ECLI:NL:RBDHA:2021:5189
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
zaaknummer / rolnummer: C/09/583120 / HA ZA 19-1150
Vonnis van 7 april 2021  (bij vervroeging)
in de zaak van
ALFA COMMERCIAL FINANCE B.V.
te Alphen aan den Rijn,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.A. Kruijt te Alphen aan den Rijn,
tegen
1
FISHPOINT B.V.te Amersfoort,
gedaagde,
niet verschenen,
2.
[gedaagde 2]
te [woonplaats 1],
gedaagde,
niet verschenen,
3.
[gedaagde 3]
te [woonplaats 2],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel.
Eiseres zal hierna Alfa genoemd worden. Gedaagden zullen Fishpoint, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 oktober 2019 met bijlagen 1-16b;
de conclusie van antwoord van 16 maart 2020 met bijlagen 1 en 2;
het tussenvonnis van 5 augustus 2020;
- de rolbeschikking van 9 september 2020 waarin is bepaald dat de procedure – in verband met de vanwege COVID-19 door de rechtspraak getroffen maatregelen en overeenkomstig de eenstemmige keuze van partijen – schriftelijk (zonder mondelinge behandeling) zal plaatsvinden;
het bericht van de griffie van 28 september 2020 houdende een bevel ex art. 22 Rv;
de eenstemmige verzoeken tot uitstel van 10 november 2020 en 4 januari 2021;
de schriftelijke toelichting van de zijde van Alfa van 17 maart 2021 met bijlagen 17-21;
de schriftelijke toelichting van de zijde van [gedaagde 3] van 17 maart 2021 met bijlage 3.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Alfa is een factoringmaatschappij. Zij verstrekt ondernemingen werkkapitaal in de vorm van voorschotten op het bedrag dat die onderneming aan haar debiteuren heeft gefactureerd, tegen openbare verpanding van de onderliggende handelsvorderingen op die debiteuren aan Alfa.
2.2.
Fishpoint, tevens handelend onder de naam Seagold Excellent Fish, hield zich volgens de registratie in het Handelsregister bezig met het in- en verkopen en bewerken van vis, visproducten en aanverwante artikelen.
Totstandkoming overeenkomst
2.3.
Fishpoint wilde nieuwe afzetmarkten betreden en haar onderneming doen groeien. Ook wilde zij het debiteurenbeheer uitbesteden aan een derde.
2.4.
Bij brief van 8 augustus 2017 heeft Alfa aan Fishpoint, ter attentie van [gedaagde 2], een aanbieding gedaan voor een full service factoring overeenkomst. In deze aanbieding voor een financiering tot 80% van de goedgekeurde debiteuren staat onder meer het volgende:
“Wij zijn bij het bepalen van de condities uitgegaan van deze door u verstrekte gegevens:
Verwachte omzet: € 8.000.000;
Aantal debiteuren: 20;
Gemiddeld factuurbedrag: € 30.000,-;
(…)
Tevens gaan wij ervan uit dat alle debiteuren en facturen via ons Alfa Dashboard worden aangeleverd.
Op basis van bovengenoemde komen wij tot de volgende aanbieding:
(…)
Om tot verstrekking van de financiering over te kunnen gaan vragen wij van u de volgende zekerheden:
Verpanding handelsdebiteuren;
Verpanding kredietverzekering [A];
Vrijgave debiteuren van huisbankier;
Persoonlijke borgstelling van de heren [B] en [C] ad € 50.000,-;
(…)”
[gedaagde 2] en dhr. [C], de vader van [gedaagde 3], hebben deze aanbieding op 8 november 2017 ondertekend en teruggestuurd aan Alfa.
2.5.
Op 7 december 2017, 11:31 uur heeft dhr. [D], een medewerker van Alfa (hierna: [D]) [gedaagde 2] de volgende e-mail gestuurd:
“Zoals beloofd mail ik hierbij de aktes. In de factoringovereenkomst (bijlage 1) staat onze dienstverlening beschreven.
Mocht je vragen hebben, dan zullen we deze morgen tijdens onze meeting bespreken. Mijn collega, [E] (tevens lid van ons krediet-comité) wil graag met jullie kennismaken en zij zal morgen ook aanwezig zijn tijdens het gesprek.
Ik kijk uit naar een mooie samenwerking!”
