ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5934, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-12-2006, AWB  06/8087 MAW en AWB 06/8435 MAW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag militair wegens wangedrag. De voorzieningenrechter is echter van oordeel, dat het verleende ontslag niet gehandhaafd kan blijven wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat de strafrechtelijke informatie van het Openbaar Ministerie te Arnhem eind september 2005 is verkregen. Desondanks heeft verweerder verzoeker per 11 november 2005 een BOT-aanstelling verleend. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat dit nooit had mogen gebeuren en dat dit een fout is geweest als gevolg van twee langs elkaar heen werkende afdelingen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verzoeker aan het feit dat hem een BOT-aanstelling is verleend het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat geen ontslag zou worden verleend op genoemde grond. Dat deze BOT-aanstelling ten onrechte is verleend, zoals door verweerder betoogd, dient voor rekening en risico van verweerder te komen.

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
    
    
    Reg. nrs. AWB  06/8087 MAW en AWB 06/8435 MAW
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:86
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep van 
    
    [verzoeker], wonende te [gemeente A], verzoeker,
    
    ter zake van het besluit van 18 oktober 2006 van de Staatssecretaris van Defensie, verweerder, waarbij het bezwaar tegen het besluit 27 maart 2006, waarbij aan verzoeker met ingang van 1 april 2006 op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenaren-reglement (AMAR) ontslag is verleend wegens wangedrag, ongegrond is verklaard.
    
    Bij brief van 24 oktober 2006 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is op 23 november 2006 ter zitting behandeld. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. D.E. Lof als zijn raadsman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E. Versloot.
    
    
    I. Ontstaan en loop van het geding
    
    1. Met toepassing van artikel 8:86 van de Awb wordt onmiddellijk uitspraak gedaan in de hoofdzaak.
    
    2. Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    2.1 Verzoeker, sergeant der eerste klasse, is met ingang van 5 september 1994 aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd bij de Koninklijke Landmacht (hierna: KL). Op 3 maart 2001 is verzoeker eervol ontslag verleend onder gelijktijdige aanstelling bij het reservepersoneel van de KL. Met ingang van 1 mei 2001 is verzoeker als herintreder opnieuw aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd bij de KL. Op zijn verzoek om als onderofficier te worden aangesteld bij het beroepspersoneel voor onbepaalde tijd (hierna: BOT) is verzoeker met ingang van 8 november 2004 aangewezen voor het volgen van de initiële opleiding aan de Koninklijke Militaire School (hierna: KMS) te Weert.
    
    2.2 Op 14 april 2005 heeft verzoeker zijn opleiding aan KMS met goed gevolg voltooid. Na afloop van de daarmee verband houdende ceremonie en de feestavond op de kazerne, heeft verzoeker in de nacht van 14 op 15 april 2005 met collega-cursisten het café [café]] te [plaats] bezocht. In en rond voornoemd café hebben die nacht ongeregeldheden plaatsgevonden, waarbij verzoeker door de politie is aangehouden en tijdelijk ingesloten is geweest op het politiebureau te [plaats]. Tegen verzoeker is vervolgens een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. 
    
    2.3 Verzoeker is op 2 augustus 2005 als Commando Speciale Operaties uitgezonden naar [plaats] in [land]. Per 11 november 2005 heeft verzoeker een BOT-aanstelling gekregen. 
    
    
      2.4 Op 6 januari 2006 heeft de Commissie van Onderzoek en Advies (hierna: COA) advies uitgebracht aan de Commandant der Landstrijdkrachten omtrent de vraag of de gedragingen van verzoeker dienen te leiden tot rechtspositionele maatregelen. 
      Bij brief van 10 februari 2006 heeft verweerder verzoeker, met inachtneming van het advies van de COA, het voornemen kenbaar gemaakt hem op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR ontslag te verlenen wegens wangedrag. 
    
    
    Bij besluit van 27 maart 2006 heeft verweerder verzoeker vervolgens medegedeeld dat hem met ingang van 1 april 2006 ontslag wordt verleend wegens zeer ernstig wangedrag.
    
    2.5 Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 5 april 2006 bij verweerder bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    2.6 Bij uitspraak van 18 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank voornoemd verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen (AWB 06/3053 MAWKLA). 
    
    2.7 Bij uitspraak van 12 september 2006 heeft de rechtbank het beroep van verzoeker tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2006 gegrond verklaard, het met een besluit gelijkt te stellen niet tijdig beslissen op het bezwaar vernietigd en verweerder opgedragen binnen vier weken na verzending van die uitspraak alsnog te beslissen op het bezwaar van verzoeker (AWB 06/6060 MAWKLA).
    
