ECLI:NL:RBOBR:2021:2554
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/349913 / HA ZA 19-562
Vonnis van 26 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOOILAND VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Grave,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.P.C. Goedegebure te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1]
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.P.E. de Ruiter te Zwolle,
2. [gedaagde sub 2]
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.P.E. de Ruiter te Zwolle,
3. [gedaagde sub 3]
[gedaagde sub 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H. Meerburg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Mooiland, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 23 oktober 2019
de akte eiswijziging tevens overlegging aanvullende producties, ingekomen ter griffie van
deze rechtbank op 1 oktober 2020
- het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2010 heeft Mooiland een aanvang genomen met de ontwikkeling van een grootschalig nieuwbouwproject aan de Maas in Cuijk, genaamd de Cuijkse Cantheelen. Het project bestaat onder meer uit de realisatie van verschillende penthouses en appartementen. De ontwikkeling daarvan geschiedt in zes fasen.
2.2.
Mooiland heeft overeenkomsten gesloten met [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] voor de realisatie van de tweede fase (hierna: het project) bestaande uit 212 woningen, verspreid over twee hoven (hof 2 en hof 3). Onderdeel hiervan zijn vier woontorens. De onderhavige procedure heeft met name betrekking op de torens 1 en 4, ook wel Minerva en Fortuna genoemd, die aan derden zijn verkocht en deels door Mooiland zijn verhuurd. De torens 2 en 3 zijn door Mooiland verhuurd.
2.3.
In de overeenkomsten met [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] staat in artikel 1 opgenomen wat de omvang van de opdracht is. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de volgende projectfasen: de fase Voorontwerp (VO), de fase Definitief ontwerp (DO), de fase Technisch ontwerp/Bestek (TO), de fase Uitvoering-Uitvoeringsgereed Ontwerp en de fase Uitvoering, esthetische begeleiding.
2.4.
In artikel 1.3 van de overeenkomsten met [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] staat het volgende vermeld:
“De Opdrachtgever of het projectmanagement zal per fase beoordelen of de Opdrachtnemer aan alle vereisten en uitgangspunten van de opdracht voor de onderhanden fase heeft voldaan.
Indien uit deze beoordeling blijkt dat het ontwerp niet voldoet aan de vereisten en uitgangspunten van de opdracht, treden partijen in overleg over de oorzaken daarvan en de te nemen maatregelen teneinde het ontwerp met de vereisten en uitgangspunten van de opdracht in overeenstemming te brengen”.
2.5.
Artikel 1.4. van de overeenkomsten bepaalt het volgende:
“De Opdrachtnemer vangt pas aan met de werkzaamheden van een opvolgende fase nadat de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daartoe schriftelijk toestemming heeft verleend. Toestemming om een opvolgende fase aan te vangen houdt geen goedkeuring van de voorafgaande fase in”.
2.6.
In artikel 2 van de overeenkomsten staat vermeld welke werkzaamheden de opdrachtnemers per fase dienen uit te voeren. De werkzaamheden van [gedaagde sub 1] c.s. kwamen er, kort gezegd, op neer dat zij als architecte een voorontwerp dat voldeed aan het Programma van Eisen diende te vervaardigen in overleg met [gedaagde sub 2] , die een adviserende rol had ten aanzien van de globale technische engineering en optimalisatie.  [gedaagde sub 2] diende als bouwkundig tekenbureau het voorontwerp uit te werken tot een definitief ontwerp (en bestek) dat voldeed aan het Programma van Eisen.
2.7.
Het Programma van Eisen (hierna: PvE) van Mooiland Vastgoed van 2 maart 2010 is door [gedaagde sub 1] c.s. overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord.
In de kop staat vermeld: “Aanvullend op de Maasland Woningkwaliteit vastgesteld 13-03-2007”.
Als productie 2 bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde sub 1] c.s. het handboek Maasland Woningkwaliteit (MWK), vastgesteld op 13-03-2017 in het geding gebracht.
2.8.
Het Voorontwerp was in mei 2011 gereed. Het Definitief ontwerp is eind december 2012 gereed gekomen.
2.9.
Mooiland heeft op 25 april 2013 met Bouwbedrijf [A] (hierna: [A] ) een aannemingsovereenkomst gesloten om het project te bouwen. In mei 2015 is het project opgeleverd.
2.10.
In de verkoopbrochure van de woningen staat opgenomen dat de raam- en deurkozijnen dusdanig zijn ontworpen dat geen glasbewassingsinstallatie benodigd is en dat alle bewassing vanaf de binnenzijde kan plaatsvinden.
2.11.
Op 22 september 2016 heeft Mooiland een klacht ontvangen van een bewoner van één van de woningen dat het niet mogelijk is om de ramen van de woning van binnenuit te wassen.
