ECLI:NL:GHLEE:2010:BO8039, Gerechtshof Leeuwarden, 23-12-2010, 200.058.760/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vaststelling vaderschap dan wel ouderschap na geslachtsveranderende operatie.

Beschikking d.d. 23 december 2010 		
      Zaaknummer 200.058.760			
    
                                                                                                                  
                                                                                                                  
    
    	HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    	Beschikking in de zaak van 
    
    
      		[vrouw A],
      		wonende te [woonplaats],
                  		appellante,
      		hierna ook te noemen: [vrouw A],
    
    
     		en 
    
    
      		[vrouw B]
      		wonende te [woonplaats],
      		appellante, 
      		hierna ook te noemen: [vrouw B], 
      	            en gezamenlijk ook te noemen: appellanten,
      		advocaat S.C. Bosch, kantoorhoudende te Buitenpost,
    
    
      
    
                           	Belanghebbende:
                               [kind],
       		geboren [in 2009],
                      	hierna ook te noemen: [kind],
      		vertegenwoordigd door haar bijzonder curator
                        	mr. D.M. Velthuis-Leutenegger, kantoorhoudende te Sneek. 
    
                            
                             
    
      	Het geding in eerste aanleg
      	Bij beschikking van 2 december 2009 heeft de rechtbank Leeuwarden het verzoek van [vrouw B] om vast te stellen dat [vrouw A] de vader is van [kind] afgewezen.
    
    
    
      	Het geding in hoger beroep
      	Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 2 maart 2010, hebben appellanten
      	verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat: 
      	primair 
               	het verzoek van [vrouw B] over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [vrouw A] op grond van artikel 1:207 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), nu [vrouw A] heeft ingestemd dat haar ingevroren zaad via IVF bij [vrouw B] is ingebracht, hetgeen verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad, alsnog wordt toegewezen;
      	subsidiair 
                	het verzoek van [vrouw A] en [vrouw B] om op grond van artikel 3 Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) in het belang van het kind alsnog vast te stellen dat [vrouw A] de juridische vader van [kind] is toe te wijzen.
    
    
    	Bij schriftuur, binnengekomen bij de griffie op 16 april 2010,  heeft de bijzonder curator geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van appellanten.
    
    	Ter zitting van 2 september 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, hun advocaat en de bijzonder curator. Ter zitting van het hof heeft [vrouw B] haar primaire verzoek aangevuld aldus dat, indien niet het vaderschap van [vrouw A] gerechtelijk mocht kunnen worden vastgesteld, dan het ouderschap van [vrouw A] gerechtelijk dient te worden vastgesteld.
    
    
    
      	De beoordeling
      	De vaststaande feiten
      1.	Blijkens de akte van geboorte [nummer] van de gemeente [is in 1979] geboren [man] als zoon van de in die akte genoemde ouders. 
    
    
    2.	Vanaf 2001 heeft [man] hulp gezocht bij het Genderteam. 
    
    3.	In 2005 heeft [vrouw A] een geslachtsaanpassende operatie ondergaan.
    
    4.	Voorafgaande aan die operatie heeft [vrouw A] sperma laten invriezen bij het Universitair Medisch Centrum Groningen (UMCG).
    
    
      5.	Bij beschikking van 11 mei 2005 heeft de rechtbank op verzoek van [vrouw A] de wijziging van de geboorteakte van [vrouw A] gelast in die zin, dat het daarin voorkomende woord "zoon" wordt gewijzigd in "dochter" en de voornamen 
      [man] worden gewijzigd in [vrouw] 
    
    
    6.	Deze wijzigingen zijn door de ambtenaar van de burgerlijke stand van [gemeente] aan de geboorteakte van [vrouw A] toegevoegd op 15 augustus 2005.   
    
    7.	[vrouw A] en [vrouw B], die elkaar in 2001 hebben leren kennen, zijn [in 2008] met elkaar in het huwelijk getreden.
    
    8.	In de tweede helft van 2008 heeft in het UMCG bij [vrouw B] een IVF-behandeling plaatsgevonden met het bovenbedoelde ingevroren sperma van [vrouw A].
    
