ECLI:NL:GHAMS:2021:1684
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.273.544/01
zaaknummer rechtbank: C/13/666010/FA RK 19/2762
beschikking van de meervoudige kamer van 8 juni 2021 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.J. Blokzijl te Groningen,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , Zwitserland,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E.C.C. Klarus-Blomjous te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 6 november 2019 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 31 januari 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 november 2019.
2.2.
De man heeft op 30 maart 2020 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De vrouw heeft op 11 mei 2020 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof is nog het volgende stuk ingekomen:
- Het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg, op 31 juli 2020.
2.5.
De mondelinge behandeling heeft op 8 oktober 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1.
Partijen zijn gehuwd [in] 1983. Het huwelijk is op 21 november 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 oktober 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.
In het door partijen op 14 augustus 2006 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen ten aanzien van de alimentatie het volgende overeengekomen:
“Artikel 2. Alimentatie
1. De man zal met ingang van 1 augustus 2006 tot 1 augustus 2016 aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een bedrag van € 4.000,- voldoen, geïndexeerd met ingang van 1 januari 2007.
Betaling van de alimentatie vindt plaats voor de 10e van de maand volgend op die waarop de alimentatie betrekking heeft. Het in dit artikel bepaalde ten aanzien van de alimentatieverplichtingen kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden behoudens een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden (artikel 1:159 lid 3 BW), tenzij het inkomen van de man door omstandigheden buiten zijn schuld in relevante mate ten opzichte van het huidige inkomen van de man ad plm. € 15.000,- netto per maand zou verminderen. Partijen sluiten ook de mogelijkheid van verlenging van de alimentatietermijn door de rechter uit.
(…)
3. De omvang van de in artikel 2.1. genoemde verplichting zal worden verminderd met het bedrag dat de vrouw eventueel (bruto) zal verdienen met inkomsten uit dienstbetrekking of door uitoefening van een beroep waartoe de vrouw haar best zal doen.
(...)”
3.3.
Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Groningen van 31 oktober 2006 is voor zover thans van belang het volgende bepaald:
“bepaalt dat de man met ingang van 1 augustus 2006 tot 1 augustus 2016 als uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw, telkens te voldoen voor de 10e van de maand volgende op die waarop de alimentatie betrekking heeft een bedrag van € 4.000,- per maand dient te betalen, voornoemd bedrag is onderworpen aan de jaarlijkse indexering voor alimentatie per 1 januari 2007, terwijl verlenging van de alimentatietermijn is uitgesloten conform artikel 2 lid 1 van voornoemd echtscheidingsconvenant;
(..)”
3.4.
De vrouw heeft de man bij brief van 30 januari 2018 aangemaand om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Zij heeft op diezelfde datum conservatoir beslag tot zekerheid van verhaal voor de alimentatievordering gelegd op het appartement van de man aan het [adres] te [plaats] . Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat het beslag wordt opgeheven als de man de verkoopopbrengst van het appartement onder een derde stort. Partijen hebben daartoe op 2 februari 2018 een depotovereenkomst/ ‘overeenkomst van opdracht’ gesloten waarmee zij hebben vastgelegd dat de man de notaris opdracht zal geven de netto-opbrengst van de verkoop van het appartement op de bankrekening van de Stichting Derdengelden Loyal (hierna: Loyal) te storten. In de overeenkomst staat verder onder meer in artikel 2 dat partijen opdracht geven aan Loyal om, indien er een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is waaruit volgt dat de man aan de vrouw enig bedrag verschuldigd is, tot uitbetaling van dit bedrag aan de vrouw over te gaan voor zover dat niet het in depot gehouden bedrag overschrijdt.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van partijen afgewezen.
De vrouw had verzocht:
I. te verklaren voor recht dat de man aan de vrouw uit hoofde van de in het convenant vastgestelde afspraken nog een bedrag verschuldigd is en dat bedrag vast te stellen op (minimaal) € 94.383,-, dan wel op een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
II. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van dat door de rechtbank vastgestelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum verzuim, althans vanaf januari 2013 tot en met juli 2016 vanaf de tiende van de maand volgende op die waarop de achterstallige termijn betrekking heeft, tot de dag der algehele voldoening;
III. te bepalen dat indien de man niet binnen drie maanden na datum van de te wijzen beschikking tot betaling is overgegaan en geen appel tegen de beschikking is ingesteld, de vrouw het recht heeft de stichting derdengelden Loyal te Amsterdam te bevelen het verschuldigde bedrag uit het depot aan haar te voldoen conform artikel 2 van de depotovereenkomst;
IV. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van de buitengerechtelijke kosten van € 2.456,28, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag;
V. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van de kosten verband houdende met het conservatoire beslag ad € 2.368,08;
VI. de man te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de mogelijke tenuitvoerlegging van de te wijzen beschikking daaronder begrepen, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien binnen veertien dagen na betekening van de beschikking betalingen van de kosten uitblijft en te bepalen dat deze rente verschuldigd is tot aan de dag van de feitelijke betaling.