Bij deze e-mail zat als bijlage onder meer een concept overeenkomst van borgtocht tussen Alfa en [gedaagde 3], waarin onder meer het volgende stond:
“1. De Borg verbindt zich middels deze Overeenkomst van borgtocht jegens Alfa als Borg en hoofdelijk mededebiteur voor Schuldenaar (…), één en ander tot een maximum va EUR 100,000,00, te vermeerderen met rente en kosten.
2. Deze borgtocht geldt voor een periode van 5 jaar, (…).”
2.6.
Partijen hebben de factoringovereenkomst en de benodigde zekerheden in elk geval twee keer in persoon besproken. Namens Alfa waren [D] en mevr. [E] bij die gesprekken aanwezig. Namens Fishpoint waren in elk geval [gedaagde 2] en [F] (crediteur Fishpoint, hierna: [F]) bij die gesprekken aanwezig. [gedaagde 3] was niet bij de gesprekken aanwezig.
2.7.
Bij e-mail van 11 december 2017 heeft [D] aan [gedaagde 2] en [F] het volgende geschreven:
“Dank voor het prettige gesprek van afgelopen vrijdag en voor jullie heldere input.
De zaken die wij met elkaar besproken hebben, zijn vanochtend voorgelegd aan ons krediet comité. Zoals zojuist ook telefonisch besproken met [gedaagde 2] mail ik jullie hierbij de terugkoppeling:
1.
Uitgangspunt is dat 100% van de omzet (zeg: volledige betaalstroom) via Alfa Commercial Finance dient te lopen. De betaalstroom van debiteur Profish zal dus ook via Alfa moeten verlopen, ondanks het feit dat deze debiteur bij aanvang vooruit betaalt (ivm geen kredietlimiet KV). Uitgaande van deze situatie is Alfa bereid om een korting van 15% te geven op de factorcommissie (0,80% ipv 0,95%), zolang op Profish geen kredietlimiet is afgegeven en deze nog niet in de financiering zal worden meegenomen. Indien de situatie verandert zal Alfa de factorcommissie van 0,95% toepassen.
2.
Alfa is bereid om na een jaar (na ondertekening van de factoringovereenkomst) a.d.h.v. de financiële situatie, vrije cashflow en het operationele verloop van Fishpoint te beoordelen of er afgelost kan/mag worden op de achtergestelde lening van CHE Holding/ [F].
3.
Na een halfjaar zal Alfa beoordelen a.d.h.v. het operationele verloop, ervaringen, betaalstroom etc. of het financieringspercentage van 60% verhoogd kan worden.
4.
Bij aanvang starten we met 2 persoonlijke borgstellingen van ieder 100k.”
2.8.
Op 15 december 2017, 12:11 uur heeft [gedaagde 2] aan [D] de volgende e-mail gestuurd:
“Zoals we telefonisch besproken hebben even per mail bevestigd.
Het voorstel van onze kant om het finaal te maken zoals besproken,
De bevoorschotting zouden we op 80% willen hebben
En de borgstellingen van [gedaagde 2] € 100.000,00 euro
[gedaagde 3] € 50.000,00 euro
Voor de duur van 6 maanden voor [gedaagde 3] zoals mondeling besproken.
Als deze stellingen aangehouden kunnen worden en aangepast in het contract dan gaan we voor akkoord
[gedaagde 2]”
2.9.
Op 15 december 2017, 14:11 uur heeft [D] de e-mail van [gedaagde 2] intern doorgestuurd aan vier collega’s, waaronder de algemeen directeur, de operationeel directeur en de financieel directeur, met de volgende tekst:
“Ik besef dat ik middels deze mail het risico loop om volledig gefileerd te worden door jullie…
Maar toch ben ik zo eigenwijs om dit te mailen. Ik vraag jullie aandacht voor het volgende:
Het goede nieuws>>
Fishpoint heeft zojuist per mail bevestigd dat ze akkoord gaan met ons voorstel! (zie onderstaande mail)
Echter zijn er 2 punten waarop [gedaagde 2] graag een aanpassing ziet (heeft er zoals hij zegt slapeloze nachten van). Dit zijn echter wel 2 punten die we bij Alfa uitvoerig hebben besproken:

Belangrijkste punt: Financiering 60% is te laag en hiermee komt Fishpoint liquide middelen tekort. [gedaagde 2] geeft aan dat hij juist in de “startfase” de 80% financiering echt nodig heeft; mede doordat de toegezegde vooruitbetaling van Profish (concentratie debiteur waarop nog geen krediet te verkrijgen is/ zoals eerder besproken) helaas toch langer op zich laat wachten. Wat bij aanvang een deel van de liquiditeitsbehoefte op zou vangen. Fishpoint heeft de financiële ruimte nodig om op te starten.
