ECLI:NL:RBMNE:2021:2373
Rechtbank MNE — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/16/514017 / HA RK 20-312
Beschikking van 4 juni 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoeksters,
advocaat [NAAM]. J.O. de Wilde te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[verweerder sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat [NAAM]. W.E. Haagsma te Rotterdam,
2.
[verweerster sub 2] en [verweerder sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat [NAAM]. I.W. Smit te Amsterdam,
3.
[verweerder sub 3] en [verweerster sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat [NAAM]. Ö. Aslan te Rotterdam,
4.
[verweerster sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat [NAAM]. E.A.M.R. Schut te Amsterdam.
Partijen zullen hierna verzoeksters en verweerders worden genoemd.
1
Verloop van de procedure
1.1.
Verzoeksters hebben op 8 december 2020 een verzoekschrift bij de griffie van deze rechtbank ingediend. Daarbij is verzocht over de in het verzoekschrift omschreven feiten en omstandigheden een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen.
1.2.
Partijen zijn door de griffier van deze rechtbank opgeroepen tegen de terechtzitting van 23 april 2021.
1.3.
Verweerders hebben op 16 april 2021 een verweerschrift ingediend. In  de verweerschriften staan tegenverzoeken vermeld betreffende specifieke gebreken die aan de woningen van de desbetreffende verweerders kleven. Verweerders hebben verzocht daarover aanvullende vragen te stellen aan een te benoemen deskundige, indien en voor zover het verzoek zal worden toegewezen.
1.4.
Tijdens de zitting zijn verschenen namens verzoeksters:
De heer mr. J.O. de Wilde
De heer [A]
Namens verweerders zijn ter zitting verschenen:
De heer [verweerder sub 1]
De heer mr. [NAAM].E. Haagsma
De heer mr. [B]
Mevrouw [verweerster sub 2]
Mevrouw mr. I.W. Smit
Mevrouw mr. [C]
De heer [verweerder sub 3]
De heer mr. Ö. Aslan
Mevrouw [verweerster sub 4]
Mr. E.A.M.R. Schut
1.5.
Ten slotte is de uitspraak bepaald op vandaag.
2
Het verzoek
2.1.
Verzoeksters leggen aan het verzoek de volgende grondslag.
2.2.
Verzoeksters hebben in 2017 in opdracht van verweerders een tiental “ [.] ” (hierna: de woningen) gebouwd. Gedurende de bouw hebben Verzoeksters een erratum aan de door partijen gesloten koop- en aannemingsovereenkomst (hierna: de koop- en aannemingsovereenkomst) toegevoegd inhoudende dat het beoogde watergedragen verwarmingssysteem zal worden gewijzigd naar een elektrisch verwarmingssysteem. Verweerders zijn van mening dat deze wijziging zonder de vereiste overeenstemming is doorgevoerd en dat ze dus niet geleverd hebben gekregen wat is overeengekomen. Zij hebben inmiddels hierover een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt.
2.3.
Na de oplevering in augustus 2017 bleek in november 2017 dat het elektrisch verwarmingssysteem gebrekkig was omdat niet de overeengekomen prestaties – een energieprestatie coëfficiënt (EPC) van minder dan 0,3 (de verleende omgevingsvergunning) en/of minder dan 0,4 (volgens het bouwbesluit) – werden behaald.
2.4.
In mei 2018 heeft [onderneming 1] ( [onderneming 1] ) in opdracht van verzoeksters een second opinion gegeven over de geïnstalleerde werktuigbouwkundige installaties “infrarood verwarming en ventilatiesysteem” en geconcludeerd dat met de nodige aanpassingen het verwarmingssysteem moet kunnen voldoen aan de daaraan gestelde eisen. De rechtbank begrijpt dat daarmee de overeengekomen EPC echter niet gehaald kan worden, omdat de geplaatste installatie niet overeenkomt met de installatie die als uitgangspunt gold bij het sluiten van de koop- en aannemingsovereenkomst.
2.5.