2.12.
In een e-mailbericht van 20 oktober 2016 (productie 8 bij de dagvaarding) schrijft Mooiland aan [gedaagde sub 2] :
“Zoals zojuist besproken ontvangen wij graag het rapport dat is opgesteld waarin aangetoond wordt dat met bewassing van binnenuit rekening wordt gehouden met de destijds geldende regelgeving”.
2.13.
Diezelfde dag stuurt [gedaagde sub 2] een rapport aan Mooiland waarop de ramen zijn gebaseerd. Ook bericht zij Mooiland dat het inderdaad klopt dat een deel van het glas verder weg zit dan de 60 centimeter uit het rapport.
2.14.
Daarop heeft Mooiland Royal HaskoningDHV (hierna: Royal Haskoning) ingeschakeld om met betrekking tot de Cuijkse Cantheelen te toetsen of glasbewassing van binnenuit mogelijk is. Royal Haskoning heeft hierover op 16 november 2017 een deskundigenrapport uitgebracht. Dit rapport is overgelegd als productie 10 bij de dagvaarding. Royal Haskoning concludeert in haar rapport:
“Naar aanleiding van de genoemde eisen en de opname op locatie kan worden vastgesteld dat de
buitenkozijnen op de 3e verdieping te hoog zijn om deze op een veilige manier met een ladder te
bewassen. Geadviseerd zal worden om de buitenbeglazing door middel van de wassteelmethode of met een hoogwerker te bewassen.
Voor het bewassen van de buitenbeglazing van binnenuit van de 4e t/m de 9e verdieping kan vanuit de gestelde eisen de volgende conclusie worden vastgesteld:
1. Door de aanwezigheid van de vensterbanken is de glazenwassen genoodzaakt om verder van het
te bewassen oppervlak te staan (5.1.N.J.04).
2. Ook de reikhoogte voldoet niet zoals gesteld onder 5.1 .N.J.05.
3. De reikmaat voor het van binnenuit wassen van de glazen borstweringen in het trappenhuis
voldoen niet
4. (5.1 . N.J.07). De hoogte bedraagt 0,62 meter terwijl de eis zegt dat dit maximaal 0,60 meter mag
zijn. Ook de reikmaat diagonaal gemeten overschrijdt de regelgeving met 0,22 meter.
Er zijn diverse mogelijkheden om de raambewassing mogelijk te maken. Dit kan door de ramen van buiten uit te wassen. Hiervoor dient een gevellift te worden aangebracht. Blijft de keuze voor het bewassen van de ramen van binnenuit dan dient de vaste beglazing in alle buitenkozijnen te worden vervangen door draai-kiep ramen waardoor de glasbewassing van binnenuit mogelijk maakt. Ter plaatse van de aanwezige geëmailleerde beglazing in de buitenkozijnen is de bewassing van twee kanten mogelijk”.
2.15.
Op 11 januari 2018 heeft Mooiland [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade vanwege een gebrek in het ontwerp.
2.16.
In reactie hierop laat [gedaagde sub 1] c.s. bij brief van 20 maart 2018 (productie 12 bij de dagvaarding) aan Mooiland weten dat voor een fout in het uiteindelijk gerealiseerde ontwerp allereerst het bouwkundig tekenbureau aansprakelijk is. Zij merkt daarbij op dat indien haar enig verwijt in het voortraject valt te maken, er hooguit sprake is van een medeaansprakelijkheid.
2.17.
Bij brief van 29 maart 2018 (productie 11 bij de dagvaarding) heeft Mooiland [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade omdat het tekenwerk van [gedaagde sub 2] niet zou voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen.
2.18.
Bij brieven van 5 november 2018 heeft Mooiland [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (ieder) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een fout in het ontwerp en heeft zij hen aangesproken tot vergoeding van de volledige schade.
2.19.
Bij brief van 1 april 2019 heeft [gedaagde sub 1] c.s. iedere aansprakelijkheid betwist.
3
Het geschil
3.1.
