ECLI:NL:GHAMS:2021:1740
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.255.655/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/642679 / HA ZA 18-112
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
inzake
GONEN AUTOMATION PRODUCTS B.V.
,
gevestigd te Dordrecht ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.T. Nooijen te Almelo,
tegen
IKEA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. Oorthuys te Leiden.
Partijen worden hierna Gonen en Ikea genoemd.
1
De zaak in het kort
In 1995 hebben Gonen en Ikea een overeenkomst gesloten die ertoe strekt dat Gonen software aan Ikea ter beschikking stelt. Gonen heeft in de loop van de tijd ook dongels aan Ikea ter beschikking gesteld. Een dongel is een apparaatje dat nodig is om de ter beschikking gestelde software te ontsluiten. In 2016 heeft Ikea de samenwerking met Gonen beëindigd.
In dit geding vordert Gonen dat Ikea dongels aan haar teruggeeft of anders schade vergoedt. De rechtbank heeft de vorderingen van Gonen slechts zeer gedeeltelijk toegewezen. Gonen heeft principaal hoger beroep ingesteld en Ikea incidenteel hoger beroep. In dit arrest verstrekt het hof bewijsopdrachten aan Gonen. Voorafgaand aan het eerste getuigenverhoor zal een minnelijke regeling worden beproefd.
2
Het geding in hoger beroep
Gonen is bij dagvaarding van 14 februari 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Gonen als eiseres en Ikea als gedaagde.
Bij arrest van 26 maart 2019 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast.
Van de op 24 juni 2019 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
De producties die Gonen op voorhand had toegezonden en de spreekaantekeningen waarvan Gonen zich heeft bediend, zijn aan het dossier toegevoegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens inhoudende wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens inhoudende uitlating 	producties in principaal appel, met producties;
- akte uitlating producties zijdens Ikea;
- akte uitlating producties zijdens Gonen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
In het principaal appel heeft Gonen geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van Ikea in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
Ikea heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Gonen zal afwijzen, in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de toegewezen vorderingen van Gonen alsnog zal afwijzen, en zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel dat het hof, indien het aanneemt dat Ikea verbintenissen jegens Gonen heeft, Ikea – uitvoerbaar bij voorraad –van die verbintenissen zal bevrijden en verder dat het hof Gonen zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
Gonen heeft in het incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het incidenteel appel zal afwijzen en Ikea – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
In 1995 hebben Gonen en Ikea een overeenkomst gesloten die ertoe strekt dat Gonen software aan Ikea ter beschikking stelt. Hierbij heeft Ikea zich aanvankelijk gebonden aan door haar in het geding gebrachte voorwaarden, getiteld “TimeKeeper-PC en Timecosting-PC Licentie-overeenkomst” en later aan voorwaarden, getiteld “Copyright & Software Licentie”.
3.2
Gonen heeft voorwaarden in het geding gebracht, getiteld “Software licentie”.
3.3
Bij het ter beschikking stellen van software aan Ikea stelde Gonen ook dongels aan Ikea ter beschikking. Een dongel is nodig om de ter beschikking gestelde software te ontsluiten en wordt ook wel een HASP-key genoemd (HASP staat voor
HArdware Software Protection
). Tot ongeveer 2001 werden dongels aangesloten op een parallelle poort en sinds die tijd worden zij aangesloten op een USB-poort.
3.4
Gonen heeft het systeem TimeKeeper aan Ikea ter beschikking gesteld. Dat is een softwaresysteem voor tijdregistratie van personeel. Gonen heeft TimeKeeper voor Ikea onderhouden. Ook heeft Gonen in de loop van de tijd updates en upgrades van TimeKeeper aan Ikea ter beschikking gesteld.
