ECLI:NL:PHR:2020:1230
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05801
Zitting
4 december 2020
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A. (hierna: Rabobank),
advocaten: mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim
tegen
Creative Industry Amsterdam B.V.
(hierna: CIA),
advocaat: mr. J. van der Beek
Het hof heeft geoordeeld dat Rabobank jegens CIA schadeplichtig is omdat zij haar zorgplicht als adviseur heeft geschonden door een rentederivaat te adviseren met, zoals verzocht door CIA, een looptijd van tien jaar. In het principale cassatieberoep klaagt Rabobank onder meer over het oordeel dat CIA aan de schade geen eigen schuld heeft. In het incidentele cassatieberoep klaagt CIA over de vaststelling door het hof dat in de hypothetische situatie zonder normschending CIA een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou hebben afgesloten.
1
Feiten
1.1
De vastgestelde feiten worden hierna verkort weergegeven.
1.2
CIA is opgericht met als doel de herontwikkeling van panden gelegen aan de Prinsengracht nr. 587 en de Keizersgracht nr. 440 te Amsterdam (voorheen in gebruik bij de Openbare Bibliotheek Amsterdam). CIA was voornemens in de panden een luxe hotel te ontwikkelen (hierna: het project of het hotel). Drijvende kracht achter CIA is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), een ervaren projectontwikkelaar, die (indirect) 50% van de aandelen van CIA houdt.
1.3
Ter gedeeltelijke financiering van het project (voor de bouwfase) heeft CIA op 19 februari 2008 een bouwfinancieringsovereenkomst gesloten met (het toenmalige) SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS). Deze financieringsovereenkomst (hierna: de SNS-faciliteit) voorzag erin dat SNS onder bepaalde voorwaarden leningen zou verstrekken aan CIA tot een maximaal bedrag van € 36,6 miljoen tegen een variabel rentepercentage dat gelijk is aan het 1-maands Euribor-tarief verhoogd met 1,35%. Volgens de financieringsovereenkomst werd de SNS-faciliteit aangegaan voor een periode van 30 maanden, en uiterlijk tot 1 september 2010. Na de oplevering van het project zou de SNS-faciliteit worden geherfinancierd door middel van een beleggings- financiering ten bedrage van (naar verwachting) ruim € 41 miljoen (voor de beleg- gingsfase).
1.4
Om het renterisico op de SNS-faciliteit en de toekomstige beleggingsfinanciering voor een periode van tien jaar af te dekken heeft CIA zich in juni 2008 gewend tot Rabobank. In een e-mail van 24 juni 2008 heeft [betrokkene 1] het volgende aan Rabobank geschreven:
“Zoals telefonisch besproken zouden wij het (lange termijn) renterisico willen hedgen voor een van onze projecten voor een periode van circa 10 jaar. Het gaat om de herontwikkeling van de voormalige openbare bibliotheek te Amsterdam. (...) Het project is momenteel gefinancierd door SNS (projectfinanciering voor de ontwikkelingsfase - euribor).
Het is altijd moeilijk te zeggen maar het verloop van het vreemde vermogen zal met de kennis die we vandaag hebben er ongeveer als volgt uitzien:
—> Vandaag 17,5 mio
—> Lineair oplopend naar einde Q1 09: 20,25 mio
—> Einde Q1 09: tevens sprong van 1,5 mio: 21,75
—> Lineair oplopend van 21,75 begin Q2 09 tot einde looptijd (01-01-2011): 36,6 mio
—> Herfinanciering na einde looptijd en begin beleggingsperiode: 41 mio”
1.5
Op 1 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] namens CIA het door Rabobank verstrekte en ingevulde Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) ondertekend. In het TIF staat onder meer het volgende vermeld:
“2.3 - Risicoacceptatie & Risicoprofiel
Treasuryproducten dienen ter afdekking van risico’s voorvloeiende uit de bedrijfsvoering, zoals aangegeven in de Overeenkomst Financiële Derivaten. Het ingeschatte risicoacceptatie is derhalve laag, en het risicoprofiel defensief.
(...)
U bent erop gewezen dat aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.”
1.6
Op 1 augustus 2008 heeft CIA tevens een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: de OFD) getekend. In de Bijlage Informatie Financiële Derivaten bij de OFD is onder het kopje “Risico’s” opgenomen:
“Met Transacties kunnen financiële risico’s, die u uit andere hoofde (uw bedrijfsvoering) heeft geneutraliseerd worden. Transacties die niet (meer) dienen ter neutralisering van financiële risico’s uit hoofde van uw bedrijfsvoering kunnen grote financiële risico’s met zich brengen.”
In de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“MTM waarde van Transacties
Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de market-to-market methodiek (de “MTM waarde”) (...)
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van de Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (...) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.”
1.7
Per e-mail van 4 augustus 2008 heeft Rabobank CIA een schriftelijk voorstel gestuurd met drie mogelijke rentederivaten (een
interest rate swap
, een
supercollar
en een
participating cap
, ook aangeduid als winstdelend renteplafond) die CIA zou kunnen afsluiten. In het bij de e-mail gevoegde “Rente Risico Management voorstel” is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Oplossing
Met losse rentecontracten is het mogelijk om het risico op de financiering af te dekken. Deze maatwerkoplossingen wordt naast de financiering gesloten, zodat het renterisico en het financieringsrisico gescheiden worden. Dit zorgt voor optimale flexibiliteit.
U heeft aangegeven het (lange termijn) rente risico op uw projecten te willen afdekken voor een periode van circa 10 jaar.
(...)
Alternatief 3: Winstdelend renteplafond
(...)
Samenvatting & advies
(...)
Middels alternatief 3 kunt u uw renterisico voor de gehele financiering afdekken door de rente voor de helft vast te zetten en voor de andere helft te maximeren via het renteplafond (...). Conclusie
Indien u zich financiert op basis van 1-maands euribor loopt u een renterisico. In de huidige rentemarkt is het relatief gunstig om voor een vaste rente te kiezen voor een langere periode om dit risico af te dekken. Het afdekken met een los rentecontract heeft een aantal voordelen ten opzichte van de traditionele bancaire vaste rente. Zo kan het rentecontract naast een negatieve waarde (indien de rente daalt) ook een positieve waarde krijgen (indien de rente stijgt). Een bancaire financiering kent alleen een mogelijke negatieve waarde (boeterente).”
1.8
Op 7 augustus 2008 heeft [betrokkene 1] telefonisch aan Rabobank laten weten dat de voorkeur van CIA uitging naar de
participating cap
(hierna ook: rentederivaat). Bij e-mail van 8 augustus 2008 heeft Rabobank CIA een geactualiseerd voorstel toegestuurd. In verband met de risico’s die voor Rabobank aan de transactie zijn verbonden heeft zij allereerst geëist dat zij, indien CIA de beleggingsfinanciering niet bij Rabobank zou afsluiten, de transactie eenzijdig vroegtijdig zou kunnen beëindigen en heeft zij voorts bepaalde zekerheden verlangd. In een e-mailwisseling van 21 augustus 2008 is hierover tussen partijen, voor zover van belang, als volgt gecommuniceerd:
[betrokkene 1] :
“Daarnaast spraken wij gistermiddag over de consequentie van het geval dat wij dan de financiering van het project niet bij de Rabo zouden afsluiten: het ‘unwinden’ van het contract na 2,5 jaar (ik denk dat we bedoelen bij consolidatie van de lening na oplevering van het project, graag je bevestiging hiervan).
Zoals ik je al aangaf is het onze intentie om de financiering van het project bij jullie af te sluiten en hebben wij begrip voor deze voorwaarde van de Rabo. Wij zouden hier wel het volgende aan willen toevoegen:
1. Uitgangspunt is dat Rabo een aanbieding doet en dat deze marktconform is;
2. Als Rabo geen aanbieding doet of de aanbieding aantoonbaar niet marktconform is dan kunnen wij niet gedwongen worden te ‘unwinden’ wanneer het product ‘out of the money is’.
(...)
Laat me even weten of jullie akkoord gaan en hoe /waar we dit soort afspraken vastleggen.”
Rabobank:
“Conform ons telefoongesprek hierbij een antwoord per mail.
I. De voorwaarde van een tweede hypothecaire inschrijving op het project OBA komt te vervallen. In plaats daarvan vragen we een negatieve hypotheekverklaring (inhoudende datje op het project niet aan een derde partij nog een hypothecaire inschrijving geeft) en verhoogde borgstellingen (...). (...)
II. Wanneer wij een aanbieding uitbrengen voor de consolidatie van de projectfinanciering zal deze marktconform zijn.
(...)
III. Unwinden op het moment van consolideren (inderdaad is dat het moment ipv 2,5 jaar): in het geval dat er een negatieve waarde in het rentecontract zit betekent dit dat de rente lager staat dan nu. In dat geval zijn er twee oplossingen: de hoofdsom wordt met de negatieve waarde verhoogd bij het sluiten van een nieuw derivaat. Omdat je een lagere rente over het hele contract betaalt zal de totale rentelast niet hoger zijn dan nu. De negatieve waarde kan ook worden uitgesmeerd over de hele looptijd. Op je lagere rente wordt dan een opslag berekend waarmee je totale rentelasten hoogstwaarschijnlijk niet hoger zijn dan nu.”
1.9
Op 22 augustus 2008 heeft CIA met Rabobank telefonisch een
participating cap
afgesloten met ingang van 1 september 2008 voor de looptijd van tien jaar. De kenmerkende eigenschap van het rentederivaat is dat het een combinatie is van een renteswap (50%) en een rentecap (50%). Dit betekent dat CIA voor de helft van de hoofdsom (oplopend van € 18.440.000 bij aanvang tot € 41 miljoen vanaf 1 januari 2011) haar variabele rente ruilt voor een vaste swaprente (in dit geval 5,1250%), de renteswap, en dat zij voor de andere helft van de hoofdsom een rentevergoeding betaalt gelijk aan Euribor, die is gemaximeerd tot de vaste swaprente als renteplafond, de cap. Bij brief van 8 september 2008 heeft Rabobank de bevestiging waarin de transactie is vastgelegd (gedateerd 1 september 2008) aan CIA toegestuurd, waarna deze ondertekend door CIA ( [betrokkene 1] ) aan Rabobank is geretourneerd. De bevestiging bevat de volgende additionele voorwaarde (hierna ook:
break clause
):
“Additionele voorwaarde
Verplichte beëindiging contract. Met betrekking tot de Transactie, zoals bekrachtigd middels deze bevestiging, is overeengekomen dat de Bank het recht heeft de Transactie onvoorwaardelijk te beëindigen op de datum welke is 25 maanden na de Ingangsdatum van de Transactie. Dit betekent dat de Transactie per 1 oktober 2010 beëindigd kan worden. De beëindiging zal vooraf met de Klant [CIA, hof] gecommuniceerd worden. De Beëindiging zal gepaard gaan met een verrekening van de positieve danwel negatieve waarde van de Transactie op beëindigingsdatum.”