Verweerders hebben in mei 2018 [onderneming 2] B.V. ( [onderneming 2] ) ingeschakeld. [onderneming 2] legt uit waarom de woningen onvoldoende warm worden, geeft een verklaring voor de klachten over de warmteverdeling in de woningen en is van oordeel dat het opgeleverde elektrische verwarmingssysteem een verslechtering is ten opzichte van het overeengekomen watergedragen verwarmingssysteem. Tot slot past het energieverbruik niet bij het gerealiseerde concept.
2.6.
Verzoeksters hebben vervolgens [onderneming 3] Vof ( [onderneming 3] ) gevraagd een rapportage over de problematiek op te stellen en oplossingen aan te dragen. Aan de hand van dit rapport hebben verzoeksters een voorstel aan verweerders gedaan. Dit voorstel hebben verweerders niet geaccepteerd.
2.7.
Verweerders hebben [onderneming 2] op hun beurt verzocht om oplossingen aan te dragen. [onderneming 2] ziet de oplossing in het vervangen van het elektrisch verwarmingssysteem door een watergedragen verwarmingssysteem. De bijbehorende kosten zijn begroot op € 68.000 per woning.
2.8.
In reactie op de door [onderneming 2] voorgestelde oplossing hebben verzoeksters [onderneming 4] B.V. ( [onderneming 4] ) gevraagd of een minder ingrijpende oplossing mogelijk is om de problematiek te verhelpen. [onderneming 4] komt in haar rapport van 15 januari 2020 tot de conclusie dat op basis van de huidige bouwkundige opbouw het verwarmingssysteem na wijziging naar een systeem op basis van warmte opwekking met warmtepompen wel de gewenste EPC-waardes kan behalen. De kosten verbonden aan de oplossing van [onderneming 4] worden door haar begroot op € 28.500 excl. BTW en € 51.500 excl. BTW per woning.
2.9.
Aan de hand van het rapport van [onderneming 4] hebben verzoeksters verweerders een nieuw voorstel gedaan. Ook dit voorstel hebben verweerders niet geaccepteerd.
2.10.
Tot slot hebben verzoeksters [onderneming 5] B.V. ( [onderneming 5] ) gevraagd de door [onderneming 1] en [onderneming 2] aangedragen oplossingen te toetsen. [onderneming 5] komt tot de conclusie dat er twee mogelijkheden zijn om de problematiek omtrent het verwarmingssysteem op te lossen. De kosten hiervan bedragen € 46.704,79 of € 36.459,37.
2.11.
Verzoeksters en verweerders hebben een sterk afwijkende visie over hoe de problematiek opgelost dient te worden en de kosten die hier noodzakelijkerwijs mee gemoeid zijn. Verzoeksters stellen dat de door [onderneming 4] en [onderneming 5] aangedragen oplossingen van gelijkwaardige of zelfs betere kwaliteit zijn dan de door [onderneming 2] aangedragen oplossing. Dit wordt door verweerders betwist. Verzoeksters en verweerders verkeren in een impasse. Verzoeksters stellen dat, alvorens een beslissing genomen kan worden in de bodemprocedure, er duidelijkheid vereist is wat in de gegeven omstandigheden de meest passende oplossing is en wensen hiervoor een deskundige te benaderen.
2.12.
Verzoeksters verzoeken de heer ir. [D] of de heer mr. [NAAM]. [E] te benoemen en hem antwoord te laten geven op de in het verzoekschrift opgenomen vragen.
3
Verweer
3.1.
Verweerders verzetten zich tegen het verzoek en voeren daartoe het volgende aan.
3.2.
Verweerders stellen dat naast de wijziging van het beoogde water gedragen verwarmingssysteem naar een elektrisch verwarmingssysteem, tevens ingrijpende wijzigingen zijn doorgevoerd op het punt van de warmteterugwininstallatie en warmtepompboiler. Dit alles zonder overleg.
3.3.
