ECLI:NL:GHDHA:2021:971
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 26 mei 2021
Zaaknummers	: 200.281.992/01 en 200.281.993/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK19-3215
Zaaknummer rechtbank	: C/09/572664
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. R.G. Groen te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M. Hoogeveen te Gouda.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 18 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 mei 2020 van de rechtbank Den Haag, hierna: de bestreden beschikking.
De man heeft op 15 december 2020 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De vrouw heeft op 5 februari 2021 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vrouw:
- op 5 oktober 2020 een V-formulier van 1 oktober 2020 met bijlagen;
van de zijde van de man:
- op 15 februari 2021 een e mailbericht met bijlagen, op 17 februari 2021 ingekomen per post.
De zaak is op 26 februari 2021 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- namens de man zijn advocaat.
De man is, vanwege corona gerelateerde klachten, niet ter zitting verschenen.
Op verzoek van partijen is hen de gelegenheid geboden om na de zitting met elkaar in overleg te treden en te bezien of zij alsnog overeenstemming zouden kunnen bereiken.
De advocaat [NAAM]26 maart 2021 per email bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is tussen partijen, die op [datum] 2008, althans op [datum] 2008 met elkaar waren gehuwd te [plaats] , Marokko, de echtscheiding uitgesproken.
Voorts is, voor zover in de onderhavige procedure van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de hierna te noemen minderjarigen met ingang van de datum van de bestreden beschikking op nihil bepaald.
Tevens zijn de verzoeken tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de verzoeken met betrekking tot de belastingschulden afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
de man en de vrouw zijn volgens de Basisregistratie personen gehuwd op [datum] 2008 en volgens het authentiek recent afschrift van de huwelijksakte op [datum] 2008 te [plaats] , Marokko;
zij zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:
[naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] , en
[naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ,
hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen;
de minderjarigen verblijven thans bij de vrouw;
partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uit;
partijen hebben de Marokkaanse en Nederlandse nationaliteit;
op 23 mei 2019 heeft de rechtbank voorlopige voorzieningen getroffen, inhoudende:
a. dat de vrouw met ingang van 9 juni 2019 bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met inbegrip van de inboedel;
b. dat de minderjarige kinderen aan de vrouw zullen worden toevertrouwd;
c. vaststelling van een voorlopige zorgregeling tussen de man en de minderjarigen;
d. vaststelling van een voorlopige kinderalimentatie van € 25,- per maand per kind met ingang van 26 april 2019.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 10 juli 2020 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de schulden aan de Belastingdienst, de kinderbijslag en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen.
2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
a. te bepalen: dat de man de schulden aan de Belastingdienst ter zake van de Huurtoeslag 2019, Zorgtoeslag 2019 en Kindgebonden budget 2019, geheel voor zijn rekening zal nemen en als eigen schuld zal voldoen, zonder verrekening met de vrouw;
b. de man te veroordelen, althans te bepalen: dat de man - ter-zake van opgemelde kinderbijslag - aan de vrouw een bedrag dient te betalen van € 804,70;
c. te bepalen: dat de som welke de man (met ingang van 20 mei 2020) aan de vrouw zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van der partijen minderjarige kinderen € 25,- per maand per kind zal zijn, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen vóór de eerste van iedere maand en te vermeerderen met elke wettelijke kindertoelage waarop de man aanspraak kan maken.
3. De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze af te wijzen.
In incidenteel appel verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van zijn verzoek tot verdeling van de belastingschulden en te bepalen dat de vrouw aan hem ter zake de verdeling van de belastingschulden een bedrag van € 194,50 dient te betalen, te voldoen binnen een maand na de datum van de door het hof te geven beschikking.
4. De vrouw verzoekt het incidenteel appel van de man af te wijzen.
Toepasselijk recht op het huwelijksvermogensrecht
5. Ter zitting hebben partijen zich uitgelaten over de vraag naar het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime.
6. De vrouw stelt in haar appel dat zij na het huwelijk van partijen (op [datum] 2008) tot 16 januari 2009 zonder de man in Marokko heeft gewoond en dat zij zich per 16 januari 2009 bij de man in Nederland heeft gevestigd. Voorts stelt de vrouw dat de man ten tijde van het huwelijk zowel de Nederlandse als Marokkaanse nationaliteit had en zij uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. Volgens de vrouw is sprake van een gemeenschap van goederen en is Nederlands recht van toepassing vanaf 12 juli 2012, zijnde de datum waarop zij de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen.