Mooiland vordert  samengevat - na wijziging van eis:
een verklaring voor recht dat gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst(en) met Mooiland;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] om aan Mooiland te voldoen een bedrag van € 175.000,00, vermeerderd met btw en rente;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] om aan Mooiland te voldoen een bedrag van € 5.953,20, vermeerderd met btw en rente, in het kader van de glasbewassing;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] om aan Mooiland te voldoen een bedrag van € 26.748,66, vermeerderd met btw en rente;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] om aan Mooiland te voldoen de kosten van glasbewassing van buitenaf tot het moment dat de vervangende ramen zijn geplaatst waardoor glasbewassing in overeenstemming met de Werkmethode van binnenuit kan worden bewassen;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] , althans [gedaagde sub 2] tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
Mooiland legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] zijn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten. Zij hebben als architecte(n) c.q. bouwkundige niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Zij hebben een ontwerp vervaardigd dat in strijd is met het PvE inclusief bijlagen. De gemaakte ontwerpfout komt erop neer dat niet voldaan is aan de eis van glasbewassing van binnenuit (de ramen aan de buitenzijde kunnen niet van binnenuit gewassen worden). Nu het project in 2015 is opgeleverd is nakoming blijvend onmogelijk en wordt de schade gevorderd die het gevolg is van deze ontwerpfout.
De schade bestaat uit de kosten om alle vaste beglazing in alle buitenkozijnen van de torens 1 en 4 te vervangen door draai-kiep ramen ten bedrage van € 175.000,00 exclusief btw, een bedrag van € 5.953,20 voor de vervanging van de ramen op Cuijkse Cantheelen 6-117 en 6-417 en de kosten van glasbewassing van € 26.748,66.
3.2.
[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze procedure om de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. en / of [gedaagde sub 2] tekortgeschoten zijn in hun verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten met Mooiland, overgelegd als producties 2 en 3 bij de dagvaarding.
Mooiland verwijt [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] dat zij een voorontwerp en een definitief ontwerp hebben vervaardigd die niet voldoen aan de eis dat glasbewassing van alle woningen van binnenuit mogelijk dient te zijn. Meer specifiek stelt Mooiland dat de reikmaten in de ontwerpen van de ramen niet voldoen aan de reikmaten die in de ‘Werkmethode keuzemodel van de veiligheidsafspraken van Inspectie SZW’ staan vermeld (hierna: de Werkmethode, die als pdf document is overgelegd als productie 4 bij de dagvaarding). Ook stelt Mooiland dat deze Werkmethode deel uitmaakt van het PvE. Uit de overeenkomsten tussen partijen volgt dat de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] uitgevoerd dienen te worden conform de uitgangspunten uit het PvE.
4.2.
Tijdens de comparitie van partijen heeft de heer [B] namens Mooiland verklaard dat niet alles in het PvE stond opgenomen, maar dat vanuit startdocumenten werd gewerkt en het ontwerp hieraan moest voldoen. Volgens Mooiland zijn deze startdocumenten door [gedaagde sub 1] c.s. op haar server geplaatst zodat iedereen alle stukken kon raadplegen. Tijdens de comparitie van partijen heeft de heer [C] namens [gedaagde sub 1] c.s. verklaard dat de Werkmethode later is toegevoegd aan deze startdocumenten.
Ofschoon niet is komen vast te staan dat de Werkmethode deel uitmaakt van het PvE volgt uit de stellingen van partijen dat dit document tussen partijen als goedgekeurd uitgangspunt gold. De heer [C] heeft dit namens [gedaagde sub 1] c.s. expliciet verklaard en de heer [D] heeft dit namens [gedaagde sub 2] niet betwist en heeft verklaard dat [gedaagde sub 2] ervan op de hoogte was dat de eis van glasbewassing van binnenuit meegenomen moest worden in het ontwerp. Volgens hem is daar regelmatig over gesproken.
Gelet hierop oordeelt de rechtbank vast dat het ontwerp / de ontwerpen diende(n) te voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de Werkmethode.
4.2.
Als meest verstrekkend verweer hebben [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] aangevoerd dat de vorderingen van Mooiland zijn vervallen dan wel moeten worden afgewezen omdat Mooiland niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.
Klachtplicht
4.3.
[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] stellen zich op het standpunt dat de termijn waarbinnen Mooiland had moeten klagen is aangevangen rond 23 september 2011 omdat Mooiland toen beoordeeld heeft of aan alle vereisten en uitgangspunten van het VO was voldaan. Ook stellen zij dat Mooiland na afronding van de fase DO en TO het ontwerp had moeten controleren en had moeten klagen. In elk geval is de klachttermijn volgens hen gaan lopen na de mail van Mooiland aan [gedaagde sub 2] op 20 oktober 2016 (zie r.o. 2.12.).
Zij stellen dat zij door het late klagen nadeel hebben geleden omdat het probleem toen niet meer relatief eenvoudig verholpen kon worden en zij nu niet meer kunnen aantonen wat er door Mooiland precies over de ramen en de glasbewassing is gezegd. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.4.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
De ratio van dit artikel is bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. De klachttermijn gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Bij de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient acht te worden
geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.5.
