ECLI:NL:RBOVE:2021:1945
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummer	: 9199453 \ EJ VERZ  21-72
Beschikking van de kantonrechter van 17 mei 2021
in de zaak van
de stichting
STICHTING PACO PLUMTREK,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
verzoekende partij, verder te noemen Paco Plumtrek,
gemachtigde: mr. D.F. Briedé, advocaat [NAAM],
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
verwerende partij, verder te noemen de gemeente,
gemachtigde: mr. M. Ichoh, advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Paco Plumtrek heeft een verzoekschrift ingediend - ontvangen op 6 mei 2021- ingevolge artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
1.2.
Met instemming van partijen heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden op 11 mei 2021, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het kort geding, welk kort geding door de gemeente als eiseres aanhangig is gemaakt tegen Paco Plumtrek als gedaagde (met zaaknummer C/08/265413 / KG ZA 21/114).
1.3.
Op de mondelinge behandeling zijn namens Paco Plumtrek verschenen de heer
[A] , voorzitter van Paco Plumtrek, mevrouw [B] , penningmeester van Paco Plumtrek, en de heer [C] , secretaris van Paco Plumtrek,  bijgestaan door mr. [NAAM], en zijn namens de gemeente verschenen mevrouw [X] en mevrouw [Y] , bijgestaan door mr. [NAAM].
Mr. [NAAM]procedure als herhaald en ingelast te beschouwen. Mr. [NAAM], vanwege de getroffen maatregelen in verband met het Coronavirus, voorafgaand aan de zitting een pleitnotitie toegezonden. Partijen hebben hun standpunten verder toegelicht, mr. [NAAM][B] mede aan de hand van (pleit)aantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht.
1.4.
Tenslotte is beschikking bepaald, die vandaag bij vervroeging wordt uitgesproken.
2.	Waarvan uit kan worden gegaan
2.1.
Paco Plumtrek is een culturele instelling, tevens muziekpodium, in Almelo.
2.2.
Op 13 maart 2007 hebben partijen een ingebruikgevingsovereenkomst gesloten, waarbij de gemeente om niet een gedeelte van de Kolkschool aan Paco Plumtrek in gebruik geeft. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van een jaar, ingaande op
15 maart 2007 en eindigend op 15 maart 2008. In artikel 1 van de overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat de overeenkomst - behoudens opzegging, waarbij een opzegtermijn van ten minste drie maanden moet worden gehanteerd – telkens wordt verlengd voor een jaar.
In artikel 10 lid 3 is - kort gezegd - vermeld dat de kosten voor het gebruik van nutsvoorzieningen (waaronder (onder andere) begrepen het gebruik van water, gas, elektriciteit en telefoon) met inbegrip van vastrecht voor rekening van Paco Plumtrek komen en dat zij hiervoor maandelijks een bedrag van € 125,-- aan de gemeente betaalt. Het bedrag dient aan de gemeente te worden overgemaakt onder vermelding van “energie Folkclub Paco Plumtrek”.
2.3.
Bij brief van 9 december 2009 heeft de gemeente Paco Plumtrek, onder verwijzing naar een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 1 december 2009, meegedeeld dat de eerdergenoemde ingebruikgevingsovereenkomst wordt opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden, waardoor deze eindigt op 15 maart 2010.
2.4.
In het voorjaar/medio 2010 hebben partijen opnieuw een ingebruikgevingsovereenkomst (hierna ook: de gebruikersovereenkomst) gesloten, waarbij de gemeente om niet een gedeelte van de Kolkschool aan Paco Plumtrek in gebruik geeft. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van één (1) maand, ingaande op
15 maart 2010 en eindigend op 15 april 2010. In artikel 1 van de overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat de overeenkomst - behoudens opzegging, waarbij een opzegtermijn van ten minste één (1) maand moet worden gehanteerd - telkens wordt verlengd voor één (1) maand.
Artikel 9 lid 3 van deze overeenkomst bevat een bepaling die gelijkluidend is aan
artikel 10 lid 3 van de hiervoor vermelde overeenkomst.