1.10
In de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD is overeengekomen dat Rabobank het recht heeft dekking te vragen van CIA indien de negatieve MtM waarde van de transactie hoger is dan het “Afgesproken Bedrag”. In het TIF is vastgelegd dat het Afgesproken Bedrag € 2.240.000 bedraagt.
1.11
In het voorjaar van 2010 heeft het project een vertraging opgelopen van ongeveer 1,5 jaar en is de SNS-faciliteit verlengd van 1 september 2010 tot 1 februari 2012. Hierdoor liep de SNS-faciliteit niet meer synchroon met de hoogte van het nominale bedrag van het rentederivaat. In mei, juni en juli 2010 hebben tussen partijen gesprekken plaatsgevonden over mogelijke aanpassingen of afwikkeling van de transactie. Op 16 juli 2010 heeft (een adviseur van) CIA Rabobank geïnformeerd dat zij afzag van afwikkeling van het rentederivaat en de aanschaf van nieuwe derivaten. Als gevolg van de vertraging is er gedurende 1,5 jaar een
overhedge
in omvang ontstaan: de hoofdsom van het rentederivaat, waarover CIA de swaprente verschuldigd is, is in die periode groter dan het bedrag dat CIA onder de SNS-faciliteit heeft opgenomen.
1.12
Het Afgesproken Bedrag is in het vierde kwartaal van 2009 overschreden, op 20 april 2010 is een verhoging ervan overeengekomen tot € 3.325.000, op 24 augustus 2011 tot € 4.275.000 en op 16 november 2011 tot € 5 miljoen.
1.13
Op 18 juni 2010 heeft Rabobank CIA een voorstel gedaan tot herfinanciering van de SNS-faciliteit. Bij brief van 8 juli 2010 heeft CIA aangegeven dat het voorstel in haar ogen niet marktconform was.
1.14
Op 1 juli 2011 is overeenstemming bereikt over een nieuwe datum waarop de transactie door Rabobank zou kunnen worden beëindigd, te weten op het moment van oplevering van het project met als uiterlijke datum 31 december 2013.
1.15
In het voorjaar van 2012 hebben partijen opnieuw gesproken over een eventueel door Rabobank te verstrekken herfinanciering van de SNS-faciliteit, mogelijk samen met Deutsche Bank. Rabobank heeft CIA op 30 mei 2012 een voorstel gedaan tot financiering van de negatieve waarde van het rentederivaat die CIA bij beëindiging van het rentederivaat aan Rabobank verschuldigd zou worden. CIA heeft dit voorstel afgewezen. Bij brief van vrijdag 8 juni 2012 (17:32 uur) heeft Rabobank CIA geschreven:
“Nu onze offerte door u is afgewezen is er een nieuwe situatie ontstaan.
Door ons is geconstateerd dat het met u Afgesproken Bedrag ter zake van de renteswap op 7 juni jl. met EUR 95.000 is overschreden. De MtM waarde van het derivaat is op dit moment: EUR 5.095.000 (...). In de afgelopen periode is Rabobank driemaal (...) bereid geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen. In het licht van de huidige financiële situatie en de onzekerheid met betrekking tot de herfinanciering van CIA en in aanmerking nemende dat wij reeds tot driemaal toe bereid zijn geweest dit Afgesproken Bedrag te verhogen, hebben wij besloten CIA geen nieuw voorstel tot verhoging van het Afgesproken Bedrag te doen. Dit heeft tot gevolg dat de overschrijding van het Afgesproken Bedrag feitelijk vaststaat.
Overeenkomstig artikel 5.2 van de Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) d.d.
1 augustus 2008 is de Bank in een dergelijke situatie bevoegd om aanvullende Dekking te verlangen. Ook uit hoofde van de wettelijk op haar rustende marginbewakingsplicht dient de Bank de klant (in dit geval dus CIA) onder deze omstandigheden te verzoeken zekerheden te stellen voor haar verplichtingen die voortvloeien uit financiële posities. De Bank meent dat gezien de situatie van CIA een hypothecaire zekerheid op het perceel gelegen aan Prinsengracht 587 / Keizersgracht 440, te Amsterdam of een andere door u voor te stellen ons conveniërende harde zekerheid, bedoelde Dekking kan verschaffen. CIA is op grond van de algemene bankvoorwaarden en de algemene voorwaarden financiële derivaten gehouden hieraan haar medewerking te geven.”
In de brief nodigt Rabobank CIA uit om met haar (en eventueel SNS) in gesprek te gaan om “te trachten het verliesrisico voor alle betrokken partijen te beperken”. Aan het aangaan van een dergelijk gesprek verbindt Rabobank de voorwaarde dat voordien de door haar verlangde zekerheid is verstrekt. Op 19 juni 2012 heeft Rabobank conservatoir beslag laten leggen op - kort gezegd - het pand aan de Keizersgracht 440 te Amsterdam.
1.16
Op 28 juni en 2 juli 2012 zijn Rabobank en CIA opnieuw in overleg getreden om overeenstemming te bereiken over beëindiging van het rentederivaat en de financiering van de negatieve waarde. De gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de brief van (een adviseur van) CIA aan Rabobank van 9 juli 2012. Het rentederivaat is per 1 oktober 2012 afgewikkeld. De negatieve waarde bedroeg op dat moment € 5.177.860; dat bedrag heeft CIA aan Rabobank moeten vergoeden. In dat verband heeft CIA het financieringsvoorstel van in hoofdsom € 5 miljoen van Rabobank op 9 juli 2012 geaccepteerd.
1.17
Op 29 oktober 2012 is het Hyatt Hotel in het voormalige gebouw van de Openbare Bibliotheek Amsterdam geopend.
2
Procesverloop
2.1
In deze procedure vordert CIA, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat Rabobank bij het aanbieden en het sluiten van het rentederivaat haar zorgverplichtingen uit hoofde van de Wft en het civiele recht heeft geschonden en dat zij wordt veroordeeld tot betaling aan CIA van € 8.005.177,30, te vermeerderen met contractuele en wettelijke rente.
2.2
Bij vonnis van 22 april 2015 heeft de rechtbank Amsterdam deze vordering afgewezen.
De rechtbank oordeelde, kort gezegd, dat geen sprake was van schending van de zorgplicht. Rabobank heeft CIA er voldoende op gewezen dat indien het rentederivaat zou worden afgewikkeld CIA een eventuele negatieve waarde aan Rabobank zou moeten vergoeden. CIA heeft Rabobank zelf gevraagd naar een rentederivaat waarmee zij ook het renterisico op de nog niet afgesloten beleggingsfinanciering zou kunnen afdekken. Daarmee was voor CIA duidelijk dat er na afloop van de SNS-faciliteit een situatie zou kunnen ontstaan waarin zij wel verplichtingen zou hebben onder het rentederivaat maar dat zij geen daarop afgestemde financieringsovereenkomst zou hebben. De stelling van CIA dat het aanbod voor de beleggingsfinanciering van Rabobank niet marktconform was, heeft CIA niet onderbouwd. De verwijten van CIA die zien op het niet naleven van art. 86 BGfo (de marginbewakingsplicht) treffen volgens de rechtbank evenmin doel.
2.3
CIA is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Bij tussenarrest van 22 augustus 2017 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat er gezien de einddatum van het rentederivaat en de voorziene einddatum van de SNS-faciliteit een
overhedge
in looptijd was van acht jaar en dat Rabobank in strijd met de op haar als adviseur rustende zorgplicht gehandeld door CIA het grotendeels speculatieve rentederivaat te adviseren (rov. 3.10). Daarbij nam het hof in aanmerking dat CIA zich geen renterisico kon veroorloven (rov. 3.11) en dat CIA heeft vertrouwd op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding zou doen zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de
break clause
(rov. 3.12). Rabobank heeft geen marktconforme aanbieding gedaan (rov. 3.13). Voorts is gesteld noch gebleken dat Rabobank is ingegaan op het verzoek van CIA om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat nadat een
overhedge
in omvang was ontstaan (rov. 3.14). De overige verwijten van CIA behoeven geen behandeling (rov. 3.15). Er is voldoende causaal verband tussen de handelwijze van Rabobank en de schade; CIA zou het rentederivaat in zijn huidige vorm niet hebben gesloten indien Rabobank dit niet zou hebben geadviseerd (rov. 3.17). Het hof verwerpt het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA (rov. 3.19).
2.4
Bij eindarrest van 24 september 2019
heeft het hof overwogen dat Rabobank, in de hypothetische situatie zonder normschending, een
participating cap
zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit. Het hof gaat uit van een
participating cap
met een looptijd van vier jaar en met een rentepercentage van 5.05%. Hieruit volgt een schade aan meer betaalde rente van € 51.105,-, naast de schade aan de negatieve waarde van € 5.177.860,- (rov. 2.6 en 2.9).
Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en Rabobank veroordeeld om aan CIA te betalen € 5.228.965,- uit hoofde van schadevergoeding, te verminderen met het uitstaande saldo van de lening die Rabobank heeft verstrekt teneinde CIA in staat te stellen de negatieve waarde van de
participating cap
tot een bedrag van € 5.000.000,- te voldoen en te vermeerderen met het bedrag dat CIA in totaal onder de lening aan rente aan Rabobank heeft betaald, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van (hoofdzakelijk) Rabobank in de proceskosten.
2.5
Rabobank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten. CIA heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna CIA heeft gedupliceerd. Rabobank heeft afgezien van repliek.