Vaststaat dat Mooiland reeds in juli 2011 (gedurende de overgangsperiode van VO naar DO) specifiek aandacht heeft gehad voor het punt van de glasbewassing van binnenuit. Op 13 juli 2011 mailt de heer [E] namens Mooiland aan [gedaagde sub 1] dat zij akkoord gaat met een oplossing van [gedaagde sub 1] (met betrekking tot een alternatieve plaats voor een liftschacht) indien onder meer de bewassing van binnenuit mogelijk is op elke hoogte. Dit e-mailbericht is door Mooiland overgelegd als productie 16. Twee dagen daarvoor is er ook e-mailcontact geweest tussen Mooiland en [gedaagde sub 2] waarbij is gesproken over gewijzigde raamindelingen en de mogelijkheden van glasbewassing  (overgelegd door [gedaagde sub 1] c.s. als productie 3 bij de CvA). Dit ging volgens Mooiland over de torens 2 en 3, maar ook hiervoor gold volgens Mooiland dat glasbewassing van binnenuit mogelijk moest zijn.  Door Mooiland is er toen op gewezen dat mogelijk met de nodige inspanning al het glas te bewassen is, maar dat het zo maar kan dat de voorwaarden met betrekking tot het van binnen uit bewassen van ramen, aangescherpt worden.
Ook staat vast dat Mooiland in 2012 wederom aandacht vroeg voor de naleving van de eis van glasbewassing van binnenuit. Mooiland heeft als productie 18 bij akte van 6 oktober 2020 e-mailcorrespondentie met [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] in het geding gebracht uit november 2012, de fase van het DO. Hieruit blijkt dat Mooiland er toen bij [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] op heeft gewezen dat de kozijnen niet voldoen en dat de hoogte dusdanig was dat de glasbewassingsnorm niet gehaald zou worden en dat goedkeuring van Woningborg (haar opdrachtgever) daarop hing. In reactie daarop heeft [gedaagde sub 1] aan Mooiland en [gedaagde sub 2] gemaild hoe hoog de (tussen- onder en boven)dorpels moeten zitten en hoe diep de vensterbank mag zijn. Daarbij vermeldt de heer [F] , directeur van [gedaagde sub 1] :
“Ik denk dat [D] (Rb: [D] , werkzaam bij [gedaagde sub 2] ) dit ook weet, hij heeft deze kennis (…) nodig bij uitwerking van de bestektekeningen van de torens”.
4.6.
Tijdens de comparitie van partijen heeft de heer [D] verklaard dat [gedaagde sub 2] haar tekeningen/ontwerpen moest toetsen en heeft getoetst aan de gestelde eisen met betrekking tot de glasbewassing. Hij stelt dat het mogelijk was om de ramen van binnenuit te wassen en dat, wanneer je het raam open deed, je zover kon reiken dat dit arbo-technisch mocht. Hij stelt dat [gedaagde sub 2] de ramen heeft ingetekend en heeft geconcludeerd dat het allemaal voldeed aan voornoemde eisen.
Hij heeft ook heeft verklaard dat hij in 2016, geruime tijd na oplevering van de woningen, van Mooiland de vraag kreeg of voldaan werd aan de eis van glasbewassing van binnenuit. Volgens [D] heeft [gedaagde sub 2] toen tekeningen gemaakt en bleek dat het niet voldeed.  Uit de verklaring van [D] volgt dat [gedaagde sub 2] niet kan verklaren waarom het bij de eerste toets (in de fase van het DO) wel voldeed aan de eisen van glasbewassing van binnenuit en daarna niet daaraan bleek te voldoen.
4.7.
Vaststaat dat de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] met betrekking tot het intekenen van de ramen en haar toets aan de eis van glasbewassing van binnenuit, hebben plaatsgevonden in de fase na het VO en in ieder geval na 23 september 2011. Het standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] dat Mooiland al omstreeks 23 september 2011 een fout in het ontwerp had moeten ontdekken en had moeten klagen wordt dan ook (reeds om die reden) verworpen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat op grond van de stellingen van partijen ook niet is komen vast te staan dat fouten van [gedaagde sub 2] zijn terug te herleiden op zaken die al in de ontwerpfase verkeerd zijn gegaan.
4.8.