Verzoek is nu dus om toch te starten met 80%.
Om het risico zo goed mogelijk te beperken stel ik derhalve voor dat er bij elke factuur voor financiering verificatie plaatsvindt.

Mbt de borgstelling 100K tnv [gedaagde 3] (certificaathouder):
het verzoek is om deze te verlagen naar 50K.
Ik begrijp dat het hoogst ongebruikelijk is dat ik op een eerder gemaakt besluit terugkom, maar het is mijn intentie deze deal te doen slagen. Ikzelf heb veel vertrouwen in deze onderneming/ ondernemer!
Graag jullie akkoord voor bovenstaande.”
Onder deze tekst stond de tekst van de e-mail van [gedaagde 2] van 12:11 uur, waarin [D] met dikgedrukte tekst het volgende had toegevoegd:
“
[En de borgstellingen (…) [gedaagde 3] € 50.000,00 euro (…) Voor de duur van 6 maanden voor [gedaagde 3] zoals mondeling besproken.]
>
TER AANVULLING: zowel met de heren [gedaagde 2] als met [F] besproken dat we bij aanvang zullen starten met 2 persoonlijke borgstellingen. Na een halfjaar zal Alfa verder beoordelen a.d.h.v. het operationele verloop, ervaringen, betaalstroom etc. hoe en of dit we dit blijven handhaven
”
2.10.
De tweede bestuurder van Alfa heeft op 15 december 2017, 17:21 uur intern op de e-mail van [D] gereageerd:
“Ik heb [de algemeen directeur en de operationeel directeur] nog gesproken.
Financiering tegen 80% van de goedgekeurde debiteurenportefeuille kunnen we mee leven, evenals de aanpassing borgstelling naar 1x 100k en 1x 50k, totaal 150k.
Dit wordt echter in de toekomst niet herzien, ook niet met een goed operationeel verloop, betaalstroom etc. Deze zaken hebben ook niet zo veel met elkaar te maken. Ook bij klanten waar we jarenlange en goede ervaringen hebben, zal de borgstelling altijd in stand blijven.”
2.11.
Eveneens op 15 december 2017 hebben [gedaagde 3] en zijn echtgenote de overeenkomst van borgtocht getekend.
2.12.
Op 17 december 2017 hebben [gedaagde 2] en zijn echtgenote de overeenkomst van borgtocht getekend.
2.13.
Op 19 december 2017 heeft de algemeen directeur van Alfa de door Fishpoint ondertekende en teruggestuurde set documenten – waaronder de factoringovereenkomst en de twee overeenkomsten van borgtocht – getekend. Op 27 december 2017 heeft de tweede bestuurder van Alfa die overeenkomsten mede getekend.
2.14.
Bij brief van 5 januari 2018 heeft Alfa een set ook door haar ondertekende documenten – waaronder de factoringovereenkomst en de twee overeenkomsten van borgtocht – aan Fishpoint teruggezonden, ter attentie van [gedaagde 2].
Verloop samenwerking
2.15.
Vanaf januari 2018 heeft Fishpoint facturen aan Alfa verpand. Per maand beliep het totaal van de verpande vorderingen:
Maand
Omzet
Maand
Omzet
Maand
Omzet
Jan 2018
€ 88.557
Juli 2018
€ 86.979
Jan 2019
€ 88.021
Feb 2018
€ 61.157
Aug 2018
€ 76.109
Feb 2019
€ 86.075
Mrt 2018
€ 62.482
Sept 2018
€ 93.299
Mrt 2019
€ 65.396
April 2018
€ 98.595
Okt 2018
€ 82.346
April 2019
€ 79.300
Mei 2018
€ 96.858
Nov 2018
€ 77.594
Mei 2019
€ 319
Juni 2018
€ 73.547
Dec 2018
€ 99.381
Juni 2019
€ 2.653
Juli 2019
€ 1.968
2.16.
Op 17 april 2019 heeft [gedaagde 2] een nieuwe onderneming ingeschreven bij de Kamer van Koophandel: Seagold Excellent Fish BV. De onderneming houdt zich bezig met het in- en verkopen en bewerken van vis, visproducten en aanverwante artikelen.
2.17.
