ECLI:NL:RBAMS:2021:3221
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 21/2774
uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 juni 2021 in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , hierna: [verzoeker]
(gemachtigde: mr. P.A. Willemsen),
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, hierna: het college
(gemachtigde: mr. C. Delstra).
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
[derde-partij 1] en [derde-partij 2]
, te [woonplaats] , hierna: [derde-partij 1] en [derde-partij 2]
(gemachtigde: mr. R. van Gelder).
Procesverloop
Bij besluit van 4 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft het college aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd om het hek en de leuningen op de toegangsvoorziening (hierna ook: de loopbrug) op het adres [adres 1] binnen vier weken te verwijderen en verwijderd te houden.
[verzoeker] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen in de zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op zijn bezwaar.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2021. [verzoeker] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college liet zich vertegenwoordigen door de gemachtigde. [derde-partij 1] en [derde-partij 2] waren aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Waar gaat deze zaak over?
2. [verzoeker] is eigenaar van een woonboot, gelegen aan de [adres 1] . Hij woont daar met zijn gezin. [derde-partij 1] en [derde-partij 2] wonen op de woonboot naast die van [verzoeker] , op het adres [adres 2] . [derde-partij 1] en [derde-partij 2] moeten over de woonboot van [verzoeker] om hun eigen woonboot te bereiken. Voorheen was op de loopbrug vanaf de kade naar de woonboot van [verzoeker] , een toegangshek (hierna: het oude toegangshek) aanwezig. [derde-partij 1] en [derde-partij 2] hebben een handhavingsverzoek ingediend met betrekking tot dit oude toegangshek. Het college heeft vervolgens een last onder dwangsom opgelegd om het oude toegangshek te verwijderen en verwijderd te houden. Met de uitspraak van 18 december 2020 (AMS 20/374) heeft de rechtbank geoordeeld dat het college de last onder dwangsom mocht opleggen, omdat het oude toegangshek als bouwwerk kon worden gekwalificeerd en zonder omgevingsvergunning was gebouwd. [verzoeker] heeft het oude toegangshek daarna verwijderd.
3. Op 16 februari 2021 hebben [derde-partij 1] en [derde-partij 2] opnieuw een verzoek tot handhaving gedaan bij het college. Zij hebben geconstateerd dat [verzoeker] een nieuw toegangshek op de loopbrug heeft geplaatst zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend. Ook stellen zij dat de leuning van de loopbrug te hoog is en moet worden teruggebracht naar een hoogte van 30 centimeter. Op 19 en 24 februari 2021 heeft een toezichthouder van het college controles uitgevoerd op het adres [adres 1] .
4. Het college heeft met het bestreden besluit een last onder dwangsom aan [verzoeker] opgelegd om het nieuwe toegangshek en de leuningen binnen vier weken (de begunstigingstermijn) te verwijderen en verwijderd te houden. Als [verzoeker] niet tijdig aan de last voldoet, moet hij een dwangsom van €5.000,- betalen. Het nieuwe toegangshek en de leuningen zijn volgens het college afzonderlijke bouwwerken die vanwege hun hoogte in strijd zijn met het bestemmingsplan Water. Voor beide was dus een omgevingsvergunning nodig. Het college is niet bereid om voor het toegangshek en de leuningen een omgevingsvergunning te verlenen, omdat een stedenbouwkundige van Ruimte en Duurzaamheid en de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (CRK) negatief over de bouwwerken hebben geadviseerd. Er zijn verder geen bijzondere omstandigheden om in dit geval van handhaving af te zien.
5. [verzoeker] heeft bezwaar ingesteld tegen het bestreden besluit en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. [verzoeker] meent dat het nieuwe toegangshek vergunningvrij is, omdat dit een erf- of perceelafscheiding van minder dan 1 meter hoog is. Het toegangshek is ook niet in strijd met het geldende bestemmingsplan. Verder zijn de ligging van de woonboot in het centrum van [woonplaats] en de behoefte om deze af te sluiten voor indringers bijzondere omstandigheden om het toegangshek in dit geval toe te staan. Ten aanzien van de leuningen heeft [verzoeker] gesteld dat deze er al meer dan dertig jaar zijn.