De man deelt de visie van de vrouw dat in ieder geval vanaf het moment dat de vrouw over de Nederlandse nationaliteit beschikt, sprake is van een gemeenschap van goederen naar Nederlands recht.
7. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de datum van huwelijkssluiting, is in dit geval van toepassing het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van 14 maart 1978, zoals dat voor Nederland geldt sinds 1 september 1992. Een rechtskeuze is gesteld noch gebleken, zodat het toepasselijk recht wordt bepaald aan de hand van de in artikel 4 en artikel 5 van het Verdrag vastgelegde verwijzingsregeling. Bij het sluiten van het huwelijk op [datum] 2008 hadden partijen een  gemeenschappelijke nationaliteit, namelijk de Marokkaanse nationaliteit. Partijen hebben zich binnen 6 maanden na de huwelijkssluiting in Nederland gevestigd, zodat sprake is van een eerste huwelijksdomicilie in de zin van het verdrag. Aangezien Marokko en Nederland een nationaliteitsland zijn en partijen een eerste huwelijksdomicilie hebben in Nederland, is op grond van het Verdrag Marokkaans huwelijksvermogensrecht van toepassing vanaf de huwelijkssluiting van partijen. Marokkaans recht is van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen totdat de vrouw op 12 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Vanaf 12 juli 2012 hebben de man en de vrouw beiden de Nederlandse nationaliteit en verblijven zij beiden in Nederland, zodat vanaf dat moment op grond van artikel 7 sub 1 van het Verdrag Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. De conclusie wat betreft het toepasselijke recht is dan ook, dat op grond van het Verdrag over de periode van [datum] 2008 tot 12 juli 2012 Marokkaans recht van  toepassing is op het huwelijksvermogensregime, en vanaf 12 juli 2012 Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime.
Verdeling gevorderd
8. Voor het hof staat vast dat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft afgewezen. Aangezien de vrouw in appel geen verdeling heeft gevorderd blijft naar het oordeel van het hof een onverdeeldheid van de huwelijksgemeenschap bestaan indien partijen niet zelf tot verdeling over gaan.
De man verzoekt in incidenteel appel weliswaar tot verdeling van de belastingschulden over te gaan maar een schuld is geen goed en kan derhalve niet worden verdeeld.
Aangezien de huwelijksgemeenschap is ontbonden op 25 april 2019 had er naar het oordeel van het hof een beschrijving gemaakt moeten worden van het op die datum aanwezige vermogen, hetgeen partijen hebben nagelaten.
Het recht op een toeslag (de kinderbijslag) is een vorderingsrecht en derhalve een goed. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan het hof echter niet vaststellen of het vorderingsrecht is ontstaan vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, noch wat de omvang was.
Draagplicht van schulden, toeslagen en kinderbijslag.
9. In randnummer 5 van het appelschrift van de vrouw gaat de vrouw in op artikel 1:100 Burgerlijk Wetboek (hierna ook BW). De man gaat in zijn verweerschrift niet expliciet in op art 1:100 BW met betrekking tot de draagplicht van gemeenschapsschulden.
10. Het hof overweegt als volgt. Van belang is dat vanaf 1 januari 2018 artikel 1:100 BW is gewijzigd. Voor gemeenschappen die na 1 januari 2018 zijn ontbonden dient uitgegaan te worden van de wettekst die geldt na 1 januari 2018 (Hoge Raad 19 april 2019 ECLI:NL:Hoge Raad:2019:636). De hoofdregel van artikel 1:100 BW is dat beide echtgenoten gelijk draagplichtig zijn met betrekking tot gemeenschapsschulden; in het tweede lid is een uitzondering geformuleerd op voormelde hoofdregel indien er sprake is van een negatieve boedel. Artikel 1:100 lid 2 BW luidt als volgt: ”Voor zover bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap
niet
toereikend zijn om de schulden van de gemeenschap te voldoen, worden deze gedragen door beide echtgenoten ieder voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schulden een andere draagplicht voortvloeit”. Door degene die zich beroept op artikel 1:100 lid 2 BW dienen feiten en omstandigheden te worden gesteld op basis waarvan geoordeeld kan worden of van een gelijke draagplicht kan worden afgeweken.