In artikel 13 van de overeenkomst is opgenomen dat partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om op enigerlei wijze met betrekking tot de ruimte een overeenkomst van huur en verhuur in het leven te roepen en dat zij voor zover nodig nadrukkelijk afstand doen van de in de wet aan (ver)huurders toegekende rechten.
2.5.
De Kolkschool staat sinds 2013 op de nominatie om te worden verkocht en ontwikkeld. Eind 2014 heeft de gemeente een verzoek uitgezet om een plan voor de herontwikkeling van de Kolkschool in verband met de gewenste verkoop daarvan. In 2017 hebben marktpartijen interesse getoond voor de aankoop van het pand.
2.6.
Om een permanente geschikte ruimte voor Paco Plumtrek te vinden heeft Paco Plumtrek omstreeks eind 2015/2016 een aantal mogelijkheden bekeken. In dat kader is er onder meer overleg geweest met Kaliber kunstenschool
, gevestigd op het complex Hof 88, (hierna: Kaliber) en Hof 88.
2.7.
In maart 2017 hebben partijen een allonge ondertekend, waarbij partijen, onder verwijzing naar de in 2010 gesloten gebruikersovereenkomst, zijn overeengekomen dat
Paco Plumtrek per 1 maart 2017 twee ruimtes zoals gearceerd op de bij de allonge gevoegde tekening in gebruik neemt, dat de kosten voor het gebruik van de nutsvoorzieningen voor deze ruimtes € 125,-- bedragen en dat voor het overige alle bepalingen van de hiervoor genoemde overeenkomst onveranderd van kracht blijven. In totaal heeft Paco Plumtrek vanaf 1 maart 2017 dus drie ruimtes in gebruik, waarvoor zij aan de gemeente maandelijks een bedrag van € 250,-- betaalt aan vergoeding voor de nutsvoorzieningen. Paco Plumtrek betaalt tevens het gebruikersdeel van de Onroerende Zaakbelastingen (OZB) rechtstreeks aan GBTwente.
2.8.
Op 12 september 2017 is in de raadsvergadering van de gemeenteraad van Almelo gesproken over de verkoop van de Kolkschool. Paco Plumtrek heeft gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om gedurende de raadsvergadering "in te spreken". Daarbij heeft Paco Plumtrek (onder meer) het volgende naar voren gebracht:
“(…)De heer [D] (inspreker Paco Plumtrek): Voorzitter! Geachte leden van de raad. Geacht college. Op de raadsagenda staat de verkoop van de Kolkschool. Ik wil namens Paco Plumtrek kort het woord voeren. Ik ben betrokken bij het poppodium. Ik wil daarover graag iets vertellen. Het is een poppodium dat zich misschien niet altijd volledig zichtbaar manifesteert. U bent daar niet dagelijks. Ook ik ben daar niet dagelijks. Ik ben daar wel met enige regelmaat aanwezig. Ik wil daarover iets vertellen. De verkoop van de Kolkschool is problematisch voor de huisvesting van Paco Plumtrek.
(...)
Ik verzoek de raad en het college om te onderzoeken of het mogelijk is dat Paco
in de Kolkschool blijft tot de projectontwikkelaar de benodigde toestemming heeft gekregen en daadwerkelijk start met de ontwikkeling van de Kolkschool. Wij weten nog niet hoe de stand van zaken is. Wij weten niet of de plannen doorgaan. Als iedereen ermee akkoord gaat, is het voor het voortbestaan van Paco van levensbelang om er te kunnen blijven tot het moment dat hij daar weg moet. Dan kunnen wij de artiesten het werk laten doen. (...) Paco verdient in Almelo een plek.(…)”
2.9.
Tijdens de raadsvergadering op 12 september 2017 is een motie van de SP, waarin het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) wordt verzocht om samen met Paco Plumtrek en ATIB
te zoeken naar een goede en betaalbare oplossing met betrekking tot huisvesting, aangenomen.
2.10.
