ECLI:NL:GHAMS:2021:920
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		                : 200.276.532/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 7908959/CV EXPL 19-15394
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 maart 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 30 maart 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 januari 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Op de rol van 14 april 2020 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
[appellant] heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade en zal bepalen dat het schadebedrag zal worden verrekend met de facturen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het bedrag dat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met rente, met beslissing over de proceskosten, één en ander uitvoerbaar bij voorraad.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om aanneming van werk en de vraag welke kosten door de aannemer in rekening kunnen worden gebracht.
3.1.1
[geïntimeerde] , handelend onder de naam Bouw begeleiding en advies, maakt zijn bedrijf van het begeleiden en adviseren in de bouw.
3.1.2
[geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant] werkzaamheden uitgevoerd aan de badkamer in diens woning te Amsterdam tegen een geoffreerd bedrag van € 8.929,80 inclusief BTW. Op 13 oktober 2018 en 19 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] een gespecificeerde offerte aan [appellant] gestuurd waarin alle werkzaamheden staan opgesomd.
3.1.3
In verband met een eerdere lekkage heeft [appellant] aan [geïntimeerde] ook opdracht gegeven de oorzaak en de locatie van de lekkage te achterhalen zodat dat onderdeel en de daaraan verbonden kosten voor rekening van de verzekeraar van [appellant] kunnen worden gebracht. [geïntimeerde] en [appellant] hebben afgesproken dat hiervoor een aparte nota zal worden opgemaakt.
3.1.4
De werkzaamheden zijn op 19 februari 2019 afgerond en op 21 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur verstuurd.
3.1.5
[appellant] heeft op 19 februari 2019, bij de oplevering, en op 26 februari 2019 per e-mail laten weten niet tevreden te zijn over de uitgevoerde werkzaamheden. [appellant] heeft per e-mail van 5 maart 2019 en 28 maart 2019 een overzicht van de bezwaren en een opsomming van 12 gebreken verstuurd aan [geïntimeerde] en diens gemachtigde Ribon Beheer. Ook maakt [appellant] in deze e-mails bezwaar tegen het gefactureerde meerwerk en het geoffreerde bedrag van het doucheputje waar een drain voor in de plaats is gekomen en het offertebedrag.
3.1.6
Een e-mailbericht van 10 maart 2019 van Ribon Beheer aan [appellant] luidt, voor
zover van belang:
“(...)
Meerwerk nisjes en schacht
[De hoekprofielen vallen mijn inziens onder meerwerk omdat afbreken en opnieuw opbouwen van de schacht met creëren van 3 nisjes niet in de offerte was opgenomen. Deze hoekprofielen zouden niet nodig zijn indien deze werkzaamheden niet uitgevoerd moesten worden. Dit extra werk is zelf niet aan u doorberekend alleen het materiaal tw deze hoekprofielen heeft u zelf betaald.
overig meerwerk
In de offerte wordt medegedeelt dat ondanks alle tegenvallers er (…) geen meerwerk gerekend zal worden. Met tegenvallers wordt in de context bedoelt dat indien het offerte werk meer tijd kost dan gepland, er geen extra kosten in rekening gebracht zullen worden.
In dit geval zijn deze kosten gemaakt buiten de offertewerkzaamheden.
(...)
Spotjes in nisjes
steigleiding verleggen en electra voor spotjes was niet (…) in offerte opgenomen evenals extra maken van 3 nisjes (…)
Klachten genoemd in e mail
(...)
Kort samengevat worden de punten 1+7+8+9+10+12 opgelost.
De punten 2+3+4+5 zullen nader besproken worden.
De punten 6+11 worden nog nader bekeken en zullen onderzocht worden.
(...)”
3.1.7
[appellant] heeft een deskundige van ReinBouw Advies ingeschakeld. Op 15 maart 2019 is een bouwkundig rapport opgemaakt. [geïntimeerde] is daar niet bij betrokken.
3.1.8
Per brief van 7 april 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] nogmaals bericht over te willen gaan tot het herstellen van een aantal genoemde gebreken onder begeleiding van Ribon Beheer en [appellant] medegedeeld dat indien er een bouwkundige wordt ingeschakeld dit geheel op eigen initiatief en eigen risico dient te worden gedaan.
3.1.9
Naar aanleiding van het rapport ReinBouw Advies en de daarop gebaseerde bedragen voor herstel van de genoemde gebreken, heeft [appellant] het voorstel gedaan het factuurbedrag minus de kosten van de herstelwerkzaamheden zoals volgt uit het rapport te betalen. Van het resterende bedrag trekt [appellant] nog het bedrag van de verzekeraar af totdat de factuur gecorrigeerd is. [appellant] heeft op 17 april 2019 een volgens hem resterend bedrag van € 1.259,55 aan [geïntimeerde] betaald.
