ECLI:NL:RBMAA:2008:BC8031, Rechtbank Maastricht, 03-04-2008, 127007/KG ZA 08-65
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Europese aanbesteding"; "niet-openbare procedure"; "mag je je in het kader van de geschiktheidsvereisten op de ervaring van een of meerdere onderaannemers beroepen als je van die onderaannemers in de uitvoeringsfase geen gebruik zult maken?"

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak: 21 maart 2008
      Zaaknummer	: 127007 / KG ZA 08-65
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [X],
      gevestigd te Nieuw Vennep,
    
    
    
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y],
      gevestigd te Elsloo, gemeente Stein,
    
    
    
      eiseressen in kort geding,
      mr. S.C. Brackmann, kantoor houdende te Rotterdam,
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MAASTRICHT AACHEN AIRPORT B.V.,
      gevestigd te Maastricht Airport, gemeente Beek,
      gedaagde in kort geding,
      procureur mr. H.A.J. Stollenwerck.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres sub 1, hierna te noemen “[X]”, en eiseres sub 2, hierna te noemen “[Y]”, gezamenlijk in enkelvoud te noemen “[X]/[Y]”, hebben gedaagde, hierna te noemen “MAA”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 10 maart 2008, heeft [X]/[Y] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    MAA heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte heeft [X]/[Y] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op 21 maart 2008, op welke dag een verkort vonnis is gewezen waarvan de beslissing luidt zoals hieronder is bepaald, waarbij is aangegeven dat de schriftelijke uitwerking van dit vonnis zo spoedig mogelijk zal volgen.
    
    Ten slotte is dit uitgewerkte vonnis aan partijen afgegeven op 3 april 2008.
    
    2.Het geschil
    
    
      2.1 Op 21 november 2007 heeft MAA de opdracht tot realisatie van een platform en bijbehorende taxibanen voor een nieuw vrachtsarsenaal aan de oostzijde van de luchthaven aangekondigd onder de naam “Aanleg Cargoplatform Maastricht Aachen Airport”. 
      De aanbesteding betreft een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). 
    
    
    [X] heeft zich in combinatie met [Y] tijdig als gegadigde voor de opdracht aangemeld. 
    
    2.2 In de selectieleidraad is –met inachtneming van daarin aangebrachte wijzigingen bij de Nota van Inlichtingen- onder meer het volgende bepaald:
    
    “3.3 Minimumeisen en uitsluitingsgronden
    
    
      Om als gegadigde in aanmerking te komen voor het doen van een aanbieding moet de gegadigde ten minste voldoen aan minimum eisen zoals gesteld in deze paragraaf. Daarnaast dient een gegadigde, door middel van het invullen van de Eigen Verklaring, aan te tonen dat de uitsluitingsgronden uit paragraaf 3.3.1 van deze selectieleidraad en artikel 3.7.4 van het ARW 2005 al dan niet van toepassing zijn op de gegadigde. 
      (…)
      3.3.3 Minimumeisen technische bekwaamheid 
      (…)
      2. De gegadigde dient door middel van het overleggen van minimaal drie referentieprojecten (al dan niet gecombineerd) aan te tonen dat de onderneming gedurende de laatste 5 jaar op vakkundige en regelmatige wijze project naar tevredenheid van de opdrachtgever heeft uitgevoerd:
      a.	minimaal één project betreffende de civieltechnische realisatie of reconstructie van luchthavengebonden infrastructurele werken (airside), zoals start- en landingsbanen, rijbanen en/of platforms waarbij minimaal de aanleg van 12.000 m2 cementbetonverharding dient te zijn inbegrepen.
      b.	minimaal één project betreffende de civieltechnische realisatie of reconstructie van luchthavengebonden infrastructurele werken (airside), zoals start- en landingsbanen, rijbanen en/of platforms. De opdrachtsom of het gefactureerd bedrag dient minimaal € 5.000.000,= te bedragen. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de gegadigde als hoofdaannemer óf als penvoerder in een combinatie optrad.
      c.	minimaal één project betreffende de realisatie of reconstructie van luchthavenverlichting en -signalering, t.b.v. start- en landingsbanen, rijbanen en/of platforms (airside). Het werk dient aantoonbaar te zijn goedgekeurd door de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW), of een andere nationale (luchtvaart)instantie- of autoriteit binnen de Europese Unie, mits deze algemeen beschouwd wordt als gelijkwaardig c.q. equivalent aan de Inspectie Verkeer en Waterstaat. De opdrachtsom of het gefactureerd bedrag dient minimaal € 400.000,= te bedragen.
    
    
    Bij voorgenoemde referentieprojecten dienen (aantoonbaar) de ICAO-normen te zijn toegepast. Tevens dienen deze projecten naar tevredenheid van de opdrachtgever te zijn uitgevoerd welke dient te worden bevestigd met een door de betreffende opdrachtgever ondertekende opdrachtgevertevredenheidsverklaring (OTV). 
    
