ECLI:NL:RBGEL:2021:2121
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/330490 / HZ ZA 17-451
Vonnis van 28 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMARKT EPE B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.D. de Groot te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EPE
,
zetelend te Epe,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H. Meijer te Arnhem.
Partijen zullen hierna Bouwmarkt Epe en Gemeente Epe genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de rolbeslissing van 28 oktober 2020
- het deskundigenbericht
- de beschikking van 23 november 2020
- de conclusie na deskundigenbericht (houdende wijziging van eis) van Bouwmarkt Epe
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Gemeente Epe
- de akte uitlating productie van Bouwmarkt Epe
- de akte uitlating productie van Gemeente Epe.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bouwmarkt Epe heeft haar eis gewijzigd en vordert nu dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, Gemeente Epe zal veroordelen aan Bouwmarkt Epe te voldoen:
- een schadevergoeding van € 7.153.291,00 (voor belasting, gebruteerd met de factor 100/75) of althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen en
- een vergoeding van € 253.527,50 uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW) of althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen,
- de schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2007, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening,
- de kostenvergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente over de samenstellende delen vanaf de betrokken respectieve betaaldata, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening,
- dit alles met veroordeling van Gemeente Epe in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt.
2.2.
Gemeente Epe heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis, zodat op die gewijzigde eis recht gedaan zal worden.
2.3.
Bij vonnis van 4 september 2019 heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter beantwoording van een aantal vragen.
Aan de deskundige is als eerste vraag voorgelegd:
Indien er volgens de deskundige sprake is van exploitatieschade (gederfde ondernemingswaarde) voor Bouwmarkt Epe, wat is volgens de deskundige dan de omvang
van deze schade, rekening houdend met de eerdere beslissingen van de rechtbank:
-alleen exploitatieschade (zie rechtsoverwegingen 5.10-5.12 van het tussenvonnis van
31 oktober 2018;
-ex post benadering (zie rechtsoverwegingen 5.10-5.12 van het tussenvonnis van
31 oktober 2018);
- berekening van verloren gegane ondernemingswaarde conform de zogenoemde
Discounted Cash Flow (DCF) methode voor de (toekomstige) schadebenadering (zie
rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 8 mei 2019) en feitelijke ontwikkelingen
voor de verschenen schade (ex post benadering);
- de schade ontstaat vanaf 2011 (zie rechtsoverweging 2.9 van het tussenvonnis van
8 mei 2019) en wordt bepaald met de wetenschap van heden;
- disconteringsvoet behorende bij small firms (zie rechtsoverweging 2.4 van dit vonnis);
- het gaat om een bouwmarkt van 3.200 m2 BVO, waarbij voor de cijfers aansluiting moet
worden gezocht bij een bouwmarkt van vergelijkbare grootte in een wat betreft de bestedingen in bouwmarkten vergelijkbare gemeente (zie rechtsoverweging 2.10 van het tussenvonnis van 8 mei 2019);
- er dient te worden uitgegaan van een marktconforme huurprijs van € 70,-- per m2 (zie
rechtsoverweging 2.12 van het tussenvonnis van 8 mei 2019).
2.4.
De deskundige heeft op basis van de door hem onderbouwde uitgangspunten in de hoofdstukken 10 t/m 13 van zijn rapport de gederfde ondernemingswaarde van Bouwmarkt Epe in hoofdstuk 14  berekend op
€ 667k per 31 december 2019 exclusief wettelijke rente
. Indien de door partijen gehanteerde methodiek ten aanzien van het berekenen van wettelijke rente wordt gevolgd, resulteert een gederfde ondernemingswaarde van
€ 232k per 31 december 2019 inclusief wettelijke rente
. Genoemde schadebedragen zijn na belasting (er is geen rekening gehouden met brutering van de schade).
De overige aan de deskundige voorgelegde vragen zien op het te hanteren werkkapitaal voor de hypothetische bouwmarkt, het financiële effect van inflatie bij de benadering van de exploitatieschade, de te hanteren riskpremium (de disconteringsvoet) en de door de deskundige gehanteerde referenties. Voor zover van belang zal op de antwoorden van de deskundige daarop hierna worden teruggekomen.
2.5.
De Gemeente Epe heeft de schadeberekening door de deskundige op zich niet bestreden. Op hetgeen zij verder heeft aangevoerd over de door Bouwmarkt Epe geleden schade, zal hierna onder r.o. 2.30 nader worden ingegaan.
2.6.
Bouwmarkt Epe heeft de schadeberekening door de deskundige inhoudelijk bestreden en de volgende bezwaren tegen die berekening geformuleerd:
a.	de deskundige heeft onjuiste vergelijkingsobjecten gehanteerd, waardoor hij
b.	van een onjuiste (te lage) startomzet is uitgegaan,
c.	de deskundige heeft op een onjuiste wijze de invloed van de COVID-19 crisis in zijn berekeningen verdisconteerd,
d.	de deskundige heeft een onjuiste disconteringsvoet binnen de DCF-methode gehanteerd.
Deze bezwaren zullen hierna worden besproken.
Vergelijkingsobjecten
2.7.
Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat de rechtbank met haar aanwijzing dat het gaat om een bouwmarkt van 3.200 m2 BVO, waarbij voor de cijfers aansluiting moet
worden gezocht bij een bouwmarkt van vergelijkbare grootte in een wat betreft de bestedingen in bouwmarkten vergelijkbare gemeente, bedoeld heeft dat aansluiting moet worden gezocht bij een door haar nader gedefinieerd vergelijkingsobject. De rechtbank wilde volgens Bouwmarkt Epe zoveel mogelijk ex-post aanknopen bij de resultaten van een reëel bestaand vergelijkingsobject in plaats van bij een tekentafelmodel.
Zij heeft daarom met stukken onderbouwd de deskundige voorgehouden dat de bouwmarkten van de Filippogroep in Zutphen, Harderwijk en Ede als vergelijkingsobjecten in aanmerking komen. De deskundige heeft echter niet consequent gebruik gemaakt van de cijfers van deze Gamma bouwmarkten, maar ten onrechte ook gebruik gemaakt van de cijfers van de Gamma bouwmarkten van de Filippogroep in Barneveld, Ermelo en Wageningen, terwijl Bouwmarkt Epe met stukken onderbouwd heeft dat die bouwmarkten niet geschikt zijn als vergelijkingsmateriaal. De deskundige had zich moeten beperken tot de cijfers van de bouwmarkten Zutphen, Harderwijk en Ede, aldus Bouwmarkt Epe, maar heeft dat ten onrechte niet gedaan, aldus Bouwmarkt Epe.
In plaats daarvan heeft de deskundige voor iedere variabele bij de schadeberekening, te weten startomzet, ingroeiderving, omzetontwikkeling, winstgevendheid, investeringen en afschrijvingen en werkkapitaal een keuze gemaakt voor een bepaalde bron. De deskundige heeft zich zo bediend van een soort keuzemenu. Hij heeft afhankelijk van de te onderzoeken variabelen nu eens voor de betrokken vergelijkingsobjecten gekozen en dan weer voor iets anders. In een aantal gevallen zijn dat de gegevens van de zes Gamma bouwmarkten van Filippo, in andere gevallen is de deskundige tot een eigen afweging en keus gekomen. Hij had echter alleen andere bronnen mogen raadplegen als uit de vergelijkingsobjecten de betreffende informatie niet verkregen kon worden. Volgens Bouwmarkt Epe is de deskundige daarmee ongeoorloofd en ontoereikend gemotiveerd afgeweken van de door de rechtbank gegeven opdracht.
2.8.
Gemeente Epe heeft aangevoerd dat de deskundige volledig aan zijn opdracht heeft voldaan en volgens algemeen aanvaarde conventies bij bedrijfseconomische waarderingen is gekomen tot een afgewogen, transparante, marktconforme, repliceerbare en zo concreet mogelijke schadebenadering, die tevens adequaat onderbouwd en gedocumenteerd is.
2.9.