    9.	Op 26 juli 2009 is in [woonplaats] uit [vrouw B] een dochter geboren, [kind].
    
    10.	Het door appellanten overgelegde deskundigenbericht d.d. 31 augustus 2009 van Verilabs Nederland B.V. vermeldt als conclusie dat [vrouw A], geboren [in 1979], aangeduid als 'vermeende vader', hoogstwaarschijnlijk de biologische vader is van [kind] met een statistische waarde, uitgedrukt in CPI, van 41.652.902 ( = 99,999% zekerheid). 
    
    11.	[vrouw A] en [vrouw B] hebben zich bij inleidend verzoekschrift gedateerd 29 juli 2009 tot de rechtbank gewend en verzocht - kort gezegd- vast te stellen dat [vrouw A] de vader is van [kind].
    
    
      12.	De rechtbank heeft het verzoek afgewezen, tegen welke afwijzing appellanten hoger  
      	beroep hebben ingesteld.
    
    
    
    
      	Het oordeel van het hof
      13.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ingevolge artikel 1:28c BW de wijziging van de vermelding van het geslacht van [vrouw A] op 15 augustus 2005 vanaf die datum haar gevolgen heeft, die uit boek 1 van het BW voortvloeien en dat dit meebrengt dat [vrouw A] vanaf die datum moet worden aangemerkt als vrouw.
    
    
    
      14.	Artikel 1:207 BW bepaalt - voor zover hier van belang- dat het vaderschap van een man
      op verzoek van de in die bepaling genoemde personen kan worden vastgesteld op de grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
    
    
    15.	Aangezien [vrouw A] zowel ten tijde van de IVF behandeling in 2008, als ten tijde van de geboorte van [kind] in 2009 geen man meer was, is niet voldaan aan het vereiste dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van [kind] tot gevolg kan hebben gehad. Hierop moet in beginsel het verzoek tot vaststelling van het vaderschap afstuiten.
    
    16.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het, gelet op artikel 1:28 BW, de vraag is of 	toewijzing van het verzoek in strijd zou zijn met dat artikel en dat daarom de bedoeling 	van de wetgever in dat kader nadere bespreking behoeft. Daartoe heeft het hof de 	ontstaansgeschiedenis van de wet van 24 april 1985, Stb. 243 (17 297) bestudeerd. 		Daaruit blijkt niet alleen wat de rechtbank daarover in de beschikking waarvan beroep 	heeft vermeld - te weten dat de wetgever heeft willen voorkomen dat kinderen worden 	geboren uit ouders met een "juridisch" geslacht dat tegengesteld is aan hun biologisch 	geslacht en daarom heeft bepaald dat de man die zijn geslacht wil laten aanpassen 	nimmer meer in staat moet kunnen zijn om kinderen te verwekken - maar ook dat bij de 	bespreking van c.q. gedachtewisseling over het voorstel tot invoering van de hiervoor 	bedoelde wet (nog) niet is betrokken de mogelijkheid dat een man voorafgaande aan de 	operatieve ingreep om absolute onvruchtbaarheid te bereiken, zijn zaad zou laten 	invriezen en na de wijziging van de geboorteakte zijn zaad voor een IVF-behandeling ter 	beschikking zou stellen aan zijn partner.
    
    17.	In het onderhavige geval is geen inbreuk gemaakt op het in artikel 1:28 BW achterliggende voorschrift dat een kind niet geboren moet kunnen worden uit ouders die een juridisch geslacht hebben dat afwijkt van hun biologische geslacht. Er is geen reden om er aan te twijfelen dat [vrouw A] niet in staat is geweest om [kind] op natuurlijke wijze te verwekken ten tijde van haar conceptie. Evenmin wordt betwijfeld dat de zwangerschap waaruit [kind] is geboren via IVF is ontstaan. 
    