3
Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
3.1
Het cassatiemiddel van Rabobank bestaat uit vier onderdelen en betreft de oordelen over eigen schuld (
onderdeel 1
), het ontbreken van een marktconform aanbod (
onderdeel
2) en het niet ingaan op het verzoek om aanpassing van de hoofdsom van het rentederivaat (
onderdeel 3
).
Onderdeel 4
bevat een veegklacht.
Onderdeel 1: eigen schuld
3.2
De
subonderdelen 1.1-1.7
van onderdeel 1 bestrijden vanuit verschillende invalshoeken rov. 3.19 van tussenarrest, waarin het hof het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA heeft verworpen:
“3.19 Rabobank voert aan dat CIA eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW heeft aan de schade omdat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor een periode van tien jaar en CIA zich ervan bewust moet zijn geweest dat er risico’s verbonden waren aan het aangaan van een rentederivaat voor een toekomstige financiering en zij deze risico’s heeft aanvaard.
In de omstandigheid dat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor 10 jaar ziet het hof geen aanleiding om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, had Rabobank, naar behoren adviserend, dat verzoek om een dekking voor 10 jaar zonder meer moeten afraden.”
Deze overweging dient te worden gelezen in het licht van rov. 3.10 en 3.12 van het tussenarrest:
“3.10 (…) De einddatum van het rentederivaat was 1 september 2018 en de voorziene einddatum van de SNS faciliteit was 1 september 2010. Er was een
overhedge
in looptijd van acht jaar. Nu de looptijden niet op elkaar aansloten, bestond het risico dat na aflossing van de SNS faciliteit het rentederivaat zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen het rentederivaat zou moeten beschermen, waarmee het rentederivaat een puur speculatief karakter krijgt. Anders dan Rabobank meent, kan een rentederivaat met een
overhedge
in looptijd niet vergeleken worden met een vastrentende lening met dezelfde looptijd, omdat gedurende de
overhedge
in looptijd het rentederivaat geen verband houdt met een lening. Vast staat dat het rentederivaat niet was bedoeld om te speculeren maar enkel om het renterisico af te dekken. De omstandigheid dat het rentederivaat na afloop van de SNS faciliteit ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken - en dat er kennelijk van werd uitgegaan dat dit ook zou gebeuren - neemt het speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of het rentederivaat op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken. De als additionele voorwaarde opgenomen
break clause
maakt dat niet anders, omdat bij de berekening van de negatieve waarde uitgegaan wordt van de looptijd van het rentederivaat van tien jaar en niet van de looptijd van de SNS faciliteit waarvan het renterisico werd afgedekt. Gezien het defensieve risicoprofiel van CIA en het feit dat CIA geen belegger is maar kredietnemer en op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt en Rabobank ter zake een bij uitstek deskundige partij is, heeft Rabobank gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en is zij niet opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door CIA het grotendeels speculatieve rentederivaat te adviseren. Dat CIA het renterisico voor een periode van 10 jaar wilde afdekken, neemt niet weg dat Rabobank als professionele dienstverlener, het rentederivaat, gezien de overhedge in looptijd, niet had mogen adviseren. (…)”
(…)
3.12
Uit de e-mailwisseling van 21 augustus 2008 naar aanleiding van de door Rabobank verlangde
break clause
, volgt niet dat CIA het risico verbonden aan de overhedge in looptijd heeft aanvaard, maar juist dat zij dat risico heeft willen wegnemen door van Rabobank een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering te verlangen, zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de
break clause
. Dat CIA vertrouwd heeft op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding zou doen, kan CIA niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat Rabobank in haar e-mail van 21 augustus 2008 (zie 3.1.10) de gevolgen van het inroepen van de break clause heeft gebagatelliseerd en CIA niet gewezen heeft op de omvang van de negatieve waarde als de rente ten tijde van het inroepen van de
break clause
sterk zou zijn gedaald.”
3.3
Ik geef eerst het juridische kader weer en bespreek vanaf 3.7 de klachten van onderdeel 1. Art. 6:101 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaande fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
Voor toepassing van art. 6:101 lid 1 BW is dus vereist dat (i) er
causaal verband
bestaat tussen de schade en een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde en (ii) deze omstandigheid aan de benadeelde kan worden
toegerekend
. Indien aan deze toepassingsvoorwaarden − door mijn ambtgenoot Hartlief en in de schriftelijke toelichting namens Rabobank ook de ‘entreetoets’ genoemd
– is voldaan, moet vervolgens (iii) aan de hand van de
wederzijdse causaliteit
een schadeverdeling worden bepaald waarna, eventueel (iv) een
billijkheidscorrectie
wordt toegepast.
3.4
Stap (i) betreft in ieder geval een condicio sine qua non-verband tussen de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid en de schade, maar hierbij kan ook de leer van de redelijke toerekening (art. 6:98 BW) van belang zijn.
Het gewicht van de aan de aangesprokene toe te rekenen omstandigheden kan zozeer prevaleren boven de bijdrage van de benadeelde in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de aangesprokene toe te rekenen omstandigheden als enige rechtens relevante oorzaak van de schade moet gelden.
3.5.1
De in stap (ii) bedoelde toerekening van omstandigheden aan de benadeelde kan berusten op schuld en risico. Wat betreft schuld gaat het om een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg ten aanzien van het eigen belang.
De benadeelde moet kunnen worden aangerekend dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan.
3.5.2
In een contractuele verhouding is mede van belang waartoe de benadeelde in het licht van de overeenkomst gehouden was. Tot welke zorg een contractant jegens zijn contractuele wederpartij gehouden is, wordt mede bepaald door de inhoud en strekking van het contract. Het contract kan meebrengen dat de normale eigen verantwoordelijkheid door de aangesprokene is overgenomen of dat zorg door de benadeelde aan de aangesprokene uit handen is gegeven.
3.5.3
Hieruit volgt, dat het bestaan van een adviesrelatie tussen de bank en de cliënt het beroep op art. 6:101 BW kan kleuren. In het arrest
NGB Finance
is overwogen dat bij advisering de dienstverlener heeft te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken, en dat dit meebrengt dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener de zorgplicht jegens hem naleeft.
In
NGB Finance
was de inzet in cassatie niet of was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 BW (de ‘entreetoets’), maar het oordeel van het hof over de mate van eigen schuld, en met name of het hof de uit de effectenleaserechtspraak bekende schadeverdeling
kon toepassen in een adviesgeval (wat niet het geval was). In andere gevallen van financieel advies is in feitelijke instantie wel geoordeeld, dat de schade niet mede het gevolg is van een aan de cliënt toe te rekenen omstandigheid.
3.5.4
Het arrest
NGB Finance
maakt duidelijk dat bezien dient te worden in hoeverre het verwijt van eigen schuld dat de benadeelde in concreto wordt gemaakt samenvalt met de verantwoordelijkheid die in de onderlinge contractuele verhouding is overgedragen aan de aangesprokene. Naar mate dat meer het geval is, mogen minder eisen worden gesteld aan de zorg die de benadeelde voor zijn eigen vermogensbelangen moet betrachten. Dat kan ertoe leiden dat een omstandigheid niet aan de benadeelde toegerekend kan worden zodat geen sprake kan zijn van eigen schuld,
maar dat hoeft niet het geval te zijn. Is de benadeelde deskundig en/of heeft hij relevante kennis ter zake het onderwerp van de advisering, dan zal hij meer in staat zijn de kwaliteit van het advies van de aangesprokene te kunnen beoordelen. Schiet hij daarin tekort dan kan aan de toerekeningseis voldaan zijn.
3.6
De vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, zijn in beginsel rechtsvragen.
De beantwoording ervan hangt overigens samen met een waardering van de omstandigheden van het geval. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel van de rechter berust op een onjuiste rechtsopvatting en of het onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Indien de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 lid 1 BW zijn vervuld, dient de rechter de wederzijdse causaliteit en, in voorkomend geval, aan de billijkheid te toetsen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast, en in dat laatste verband op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd. Verder geldt dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.
3.7
Subonderdeel 1.1
betoogt dat CIA in reactie op het beroep van Rabobank op eigen schuld geen kenbaar beroep op een eigen schuld-verdeling van 100-0% heeft gedaan, zodat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door de schade geheel voor rekening van Rabobank te laten komen.
3.8
Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. In reactie op de in rov. 3.19 tussenarrest bedoelde stellingen van Rabobank, heeft CIA aangevoerd dat juist is dat zij erop uit was om haar renterisico af te dekken voor een periode die veel langer was dan de op dat moment lopende financiering bij SNS, maar dat zij een leek is op het vlak van rentederivaten en Rabobank een specialist, zodat Rabobank haar erop had moeten wijzen dat het afdekken van het risico op een nog aan te trekken financiering niet mogelijk is en noodzakelijkerwijze resulteert in speculatie, wat Rabobank niet heeft gedaan. Verder heeft CIA aangevoerd dat haar keuze om een risicovolle swap aan te gegaan volledig is terug te voeren op de inhoud van het advies van Rabobank en dat als Rabobank indringend zou hebben gewezen op de risico’s CIA het derivaat niet zou hebben afgesloten, aangezien zij een risicomijdend oogmerk had terwijl het derivaat een vermeerdering van risico’s meebracht.
Hieruit kon het hof afleiden, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, dat CIA betoogde dat haar ter zake van de schade geen eigen schuld valt te verwijten. Daaraan doet niet af dat CIA ook heeft verwezen naar de percentages eigen schuld die in de rechtspraak worden gehanteerd.
3.9
De
subonderdelen 1.2 en 1.7
bevatten rechts- en motiveringsklachten die veronderstellen dat het hof is toegekomen aan toepassing van de in art. 6:101 lid 1 BW bedoelde toets van de wederzijdse causaliteit en de billijkheidscorrectie.
3.10
Deze subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft in rov. 3.19 van het tussenarrest immers geoordeeld dat niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 6:101 lid 1 BW (de entreetoets) is voldaan, zoals volgt uit de overweging dat het hof in de omstandigheid dat CIA uitdrukkelijk heeft gevraagd om een renteafdekking voor 10 jaar geen aanleiding ziet om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid.