[gedaagde sub 1] c.s en [gedaagde sub 2] verwijten Mooiland voorts dat zij niet na afronding van het DO (en het TO) heeft geklaagd en dat zij toen niet heeft gecontroleerd of het ontwerp aan de gestelde eisen van glasbewassing voldeed. Mooiland heeft ter zitting erkend dat zij het ontwerp niet op de eis van glasbewassing heeft getoetst, waarbij zij op merkt dat dit ook niet eenvoudig was te toetsen. Zij heeft verklaard dat zij uit ging van de deskundigheid van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] en zij meent dat zij daarop mocht vertrouwen. De rechtbank deelt dit standpunt. [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] hebben een specifieke opdracht van Mooiland gekregen en zij waren op de hoogte van de voorwaarden die golden voor de glasbewassing. Deze stonden immers opgenomen in eerdergenoemde Werkmethode. Tussen partijen bestond geen misverstand dat dit document gold als goedgekeurd uitgangspunt voor het ontwerp (zie r.o. 4.2.). In november 2012 bleek dat niet aan de gestelde eisen voor glasbewassing werd voldaan en heeft Mooiland hier bij [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] expliciet op heeft gewezen (zie r.o. 4.5. tweede alinea). Hieruit blijkt dat dit voor Mooiland een belangrijk punt was. [gedaagde sub 2] heeft vervolgens haar ontwerp getoetst aan de gestelde eisen van glasbewassing en heeft kennelijk ook begrepen dat haar ontwerp hieraan moest voldoen, nu zij dit - naar eigen zeggen -  overeenkomstig deze eisen heeft gemaakt en heeft gepresenteerd. Onder die omstandigheden mocht Mooiland er als opdrachtgeefster vanuit gaan dat [gedaagde sub 2] goed gemeten had en dat haar ontwerp aan de gestelde eisen van glasbewassing voldeed, zonder specifieke controle achteraf. Van [gedaagde sub 2] mocht specialistische kennis en nauwkeurigheid op dit gebied worden verwacht en zelfs [gedaagde sub 2] zelf kan niet verklaren waarom het uiteindelijk toch fout is gegaan. Gelet hierop verwerpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] dat Mooiland het ontwerp na afronding van de fase DO en TO op de eisen van glasbewassing had moeten controleren, de fout had moeten ontdekken en vervolgens had moeten klagen.
Het bepaalde in artikel 1.3. van de overeenkomsten (zie r.o. 2.4.) staat hieraan niet in de weg. De daarin opgenomen beoordeling door Mooiland (per fase) of de opdrachtnemer aan alle vereisten en uitgangspunten van de opdracht voor de onderhanden fase heeft voldaan, laat onverlet dat Mooiland er vanuit mocht gaan dat [gedaagde sub 2] het ontwerp zo zou vervaardigen dat de glasbewassingsnorm gehaald zou worden, zeker nu Mooiland hier vooraf bijzondere aandacht voor had gevraagd. Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] zich erop beroepen dat Mooiland het ontwerp heeft geaccepteerd, omdat zij toestemming heeft gegeven voor de volgende fase(n) gaat de rechtbank hier niet in mee. Een dergelijke toestemming, zoals opgenomen in artikel 1.4. van de overeenkomsten (zie r.o. 2.5.), houdt blijkens datzelfde artikel geen goedkeuring in van de voorafgaande fase.
4.9.
Vaststaat dat Mooiland in september 2016 een klacht van een bewoner heeft ontvangen dat de ramen van zijn woning niet van binnen uit konden worden bewassen en dat zij kort daarna [gedaagde sub 2] hierover heeft geïnformeerd. Zij heeft [gedaagde sub 2] toen om een rapportage gevraagd waaruit zou blijken dat:
‘het allemaal voldoet aan de eisen van glasbewassing’
. Ook staat vast dat [gedaagde sub 2] vervolgens tekeningen heeft gemaakt waaruit  bleek dat het niet aan die eisen voldeed, hetgeen [gedaagde sub 2] zelf niet kan verklaren. Mooiland heeft vervolgens een deskundige (Royal Haskoning) ingeschakeld om een onderzoek te doen. Dit onderzoek is in november 2017 afgerond. In januari en maart 2018 volgden de aansprakelijkstellingen van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] . Nu niet betwist is dat een onderzoek door een deskundige noodzakelijk was, en er vanuit gegaan kan worden dat Mooiland daarin voortvarend is opgetreden ( [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] wijzen niet op het tegendeel), oordeelt de rechtbank dat Mooiland binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek had ontdekt bij [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] heeft geprotesteerd. De conclusie luidt dan ook dat Mooiland haar klachtplicht niet heeft geschonden.
Tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten
4.10.
Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. en / of [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst(en) met Mooiland dient beoordeeld te worden of zij in de gegeven omstandigheden de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor zover komt vast te staan dat hiervan geen sprake is, levert dit een toerekenbare tekortkoming op.
4.11.