    
      Om aan te tonen dat de gegadigde aan de gestelde eisen omtrent technische bekwaamheid voldoet, dient de gegadigde vraag 3 van de Eigen Verklaring in te vullen. Daarnaast dient het referentiemodel, bijlage bij de Eigen Verklaring, volledig ingevuld en ondertekend bij de aanmelding te worden gevoegd. 
      (...)
      3.4.2 Onderaanneming
    
    
    Indien een gegadigde voor het project gebruik maakt van de inzet van één (of meer) onderaannemer(s) dient de gegadigde, door middel van een door beide partijen ondertekende verklaring, aan te tonen voor het project te kunnen beschikken over de betreffende onderaannemer(s). Ten behoeve van de aanmelding zijn de volgende eisen van toepassing:
    
    
      1.De in te zetten onderaannemer(s) dient/dienen ten minste in het bezit te zijn van een Kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001:2000 en het VCA**-certificaat of een in Europees verband gelijkwaardig en algemeen erkend certifcaat, al bedoeld in paragraaf 3.3.3 lid 1.
      2.De in te zetten onderaannemer(s) dient/dienen een volledig ingevuld en ondertekend exemplaar van de bijgevoegde Eigen Verklaring in te dienen.
      3.De in te zetten onderaannemer(s) dient/dienen door middel van een bewijs van inschrijving van de 
      onderneming in het beroeps- of handelsregister aan te tonen dat de onderneming gerechtigd is (een onderdeel van) het werk (in onderaanneming) uit te voeren. Dit bewijs mag niet ouder zijn dan drie maanden en dient bij aanmelding te worden overgelegd (…)”
    
    
    De Eigen Verklaring bevat onder 1 (algemene vragen) onder i de volgende vraag: 
    
    “In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de werkzaamheden geldende drempelwaarde”. 
    
    In de Nota van Inlichtingen is desgevraagd onder meer vermeld dat het toegestaan is meerdere referentieprojecten in te dienen die tegelijkertijd aan meerdere criteria voldoen. In dat geval kan volgens de Nota van Inlichtingen met minder dan drie referentieprojecten worden volstaan. 
    
    2.3 [X] heeft in haar eigen verklaring onder punt i de volgende tekst vermeld: “Op dit moment in de voorselectieperiode is nog niet bekend welke eventuele onderaannemers op het werk zullen worden gezet.” Na de woorden “Zo ja, vermeld:”, heeft [X] aangegeven: “[X]-heeft het voornemen om het werk in eigen beheer uit te voeren.”.  [Y] heeft in haar eigen verklaring bij punt i vermeld: “Onderaannemers nog nader te bepalen bij eventuele opdracht”. 
    
    2.4 Bij brief van 1 februari 2008 heeft MAA aan [X]/[Y] medegedeeld dat [X]/[Y] niet in aanmerking komt voor inschrijving van het werk (de tweede fase). Vervolgens is er tussen partijen een correspondentiestroom op gang gekomen. Deze bevat onder meer een brief van de raadsman van MAA aan [X]/[Y] waarin kort gezegd wordt aangegeven dat [X]/[Y] niet voldoet aan het criterium met betrekking tot onderaanneming. Gaandeweg de correspondentie is de kwestie over de onderaanneming min of meer vervangen door de vraag of [X]/[Y] zelfstandig voldoet/kan voldoen aan de selectiecriteria.
     
    
      Bij brief van 15 februari 2008 heeft MAA aan [X]/[Y] bericht dat haar eerdere standpunt dat [X]/[Y] niet tot de inschrijvingsfase zal worden toegelaten, wordt gehandhaafd.  
      2.5 [X]/[Y] stelt dat zij voldoet aan alle selectiecriteria, om welke reden zij ten onrechte is uitgesloten van de inschrijvingsfase. Gelet hierop stelt [X]/[Y] een spoedeisend belang te hebben bij na te melden vordering. 
    
    
    2.6 Op grond van het vorenstaande heeft [X]/[Y] gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.MAA gebiedt de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan;
    
    2.MAA gebiedt de combinatie [X]/[Y] toe te laten tot de offertefase van de aanbesteding voor de aanleg van een cargoplatform met projectnummer ZOC0712400 en daarbij bepaalt dat [X]/[Y] in dezelfde mate in de gelegenheid wordt gesteld om een offerte voor te bereiden en in te dienen als de andere geselecteerde inschrijvers;
    
    3.MAA veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat het vonnis is gewezen;
    
    
      4.een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000 (zegge: 
      honderdduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat MAA in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
    