3.11
De subonderdelen
1.3, 1.4, 1.5, 1.5.1 en 1.6
klagen, kort gezegd, over het oordeel dat het hof geen aanleiding ziet om de schade mede aan te merken als het gevolg van een aan CIA toe te rekenen omstandigheid. De subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.6 betreffen omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (subonderdeel 1.3), dan wel volgens het middel had moeten leggen (subonderdelen 1.4 en 1.6). De subonderdelen 1.5 en 1.5.1 doen een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van de klant bij de aanschaf van een financieel product.
3.12
Volgens
subonderdeel 1.3
heeft het hof blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting door het beroep van Rabobank op eigen schuld te verwerpen zonder te onderzoeken en vast te stellen of CIA in het licht van de omstandigheden van het geval heeft bijgedragen aan het ontstaan van haar schade met de aan haar toerekenbare gedragingen, zoals art. 6:101 BW vergt. Aan zijn oordeel in rov. 3.19 tussenarrest is niet méér ten grondslag gelegd dan dat Rabobank, naar behoren adviserend, het verzoek om dekking voor 10 jaar zonder meer had moeten afraden. Deze constatering laat onverlet dat de schade van CIA ook het gevolg is of kan zijn van omstandigheden die aan haar moeten worden toegerekend, zodat op zijn minst een deel van de schade voor haar rekening moet blijven.
3.13
Dit subonderdeel dient naar mijn mening te falen. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel aanvoert, het hof hééft onderzocht of CIA heeft bijgedragen aan het ontstaan van haar schade. De klacht mist voorts feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel aanvoert, het hof zijn oordeel in rov. 3.19 niet alleen baseert op het oordeel dat Rabobank, naar behoren adviserend, het verzoek om dekking voor 10 jaar zonder meer had moeten afraden. Het hof reageert in rov. 3.19 op de daarin weergegeven stellingen die Rabobank aan haar beroep op eigen schuld ten grondslag heeft gelegd, namelijk (i) dat CIA zelf om een rentederivaat met een looptijd van 10 jaar heeft gevraagd en (ii) dat CIA zich bewust was van de risico’s en deze heeft aanvaard. Het oordeel in rov. 3.19 berust op een verwerping van beide stellingen, wat blijkt als het wordt gelezen in het licht van rov. 3.10 e.v. Uit rov. 3.12 volgt dat het hof stelling (ii) verwerpt (zie hierover verder de klacht van subonderdeel 1.6), zodat het hof in rov. 3.19 zich concentreert op stelling (i).
Uit rov. 3.10 e.v. volgt dat, naar het oordeel van het hof, Rabobank het door CIA verzochte rentederivaat met een looptijd van 10 jaar niet had mogen adviseren (rov. 3.10) respectievelijk had moeten ontraden (rov. 3.19), omdat (i) dit derivaat grotendeels speculatief was, (ii) CIA een defensief profiel had, geen belegger maar kredietnemer is en op het terrein van rentederivaten deskundig noch professioneel is en Rabobank wel deskundig is (rov. 3.10), (iii) CIA zich geen renterisico kon veroorloven (rov. 3.11) en (iv) CIA het risico verbonden aan de
overhedge
in looptijd ook niet heeft aanvaard, maar vertrouwde op de toezegging van Rabobank dat zij een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering zou doen zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de
break clause
(rov. 3.12).
3.14
Volgens
subonderdeel 1.4
heeft het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betrokken de stellingen van Rabobank dat, kort gezegd, CIA zich ervan bewust was dat van een tussentijdse beëindiging van het rentederivaat sprake kon zijn en het derivaat dan een negatieve waarde kon vertegenwoordigen, zoals ook volgt uit de e-mailcorrespondentie van 21 augustus 2008 en de verklaringen van [betrokkene 1] ter comparitie. Uit deze stellingen volgt, of kan volgen, dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan CIA kunnen worden toegerekend, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 1.6
voegt hieraan toe dat de overwegingen in rov. 3.12 tussenarrest dat CIA het risico verbonden aan de
overhedge
in looptijd niet heeft aanvaard en dat Rabobank de gevolgen van het inroepen van de
break clause
heeft gebagatelliseerd, onverlet laten dat CIA de in subonderdeel 1.4 bedoelde kennis had. Ook al was die kennis onvoldoende voor het hof om te oordelen dat Rabobank haar zorgplicht heeft nageleefd respectievelijk heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur, die kennis kan nog steeds ertoe leiden dat de schade van CIA mede toerekenbaar is aan haar eigen handelen
3.15
Deze subonderdelen, die gezamenlijk behandeld kunnen worden, slagen naar mijn mening niet. Het hof heeft de in de subonderdeel 1.4 bedoelde stellingen van Rabobank over de kennis van CIA beoordeeld en onvoldoende bevonden voor het oordeel dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan CIA kunnen worden toegerekend. In rov. 3.10, 3.12 en 3.19 van het tussenarrest ligt het oordeel besloten dat CIA heeft mogen vertrouwen op het advies van Rabobank om een rentederivaat met een looptijd van 10 jaar af te sluiten en dat aan CIA niet kan worden tegengeworpen dat zij zelf om een derivaat met een dergelijk looptijd heeft gevraagd. Voorts ligt hierin besloten dat het advies onvolledig was op het punt van de
break clause
en dat CIA, die het risico verbonden aan de
overhedge
in looptijd niet heeft aanvaard, als ondeskundige de implicaties van de
break clause
niet zelf heeft kunnen beredeneren. Op de verklaringen van [betrokkene 1] ter comparitie heeft het hof afdoende gereageerd met zijn overweging in rov. 3.12 (onder meer dat Rabobank niet heeft gewezen op de omvang van de negatieve waarde als de rente ten tijde van het inroepen van de
break clause
sterk zou zijn gedaald). Om deze redenen kon het hof oordelen dat het afsluiten van het betreffende rentederivaat met de
break clause
, niet kan worden aangemerkt als een aan CIA toe te rekenen omstandigheid die de schade mede heeft veroorzaakt.
3.16
Ik merk ten aanzien van de
subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.6
afrondend nog op, dat het hof naar mijn mening in de omstandigheden van dit geval tot het in rov. 3.19 bedoelde oordeel kon komen. Dit oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voor zover het middel aanvoert dat het hof te coulant is geweest voor CIA omdat het te weinig rekening heeft gehouden met de eigen verantwoordelijk van CIA, verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 1.5 en 1.5.1.
3.17
Volgens
subonderdeel 1.5
miskent het hof dat bij de vraag naar eigen schuld in verband met schade die voortvloeit uit de aanschaf van een financieel product rechtens betekenis toekomt aan de eigen verantwoordelijkheid van de klant, welke met zich brengt of kan brengen dat een klant een deel van zijn schade zelf moet dragen. Dit geldt reeds in het geval van een particuliere klant en bij een bedrijfsmatige klant bestaat
a fortiori
reden om de eigen verantwoordelijkheid tot uitdrukking te brengen in een eigen schuld-verdeling. Dat geldt althans indien, zoals Rabobank heeft gesteld, sprake is van een professioneel handelende vastgoedontwikkelaar en -investeerder, die al vele jaren projecten doet met een waarde van tientallen miljoenen euro's en uit dien hoofde goed op de hoogte is van financieringen. Daarbij moet worden bedacht dat CIA al een variabele Euribor-financiering had bij een andere bank toen zij in contact kwam met Rabobank en zij, naar het hof miskent in rov. 3.11, dus ook zonder het rentederivaat te maken had met een opwaarts renterisico omdat zij geen zekerheid had over het verkrijgen van financiering voor de exploitatieperiode. Het oordeel in rov. 3.19 tussenarrest geeft echter geen blijk ervan dat het hof deze eigen verantwoordelijkheid in zijn oordeel heeft betrokken. Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (
De T./Dexia
), rov. 5.6.1-5.7, en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 m.nt. J.B.M. Vranken (
Levob/ [...]
), rov. 4.7.12-4.7.13.
Subonderdeel 1.5.1
voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat Rabobank het aangaan van een rentederivaat voor tien jaren niet had mogen adviseren respectievelijk dit had moeten ontraden, rechtens niet voldoende is om een beroep op art. 6:101 BW te kunnen verwerpen en te komen tot 0% eigen schuld aan de zijde van CIA. Ingevolge het arrest
NGB Finance
had het hof in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gevraagde advies, de zakelijke hoedanigheid en professionaliteit van CIA, de aan haar verstrekte informatie en haar begrip en bewustzijn van de risico’s van het rentederivaat, moeten onderzoeken of en, zo ja, in welke mate de schade van CIA mede een gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend.
3.18.1
Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Ook een klant die een financieel product aanschaft, heeft een eigen verantwoordelijkheid. Hoever deze strekt, zal per geval moeten worden bezien, in het licht van onder meer de aard van de relatie tussen de bank (aanbieder) – met name, of sprake van is van een adviesrelatie − en haar wederpartij en de gronden die aan het beroep op art. 6:101 BW ten grondslag worden gelegd. Anders dan Rabobank betoogt (schriftelijke toelichting nr. 36), kan niet worden gezegd dat in de context van bancaire aansprakelijkheid het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat aan de entreetoets van art. 6:101 BW is voldaan.
3.18.2
Zo volgt in verband met de eigen verantwoordelijkheid van de klant, uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat een wederpartij van de bank die een financieel product of een financiële dienst aanschaft zonder daarover specifieke deskundigheid te hebben, zich redelijke inspanningen moet getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt.
3.18.3
Het beroep van Rabobank op eigen schuld van CIA steunt echter niet op dergelijke stellingen, maar op de in rov. 3.19 van het tussenarrest bedoelde stellingen. Dan is het denkbaar dat de klant, die het advies van de bank opvolgde, in de omstandigheden van het geval geen eigen schuld kan worden verweten. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder het arrest
NGB Finance
, kan niet worden afgeleid dat bij de aanschaf, op advies van de bank, van een financieel product of dienst per definitie sprake zou moeten zijn van enige mate van eigen schuld van de (bedrijfsmatig handelende) (zie in 3.5.3).
3.18.4
De stellingen dat CIA een professioneel handelende vastgoedontwikkelaar en -investeerder is, die al vele jaren projecten doet met een waarde van tientallen miljoenen euro's en uit dien hoofde goed op de hoogte is van financieringen, behoefden het hof niet van zijn oordeel weerhouden. In rov. 3.10 heeft het hof hierop gereageerd door te overwegen dat CIA op het terrein van rentederivaten niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt.