    18. 	Naar het oordeel van het hof kan echter niet worden gezegd dat hetgeen in deze zaak heeft geleid tot de geboorte van [kind] in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever, nu IVF in zijn algemeenheid een algemeen aanvaarde wijze van het doen ontstaan van zwangerschap is en daarnaast de wetgever kennelijk niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid waarvan appellanten gebruik hebben gemaakt. Dat is echter ook niet waar het in deze zaak om draait. Dat is de vraag of degene, met wiens zaad de IVF heeft plaatsgevonden en die met de moeder gehuwd is, er recht op heeft om juridisch als vader resp. ouder van het aldus verwekte kind te boek te staan, alsmede de vraag of het belang van het kind dat meebrengt. Appellanten hebben in dit verband een beroep gedaan op artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK.
    
    
      19. 	Appellanten hebben er terecht op gewezen dat er geen sprake mag zijn van discriminatie (onder meer op grond van geslacht). Dit brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat een persoon die geen man (meer) is er recht op zou hebben als "vader" te worden aangeduid, eenvoudigweg omdat dit woord uitsluitend op een man betrekking kan hebben. Dat het wel mogelijk is dat een transseksuele vrouw vader is - namelijk in gevallen waarin de transgenderbehandeling plaatsvindt ná de natuurlijke bevruchting van de vrouwelijke partner door de transseksuele partner - maakt dit oordeel niet anders, omdat het dan gaat om een ten tijde van de geboorte, althans bevruchting, daadwerkelijk bestaande realiteit, die op een essentieel punt afwijkt van de situatie die zich in het onderhavige geval voordoet.
      	Daarnaast kan worden opgemerkt dat een kind er wel recht op kan hebben twee ouders te hebben, maar niet noodzakelijkerwijs een vader en een moeder.
    
    
    
      20. 	Of [vrouw A] er wel recht op heeft dat zij juridisch als "ouder" van [kind] te boek komt te staan en of dit, gelet op artikel 3 IVRK, in het belang van [kind] is, vergt een andere benadering.
      	Zoals hiervoor al overwogen kan een kind er recht op hebben twee ouders te hebben, waarbij bedoeld is: ouders in juridische zin. Dit beginsel wordt in Nederland erkend, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat in december 2009 door het ministerie van justitie een consultatieversie is vrijgegeven van een voorstel van wet tot wijziging van boek 1 van het BW in verband met het ontstaan van het moederschap van rechtswege van en de mogelijkheid van erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder. Daarnaast bestaat reeds nu al sinds geruime tijd de mogelijkheid om in een situatie als die van [vrouw A] en [vrouw B] tot adoptie over te gaan, ten gevolge waarvan een kind in de positie van [kind] twee juridische ouders (in casu: moeders) krijgt. Vastgesteld kan worden dat de maatschappelijke ontwikkelingen en de uitgangspunten in de nationale wetgeving zich hebben ontwikkeld en verder ontwikkelen in de richting van een zo gelijk mogelijke behandeling van alle samenlevingsvormen en de daaruit geboren kinderen.
    
    
    21. 	Ook uit Europeesrechtelijke jurisprudentie valt een tendens af te leiden in de bovenbedoelde zin, waarbij bovendien valt vast te stellen dat de positie van de transseksuele ouder gaandeweg versterkt wordt. Oordeelde het EHRM in 1997 in de zaak X, Y, Z tegen V.K. (EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235) nog dat er weliswaar van familie- en gezinsleven sprake was in een gezin met een transseksuele man, een vrouw en vier kinderen, maar dat de transseksuele ouder niet het recht had om als juridische ouder te worden erkend, in de zaak Gas & Dubois tegen Frankrijk (EHRM 15 september 2010, zaaknr. 25951/07) oordeelde het EHRM dat ook de relatie tussen twee vrouwelijke partners en kinderen in hun gezin als familie- en gezinsleven dient te worden erkend en onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen. Of dit moet meebrengen dat in een geval als het onderhavige de transseksuele ouder er recht op heeft als juridische ouder te worden erkend is door het EHRM nog niet uitgemaakt; wel valt uit o.m. Goodwin tegen V.K. (EHRM 11 juli 2002, zaaknr. 28957/95) af te leiden dat de regering van een land, waar de mogelijkheid van transseksualiteit geaccepteerd is, de wetgeving zo volledig mogelijk in overeenstemming met die erkenning behoort te brengen, waarbij ook afstammingsaspecten dienen te worden geregeld. Nederland is een dergelijk land; de bedoelde afstammingsaspecten zijn echter nog niet (ten volle) geregeld, zoals uit de onderhavige zaak blijkt.
    