Op 28 mei 2019 heeft Alfa [gedaagde 2] gebeld met vragen naar aanleiding van de terugval in omzet. Na dit gesprek heeft Alfa [gedaagde 2] op 31 mei 2019 een e-mail gestuurd waarin zij onder meer uitleg vraagt over de oprichting van Seagold Excellent Fish BV, de omzetontwikkelingen binnen Fishpoint en de prognose voor 2019. Daarnaast vroeg zij Fishpoint per omgaande de overstand af te dekken tussen het opgenomen voorschotbedrag in rekening-courant en de dekking in de overgedragen debiteurenportefeuille van € 44.000. De e-mail eindigt met de volgende passage:
“Mochten wij genoemde overstand 5 juni 2019 nog niet afgelost hebben gekregen en nog geen plan hebben ontvangen voor de nabije toekomst, dan zullen wij je formeel in gebreke stellen, waarna het contract de-facto als beëindigd zal worden beschouwd en derhalve de contractuele beëindigingsvergoeding waarover eerder is gesproken in rekening worden gebracht. Ik breng daarbij meteen aan de orde dat deze informatie aan Fishpoint ook aan jou als borg is gericht uit hoofde van de afgegeven borgstelling van EUR 100.000. Ook de andere borg zullen we alsdan informeren.”
2.18.
[gedaagde 2] heeft bij e-mail van 4 juni 2019 aldus geantwoord:
“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van vorige week wil ik graag ter verduidelijking het volgende aangeven.
Volgens mij veranderd er helemaal niks aan onze samenwerking zoals wij die contractueel zijn overeengekomen,
Alleen is er nu even een onderbreking in de leveringen van de makreel omdat er veel moeite is om grondstoffen aan te kopen tegen realistische prijzen
Vandaar dat er even een vertraging is en dus minder omzet om te factureren. Wij hopen dat dat snel weer oppikt.
Daarnaast hebben we Seagold excellent fish bv opgericht, mede omdat daar een investeerder in zit die financieel ondersteund met andere klanten aan te boren die los staan van Fishpoint. Seagold excellent Fish werkt ook niet samen met Fishpoint. Beide partijen opereren los van elkaar.
Ik hoop je hiermee voldoende te hebben ingelicht en je vragen te hebben verduidelijkt.”
2.19.
Alfa heeft bij e-mail van 6 juni 2019 als volgt op de e-mail van [gedaagde 2] geantwoord:
“Dank voor je reactie. Ik zie daarin helaas geen concreet voorstel m.b.t. een aangepaste prognose voor de komende maanden. Nu wordt het een heel onzeker verhaal of er uberhaupt toekomstperspectief is voor Fishpoint en in welke mate. Ook de overstand is nog niet ingelopen ondanks de inmiddels verstreken deadline.”
2.20.
Bij brief van 14 juni 2019 heeft Alfa Fishpoint onder meer het volgende geschreven:
“Op grond van al het voorgaande stellen wij u in gebreke. Voor een laatste maal stellen wij u in de gelegenheid om de overstand op de kredietfaciliteit van Fishpoint B.V., thans groot € 27.497,55, binnen 5 dagen na heden in te lopen door:
Overmaking van het bedrag van € 27.497,55 op onze bankrekening (…) of;
overdraging en verpanding van een zodanig bedrag aan omzet dat de overstand van € 24.497,55 hiermee geheel is ingelopen.
Voorts stellen wij u voor een laatste maal in de gelegenheid om binnen 5 dagen na heden een plan te overleggen rond de huidige bedrijfsactiviteiten en toekomstperspectieven van Fishpoint B.V., voorzien van een omzetprognose voor 2019. Ten aanzien van de beoordeling van dit plan en eventuele consequenties voor de Factoringovereenkomst, behouden wij ons alle rechten voor.”
2.21.
Bij brief van 4 juli 2019 heeft Alfa Fishpoint onder meer het volgende geschreven:
“Wij constateren dat u [aan de sommatiebrief van 14 juni 2019] geen gevolg heeft gegeven. De overstand is niet afgelost en u heeft tevens geen plan overgelegd.
Wij beschouwen de met Fishpoint B.V. gesloten Factoringovereenkomst als de facto beëindigd per 20 juni 2019. Voor zover  vereist, wordt deze overeenkomst met onmiddellijke ingang door ons ontbonden c.q. opgezegd.