3.5
Werknemers van Ikea hebben formulieren van Gonen ondertekend ter bevestiging van de ontvangst van software en dongels. Met betrekking tot TimeKeeper heeft Gonen de volgende formulieren in het geding gebracht (3.5.1-3.5.2):
3.5.1
formulieren met een aanduiding erop van een verschuldigd bedrag bij niet-retourneren:
a. een formulier, ondertekend op 25 juni 2002, voor TimeKeeper V5 en voor een “HASP ten behoeve van TimeKeeper V5”, serienummer 61782, met de vermelding: “Bij niet tijdig retourneren verplicht ondergetekende zich tot betaling van de waarde van de producten zoals voorkomt in de officiële prijslijst van [Gonen]”;
b. een formulier, ondertekend op 28 maart 2003, voor TimeKeeper V6 en voor een “HASP ten behoeve van TimeKeeper V6”, serienummer 61507, met de vermelding: “Bij niet tijdig retourneren verplicht ondergetekende zich tot betaling van de waarde van de producten zoals voorkomt in de officiële prijslijst van [Gonen]”;
c. een formulier, ondertekend op 25 april 2003, voor TimeKeeper en voor een “HASP ten behoeve van TimeKeeper”, serienummer 80872, met de vermelding: “Bij niet, niet tijdig of niet compleet retourneren van bovengenoemde producten is ondergetekende een bedrag aan [Gonen] verschuldigd conform de courant prijslijst van [Gonen] (…)”;
3.5.2
formulieren zonder aanduiding erop van een verschuldigd bedrag bij niet-retourneren:
a. een formulier, ondertekend op 19 november 2003, voor een upgrade TimeKeeper pakket en voor een “HASP t.b.v. Upgrade TimeKeeper pakket”, serienummer 33007 (Gonen heeft ook een ongedateerd en niet ondertekend formulier voor de ontvangst van een “Hasp t.b.v. TimeKeeper V2000” met hetzelfde serienummer 33007 in het geding gebracht);
b. een formulier, ondertekend op 21 januari 2004, voor een “demo HASP single-user” met serienummer 10238;
c. een formulier, ondertekend op 15 november 2007, voor een upgrade TimeKeeper V2000 pakket, voor een “HASP t.b.v. TimeKeeper SQL” serienummer 33112, voor een The Visitor basispakket en voor werkzaamheden.
3.6
Gonen heeft de volgende twee brieven in het geding gebracht betreffende het voortgezet gebruik door Ikea van dongels voor TimeKeeper:
a.  een op 16 april 2004 gedateerde brief, waarin staat:
“[Hierbij bevestigen wij dat] u de 10 HASPs van TimeKeeper-6 mag blijven gebruiken.
Het gebruik van deze HASPs is uitsluitend voor test doeleinden en alleen voor IKEA vestigingen in Nederland.
Op eerst verzoek van [Gonen] dient u de 10 HASPs binnen 14 dagen terug te geven aan [Gonen].
Bij niet of niet tijdig retourneren van de HASPs, zal een bedrag in rekening worden gebracht conform de courant prijslijst van [Gonen] voor deze producten. (…)”;
b.  een op 16 januari 2008 gedateerde brief, waarin staat:
“Op uw verzoek, verlenen wij u toestemming om de HASPs van TimeKeeper-2000, dat u had moeten retourneren na upgrade naar TimeKeeper-SQL, te blijven gebruiken voor test doeleinden.
Wanneer [Gonen] een verzoek indient om bovengenoemde HASP terug te ontvangen, dient u de HASPs direct aan ons te retourneren.”
3.7
In 2002 heeft Gonen het systeem Perfect-Planner aan Ikea ter beschikking gesteld. Dit is een softwaresysteem voor personeelsplanning. Ook voor dit systeem geldt dat Gonen het voor Ikea heeft onderhouden.
3.8
Met betrekking tot Perfect-Planner heeft Gonen de volgende ontvangstformulieren in het geding gebracht (3.8.1-3.8.2):
3.8.1
formulieren met een aanduiding erop van een verschuldigd bedrag bij niet-retourneren:
a. een formulier, ondertekend op 8 november 2002, voor Perfect-Planner software op cd-rom en voor een “USB sleutel ten behoeve van Perfect-Planner”, serienummer 80 (4502), met de vermelding: “Bij niet, niet tijdig of niet compleet retourneren van bovengenoemde producten is ondergetekende een bedrag aan [Gonen] verschuldigd conform de courant prijslijst van [Gonen] (…)”;
b. een formulier, ondertekend op dezelfde datum, met overeenkomstige inhoud met betrekking tot een USB sleutel met serienummer 81 (4502);
c. een formulier, ondertekend op 18 oktober 2006, voor een Perfect-Planner pakket en voor een “software sleutel USB”, serienummer 0641 725 met vermelding: “Bij niet tijdig retourneren zal er een bedrag verschuldigd zijn van € 5.975,-- exclusief BTW”
d. een formulier, ondertekend op 8 juni 2007, voor een Perfect-Planner pakket en voor een “softwaresleutel USB”, 0722 785, met vermelding: “Bij niet tijdig retourneren zal een bedrag verschuldigd zijn van € 5.975,-- exclusief BTW”
3.8.2
formulieren zonder aanduiding erop van een verschuldigd bedrag bij niet-retourneren:
a. formulieren, ondertekend in 2003 voor dongels met serienummers 2903 229, 4203 312, 4203 313, 4603 326, 4603 327, 4603 328, 4603 329 en 4703 332;
b. een formulier, ondertekend in 2004, voor een dongel met serienummer 0449 507.