Anders dan
subonderdeel 1.5
aanvoert, miskent het hof in rov. 3.11 niet dat CIA gezien de SNS-faciliteit ook zonder het rentederivaat te maken had met een opwaarts renterisico omdat zij geen zekerheid had over het verkrijgen van financiering voor de exploitatieperiode (zie rov. 3.11, eerste volzin). Het oordeel van het hof houdt in dat het 10-jarige rentederivaat niet als oplossing voor de beheersing van dat renterisico geadviseerd had mogen worden.
Subonderdeel 1.5.1
faalt voorts bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de causaliteitsafweging heeft toegepast.
3.19
Onderdeel 1 slaagt naar mijn mening niet.
Belang bij de onderdelen 2 en 3
3.20
De
onderdelen 2 en 3
betreffen de rov. 3.13 en 3.14 van het tussenarrest inzake het niet doen door Rabobank van een marktconform aanbod en het niet ingaan door Rabobank op een verzoek van CIA om de
overhedge
in omvang aan te passen. Rabobank meent dat zij belang heeft bij deze onderdelen omdat deze kwesties na cassatie en verwijzing een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het causale verband en haar beroep op eigen schuld. Mochten deze kwesties echter geen rol kunnen spelen, dan zou Rabobank daarover duidelijkheid wensen.
Volgens CIA heeft het hof aan de
overhedge
in omvang geen belang toegekend en blijkt niet dat het hof beide kwesties in verband heeft gebracht met zijn oordelen over causaal verband, waarover het middel niet voldoende kenbaar klaagt, en eigen schuld, zodat Rabobank geen belang heeft bij de onderdelen 2 en 3.
3.21
De overwegingen dat Rabobank geen marktconforme aanbieding heeft gedaan (rov. 3.13) en dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank is ingegaan op het verzoek van CIA om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat nadat een
overhedge
in omvang was ontstaan (rov. 3.14), liggen naar mijn mening niet ten grondslag aan het oordeel dat Rabobank is tekortgeschoten. In theorie zouden de in rov. 3.13 en 3.14 beoordeelde kwesties relevant kunnen zijn voor het oordeel over de omvang van de schade via de band van causaal verband of eigen schuld. Rabobank heeft het bestaan van causaal verband onder meer bestreden met een beroep op het door haar gedane aanbod en bij haar beroep op eigen schuld ook verwezen naar de keuze van CIA voor herfinanciering bij Deutsche Hypo.
In cassatie zijn niet bestreden het oordeel in rov. 3.17 dat er causaal verband is tussen de handelwijze van Rabobank en de schade op de grond dat CIA het rentederivaat in zijn huidige vorm niet zou hebben gesloten indien Rabobank dit niet zou hebben geadviseerd, en het oordeel in rov. 3.19 dat Rabobanks beroep op eigen schuld berust op de gronden dat CIA heeft gevraagd om een renteafdekking voor tien jaar en de risico’s voor de toekomstige financiering heeft aanvaard. Indien wordt aangenomen dat er voor het hof, gezien zijn oordelen in rov. 3.13 en 3.14, geen aanleiding meer was om in de rov. 3.17 en 3.19 bij de beoordeling van het causaal verband en het beroep op eigen schuld nog op de in rov. 3.13 en 3.14 behandelde kwesties in te gaan, dan zou er ruimte zijn de rov. 3.17 en 3.19 zo te lezen dat het hof daar alleen een oordeel heeft gegeven over het causaal verband en eigen schuld voor zover dat betreft de in rov. 3.17 en 3.19 genoemde gronden. Zo bezien, zou CIA belang kunnen hebben bij een bespreking van de onderdelen 2 en 3 van haar cassatiemiddel. Zekerheidshalve bespreek in de onderdelen 2 en 3.
Onderdeel 2: marktconform aanbod
3.22
Onderdeel 2
richt met vier subonderdelen motiveringsklachten tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat Rabobank aan CIA geen marktconforme aanbieding heeft gedaan voor de financiering na aflossing door CIA van de SNS-faciliteit. De
subonderdelen 2.1 en 2.2
betreffen de overwegingen ten aanzien van het voorstel van 18 juni 2010:
“3.13 (…) Op 18 juni 2010 heeft Rabobank in een gesprek een voorstel voor een vervolgfinanciering gedaan dat voorzag in een vaste rente van 6%. Nu het rentederivaat zou lopen tot 1 september 2018, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat Rabobank een vaste rente van 6% offreerde. Bij acceptatie van dat voorstel zou het rentederivaat zijn functie hebben verloren en zou CIA geen andere keuze hebben gehad dan het rentederivaat af te wikkelen, zelfs al zou Rabobank bereid zijn geweest het te continueren (zie memorie van grieven onder 43) en zou CIA alsnog de negatieve waarde aan Rabobank hebben moeten betalen. Het percentage van 6% lag boven de vaste rente van 4,5% die Deutsche Hypo CIA heeft geoffreerd (zie memorie van grieven onder 42) en was in die zin (ook) niet marktconform.
3.23
Volgens
subonderdeel 2.1
is, samengevat, zonder nadere ontbrekende motivering onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het voorstel van 18 juni 2010 met een vaste rente van 6% niet marktconform was omdat het zijn functie zou hebben verloren en CIA geen andere keuze zou hebben dan het rentederivaat af te wikkelen. De vraag of het rentederivaat bij aanvaarding van het aanbod nog een functie had en al dan niet zou moeten worden afgewikkeld, is een andere vraag dan de vraag of het aanbod marktconform was. Indien het rentederivaat zijn functie zou verliezen en zou moeten worden afgewikkeld, is daarmee op zich nog niets gezegd over het al dan niet marktconforme karakter van het door Rabobank gedane aanbod. Dit klemt temeer, nu het hof kennelijk het aanbod van Deutsche Hypo wel marktconform heeft geacht, terwijl dit aanbod eveneens voorzag in een vaste rente en het rentederivaat zou moeten worden afgewikkeld.
3.24
Het subonderdeel gaat naar mijn mening niet op. In rov. 3.12 overweegt het hof dat CIA het risico verbonden aan de
overhedge
in looptijd heeft willen wegnemen door van Rabobank een marktconforme aanbieding voor de vervolgfinanciering te verlangen, zodat Rabobank geen gebruik zou maken van de
break clause
. Hieruit volgt dat in de verhouding tussen partijen een marktconform aanbod in beginsel zou moeten meebrengen dat Rabobank de
break clause
niet zou behoeven in te roepen zodat het rentederivaat niet tussentijds zou moeten worden beëindigd en afgewikkeld. Daarom kon het hof oordelen in rov. 3.13, dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat Rabobank een vaste rente van 6% offreerde die ertoe zou leiden dat CIA het rentederivaat moest afwikkelen zelfs als Rabobank bereid zou zijn geweest het te continueren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk te noemen. De overweging over het aanbod van Deutsche Hypo staat los van het voorgaande en doet aan de begrijpelijkheid van het daaraan voorafgaande oordeel van het hof niet af.
3.25
Subonderdeel 2.2
klaagt
in de eerste plaats
dat de constatering van het hof dat het aangeboden rentepercentage van 6% boven de vaste rente van 4,5% lag dat was geoffreerd door Deutsche Hypo, evenmin een begrijpelijke en voldoende motivering oplevert voor het oordeel van het hof dat het voorstel van 18 juni 2010 dat voorzag in een vaste rente van 6%, niet marktconform is. Dat één andere marktpartij dan Rabobank op een later tijdstip (15 november 2011) bereid was CIA een lagere rente te offreren, rechtvaardigt niet de conclusie dat Rabobank - mede in het licht van haar kredietbeoordelingsbeleid - op 18 juni 2010 geen marktconform aanbod heeft gedaan.
3.26
De klacht kan niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats, omdat de door subonderdeel 2.1 vergeefs bestreden overweging het oordeel van het hof over het voorstel van 18 juni 2010 zelfstandig kan dragen. In de tweede plaats, omdat de klacht niet verwijst naar stellingen van Rabobank in de feitelijke instanties ten aanzien van de relevantie van de verschillende data waarop de voorstellen van Rabobank en Deutsche Hypo zijn gedaan (nadat CIA in de memorie van grieven nr. 42 onder meer op het verschil in rentepercentages had gewezen).
3.27
Subonderdeel 2.2
klaagt
in de tweede plaats
dat het hof ongemotiveerd voorbij gaat aan de essentiële stelling van Rabobank dat het aanbod tot stand is gekomen na bestudering van het business plan en de gesloten contracten, na afstemming met de sectorspecialist en de kredietbeoordelingscommissie. Daarbij heeft Rabobank gewezen op de verandering in marktomstandigheden in 2010 en de omstandigheid dat naar de mening van Rabobank binnen CIA onvoldoende risicodragend kapitaal aanwezig was, waardoor kleine tegenvallers in de huuropbrengsten direct invloed zouden hebben op de
cash flow
die beschikbaar was voor financiering.
3.28
Deze klacht betreft, naar ik begrijp, de door subonderdeel 2.1 aangevallen overweging. Zij faalt, omdat het hof niet op de in subonderdeel 2.2 bedoelde stellingen betreffende de achtergrond van het voorstel van 18 juni 2010 behoefde te reageren, gezien zijn overweging dat bij acceptatie van dit voorstel het rentederivaat zijn functie zou hebben verloren en CIA geen andere keuze zou hebben gehad dan het rentederivaat af te wikkelen.