De verrichte onderzoeken door [onderneming 1] , [onderneming 2] , [onderneming 4] en [onderneming 5] hebben partijen niet dichter bij elkaar gebracht omdat partijen van mening verschillen over fundamentele aan het geschil ten grondslag liggende juridische vragen. Verweerders zijn van mening dat de rechter in de bodemprocedure eerst een oordeel dient te vellen over de inhoud van de koop- en aannemingsovereenkomst en de vraag dient te beantwoorden op welke partij de bewijslast rust. Verweerders achten het zeer waarschijnlijk dat de rechtbank geen bewijsopdracht zal geven, gelet op de reeds beschikbare rapporten die volgens verweerders duidelijk en voldoende zijn. Verweerders menen dat het verzoek daarom niet ter zake dienend en onvoldoende concreet is.
3.4.
Daarnaast wordt het verzoek in strijd met de goede procesorde geacht. Verweerders beroepen zich in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2020. Daarin is geoordeeld dat het middel van het voorlopig deskundigenbericht niet behoort te worden gebruikt om vooruitlopend op een oordeel in de bodemprocedure te pogen een ‘battle of experts’ te beslechten, of om eerdere partijdeskundigenrapportages te valideren. De waardering van de voorhanden zijnde rapportages dienen in een bodemprocedure door een rechter te worden beoordeeld. In lijn met deze uitspraak menen verweerders dat het verzoek moet worden afgewezen.
3.5.
Het verzoek heeft tevens een onnodig vertragende werking op de bodemprocedure en dit brengt frustratie bij verweerders teweeg waardoor er volgens verweerders sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot het doen van het verzoek.
4
Beoordeling van het verzoek
4.1.
Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank het volgende voorop. De doelstelling van een voorlopig deskundigenbericht is (onder meer) een partij de mogelijkheid te geven om aan de hand van een voorlopig deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van een geschil relevante feiten en omstandigheden en zo beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten.
4.2.
Verder geldt dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht in beginsel moet worden toegewezen. Dit is slechts anders als het verzoek in strijd is met een goede procesorde, de bevoegdheid misbruikt wordt of het verzoek afstuit op een ander door de rechtbank zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
4.3.
Het verzoek komt er op neer dat volgens verzoeksters op basis van de diverse verrichte onderzoeken moet worden onderzocht wat de minst bezwarende passende aanpassing is van de status quo. De uitkomst van dat onderzoek is volgens verzoeksters van belang voor enige door de rechtbank in de bodemprocedure te nemen beslissing omdat in artikel 7:759 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer gebreken in het geleverde werk binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding. Bovendien zal de rechtbank in de bodemprocedure de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW bij de beoordeling betrekken, in combinatie met artikel 3 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de koop- en aannemingsovereenkomst.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat verweerders terecht hebben aangevoerd dat aan de betekenis die artikel 7:759 lid 2 BW voor het geschil tussen partijen heeft, verschillende voorvragen vooraf gaan. De rechter zal in de bodemprocedure eerst vast moeten stellen A) wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten op basis van de gesloten overeenkomst en B) of gezien die verwachtingen goed en deugdelijk werk is geleverd. Het antwoord op die vragen zal de rechtbank betrekken bij de beoordeling of er sprake is van een tekortkoming en zo ja of nakoming van de gemaakte afspraken aan de orde is. In dat verband zal moeten worden beoordeeld of nakoming nog mogelijk is en zo ja op welke wijze. Daarbij zal de rechtbank naar verwachting afwegen wat de impact is die de verschillende mogelijke manieren van nakoming hebben en wat het te bereiken resultaat is. Het ligt voor de hand dat de rechtbank daarbij alle onderzoeken die zijn uitgevoerd zal betrekken en dan heel concreet zal afwegen of en zo ja in welke zin nog verder onderzoek nodig is. In de al opgestelde onderzoeksrapporten staat namelijk al beschreven 1) welke maatregelen getroffen zouden kunnen worden, 2) wat het effect daarvan zal zijn en 3) of dat effect voldoende beantwoordt aan wat kopers mochten verwachten op basis van de gesloten overeenkomst.
4.5.
Niet uit te sluiten is dat de bodemrechter op basis van de verschenen rapporten kan beoordelen welke wijze van nakoming als proportioneel moet worden gezien.
