ECLI:NL:GHAMS:2020:3932
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummers: 23-000307-18 en 23-002288-17 (ter terechtzitting in hoger beroep gevoegd)
datum uitspraak: 23 oktober 2020
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2018 in de strafzaak onder de parketnummers 13-701020-18 (zaak A), 13-684318-17 (TUL) – parketnummer in hoger beroep
23-000307-18 – en het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2017 in de strafzaak met parketnummer 13-701975-17 (zaak B) – parketnummer in hoger beroep 23-002288-17 –, tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedag] 1963,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
9 oktober 2020.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormelde vonnissen.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
zaak A (met parketnummer 13-701020-18/23-000307-18):
hij op of omstreeks 01 januari 2018 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
zaak B (met parketnummer 13-701975-17/23-002288-17, ter terechtzitting in hoger beroep gevoegd):
hij op of omstreeks 15 juni 2017 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnissen waarvan beroep
De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.
Bespreking verweren in hoger beroep
Verweer strekkende tot vrijspraak
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het in zaak A en in zaak B ten laste gelegde. Hij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat het gedrag van de verdachte op de ten laste gelegde data geen actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving, zoals bedoeld in artikel 27, tweede lid van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (verder te noemen: de Verblijfsrichtlijn). Daarmee kan niet bewezen worden dat de verdachte op de tenlastegelegde data “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard. De raadsman heeft daarbij verwezen naar een arrest van dit gerechtshof van 18 juni 2020 (ECLI:GHAMS:2020:2568), waarin onder meer is overwogen en beslist, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, inhoudend dat een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch mag worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten, en dat in het daar aan de orde zijnde geval geen sprake was van een zodanige bedreiging.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal is van mening dat op beide data wel sprake was van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving.
Overwegingen en oordeel van het hof
Vast staat dat de ongewenstverklaring van de verdachte, gedaan bij beschikking van 14 augustus 2009, op de beide ten laste gelegde data, 15 juni 2017 en 1 januari 2018, nog van kracht was. Bij gelegenheid van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure tegen die beslissing heeft de bestuursrechter destijds getoetst en geconcludeerd dat er sprake was van een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het hof is van oordeel dat die bedreiging ook op de genoemde data nog actueel, werkelijk en voldoende ernstig was, aangezien de verdachte sinds 14 augustus 2009 tot aan de data van 15 juni 2017 en 1 januari 2018 door is blijven gaan met het bekostigen van zijn verslaving door het plegen van vermogensdelicten. Dit blijkt uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van 28 september 2020 en meer in het bijzonder uit de oplegging van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 mei 2018. Voor zover de verdediging verdergaand heeft willen betogen dat er op het moment van aanhouding zelf sprake zou moeten zijn geweest van een acute bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van het plegen van een strafbaar feit of anderszins, vindt dit standpunt geen steun in het recht.
Het verweer wordt verworpen.
Verweer strekkende tot strafvermindering (onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering)
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), nu in beide zaken ten tijde van het transport naar het politiebureau bij de verdachte handboeien zijn aangelegd. Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt niet dat sprake is geweest van vluchtgevaar dan wel gevaar voor de veiligheid, zodat het zonder reden gebruikmaken van de transportboeien onrechtmatig moet worden geacht en dit moet leiden tot strafvermindering. Dit gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, welk belang door de raadsman groot wordt geacht, de ernst van het verzuim, welke ernst tamelijk groot wordt geacht en het nadeel voor de verdachte waaromtrent wordt gesteld, zo begrijpt althans het hof, dat de verdachte pijn zou hebben ondervonden als gevolg van het boeien.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, zo er al sprake is van het onterecht aanleggen van de handboeien, dit geen onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. De verdachte zou zich met een klacht hierover moeten richten tot de Politieklachtencommissie.
Overwegingen en oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar aan de verdachte tenlastegelegde feiten, waaronder echter ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daaronder vallen ook handelingen van opsporingsambtenaren in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (ECLI:NL:HR:2015:2956).
Indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in artikel 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Het hof constateert dat het verweer van de verdediging niet aan de hiervoor beschreven vereisten voldoet, nu weliswaar wordt gesteld dat het belang van het geschonden voorschrift groot is, maar niet welk belang dat dan in de ogen van de verdediging is. Alleen al om die reden is het hof niet gehouden een met redenen omklede beslissing op dit verweer te geven, waarvan het hof dan ook afziet.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A en zaak B ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zaak A met parketnummer 13-701020-18:
hij op 1 januari 2018 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
zaak B met parketnummer 13-701975-17 (ter terechtzitting in hoger beroep gevoegd):
hij op 15 juni 2017 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen in zaak A en zaak B meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde levert telkens op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak A en zaak met B bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in zaak A veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van voorarrest en in zaak B tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in zaak A en zaak B tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft meermalen in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij door de Nederlandse overheid tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De verdachte heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist het handelen van de verdachte in tegen het belang dat de samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 september 2020 is hij veelvuldig onherroepelijk veroordeeld ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof heeft acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd. Dat heeft zijn weerslag gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt bij elk onwettig verblijf een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden geïndiceerd geacht. Die gevangenisstraf kan bij recidive (telkens) worden verhoogd.
Gelet op de frequentie eerdere onherroepelijke veroordelingen (ten minste vijf) van de verdachte ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, is ten aanzien van het in zaak A en zaak B bewezenverklaarde oplegging van een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf aangewezen. Enige andere strafoplegging leidt kennelijk niet tot het gewenste resultaat: dat de verdachte zich aan de wet zal houden.
Het hof acht, alles afwegende en met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2017 in de zaak met parketnummer 13-684318-17 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft gevorderd de vordering tot tenuitvoerlegging geheel toe te wijzen.
Gebleken is dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de vonnissen waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer
13-701020-18 en in de zaak met parketnummer 13-701975-17 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-701020-18 en in de zaak met parketnummer
13-701975-17 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
8 (acht) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2017, parketnummer 13-684318-17, te weten van een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. K.J. Veenstra, mr. J.L. Bruinsma en mr. H.A. van Eijk, in tegenwoordigheid van
mr. D.J. Lutje Wagelaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 oktober 2020.
De oudste en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]