3.9
Gonen heeft een op 18 februari 2013 gedateerde brief in het geding gebracht betreffende het voortgezet gebruik door Ikea van dongels (zowel Perfect-Planner als TimeKeeper). Hierin staat onder meer:
“Op uw verzoek, verlenen wij u toestemming om de HASPs van Perfect-Planner dat u uit het onderhoudscontract heeft laten verwijderen, te blijven gebruiken voor test doeleinden.
Mocht u Perfect-Planner niet meer gebruiken, dan dient u onze hierover te berichten en alle niet meer in gebruik zijnde Perfect-Planner HASPs, alsmede alle andere HASPs die in de loop der tijd aan u (IKEA) te leen of ter beschikking werden gegeven door [Gonen], direct aan ons te retourneren. De software zelf hoeft u niet terug te geven.
Ook wanneer [Gonen] een verzoek indient om bovengenoemde HASPs terug te ontvangen, dient u alle HASPs direct aan ons te retourneren.
Tevens ontvangt u hierbij een kopie van de brief (…) d.d. 3-12-2003, omtrent de 10 HASPs van TimeKeeper-6, en de brief (…) d.d. 16-1-2008 omtrent TimeKeeper-2000 HASP. Ook deze HASPs en alle andere te leen of ter beschikking gegeven HASPs, dient u direct aan ons te retourneren als wij daar op vragen.”
3.10
Gonen heeft een ongedateerd en niet ondertekend ontvangstformulier in het geding gebracht betreffende een cd-rom “iBrowse voor 50 leidinggevende”, met de aanduiding: “Bij niet tijdig retourneren zal een bedrag in rekening worden gebracht van € 5.995,-- exclusief BTW.”
3.11
In 2008 heeft Gonen het systeem Datacollector aan Ikea ter beschikking gesteld. Dit is een softwaresysteem om gegevens te verzamelen en door te geven aan andere softwaresystemen. In 2014 is het systeem Datacollector vervangen door het systeem DCM.
3.12
In een brief van 8 april 2009 heeft Ikea aan Gonen bericht dat zij de
onderhoudsovereenkomst per 31 december 2009 beëindigt. Op 1 december 2009 hebben partijen een nieuwe onderhoudsovereenkomst gesloten die per 1 januari 2010 inging.
3.13
In april 2016 heeft Ikea aan Gonen bericht dat zij de samenwerking met Gonen wil beëindigen. Ikea heeft de onderhoudsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2016.
3.14
Op 18 augustus 2016 hebben partijen gesproken over de teruggave van dongels. Ikea heeft Gonen bericht dat zij de teruggevraagde dongels (op één dongel na) niet meer kan vinden. Gonen heeft Ikea op 15 september 2016 een factuur ten bedrage van € 58.270,- exclusief btw gezonden. De factuur heeft betrekking op de drie hiervoor in 3.5.1 bedoelde TimeKeeper-dongels, de hiervoor in 3.5.2 onder b bedoelde TimeKeeper-dongel, de vier hiervoor in 3.8.1 bedoelde Perfect-Planner-dongels, de hiervoor in 3.10 bedoelde iBrowse cd-rom en een beugel.
3.15
Bij e-mail van 6 april 2017 heeft Gonen aanspraak gemaakt op teruggave van 27 dongels, waaronder één TimeKeeper-2000-dongel (zie hiervoor onder 3.5.2 onder a), één TimeKeeper-SQL-dongel (zie hiervoor onder 3.5.2 onder c) en tien PerfectPlanner-dongels.
4
Beoordeling
Vordering en oordeel van de rechtbank
4.1
In eerste aanleg heeft Gonen, na vermeerdering van eis, samengevat weergegeven, het volgende gevorderd:
a. betaling van primair € 58.120,- conform de factuur van 15 september 2016 (3.14 hiervoor), zoals gecorrigeerd, met rente, subsidiair € 55.897,44 aan vervangende schadevergoeding, met rente;
b. bevel tot teruggave van nog 27 dongels, conform de e-mail van 6 april 2017 (3.15 hiervoor), bij gebreke waarvan Ikea veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding van € 254.280,-, met rente;
c. bevel tot teruggave van nog tien dongels, conform de brief van 16 april 2004 (3.6 onder a hiervoor), bij gebreke waarvan Ikea veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding van € 134.985,-, met rente.