Beëindigingsvergoeding en saldo bevoorschotting
Conform artikel H 2.1 van de overeenkomst maken wij aanspraak op een beëindigingsvergoeding van € 28.299,34. Dit bedrag komt bovenop het bevoorschottingssaldo van (thans) € 37.616,92, zodat onze vordering op Fishpoint B.V. thans in totaal € 65.916,26 bedraagt.
Betalingsverzoek
Wij verzoeken u het bedrag van € 65.916,26 uiterlijk 10 juli 2019 aan ons te voldoen. (…)”
2.22.
[gedaagde 2] heeft bij e-mail van 9 juli 2019 aan Alfa, met CC aan [C], gereageerd op de brief van 4 juli 2019:
“Wij hebben uw brief ontvangen.
Maar we willen even reageren hierop met het feit van wat u nu gaat claimen,
Wij hebben zeer zeker gehoor gegeven aan het feit wat u overlegde met ons.
Ik heb gemeld dat er veranderingen ging gebeuren mede doordat er limieten werden verminderd zodat we vast kwamen te lopen
En we gaven aan dat we wat klanten niet beleverden doordat er een te grote verhoging was op de grond stoffen die we leverden.
En dat we alle zeilen aan het bijzetten zijn om de productie zelf te gaan doen en tegen een betere prijs weer kunnen gaan leveren.
En dat we de bestaande klanten gaat de omzet na de vakantie groeien omdat we via internetbestel moesten gaan werken wat nu actief en de omzet van bestaande
Klanten verhoogd word.
En dan nu dit dat komt ons een beetje koud op ons dak.
Terwijl er nu mondjes maar facturen gefactureerd  worden,
We willen graag tot eind contract ons aan de regels houden zoals gesteld zijn wat we ook doen alleen zit er een vertraging in qua omzet groei.
Zou u hier mee in overleg willen gaan om dit te herzien.”
2.23.
Bij e-mail van 18 juli 2019 heeft Alfa [gedaagde 2] onder meer het volgende geschreven:
“Wij zien geen aanleiding om de overeenkomst alsnog met u voort te zetten.
Wij zijn van mening dat wij u ruimschoots de gelegenheid hebben gegeven om uw verplichtingen uit de factoringovereenkomst na te komen, doch dat u hieraan geen gevolg heeft gegeven.
Op 17 juli 2019 hebben wij nog een laatste debiteurenbetaling ontvangen, welke betaling in mindering strekt op onze vordering op Fishpoint B.V.
Deze vordering bedraagt thans nog € 55.516,63.
Voor de meeste openstaande facturen geldt nu dat er door de debiteur een dispuut is opgeworpen, zodat hiervoor geen betalingen meer te verwachten zijn.
In enkele gevallen hebben debiteuren om nadere informatie en bewijsstukken verzocht, welke verzoeken wij aan u hebben voorgelegd. Hierop ontvingen wij echter nog geen reactie.
Wij wijzen u erop dat het in uw eigen belang is om medewerking te verlenen aan de uitwinning van de debiteurenportefeuille, aangezien wij anders genoodzaakt zijn om de persoonlijke borgstellingen aan te spreken. Ik verzoek u daarom binnen 5 dagen contact met mij op te nemen, zodat we hierover afspraken kunnen maken.”
2.24.
Bij e-mail van 6 augustus 2019 aan Alfa heeft [gedaagde 2] de standpunten van Fishpoint herhaald en ter onderbouwing daarvan een offerte met datum 27 mei 2019 voor een all-round rookkamer van VSD Food Machinery toegezonden.
2.25.
Bij brief van 21 augustus 2019 heeft Alfa Fishpoint in gebreke gesteld voor een bedrag van € 54.760,27 en haar gesommeerd om dit bedrag binnen zeven dagen te voldoen, bij gebreke waarvan Alfa aanspraak zou maken op wettelijke (handels)rente en € 1.322,60 aan buitengerechtelijke kosten.
Bij brieven van 21 augustus 2019 heeft Alfa ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als borg aangesproken, [gedaagde 2] voor € 54.760,27 en [gedaagde 3] voor € 50.000, en hen gesommeerd om uiterlijk 30 augustus 2019 te betalen, bij gebreke waarvan Alfa aanspraak zou maken op rente en kosten.
2.26.
Fishpoint is bij vonnis van 24 december 2019 van de Rechtbank Gelderland failliet verklaard.
3
Vordering en verweer
3.1.