    
    2.7 De vordering wordt door MAA weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    
      3.2 [X]/[Y] stelt dat zij met het project PJIA (Princess Juliana International Airport te Sint Maarten), welk project [X]/[Y] geheel zelf heeft uitgevoerd, zelfstandig voldoet aan de geschiktheidseisen. 
      MAA heeft dit weersproken. Zij heeft er op gewezen dat met dit project niet voldaan is aan de geschiktheidseisen terzake verlichting en de vereiste vierkante meters cementverharding. In dit verband heeft MAA onder meer aangegeven dat, anders dan vereist, het verlichtingsproject niet is goedgekeurd door de Inspectie voor Verkeer en Waterstaat (IVW), en dat NACO (Netherlands Airport Consultants B.V.), anders dan [X]/[Y] betoogt, niet als vergelijkbare instantie kan worden beschouwd. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan zijdens MAA, niet aannemelijk gemaakt dat [X]/[Y] met het project PJIA voldaan heeft aan de geschiktheidseisen terzake verlichting en de vereiste vierkante meters cementverharding. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat MAA gemotiveerd heeft betwist dat NACO een vergelijkbare instantie is als het IVW, weshalve thans zonder nader onderzoek daarnaar onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat Naco wél, zoals [X]/[Y] betoogt, een vergelijkbare instantie is. 
      3.3 Alsdan rest de vraag of [X]/[Y] met de “Schiphol-projecten” voldoet aan de geschiktheidseisen. Vast staat dat [X]/[Y] voor al deze projecten ten aanzien van de platformverharding en de verlichtingsinstallatie de bedrijven Amec Spie en Gebr. Von der Wettern GmbH heeft ingeschakeld.  
    
    
    [X]/[Y] hebben in eerste instantie onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of ze voor de opdracht in casu onderaannemers willen inschakelen. Naar eerst ter terechtzitting met zekerheid is gebleken, zal [X]/[Y] voor de uitvoering van het project geen gebruik maken van onderaannemers.
    
    Dat [X]/[Y] met de Schipholprojecten “zelfstandig” aan de geschiktheidseisen voldoet, met andere woorden de “hulp” van de onderaannemers Amec Spie en Gebr. Von der Wettern GmbH weggedacht, kan, zo [X]/[Y] dit al heeft willen betogen, in dit kort geding niet worden vastgesteld. Het ligt ook niet in de rede dat [X]/[Y] zelfstandig voldoet, gelet op het feit dat zij onder andere stelt dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet aangezien zij de ervaring van de onderaannemers aan haarzelf mag toerekenen. 
    
    Vaste rechtspraak is dat een gegadigde zich in verband met geschiktheidseisen mag beroepen op ervaring van derden. Maar in casu staat vast dat [X]/[Y] zich –verwezen zij naar hetgeen hiervoor is verwogen- wel op ervaring van derden beroepen, maar daarbij aangeven van die derden in de uitvoeringsfase geen gebruik te zullen maken. Dit leidt tot de kernvraag in onderhavige zaak: mag je je in het kader van de geschiktheidsvereisten op de ervaring van één of meerdere onderaannemers beroepen als je van die onderaannemers in de uitvoeringsfase geen gebruik zult maken? [X]/[Y] beantwoordt die vraag bevestigend, MAA ontkennend. 
    
    De voorzieningenrechter oordeelt terzake als volgt.
    
    In theorie zijn het inroepen van ervaring van derden teneinde te voldoen aan de geschiktheidseisen en het daadwerkelijk inschakelen van derden twee verschillende zaken. Maar door het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen worden deze zaken over één kam geschoren. Wanneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht –in casu gaat het om de technische bekwaamheid- naar de bekwaamheden van rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, dient zij ongeacht de juridische aard van die banden, te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
    
    Met andere woorden en kort gezegd: je mag je op ervaring van onderaannemers beroepen, maar dan moet je bewijzen dat je werkelijk kan beschikken over de aan die onderaannemers ten dienste staande, niet aan jezelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Dit heeft [X]/[Y] nagelaten, althans -indachtig het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden- te laat aangegeven, namelijk eerst nádat definitief door MAA was aangegeven dat [X]/[Y] niet tot de inschrijvingsfase zou worden toegelaten. Eerst toen heeft [X]/[Y] onder andere overgelegd de verklaring van Gebr. Von der Wettern GmbH dat zij op eerste verzoek en exclusief zal worden ingezet bij het maken van de aanbieding en bij de uitvoering van de opdracht (productie 14). Overigens wekt het vorenstaande bevreemding gelet op het feit dat ter terechtzitting door [X]/[Y] is aangegeven dat er géén onderaannemers zullen worden ingeschakeld en zij dus niet kan beschikken over de aan onderaannemers ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
    
    
      Ten slotte is een laatste ontwikkeling in de jurisprudentie dat in beginsel het recht wordt erkend voor inschrijvers om onderaannemers in te schakelen, mits de aanbestedende dienst in de gelegenheid is geweest de geschiktheid van de betrokken onderaannemer te toetsen. 
      In casu is MAA niet, althans in ieder geval niet tijdig, in de gelegenheid geweest om de geschiktheid van de onderaannemers Amec Spie en Gebr. Von der Wettern GmbH te toetsen. 
    
    
    3.4 Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat [X]/[Y] niet alsnog tot de inschrijvingsfase dienen te worden toegelaten. Het gevorderde dient dan ook te worden afgewezen, met veroordeling van [X]/[Y] in de proceskosten. 
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [X]/[Y] in de kosten van de procedure aan de zijde van MAA gerezen, tot aan deze uitspraak begroot € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.