3.29
De
subonderdelen 2.3 en 2.4
betreffen de overwegingen ten aanzien van het voorstel van 8 december 2011:
“3.13 (…) Rabobank stelt in de memorie van antwoord onder 207 dat zij in december 2011 en april 2012 nieuwe aanbiedingen heeft gedaan die eveneens marktconform waren en waarbij het rentederivaat gehandhaafd zou kunnen blijven. In haar pleitnotitie verwijst Rabobank in dat verband naar de producties 26 en 28b bij conclusie van antwoord. In de e-mail van 8 december 2011 van Rabobank (productie 26) is echter expliciet opgenomen dat het voorstel in juridische zin geen aanbod, uitnodiging of toezegging is om met Deutsche Bank en/of met Rabobank een financieringsovereenkomst aan te gaan en dat er dus geen rechten aan kunnen worden ontleend, ongeacht de daarin gebruikte bewoording. CIA spreekt in dat verband dan ook terecht over een kennelijk slechts indicatief voorstel, oftewel dat het geen serieus voorstel was en dat Rabobank weigerde over de voorwaarden van het voorstel te onderhandelen (zie inleidende dagvaarding onder 52). Uit productie 26 blijkt dat CIA het indicatieve voorstel van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg met Rabobank wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Uit productie 28b blijkt niet dat Rabobank in april 2012 een marktconforme aanbieding heeft gedaan. (…).”
3.30
Volgens
subonderdeel 2.3
is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof uit het oordeel dat het aanbod van 8 december 2011 in juridische zin geen aanbod, uitnodiging of toezegging is om met Deutsche en/of met Rabobank een financieringsovereenkomst aan te gaan en dat er dus geen rechten aan kunnen worden ontleend, kennelijk afleidt dat dit een "indicatief voorstel, oftewel geen serieus voorstel" was. Het feit dat Deutsche en Rabobank zich niet reeds met één enkele "aanbieding" in een e-mail hebben willen binden aan verstrekking van een financiering voor vele miljoenen euro's, betekent niet dat die aanbieding niet serieus was en niet had kunnen leiden tot daadwerkelijke verstrekking van financiering. Dit klemt temeer, omdat ook het "aanbod" van Deutsche Hypo van 15 november 2011 gelijkelijk "indicatief' was en onderworpen was aan voorbehouden. Daarbij komt dat in de offerte van 27 maart 2012 melding wordt gemaakt van een goedkeuring van de kredietaanvraag (p. 1), wat nogmaals bevestigt dat het "aanbod" van 15 november 2011 indicatief en niet bindend voor Deutsche Hypo was.
3.31
De klacht faalt reeds op de grond dat, anders dan de klacht veronderstelt, het hof zijn oordeel nader heeft gemotiveerd, zodat het niet onbegrijpelijk is te noemen. Het hof heeft na de door de klacht bestreden overwegingen namelijk overwogen dat uit productie 26 van de conclusie van antwoord blijkt dat CIA het indicatieve voorstel van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg met Rabobank wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen, maar dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Het voorstel heeft zich hierdoor dus niet kunnen ontwikkelen tot een eventueel marktconform aanbod waaraan CIA rechten kon ontlenen.
3.32
Subonderdeel 2.4
begint met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof Rabobank tegenwerpt dat zij niet bereid was tot onderhandelen over de voorwaarden van het aanbod van 8 december 2011 en dat uit productie 26 blijkt dat CIA het voorstel van Rabobank van opmerkingen heeft voorzien en kenbaar heeft gemaakt dat zij in overleg wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen, terwijl gesteld noch gebleken is dat Rabobank daaraan een vervolg heeft gegeven. Het hof had te oordelen over de vraag of dit aanbod marktconform was. Uit de afwezigheid van een bereidheid tot onderhandelen over voorwaarden voor financiering valt zonder nadere motivering niets af te leiden over de marktconformiteit van het gedane aanbod.
3.33
Deze klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.3. Het hof heeft geoordeeld dat, zoals CIA heeft gesteld, het voorstel indicatief was, dat uit de e-mail van 8 december 2011 van Rabobank volgt dat aan het voorstel geen rechten kunnen worden ontleend, en dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank met CIA in overleg wilde treden om de contouren van de financiering verder aan te scherpen. Het voorstel heeft zich dus niet kunnen ontwikkelen tot een, eventueel marktconform, aanbod voor de vervolgfinanciering waaraan CIA wel rechten kon ontlenen.
3.34
Subonderdeel 2.4
wijst er voorts op dat ter comparitie door Rabobank is gesteld dat CIA het voorstel van Rabobank van december 2011 voor de beleggingsfinanciering op 2 mei 2012 afwees en dat Rabobank gemotiveerd heeft gesteld dat tot dat moment gesprekken over verstrekking van de beleggingsfinanciering door Rabobank en Deutsche niet waren geëindigd, zoals ook blijkt uit het verslag van een gesprek van 4 april 2012, productie 28b, p. 2 onder v).
3.35
De stellingen van Rabobank in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doen naar mijn mening aan het oordeel van het hof niet af. Deze stellingen komen erop neer dat CIA het aanbod van december 2011 naast zich heeft neergelegd, waarbij wordt verwezen naar productie 26, en dat Rabobank jegens CIA opnieuw kenbaar gemaakt heeft tot financiering over te willen gaan, waarbij wordt verwezen naar productie 28b. Het hof heeft in het verband met productie 26 overwogen, kort gezegd, dat geen sprake is van een volgroeid aanbod waaraan CIA rechten kon ontlenen. Dit oordeel is, zoals hierboven bleek, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In verband met productie 28b heeft het hof overwogen dat daaruit niet blijkt dat Rabobank in april 2012 een marktconforme aanbieding heeft gedaan. Dat, en zo ja, waarom dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn, voert het middel niet aan.
3.36
Onderdeel 2 slaagt naar mijn mening niet.
Onderdeel 3: verzoek aanpassing derivaat
3.37
Onderdeel 3
betreft rov. 3.14 van het tussenarrest waarin het hof overweegt:
“3.14 Als gevolg van het feit dat het project is vertraagd, is er gedurende 1,5 jaar een
overhedge
in omvang ontstaan: de hoofdsom van het rentederivaat, waarover CIA de swaprente verschuldigd was, is in de periode september 2010 tot februari 2012 groter dan het door CIA onder de SNS faciliteit opgenomen bedrag. In haar brief van 16 juni 2010 vraagt CIA om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat aan het liquiditeitsverloop van het project. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank daarop is ingegaan.”
3.38
Het onderdeel betoogt kort gezegd dat het oordeel dat Rabobank niet is ingegaan op het verzoek van CIA onbegrijpelijk is, omdat Rabobank in de nrs. 52-56 van de conclusie van antwoord gemotiveerd heeft gesteld − welke stellingen het hof op grond van de devolutieve werking ook in appel in de beoordeling had moeten betrekken − dat hierover wel degelijk is gesproken.
3.39.1
In de door het subonderdeel genoemde passages van de conclusie van antwoord heeft Rabobank, kort gezegd, aangevoerd (i) dat partijen op 4 mei, 18 juni en 6 juli 2010 met elkaar om de tafel zijn gaan zitten om te praten over een mogelijke aanpassing van het rentederivaat omdat de SNS-faciliteit niet meer synchroon liep met de hoogte van het nominale bedrag van het rentederivaat, (ii) dat partijen daarbij verschillende opties hebben onderzocht om het rentederivaat aan te passen (zo gaf adviseur Barker van CIA aan te willen onderzoeken of de vaste rente omgezet kon worden in een variabele en noemde hij als mogelijkheid dat de afdekkingsperiode wellicht tot 2022 verlengd zou kunnen worden, hebben partijen gesproken over de afkoop van de huidige transactie en heeft CIA geopperd dat zij nieuwe derivaten zou willen aangaan) en (iii) dat bij e-mail van 16 juli 2010 (productie 17) Barker Rabobank geïnformeerd heeft dat CIA afzag van afwikkeling van de transactie en de aanschaf van nieuwe derivaten en dat CIA er de voorkeur aan gaf om te onderzoeken of de huidige constructie van het liquiditeitsverloop van het project kon worden aangepast. Ter afsluiting van het onderwerp van de wens van CIA om het derivaat aan te passen heeft Rabobank in nr. 57 van de conclusie van antwoord nog aangevoerd dat uit de gevoerde correspondentie en gespreksverslagen (zoals het memo van 16 juli 2010) blijkt dat CIA op geen enkele wijze te kennen heeft gegeven ontevreden te zijn met de transactie, laat staan dat zij heeft gesteld dat zij de transactie nooit had willen afsluiten en dat CIA de werking van het product goed begreep.
3.39.2
De verwijzing in rov. 3.14 van het tussenarrest naar de brief van 16 juni 2010, waarin CIA vraagt om aanpassing van het verloop van de hoofdsom van het rentederivaat aan de liquiditeitsverloop van het project, doelt het hof kennelijk op de hierboven genoemde e-mail met het memo van 16 juli 2010,
waarin Barker dit verzoek aan Rabobank deed. Uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord blijkt niet dat Rabobank op dit memo inhoudelijk heeft gereageerd. De klacht dient daarom te falen.
Slotsom
3.40
Nu de onderdelen 1-3 van het principale middel falen, faalt ook de tegen het eindarrest gerichte veegklacht van
onderdeel 4
. De slotsom is dat het principale middel dient te worden verworpen.
4
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
4.1
Onderdeel 1
van het incidentele middel van CIA richt zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 2.5-2.6 van het eindarrest, dat bij de schadebegroting uitgegaan dient te worden van de hypothetische situatie waarin een
participating cap
is gesloten met een looptijd van vier jaar.
Onderdeel 2
ziet op rov. 2.7-2.9 van het eindarrest, waarin het hof beoordeelt van welk rentepercentage bij een hypothetische
participating cap
met een looptijd van vier jaar moet worden uitgegaan en wat voor schadebedrag in dit verband voor vergoeding in aanmerking komt.
Onderdeel 1; hypothetische looptijd rentederivaat
4.2
Onderdeel 1
, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 2.5-2.6 van het eindarrest, waarin het hof als volgt overwoog:
“2.5 Het hof heeft bedoeld om partijen met zijn overwegingen in het tussenarrest houvast te bieden voor hun nader debat over de schadebegroting, maar niet om daarover reeds in het tussenarrest een eindbeslissing te geven. Het tussenarrest laat daarom ruimte voor een schadebegroting op grond van de aanname dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die gekoppeld was aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS- faciliteit. Over die aanname hebben beide partijen zich na het tussenarrest uitgelaten.