In de periode van (omstreeks) 10 oktober 2017 tot en met 7 november 2017 is er gecorrespondeerd tussen Paco Plumtrek, Kaliber en de gemeente over de mogelijkheden om bij Kaliber “in te huizen”. Daarbij ging het met name om de mogelijkheden ten aanzien van “Kamer 8”.
2.11.
Bij brief van 27 december 2017 heeft de gemeente Paco Plumtrek (onder meer) het volgende meegedeeld:
“(…) U gebruikt sinds 15 maart 2010 ruimtes in het pand Bornerbroeksestraat 19. Zoals u weet zijn wij voornemens om het pand te verkopen. Indien de verkoop wordt geeffectueerd zullen wij, rekening houdend met de opzegtermijn, de ingebruikgevingsovereenkomst opzeggen. Dit zal zijn tot het moment van definitieve renovatie.
Alternatieve huisvesting
Het gebruik van de Bornerbroeksestraat 19 is tijdelijk en loopt binnenkort af. Er is gezocht naar een passend alternatief voor u en we denken dit gevonden te hebben in de “kleine kapel” in het complex Hof 88 (zie bijgevoegde tekening). Wij treden graag met u in overleg om dit nader vorm te geven (..)”.
2.12.
In 2018 is meerdere keren gecorrespondeerd en overleg geweest tussen partijen en daarbij betrokken derden over de mogelijkheden van alternatieve huisvesting op het complex Hof 88.
2.13.
Bij collegevoorstel van 23 december 2020 is voorgesteld in te stemmen met verkoop van de Kolkschool aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kloos 2 B.V. (hierna: Kloos 2), opzegging van de gebruikersovereenkomsten met de gebruikers van de Kolkschool en het informeren van de gemeenteraad. In punt 2.1 van de toelichting op dit voorstel is vastgelegd dat in de Kolkschool een asbestsanering moet worden uitgevoerd en dat om die reden de gebruikersovereenkomsten met Paco Plumtrek en ATIB dienen te worden opgezegd. Nadat beide partijen geen gebruik meer maken van de Kolkschool kan tot asbestsanering worden overgegaan en het gebouw verkoop-gereed gemaakt worden.
2.14.
Op 26 januari 2021 heeft het college het collegevoorstel overgenomen en besloten tot verkoop van de Kolkschool aan Kloos 2 en tot opzegging van de gebruikersovereenkomst met (onder andere) Paco Plumtrek.
2.15.
Het hiervoor genoemde besluit is door wethouder [Z] persoonlijk toegelicht aan Paco Plumtrek op 29 januari 2021.
2.16.
Bij brief van 1 februari 2021 heeft de gemeente de gebruikersovereenkomst met Paco Plumtrek opgezegd met ingang van 15 maart 2021.
2.17.
Bij e-mailbericht van 7 februari 2021 heeft Paco Plumtrek gereageerd op voornoemde brief van 1 februari 2021 en heeft zij - kort gezegd – aangegeven dat een ontruimingstermijn van één maand niet haalbaar is en dat zij een termijn van drie maanden als redelijker zou ervaren en wordt aangegeven dat, afhankelijk van de volgorde van asbestsanering, de gymzaal een geschikte plek zou kunnen zijn om haar spullen te stallen.
2.18.
Bij e-mailbericht van 22 februari 2021 heeft de gemeente - kort gezegd - aan Paco Plumtrek meegedeeld dat een uitstel van drie maanden niet mogelijk is en dat zij haar met de opslag van haar materiaal niet kan helpen. Wel kan de gemeente instemmen met oplevering van het bij Paco Plumtrek in gebruik zijnde gedeelte van de Kolkschool op uiterlijk
15 april 2021.
2.19.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2021 heeft Paco Plumtrek gereageerd op het
e-mailbericht van 22 februari 2021. Zij heeft de gemeente laten weten dat zij een beroep zal doen op de wettelijke ontruimingsbescherming en dat zij daartoe een verzoek zal indienen bij de kantonrechter.
2.20.