De man had verzocht:
I. bij wijze van zelfstandig verzoek te verklaren voor recht dat aan de vereisten van artikel 5 van de depotovereenkomst van partijen is voldaan, en te bepalen dat het door de man in depot gestelde bedrag aan de man dient te worden uitgekeerd;
II. als voorwaardelijk zelfstandig verzoek de alimentatieverplichting van de man gelijk te stellen aan het door de man aan de vrouw betaalde bedrag.
4.2.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de beschikking van de rechtbank van 6 november 2019 te vernietigen en
primair: te verklaren voor recht dat de man jegens de vrouw een betalingsverplichting heeft van € 267.148,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling, en voorts de man te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag en tevens de man te gelasten opdracht te verstrekken aan de Stichting Loyal Advocaten te Amsterdam, die de gelden van de man in depot houdt, om het bij arrest (het hof leest hierna steeds in plaats van arrest: beschikking) te bepalen bedrag te betalen aan de vrouw op een door haar op te geven bankrekening, en indien de man die opdracht niet binnen veertien dagen na de ten deze te wijzen beschikking heeft gegeven dat deze beschikking in de plaats komt van de toestemming van de man;
subsidiair:
te verklaren voor recht dat de man jegens de vrouw een betalingsverplichting heeft van € 180.383,45,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling en voorts de man te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag en tevens de man te gelasten opdracht te verstrekken aan de Stichting Loyal Advocaten te Amsterdam, die de gelden van de man in depot houdt, om het bij beschikking te bepalen bedrag te betalen aan de vrouw op een door haar op te geven bankrekening, en indien de man die opdracht niet binnen veertien dagen na de ten deze te wijzen beschikking heeft gegeven dat deze beschikking in de plaats komt van de toestemming van de man;
meer subsidiair:
te verklaren voor recht dat de man jegens de vrouw een betalingsverplichting heeft van € 95.000,- (naar het hof begrijpt is dit een afronding van het bij de rechtbank verzochte bedrag van € 94.383,45), dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling en voorts de man te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag en tevens de man te gelasten opdracht te verstrekken aan de Stichting Loyal Advocaten te Amsterdam, die de gelden van de man in depot houdt, om het bij beschikking te bepalen bedrag te betalen aan de vrouw op een door haar op te geven bankrekening, en indien de man die opdracht niet binnen veertien dagen na de ten deze te wijzen beschikking heeft gegeven dat deze beschikking in de plaats komt van de toestemming van de man;
alsmede de man te veroordelen in de kosten van het conservatoire beslag, zijnde het griffierecht en één liquidatiepunt.
4.3.
De man verzoekt in principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven, althans deze grieven te verwerpen en het hoger beroep ongegrond te verklaren.
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor het geval de beslissing van de rechtbank dat sprake is van rechtsverwerking wordt vernietigd, verzoekt hij de beschikking van de rechtbank te wijzigen in die zin dat wordt aangenomen dat sprake is van een stilzwijgende overeenkomst en dat om die reden de inleidende verzoeken van de vrouw worden afgewezen, dan wel voor zover de stilzwijgende overeenkomst niet wordt aangenomen de bestreden beschikking te wijzigen in die zin dat de door de man te betalen alimentatie met terugwerkende kracht wordt bepaald op het bedrag dat door de man feitelijk aan de vrouw is voldaan zodat van enige achterstallige alimentatiebetaling geen sprake is en de verzoeken van de vrouw derhalve worden afgewezen.
4.4.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn grieven in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep, althans deze te verwerpen en het incidenteel hoger beroep ongegrond te verklaren.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Partijen twisten over de vraag of de man nog een bedrag aan partneralimentatie verschuldigd is aan de vrouw op grond van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant en de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Groningen van 31 oktober 2006. De vrouw is van mening dat de man nog een bedrag aan haar verschuldigd is van primair € 267.164,-, subsidiair € 180.383,45 en meer subsidiair van € 94.383,45.
De man is van mening dat hij geen bedragen meer is verschuldigd aan de vrouw. Hij doet een beroep op verjaring, rechtsverwerking, dan wel het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst tot verlaging van de alimentatie. Als al deze weren niet gehonoreerd worden doet hij (in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep) een verzoek de bijdrage met terugwerkende kracht te wijzigen.