4.2
De rechtbank heeft Ikea veroordeeld tot betaling van € 56.850,-, met rente (dat is vordering a, met aftrek van € 1.270,- voor dongel 10238, hiervoor genoemd in 3.5.2 onder b). Zij heeft Ikea in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
De rechtbank heeft hiertoe, samengevat weergegeven, onder meer als volgt overwogen. Het beroep van Ikea op rechtsverwerking faalt (4.4-4.5). Niet kan worden aangenomen dat de hiervoor in 3.2 bedoelde voorwaarden zijn overeengekomen (4.9). In acht ontvangstformulieren is een teruggaveverplichting opgenomen (4.10). De medewerkers die deze acht ontvangstformulieren hebben ondertekend, hebben de daarin opgenomen teruggaveverplichting aanvaard (4.11). Gonen mocht erop vertrouwen dat de medewerkers dat bevoegdelijk namens Ikea hebben gedaan (4.12-4.13). Overeengekomen is dat Ikea de ontvangen dongels op verzoek dient terug te geven. Als Ikea de dongels die op de acht ontvangstformulieren staan vermeld, niet teruggeeft, is zij een vergoeding verschuldigd; voor de overige dongels kan dit niet worden vastgesteld (4.14). De vergoedingsplicht is telkens gebaseerd op een boetebeding. In beginsel is Ikea een bedrag van € 56.850,- aan overeengekomen boetes verschuldigd (4.15). Veroordeling tot teruggave heeft geen zin, omdat Ikea de dongels niet meer heeft (4.16). Gonen heeft de gestelde schade onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van Ikea. De vordering tot schadevergoeding komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking (4.17-4.19). De boetes worden niet gematigd (4.20-4.22).
4.3
In hoger beroep heeft Gonen haar eis gewijzigd. Samengevat weergegeven heeft zij in hoger beroep het volgende gevorderd:
a. handhaving van de door de rechtbank toegewezen hoofdsom;
b. bevel tot teruggave van de tien TimeKeeper-V6-dongels (als bedoeld in 3.6 onder a hiervoor), bij gebreke waarvan Ikea veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding van € 134.985,-;
c. bevel tot teruggave van de TimeKeeper-2000-dongel (als bedoeld in 3.5.2 onder a en 3.6 onder b hiervoor), bij gebreke waarvan Ikea veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding van € 61.070,-;
d. bevel tot teruggave van de TimeKeeper-SQL-dongel (als bedoeld in 3.5.2 onder c en 3.6 onder b hiervoor), bij gebreke waarvan Ikea veroordeeld dient te worden tot betaling van schadevergoeding van € 86.000,-;
e. wettelijke handelsrente over alle toegewezen en toe te wijzen bedragen.
In principaal appel
4.4
Gonen heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd.
4.5
Grief I is gericht tegen 4.14 van het bestreden vonnis en houdt in dat niet alleen voor de acht door de rechtbank bedoelde dongels, maar ook voor de tien TimeKeeper-V6-dongels uitdrukkelijk is bedongen dat Ikea een vergoeding verschuldigd is als zij die niet teruggeeft. Dat staat vermeld in de brief van 16 april 2004.
4.6
Ikea heeft (voor het eerst in hoger beroep) aangevoerd dat zij de brief van 16 april 2004 niet heeft ontvangen. Gonen zal daarom worden opgedragen te bewijzen dat Ikea de brief van 16 april 2004 heeft ontvangen. Hetzelfde geldt voor de brieven van 16 januari 2008 en 18 februari 2013. Wat de hoogte van het subsidiair gevorderde bedrag voor de tien TimeKeeper-V6-Dongels betreft, verwijst het hof naar 4.33 en 4.34 hierna. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over deze grief aan.
4.7
Grief II is gericht tegen 4.17-4.18 van het bestreden vonnis en houdt in dat Gonen recht heeft op vergoeding van € 61.070,-, omdat Ikea de TimeKeeper-2000-dongel niet heeft teruggegeven.
4.8
Noch in de hiervoor in 3.5.2 sub a bedoelde ontvangstformulieren, noch in de hiervoor in 3.6 sub b bedoelde brief van 16 januari 2008 staat vermeld dat indien Ikea de TimeKeeper-2000-dongel niet teruggeeft, zij enig bedrag verschuldigd is, hetzij conform de courante prijslijst van Gonen, hetzij anderszins.
Gonen vordert in hoger beroep ter zake van de TimeKeeper-2000-dongel dan ook terecht niet nakoming van een boetebeding. Zij vordert schadevergoeding.