Vooropgesteld wordt dat het aan de deskundige is naar eigen deskundig inzicht zijn onderzoek in te richten binnen de door de rechtbank aangegeven kaders, aan de hand van de door hem te selecteren bronnen. Van de deskundige kan in voorkomende gevallen verlangd worden dat hij duidelijk maakt op welke wijze hij deze kaders in acht heeft genomen. Op de vraag of hij dat heeft gedaan, zal hierna nader worden ingegaan. Ook moet worden bezien of de deskundige voor de verschillende variabelen de juiste bronnen heeft gehanteerd. Bij een zorgvuldig opgesteld rapport mag van partijen worden verwacht dat zij hun bezwaren tegen het deskundigenrapport van een grondige onderbouwing voorzien.
2.10.
In hoofdstuk 10.2 van zijn rapport gaat de deskundige in op de berekening van de startomzet. De deskundige vermeldt daarbij dat veel discussie tussen partijen is ontstaan over de vergelijkbaarheid van de drie door Bouwmarkt Epe genoemde bouwmarkten. Ook is specifiek discussie gevoerd over het gebruik van de cijfers van de wel in Epe gerealiseerde Bricorama, waarbij Bouwmarkt Epe zich op het standpunt heeft gesteld dat deze cijfers geen rol mogen spelen in de beoordeling door de deskundige. Zij baseert zich daarbij op de overweging in het tussenvonnis van 8 mei 2019 dat de resultaten van de gerealiseerde Bricorama niet één op één gebruikt kunnen worden voor de berekening van de door Bouwmarkt Epe geleden schade, omdat de huidige situatie met maar één grote bouwmarkt ook wat betreft onder meer omzet en kosten niet vergeleken kan worden met de situatie waarin in Epe twee bouwmarkten zouden zijn gevestigd.
2.11.
De deskundige schrijft bij hoofdstuk 10 over de bepaling van de startomzet:
“(…) 10.2.16 Door mij is tevens getracht referentiemateriaal te achterhalen met betrekking tot omzet start-niveaus van bouwmarkten van een gelijke omvang, in een gelijke concurrentiepositie en in een wat betreft de bestedingen in bouwmarkten vergelijkbare gemeente. Dergelijke informatie op het niveau van een (individuele) bouwmarkt exploitatie is echter niet beschikbaar. (…)”
Dan volgt een overzicht van de start-omzetniveaus volgens partijen.
“Ik heb de commentaren
[van partijen, rechtbank]
bestudeerd en vergelijkende analyses uitgevoerd om tot een aannemelijke start-omzet voor Bouwmarkt Epe te komen. Daartoe heb ik de volgende overwegingen in acht genomen.
1) Overweging Bricorama
10.2.19. Ik ga ervan uit dat de rechtbank in r.o. 2.10. van het tussenvonnis d.d. 8 mei 2019 bedoeld heeft dat de cijfers van Bricorama niet één op één kunnen worden overgenomen aangezien de Bricorama bouwmarkt groter is en een gunstigere concurrentiepositie heeft en dat zodoende zou worden uitgegaan van te optimistische cijfers. De realisatie van Bricorama is echter in de onderhavige casus de enige concrete realisatie van een Gamma Bouwmarkt in Epe welke een concrete indicatie geeft van de omzetpotentie van een Gamma Bouwmarkt in Epe. Tijdens de bespreking is door Bouwmarkt Epe aangegeven dat de commerciële aansturing van een Gamma bouwmarkt volledig vanuit Intergamma wordt gedaan en dat het praktisch gezien een filiaal van Gamma zou betreffen. Gelet op het feit dat de door Bricorama sinds maart 2013 geëxploiteerde bouwmarkt een Gamma betreft, veronderstel ik dat in de beleving van de klant deze Bricorama Gamma bouwmarkt niet anders zou zijn dan een Filippo Gamma bouwmarkt. Aangezien de Bricorama bouwmarkt een grotere omvang en een gunstigere concurrentiepositie heeft, ben ik het eens met de stelling van de rechter dat de cijfers niet één op één kunnen worden overgenomen. Echter ik acht de omzet van Bricorama wel een goed referentiepunt als bovengrens voor de mogelijke realiseerbare omzet van een Gamma bouwmarkt in Epe. (…)”
Onder 10.2.24 van zijn rapport schrijft de deskundige dat hij van Bouwmarkt Epe geen overtuigende onderbouwing heeft ontvangen waarom de start-omzet met de nieuwe benadering ca. € 0,9 mln hoger ligt [uitgewerkt in het rapport PwC4 van 21 januari 2020, waarbij is uitgegaan van de cijfers van de bouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Ede, rechtbank]. Hij is er niet van overtuigd dat de drie geselecteerde bouwmarkten in PwC 4 een goed referentiekader zijn voor de omzetpotentie van Bouwmarkt Epe. Over de door Ecorys geraamde omzet voor Bouwmarkt Epe becijferde omzet van € 4,445 mln in 2011 en van € 4,775 mln in 2020 schrijft de deskundige dat deze omzetniveaus hoger liggen dan de omzetten die Bricorama heeft gerealiseerd in de periode 2013-2018. Gelet op het feit dat de Bricorama Gamma vestiging groter is (4.255m²) en een gunstigere concurrentiepositie heeft, is het niet aannemelijk dat Bouwmarkt Epe de door Ecorys geraamde omzet had kunnen realiseren, aldus de deskundige.
2.12.
Bouwmarkt Epe wordt niet gevolgd in haar stelling dat de deskundige buiten de kaders van zijn opdracht is getreden en dat hij in het geheel geen acht mocht slaan op de gegevens met betrekking tot de in Epe gevestigde Gamma van Bricorama, maar alleen uit mocht gaan van de cijfers van de Gammabouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Ede.
De deskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk onderbouwd waarom de drie door Bouwmarkt Epe voorgedragen bouwmarkten geen goede vergelijkingsobjecten zijn. Daarbij heeft hij op goede gronden de omzet van de Bricorama als referentiepunt genomen als bovengrens voor de mogelijke realiseerbare omzet van de hypothetische bouwmarkt. Van een één op één vergelijking is hier geen sprake, want de deskundige heeft daarnaast voor de berekening van de startomzet gebruik gemaakt van de cijfers van de zes Gamma bouwmarkten van de Filippogroep en van omzetramingen in BRO 2006 en 2020, beide opgesteld in opdracht van Gemeente Epe. Ook heeft hij de rapporten van de verschillende partijdeskundigen in zijn overwegingen betrokken. Aan de hand van al deze overwegingen heeft hij de start-omzet van de hypothetische bouwmarkt vastgesteld op een bedrag van € 3,382 mln exclusief btw en exclusief ingroeiderving voor 2011.
De startomzet
2.13.
Bouwmarkt Epe heeft bezwaar gemaakt tegen de berekening door de deskundige en aangevoerd dat uitgegaan moet worden van een alleszins realistische startomzet van € 4,24 mln. Zij baseert dit op het rapport van Ecorys over de marktruimte voor bouwmarkten in de gemeente Epe en op het PwC4 rapport. In beide rapporten wordt een berekening van de startomzet gebaseerd op de gegevens van de Gammabouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Ede.
Volgens Bouwmarkt Epe kon en mocht de deskundige niet uitgaan van de cijfers van de Gamma bouwmarkt van Bricorama, omdat de bouwmarkten van deze groep beduidend minder presteren dan die van de Filippogroep. Het gemiddelde operationele resultaat van de bouwmarkten over 2018 verschilt van € 104.000,00 voor de bouwmarkten van de Group Bourrelier waartoe Bricorama behoort, tot € 297.000,00 voor de zeven bouwmarkten van de Filippogroep. Voor de drie door haar voorgedragen vergelijkingsobjecten was het vergelijkbaar resultaat in 2018 zelfs € 383.000,00, aldus Bouwmarkt Epe.