3.1.10
[geïntimeerde] heeft een gerechtsdeurwaarder ingeschakeld die op 17 april 2019 [appellant] heeft aangemaand tot betaling.
3.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen tot betaling van € 9.728,75, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde hoofdsom is als volgt opgebouwd: het offertebedrag, meerwerk, de kosten van de douchedrain minus de kosten van het doucheputje, de kosten van het opsporen en herstellen van de lekkage minus het al door [appellant] betaalde bedrag.
Aan zijn vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn betalingsverplichting niet is nagekomen ondanks diverse aanmaningen. Weliswaar heeft [appellant] laten weten niet tevreden te zijn over diverse uitgevoerde werkzaamheden maar [geïntimeerde] niet de gelegenheid gegeven de gestelde gebreken te herstellen, aldus steeds [geïntimeerde] .
3.3
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten.
De kantonrechter heeft daartoe overwogen, voor zover in hoger beroep van belang, dat tussen partijen is komen vast te staan dat het geoffreerde bedrag voor de badkamer            € 8.929,80 betreft en de werkzaamheden in de offerte van 13 oktober 2018 zijn overeengekomen, zodat die offerte de basis heeft gevormd voor de aannemingsovereenkomst tussen partijen (rov. 3.2).
[geïntimeerde] heeft toegezegd een deel van de gebreken op te lossen en daarmee erkend dat er werkzaamheden zijn die niet naar behoren zijn uitgevoerd. Dit betekent dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst (artikel 6:74 BW). Om aanspraak te kunnen maken op de gevolgen daarvan is de kantonrechter echter van oordeel, anders dan [appellant] bepleit, dat in het onderhavige geval een ingebrekestelling noodzakelijk was. [appellant] had [geïntimeerde] in de gelegenheid moeten stellen om alsnog na te komen door de werkzaamheden deugdelijk uit te voeren en/of te herstellen. De door [appellant] overgelegde stukken bevatten geen verzoek om over te gaan tot herstel of een waarschuwing voor de gevolgen van het niet herstellen van de gebreken en zijn daarom niet aan te merken als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW, aldus de kantonrechter (rov. 3.5). Uit de e-mail van [geïntimeerde] van 28 februari 2019 kan niet worden afgeleid dat hij niet bereid was de gestelde gebreken te herstellen en dat aanmaning nutteloos was (rov. 3.6). Evenmin heeft [geïntimeerde] een mededeling gedaan waaruit [appellant] had moeten afleiden dat hij, [geïntimeerde] , in de nakoming tekort zou schieten (rov. 3.7). De betwisting van [appellant] dat het gefactureerde meerwerk is verricht, treft naar het oordeel van de kantonrechter geen doel. Weliswaar is het inkorten van de koof in de offerte opgenomen maar [appellant] heeft besloten dat de koof zo smal mogelijk gemaakt moest worden waardoor de leidingen aangepast moesten worden aan de nieuwe situatie. De kantonrechter volgt [appellant] ook niet in zijn redenering dat de elektra in de nisjes binnen de offerte valt, nu de elektra was geoffreerd voorafgaand aan de opdracht om nisjes te plaatsen. Het plaatsen van spotjes in de nisjes valt onder meerwerk (rov. 3.9).  Ook de kosten van de drain van € 242,- dienen door [appellant] te worden betaald (rov. 3.10) evenals de kosten voor het oplossen van de lekkage ten bedrage van € 1.465,60 (rov 3.11), aldus nog steeds de kantonrechter.
3.4
In hoger beroep komt [appellant] met zes grieven tegen dit oordeel op.
3.5
De
grieven I en V
, die het hof gezamenlijk zal behandelen, hebben betrekking op de toewijzing door de kantonrechter van het bedrag van € 1.465,60 voor het opsporen en herstellen van de lekkage. Volgens [appellant] maakt dit bedrag onderdeel uit van het in de offerte vermelde totaalbedrag van € 8.929,80 en dient dit niet aanvullend in rekening te worden gebracht. De kosten die verband hielden met de lekkage zouden van de geaccordeerde offerte afgetrokken en apart gefactureerd worden, zodat [appellant] dit bedrag bij zijn verzekeraar in rekening zou kunnen brengen.
3.5.1
Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat het bedrag voor het opsporen en herstellen van de lekkage bovenop het door [geïntimeerde] geoffreerde bedrag zou worden gerekend. Zoals [appellant] onbetwist heeft aangevoerd, was er voorafgaand aan de verbouwing een lekkage in de badkamer die door de renovatie verholpen zou moeten worden, waarbij [geïntimeerde] alle leidingen zou vervangen. Het bedrag van € 1.465,60 maakt derhalve onderdeel uit van c.q. zit inbegrepen bij het door [geïntimeerde] geoffreerde bedrag en dient niet bovenop dit bedrag in rekening te worden gebracht.
