ECLI:NL:GHAMS:2019:3351
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.183.849/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland 	: C/13/573999/HA ZA 14-982
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2019
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.T.A.J. Vijftigschild te Amsterdam.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 30 oktober 2018 wederom een tussenarrest gewezen (hierna: het tweede tussenarrest). In dat tweede tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 25 maart 2019 plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden. Partijen hebben ter comparitie geen schikking bereikt.
Ter comparitie heeft [appellant] een productie in het geding gebracht en heeft [geïntimeerde] een akte genomen met een productie. [appellant] heeft na de comparitie daarop bij antwoordakte gereageerd.
Tenslotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
In het eerste tussenarrest heeft het hof, voor zover in dit stadium nog relevant, [appellant] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat op 5 september 2013 tussen [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst is tot stand gekomen die inhield (a) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof “Elan Wash-o-matic” zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (b) [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof “Elan Wash-o-matic” had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap - (de helft) van het pand aan de [adres] en de onderneming (de wasserette) - aan [appellant] te leveren, (c) tegen betaling door [appellant] van de nog vast te stellen waarde van het aandeel van [B] in het pand en de onderneming, met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft), zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam.
2.2
In het tweede tussenarrest heeft het hof, na bewijslevering door getuigen en waardering van het geleverde bewijs (waaronder het getuigenbewijs) geoordeeld dat [appellant] in deze bewijsopdracht is geslaagd.
2.3
In zijn akte ter comparitie heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om van dit oordeel terug te komen. [appellant] meent dat daarvoor geen grondslag bestaat, omdat [geïntimeerde] in zijn akte helemaal niets nieuws aanvoert.
2.4
Vooropgesteld zij dat het hof niet kan terugkomen van een eerder gegeven bindende eindoordeel, behoudens indien en voor zover deze zou berusten op een onjuiste feitelijke dan wel juridische grondslag. Een dergelijke onjuiste grondslag is echter niet gebleken, naar volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
2.5
[geïntimeerde] meent dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat hij er niet in is geslaagd het door [appellant] geleverde bewijs te ontzenuwen. Hij heeft echter verzuimd daarbij voldoende concreet aan te voeren met welke reeds ingenomen stellingen dan wel bewijsmiddelen het hof geen dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden, en wanneer die stellingen/bewijsmiddelen reeds waren ingenomen/overgelegd. Dat had, gelet op de maatstaf die het hof dient te hanteren bij de beoordeling of moet worden teruggekomen van eerder gegeven oordelen, wel op zijn weg gelegen. [geïntimeerde] geeft wel een nieuwe uitleg aan, of een nadere toelichting op, eerder door hem ingenomen stellingen/bewijsmiddelen, maar daarvoor bestaat in dit stadium van het geding geen ruimte meer. Verder wordt [geïntimeerde] niet gevolgd in zijn betoog dat het (zoals [geïntimeerde] in zijn onderdeel F als kern van zijn bezwaar aanvoert) gezien de taxatiewaarde van het pand van meer dan € 485.000,= irreëel en ongeloofwaardig is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over overname van het deel van [B] in pand, hypotheek en VOF voor een bedrag van € 175.000,=. [geïntimeerde] miskent hier dat [appellant] dat ook niet heeft gesteld: hij stelt dat hij het aandeel van [B] exclusief de hypotheek zou overnemen voor de prijs die [geïntimeerde] daarvoor aan haar zou moeten betalen. Opmerking verdient wat dat laatste betreft dat in het eerste tussenarrest is vastgesteld (rov. 2.9) dat [B] voor dat aandeel een bedrag van € 162.640,= heeft ontvangen.