Uit de overgelegde rapportages lijkt namelijk niet te volgen dat de door partijen ingeschakelde deskundige elkaar tegenspreken. De door verzoeksters ingeschakelde deskundigen [onderneming 4] en [onderneming 5] enerzijds en door verweerders ingeschakelde deskundige [onderneming 2] anderzijds verschillen alleen van inzicht over de gebreken en de aanpassing daarvan, maar gaan daarbij uit van verschillende uitgangspunten. [onderneming 2] gaat uit van een aanpassing zodanig dat een resultaat wordt behaald als bij de koop- en aannemingsovereenkomst is overeengekomen, terwijl de door verzoeksters ingeschakelde deskundigen uitgaan van aanpassingen die het minst ingrijpend zijn voor de status quo. Voorstelbaar is dus dat de bodemrechter op basis van deze rapporten al een beslissing kan nemen of een mondelinge behandeling gelast waarbij ieder der partijen een door hen gekozen deskundige meeneemt om eventuele vragen over de rapportages en de betekenis daarvan te beantwoorden.
4.6.
Een punt dat in de rapporten mogelijk niet voldoende is belicht, is of binnen de bestaande constructie ook daadwerkelijk de aanpassingen mogelijk zijn zoals die zijn voorgesteld voor [onderneming 2] . Bij de mondelinge behandeling heeft de heer [A] toegelicht dat voor de aanpassingen die [onderneming 2] voorstelde, constructieve wijzigingen nodig zijn die niet onmogelijk zijn maar zo bezwaarlijk dan dat niet van verzoeksters kan worden verwacht. Ook op dit punt ligt niet zonder meer voor de hand dat een onderzoek nodig is door een nieuw te benoemen deskundige. Verzoeksters kunnen dit aspect namelijk zelf toelichten en inzichtelijk maken aan de hand van de gerealiseerde constructie en de daarbij gebruikte materialen en daarbij verweerders en/of hun deskundigen betrekken. Dat hebben ze tot nog toe niet gedaan, omdat kennelijk is geprobeerd om regelingen te treffen met de kopers en men vooralsnog uit wil blijven gaan van een aanpassing vanuit de status quo zoals beschreven door de door verzoeksters ingeschakelde deskundigen. Dat betekent echter niet dat dit niet alsnog kan gebeuren en de bodemrechter op die manier ook op dit punt afdoende geïnformeerd kan worden om een beslissing te kunnen nemen.
4.7.
Het geheel overziende komt de rechtbank tot het oordeel dat de benoeming van nog een deskundige in dit geschil partijen op onnodige kosten zou kunnen jagen, aangezien het een reële mogelijkheid is dat door de te benoemen deskundige kwesties zouden worden onderzocht die geen aandacht nodig hebben, omdat de uitkomst ervan niet relevant is voor een in rechte te nemen beslissing. Bovendien zou een uit te voeren onderzoek door een nieuwe deskundige in dit stadium de bodemprocedure aanzienlijk vertragen, terwijl het geschil tussen partijen al zo lang loopt. De woningen zijn namelijk al in augustus 2017 opgeleverd. Het rapport van [onderneming 4] dateert van januari 2020 en er waren al uitgebreide mogelijkheden geweest om het enige aspect dat in deze zaak wellicht nog nader kan worden uitgediept, te onderzoeken. De rechtbank begrijpt niet waarom het dan een jaar moet duren voordat een verzoek als dit wordt ingediend en waarom nu noodzakelijk zou zijn dat een en ander wordt bekeken door een door de rechtbank te benoemen deskundige terwijl hiervoor het kennelijk niet noodzakelijk werd geacht zorg te dragen voor een rapportage waaraan beide partijen een bijdrage hebben geleverd. De conclusie is dan ook dat toewijzing van het verzoek in strijd met de goede procesorde zou zijn. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
4.8.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen verzoeksters worden veroordeeld in de proceskosten van verweerders. Deze kosten worden begroot op € 1.126 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 563)
4.9.
Aangezien het verzoek niet wordt toegewezen komt de rechtbank aan de beoordeling van de tegenverzoeken niet toe.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst het verzoek af,
5.2.
veroordeelt verzoeksters in de proceskosten van verweerders, tot op vandaag begroot op € 1.126.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.C.P.M. Straver, namens haar ondertekend door mr. A. Wilken en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2021.