5.2.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen. Partijen zijn in het echtscheidingsconvenant een bepaling overeengekomen over de door de man te betalen partneralimentatie (zoals weergegeven onder 3.2.) en de rechtbank Groningen heeft deze alimentatieverplichting op verzoek van partijen opgenomen in het dictum van de echtscheidingsbeschikking onder verwijzing naar het echtscheidingsconvenant (zoals weergegeven onder 3.3.). De man heeft de laatste volledige betaling in april 2007 verricht. Vervolgens is de man zonder overleg volledig gestopt met het betalen van partneralimentatie. Eind 2007/begin 2008 is er contact geweest tussen mr. [NAAM], de mediator die ook betrokken is geweest bij de totstandkoming van het convenant, en partijen afzonderlijk. Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen.
De ouders van de vrouw hebben bij de man bij e-mail van 18 maart 2008 geklaagd over het uitblijven van de betalingen aan de vrouw en bij e-mail van 2 maart 2009 bij de man erop aangedrongen weer alimentatie aan de vrouw te gaan betalen. De man heeft bij e-mail van 5 maart 2009 gereageerd. Hierin schrijft hij onder meer:
“Natuurlijk is het tijd om [de vrouw] iets te betalen en ik wilde dat dat mogelijk was (…). Wel werken we met ons bedrijf aan twee projecten waar we een hoop mee kunnen verdienen en ik grete in ieder geval een hoop “achterstallig onderhoud” van kan betalen (…).”
Eind 2009 heeft de man betaling van de alimentatie hervat met € 2.000,- per maand.
De vrouw heeft de man op 14 april 2010 een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“(…) Tot nu toe weet ik niet waar ik aan toe ben wat betreft de achterstallige betalingen. De bijeenkomst bij Liesbeth Harderwijk inmiddels al weer twee jaar geleden is mislukt en daarna zijn wij niet verder gekomen. Je hebt in eerdere mails gezegd dat je van plan was dit alsnog te betalen. Ik zou nu graag willen weten wanneer dat gaat gebeuren. (..)”
De man heeft bij e-mail van 23 april 2010 geantwoord, onder meer:
“(…) Je zult begrijpen dat ik het geld over die jaren nog lang niet bij elkaar heb. Ik denk ook dat ik geschreven heb dat als ik de kans krijg en het geld heb ik je natuurlijk dat zal betalen. En die belofte blijf ik houden. (…)”
De man is vervolgens € 2.000,- per maand blijven betalen tot augustus 2017. De vrouw heeft de man bij brief van 30 januari 2018 aangemaand om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Zij heeft op diezelfde datum conservatoir beslag gelegd op eerdergenoemd appartement. De netto verkoopopbrengst van het appartement staat ingevolge de onder 3.4 genoemde overeenkomst in depot in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
Verjaring
5.3.
Tussen partijen is in geschil of, en zo ja, in hoeverre, de rechtsvordering tot betaling van alimentatie van de vrouw is verjaard. De vrouw is van mening dat de verjaringstermijn op grond van artikel 3:324 Burgerlijk Wetboek (BW) twintig jaar bedraagt, nu de alimentatieverplichting is opgenomen in een rechterlijke beslissing. Het hof volgt de vrouw hierin niet. Op grond van artikel 3:324 lid 3 BW bedraagt de verjaringstermijn immers vijf jaren voor wat betreft hetgeen ingevolge de rechterlijke uitspraak bij het jaar of kortere termijn moet worden betaald. Aangezien de echtscheidingsbeschikking verplicht tot een alimentatiebetaling per maand, is laatstgenoemde bepaling van toepassing. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verjaring is gestuit met de bij 5.2 genoemde brief van 30 januari 2018. Dit betekent dat nog slechts geoordeeld kan worden over hetgeen de man aan de vrouw is verschuldigd vanaf 30 januari 2013. Gelet hierop zal het primaire (vermeerderde) verzoek van de vrouw worden afgewezen.
5.4.
De vrouw voert ter onderbouwing van haar subsidiaire (vermeerderde) verzoek aan dat de door de man in de jaren 2013-2016 betaalde bedragen (€ 2000,- per maand) op grond van artikel 6:43 lid 2 BW en 6:44 BW eerst in mindering dienen te worden gebracht op de rente, de kosten en de oudste termijnen. De vrouw betoogt hiermee dat de man van januari 2013 tot en met juli 2016 nog het volledige ingevolge de echtscheidingsbeschikking verschuldigde alimentatiebedrag verschuldigd is en becijfert dit op € 180.383,45. De man betwist dat de betalingen in de periode januari 2013 tot augustus 2016 kunnen worden toegerekend aan de eerdere termijnen.