2.6
Anders dan [geïntimeerde] betoogt is het hof niet “zonder meer” [appellant] (een partijgetuige) in zijn verklaring gevolgd, maar is het daartoe pas overgegaan nadat werd geconstateerd dat de getuigenverklaring van [appellant] en [A] , zoals deze ten overstaan van de raadsheer-commissaris in hoger beroep zijn afgelegd, op alle essentiële onderdelen met elkaar en met nader in het tweede tussenarrest genoemde feiten en stukken corresponderen, terwijl [geïntimeerde] ’s verklaring daar onvoldoende tegenover stelde. Als [appellant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor op onderdelen een andere verklaring heeft afgelegd maakt dat nog niet dat dit oordeel op een onjuiste grondslag berust. Datzelfde geldt wanneer de verklaringen van [appellant] en [A] op (minder relevant geachte) onderdelen onderling afwijkend zijn. Hetgeen [geïntimeerde] hieronder verder aanvoert kan evenmin tot andere oordelen leiden.
2.7
Volgens [geïntimeerde] is het hof niet ingegaan op de memorie na enquête van [geïntimeerde] en de daarbij in het geding gebrachte stukken. Ook dat betoog is vergeefs voorgesteld. Het standpunt van [geïntimeerde] dat bij gebreke van wilsovereenstemming geen overeenkomst is tot stand gekomen is het hof genoegzaam bekend, maar uit de in het tweede tussenarrest aangehaalde getuigenverklaringen, stukken en vaststaande feiten heeft het hof een andere conclusie getrokken. De in de memorie na enquête door [geïntimeerde] ingenomen stellingen en de inhoud van de daarbij ingediende stukken (waarop het hof wel degelijk acht heeft geslagen) hebben daarin geen verandering kunnen brengen. Onjuistheden in de verklaring van [appellant] waar [geïntimeerde] op wijst (namelijk dat de concept overeenkomsten, anders dan [appellant] verklaart, niet de afspraken tussen [appellant] en [geïntimeerde] betreffen maar die tussen [geïntimeerde] en [B] )  betreffen geen kwesties waarop het oordeel van het hof in het tweede tussenarrest is gebaseerd. Het hof heeft, naar aanleiding van de eiswijziging in hoger beroep (waar een koopprijs van € 175.000,= geen onderdeel meer van uitmaakte) ook niet te bewijzen opgedragen dat er al overeenstemming was over deze hoogte van de overnameprijs.
2.8
Het hof deelt ook niet de opvatting van [geïntimeerde] dat de bewezenverklaarde overeenkomst te onbepaald zou zijn. De door hem opgestelde lijst met onderwerpen waarover partijen het nog niet eens waren staat er - ervan uitgaand dat die lijst klopt -  niet aan in de weg hen gebonden te achten aan datgene waarvan het hof heeft geoordeeld dat zij daar wel overeenstemming over hadden bereikt. Dat is niet een vof-overeenkomst en evenmin een koopovereenkomst van een woning aan een consument-koper. Dat over de uitvoering van het tussen partijen overeengekomene nog onzekerheid bestaat (die het hof heeft onderkend) staat aan dit oordeel evenmin in de weg.
2.9
Volgens [geïntimeerde] is de bewezenverklaarde overeenkomst onuitvoerbaar omdat de vordering veronderstelt dat het pand is ingebracht in de vof, hetgeen - blijkens de als productie 27 overgelegde verklaring van een zekere [C] - juridisch niet het geval is. Met dit betoog beoogt hij kennelijk te bewerkstelligen dat er geen verplichting kan worden aangenomen tot levering aan [appellant] van de eigendom van de helft van pand. In het eerste tussenarrest is onder 2.8 en 2.9 als vaststaand feit vastgesteld dat [B] in het kader van de beëindiging van de samenwerking met [geïntimeerde] in augustus 2014 de helft van de onverdeelde eigendom van het pand en de daarin gevestigde wasserette aan [geïntimeerde] heeft geleverd, tegen ontvangst van een koopprijs en ontslag uit haar verplichtingen met betrekking tot de hypothecaire lening. Terecht heeft [appellant] erop gewezen dat niet alleen in eerste aanleg door [geïntimeerde] zelf is betoogd dat het pand onderdeel vormde van de vof, maar dat dat ook volgt uit de aan [geïntimeerde] en [B] gerichte brief van [D] van Redegeld De Ree Administratie- en Belastingadviseurs d.d. 12 oktober 2012, die [geïntimeerde] in hoger beroep, als productie 20 bij zijn memorie na enquête, in het geding heeft gebracht. Waarom desondanks de andersluidende verklaring van [C] voor juist moet worden gehouden, heeft [geïntimeerde] niet voldoende toegelicht. Ook op dit punt kan het hof daarom niet vaststellen dat het eerder gegeven oordeel op een onjuiste feitelijke grondslag berust.