2.6
In hetgeen Rabobank heeft aangevoerd en waarover CIA zich heeft uitgelaten, ziet het hof aanleiding er in de hypothetische situatie van uit te gaan dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. Door de verlenging van de SNS-faciliteit is de
overhedge
in looptijd gedeeltelijk opgeheven. De SNS-faciliteit ging in op 1 september 2008 en werd verlengd tot aan de oplevering van het Project, die uiteindelijk plaatsvond op 7 november 2012, zoals Rabobank stelt (zie akte na tussenarrest onder 13) en CIA niet betwist (zie ook rov. 3.1.28 van het tussenarrest). Gezien het feit dat de
participating cap
per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA tot en met 1 september 2012 onder de
participating cap
heeft betaald, gaat het hof in de hypothetische situatie uit van een
participating cap
met een looptijd van vier jaar. Het hof gaat voorbij aan de varianten (
extendable
renteswap, gewone renteswap voor het volledige bedrag van de SNS-faciliteit) die Rabobank verder nog aan het hof voorhoudt. Het hof acht in de hypothetische situatie een keuze voor die varianten (veel) minder waarschijnlijk dan de keuze voor een vierjarige
participating cap
.
Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Uit productie 3 bij akte overlegging producties in eerste aanleg volgt, dat in augustus 2008 Rabobank voor afdekking van het gehele bedrag van de SNS-faciliteit alleen een
participating cap
heeft aangeboden. De twee andere varianten waaronder een renteswap heeft Rabobank aangeboden voor afdekking van het renterisico van de helft van de SNS-faciliteit. Dit oordeel brengt mee dat het betoog van Rabobank dat de schade in de periode 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet aan haar toerekenbaar is (artikel 6:98 BW), moet worden afgewezen. De schade in die periode wordt, zoals hierna blijkt, alleen aan Rabobank toegerekend, indien en voor zover het rentetarief van een vierjarige participating cap lager is dan het tarief van de afgesloten tienjarige. Dat verschil is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.“
4.3
Volgens
subonderdeel 1.1 onder a-h, i en j
, samengevat, heeft het hof in strijd met art. 24 en 149 Rv een ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag en/of de feiten, dan wel een ongeoorloofde verrassingsbeslissing, gegeven, althans zijn arrest onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, door te oordelen dat in de hypothetische situatie op 22 augustus 2008 een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn afgesloten. Daartoe wijst de klacht erop dat tussen partijen niet in geschil was dat in de hypothetische situatie op 22 augustus 2008 een derivaat met een looptijd van 1 september 2008 tot 1 september 2010 zou zijn geadviseerd en afgesloten. Tussen partijen was wel in geschil (i) welke kosten daaraan verbonden zouden zijn geweest en (ii) of in de hypothetische situatie op 16 juli 2010 een tweede derivaat met een looptijd van 1 september 2010 tot 1 juli 2012 zou zijn geadviseerd en afgesloten, hetgeen door Rabobank is gesteld maar door CIA gemotiveerd is betwist. Hieruit volgt dat partijen niet hebben aangevoerd dat in de hypothetische situatie een rentederivaat met een looptijd van vier jaar zou zijn geadviseerd en afgesloten en dus evenmin dat een derivaat met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou zijn geadviseerd en gesloten. Hierbij komt dat een rentederivaat met een looptijd van vier jaar niet kan worden gelijkgesteld met twee opvolgende rentederivaten met elk een looptijd van twee jaar omdat daarvoor andere rentepercentages gelden. Hieraan doet niet af de overweging van het hof dat de
participating cap
per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA daaronder tot en met 1 september 2012 heeft betaald, aldus het middel.
4.4
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.
De rechter dient aan de hand van alle beschikbare gegevens zo goed mogelijk te bepalen wat in de hypothetische situatie zonder tekortkoming zou zijn gebeurd.
Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De bepaling komt erop neer dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft.
Dit brengt mee dat het oordeel dienaangaande zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. De wijze van begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting en voorts of het oordeel voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
4.5
In het tussenarrest ging het hof ervan uit dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit (zie rov. 3.18 tussenarrest en rov. 2.2 eindarrest). Uit rov. 2.6 van het eindarrest volgt dat het hof het standpunt van Rabobank heeft onderschreven dat de verlenging van de SNS-faciliteit betrokken moet worden in de hypothetische situatie. Op zichzelf kon het hof in zijn eindarrest oordelen, in zoverre in afwijking van zijn tussenarrest, dat de verlenging van de SNS-faciliteit betrokken moet worden in de hypothetische situatie.
4.6
Hierop voortbouwend kon het hof op zichzelf oordelen dat Rabobank in de hypothetische situatie zonder tekortkoming een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit.
4.7
De koppeling van de looptijd van de in de hypothetische situatie afgesloten rentederivaten met de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou volgens Rabobank in twee fasen zijn gebeurd − een in 2008 afgesloten eerste
participating cap
met een looptijd tot 1 september 2010 en een rentetarief van 5,13%, gevolgd door een in 2010 afgesloten tweede
participating cap
met een looptijd tot juli 2012 en een rentetarief van 1,91% − steeds op basis van de op dat moment, in 2008 respectievelijk in 2010, beschikbare informatie over onder meer de looptijd van de SNS-faciliteit.
Volgens Rabobank zou de schade in de periode 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet op grond van art. 6:98 BW toegerekend kunnen worden, maar dit verweer is door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest – in cassatie onbestreden − verworpen. Zou het hof het standpunt van Rabobank dat twee derivaten zouden zijn afgesloten, hebben gevolgd, dan zou het hof nog uitgangspunten hebben moeten formuleren voor de schadebegroting voor de periode van 1 juli 2012 (de einddatum van het tweede rentederivaat volgens Rabobank) tot 1 oktober 2012 (het einde van de relevante periode volgens het hof).
Volgens CIA zou in 2008 een rentederivaat zijn gesloten voor de oorspronkelijke voorziene looptijd van de SNS-faciliteit met een rentepercentage van 4,55%, en zou er in 2010 geen aanleiding zijn geweest om een tweede derivaat te sluiten.
Ook CIA ging er dus vanuit dat in de hypothetische situatie zou worden uitgegaan van de in 2008 respectievelijk 2010 beschikbare informatie.
4.8
Het hof heeft het in 4.6 bedoelde uitgangspunt op een andere wijze dan door partijen was voorgesteld, uitgewerkt en wel aldus dat in de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van een rentederivaat met een looptijd van vier jaar, dus van 1 september 2008 tot 1 september 2012. Bij het bepalen van de schade (afgezien van de betaalde negatieve waarde) is het hof vervolgens uitgegaan van het verschil tussen de rente die CIA heeft betaald onder het feitelijk afgesloten rentederivaat met een looptijd van 10 jaar (totdat deze voortijdig werd beëindigd in 2012) en de rente die CIA zou hebben betaald onder het hypothetische rentederivaat met een looptijd van vier jaar die in 2008 zou zijn gesloten (zie rov. 2.6 en 2.9). In rov. 2.9 schat het hof dat een in augustus 2008 afgesloten
participating cap
met een looptijd van vier jaar een rentepercentage van 5,05% zou hebben gehad. De destijds in werkelijkheid afgesloten
participating cap
had een rentepercentage van 5,125%. Het door CIA te veel betaalde bedrag aan rente wordt op grond hiervan berekend op € 51.105,-.
4.9
Rabobank betoogt dat de uitwerking die het hof heeft gegeven aan het in 4.6 bedoelde uitgangspunt complicaties vermijdt, omdat daarin wordt gewerkt met maar één hypothetisch derivaat en niet met twee hypothetische derivaten, en omdat Rabobank had gesteld dat het tweede derivaat zou aflopen op 1 juli 2010 terwijl het hof de relevante periode laat eindigen op 1 oktober 2010. Volgens Rabobank is de benadering van het hof daarom praktisch en eenvoudig, alhoewel wellicht wat minder precies dan mogelijk zou zijn met een meer fijnmazige benadering, en valt zij binnen de grenzen van art. 6:97 BW.
Op zichzelf onderschrijf ik het standpunt dat de rechter bij het bepalen van een hypothetische situatie tot op zekere hoogte mag werken met vereenvoudigingen, omdat het vaststellen van een dergelijke situatie per definitie gepaard gaat met onzekerheden over wat er precies zou zijn gebeurd.
Maar ik meen dat
onderdeel 1.1
er terecht op wijst dat de door het hof gekozen benadering te veel afwijkt van de feitelijke uitgangspunten waarvan partijen in het debat over de schade zijn uitgegaan. Partijen gingen ervan uit dat in 2008 een
participating cap
zou zijn gesloten die was afgestemd op de op
dat
moment bekende looptijd van de SNS-faciliteit en dat in 2010 de situatie opnieuw zou worden beoordeeld. Het werken met één (CIA) of twee (Rabobank) hypothetische rentederiva(a)t(en) met een looptijd van twee jaar ligt in deze zaak ook voor de hand, omdat dit aansluit bij de wijze waarop de looptijd van de SNS-faciliteit zich feitelijk heeft ontwikkeld. Aanvankelijk zou deze tot in 2010 duren en in 2010 werd zij verlengd tot in 2012.
Voor de schadebegroting heeft het verschil in benadering aanzienlijke gevolgen. In de benadering van het hof wordt gezocht naar het in 2008 geldende rentetarief voor een
participating cap
met een looptijd van vier jaar, door het hof bepaald op 5,05%. Partijen hebben tarieven voorgesteld die zagen op
participating caps
met een looptijd van twee jaar. CIA  ging uit van een tarief in 2008 van 4,55%. Rabobank ging uit van een tarief in 2008 van 5,13% en in 2010 van 1,91%. Het effect op de schadeberekening kan worden geïllustreerd aan de hand van de berekeningen van het hof en van Rabobank. Volgens het hof zou CIA in de hypothetische situatie bij een
participating cap
van vier jaar tot 1 oktober 2012 een bedrag van € 3.441.075,- aan rente hebben betaald, volgens Rabobank zou CIA bij twee
participating caps
van twee jaar tot 1 juli 2012 een bedrag van € 1.314,836,95 hebben betaald.
Ik merk op dat het hof in zijn eindarrest kennelijk niet heeft gezocht naar een middeling van de percentages die zouden hebben gegolden bij het afsluiten van twee achtereenvolgende derivaten met een looptijd van twee jaar in 2008 en in 2010. Ik meen dat
onderdeel 1.1
terecht erover klaagt dat het hof in zoverre de feitelijke grondslag heeft aangevuld en dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het partijdebat over de uitgangspunten voor de hypothetische situatie.