Zij stelt dat hoogstwaarschijnlijk de Epese Gammavestiging van Bricorama het minder goed gedaan heeft dan een Gammavestiging onder aansturing van de Filippo groep zou hebben gepresteerd. De deskundige heeft niet onderzocht wat de startomzet is in het hypothetische scenario van een bestaande Praxisvestiging in combinatie met een Gammabouwmarkt van de Filippogroep. Als gevolg van het cumulatieve attractie-effect zou daardoor significant meer omzet uit de markt gehaald zijn. Door een combinatie van deze factoren berekent Ecorys de startomzet op € 4,445 mln. Bouwmarkt Epe heeft in haar commentaar van 7 september 2020 de deskundige verzocht in zijn definitieve rapport toe te lichten waarom met de hierboven genoemde factoren geen rekening is gehouden. Deze bezwaren zijn door de deskundige genegeerd, aldus Bouwmarkt Epe.
2.14.
In bijlage 9 van zijn rapport heeft de deskundige het commentaar van Bouwmarkt Epe op het conceptrapport opgenomen en zijn reactie daarop. De deskundige antwoordt dat het zo kan zijn dat de resultaten per Gamma franchisenemer aanzienlijk verschillen, maar dat uit het betoog van Bouwmarkt Epe niet blijkt dat de verschillen tussen de omzet van de Gamma bouwmarkt van Bricorama en de Gamma bouwmarkten van de Filippogroep toe te rekenen zijn aan het feit dat deze door een andere franchisenemer wordt geëxploiteerd. Op basis van de stellingen lijkt het erop dat de door Bouwmarkt Epe aangedragen vergelijkingsobjecten kennelijk niet goed vergelijkbaar zijn met een Gamma bouwmarkt in Epe, aldus de deskundige. In de beleving van de consument zal een bouwmarkt in Epe niet wezenlijk anders geëxploiteerd worden indien dit door een andere franchisenemer gebeurt, omdat er geen ruimte is voor een eigen commercieel beleid, zo schrijft de deskundige.
In het vervolg van zijn reactie is de deskundige uitvoerig ingegaan op de door Gemeente Epe ingebrachte rapporten BRO 2006 en BRO 2020 en op het rapport van Ecorys. Door de deskundige is een vergelijkende analyse van deze rapporten gemaakt en de verschillende benaderingen zijn cijfermatig uitgewerkt. Voor wat betreft de aanzuigende werking van een tweede bouwmarkt in de buurt, het cumulatieve attractie-effect, merkt de deskundige op dat de gerealiseerde Gamma bouwmarkt in Epe wordt omringd door een tuincentrum en twee woonwinkels en dat het aannemelijk is dat dit een aanzuigende werking heeft en zelfs zonder directe concurrentie. Het lijkt volgens de deskundige niet aannemelijk dat Bouwmarkt Epe met een kleinere omvang in een concurrerende positie een dusdanige aanzuigende werking zou hebben dat dit resulteert in een hogere omzet dan de omzet van Bricorama. Bovendien is in de rapportages van BRO 2006 en 2020 ook rekening gehouden met additionele toevloeiing die ontstaat in het geval van twee bouwmarkten, schrijft de deskundige.
2.15.
Naar het oordeel van de rechtbank is de deskundige voldoende ingegaan op (de onderbouwing van) het rapport van Ecorys. Dat hij zich er te makkelijk vanaf heeft gemaakt, kan niet gezegd worden. Verwezen wordt naar bijlage 9, bladzijdes 98 en verder, van het deskundigenrapport. Dat de deskundige de bezwaren van Bouwmarkt Epe tegen zijn berekening van de startomzet heeft genegeerd, kan evenmin gezegd worden.
De bezwaren van Bouwmarkt Epe worden gepasseerd en de rechtbank gaat ervan uit dat de deskundige de startomzet op de juiste wijze heeft berekend.
De effecten van COVID-19
2.16.
Bij de bespreking van de omzetontwikkeling in de prognoseperiode 2020-2030 en restperiode onder 10.5.9 en verder vermeldt de deskundige dat volgens de ex-post benadering schade zo concreet mogelijk dient te worden berekend op basis van beschikbare concrete gegevens. Derhalve wordt alle beschikbare informatie, inclusief informatie van na de rekenpeildatum, meegenomen bij de vaststelling van de uitgangspunten van de schadeberekening. De laatste door partijen gehanteerde uitgangspunten omtrent de omzet in de prognoseperiode zijn gebaseerd op een rapportage van EY d.d. 8 januari 2019. Gelet op de publicatiedatum van dit rapport is getoetst of de gehanteerde uitgangspunten nog reëel zijn gegeven de huidige economische situatie. Normaliter wordt een prognose van een onderneming onderbouwd aan de hand van verwachte marktontwikkelingen, een historisch track record en de visie van het huidige management van de onderneming. Aangezien in de onderhavige casus de beoogde bouwmarkt in Epe niet is gerealiseerd, is er geen historisch track record of een concrete visie van het management. Daarom is geprobeerd aanknopingspunten te vinden door middel van een analyse van marktontwikkelingen en actuele verwachtingen, schrijft de deskundige.
Tijdens het onderzoek is getracht concrete en specifieke marktinformatie voor een bouwmarkt in de omgeving Epe te achterhalen. De deskundige heeft moeten vaststellen dat dergelijke specifieke en actuele informatie voor bouwmarkten in de omgeving Epe niet wordt gepubliceerd. Ook zijn actuele marktverwachtingen voor de bouwmarkten sector niet voorhanden geweest gedurende het onderzoek. De uitbraak van het COVID-19 virus brengt een dermate hoge onzekerheid met zich dat eventuele verwachtingen in marktrapporten die geen rekening met COVID-19 hebben gehouden inmiddels niet meer (geheel) representatief zullen zijn voor de huidige en toekomstige situatie, aldus de deskundige.
Naar het oordeel van de rechtbank kan hij daarin gevolgd worden.
2.17.
Bij het hoofdstuk historische analyse en huidige situatie bouwmarkten maakt de deskundige melding van de bovengemiddelde stijgingen in de landelijke omzet van bouwmarkten in maart, april en mei 2020. Deze stijgingen lijken samen te vallen met de maatregelen van de overheid ten aanzien van het uitbreken van het COVID-19 virus.
Voor wat betreft de verwachtingen voor bouwmarkten schrijft de deskundige onder 10.5.18:
“(…) Gelet op voorgaande analyse is er behoefte aan actuele verwachtingen die rekening houden met de specifieke situatie van bouwmarkten. Vanuit instanties zijn er geen concrete verwachtingen gepubliceerd ten aanzien van de omzet van bouwmarkten in het jaar 2020 en in de jaren na 2020. Derhalve heb ik getracht meer algemene economische indicatoren te achterhalen die in het verleden een grote samenhang hebben gehad met de landelijke omzet van bouwmarkten en die tevens door instanties wordt geschat en gepubliceerd voor de jaren 2020, 2021 en 2022. Vanuit diverse instanties worden voornamelijk de volgende economische indicatoren geschat en gepubliceerd voor de Nederlandse economie: de algemene economische groei, het landelijk werkloosheidspercentage en de ontwikkeling van de consumptieve bestedingen van huishoudens. Ik heb in mijn marktanalyse de relatie tussen deze drie economische indicatoren en de omzet ontwikkeling van bouwmarkten nader onderzocht. (…)”
Volgens de deskundige is de economische indicator die de hoogste correlatiecoëfficiënt laat zien met de omzetontwikkeling van bouwmarkten, het landelijk werkloosheidspercentage.
Op basis van de berekende correlatie tussen de landelijke omzet van bouwmarkten en het landelijk werkloosheidspercentage, en de verwachtingen van DNB omtrent de landelijke werkloosheidspercentages voor de jaren 2020, 2021, 2022 en 2023, heeft de deskundige in de prognose een schatting opgesteld van de omzetontwikkeling. Bovendien heeft hij een correctie in de omzetontwikkeling van 2020 opgenomen ten aanzien van de eenmalige excessieve groei in een aantal maanden van 2020.