6. Het college heeft toegezegd de begunstigingstermijn te verlengen tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Mag het college handhavend optreden tegen het nieuwe toegangshek en de leuningen?
7. Voor de relevante wet- en regelgeving verwijst de voorzieningenrechter naar de bijlage bij deze uitspraak.
Het nieuwe toegangshek
8. Voor de vraag of het college handhavend kan optreden tegen het nieuwe toegangshek is ten eerste van belang of deze valt onder artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Zoals de rechtbank voor het oude toegangshek heeft geoordeeld in de uitspraak van 18 december 2020, is ook het nieuwe toegangshek aan te merken als een afzonderlijk bouwwerk. Deze is functioneel en bouwkundig niet onlosmakelijk verbonden met de loopbrug en/of de leuningen. Voor het nieuwe toegangshek is in beginsel dus een omgevingsvergunning nodig op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Als het toegangshek valt onder de uitzondering van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II bij het Bor, dus als het toegangshek kan worden aangemerkt als een erf- of perceelafscheiding is dit anders. Een erf- of perceelafscheiding mag onder voorwaarden zonder vergunning worden gebouwd.
9. De vraag die dus beantwoord moet worden is of het nieuwe toegangshek aan te merken is als een erf- of perceelafscheiding. Dat is het niet, naar het oordeel van de voorzieningenrechter. Het nieuwe toegangshek bevindt zich namelijk op de loopbrug boven openbaar water en niet op een erf of perceel van [verzoeker] . Het openbaar water is in het Kadaster niet opgedeeld in percelen. [verzoeker] betaalt weliswaar precariobelasting om zijn woonboot in openbaar water te mogen plaatsen, maar dit maakt niet dat het water om zijn woonboot geen openbare ruimte meer is. [verzoeker] heeft daar niet meer rechten dan een ander. Dat de plaatsingsovereenkomst van de gemeente spreekt over een ‘waterperceel’, maakt dit oordeel ook niet anders. Dit betreft niet meer dan een plaatsaanduiding waar de woonboot mag liggen, maar maakt niet dat het stuk openbaar water waarin de woonboot van [verzoeker] ligt, een perceel is in de zin van het Bor.
10. De voorzieningenrechter is dus van oordeel dat het nieuwe toegangshek niet valt onder de uitzondering van artikel 2, twaalfde lid, van bijlage II bij het Bor. Voor het nieuwe toegangshek was daarom een omgevingsvergunning nodig. [verzoeker] heeft die vergunning niet en heeft daarmee artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo overtreden. De vraag of het nieuwe toegangshek in strijd is met het bestemmingsplan Water kan in deze procedure in het midden blijven.
11. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal het college bij een overtreding in de regel gebruik moeten maken van de bevoegdheid tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
12. Het college heeft gesteld niet bereid te zijn een omgevingsvergunning voor het nieuwe toegangshek te verlenen, omdat het CRK daarmee niet akkoord is:
“Het hekwerk past niet bij de functie en de uitstraling van de loopplank en past ook niet bij de karakteristiek van het schip. Het hekwerk levert een verstoring op van de openbare ruimte en de relatie tussen het schip en de wal. Het hekwerk oefent negatieve invloed uit op deze omgeving met welstandsniveau bijzonder.”
Er bestaat dus geen concreet zicht op legalisatie. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de buurt waar de woonboot ligt, toename van criminaliteit en toerisme geen bijzondere omstandigheden vormen waardoor van handhaving moet worden afgezien. De situatie dat vaartuigen vanaf de kade relatief makkelijk te betreden zijn, doet zich in Amsterdam meer voor. Tevens speelt het belang van [derde-partij 1] en [derde-partij 2] mee. Het college heeft de belangen die gediend zijn met handhaving dus mogen laten prevaleren boven het belang van het toegangshek voor [verzoeker] .