4.9
Ikea heeft in de conclusie van antwoord 63-69 verweer gevoerd tegen de schadebegroting (weergegeven in  4.17 van het bestreden vonnis). Zij heeft daartoe aangevoerd:
a. Gonen is in 2010 gestopt met de distributie van TimeKeeper;
b. de auteursgerechtigde van TimeKeeper was aanvankelijk Lavie TimeTECH Ltd. (hierna: Lavie) en daarna Synerion Systems Ltd. (hierna: Synerion); Synerion heeft het onderhoud van het systeem gestaakt;
c. zonder bijlevering van de bijbehorende software hebben de dongels nauwelijks enige waarde; zonder toestemming van Synerion mag Gonen de dongels niet met bijbehorende software aan derden verstrekken;
d. ook indien Gonen met toestemming van Synerion een dongel met bijbehorende software aan een derde verstrekt, hebben de dongel en de software geen of weinig waarde, omdat de software is verouderd, sinds 2009 niet goed meer werkt op een hedendaagse pc en niet meer wordt onderhouden.
De rechtbank heeft de onderbouwing van de schade door Gonen hiertegenover onvoldoende geacht en de vorderingen tot schadevergoeding daarom afgewezen.
4.10
Gonen heeft het volgende aangevoerd. Zij distribueert het TimeKeeper-systeem nog altijd. Synerion onderhoudt dat systeem ook nog en staat toe dat Gonen terugontvangen TimeKeeper-dongels hergebruikt bij de terbeschikkingstelling van TimeKeeper-software aan andere klanten. Deze werkwijze werd ook gevolgd door andere distributeurs van TimeKeeper. TimeKeeper-dongels kunnen zeer waardevol zijn, niet alleen voor nieuwe gebruikers van TimeKeeper, maar ook voor bestaande gebruikers, omdat zij vervangende TimeKeeper-dongels nodig hebben als de door hen gebruikte TimeKeeper-dongels kapot gaan of zoekraken, aldus Gonen.
4.11
Dit betoog heeft Gonen heeft niet alleen onderbouwd met een (ongedateerde) prijslijst, maar ook met de volgende stukken:
a. berichten van [naam persoon 1] (hierna: [CEO onderneming 1] ),
ceo
bij [X] Inc. te [vestigingsplaats] , Verenigde Staten van Amerika (hierna: [onderneming 1] ):
- een e-mail van 20 maart 2017 waarin US$ 60.000,- geboden wordt voor zeven dongels en een cd-rom, zoals gespecificeerd;
- een aanvullende e-mail van 15 juni 2017;
- een schriftelijke verklaring van 18 juli 2018, waarin staat dat [onderneming 1] meer dan tweehonderd klanten heeft die TimeKeeper gebruiken, dat [onderneming 1] geen zaken meer doet met Lavie of haar eventueel nog actieve distributeurs, vanwege onethisch gedrag van Lavie, dat [onderneming 1] dringend TimeKeeper-dongels nodig heeft ten behoeve van haar klanten en dat [onderneming 1] daarvoor aangewezen is op Gonen;
- een e-mail van 30 april 2019, waarin US$ 61.000,- geboden wordt voor de TimeKeeper-2000-dongel en andere bedragen voor andere TimeKeeper-dongels;
- een ongedateerde beantwoording van vragen, waarin onder meer staat dat [onderneming 1] dongels heeft terugontvangen van oude klanten en heeft verkocht aan andere klanten (antwoorden op de vragen 16, 17 en 20);
b. schriftelijke verklaring van [naam persoon 2] van 4 maart 2019,
[functionaris]
van Synerion, waarin staat dat TimeKeeper wereldwijd nog wordt onderhouden, dat de waarde van een TimeKeeper-dongel met bijbehorende software varieert van een paar duizend dollar tot tienduizenden dollar en dat Gonen het volle recht heeft om terugontvangen TimeKeeper-dongels opnieuw te verkopen;
c. berichten van [naam persoon 3] gewezen bestuurder en aandeelhouder van [Y] Ltd. (hierna: [onderneming 2] ) te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk:
- een schriftelijke verklaring van 6 september 2019, waarin staat dat [onderneming 2] met succes TimeKeeper-software van Synerion heeft verkocht, met een opgave van de prijzen die [onderneming 2] daarvoor in rekening placht te brengen;
- een ongedateerde beantwoording van vragen, waarin onder meer staat dat [onderneming 2] dongels van oude klanten heeft terugontvangen en heeft verkocht aan andere klanten (antwoorden op de vragen 16, 17 en 20);
d. een ongedateerde beantwoording van vragen door [naam persoon 4] , bestuurder en eigenaar van [onderneming 3] in [vestigingsplaats] , Mexico, van vragen, waarin onder meer staat meer staat [onderneming 3] dongels van oude klanten heeft terugontvangen en dat de terugontvangen dongels kunnen worden verkocht aan andere klanten (antwoorden op de vragen 16, 17 en 20).