    2.8 Bij uitspraak van 22 september 2006 heeft de militaire politierechter verzoeker veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 500,-- subsidiair 10 dagen hechtenis, waarvan € 250,-- subsidiair 5 dagen hechtenis voorwaardelijk, wegens wederspannigheid (artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht). Verzoeker is daarnaast vrijgesproken ter zake van mishandeling van een ambtenaar in functie. Het hoger beroep tegen deze uitspraak is door verzoeker ingetrokken, zodat deze in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    2.9 Verzoeker heeft bij brief van 11 oktober 2006 wederom beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2006 (AWB 8087 MAW).
    
    
      Bij besluit van 18 oktober 2006 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen het besluit van 27 maart 2006 ongegrond verklaard.
      Verzoeker heeft tegen dit besluit bij brief van 24 oktober 2006 beroep ingesteld. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2006 wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 18 oktober 2006.
    
    
    3. Verzoeker wordt verweten dat hij in de nacht van 14 op 15 april 2005 in en rond café [café] aan de [adres] te [plaats] met meerdere andere militairen direct betrokken is geweest bij een ernstig incident, waarbij verzoeker door de politie is aangehouden en tijdelijk ingesloten is geweest op het politiebureau te [plaats]. De gedragingen tijdens het incident die verzoeker verweten worden, betreffen naar de kern genomen dat hij met grote volhardendheid (zowel verbaal als fysiek) agressief en gewelddadig gedrag heeft vertoond tegen personen, waaronder tegen politieambtenaren in de uitoefening van hun ambt. Daarbij heeft verzoeker zich op meerdere momenten en bij herhaling verzet tegen de politie.
    
    4. Verzoeker heeft aangegeven dat hij niet betwist dat hij zich op de bewuste avond in het café een weg heeft gebaand door de mensenmassa richting een manspersoon. Hij stelt echter dat hij vrijwel meteen door - naar hem achteraf duidelijk werd - politieambtenaren werd tegengehouden en zonder waarschuwing met pepperspray in zijn gezicht werd gespoten. Pas daarna heeft hij lichamelijk ongecontroleerd gereageerd. De politie heeft bij het gebruik van pepperspray niet conform de geldende richtlijnen gehandeld, hetgeen van betekenis is te achten. Verzoeker meent dat zijn gedragingen niet dusdanig waren dat een disciplinair ontslag op grond van wangedrag gerechtvaardigd zou zijn. Verzoeker heeft aangevoerd dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel vertrouwensbeginsel. Er ligt een periode van een jaar tussen de gebeurtenis en het ontslag, hij is nooit geschorst geweest, hij is uitgezonden geweest naar [land], er is een BOT-aanstelling verleend en hij is altijd een meer dan uitstekend militair geweest. Op grond hiervan kon hij er op vertrouwen dat niet meer zou worden overgegaan tot ontslag. 
    
    5.1 Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
    
    5.2 Ingevolge artikel 41 van het AMAR wordt het ontslag 'eervol' verleend, behoudens in de gevallen, genoemd in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, l, m en n, in welke gevallen het ontslag zonder die aanduiding wordt verleend.
    
    5.3 Naar vaste jurisprudentie (CRvB, 28 september 2000, TAR 2000/154) hanteert de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van disciplinaire straffen als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De voorzieningenrechter acht deze maatstaf evenzeer aangewezen voor het onderhavige ontslag dat is gebaseerd op wangedrag. Een ontslag op grond van wangedrag met alle gevolgen van dien is een zodanig zware maatregel dat daartoe slechts kan worden overgegaan, indien de feiten, die aan het ontslag ten grondslag worden gelegd, niet voor gerede twijfel vatbaar zijn.
    
    6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    ter zake van het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 5 april 2006
    
    6.1 Verzoekers beroep is uitsluitend gericht op het verkrijgen van een beslissing op bezwaar. Verweerder heeft de rechtbank bij brief, ontvangen per faxbericht op 24 oktober 2006, te kennen gegeven dat het niet mogelijk is gebleken om te voldoen aan de termijn die de rechtbank bij uitspraak van 12 september 2006 heeft gesteld. Op 18 oktober 2006 is een beslissing genomen op het bezwaar van verzoeker.
    
    6.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat verzoeker belang heeft bij beoordeling van het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op bezwaar. Het beroep, voor zover daartegen gericht, is derhalve niet-ontvankelijk.
    
    ter zake van het besluit van 18 oktober 2006
    
    
      7.1 Verweerder verwijt verzoeker wangedrag op twee momenten, namelijk agressief gedrag in café [café], alsmede wederspannigheid buiten genoemd café. Ten aanzien van deze laatste gedraging is verzoeker bij onherroepelijk vonnis van de militaire politierechter veroordeeld. 
      Ingevolge artikel 8 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 geldt een uitspraak van de strafrechter die in kracht van gewijsde is gegaan in een militaire ambtenarenzaak als bewijs van een feit. Derhalve staat in de onderhavige procedure vast dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid. Verweerder heeft deze wederspannigheid terecht gekwalificeerd als wangedrag.
    