Nadien is er nog gecorrespondeerd tussen (de advocaat [NAAM]) de gemeente en Paco Plumtrek.
3
Het geschil
3.1.
Het verzoek van Paco Plumtrek strekt ertoe voor recht te verklaren dat de overeenkomst ter zake de drie ruimtes op de eerste verdieping van de Kolkschool gekwalificeerd moet worden als een huurovereenkomst en de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde dient plaats te vinden, te verlengen met een jaar na het eindigen van de huurovereenkomst, derhalve tot 14 maart 2022, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Gezien de samenhang tussen deze zaak en het kort geding zal de kantonrechter bij de beoordeling van deze zaak alle in beide procedures ingebrachte stukken en hetgeen in beide procedures door partijen naar voren is gebracht, in de beoordeling betrekken.
4.2.
De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tijdig is ingediend.
4.3.
In deze procedure staat allereerst de vraag centraal of de tussen partijen gesloten overeenkomst is te kwalificeren als een huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW. Volgens Paco Plumtrek is dit het geval, terwijl de gemeente zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een bruikleenovereenkomst. Daarbij heeft de gemeente gesteld dat Paco Plumtrek slechts een bescheiden vergoeding als tegemoetkoming in de kosten voor nutsvoorzieningen betaalt en gewezen op artikel 13 van de gebruikersovereenkomst.
4.4.
Omdat de ingebruikgevingsovereenkomst van 2007 in maart 2010 is geëindigd en partijen in het voorjaar/medio juli 2010 opnieuw een ingebruikgevingsovereenkomst hebben gesloten, waarbij zij in maart 2017 (aanvullend) een allonge zijn overeengekomen, neemt de kantonrechter bij de bepaling van de vraag of tussen partijen een huurovereenkomst dan wel bruikleenovereenkomst tot stand is gekomen die laatste overeenkomsten tot uitgangspunt.
4.5.
Bij de beantwoording van de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd, is niet doorslaggevend hoe de contractuele relatie is betiteld. Bepalend is hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Hierbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van bruikleen of huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als bruikleen of als huurovereenkomst kunnen worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2011:BO9673). Een kenmerkend verschil tussen een bruikleenovereenkomst (artikel 7A:1777 BW) en een huurovereenkomst (artikel 7:201 lid 1 BW) is gelegen in het al dan niet verlangen en verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van
- in dit geval - drie ruimtes op de eerste verdieping van de Kolkschool. Bij een bruikleenovereenkomst gaat het om het gebruik geven om niet, bij een huurovereenkomst dient sprake te zijn van een voldoende vastomlijnde tegenprestatie in de zin van artikel 7:201 BW. Van een tegenprestatie in de zin van artikel 7:201 is geen sprake, indien de vergoedingen uitsluitend betrekking hebben op door uitlener gemaakte onkosten voor het behoud en bewoonbaar houden van een ruimte.
4.6.
Een vergoeding van kosten is aldus niet noodzakelijkerwijs een tegenprestatie voor het gebruik van ruimtes door Paco Plumtrek, zodat het enkele feit dat een vergoeding van kosten is overeengekomen nog niet maakt dat sprake is van huur en niet van bruikleen. Van bruikleen kan sprake zijn als de vergoeding een symbolisch karakter heeft, in die zin dat deze van elke reële betekenis is ontbloot, of indien een vergoeding is bedongen die alleen ziet op gebruikskosten of kosten van bemiddeling of beheer. Als gebruikskosten worden aangemerkt kosten die moeten worden gemaakt ten behoeve van het gebruik en het normale onderhoud van de geleende zaak (artikel 7A:1685 BW). Dit betreffen kosten die direct toegerekend kunnen worden aan de gebruiker, zoals levering van gas, water, licht en kleine onderhoudskosten. Indien de te betalen vergoeding daarentegen in rechtstreeks verband staat met het ter beschikking stellen van een ruimte en geen symbolisch karakter heeft, dan is sprake van een huurovereenkomst in de zin van de wet. De bedoeling van partijen om een andersoortige overeenkomst aan te gaan, is dan niet relevant.