Het hof overweegt als volgt. De bij 5.2 weergegeven gang van zaken tussen partijen duidt erop dat de maandelijkse betalingen van € 2.000,- telkens golden ter voldoening van de onderhoudsverplichting voor de betreffende maand. Het debat in de correspondentie ging immers over de inmiddels ontstane betalingsachterstanden. Daartegenover zijn noch in de correspondentie tussen partijen, zoals daarvan in deze procedure is gebleken, noch elders in de stukken of het verhandelde ter zitting in hoger beroep aanknopingspunten te vinden voor het betoog van de vrouw dat de betalingen van € 2.000,-  gedaan zijn ter delging van die achterstanden. Bij deze stand van zaken faalt het beroep van de vrouw op de artikelen 6:43 en 6:44 BW.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de man na 2013 gedane maandelijkse betalingen niet kunnen worden toegerekend aan de eerdere (en verjaarde) termijnen.
Uit het voorgaande volgt dat het subsidiaire (vermeerderde) verzoek van de vrouw eveneens zal worden afgewezen. Voor zover de vrouw een vordering heeft op de man wegens achterstallige alimentatie, ziet deze slechts op de niet (volledig) betaalde alimentatie vanaf 30 januari 2013 tot 1 augustus 2016. De vrouw heeft dit bedrag in haar beroepsschrift berekend op € 94.383,45. De man heeft deze berekening op zichzelf niet betwist.
Rechtsverwerking
5.5.
De vrouw is van mening dat de rechtbank ten onrechte het beroep van de man op rechtsverwerking heeft gehonoreerd. Volgens haar is geen sprake van een situatie waarin bij de man het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij haar aanspraak op de alimentatie niet (meer) geldend zou maken. Zij benadrukt dat voor een beroep op rechtsverwerking het enkele stilzitten van de rechthebbende onvoldoende is. Bovendien heeft zij niet stilgezeten, zij heeft meerdere malen bij de man gevraagd om betaling van de achterstallige alimentatie en ook haar ouders hebben de man per mail aangesproken op zijn verplichting. De man heeft ook gereageerd op deze e-mails.
Daarnaast kunnen de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 van de bestreden beschikking genoemde omstandigheden, die bovendien niet geheel correct zijn weergegeven, volgens de vrouw niet aangemerkt worden als bijzondere omstandigheden die tot rechtsverwerking hebben geleid.  De stelling van de man dat hij door het stilzitten van de vrouw in een slechtere positie is komen te verkeren, omdat hij nu door het tijdsverloop naar verwachting niet meer in staat zal zijn een wijziging van de door hem te betalen alimentatie te verkrijgen, wordt door de vrouw betwist. De man had immers, zoals hij in 2008 al aankondigde, zelf in actie kunnen komen en naar de rechter kunnen stappen als hij de hoogte van de alimentatie wilde aanvechten, maar hij heeft dat nagelaten.
5.6.
De man is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die in onderlinge samenhang bezien maken dat de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw haar aanspraken niet meer geldend zou maken. De man betwist uitdrukkelijk dat de vrouw herhaalde malen gereclameerd zou hebben in de periode dat hij niet betaalde. Na de mislukte mediationpoging in 2007 is het lange tijd stil gebleven en is de man ervan uitgegaan dat de vrouw berustte in de penibele financiële situatie. In maart 2009 is er gecorrespondeerd tussen de man en de ouders van de vrouw en in 2010 heeft de man een mail van de vrouw ontvangen. Daarna volgt geen correspondentie of actie van de vrouw meer, zoals een sommatie of bericht van het LBIO. De man ging ervan uit dat een wijziging van de overeenkomst tot stand was gekomen en is daarom geen wijzigingsprocedure gestart, hij wilde bezuinigen op alle kosten.
De man merkt op dat de rechtbank door het aannemen van het eerste criterium, bijzondere omstandigheden, niet toekomt aan de beoordeling van het tweede criterium voor rechtsverwerking. Volgens de man is evident dat zijn positie is benadeeld en verzwaard. Hij zou immers een wijzigingsprocedure zijn gestart als hij had begrepen dat de vrouw niet instemde met de status quo. Het is zeer aannemelijk dat de onderhoudsverplichting van de man dan drastisch gewijzigd (verlaagd) zou zijn, gelet op de wijziging in zijn inkomen en zijn nieuwe gezin.
5.7.