    
    7.2 Ten aanzien van de gedragingen van verzoeker in café [café], die aan de gepleegde wederspannigheid vooraf gingen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
    
    7.2.1 Onder de strafrechtelijke informatie, die zich in het dossier van de zaak AWB 06/3053 MAWKLA bevindt en waarvan de voorzieningenrechter ambtshalve kennis heeft genomen, bevinden zich onder meer de processen-verbaal van Politie [........, District .......], van de verhoren van verzoeker op 15, 16 en 17 april 2005. Uit deze processen-verbaal blijkt het volgende. Verzoeker heeft verklaard dat zijn collega [collega] betrokken is geweest bij een incident, waarbij deze collega door een café-bezoeker met een asbak op zijn hoofd is geslagen en als gevolg daarvan gewond is geraakt. Een aantal cafébezoekers, onder wie de betreffende collega en verzoeker, zijn naar buiten gegaan. Daar werd het verzoeker duidelijk wie zijn collega had verwond. Verzoeker wilde de betreffende cafébezoeker 'te pakken te nemen'. Verzoeker heeft verklaard dat hij weer het café is ingegaan en dat hij zich hardhandig en doelgericht een weg heeft gebaand langs cafébezoekers in de richting van de betreffende cafébezoeker. Verzoeker heeft voorts verklaard dat hij weet dat anderen hebben geprobeerd om hem tegen te houden en dat hij daarop wild om zich heen heeft geslagen. Daarna heeft hij opzettelijk en met kracht met zijn handen tegen een man, die politieman bleek te zijn en die later is aangeduid als de Officier van Dienst, aangeduwd. Niet gebleken is dat eerdergenoemde, door verzoeker ondertekende, processen-verbaal, waarin verzoekers eigen verklaringen zijn opgenomen, onjuist zijn te achten. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat, los van de vraag of verzoeker wist dat hij tegen een politieambtenaar aanduwde, deze gedragingen aangemerkt kunnen worden als wangedrag.
    
    7.2.2 Gelet op het vorenstaande staat vast dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag, hetgeen niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
    
    7.3 Niet gebleken is dat de gedragingen zoals omschreven onder rechtsoverwegingen 7.1 en 7.2.1 verzoeker niet kunnen worden toegerekend. Voor zover verzoeker in het kader van de wederspannigheid heeft gewezen op de eventuele effecten van pepperspray, overweegt de voorzieningenrechter dat uit het oordeel van de militaire politierechter niet blijkt dat verzoeker niet volledig toerekeningsvatbaar is geweest. Evenmin bestaat aanleiding voor de conclusie dat de politie op een disproportionele wijze gebruik heeft gemaakt van een geweldsmiddel. Ten aanzien van de gedragingen van verzoeker in café [café] is gesteld noch gebleken dat deze verzoeker niet kunnen worden toegerekend. Verweerder heeft zich derhalve terecht bevoegd geacht om verzoeker op genoemde grond te ontslaan.
    
    7.4 De voorzieningenrechter is echter van oordeel, dat het verleende ontslag niet gehandhaafd kan blijven wegens strijd met het vertrouwensbeginsel en overweegt daartoe het volgende. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat de strafrechtelijke informatie van het Openbaar Ministerie te Arnhem eind september 2005 is verkregen. Desondanks heeft verweerder verzoeker per 11 november 2005 een BOT-aanstelling verleend. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat dit nooit had mogen gebeuren en dat dit een fout is geweest als gevolg van twee langs elkaar heen werkende afdelingen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verzoeker aan het feit dat hem een BOT-aanstelling is verleend het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat geen ontslag zou worden verleend op genoemde grond. Dat deze BOT-aanstelling ten onrechte is verleend, zoals door verweerder betoogd, dient voor rekening en risico van verweerder te komen.
    
    8. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel, dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep is gegrond.
    
    9. Aangezien er, gelet op het voorafgaande, rechtens geen andere beslissing mogelijk is indien verweerder opnieuw op het bezwaar van verzoeker zou beslissen, zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 27 maart 2006 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 
    
    10. Verweerder zal in de door verzoeker gemaakte proceskosten worden veroordeeld voor een bedrag van € 644,-- , waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) 2 punten worden toegekend.
    
    11. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht dient te worden vergoed.
    
    
    II. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen het besluit van 27 maart 2006, niet-ontvankelijk;
    
    verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 18 oktober 2006, gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit van 18 oktober 2006;
    
    herroept het primaire besluit van 27 maart 2006 (kenmerk Kab/2006/6357) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
      veroordeelt verweerder in de kosten van dit geding ten bedrage van  
      € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
    
    
    bepaalt dat voornoemde rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, te weten  € 282,--, vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C. Fetter, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2006, in tegenwoordigheid van de griffier, A.J. Faasse-van Rossum.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.