Uit het rapport van Royal Haskoning blijkt dat zij in opdracht van Mooiland de bestaande buitenkozijnen in twee verschillende woningen heeft gecontroleerd en heeft getoetst aan de Werkmethode om te beoordelen of de buitenzijde van de ramen van binnenuit gewassen mogen worden. Royal  Haskoning concludeert in haar rapport dat maximale reikmaten worden overschreden en dat niet voldaan wordt aan eisen en methodes die zijn terug te vinden in de Werkmethode. Zij merkt in haar rapport ook op dat de overige buitenkozijnen van de woningen in de toren Minerva en de toren Fortuna overeenkomen met de buitenkozijnen van de twee bezochte woningen, zodat haar conclusie voor alle woningen van toepassing is. [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] hebben de bevindingen van Royal Haskoning niet of niet gemotiveerd betwist.
4.12.
[gedaagde sub 1] c.s. betwist aansprakelijkheid voor deze fout in het ontwerp. Zij stelt dat zij de opdracht had voor het maken van het voorlopig ontwerp en dat zij globaal de openingen in de gevel heeft bepaald en de globale verschijningsvorm heeft ontworpen. Ook heeft zij ter comparitie verklaard dat zij de Werkmethode heeft meegenomen in haar VO en dat zij dat ook heeft gedaan bij de afmetingen van de kozijnen. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. voldoen deze aan de eis van glasbewassing van binnenuit. Zij stelt dat de detailafwerking van de ramen en de onderverdeling van het kozijn in raamvlakken en glasvlakken in een latere fase gebeurt en niet bij het voorlopig ontwerp.
Uit de stellingen van partijen volgt dat in het VO de ramen nog niet aan de orde waren, alleen de kozijnen. Ook in het e-mailbericht van 22 oktober 2010 van de heer [E] van Mooiland aan [gedaagde sub 1] c.s. (productie 5 bij dagvaarding) gaat het om de kozijnen. Mooiland wijst [gedaagde sub 1] c.s. er in dit bericht op dat het noodzakelijk is dat zij de kozijnafmeting zodanig kiest dat bewassing van binnen uit mogelijk is binnen regelgeving. Mooiland heeft niet of onvoldoende onderbouwd dat de kozijnen, gelet op eisen van glasbewassing, door [gedaagde sub 1] c.s. onjuist in het VO zijn meegenomen. Gesteld noch gebleken is dat het aan [gedaagde sub 1] c.s. was om in kader van de totstandkoming van het VO berekeningen te maken (op grond waarvan kan worden vastgesteld of aan de Werkmethode is voldaan). Dit gaat spelen in de technische uitwerking, waar [gedaagde sub 1] c.s. op dit punt geen bepalende rol heeft maar [gedaagde sub 2] daarentegen wel. [gedaagde sub 2] heeft in die fase de ramen ingetekend en heeft verklaard dat zij moest toetsen aan de eis of glasbewassing van binnenuit mogelijk was. Ter comparitie heeft Mr. [NAAM]stellingname van [gedaagde sub 1] c.s. te kunnen vinden dat de keuze en de toepassing van vaste ramen of draaiende ramen niet in de fase van het VO thuishoort maar in de fase van het DO. [gedaagde sub 1] c.s. stelt dat zij in de vervolgfase (de fase van het DO) wel heeft meegedacht maar niet verantwoordelijk was voor de definitieve keuze van de oplossing (met betrekking tot een andere raamindeling die er moest komen) omdat dit het technisch ontwerp betrof. Mooiland heeft dit niet betwist. Zij heeft onvoldoende gesteld over het tekortschieten van [gedaagde sub 1] c.s. in het overleg met [gedaagde sub 2] . Het enkele feit dat niet aan glasbewassingseisen is voldaan brengt niet mee dat er een tekortkoming van [gedaagde sub 1] c.s. is. De vordering tegen [gedaagde sub 1] c.s. zal daarom worden afgewezen.
4.13.
Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] wel tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met Mooiland. De uitwerking van het VO (in een DO en TO) en de naleving van de Werkmethode behoorden tot haar taak. Het rekenwerkwerk met inachtneming van de door Mooiland gestelde glasbewassingeisen was ook haar taak. [gedaagde sub 2] heeft dat, in de persoon van [D] ter zitting, ook erkend en gedaan. Het is duidelijk dat de situatie zoals door [gedaagde sub 2] in haar DO gerealiseerd, niet voldoet aan de aan de eisen van glasbewassing die golden voor het ontwerp. Dit blijkt niet alleen uit het deskundigenrapport van Royal Haskoning maar [D] heeft dit namens [gedaagde sub 2] ter zitting ook erkend. Dat Mooiland met deze situatie akkoord zou zijn gegaan is door haar betwist en door [gedaagde sub 2] met een enkele verwijzing naar acceptie ten aanzien van andere torens dan de torens waar deze procedure over gaat, onvoldoende onderbouwd.
De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Mooiland, in die zin dat haar DO niet voldeed aan de eis van glasbewassing van binnenuit conform de Werkmethode, zal daarom worden toegewezen.