De deskundige schrijft verder (p. 36):
“(…) Uit deze marktanalyse volgde tevens dat de maanden met een hoge omzetgroei in 2020 hebben plaatsgevonden vanaf het moment dat de overheid maatregelen heeft ingevoerd ten aanzien van de uitbraak van het COVID-19 virus. Aangezien er per 1 juli versoepelingen zijn doorgevoerd ten aanzien van de maatregelen van de overheid, en het onduidelijk is of er op korte termijn meer versoepelingen gaan plaatsvinden of dat er meer maatregelen zullen worden aangekondigd, is de situatie voor de resterende maanden van 2020 onzeker. Hierdoor is het mijns inziens niet reëel om ervan uit te gaan dat in de resterende maanden van 2020 ook een excessieve omzetgroei van bouwmarkten gerealiseerd kan worden. In lijn hiermee veronderstel ik dat in juni 2020 nog een bovengemiddelde stijging zal plaatsvinden in de landelijke omzet van bouwmarkten, maar vanaf juli 2020 verwacht ik dat de landelijke omzet van bouwmarkten weer de ontwikkelingen van de Nederlandse economie zal gaan volgen. Op dit moment is de verwachting dat de maatregelen van de overheid een eenmalig en uniek karakter hebben, derhalve veronderstel ik dat de excessieve groei in de maanden maart tot en met juni 2020 eveneens een eenmalig karakter heeft en dat deze excessieve groei geen structureel hogere omzet van bouwmarkten heeft veroorzaakt. Daarnaast is op dit moment niet duidelijk in hoeverre er sprake is van additionele omzet in de maanden maart tot en met juni of een verschuiving van omzet. Ik neem daarom als uitgangspunt dat de omzet in 2021 op geen enkele wijze beïnvloed is door de veronderstelde eenmalige excessieve omzetgroei die heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2020. (…)”
2.18.
Bouwmarkt Epe heeft de volgende bezwaren geformuleerd over de wijze waarop de deskundige de effecten van de COVID-19 crisis heeft verdisconteerd.
a.	Partijen hebben zich tijdens de behandeling van het deskundigenonderzoek niet kunnen uitlaten over de gevolgen van deze crisis op de schadeomvang. Het conceptrapport heeft partijen verrast. De deskundige had hen in de gelegenheid moeten stellen op dit punt te reageren. Dat heeft hij niet gedaan.
b.	De eerste lock-down heeft in het eerste halfjaar van 2020 tot een forse omzetstijging geleid. Voor de Gamma bouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Ede -de door Bouwmarkt Epe voorgedragen vergelijkingsobjecten- geldt dat de omzet is gestegen met 18 % (tegen een stijging bij de Gammabouwmarkten landelijk van 22 %). De brutowinst is gestegen met 24 % en het bedrijfsresultaat met 86 %. De deskundige heeft niet gereageerd op het aanbod van Bouwmarkt Epe hem te voorzien van cijfers van de vergelijkingsobjecten.
c.	Bouwmarkt Epe heeft in haar reactie op het conceptrapport opgemerkt dat de ontwikkelingen op de woningmarkt een betere indicator zijn voor de ontwikkeling van de DHZ markt dan de door de deskundige gehanteerde werkloosheidcijfers. Anders dan bij de werkloosheid zijn er geen indicatoren dat de woningmarkt zich negatief zal ontwikkelen. Aan het verzoek van Bouwmarkt Epe deze indicator in zijn beschouwing te betrekken is de deskundige zonder enige verklaring voorbijgegaan.
d.	Bouwmarkt Epe is het niet eens met de conclusie van de deskundige dat de omzet niet wordt beïnvloed door de groei in de maanden maart, april en mei 2020. Daadwerkelijke historische ontwikkelingen mogen bij een ex-post benadering niet worden geëlimineerd. De gebleken werkelijkheid laat zien dat er in 2020 een robuuste omzet- en winstgroei is geweest bij de bouwmarkten. Bouwmarkt Epe verwacht over 2020 minimaal een stijging van de EBITDAR van 19 % als gevolg van de COVID-19 crisis.
2.19.
Over deze bezwaren wordt het volgende overwogen.
Ad a.
Partijen hebben in hun commentaar op het conceptrapport van de deskundige kunnen ingaan op hetgeen hij daarin heeft opgenomen over de invloed van de Coronamaatregelen. De deskundige heeft aldus partijen in de gelegenheid gesteld op dit punt te reageren en uit bijlage 9 van het deskundigenbericht blijkt dat Bouwmarkt Epe daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Haar verwijt dat de deskundige haar die gelegenheid niet heeft geboden, is dan ook onterecht.
Ad b en d.
De conclusie na deskundigenbericht van Bouwmarkt Epe dateert van 25 november 2020 en daarin is derhalve geen rekening gehouden met de lock-down waarbij sinds medio december 2020 de bouwmarkten voor het publiek zijn gesloten. Deze lock-down gold nog steeds ten tijde van de uitspraak van dit vonnis. Met die kennis van nu is het naar het oordeel van de rechtbank niet reëel om voor 2020 uit te gaan van een robuuste omzet- en winstgroei voor bouwmarkten, die zich naar alle waarschijnlijkheid in 2021 nog goeddeels zal voortzetten, zoals Bouwmarkt Epe heeft betoogd.
Ad c.
Naar aanleiding van de opmerking van het Bouwmarkt Epe dat van de ontwikkelingen op de woningmarkt moet worden uitgegaan als indicator voor de ontwikkelingen van de DHZ markt en niet van die van de werkloosheid heeft de deskundige geantwoord dat hij tijdens zijn onderzoek niet de beschikking heeft gehad over concrete actuele kwantitatieve verwachtingen die gepubliceerd zijn door instanties voor de woningmarkt voor de jaren 2020, 2021 en 2020 en dat hij uit het commentaar van Bouwmarkt Epe geen bronvermelding kan opmaken waarop een dergelijke analyse gebaseerd zou kunnen worden.
In haar conclusie na deskundigenbericht herhaalt Bouwmarkt Epe haar kritiek op het deskundigenrapport op dit punt, maar zij vermeldt niet de bron waarop de deskundige zijn analyse had moeten baseren. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling dat van de ontwikkelingen in de woningmarkt moet worden uitgegaan, als productie 15 een bericht over het ondernemersvertrouwen in de bouwsector in het geding gebracht. Hoe dit artikel steun kan bieden aan haar stelling valt niet in te zien. De cijfers hebben geen betrekking op de ontwikkelingen op de woningmarkt, maar op de ontwikkelingen in de bouwnijverheid. Het ondernemersvertrouwen in deze sector kan naar het oordeel van de rechtbank niet dienen als indicator voor de prijsmutaties van koopwoningen, zoals Bouwmarkt Epe bepleit, en evenmin als indicator voor de ontwikkelingen bij bouwmarkten.
Ook aan dit bezwaar van Bouwmarkt Epe wordt voorbijgegaan en de rechtbank volgt de deskundige in zijn prognoses van de omzetontwikkeling.
De door de deskundige gehanteerde WACC in de DCF om de toekomstige schade contant te maken
2.20.
De rechtbank heeft in het vonnis van 4 september 2019 onder meer bepaald dat de verloren gegane ondernemingswaarde berekend moet worden conform de zogenoemde
Discounted Cash Flow (DCF) methode voor de (toekomstige) schadebenadering en feitelijke ontwikkelingen voor de verschenen schade (ex post benadering);
In hoofdstuk 13 van zijn rapport bespreekt de deskundige de door hem gehanteerde disconteringsvoet. In de inleiding schrijft hij dat bij toepassing van de DCF-methode vrije geldstromen worden gedisconteerd met de Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC). De WACC is het gewogen gemiddelde van het vereiste rendement op het eigen vermogen (KEL) en het vereiste rendement op het vreemd vermogen (KVV). De vermogenskostenvoet van het eigen vermogen dient het toekomstig rendement te reflecteren dat een investeerder vereist voor het investeren in aandelen van deze onderneming, vermeerderd met een premie voor het additionele risico van het financieren met vreemd vermogen. Voor de bepaling van dit vereiste rendement is het Capital Asset Pricing Model gehanteerd, vermeerderd met een kleinschaligheidspremie (small firm premium). De vermogenskostenvoet is een forward-looking concept, hetgeen impliceert dat er een inschatting gemaakt dient te worden over het toekomstig vereiste rendement. In hoofdstuk 13 bespreekt de deskundige de door partijen gehanteerde disconteringsvoeten. Daarnaast heeft hij zelf een disconteringsvoet bepaald.