De grieven slagen.
3.6
Grief II
is gericht tegen rov. 3.5 tot en met 3.7 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter tot de conclusie komt dat er geen verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] is ingetreden. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] de gebreken en zijn gehoudenheid tot herstel  steeds van de hand gewezen. Uit deze consequent afwijzende houding van [geïntimeerde] valt af te leiden dat hij in het geheel niet voornemens was de overeenkomst na te komen. Een ingebrekestelling, waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor de nakoming zou worden gesteld, zou geen resultaat hebben. Verzuim is daarom op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW zonder ingebrekestelling ingetreden, aldus [appellant] .
3.6.1
Evenals de kantonrechter stelt het hof voorop dat volgens de wettelijke regeling verzuim pas intreedt wanneer een schuldenaar door middel van een schriftelijke verklaring, houdende een termijn voor nakoming, in gebreke is gesteld, en vervolgens niet binnen de daarbij gestelde termijn alsnog zijn verplichtingen nakomt. Anders geformuleerd (zie NJ 2000, 258), wanneer een schuldenaar een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd die vatbaar is voor herstel, en wanneer van de schuldeiser kan worden gevergd dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, treedt verzuim pas in nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. De ingebrekestelling heeft dan ook eerst en vooral de functie om een laatste termijn voor nakoming te geven en nader te bepalen tot wanneer nakoming nog mogelijk is.
Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, heeft [appellant] [geïntimeerde] niet schriftelijk in gebreke gesteld en niet al het redelijkerwijs mogelijke gedaan om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Ook heeft [geïntimeerde] geen mededeling gedaan waaruit [appellant] had moeten afleiden dat [geïntimeerde] niet tot herstellen bereid was. Anders dan [appellant] aanvoert, valt uit de e-mail van [geïntimeerde] van 28 februari 2019 niet op te maken dat hij niet bereid is tot herstel.  Ook in hoger beroep heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel moeten brengen.
De grief faalt.
3.7
Met
grief III
komt [appellant] op tegen toewijzing door de kantonrechter van meerwerk, bestaande uit het inkorten van de koof en het plaatsen van spotjes in de nisjes. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] nimmer kenbaar gemaakt dat hij extra kosten voor deze werkzaamheden zou rekenen en mocht hij erop vertrouwen dat alle werkzaamheden binnen de offerte zouden vallen.
3.7.1
Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel dat het zo smal mogelijk maken van de koof en het plaatsen van spotjes in de nisjes als meerwerk moet worden aangemerkt, nu deze werkzaamheden niet in de offerte waren opgenomen. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden.
De grief heeft geen succes.
3.8
De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de kosten van de drain. Hiertegen is
grief IV
gericht. [appellant] betwist de gevorderde kosten van de drain. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem nooit een nota van de drain gestuurd, zodat hij niet kan controleren wat de daadwerkelijke kosten van de drain zijn geweest. [appellant] is slechts bereid voor de drain te betalen na ontvangst van een factuur van aankoop.
3.8.1
Het hof stelt vast dat [appellant] niet betwist dat er een drain is geplaatst. [appellant] heeft met zijn stelling dat [geïntimeerde] wisselende bedragen heeft opgevoerd onvoldoende toegelicht waarom hij slechts bereid is enig bedrag voor de drain te betalen na ontvangst van een factuur van aankoop. Overigens is de hoogte van het gefactureerde bedrag niet weersproken.
De grief faalt.
3.9
Met
grief VI
is de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bestreden en de toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De uitkomst van het hoger beroep rechtvaardigt geen vernietiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief faalt in zoverre. De toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is aangevochten op de grond dat de vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. Nu dat geldt voor het bedrag van € 1.465,60, zal het ter zake deze kosten toe te wijzen bedrag hierop worden aangepast. De grief slaagt in zoverre.
3.10
De conclusie is dat de grieven I en V slagen en grief VI deels . In hoofdsom is dus (€ 9.728,75 - € 1.465,60 =) € 8.263,15 toewijsbaar. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden vastgesteld op een bedrag van € 788,15. Het hof vernietigt het vonnis in zoverre. De overige grieven falen.
3.11
Aangezien het hoger beroep ten dele slaagt, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Het hof passeert het bewijsaanbod als niet ter zake dienend, nu [appellant] geen stellingen heeft geponeerd die, indien al bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de toewijzing van  de bedragen van € 9.728,75 in hoofdsom en € 861,44 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 8.263,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 788,15 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, E.M. Polak en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.