4.14.
Omdat de tekortkoming aan [gedaagde sub 2] kan worden toegerekend, is zij op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde sub 2] heeft echter betwist dat Mooiland door voornoemde tekortkoming schade heeft geleden. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Schade
4.15.
Mooiland vordert de schade die het gevolg is van de ontwerpfout. Zij vordert als schade onder meer de kosten voor het vervangen van de ramen (en kozijnen) in torens 1 en 4 door draai-kiepramen ad € 175.000,00. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft zij als productie 15 bij de dagvaarding een offerte overgelegd van Byldis B.V. van 17 mei 2019. Byldis B.V.  offreert daarin de prijs van 212 stuks draaivalramen van koopappartementen, 40 stuks draaivalramen van huurappartementen en 28 stuks draaivalramen van trappenhuizen.
Daarnaast vordert Mooiland de kosten van het vervangen van de ramen Cuijkse Cantheelen hof 2 en 3  ad € 5.953,20. Ter onderbouwing van deze schadepost heeft Mooiland als productie 20 de factuur van [J] van 2 mei 2017 in het geding gebracht. Tenslotte vordert Mooiland de reeds gemaakte kosten van glasbewassing van € 26.748,66 en de kosten van glasbewassing tot aan het moment dat de vervangende ramen zijn geplaatst. Ter onderbouwing van deze kosten heeft Mooiland als productie 22 facturen van [G] in het geding gebracht, waaruit blijkt dat [G] ten behoeve van de torens Fortuna en Minerva glazenwasserswerkzaamheden heeft uitgevoerd in de weken 17 en 43 van 2019 en week 30 van 2020.
4.16.
[gedaagde sub 2] heeft hiertegen als verweer gevoerd dat een deugdelijke onderbouwing van de schade ontbreekt en Mooiland de schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij stelt dat Mooiland geen eigenaar meer is van de betreffende gebouwen en haar schade niet verder gaat dan hetgeen waarvoor zij met succes door de kopers van de betreffende appartementen kan worden aangesproken. Ook voert zij aan dat, uitgaande van de eigen stellingen van Mooiland, het slechts gaat om twee appartementen maar onduidelijk is 1) wie er precies waarover heeft geklaagd en 2) of die klachten leiden tot een rechtens afdwingbare claim jegens Mooiland. [gedaagde sub 2] stelt dat haar verzekeraar tevergeefs om informatie heeft gevraagd en Mooiland geen inzicht verschaft in de correspondentie met de kopers. Met betrekking tot het tweede punt voert [gedaagde sub 2] aan dat de ramen vanuit de binnenzijde kunnen worden bewassen en dat de ramen mogelijk bij de oplevering door de kopers zijn geaccepteerd waardoor Mooiland van aansprakelijkheid zou zijn gekweten. Verder wijst [gedaagde sub 2] er op dat de melding door een appartementseigenaar dateert van 22 september 2016 en de daarbij behorende rechtsvordering inmiddels is verjaard, net als eventuele andere rechtsvorderingen. Verder stelt [gedaagde sub 2] dat Mooiland financieel voordeel heeft genoten van de keuze om geen draaikiepramen te nemen, hetgeen op grond van artikel 6:100 BW in mindering strekt op enige schadevergoeding. Tenslotte beroept [gedaagde sub 2] zich op eigen schuld  (artikel 6:101 BW) zijdens Mooiland waardoor alle schade voor haar rekening dient te blijven.
4.17.
De rechtbank stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of Mooiland schade heeft geleden, relevant is of Mooiland op enigerlei wijze schadevergoeding heeft betaald aan haar contractspartijen (de kopers van de appartementen dan wel de huurders van de appartementen) en zo ja, in hoeverre zij gehouden was om deze schade ter vergoeden (artikel 6:95 BW).
Tijdens de comparitie van partijen heeft de rechter aan Mooiland gevraagd welke personen of kopers Mooiland aansprakelijk hebben gesteld. In reactie daarop heeft
mr. [NAAM]eigenaren van de twee appartementen die in de dagvaarding worden genoemd, haar aansprakelijk hebben gesteld voor de schade.
Ook heeft hij verklaard dat de heer [H] in 2017 mede namens de VvE Cuijkse Cantheelen Mooiland aansprakelijk heeft gesteld, maar dat de VvE in dat kader geen partij is en de leden is geadviseerd om op individuele basis te gaan procederen. Volgens Mooiland zijn er verder geen individuele aansprakelijkstellingen van kopers/bewoners bekend.