2.21.
Aan de hand van een aantal variabelen heeft de deskundige een disconteringsvoet van 11,3 % vastgesteld. Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat een WACC van 8% (na belasting) passend en juist is, omdat dit percentage wordt toegepast door Intergamma. Bouwmarkt Epe heeft daarnaast aangevoerd dat de rechtbank niet kon en mocht terugkomen op haar eerdere oordeel in het vonnis van 8 mei 2019 dat zij geen aanleiding ziet af te wijken van de onweersproken door Intergamma gehanteerde disconteringsvoet van 8%, door naar aanleiding van een opmerking van de deskundige (in spe) in het vonnis van  4 september 2019 te bepalen dat van de disconteringsvoet behorende bij een small firm moet worden uitgegaan. De rechtbank had niet op haar beslissing mogen terugkomen, zonder partijen te hebben geraadpleegd, aldus Bouwmarkt Epe.
De rechtbank gaat aan dit -te laat ingebrachte- bezwaar voorbij. Het had op de weg van Bouwmarkt Epe gelegen direct na het wijzen van het vonnis van 4 september 2019 aan de rechtbank haar bezwaren kenbaar te maken, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Er is geen sprake geweest van een bindende eindbeslissing over de disconteringsvoet zoals Bouwmarkt Epe heeft betoogd. De rechtbank heeft een oordeel gegeven op basis van het tot dan toe gevoerde partijdebat. Het deskundigenrapport is nu juist gelast om de rechtbank voor te lichten over geschilpunten als de disconteringsvoet. Partijen hebben bij en na het deskundigenonderzoek de gelegenheid hun standpunten hierover kenbaar te maken. Bouwmarkt Epe heeft dat met betrekking tot de disconteringsvoet bij beide gelegenheden gedaan en ook heeft de deskundige op haar verzoek een schadeberekening gemaakt die uitgaat van een WACC van 8%.
Het bepalen van de juiste disconteringsvoet ligt in beginsel op het terrein van de deskundige. Hij heeft onder meer aan de hand van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd bepaald wat volgens hem de juiste disconteringsvoet bij de schadeberekening is. Ook heeft hij onderzocht of in dit geval met een kleinschaligheidspremie (small firms) moet worden gerekend. Het is aan de rechtbank na te gaan of de deskundige tot zijn oordelen kon komen, bezien in het licht van de bezwaren van Bouwmarkt Epe tegen zijn berekening.
Opmerking verdient daarbij dat de deskundige bij een disconteringsvoet van 8% de schade berekent op € 1.669k exclusief wettelijke rente en bij 11,3% op € 667k. De te hanteren disconteringsvoet is dus een belangrijke factor bij de schadeberekening.
2.22.
Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige de disconteringsvoet van 11,3% heeft bepaald aan de hand van een aantal componenten, zowel voor wat betreft het gewogen gemiddelde van het vereiste rendement op het eigen vermogen (KEL) als het vereiste rendement op het vreemd vermogen (KVV). Bij iedere component heeft de deskundige onderbouwd waarom hij voor het betreffende uitgangspunt heeft gekozen, onder vermelding van de gehanteerde bronnen. Zijn bevindingen heeft hij afgezet tegen de berekeningen van Gemeente Epe (EY), die volgens dezelfde methode een disconteringsvoet van 11% heeft berekend.
2.23.
De deskundige heeft op het bezwaar van Bouwmarkt Epe dat hij had moeten aansluiten bij de door Intergamma Holding B.V. gehanteerde disconteringsvoet van 8,2% en de disconteringsvoet op 8% had moeten stellen, geantwoord dat Bouwmarkt Epe heeft aangegeven wat de oorsprong is van de door haar gehanteerde disconteringsvoet, maar geen duidelijkheid heeft verstrekt over de onderliggende parameters. Het is daarom voor hem niet mogelijk geweest de onderliggende uitgangspunten te verifiëren, te beoordelen of te vergelijken. Een onderbouwing voor de door Bouwmarkt Epe gehanteerde WACC ontbreekt en hij kan de gehanteerde hoogte voor een object als Bouwmarkt Epe niet plaatsen.
In haar conclusie na deskundigenbericht heeft Bouwmarkt Epe aangevoerd dat zij niet beschikt over een specificatie van de door Intergamma gehanteerde WACC, omdat dat interne, vertrouwelijke informatie is. Omdat de jaarrekening van Intergamma is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, mag ervan uitgegaan worden dat bij de controle alle componenten van de WACC zijn gecontroleerd. De jaarrekening is goedgekeurd en op basis van deze jaarrekening is aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Daarover is geen discussie met de fiscus geweest, aldus Bouwmarkt Epe.
Geconstateerd wordt dat Bouwmarkt Epe ook in haar conclusie na deskundigenbericht geen duidelijkheid heeft verschaft over de onderliggende parameters voor de door haar gehanteerde disconteringsvoet. Zij kent deze niet en kan ze ook niet verschaffen, want ze beschikt niet over deze gegevens. Tegenover de door de deskundige gegeven onderbouwing van de door hem gehanteerde disconteringsvoet overtuigt het enkele beroep van Bouwmarkt Epe op de goedkeurende accountantsverklaring of op de opstelling van de fiscus niet. De deskundige heeft naar aanleiding van het commentaar van Bouwmarkt Epe op het conceptrapport opgemerkt dat de accountant toetst of terecht een impairment is genomen, maar dat dat niet expliciet een oordeel hoeft te zijn over de in de jaarrekening vermelde hantering en hoogte van een WACC.
Daarmee is het beroep van Bouwmarkt Epe op de goedkeurende accountantsverklaring voldoende weerlegd. Dat de fiscus de gehanteerde disconteringsvoet niet ter discussie heeft gesteld, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat bij de jaarrekening van Intergamma van het juiste percentage is uitgegaan en dat voor de hypothetische bouwmarkt ook dit percentage geldt.
2.24.
Naar aanleiding van de berekening van de te hanteren disconteringsvoet heeft Bouwmarkt Epe opgemerkt dat de deskundige de cijfers uit de jaarrekeningen van Intergamma B.V. heeft gebruikt, maar heeft nagelaten toe te lichten waarom hier niet gekozen is voor de cijfers van Intergamma Holding B.V. Volgens Bouwmarkt Epe had de deskundige naar die cijfers moeten kijken.
Uit de reactie van de deskundige op het commentaar van Bouwmarkt Epe op het conceptrapport blijkt dat hij per abuis van de cijfers van Intergamma B.V. is uitgegaan en dat hij onderschrijft dat van de cijfers van Intergamma Holding B.V. moet worden uitgegaan. Vervolgens heeft de deskundige de analyse nader uitgewerkt op basis van de cijfers van Intergamma Holding B.V. en aangekondigd dat de analyse zal worden opgenomen in hoofdstuk 13 van zijn rapport. Uit paragraaf 13.5.13 zoals hierna geciteerd  blijkt dat de deskundige is uitgegaan van de cijfers van Intergamma Holding B.V.
Voor wat betreft de opmerkingen van Bouwmarkt Epe onder 45 en 46 van haar conclusie na deskundigenbericht wordt verwezen naar de reactie van de deskundige op het commentaar van Bouwmarkt Epe (bijlage 9, p 106 en 13.3.10). Deze opmerkingen geven geen aanleiding van een andere dan door de deskundige berekende disconteringsvoet uit te gaan.
2.25.