Alfa vordert:
veroordeling van Fishpoint tot betaling van € 54.760,27, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 30 augustus 2019 en € 1.322,60 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van de sub a genoemde bedragen, met dien verstande dat eventuele betalingen van Fishpoint of [gedaagde 3] in mindering strekken op het door [gedaagde 2] te betalen bedrag;
veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van € 50.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2019, met dien verstande dat eventuele betalingen van Fishpoint of [gedaagde 2] in mindering strekken op het door [gedaagde 3] te betalen bedrag;
hoofdelijke veroordeling van Fishpoint, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde 3] voert verweer.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4
Beoordeling vorderingen jegens Fishpoint
4.1.
Fishpoint is bij vonnis van 24 december 2019 van de Rechtbank Gelderland failliet verklaard.
4.2.
Op grond van artikel 29 van de Faillissementswet is deze procedure voor zover ingesteld jegens Fishpoint van rechtswege geschorst. Het geding kan in de stand van datum faillietverklaring worden voortgezet indien de verificatie van de vordering van Alfa wordt betwist, of als het faillissement zonder verificatievergadering wordt opgeheven.
5
Beoordeling vorderingen jegens [gedaagde 2]
5.1.
voert geen verweer, zodat de vordering voor zover deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, kan worden toegewezen.
5.2.
De vordering van Alfa jegens [gedaagde 2] op grond van de overeenkomst van borgtocht komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor.
5.3.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van Alfa op € 1.992 aan griffierecht, € 166,92 aan explootkosten en € 2.228 aan salaris advocaat (2 punten Tarief IV à € 1.114)
6
Beoordeling vordering jegens [gedaagde 3]
6.1.
Alfa vordert veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van € 50.000 op grond van de door hem afgegeven overeenkomst van borgtocht.
Alfa stelt daartoe – kort gezegd – dat [gedaagde 2] namens Fishpoint onderhandelde, zodat Alfa ervan uit mocht gaan dat [gedaagde 2] [gedaagde 3] zou informeren over de voorwaarden voor de borgstelling. Kennis van [gedaagde 2] kan daarom naar analogie van artikel 3:66 lid 2 BW aan [gedaagde 3] worden toegerekend, zodat het niet nodig was dat Alfa direct contact met [gedaagde 3] had over de overeenkomst van borgtocht. De handgeschreven wijzigingen die in de overeenkomst van borgtocht tussen Alfa en [gedaagde 3] zijn aangebracht, waren daar al op aangebracht toen Alfa de overeenkomst van Fishpoint retour ontving; Alfa heeft die wijzigingen slechts voor akkoord geparafeerd.
6.2.
[gedaagde 3] voert verweer. Hij voert – kort gezegd – aan dat hij in loondienst is bij Fishpoint, dat hij 23 jaar was toen hij en zijn echtgenote de overeenkomst van borgtocht ondertekenden, en dat zij een overeenkomst van borgtocht met een looptijd van zes maanden hebben getekend. Daarop waren hun wil en wilsverklaring in elk geval gericht, zodat ofwel sprake is van een afwijkende aanvaarding of dwaling en in elk geval het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [gedaagde 3]. [gedaagde 3] meent dat een dwaling omtrent de looptijd van de borgtocht voor rekening van Alfa behoort te blijven omdat zij haar zorgplicht jegens hem als particuliere borg heeft geschonden. Ook meent [gedaagde 3] dat het beroep van Alfa op de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
6.3.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vorderingen van Alfa jegens [gedaagde 3] het volgende voorop.
6.4.
Uitgangspunt is dat een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat deze borg zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar (vaste jurisprudentie, zie o.m. HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632 en HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543).
Indien sprake is van (wederzijdse) dwaling, kan deze dwaling slechts voor rekening van de particuliere borg blijven, indien de kredietverstrekker stelt – en voor zover nodig bewijst – dat hij de borg heeft voorgelicht omtrent de risico’s die aan de borgtocht zijn verbonden (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632).
6.5.
Alfa is een professionele financiële instelling. Tussen Alfa en [gedaagde 3] is niet in geschil dat [gedaagde 3] de borgtocht is aangegaan als natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder was. Alfa had jegens [gedaagde 3] dus een bijzondere zorgplicht als hiervoor bedoeld.
6.6.