Het hof overweegt als volgt. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie o.a. Hoge Raad 24 april 1998, NJ 1998/621).  In het onderhavige geval is de man na april 2007 zonder overleg met de vrouw gestopt met het betalen van partneralimentatie. Partijen hebben toen niet met elkaar gesproken, wel hebben zij zich afzonderlijk opnieuw tot mr. [NAAM]te komen, hetgeen niet is gelukt. De man heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende concrete stellingen voorgedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de vrouw zich in 2007 heeft neergelegd bij het uitblijven van de alimentatiebetalingen. Dat de vrouw daartegen bezwaar had volgt uit de eerder aangehaalde e-mails van haar ouders aan de man van 18 maart 2008 en 2 maart 2009. Dat ook de man destijds ervan uitging dat de vrouw nog aanspraak maakte op achterstallige betalingen volgt uit zijn antwoord van 5 maart 2009 op deze e-mails (zie 5.2).Vervolgens is de man eind 2009 € 2.000 per maand gaan betalen, zonder dat hieraan overleg tussen partijen vooraf is gegaan, zo hebben zij ter zitting in hoger beroep bevestigd. De vrouw heeft daarop op 14 april 2010 per e-mail laten weten dat ze niet wist waar ze aan toe was wat betreft de achterstallige betalingen en dat ze graag wilde weten wanneer die zouden gebeuren (zie 5.2). De man heeft in zijn e-mail van 23 april 2010 belooft de achterstand te zullen betalen als hij de kans heeft en het geld (zie 5.2). Daarna is in elk geval over de alimentatie geen contact meer geweest tot een gesprek tussen partijen in het voorjaar of de zomer van 2017, zo begrijpt het hof uit het ter zitting in hoger beroep verhandelde. In dat gesprek heeft de man aan de vrouw laten weten dat hij na augustus 2017 zou stoppen met betalen.
De man voert ter onderbouwing van zijn beroep op rechtsverwerking voornamelijk aan dat de vrouw (in ieder geval na zijn laatste mail in april 2010) heeft stilgezeten en geen actie heeft ondernomen tot invordering van de achterstallige alimentatie. Op grond hiervan zou bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat zij geen aanspraak meer zou maken op de achterstallige bedragen. Zoals reeds overwogen is het enkele stilzitten van de wederpartij onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Onderzocht moet worden of sprake is van bijzondere bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan bij de man de het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de vrouw haar aanspraak op de achterstallige alimentatiebedragen niet meer geldend zou maken. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat daarvan geen sprake is. Voor het hof is daartoe allereerst redengevend de e-mailwisseling als onder 5.2 aangehaald, waaruit volgt dat de vrouw in afwachting was van de achterstallige alimentatiebetalingen en de man toezegde zich aan zijn eerder gedane belofte te houden. Aan de aanvulling op het echtscheidingsconvenant in 2006 mocht de man evenmin het vertrouwen ontlenen dat de vrouw in 2007 en daarna met minder of geen alimentatie genoegen zou nemen. De aanpassing van het convenant waar de man op doelt betekende immers enkel dat de man een minder grote procedurele drempel had om wijziging van de alimentatie te kunnen verzoeken als zijn inkomen (in relevante mate) zou wijzigen. Uit de aanpassing kan geenszins worden afgeleid dat een verlaging van het inkomen van de man automatisch tot een lagere bijdrage voor de vrouw zou leiden. Voor een dergelijke verlaging zou een gang naar de rechter nodig zijn als de instemming van de vrouw daarmee zou uitblijven. Dat de man dit ook onderkende volgt uit de als productie 5 bij het appelschrift overgelegde e-mail van 21 januari 2008 aan mr. [NAAM]:
“Ik zal nu een advocaat [NAAM]om de zaak voor te leggen aan de rechter”
. De gang naar de rechter heeft man echter om hem moverende redenen nooit gemaakt en hij is op eigen initiatief gestopt met betalen (in 2007), en weer gestart met betaling van een deel van het bedrag (in 2009). Daarbij overweegt het hof dat uit het dossier noch uit het ter zitting in hoger beroep verhandelde blijkt dat de man de vrouw ooit daadwerkelijk inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. De man heeft de vrouw enkel meegedeeld dat hij in een penibele financiële situatie verkeerde. De vrouw betwist dat dat het geval was. Ter zitting in hoger beroep heeft de man desgevraagd verklaard dat hij, toen hij weer alimentatie aan de vrouw ging betalen, een inkomen had van € 12.000,- netto per maand. Dit inkomen is nog steeds zeer hoog. Niet valt in te zien waarom de man er, onder de geschetste omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw zou afzien van haar aanspraak op (meer dan) de helft van de alimentatie. Dat de vrouw na 2010 niet heeft geprotesteerd tegen betaling van (slechts) € 2.000,- per maand is naar het oordeel van het hof, gelet op de voorgeschiedenis, niet te beschouwen als een bijzondere omstandigheid. Daarbij geldt dat de vrouw genoegzaam heeft aangetoond in een lastige positie te hebben verkeerd. De man woonde in het buitenland, waardoor executie van de alimentatie werd bemoeilijkt, de vrouw kampte met psychische problemen en zij wilde vooral niet dat de kinderen belast werden met ruzie tussen de ouders. De vrouw is er, naar eigen zeggen ter zitting in hoger beroep, steeds van uitgegaan dat “de man het nog wel in orde zou maken”, hetgeen ook volgt uit de door haar overgelegde e-mails. Dat de man na 1 augustus 2016 nog een jaar lang € 2.000,-  is blijven betalen is evenmin een omstandigheid die hem erop mocht laten vertrouwen dat de vrouw afzag van haar aanspraken. Het langer doorbetalen van de man zou er evengoed op kunnen wijzen dat (ook) de man van mening was dat hij tekortgeschoten was in zijn verplichtingen jegens de vrouw.