4.12
Ikea heeft haar verweer tegen de schadebegroting gehandhaafd en de authenticiteit van de schriftelijke verklaring van [naam functionaris Synerion] betwist.
4.13
Het hof acht voldoende aannemelijk dat Synerion zich er niet tegen verzet dat haar (voormalige) distributeurs TimeKeeper-dongels terugvragen van oude klanten en dat Synerion zich er evenmin tegen verzet dat deze dongels door haar (voormalige) distributeurs worden ingezet bij het ter beschikking stellen van TimeKeeper-software aan andere (nieuwe of bestaande) klanten. Aangenomen moet dus worden dat Synerion zich er niet tegen verzet dat Gonen TimeKeeper-dongels terugvraagt van Ikea en verkoopt aan [onderneming 1] , en dat [onderneming 1] die gebruikt ten behoeve van haar bestaande en nieuwe klanten.
Daarmee is echter nog niet aangetoond dat de dongels die Gonen aan Ikea ter beschikking heeft gesteld, daadwerkelijk van grote waarde zijn. Ook indien Synerion TimeKeeper nog onderhoudt, hetgeen is betwist, is in elk geval voorshands aannemelijk dat zij TimeKeeper sinds geruime tijd niet meer doorontwikkelt. Het is daarom niet zonder meer aannemelijk dat er een grote groep gebruikers van TimeKeeper bestaat die behoefte heeft aan een (vervangende) TimeKeeper-dongel (het hof begrijpt dat Synerion kennelijk geen nieuwe TimeKeeper-dongels meer ter beschikking stelt). Nog minder aannemelijk is dat er een grote markt bestaat voor nieuwe gebruikers van TimeKeeper.
Gelet op dit alles acht het hof voorshands niet aannemelijk dat de TimeKeeper-2000-dongel een waarde heeft van € 61.070,-. Gonen zal nader bewijs worden opgedragen van de gestelde schade.
Na bewijslevering zal onder meer aan de orde moeten komen of een teruggaveplicht voor de TimeKeeper-2000-dongel is overeengekomen.
Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over grief II van Gonen aan.
4.14
Grief III van Gonen is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering tot teruggave van de TimeKeeper-SQL-dongel en de subsidiaire vordering tot schadevergoeding ter vervanging van die dongel. Die schadevergoeding begroot Gonen op € 86.000,-. Voor zover de rechtbank die afwijzingen gebaseerd heeft op 4.14 en 4.16 van het bestreden vonnis, is de grief ook tegen die overwegingen gericht.
4.15
Ikea heeft bevestigd dat zij de TimeKeeper-SQL-dongel nog heeft. Voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat Ikea die niet meer heeft, is dat dus niet juist. Ikea heeft betwist dat overeengekomen is dat zij die dongel dient terug te geven. Zij beroept zich erop dat het ontvangstformulier betreffende deze dongel (zie hiervoor onder 3.5.2 onder c) niets over het teruggeven van de dongel vermeldt. Verder voert zij, met een beroep op een rapport van 9 maart 2020 van [naam persoon] van [onderneming 4] , aan dat als Gonen door Ikea gebruikte dongels gebruikt ten behoeve van andere klanten, de gegevens van Ikea “op straat komen te liggen”.
4.16
Ikea is overgegaan op een ander systeem voor tijdregistratie van personeel en heeft niet duidelijk toegelicht waarvoor zij de TimeKeeper-SQL-dongel nog wil gebruiken. Weliswaar heeft zij gewezen op stellingen van Gonen over het voortgezet gebruik van TimeKeeper om eventueel gegevens te kunnen raadplegen en voor archivering, maar zij heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij de software van TimeKeeper daadwerkelijk nog daarvoor (of voor iets anders) gebruikt, dat zij de gegevens uit TimeKeeper daadwerkelijk nog nodig heeft en dat zij zonder gebruik van TimeKeeper niet kan bereiken dat de gegevens die zij daadwerkelijk nog nodig heeft, gearchiveerd en raadpleegbaar worden.
Het belang van Gonen bij teruggave van de dongel is voldoende gebleken op grond van de verschillende verklaringen dat de dongel verkoopbaar is en enige waarde vertegenwoordigt.