In deze zaak is onduidelijk wie de handgeschreven wijzigingen op de overeenkomst van borgtocht tussen Alfa en [gedaagde 3] heeft aangebracht, en op welk moment hij of zij dit heeft gedaan. De stellingen van [gedaagde 3] komen erop neer dat hij een versie heeft ondertekend waarin de oorspronkelijke looptijd van “
5 jaar
” was doorgestreept en met handgeschreven tekst was vervangen door “
6 maanden
”. De stellingen van Alfa komen erop neer dat zij een versie heeft ondertekend waarin de handgeschreven tekst “
6 maanden
” weer was doorgestreept en was vervangen door een handgeschreven “
5 jaar
”.
6.7.
Voor beide stellingen zijn aanknopingspunten in het dossier te vinden. De stellingen en de in het dossier aanwezige bewijsstukken sluiten elkaars juistheid ook niet uit: er kan iets gebeurd zijn tussen de ondertekening door [gedaagde 3] en de ondertekening door de directeuren van Alfa. De vraag is voor wiens risico deze onduidelijkheid komt. Alfa stelt dat de onduidelijkheid in de sfeer van [gedaagde 3] ligt; [gedaagde 3] stelt dat zij voor rekening van Alfa komt.
6.8.
De rechtbank is van oordeel dat de onduidelijkheid voor rekening van Alfa komt, en wel om de volgende redenen.
Tussen partijen staat vast dat Alfa en Fishpoint, met name in de persoon van [gedaagde 2], over de voorwaarden van de borgtocht hebben onderhandeld en dat in dit proces onder meer vanuit Fishpoint is geopperd om de door [gedaagde 3] af te geven borgtocht zes maanden te laten duren. Ook staat vast dat Alfa op geen enkel moment direct contact met [gedaagde 3] heeft gehad.
Alfa stelt weliswaar dat zij over de inhoud van de overeenkomst van borgtocht heeft onderhandeld met [gedaagde 2] en dat [gedaagde 2]’ kennis moet worden toegerekend aan [gedaagde 3], maar gesteld noch gebleken is dat Alfa [gedaagde 3] of [gedaagde 2] überhaupt heeft voorgelicht omtrent de risico’s die aan de overeenkomst van borgtocht waren verbonden.
De bijzondere zorgplicht die Alfa als professionele financiële partij jegens [gedaagde 3] als particuliere borg had, bracht naar het oordeel van de rechtbank mee dat Alfa na het zien van de handgeschreven wijziging en wijziging van die wijziging had moeten nagaan of [gedaagde 3] wist en begreep wat hij had getekend. Alfa had [gedaagde 3] op zijn minst een eigen exemplaar van de door haar getekende versie van de overeenkomst kunnen toesturen, ter controle. Door niets te doen, heeft Alfa een situatie laten voortbestaan waarin onduidelijk is of [gedaagde 3] wel wilde tekenen voor datgene waartoe de overeenkomst verplichtte. Niet uitgesloten kan worden dat hij gewoon heeft getekend, zonder te lezen, wat hem werd voorgehouden door [gedaagde 2].
6.9.
Omdat Alfa op geen enkele manier invulling heeft gegeven aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [gedaagde 3], is de rechtbank van oordeel dat Alfa jegens [gedaagde 3] geen beroep op de overeenkomst van borgtocht toekomt – zelfs niet indien zou komen vast te staan dat [gedaagde 3] en zijn echtgenote de versie hebben ondertekend waarin de tekst “
6 maanden
” was doorgestreept en weer was vervangen door “
5 jaar
”. De rechtbank komt daarom aan bewijslevering niet toe en zal de vorderingen van Alfa jegens [gedaagde 3] afwijzen.
6.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Alfa in de proceskosten van [gedaagde 3] worden veroordeeld. De rechtbank begroot die kosten op € 914 aan griffierecht en € 2.228 (2 punten in Tarief IV à € 1.114) aan advocaatkosten.
7
De beslissing
De rechtbank:
ten aanzien van de vorderingen jegens Fishpoint:
7.1.
verstaat dat het geding jegens Fishpoint op 24 december 2019 van rechtswege is geschorst;
ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde 2]:
7.2.
veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan Alfa van € 54.760,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2019 tot aan de dag van volledige betaling, en met een bedrag van € 1.322,60 aan buitengerechtelijke kosten, en verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
7.3.
veroordeelt [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Alfa begroot op € 4.386,92, en verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde 3]:
7.4.
wijst de vorderingen af;
7.5.
veroordeelt Alfa in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde 3] begroot op € 3.142,--, en verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2021.