2.10
Het hof zal daarom niet van het eerder gegeven oordeel terugkomen. Dat betekent dat de (na eiswijziging in hoger beroep) primair gevorderde verklaring voor recht, als verwoord in het eerste tussenarrest onder 3.2.1 sub (1) primair onder (a)  voor toewijzing vatbaar is.
2.11
Thans dient te worden beoordeeld of de in die rechtsoverweging sub (b) verwoorde vorderingen, strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot medewerking aan het effectueren van de overeenkomst, voor toewijzing vatbaar zijn. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat de overeenkomst niet uitvoerbaar is omdat daartoe de medewerking van derden nodig is: hij heeft daarbij verwezen naar zijn echtgenote, die volgens hem mede-eigenaar is van de vof en van het pand, en naar de bank, in verband met het overnemen door [appellant] van een deel van de hypotheekschuld.
2.12
Bij gelegenheid van de comparitie op 25 maart 2019 heeft [appellant] als productie een uittreksel uit het kadaster d.d. 28 januari 2019 in het geding gebracht, waaruit volgt dat [geïntimeerde] de enige eigenaar is van het pand. Het bezwaar dat zijdens [geïntimeerde] tegen het in het geding brengen van die productie is gemaakt, is door het hof verworpen. Van de aan [geïntimeerde] geboden gelegenheid om na de comparitie bij akte op de productie te reageren is geen gebruik gemaakt. Het hof zal daarom op de productie acht (kunnen) slaan. Gezien de inhoud van het kadastrale uittreksel komt aan de verder niet toegelichte stelling van [geïntimeerde] dat het pand mede van zijn echtgenote is, geen betekenis toe. [geïntimeerde] heeft ook zijn stelling dat zijn echtgenote mede-vennoot is in de VOF niet verder toegelicht, zodat ook daaraan wordt voorbijgegaan. Medewerking van [geïntimeerde] ’s echtgenote aan de effectuering van de overeenkomst is mitsdien niet vereist.
2.13
Ervan uitgaand dat de bank is of zal worden betrokken omdat [appellant] , net als [B] , de helft van de hypotheekverplichting op het pand zal hebben te dragen, dient de bank vanzelfsprekend een eigen afweging te maken bij het antwoord op de vraag, of zij [appellant] in staat zal stellen het (voormalige) deel van [B] in de hypotheekverplichting over te nemen. Waar het bij de gevorderde veroordelingen in dit verband echter om gaat, is dat voor zover in het kader van de overname van die verplichting door [appellant] enige handeling van [geïntimeerde] vereist is, [geïntimeerde] daartoe ook wordt verplicht. De eigen rol (en beoordelingsvrijheid) van de bank staat daarom aan de veroordeling van [geïntimeerde] tot medewerking, ook aan de overname door [appellant] van de voormalige hypotheekverplichting van [B] , niet in de weg.
2.14
Ook de vorderingen van [appellant] strekkende tot medewerking aan de effectuering van de overeenkomst zijn daarom voor toewijzing vatbaar. Het hof zal deze vorderingen van [appellant] toewijzen als in het dictum van dit arrest te vermelden. De medewerkingsplicht van [geïntimeerde] zal eerst zijn beslag krijgen nadat [appellant] de overnamesom die [geïntimeerde] heeft betaald voor het voormalige aandeel van [B] - (de helft) van het pand aan de [adres] en van de onderneming (de wasserette) - heeft gestort bij een door hem aan te wijzen notaris. De overnamesom bestaat uit de koopprijs voor het pand (inclusief hypotheekdeel) en het aandeel in de onderneming. Het hof gaat ervan uit (zie ook rov. 2.5 van het tweede tussenarrest) dat deze bedragen dezelfde zijn als hetgeen [geïntimeerde] daarvoor aan [B] heeft betaald; de bedragen staan vermeld in de (van [geïntimeerde] afkomstige) bijlage die is gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg. Daarbij doet het hof geen uitspraak over de vraag, of de notariskosten en overdrachtsbelasting tot de overnamesom behoren omdat partijen zich daarover niet hebben uitgelaten.