Naar het oordeel van het hof brengt de aard van de licentieovereenkomst, mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van partijen daarbij, het volgende mee. Nu de samenwerking tussen partijen is beëindigd, is Ikea gehouden de TimeKeeper-SQL-dongel aan Gonen terug te geven, indien aangenomen kan worden dat Gonen ervoor zorgt dat deze dongel slechts door een andere gebruiker van TimeKeeper gebruikt kan worden zonder dat die andere gebruiker toegang krijgt tot gegevens van Ikea. Gonen zal worden toegelaten te bewijzen dat zij daarvoor kan zorgen. Gonen is verder gehouden mee te werken aan een oplossing waardoor Ikea na teruggave van TimeKeeper-SQL-dongel de gegevens uit TimeKeeper nog zal kunnen raadplegen, voor zover Ikea die gegevens redelijkerwijs nog nodig heeft.
Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over grief III van Gonen aan.
4.17
Gonen heeft in hoger beroep wettelijke handelsrente gevorderd. Die zal niet worden toegewezen. Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve ook niet op de verplichting tot nakoming van een boetebeding.
4.18
Voor zover Gonen nieuwe grieven heeft aangevoerd in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, blijven die buiten beschouwing op grond van de tweeconclusieregel.
In incidenteel appel
4.19
Ikea heeft in incidenteel appel tien (niet correct doorgenummerde) grieven aangevoerd.
4.20
Grief I is een algemene grief zonder zelfstandige betekenis.
4.21
Grief II luidt dat de rechtbank ten onrechte een algemene retourneringsplicht van Ikea heeft aangenomen.
4.22
Sommige ondertekende ontvangstformulieren vermelden een verplichting tot teruggave van een dongel. Ikea is verplicht die dongels terug te geven (maar voor zover zij ze niet meer heeft, is veroordeling daartoe zinloos). Gonen mocht dat redelijkerwijs telkens uit de ondertekening afleiden.
Of dit ook geldt voor dongels waarvoor medewerkers van Ikea geen ontvangstformulieren met vermelding van een teruggaveverplichting hebben ondertekend, zal, indien nodig, na bewijslevering nader aan de orde komen.
In dit stadium zal Gonen worden toegelaten te bewijzen dat zij ervoor kan zorgen dat ook die dongels niet door een andere gebruiker van TimeKeeper gebruikt kunnen worden zonder dat die toegang krijgt tot gegevens van Ikea.
4.23
Volgens grief III verkeert Gonen in schuldeisersverzuim. Deze grief faalt, omdat niet kan worden aangenomen dat Ikea de dongels heeft aangeboden waarop de vorderingen betrekking hebben. Ikea stelt dat ook niet. Zij stelt slechts dat zij niet in staat is om vast te stellen of de door haar aangeboden dongels de dongels zijn waarvan Gonen in deze procedure teruggave eist. De door Gonen aan Ikea verstrekte dongels zijn echter alle gespecificeerd met een serienummer van de dongel en een serienummer van de bijbehorende software. Daarmee heeft Gonen voldoende gespecificeerd welke dongels zij bedoelt. Het is aan Ikea om dongels waarvoor haar medewerkers een ontvangstbevestiging ondertekenen, zodanig te registreren dat zij ze ook later nog kan identificeren.
4.24
Grief IV strekt ten betoge dat Ikea de hiervoor onder 3.6 en 3.9 bedoelde brieven niet heeft ontvangen. Voor zover dit betoog van belang is voor de beoordeling van de overige grieven, zal het hof daarmee rekening houden. Voor het overige behoeft deze grief geen afzonderlijke bespreking.
4.25
De ongenummerde grief na grief IV (grief IVa) luidt dat de rechtbank ten onrechte het beroep op rechtsverwerking heeft verworpen.
4.26
Voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking kan van belang zijn of Ikea de hiervoor onder 3.6 en 3.9 bedoelde brieven heeft ontvangen. Gonen zal worden opgedragen te bewijzen dat Ikea ze heeft ontvangen.
De omstandigheid dat Gonen bij brief van 11 juli 2016 een aantal specifieke dongels heeft genoemd, gevolgd door correspondentie, gesprekken en de factuur van 15 september 2016, maakt niet dat Gonen het recht verwerkt heeft ook vorderingen met betrekking tot andere dongels in te stellen. Ikea mocht daaruit redelijkerwijs niet afleiden dat Gonen haar aanspraken beperkte tot de in de brief van 11 juli 2016 en de factuur van 15 september 2016 bedoelde dongels. Andere aanwijzingen in die richting ontbreken.
4.27
Bij grief V betoogt Ikea dat Gonen niet gerechtigd is de terug te ontvangen dongels te hergebruiken door ze ter beschikking te stellen aan anderen. Ook betoogt Ikea dat Gonen verplicht is voor een teruggegeven dongel een vervangende dongel ter beschikking te stellen, zodat Ikea toegang houdt tot de software.