Bouwmarkt Epe heeft voorts als onderbouwing van haar stelling dat van een disconteringsvoet van 8% moet worden uitgegaan bij haar conclusie na deskundigenbericht als productie 15 een brief van 12 november 2020 van Rob [betrokkene1] ( [betrokkene1] ) van Quore Capital (QC) aan Filippo Holding in het geding gebracht. [betrokkene1] schrijft dat QC als vaste corporate finance adviseur van Intergamma verschillende projecten heeft begeleid en Intergamma heeft geadviseerd op het gebied van M&A opportunities in de DIY branche. De meest in het oog springende transactie was de overname door Intergamma van de Van Neerbos Groep (VNG) in 2018, waarbij 156 bouwmarkten van eigenaar wisselden. Onder de participanten bij deze transactie waren kleine ondernemers met slechts een bouwmarkt, maar ook ondernemingen waarbij de 10+ bouwmarkten een klein onderdeel van het totale bedrijf vormden. [betrokkene1] schrijft dat op basis van de ook door de deskundige en Gemeente Epe gehanteerde DCF-methode is gekomen tot een bepaalde range van waarderingsuitkomsten. Verder schrijft hij:
“Uiteindelijk is na uitgebreide discussies en onderhandelingen de prijs bepaald op een niveau dat overeenstemt met een WACC van 8%”.
Het bijzondere karakter van de toekomstige verwachte dividend uitkeringen van Intergamma heeft geleid tot een lager dan gebruikelijk WACC. Alle verhandelde IG aandelen zijn gekocht op basis van een WACC van 6,5%. Volgens [betrokkene1] blijkt daaruit dat bij de waardering van gelijksoortige bouwmarkten zoals de niet tot stand gekomen Gamma bouwmarkt in Epe een WACC van 8% is gehanteerd.
Ook ten aanzien van deze productie geldt echter dat daaruit niet blijkt op welke onderliggende parameters -‘range van waarderingsuitkomsten’- de disconteringsvoet van 8% gebaseerd is. Dat klemt temeer, omdat de te hanteren WACC van 8% kennelijk (mede) is bepaald na uitgebreide discussies en onderhandelingen. De enkele niet nader onderbouwde mededeling dat bij deze transactie een WACC van 8% (en uiteindelijk 6,5%) is gehanteerd, kan de berekening van de deskundige niet weerleggen.
2.26.
In zijn brief van 12 november 2020 merkt [betrokkene1] nog op dat is opgevallen dat in de discussie over de small firm premium uitsluitend aandacht is besteed aan het feit dat de hypothetische bouwmarkt onderdeel van de Filippogroep franchisenemer van Intergamma zou worden en gebruik zou gaan maken van die organisatie. Niet benoemd is volgens [betrokkene1] dat Intergamma een belangrijk deel van haar assortiment inkoopt in samenwerking met Obi, de grootste Europese Doe-het-zelf partij uit Duitsland. Dat betekent dat Bouwmarkt Epe voor de belangrijkste value drivers, namelijk marketing en inkoop, hetzelfde systematische risico kent als Intergamma en het nog veel grotere Obi, aldus [betrokkene1] .
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bouwmarkt Epe hiermee het rapport van de deskundige onvoldoende weerlegd. De deskundige schrijft onder 13.5.2:
“(…) Het voorgaande alsmede toelichtingen verkregen tijdens de bespreking (…) doet vermoeden dat er onduidelijkheid bestaat over de orde van gro[ot]te van een onderneming en de van toepassing zijnde kleinschaligheidspremie. De onderzoeken waar ik mijn uitgangspunt op baseer, (…) laten een kleinschaligheidspremie zien bij ondernemingen tot ruim $ 30,5 miljard marktkapitalisatie. Naar mate de omvang, op basis van marktkapitalisatie toeneemt, neemt de kleinschaligheidspremie af. Pas bij ondernemingen met een marktkapitalisatie groter dan $ 30,5 miljard is geen sprake van een kleinschaligheidspremie. Zoals vastgesteld in alinea 13.3.10 pas ik, alles overwegende, een kleinschaligheidspremie van 5,0% toe voor Bouwmarkt Epe.”
Onder 13.5.3 schrijft de deskundige:
“Uit de jaarrekening van Intergamma Holding B.V. 2019 volgt een bedrijfsresultaat van € 54,0 mln over 2019 en een bedrijfsresultaat van € 11,9 mln over 2018. Uit de jaarrekening 2018 volgt dat over 2017 een bedrijfsresultaat is gerealiseerd van € 6,8 mln. Van belang bij een multiple analyse is dat een duurzaam bedrijfsresultaat als uitgangspunt wordt genomen aangezien de impliciete aanname is dat dit resultaat eeuwigdurend door de onderneming gerealiseerd kan worden. Uit de resultaten van Intergamma Holding B.V. over 2017-2019 volgt dat het resultaat van 2019 niet geheel representatief zou kunnen zijn en aan de bovenkant van de bandbreedte zit. Vooralsnog neem ik dit getal als uitgangspunt voor de analyse. Dat betekent dat de ondernemingswaarde, uitgaande van een multiple van 10, € 540mln bedraagt. (…)”….
Uit hetgeen Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd blijkt niet dat door de samenwerking met Obi bij (alleen) de inkoop Intergamma Holding B.V. (en daarmee Bouwmarkt Epe) voor de bepaling van de disconteringsvoet gerekend moet worden tot een onderneming met meer dan $ 30,5 miljard marktkapitalisatie.
Dat de deskundige ten onrechte rekening heeft gehouden met een kleinschaligheidspremie van 5% is dus niet gebleken. Hetgeen Bouwmarkt Epe overigens heeft opgemerkt, is geen aanleiding af te wijken van de berekening door de deskundige van de toe te passen kleinschaligheidspremie/small firm premium.
2.27.
Partijen hebben geen opmerkingen gemaakt over de andere door de deskundige gehanteerde componenten. De deskundige heeft de gederfde ondernemingswaarde van Bouwmarkt Epe berekend op € 667k per 31 december 2019 exclusief wettelijke rente. Indien de door partijen gehanteerde methodiek ten aanzien van het berekenen van wettelijke rente wordt gevolgd, resulteert een gederfde ondernemingswaarde van € 232k per 31 december 2019 inclusief wettelijke rente. Genoemde schadebedragen zijn na belasting (er is geen rekening gehouden met brutering van de schade).
De rechtbank begrijpt de berekening van de deskundige aldus dat in de eerste exploitatiejaren van een bouwmarkt de initiële investeringen moeten worden terugverdiend en dat pas na ongeveer 10 jaar winst wordt gemaakt. De deskundige heeft in verband daarmee de verschillende elementen vermeerderd met de wettelijke rente en heeft aldus de schade onder de streep berekend op het bedrag van € 232.000,00 per 31 december 2019.
Wettelijke rente en belasting
2.28.
Bouwmarkt Epe vordert schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2007, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen datum. Gemeente Epe heeft aangevoerd dat inherent aan het door de deskundige gebruikte rekenmodel is dat de schade inclusief wettelijke rente is berekend tot aan de rekenpeildatum van 31 december 2019. Zou de wettelijke rente over de schade vanaf 13 december 2007 worden berekend, dan zou een gedeelte van de rente dubbel worden vergoed, aldus Gemeente Epe.
De rechtbank volgt Gemeente Epe hierin niet.
Voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf 13 december 2007 is naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen aanleiding, omdat pas 10 jaar na de realisatie van de bouwmarkt de investeringen terugverdiend zijn en winst wordt gemaakt. De kost gaat voor de baat uit.
Pas vanaf het moment dat sprake is van meer baten dan kosten doet zich de situatie voor waarbij wettelijke rente verschuldigd is. Dit is aanleiding de rente vanaf 31 december 2019 toe te wijzen.
2.29.
Partijen zijn het erover eens dat het schadebedrag voor belasting moet zijn in plaats van na belasting. Dat betekent dat het netto schadebedrag moet worden gebruteerd door vermenigvuldiging met de factor 100/75 naar een bedrag van € 309.333,00.
Kansschade
2.30.
Gemeente Epe heeft aangevoerd dat het niet zeker is dat Bouwmarkt Epe zonder het onrechtmatig handelen van Gemeente Epe een bouwmarkt had kunnen exploiteren. Bouwmarkt Epe was een van de vier gegadigden voor een van de twee kavels.