11. De vrouw stelt in randnummer 6 van haar appelschrift dat de Belastingdienst na ontbinding van de huwelijksgemeenschap aan de man de huurtoeslag, zorgtoeslag en kindgebonden budget heeft betaald. Als deze bedragen na ontbinding van de gemeenschap aan de man zijn betaald, dan zijn deze bedragen gevloeid in het eigen vermogen van de man. Door de ontbinding van de gemeenschap is namelijk de aanzuigende werking van de gemeenschap beëindigd. Als de man deze bedragen ten onrechte heeft ontvangen, dat rust de terugbetalingsverplichting van deze toeslagen op de man. Als sprake zou zijn van een  gemeenschapsschuld, is het hof van oordeel dat de vrouw niet heeft aangetoond dat de gemeenschap onvoldoende toereikend is om de schulden te kunnen voldoen. Eerst als de vrouw dat heeft aangetoond kan het hof aan het oordeel toekomen of op basis van de redelijkheid en billijkheid van een gelijke draagplicht kan worden afgeweken. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw daarvoor onvoldoende gesteld.
12. De man stelt op blz. 4 van zijn verweerschrift tevens incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot verdeling van de belastingschulden heeft afgewezen. De man wenst dat de vrouw aan hem voldoet een bedrag van € 194,50.
13. Het hof overweegt als volgt. Een schuld is geen goed en kan dus niet worden verdeeld. Als de schuld aan de zijde van de man in de gemeenschap is gevallen, dan ontstaat na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor de vrouw op basis van 1:102 BW een wettelijke aansprakelijkheid. Eerst indien de man voor meer dan 50% een gemeenschapsschuld heeft betaald ontstaat van rechtswege een regresvordering op de vrouw.
14. De vrouw stelt in randnummer 6 van haar appelschrift dat de hiervoor vermelde toeslagen aan haar hadden dienen te worden uitbetaald. In haar petitum verbindt de vrouw aan haar stelling geen enkele consequentie. Of de vrouw al dan niet gerechtigd is op de hiervoor vermelde toeslagen, is geen onderdeel van een procedure tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Of de vrouw recht heeft op toeslagen wordt bepaald door de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen en de daaraan gekoppelde Wet op de Zorgtoeslag, Wet op de huurtoeslag, Wet op het kindgebonden budget. Voor de verdelingsprocedure is slechts van belang of een goed of een schuld tot de ontbonden gemeenschap behoort.
15. In randnummer 8 tot en met 12 stelt de vrouw dat de kinderbijslag in de verdeling moet worden betrokken. Onder b van haar petitum vordert zij van de man betaling van de kinderbijslag en wel een bedrag van €  804,70. inzake kinderbijslag.
16. De man stel in zijn verweerschrift dat de peildatum voor de uitbetaling van de kinderbijslag 1 april was. Op dat moment was de huwelijksgemeenschap van partijen nog niet ontbonden. Voorts heeft de man gesteld dat hij de kinderbijslag aan de kinderen heeft besteed.
17. Het hof overweegt met betrekking tot de kinderbijslag als volgt. Uit de stellingen van partijen volgt dat de kinderbijslag is ontvangen voor de datum van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Het ontvangen bedrag is dus deel uit gaan maken van de huwelijksgemeenschap. Voor de verdeling van de huwelijksgemeenschap is slechts relevant welk bedrag nog aanwezig was op de peildatum van de ontbinding van de huwelijksgoederen gemeenschap. De op de peildatum van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap aanwezige saldi dient in de verdeling te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof is geen rechtsgrond aanwezig dat de man het bedrag van €  804,70 aan de vrouw dient te voldoen.
Kinderalimentatie
18. Met betrekking tot de kinderalimentatie verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof het aannemelijk dat de man geen draagkracht heeft om kinderalimentatie te voldoen, ook niet voor een minimale bijdrage van € 25,- per maand per kind. Vast staat immers dat de man een uitkering op grond van de Participatiewet heeft en dat maandelijks een bedrag van € 79,43 op zijn uitkering wordt ingehouden vanwege een door de gemeente verstrekte lening voor de inrichting van zijn woning.
19. Dit alles leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 mei 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, M.W. Koek en A.S. Mertens-de Jong, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2021.