Thans moet nog beoordeeld worden of de positie van de man onredelijk zou worden verzwaard of benadeeld is doordat de vrouw haar aanspraken alsnog geldend maakt.  Het hof beantwoordt ook deze vraag ontkennend. Uitgangspunt is dat de man op grond van het echtscheidingsconvenant en de echtscheidingsbeschikking een alimentatieverplichting jegens de vrouw had van € 4.000,- per maand (exclusief de wettelijke indexering). De man had op ieder moment wijziging van deze alimentatieverplichting kunnen vragen. Hij heeft dat in zijn e-mail van 21 januari 2008 aan mr. [NAAM]. Hij had voorts opnieuw met de vrouw in overleg kunnen treden om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Dat de man dit heeft nagelaten komt voor zijn rekening en risico. Dat zijn positie onredelijk verzwaard of benadeeld is, heeft hij bovendien niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Het hof weegt in dit verband mee dat de man in deze procedure geen verifieerbare financiële gegevens heeft verschaft waaruit een dergelijke verzwaring of benadeling volgt. De ter zitting in hoger beroep gegeven verklaring dat hij vanaf 2009 een netto-inkomen van € 12.000,- genoot, wijst evenmin daarop.
Stilzwijgende overeenkomst
5.8.
Besproken dient nog te worden of tussen partijen een stilzwijgende overeenkomst tot wijziging van de alimentatieafspraak tot stand is gekomen, zoals de man stelt.
Ter onderbouwing voert hij aan dat hij altijd de wil heeft gehad te betalen voor zover zijn financiële draagkracht dit toeliet, dat hij die boodschap duidelijk heeft uitgedragen en dat dit de aanleiding is geweest voor het stoppen/verminderen van de betalingen. Het convenant bood daarvoor een handvat en de vrouw heeft ingestemd met de wijziging omdat zij de man nimmer heeft aangesproken, aldus de man.
5.9.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Er is volgens haar geen stilzwijgende (gewijzigde) overeenkomst tot stand gekomen. De vrouw benadrukt dat het uitgangspunt is dat partijen een schriftelijke alimentatieovereenkomst hebben gesloten welke na onderhandelingen tot stand is gekomen en in de echtscheidingsbeschikking is opgenomen. Deze overeenkomst had door een nieuwe procedure gewijzigd kunnen worden, zoals ook de man bekend was gelet op zijn opmerking aan de mediator in 2008 dat ‘de rechter er misschien uitspraak over moet doen’ en dat hij zich tot een advocaat [NAAM]. Zij betwist dat de overeenkomst stilzwijgend zou zijn gewijzigd, alleen omdat zij niet actief achter het geld is aangegaan. Zij had reeds, bij de e-mail van april 2010, vruchteloos bij de man aangedrongen op betaling, zij kon het niet opbrengen om over te gaan tot executiemaatregelen, zij wilde niet met een deurwaarder achter de vader van haar kinderen aan. De man mocht daar echter niet uit afleiden dat een nieuwe afspraak tot stand was gekomen. De vrouw heeft hier ter zitting in hoger beroep aan toegevoegd dat zij steeds ervan uit is gegaan dat de man het nog wel goed zou maken. Pas toen hij bij het gesprek tussen partijen in de zomer 2017 aangaf dat hij na augustus 2017 niets meer zou betalen is tot haar doorgedrongen dat hij de achterstallige bedragen niet meer aan haar zou voldoen en heeft zij actie ondernomen, aldus de vrouw.
5.10.
Bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen een stilzwijgende (wijziging van een) overeenkomst tot stand is gekomen is, komt het erop aan welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In dit verband geldt dat afspraken niet alleen stilzwijgend tot stand kunnen komen, maar ook stilzwijgend kunnen worden gewijzigd. Uit het gedrag van partijen kan blijken, dat een bepaalde afspraak in de loop der tijd van karakter of inhoud is veranderd. Of partijen al dan niet een (gewijzigde) afspraak hebben gemaakt kan slechts beoordeeld worden aan de hand van de feiten van het individuele geval.
Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden van belang. Partijen zijn ruim 23 jaar gehuwd geweest. De man woonde na de scheiding met zijn (nieuwe) gezin in het buitenland (eerst in Roemenië en later in Zwitserland) en er was niet of nauwelijks contact tussen partijen. Zoals reeds eerder overwogen is de man korte tijd na de totstandkoming van het convenant gestopt met betalen, en eind 2009 € 2.000,- per maand gaan betalen. De beslissingen over de betaling van de partneralimentatie zijn steeds eenzijdig door de man genomen, zonder overleg met de vrouw en zonder aan haar inzicht te verschaffen in zijn financiële situatie. Na de eerdergenoemde e-mail van de man van 23 april 2010 waarin hij belooft de achterstand te betalen, heeft de vrouw de man tot januari 2018 niet meer aangesproken op betaling van de achterstallige alimentatie. De man heeft hier de conclusie aan verbonden (zo begrijpt het hof) dat de vrouw heeft ingestemd met de wijziging van de alimentatie tot een bedrag van € 2.000,- per maand en dat zij geen aanspraak meer zou maken op de van april 2007 tot eind 2009 achterwege gelaten betalingen.
De vrouw heeft echter de gedragingen van de man en in het bijzonder zijn antwoord op haar mail van 2010 zo begrepen dat hij de tekorten nog zou aanzuiveren. Het feit dat de man is blijven doorbetalen na de overeengekomen termijn van tien jaar heeft bij de vrouw die indruk bevestigd, zo begrijpt het hof onder andere haar verklaring ter zitting in hoger beroep.
Gelet op de onder 5.2 aangehaalde correspondentie, het vrijwel ontbreken van verdere communicatie tussen partijen, en het ontbreken van enig overleg over het bedrag dat de man eind 2009 besloot te gaan betalen  mocht  de man aan het uitblijven van actie van de zijde van de vrouw, zonder onderzoek te doen naar haar beweegredenen daarvoor, redelijkerwijs niet de gevolgtrekking verbinden dat zij instemde met meer dan halvering van de alimentatie en dat zij geen aanspraak meer zou maken op de achterstallige alimentatie. Dit geldt te meer nu de man nimmer aan de vrouw inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie, zodat hij er ook niet op mocht vertrouwen dat de vrouw, doordat zij hem een aantal jaar niet op de achterstallige betalingen heeft aangesproken, de wil had om de eerder overeengekomen alimentatie te wijzigen. De conclusie is dat de stelling van de man dat sprake was van een stilzwijgende overeenkomst tot wijziging van de in het echtscheidingsconvenant overeengekomen alimentatie geen standhoudt.
5.11.
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt de man, indien het hof van oordeel is dat geen gewijzigde alimentatieafspraak tot stand zou zijn gekomen en geen rechtsverwerking wordt aangenomen, de alimentatie met terugwerkende kracht te bepalen op het bedrag dat de man feitelijk aan de vrouw heeft betaald zodat van enige achterstallige betaling geen sprake is.
Het hof zal het verzoek afwijzen nu de man op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat en in hoeverre zijn draagkracht, afgezet tegen de behoefte van de vrouw, tot een wijziging van de in 2006 vastgestelde bijdrage moet leiden. Zijn enkele stellingen dat hij anderhalf jaar geen en vervolgens een lager inkomen heeft genoten dan waar partijen bij sluiting van hun convenant in 2006 van uitgingen en dat de vrouw sinds 2006 zelf verdiencapaciteit heeft gehad kunnen, zonder nadere toelichting en bewijsstukken (die ontbreken), niet als een toereikende onderbouwing gelden.
5.12.
De man stelt ten slotte dat het op de weg van de vrouw ligt haar verzoeken te onderbouwen, bij gebreke waarvan deze te dienen worden afgewezen. Hij verwijst in dit verband naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld met betrekking tot de verdiencapaciteit van de vrouw. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt welke inkomsten zij heeft genoten en haar stellingen ter zake niet onderbouwd, zij heeft ook niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij zich heeft ingespannen hoewel dit wel een onderdeel van de alimentatieafspraak is, aldus de man.
Het hof overweegt als volgt. Naast de alimentatieverplichting van de man zijn partijen met betrekking tot de verdiensten van de vrouw het volgende overeengekomen in het convenant (art. 2.3): ‘De omvang van de in artikel 2.1 genoemde verplichting zal worden verminderd met het bedrag dat de vrouw eventueel (bruto) zal verdienen met inkomsten uit dienstbetrekking of door uitoefening van een beroep, waartoe de vrouw haar best zal doen.’