    22. 	Hoewel door adoptie het door appellanten beoogde resultaat, dat [kind] hen beiden tot ouder heeft, kan worden bereikt, hebben zij daar uitdrukkelijk niet toe willen overgaan omdat daardoor de biologische band tussen [vrouw A] en [kind] niet wordt uitgedrukt en erkend. Het hof kan hen daarin volgen, temeer nu de vaststelling van een biologische band een recht is dat beschermd wordt door artikel 8 EVRM; aldus valt af te leiden uit EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235, par. 43.
    
    23.	Uit het bovenstaande volgt dat het volgens de thans geldende Nederlandse wetgeving niet mogelijk is om op zodanige wijze een juridische ouderband tussen [vrouw A] en [kind] vast te stellen dat daarmee tevens de biologische band tussen hen wordt erkend. Het hof is van oordeel dat die onmogelijkheid in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Tevens is dit in strijd met artikel 14 van het EVRM, nu ingeval [vrouw A] een transseksuele man was geweest en met diens toestemming de IVF had plaatsgevonden met donorsperma [vrouw A] als juridische ouder zou zijn aangemerkt, zelfs van rechtswege, en dit terwijl er dan niet eens, zoals in het onderhavige geval wel het geval is, sprake was geweest van een biologische band.
    
    24. 	Niet valt te verwachten dat de wetgever op afzienbare termijn in deze lacune zal voorzien. Het hierboven onder 20 genoemde concept-wetsvoorstel zal, indien het wet zou worden, volgens de thans voorliggende tekst geen terugwerkende kracht hebben en zal [vrouw A] en [vrouw B] reeds daarom dus niet baten. Het hof ziet zich dan ook genoodzaakt een juridisch noodverband aan te leggen teneinde de bestaande strijd met artikel 8 en 14 EVRM op te heffen.
    
    25.	Het hof acht de meest passende beslissing in dit kader om vast te stellen dat [vrouw A] de ouder van [kind] is. Het hof heeft immers in overwegingen 15 en 19 hierboven al overwogen dat vaststelling van vaderschap van [vrouw A] niet mogelijk is, en het hof acht het ook niet wenselijk of nodig daar ter opheffing van de strijd met artikel 8 EVRM van af te wijken, nu het een andere oplossing evenzeer passend acht. Vaststelling dat [vrouw A] de ouder van [kind] is doet immers evenzeer recht aan het belang van [kind] en aan de gerechtvaardigde wens van appellanten dat de juridische en in dit geval tevens biologische band tussen [vrouw A] en [kind] wordt erkend.
    
    26.	Het hof acht het vervolgens het meest passend dat in de naar aanleiding van deze beslissing aan de geboorteakte van [kind] toe te voegen latere vermelding (als bedoeld in artikel 1:20 BW) zal worden weergegeven dat - naast de reeds bestaande vermelding van [vrouw B] als ouder 1 - de voornamen van ouder 2 van [kind] luiden [vrouw A]; tot 15 augustus 2005: [man]". Aangezien hieromtrent echter in deze procedure geen beslissing is verzocht en de ambtenaar van de burgerlijke stand niet als belanghebbende in de procedure is betrokken kan het hof daarover in het kader van deze procedure geen beslissing geven.
    
    27.	Aangezien uit het bovenstaande volgt dat het aanvullende primaire verzoek van 	appellanten zal worden ingewilligd behoeft hetgeen in het kader van het subsidiaire 	verzoek is aangevoerd geen bespreking.
    
    
      	De slotsom
      28. 	Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen zal de beschikking van de rechtbank 
      	worden vernietigd en zal worden beslist als na te melden. 
    
    
    
    
                  De beslissing
                  Het gerechtshof:
    
    
    	vernietigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 2 december 2009;
    
    	en opnieuw beslissende[vrouw A], tot 15 augustus 2005: [man], de ouder is - naast [vrouw B] - van [kind], 	geboren [in 2009];
    	
    	wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, J.D.S.L. Bosch en 	J.G. Idsardi, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 december
      	2010 in bijzijn van de griffier.