Overige klachten
4.10
Voor zover in
subonderdeel 1.1 onder e
een zelfstandige motiveringsklacht moet worden gelezen, inhoudende dat het hof in rov. 2.3 van het eindarrest een onvolledige weergave heeft gegeven van de stellingen van CIA, faalt deze klacht bij gebrek aan belang, omdat een volledige weergave van die stellingen het oordeel van het hof niet anders zou hebben gemaakt.
4.11.1
Subonderdeel 1.1 onder k
klaagt dat het eindarrest innerlijk tegenstrijdig is waar het hof enerzijds het betoog van Rabobank heeft verworpen dat zij in 2008 een
extendable swap
zou hebben geadviseerd, terwijl het hof anderzijds heeft geoordeeld dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd waarvan de looptijd zou zijn gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit (dus met verlenging daarvan), terwijl dit alleen door middel van een
extendable swap
mogelijk zou zijn geweest.
4.11.2
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat een afstemming van het rentederivaat op de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit alleen zou kunnen worden bereikt door middel van een
extendable swap
. Uit de eerder genoemde stellingen van Rabobank volgt overigens dat dit ook zou kunnen worden bereikt door het afsluiten van een tweede rentederivaat.
4.12.1
Subonderdeel 1.2
voert aan, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat in de hypothetische situatie Rabobank niet een rentederivaat met een looptijd (van vier jaar) die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit zou hebben kunnen adviseren, omdat dit ook zou hebben geleid tot een
overhedge
in de tijd gezien de in 2008 voorziene einddatum van de SNS-faciliteit van 1 september 2010.
4.12.2
Deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft geoordeeld dat dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd van de SNS-faciliteit. Rabobank wijst er terecht op dat het hof daarmee niet heeft geoordeeld dat Rabobank in de hypothetische situatie in augustus 2008 had moeten adviseren een rentederivaat met een potentiële overhedge van twee jaar aan te gaan.
Eerst bij de invulling van het in rov. 2.6 van het eindarrest vooropgestelde uitgangspunt, komt het hof te spreken over een rentederivaat met een looptijd van vier jaar.
4.13
Subonderdeel 1.3
bevat een op de subonderdelen 1.1 en 1.2 voortbouwende klacht over de schadeberekening die eveneens slaagt. Dat geldt ook voor zover
onderdeel 2
voortbouwt op de subonderdelen 1.1 en 1.2.
Voor het overige behoeft
onderdeel 2
geen behandeling. Na cassatie en verwijzing kan opnieuw worden geoordeeld over het toepasselijke rentepercentage dat past bij de oplossing die gekozen zou zijn in de hypothetische situatie.
Slotsom
4.14
Het incidentele middel van CIA slaagt, zodat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven.
5
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 24 september 2019 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.1.1 t/m 3.1.40 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 22 augustus 2017, nr. 200.176.732/01, ECLI:NL:GHAMS:2017:3366.
Rb. Amsterdam 22 april 2015, nr. C/13/565796 / HA ZA 14-541, ECLI:NL:RBAMS:2015:3657, JOR 2015/170 m.nt. F.P.C. Strijbos.
Hof Amsterdam 24 september 2019, nr. 200.176.732/01, ECLI:NL:GHAMS:2019:3544, JOR 2020/9 m.nt. J.C.J. Wouters.
ECLI:NL:PHR:2019:826 nr. 3.52. Zie ook de schriftelijke toelichting namens Rabobank nr. 36.
Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2017/114; A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (Mon. Privaatrecht 16), 2013/21-22; A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht (diss. Groningen), 2003, p. 83-86; S.D. Lindenbergh, T&C BW, art. 6:101, aant. 2,3 5 en 6 (actueel t/m 03-09-2020). Vgl. voorts J. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 2020/399-400; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.5.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/108, 114 en 119; A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 2013/22 en 24; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.4,-1.5; S.D. Lindenbergh, T&C BW, art. 6:101, aant. 2. Vgl. ook conclusie AG Hartlief, ECLI::NL:PHR:2019:826 nr. 3.52.
Asser/Hartkamp 6-II 2017/108.
Asser/Sieburgh 6-II 2017/114; A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid 2013/23 en 25-27; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.5 en 2.2.1
;
S.D. Lindenbergh, T&C BW, commentaar op art. 6:101 BW, aant. 3.
T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 350-351.
Conclusie A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2018:1409) sub 3.15-3.19, voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2385 (art. 81 RO) met verwijzing naar HR 2 februari 1962, ECLI:NL:HR:1962:94, NJ 1964/329 m.nt. J.H. Beekhuis (Ove Skou). Zie ook R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, commentaar op art. 6:101 BW, aant. 2.2.1; C.E.C. Jansen, Toerekening van ‘eigen schuld’ in het contractenrecht, in W.H. van Boom, C.E.C. Jansen en J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, van Toedeling naar verdeling van nadeel, 1997, p. 46-50. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, 2006, par. 6.3.3 vermeldt dat in gevallen waarin bijzondere contractuele zorgplichten een rol spelen men niet meer kan verwijzen naar de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt, omdat de zorgrelatie een overdracht van de primaire verantwoordelijkheid meebrengt, terwijl de cliënt feitelijk niet over de kennis beschikt om die verantwoordelijkheid in het concrete geval terug te nemen.
HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai, JIN 2013/178 m.nt. M.C. van Rijswijk, JOR 2013/311 m.nt. S.B. van Baalen, rov. 3.4.2.
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 (De T./Dexia), rov. 5.7. Zie over de rechtspraak inzake eigen schuld in effectenleasezaken voorts mijn conclusie sub 3.3-3.9 voor HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1713.
Zie bijvoorbeeld HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:107 (art. 81 RO).
Tjong Tjin Tai, noot onder 2-3, bij HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 (NGB Finance), meent dat als het advies ronduit fout is (iets is geadviseerd dat niet geadviseerd had moeten worden), er op zichzelf geen aanleiding is voor eigen schuld, nu de klant dit advies niet hoeft te wantrouwen. Zie in dit verband ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/21-27, 63. Volgens A.G.F. Ancery, Eigen schuld in beleggingsadviesrelaties, MvV 2016/12, p. 314, past het niet om de schade ook aan de belegger toe te rekenen als de adviseur de door de belegger zelf voorgestelde beleggingen accordeert, omdat de belegger, behoudens bijzondere omstandigheden, erop moet kunnen vertrouwen dat het verstrekte advies juist is. Zie voorts S.B. van Baalen, noot onder 5, bij HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, JOR 2013/311 (NGB Finance); I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt, 2017, par. 3.7.
Ik verwijs hiervoor naar mijn conclusie sub 3.4-3.11 voor HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:107 (art. 81 RO).
Asser/Sieburgh 6-II 2017/124. Zie voorts R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 3.8.2; A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 2013/67.
Zie HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628, NJ 2020/392, rov. 3.1.2.
Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding nrs. 76 en 83; aantekeningen ten behoeve van de comparitie van de zitting van 11 december 2014 zijdens CIA nrs. 7 en 17; memorie van grieven nr. 32.
Zie (in het kader van dwaling) HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, NJ 2020/258 m.nt. J. Hijma (rentederivaat ABN AMRO II), rov. 4.2.1, met verwijzing naar HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, NJ 2020/257 m.nt. J. Hijma (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.2-3.5.4 en (in het kader van art. 6:101 BW) naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken (De T. /Dexia), rov. 4.4.4 en 4.4.5.
Schriftelijke toelichting namens Rabobank nrs. 63-64.
Schriftelijke toelichting namens CIA nr. 45; schriftelijke dupliek nr. 2.
Memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel nrs. 205 e.v. en 232.
Prod 28b vermeldt op p. 2 onder v als een door Rabobank voorgesteld alternatief ‘Herfinanciering door Rabobank Amsterdam al dan niet i.c.m. Deutsche Bank”. Zie ook de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel nr. 87.
Zie rov. 3.1.19 van het tussenarrest, hierboven in 1.11 vermeld.
HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247 m.nt. S.D. Lindenbergh, rov. 3.3.1.
Vgl. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371 rov. 3.5, waarin wordt gesproken van ‘een schatting maken’. In verband met verlies van arbeidsvermogen wordt ook wel gesproken van het schatten van goede en kwade kansen. Zie C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW nr. B35), 2017/9. M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, 2019, par. 3.2.3, schrijft dat feitelijke aannames, zoals die betrekking hebben op de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis of op toekomstige ontwikkelingen, slechts aan de motiveringscontrole onderworpen zijn.
HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484, NJ 2017/149, rov. 3.3.2.
Vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912, NJ 1999/564, m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.3.3; HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9304, NJ 1986/567 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.3; HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4364, NJ 2003/171 m.nt. M. Scheltema, rov. 7.3. Zie voorts S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, aant. 2.5; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW nr. B35), 2017/7 en 9; Asser/Sieburgh 6-II 2017/31 en 34; S.D. Lindenbergh, T&C BW, art. 6:97 BW, aant. 4; H. de Hek, Rechter en schadebegroting (1), Tijdschrift Letselschade in de Rechtspraktijk, 2018, p. 16.
Akte na tussenarrest Rabobank nrs. 29-30 en 40-44. Ik abstraheer van de omstandigheid dat dit deels subsidiaire stellingen van Rabobank zijn, omdat het hof in rov. 2.6 enige andere door Rabobank aangedragen alternatieven verwerpt.
Akte na tussenarrest CIA nr. 5 en antwoordakte, tevens akte uitlating producties nrs. 10 en 24.
Schriftelijke toelichting namens Rabobank nrs. 68-72.
Zie de Akte na tussenarrest van Rabobank nrs. 56-59 en 69. Zie in dit verband ook onderdeel 2 van het incidentele middel. Rabobank stelt in haar schriftelijke toelichting nr. 81 terecht dat zij niet zonder meer is uitgegaan van dit hele bedrag van € 1.314,836,95 als voor vergoeding in aanmerking komende schade, maar daarbij zij aangetekend dat het beroep op art. 6:98 BW dat Rabobank in dit verband had gedaan door het hof is verworpen.
Schriftelijke toelichting namens Rabobank nr. 78.