Aan de stelling van Gemeente Epe dat er geen reële kans zou zijn geweest dat Bouwmarkt Epe een kavel had verworven, gaat de rechtbank voorbij. In het vonnis van 31 oktober 2018 is immers al overwogen dat Bouwmarkt Epe een reële kans zou hebben gehad.
Gemeente Epe stelt dat naast Bouwmarkt Epe niet alleen Formido Epe en Les Arcs, maar ook [betrokkene2] (HDV) gegadigde voor een kavel was. Bouwmarkt Epe zou daarom 50% kans hebben op een van de twee kavels. Meer subsidiair zou zij een kans van 2/3 hebben gehad op een kavel. De schadevergoeding moet daarom met dat percentage verminderd worden, zo stelt Gemeente Epe.
Bouwmarkt Epe heeft bestreden dat HDV een serieuze gegadigde was voor een kavel. In het tussenvonnis is ook uitgegaan van alleen Formido en Les Arcs als medegegadigden voor de kavels. HDV was geen bouwmarkt, maar een houthandel zoals Gemeente Epe in 2008 aan HDV heeft laten weten. HDV is daarna uit Epe vertrokken naar Vaassen. Omdat HDV geen bouwmarkt was, kwam zij om die reden al niet in aanmerking voor een kavel, aldus Bouwmarkt Epe.
Gemeente Epe heeft in dat verband aangevoerd dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen de bestemmingsplanprocedure enerzijds en de uitgifteprocedure anderzijds. Het feit dat zij, Gemeente Epe, de bouwmarktactiviteiten van HDV te weinig substantieel vond, laat onverlet dat HDV zich had ingeschreven voor een kavel aan de Kweekweg en haar bedrijfsactiviteiten daar wilde uitbreiden met onder meer bouwmarktactiviteiten.
2.31.
De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.
Bij de bepaling van de grootte van de kans dat Bouwmarkt Epe een kavel zou hebben verworven om daarop een bouwmarkt te exploiteren, geldt dat HDV is afgehaakt als gegadigde voor een kavel na de mededeling van Gemeente Epe dat HDV volgens haar geen bouwmarkt was. Gelet op dat standpunt is het niet aannemelijk dat aan HDV een kavel met de bestemming bouwmarkt uitgegeven zou worden. HDV kan bij de beoordeling van de kans die Bouwmarkt Epe op een kavel maakte dan ook niet aangemerkt worden als een serieuze gegadigde voor die kavel.
Over de twee andere gegadigden Formido en Les Arcs is in het vonnis van 31 oktober 2018 overwogen dat Les Arcs niet voldeed aan de eisen van Gemeente Epe. Dat betekent dat voor de twee kavels twee gegadigden waren. De kans dat aan Bouwmarkt Epe een kavel zou zijn uitgegeven kan daarom op 100% gesteld worden.
Geen ontwikkelingsschade
2.32.
In het vonnis van 31 oktober 2018 heeft de rechtbank overwogen dat zij geen aanleiding ziet ook de ontwikkelingsschade te laten vergoeden, omdat deze schade niet door Bouwmarkt Epe wordt geleden maar door een andere onderneming binnen de Filippogroep die geen partij is geweest in de procedures. Bouwmarkt Epe heeft in haar conclusie na deskundigenbericht betoogd dat de rechtbank op dit oordeel terug moet komen, omdat - zo begrijpt de rechtbank haar - beide ondernemingen door één rechtspersoon worden geëxploiteerd. Daarbij vloeit een substantieel deel van de ontwikkelingswinst in de kas van Bouwmarkt Epe (en vanuit concernperspectief – de Filippogroep- maakt het uiteindelijk vermoedelijk niet uit waar de winst neerslaat), aldus Bouwmarkt Epe.
De rechtbank ziet hierin geen aanleiding terug te komen op haar oordeel dat Bouwmarkt Epe geen aanspraak kan maken op ontwikkelingsschade. Het mag zo zijn dat zowel de beoogd exploitant van de bouwmarkt, Bouwmarkt Epe, als de beoogd ontwikkelaar van de bouwmarkt, een van de andere ondernemingen binnen de Filippogroep, schade heeft geleden maar dat laat onverlet dat Gemeente Epe alleen jegens Bouwmarkt Epe is veroordeeld tot schadevergoeding en niet jegens de gehele Filippogroep of (andere) onderdelen daarvan.
Kosten ex artikel 6:96 BW
2.33.
Bouwmarkt Epe heeft bij dagvaarding een bedrag van € 107.050,24 exclusief btw gevorderd aan buitengerechtelijke kosten. Bij conclusie na deskundigen bericht heeft zij deze vordering vermeerderd met een bedrag van € 146.477,50 exclusief btw tot € 253.527,50 exclusief btw.
Zij vordert de volgende kosten:
a.	Kosten van rechtsbijstand ad € 32.472,74 exclusief btw. Deze kosten zijn gemaakt in het kader van de vaststelling van de schade, in de fase voorafgaand aan het opstellen en doen uitbrengen van de dagvaarding.
b.	Kosten van deskundige bijstand door accountants van PwC, met ondersteunende werkzaamheden door de huisaccountant van [betrokkene3] , totaal een bedrag van € 74.577,50 exclusief btw. Ook deze kosten zijn gemaakt voorafgaand aan het opstellen en doen uitbrengen van de dagvaarding in het kader van de vaststelling van de schade.
c.	Kosten van deskundige bijstand door accountants van PwC met de marktanalyse door Ecorys van in totaal € 146.477,50 exclusief btw. Deze kosten zijn gemaakt tijdens de procedure, na het uitbrengen van de dagvaarding.
Gemeente Epe heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen en onder meer betoogd dat de in het geding gebrachte facturen onvoldoende zijn gespecificeerd.
2.34.
Bij dagvaarding is als productie 7 een overzicht van de tot dan gemaakte kosten in het geding gebracht.
Voor wat betreft de kosten van juridische bijstand (a) wordt in dat overzicht verwezen naar de bijgevoegde facturen van DLA Piper en De Groot Law. In die facturen wordt verwezen naar bijgaande specificaties, maar die specificaties zijn niet in het geding gebracht, ook niet nadat Gemeente Epe in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat de kosten onvoldoende gespecificeerd zijn. Bouwmarkt Epe heeft in zoverre deze vordering na betwisting onvoldoende nader onderbouwd.
Gemeente Epe heeft daarnaast al bij antwoord aangevoerd dat deze kosten vallen onder de proceskosten, namelijk kosten ter instructie van de zaak. Bouwmarkt Epe heeft dit nadien niet weersproken. Zij heeft aangevoerd dat de door haar geraamde schadeomvang en de complexiteit van de zaak de kosten alleszins redelijk maken.
De vraag of de kosten redelijk zijn, komt echter pas aan de orde nadat is vastgesteld dat ze voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. Dat is hier niet vastgesteld. Deze kosten van juridische bijstand worden geacht verdisconteerd te worden in de proceskostenveroordeling. Zij komen daarom niet voor afzonderlijke vergoeding op de voet van artikel 6:96 BW in aanmerking.
2.35.
De kosten onder b bestaan uit de door [betrokkene3] in rekening gebrachte kosten ad € 12.862,50 en de kosten van PwC ad € 61.715,00.
Voor wat betreft de eerste post heeft Gemeente Epe aangevoerd dat deze kosten onvoldoende gespecificeerd zijn en dat de werkzaamheden niet redelijkerwijs noodzakelijk waren, omdat PwC al opdracht had gekregen de schade te begroten. Nergens blijkt uit dat de werkzaamheden van [betrokkene3] de basis hebben gevormd van het rapport van PwC, aldus Gemeente Epe.
Dit verweer wordt gepasseerd, omdat Bouwmarkt Epe met de brief van [betrokkene4] van 14 november 2017 (productie 7) voldoende heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt om de door Bouwmarkt Epe geleden schade vast te stellen. Dat aan PwC al opdracht was gegeven de schade te begroten, leidt niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voor het feit dat in het rapport van PwC niet naar de werkzaamheden van [betrokkene3] wordt verwezen.
2.36.