Verder is [geïntimeerde] slechts tot levering van het pand en het aandeel in de onderneming verplicht indien en zodra de bank onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de overname door [appellant] van het voormalige deel van [B] in de hypotheekschuld.
Het arrest zal als gevorderd in de plaats treden van een tot levering van het pand bestemde akte in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW en de medewerking daaraan van [geïntimeerde] , indien die medewerking uitblijft. De dwangsommen die met betrekking tot de levering van de onderneming (de wasserette) worden gevorderd zullen aan een maximum worden verbonden.
2.15
De slotsom luidt dat de grieven voor zover deze met het hiervoor alsmede in het eerste en tweede tussenarrest overwogene zijn besproken, terecht zijn voorgesteld. Voor het overige bestaat bij afzonderlijke bespreking geen belang. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
3.1
vernietigt het vonnis waarvan beroep:
en opnieuw rechtdoende;
3.2
verklaart voor recht dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] op 5 september 2013 een overeenkomst tot stand is gekomen die inhield (a) dat [geïntimeerde] het ertoe zou leiden dat vof "Elan Wash-o-matic" zou worden ontbonden en vereffend waarbij de activa en passiva aan [geïntimeerde] zouden worden toegescheiden en (b) dat [geïntimeerde] vervolgens [appellant] zou brengen in de positie waarin [B] in vof "Elan Wash-o-matic" had verkeerd door haar aandeel in deze vennootschap - de helft van het pand aan de [adres] en de onderneming de (wasserette) - aan [appellant] te leveren, (c) tegen betaling door [appellant] van de (toen nog vast te stellen) waarde van het aandeel van [B] in dat pand en die onderneming (de wasserette), met dien verstande dat daarin is opgenomen het aandeel van [B] in de hypotheekschuld met betrekking tot het pand (de helft) zodat [appellant] de positie van [B] exact overnam;
3.3
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 14 dagen nadat de overnamesom voor [B] 's (voormalige) aandeel in de vof "Elan-o-matic" - zijnde de onverdeelde helft van het pand en van de onderneming (de wasserette) - door of namens [appellant] is gestort op de daartoe aangewezen bankrekening van de door [appellant] aangewezen notaris en tevens de bank onvoorwaardelijk met de overname van de voormalige hypotheekverplichting van [B] door [appellant] heeft ingestemd, alle handelingen te verrichten die zijnerzijds noodzakelijk zijn om de verplichtingen jegens [appellant] (waaronder maar niet beperkt tot leveringsverplichtingen) uit hoofde van de hiervoor bedoelde overeenkomst van 5 september 2013 te effectueren;
3.4
bepaalt dat indien [geïntimeerde] na ommekomst van de hiervoor genoemde periode van 14 dagen geen medewerking heeft verleend aan de levering van het (voormalige) aandeel van [B] in het pand (zijnde de onverdeelde helft) aan [appellant] , dit arrest in de plaats treedt van het deel van de notariële akte dat tot levering van dat gedeelte van dat pand is bestemd;
3.5
bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 500,= voor iedere dag of deel van een dag dat hij na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan de hiervoor genoemde veroordeling tot levering van het (voormalige) aandeel van [B] in de onderneming te voldoen, zulks met een maximum van € 10.000,=;
3.6
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 684,21 aan verschotten en € 2.712,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 458,19 aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;
3.7
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.8
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.E. van Rossum, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.