4.7.
Met inachtneming van vorenstaande overweegt de kantonrechter als volgt. Uit de in 2010 gesloten gebruikersovereenkomst (artikel 9 lid 3) en de allonge (onder 3) volgt expliciet dat de maandelijkse vergoeding van (uiteindelijk) € 250,-- die Paco Plumtrek aan de gemeente moet betalen betrekking heeft op de kosten van nutsvoorzieningen. Uit het door de gemeente overgelegde overzicht, dat niet (voldoende) gemotiveerd is betwist door Paco Plumtrek, blijkt dat de jaarlijkse totale kosten wat betreft de nutsvoorzieningen vele malen hoger zijn dan de jaarlijkse vergoeding die Paco Plumtrek aan de gemeente betaalt, zodat de kantonrechter het ook om die reden niet aannemelijk acht dat de maandelijkse vergoeding die Paco Plumtrek betaalt gedeeltelijk ergens anders op ziet. Gesteld noch gebleken is dat Paco Plumtrek naast de vergoeding van € 250,--, een bedrag voldoet aan de gemeente. In dit verband acht de kantonrechter eveneens van belang dat de gemeente onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij de kosten die worden vermeld in de artikelen 4 en 7 van de gebruikersovereenkomst niet bij Paco Plumtrek in rekening heeft gebracht en brengt. Weliswaar heeft Paco Plumtrek gesteld dat zij het gebruikersdeel voor de OZB betaalt, maar dit bedrag betaalt zij niet aan de gemeente maar rechtstreeks aan GBTwente.
4.8.
De stelling van Paco Plumtrek dat de vergoeding niet op de ‘servicekosten’ kan zien omdat er geen afrekening plaatsvindt, volgt de kantonrechter niet. In de eerste plaats zijn de bepalingen in de overeenkomsten helder en bovendien is een afrekening tussen de gemeente en Paco Plumtrek niet aan de orde, reeds omdat de jaarlijkse kosten voor de nutsvoorzieningen ruimschoots de jaarlijkse vergoeding van Paco overstijgen.
4.9.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van het voldoen van een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7:201 lid 1 BW door Paco Plumtrek aan de gemeente voor het gebruik van een gedeelte van de Kolkschool. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in het onderhavige geval dan ook geen sprake van een huurovereenkomst, maar van een bruikleenovereenkomst. Daarbij komt nog dat in artikel 13 van de in 2010 gesloten overeenkomst is opgenomen dat partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om op enigerlei wijze met betrekking tot de ruimte een overeenkomst van huur en verhuur in het leven te roepen en dat zij voor zover nodig nadrukkelijk afstand doen van de in de wet aan (ver)huurders toegekende rechten. Uit deze bepaling, in samenhang bezien met de andere bepalingen, volgt naar het oordeel van de kantonrechter ook dat partijen niet hebben beoogd om een huurovereenkomst te sluiten.
4.10.
Het voorgaande betekent dat de verzochte verklaring voor recht zal worden afgewezen en dat Paco Plumtrek niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn ex artikel 7:230a BW omdat haar geen beroep op artikel 7:230a BW toekomt.
4.11.
Gelet op de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om Paco Plumtrek ambtshalve in de kosten van de procedure te veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 124,50 (een half punt x tarief € 249,--) aan salaris van de gemachtigde in verband met de mondelinge behandeling. Er wordt een half punt aan salaris toegekend, omdat de mondelinge behandeling is gecombineerd met de mondelinge behandeling van het eerdergenoemde kort geding.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de verzochte verklaring voor recht af;
5.2.
verklaart Paco Plumtrek overigens niet-ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:230a BW;
5.3.
veroordeelt Paco Plumtrek tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot de uitspraak vastgesteld op € 124,50.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M. Lorist, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021. (ib)
Voorheen de Muziekschool.
Met Paco wordt Paco Plumtrek bedoeld.
ATIB heeft ook een gedeelte van de Kolkschool in gebruik.