Over de kosten van PwC heeft Gemeente Epe aangevoerd dat de kosten die zien op de berekening van de gederfde ontwikkelingswinst niet voor vergoeding in aanmerking komen. Die schade is door een andere onderneming geleden en de verplichting tot schadevergoeding jegens Bouwmarkt Epe vormt geen juridische grondslag voor vergoeding. Gemeente Epe stelt de kosten die zien op de berekening van de ondernemersschade op € 37.288,75. Gemeente Epe heeft voorts betoogd dat slechts een deel van dit bedrag voor haar rekening kan komen, omdat PwC is uitgegaan van onjuiste en onrealistische uitgangspunten.
De rechtbank zal bij de beoordeling van deze vordering te betrekken dat een deel van de werkzaamheden van PwC ziet op de berekening van de ontwikkelingsschade. De opstellers van het rapport waren zich ervan bewust dat de ontwikkelingsschade door een andere onderneming binnen de Filoppogroep werd geleden en dus niet als schade van Bouwmarkt Epe zou worden. Zij had deze schade daarom niet ook moeten laten berekenen.
Aan het verweer van Gemeente Epe dat de kosten onvoldoende gespecificeerd zijn, wordt voorbijgegaan, omdat onweersproken is dat de facturen zien op de opstelling van het rapport van PwC van 1 maart 2017. De door Gemeente Epe te vergoeden kosten van PwC zullen worden vastgesteld op het bedrag van € 37.288,75.
2.37.
Over de accountantskosten die Bouwmarkt Epe gedurende de procedure heeft gemaakt (c), heeft Gemeente Epe aangevoerd dat zij niet nader gespecificeerd zijn. Ook voor wat betreft dit verweer geldt dat uit de in het geding gebrachte rapporten in ieder geval blijkt dat kosten zijn gemaakt. De rechtbank ziet echter in het navolgende geen aanleiding de door Bouwmarkt Epe gevorderde kosten geheel voor rekening van Gemeente Epe te laten komen.
Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat de deskundige een additionele informatiebehoefte had en haar heeft verzocht om aanvullende inlichtingen en bescheiden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade ex post moet worden vastgesteld, uitgaande van een bouwmarkt van 3.200 m2 BVO, waarbij voor de cijfers aansluiting moet worden gezocht bij een bouwmarkt van vergelijkbare grootte in een wat betreft de bestedingen in bouwmarkten vergelijkbare gemeente. Ingevolge deze instructies heeft PwC een nieuwe schadeberekening opgesteld, waarbij cijfermatig zoveel mogelijk is aangesloten bij de voorhanden gegevens van de Gamma bouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Ede, zo stelt Bouwmarkt Epe (64 en 98 conclusie BE).
De rechtbank constateert dat de deskundige bij de bespreking op 11 februari 2020 heeft verzocht om additionele gegevens, dus na het in het geding brengen van rapport PwC 4 op 21 januari 2020. Dit verzoek kan dus niet aan (de omvang of kosten van) het rapport ten grondslag hebben gelegen.
De deskundige vermeldt in zijn rapport dat gelet op het feit dat de rechtbank heeft gesteld dat de schadeberekening dient plaats te vinden op basis van een ex-post benadering, hij Bouwmarkt Epe de gelegenheid heeft gegeven om haar visie te geven over de ex-post elementen die van belang zullen zijn voor de ex-post schadeberekening (onder andere groei en inflatie), desgewenst door middel van een nieuwe ex-post berekening.
Geconstateerd wordt dat slechts een klein deel van het rapport PwC 4 ziet op die ex-post berekening. Het grootste deel van het rapport is gewijd aan onderbouwing van de stelling van Bouwmarkt Epe dat de bouwmarkten in Zutphen, Harderwijk en Epe wel en de bouwmarkten in Barneveld, Ermelo en Wageningen niet als vergelijkingsobject kunnen dienen. Bouwmarkt Epe heeft zo op eigen initiatief een eigen invulling gegeven aan de opdracht aan de deskundige. Niet valt in te zien waarom de daarmee gemoeide kosten geheel voor rekening van Gemeente Epe gebracht moeten worden. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de kosten die volgens Bouwmarkt Epe gemaakt zijn tijdens de procedure niet geheel worden aangemerkt als redelijke kosten. De rechtbank zal een deel van die kosten voor rekening van Bouwmarkt Epe laten. Een bedrag van € 40.000,00 aan tijdens de procedure gemaakte accountantskosten komt redelijk voor.
2.38.
De kosten ex artikel 6:96 BW zullen voor een bedrag van € 12.862,50 ( [betrokkene3] ) + € 37.288,75 (PwC) + € 40.000,00 = € 90.151,25 worden toegewezen. De wettelijke rente over de kosten die gemaakt zijn voorafgaande aan het uitbrengen van de dagvaarding zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. De wettelijke rente over het bedrag van € 40.000,00 zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na deze uitspraak.
Proces- en deskundigenkosten
2.39.
Het enkele feit dat Gemeente Epe eerder een schikkingsaanbod heeft gedaan dat hoger ligt dan het thans door de deskundige berekende bedrag is geen aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren en de kosten van het deskundigenrapport over partijen te verdelen, zoals Gemeente Epe heeft betoogd.
Omdat Gemeente Epe aansprakelijk is voor de schade die Bouwmarkt Epe heeft geleden en in deze procedure als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, zullen de kosten van dat deskundigenrapport geheel voor rekening van Gemeente Epe gebracht worden. Dat betekent dat Gemeente Epe een bedrag van € 22.500,00 + € 5.000,00 = € 27.500,00 aan Bouwmarkt Epe dient te vergoeden.
Wel ziet de rechtbank aanleiding bij de bepaling van het salaris advocaat [NAAM]bedrag geldende tarief van € 2.491,00 per punt.
De kosten aan de zijde van Bouwmarkt Epe worden aldus begroot op:
- dagvaarding	€ 	80,42
- betaald griffierecht		3.894,00
- deskundigen		27.500,00
- salaris advocaat
13.700,50
(5,5 punten × factor 1,0 × tarief € 2.491,00)
Totaal	€ 	45.174,92
De nakosten zullen worden toegewezen als gevorderd.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
2.40.
Gemeente Epe heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan die verklaring de voorwaarde te verbinden dat als Gemeente Epe hoger beroep instelt, eerst tot betaling behoeft te worden overgegaan als de Holding van Bouwmarkt Epe een concerngarantie heeft afgegeven dat het bedrag zal worden terugbetaald indien in hoger beroep anders zal worden geoordeeld. In haar antwoordakte na deskundigenbericht heeft Gemeente Epe dit verzoek genuanceerd, in die zin dat bepaald wordt dat in het geval zij een bedrag aan Bouwmarkt Epe dient te betalen (aan exploitatieschade en artikel 6:96 BW-kosten) van meer dan € 250.000,00 en Bouwmarkt Epe of Gemeente Epe hoger beroep instelt, eerst tot betaling van het meerdere boven € 250.000,00 behoeft te worden overgegaan indien de holding van Bouwmarkt Epe een concerngarantie stelt voor dat meerdere.
De rechtbank ziet geen aanleiding Bouwmarkt Epe te veroordelen tot het stellen van een concerngarantie, nu naar haar oordeel er geen sprake is van enig restitutierisico. Bouwmarkt Epe maakt deel uit van een groot concern en het toe te wijzen bedrag is aanzienlijk lager dan het gevorderde.
3
De beslissing
De rechtbank
veroordeelt Gemeente Epe aan Bouwmarkt Epe te betalen:
3.1.
een schadevergoeding van € 309.333,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening,
3.2.
een vergoeding van € 90.151,25 uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bedragen van € 12.862,50 ( [betrokkene3] ) en € 37.288,75 (PwC) vanaf 24 november 2017 en over het bedrag van € 40.000,00 vanaf de veertiende dag na deze uitspraak, steeds tot aan de dag van algehele voldoening,
3.3.
veroordeelt Gemeente Epe in de proceskosten en deskundigenkosten voor een bedrag van € 45.174,92, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder betekening of € 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.
Ap//str/vr/kh