De rechtbank stelt vast dat uit de dagvaarding niet volgt welke kopers van de appartementen Mooiland aansprakelijk zouden hebben gesteld. In haar e-mail van 22 september 2016 (productie 9 bij de dagvaarding) verwijst Mooiland naar een klacht van de kopers van appartement kavel 1 maar meer is hier niet over bekend. Verder heeft Mooiland een factuur overgelegd van [J] van 2 mei 2017 waaruit blijkt dat zij op het adres Cuijkse Cantheelen 6-117 en het adres Cuijkse Cantheelen 6-417 4 stuks raamvleugels heeft geleverd en geplaatst (in totaal 8 stuks draaivalramen). Ter zitting heeft Mooiland verklaard dat zij de ramen van deze appartementen heeft vervangen nadat deze bewoners meerdere keren over de glasbewassingsproblematiek hadden geklaagd. Voor zover zij betoogd dat deze kopers haar individueel aansprakelijk hebben gesteld voor het feit dat glasbewassing van binnenuit niet mogelijk is, zijn deze aansprakelijkstellingen door haar niet in het geding gebracht.
Mooiland stelt voorts dat de heer [H] op 13 en 19 oktober 2017 namens de VveE Cuijkse Cantheelen Mooiland in haar hoedanigheid van verkoper aansprakelijk heeft gesteld. De e-mailberichten van voornoemde datum (door Mooiland overgelegd als productie 19) duiden echter niet op een formele aansprakelijkstelling, maar op een klacht van de VvE Cuijkse Cantheelen. Uit de notulen van een vergadering van de VvE op 5 april 2019 blijkt bovendien dat de voorzitter van de VvE tijdens deze vergadering heeft aangegeven dat de VvE in dit kader geen partij is en dat alle leden wordt geadviseerd om op individuele basis te gaan procederen omdat niet geleverd is wat is verkocht en elke eigenaar een (koop)overeenkomst heeft met Mooiland. Uit de stellingen van Mooiland volgt echter, zoals hiervoor reeds overwogen, dat slechts twee kopers haar individueel aansprakelijk zouden hebben gesteld.
Ter comparitie heeft Mooiland verklaard dat zij met de bewoners/kopers geen inhoudelijke discussie heeft gevoerd over de vraag of zij een rechtens afdwingbare vordering op Mooiland hebben. Uit haar stellingen volgt dat zij als tegemoetkoming naar de bewoners, besloten heeft om op eigen kosten de ramen maximaal 4 keer per jaar door een schoonmaakbedrijf te laten wassen en de ramen van de appartementen van de heer [H] en de heer [I] (alvast) te vervangen. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende gesteld en onderbouwd dat zij rechtens gehouden was tot vergoeding van deze schade omdat zij tegenover de eigenaren (haar kopers) van deze appartementen nog aansprakelijk is. Op het verweer van [gedaagde sub 2] dat de kopers de ramen mogelijk bij de oplevering hebben geaccepteerd, dat hun vorderingen zijn verjaard en dat Mooiland niet aannemelijk heeft gemaakt dat (sommige) kopers jegens Mooiland een rechtens afdwingbare vordering hebben vanwege een tekortkoming in de nakoming van een koopovereenkomst, is Mooiland niet ingegaan. Ook heeft Mooiland haar schade als eigenaar van een aantal appartementen die zij verhuurt, niet voldoende onderbouwd en gespecificeerd.
Er is daarom geen grond voor toewijzing van de gevorderde schade. De in r.o. 3.1. sub 2 tot en met 5 genoemde vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.18.
Omdat de vordering tegen [gedaagde sub 1] c.s. door de rechtbank zal worden afgewezen, zal Mooiland worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:
- € 4.030,00 griffierecht
- € 3.540,00
(2 punten x tarief V € 1.770,00) voor salaris advocaat.
€ 7.570,00.
4.19.
De door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
4.20.
De door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen vanaf de 15e dag nadat Mooiland schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.
4.21.
Nu in het geschil tussen Mooiland en [gedaagde sub 2] partijen over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank,
5.1.
wijst de vordering tegen [gedaagde sub 1] c.s. af;
5.2.
veroordeelt Mooiland in de kosten van de procedure tegen [gedaagde sub 1] c.s., aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 7.570,00 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag nadat Mooiland schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand;
5.3.
veroordeelt Mooiland in de procedure tegen [gedaagde sub 1] c.s. in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van
€ 82,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag nadat Mooiland schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand;
5.4.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met Mooiland (overgelegd als productie 3 bij de dagvaarding), in die zin dat haar DO niet voldeed aan de eis van glasbewassing van binnenuit conform de Werkmethode;
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen Mooiland en [gedaagde sub 2] , in die zin dat zij ieder de eigen kosten dragen;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2021.