13. Het bezwaar tegen de last onder dwangsom heeft voor zover dit ziet op het nieuwe toegangshek dus geen redelijke kans van slagen. Het bestreden besluit zal op dit punt waarschijnlijk standhouden. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening voor het nieuwe toegangshek daarom afwijzen. Dit betekent dat [verzoeker] het nieuwe toegangshek moet verwijderen en verwijderd moet houden. De voorzieningenrechter ziet in dit geval, om onduidelijkheid tussen partijen te voorkomen, aanleiding te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot één week na deze uitspraak van de voorzieningenrechter.
De leuningen van de loopbrug
14. Ook de leuningen van de loopbrug moeten worden gezien als afzonderlijke bouwwerken, omdat deze functioneel en bouwkundig niet onlosmakelijk verbonden zijn met de loopbrug. Voor de leuningen is in beginsel dus ook een omgevingsvergunning vereist op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo. Het college stelt zich verder op het standpunt dat de leuningen in strijd zijn met het bestemmingsplan Water vanwege hun hoogte.
15. Op grond van artikel 2.4.2 van het bestemmingsplan Water is de maximale bouwhoogte 2 meter dan wel de ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan bestaande hogere bouwhoogte. [verzoeker] heeft gesteld en met een verklaring van de vorige eigenaar van zijn woonboot [vorige eigenaar] onderbouwd dat de leuningen al vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan Water bestonden. Het college en [derde-partij 1] en [derde-partij 2] hebben die stelling niet betwist. De voorzieningenrechter gaat er bij deze stand van zaken daarom van uit dat de leuningen niet in strijd zijn met het bestemmingsplan Water.
16. Daarbij heeft het CRK met betrekking tot de leuningen overwogen dat het voorstelbaar is dat een loopplank wordt voorzien van leuningen:
“De criteria schrijven voor dat de leuning open uitgevoerd moet worden; in hout of in donker geverfd metaal. De leuningen van deze loopplank kunnen voldoen mits de invulling met draadstaal wordt verwijderd.”
Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat voor de leuningen mogelijk concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarbij is ter zitting gebleken dat de leuningen op zichzelf geen probleem voor [derde-partij 1] en [derde-partij 2] zijn. Dit kunnen redenen zijn om van handhaving af te zien.
17. In bezwaar moet dus nader worden onderzocht of de leuningen al bestonden ten tijde van inwerkingtreding van het bestemmingsplan Water, en daarom niet in strijd met dat bestemmingsplan zijn. Ook moet nader worden onderzocht of het college van handhaving moet afzien, omdat concreet zich op legalisatie bestaat of handhavend optreden onevenredig is. Gelet hierop wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toe voor de leuningen van de loopbrug. Het bestreden besluit wordt dus tot zes weken na de beslissing op bezwaar geschorst, voor zover deze ziet op de leuningen van de loopbrug.
Proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht
18. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] gedeeltelijk toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
19. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit voor zover dit ziet op de leuningen van de loopbrug tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af voor zover dit ziet op het toegangshek;
verlengt de begunstigingstermijn met betrekking tot het toegangshek tot één week na deze uitspraak;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,- aan [verzoeker] te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van [verzoeker] tot een bedrag van € 1068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. van der Zweep, griffier. De beslissing is bekendgemaakt op 21 juni 2021.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage: Relevante wet- en regelgeving
Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo
Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk, (..)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (..).
Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo
Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
a.	de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet;
b.	de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gesteld bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, van de Woningwet dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120 van die wet;
c.	de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
d.	het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend;
e.	de activiteit een wegtunnel als bedoeld in de Wet aanvullende regels veiligheid wegtunnels betreft en uit de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden blijkt dat niet wordt voldaan aan de in artikel 6, eerste lid, van die wet gestelde norm.
Artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor
In deze bijlage wordt verstaan onder: (..)
erf: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden; (..).
Artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II bij het Bor
Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 1 m (..).