4.28
Hetgeen het hof hiervoor onder 4.16 en 4.22 heeft overwogen, geldt ook hier. Indien en voor zover Ikea op grond van die oordelen verplicht is dongels terug te geven, mag Gonen ze hergebruiken. In dat geval verzet de overeenkomst tussen partijen zich daar niet tegen. Waarom de overeenkomst Gonen in dat geval zou verplichten tot het verstrekken van vervangende dongels valt dan niet in te zien.
4.29
Bij grief VI voert Ikea aan dat de boetes gematigd moeten worden. Hierover houdt het hof ieder oordeel aan.
4.30
Grief VII wijst op de ouderdom van de dongels en op de omstandigheid dat zij onderhevig zijn aan slijtage. Dit kan van belang zijn voor het beroep op matiging van de boetes. Het doet in elk geval niet af aan het oordeel van het hof over schuldeisersverzuim. Voor het overige behoeft deze grief geen afzonderlijke bespreking.
4.31
Grief VIII betreft de hoogte van het toegewezen bedrag van € 56.850,-.
4.32
Dat bedrag is als volgt opgebouwd:
a. drie dongels als bedoeld in 3.5.1: 3 x € 8.995	      €	26.985
b. vier dongels als bedoeld in 3.8.1 4 x € 5.975		23.900
c. cd-rom als bedoeld in 3.10					  5.995
d. beugel							       45
e. per abuis tweemaal afgetrokken bedrag 			     (75)
---------- +
Totaal							     €	56.850
4.33
Voor vijf van de zeven dongels geldt dat op de ontvangstformulieren geen concreet bedrag is genoemd, maar verwezen is naar de “officiële prijslijst” of de “courant(e) prijslijst” van Gonen. Hetzelfde geldt voor de brief van 16 april 2004 over de tien TimeKeeper-V6-dongels. Ikea betwist dat een dergelijke prijslijst bestaat en dat de daarvoor gehanteerde bedragen juist zijn.
4.34
De term “courant” dient overeenkomstig het normale taalgebruik te worden uitgelegd als hetgeen Gonen ten tijde van het terugvragen van de dongels daadwerkelijk voor de terbeschikkingstelling van de dongels in rekening placht te brengen bij klanten. Het hof kan niet zonder meer afgaan op de lijsten die Gonen heeft overgelegd als haar prijslijsten. Gonen zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de gevorderde bedragen daadwerkelijk bij klanten in rekening placht te brengen ten tijde van het terugvragen van de dongels.
4.35
De ongenummerde grief na grief VIII (grief VIIIa) strekt ertoe dat het hof een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Hierover houdt het hof ieder oordeel aan.
4.36
De voorwaardelijke vordering van Ikea om van haar (eventuele) verbintenissen jegens Gonen bevrijd te worden op de voet van art. 6:60 BW, is niet toewijsbaar. Een vordering in reconventie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.
Slotsom
4.37
Het hof zal bewijsopdrachten aan Gonen verstrekken. Direct voorafgaand aan het eerste getuigenverhoor zal de te benoemen raadsheer-commissaris de mogelijkheden onderzoeken van een minnelijke regeling van het geschil met voorgaande oordelen van het hof tot uitgangspunt. Hierbij zal ook de mogelijkheid besproken worden dat het hof een deskundigenbericht gelast, bijvoorbeeld omtrent de maatregelen om te voorkomen dat een opvolgende gebruiker toegang heeft tot de gegevens van Ikea.
5
Beslissing
Het hof:
draagt Gonen op te bewijzen:
a. dat Ikea de brieven van 16 april 2004, 16 januari 2008 en 18 februari 2013 heeft ontvangen (zie 4.6 en 4.26 hiervoor);
b. dat de schade wegens het niet teruggeven van de TimeKeeper-2000-dongel € 61.070,- bedraagt (zie 4.13 hiervoor);
c. dat Gonen ervoor kan zorgen dat de door Ikea gebruikte en door Gonen teruggevraagde dongels slechts door een andere gebruiker van TimeKeeper of Perfect-Planner gebruikt kunnen worden zonder dat die andere gebruiker toegang krijgt tot gegevens van Ikea (zie 4.16 en 4.22 hiervoor);
d. dat Gonen de bedragen die zij hanteert als afkomstig uit haar “officiële prijslijst” of “courant(e) prijslijst”, daadwerkelijk bij klanten in rekening placht te brengen ten tijde van het terugvragen van de dongels (zie 4.34 hiervoor);
bepaalt dat Gonen, indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en uur voor raadsheer-commissaris mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris direct voorafgaand aan het eerste getuigenverhoor een comparitie van partijen zal houden (zie 4.37 hiervoor);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, G.C.C. Lewin en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.