De man heeft de vrouw nooit (schriftelijk) aangesproken op haar verdiencapaciteit en inkomsten. Hij heeft enkel aangegeven dat zijn eigen inkomen is verminderd. Bovendien heeft de vrouw bij haar berekening van de betalingsverplichting van de man een overzicht gemaakt van al haar jaarlijkse inkomsten, welke zij in mindering heeft gebracht op de alimentatie en welk overzicht door de man niet gemotiveerd is betwist. Bij de beoordeling van de vraag of de man nog een bedrag verschuldigd is aan de vrouw behoeft dan ook niet verder ingegaan te worden op de inkomsten en de verdiencapaciteit van de vrouw.
5.13.
Uit het voorgaande volgt dat de man op grond van het echtscheidingsconvenant en de echtscheidingsbeschikking in beginsel nog een betalingsverplichting heeft jegens de vrouw van € 94.383,45 (zie rechtsoverweging 5.3). Tussen partijen is in geschil of het bedrag dat de man heeft doorbetaald na 1 augustus 2016 (nadat de tussen partijen overeengekomen alimentatietermijn was geëindigd) hierop in mindering dient te worden gebracht.
Het hof stelt op grond van het ter zitting in hoger beroep verhandelde vast dat niet (langer) in geschil is dat de man tot augustus 2017 heeft doorbetaald, derhalve een bedrag van in totaal € 24.000,-. De vrouw is van mening dat deze betaling buiten beschouwing moeten worden gelaten, de man heeft deze betalingen volgens haar gedaan ‘omdat hij vond dat hij dit moest doen’, waarmee zij naar het hof begrijpt bedoelt dat dit is voldaan op grond van een natuurlijke verbintenis. De man heeft dit betwist.
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:3 lid 2 aanhef en onder b BW  bestaat een natuurlijke verbintenis wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. De verwijzing naar de maatschappelijke opvattingen brengt mee dat de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis moet worden beoordeeld naar een objectieve maatstaf en dat aan het subjectieve inzicht van degene die de prestatie heeft verricht, geen beslissende betekenis toekomt. Voor het bestaan van een natuurlijke verbintenis moet niet alleen de verplichting, maar ook de aanspraak als dringend kunnen worden gekwalificeerd. Bij de beantwoording van de vraag of een natuurlijke verbintenis moet worden aangenomen, dient mede acht te worden geslagen op de omstandigheden van het geval, waaronder – in dit geval - de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Bepalend is de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie.
Het hof stelt op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde vast dat de man de alimentatie na de in het convenant afgesproken termijn is blijven doorbetalen omdat hij van de kinderen van partijen signalen kreeg dat de vrouw nog steeds behoefte had aan een bijdrage. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de man het als een dringende morele verplichting voelde om de vrouw te blijven betalen, ook al was de overeengekomen alimentatietermijn verstreken. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de door de man gedane alimentatiebetalingen na het verstrijken van de termijn moeten worden aangemerkt als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis jegens de vrouw. Deze betalingen zullen daarom niet in mindering worden gebracht op de nog openstaande betalingsverplichting van de man.
5.14.
Partijen hebben beiden een algemeen bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan als onvoldoende concreet en gespecificeerd voorbij.
5.15.
Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de man jegens de vrouw een betalingsverplichting heeft van € 94.383,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling. De man heeft tegen de verzochte wettelijke rente geen verweer gevoerd. Het hof zal tevens bepalen dat de man dit bedrag aan de vrouw dient te voldoen.
Gelet op hetgeen partijen in artikel 2 van de bij 3.4 aangehaalde depotovereenkomst hebben afgesproken, zal het hof afwijzen het verzoek van de vrouw de man te gelasten opdracht te geven aan Loyal Advocaten om voormeld bedrag te betalen op een door haar aan te wijzen bankrekening, en deze beschikking in de plaats te stellen van die opdracht als de man niet binnen 14 dagen na heden die opdracht heeft gegeven.
5.16.
Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten en in de kosten van het conservatoir beslag, zoals door de vrouw is verzocht en zal dit verzoek afwijzen. Het hof zal de proceskosten tussen partijen – gewezen echtelieden - compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.17.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de man jegens de vrouw een betalingsverplichting heeft van € 94.383,45,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling;
bepaalt dat de man aan de vrouw het bedrag van € 94.383,45,- dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 tot de dag der algehele betaling;
verklaart laatstgenoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier en is op 8 juni 2021 uitgesproken in het openbaar door de voorzitter.