Artikel 1.45 van het bestemmingsplan Water
voor een bouwwerk op een perceel, waarvan de (hoofd)toegang direct aan de weg grenst: de hoogte van het terrein ter hoogte van die (hoofd)toegang;
voor een bouwwerk op een perceel, waarvan de (hoofd)toegang niet direct aan de weg grenst: de hoogte van het gemiddelde aangrenzende terrein ter hoogte van de (hoofd)toegang bij voltooiing van de bouw;
voor een bouwwerk, een vaartuig in het water of soortgelijk object: het waterpeil;
Artikel 2.1 van het bestemmingsplan Water
Bij toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijk te stellen bouwonderdelen;
Artikel 4.1. van het bestemmingsplan Water
De op de verbeelding voor 'Water' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
waterberging, waterwegen, de waterhuishouding en waterstaatsdoeleinden;
verkeersdoeleinden alsmede voorzieningen voor het railverkeer, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'brug' voor komt;
parkeervoorzieningen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'parkeergarage' voor komt;
steigers, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'steiger' voorkomt;
aanlegsteigers uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'aanlegsteiger' voorkomt, inclusief bijbehorende toegangsvoorziening;
ligplaatsen voor woonboten en bedrijfsvaartuigen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - ligplaatsen' voor komt, met in achtneming van het bepaalde in artikel 4.4.1;
ligplaatsen voor bedrijfsvaartuigen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - ligplaats bedrijfsvaartuig' voor komt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.4.2;
ligplaats voor varende bedrijfsvaartuigen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - ligplaats varend bedrijfsvaartuig' voor komt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.4.3;
ligplaats voor een bedrijfsvaartuig waarin logies wordt verstrekt, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'horeca van categorie 5' voor komt;
een museum, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'museum' voor komt;
werkvoorraad, uitsluitend ter plaatse waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - werkvoorraad' voor komt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 4.4.9;
een werk voor beeldende kunst, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - kunstobject' voor komt;
wissellocatie, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - wissellocatie' voor komt;
jachthaven en bijbehorende aanlegsteigers uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'jachthaven' en de aanduiding 'specifieke vorm van water - jachthaven I' voor komt;
afmeervoorziening uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - 3 x 24uur' voor komt;
op- en afstapvoorlocaties, uitsluitend daar waar op de verbeelding de nadere aanduiding 'specifieke vorm van water - op- en afstaplocatie' voor komt;
speelvoorziening op het water, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'speelvoorziening' voor komt;
sluizen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'sluis' voor komt;
watertuin, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke vorm van water - watertuin' voor komt;
voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag;
gebouwen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke bouwaanduiding - gebouw' voor komt;
boven het water gebouwde delen van gebouwen, uitsluitend daar waar op de verbeelding de aanduiding 'specifieke bouwaanduiding - overbouwing' voorkomt;
tijdelijke (bouw)werken ten behoeve van walkantvernieuwing;
ongebouwde afmeerplaatsen voor pleziervaartuigen.
Artikel 4.2.3 van het bestemmingsplan Water
Op en onder de tot 'Water' bestemde gronden mogen uitsluitend bouwwerken geen gebouwen zijnde worden opgericht ten dienste van de bestemming, met inachtneming van de volgende bepalingen.
Artikel 4.2.4. van het bestemmingsplan Water
De maximale bouwhoogte bedraagt ten hoogste 2 meter, dan wel de ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan bestaande hogere bouwhoogte. Voor het bouwwerk met de aanduiding 'specifieke vorm van water - kunstobject' ter hoogte van de Oostenburgerdwarsstraat geldt een bouwhoogte van maximaal 6 meter.
Artikel 4.2.7. van het bestemmingsplan Water
Ter plaatse van de aanduidingen 'specifieke vorm van water - ligplaatsen', 'specifieke vorm van water - ligplaats bedrijfsvaartuig' en 'specifieke vorm van water - ligplaats varend bedrijfsvaartuig' mag per ligplaats maximaal één toegangsvoorziening worden gerealiseerd, met een maximale afmeting van 2 meter lengte, 2 meter breedte en 30 centimeter hoogte, dan wel het ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan bestaande aantal en/of grotere toegangsvoorziening(en);
Artikel 4.2.11 van het bestemmingsplan Water
Ter plaatse van de aanduiding 'specifieke bouwaanduiding - overbouwing' dient de hoogte gemeten vanaf het waterpeil tot aan de onderkant van het gebouw voor zover dat boven het wateroppervlak is gelegen, minimaal te worden gehandhaafd in de omvang zoals aanwezig ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan;