ECLI:NL:RBNHO:2021:5449
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 21/793 en HAA 21/794
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 maart 2021 in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. M. Klijnstra),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bloemendaal
, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van den Boomgaard).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde partij]
(gemachtigde: mr. B. Benard)
Procesverloop
Bij besluit van 28 januari 2020, verstuurd op 14 februari 2020 (het primaire besluit), heeft verweerder verzoeker gelast om binnen zes weken een gegraven waterloop ongedaan te maken en het terrein van weiland [naam 1] te herstellen in de oude toestand, op straffe van een dwangsom van €10.000,- ineens.
Bij besluit van 5 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
Verzoeker heeft tegen dit besluit beroep ingediend. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021. Verzoeker is niet verschenen. Hij heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn echtgenote [naam 2] .
Overwegingen
1.	De voorzieningenrechter heeft op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bevoegdheid om niet alleen uitspraak te doen op het verzoek om voorlopige voorziening maar ook op het beroep. De voorzieningenrechter maakt in dit geval gebruik van die bevoegdheid.
2.1
Uit het dossier blijkt dat de echtgenote van verzoeker een exclusief gebruiksrecht heeft op het weiland, kadastraal bekend als gemeente [het weiland] (het weiland). Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Bloemendaal’ (het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming ‘Natuur-2’ met de dubbelbestemmingen ‘Waarde-cultuurhistorie’ en ‘Archeologie-4’.
2.2
In het primaire besluit heeft verweerder verzoeker gelast om binnen zes weken een gegraven waterloop ongedaan te maken en het terrein van weiland [naam 1] te herstellen in de oude toestand, op straffe van een dwangsom van €10.000 ineens. Verweerder heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat verzoeker een waterloop heeft gegraven in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder b, van de Wabo in samenhang met de verbodsbepaling van artikel 15.4.1 van de planregels. Met het graven van deze waterloop is geen sprake van normaal onderhoud, gebruik en beheer ten dienste van de bestemming ‘Natuur-2’ zoals bedoeld in artikel 15.4.2 van de planregels.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder nadere motivering van de hoogte van de dwangsom, het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
5.1
Verzoeker voert aan dat hij geen waterloop heeft gegraven maar noodzakelijk onderhoud heeft gepleegd omdat het weiland blank stond. Gelet op de hevige wateroverlast was het noodzakelijk om een greppel uit te diepen zodat het water weg kon lopen. Nu geen sprake is van een vergunningplichtige activiteit was verweerder niet bevoegd om handhavend op te treden. Verzoeker betwist dat hij de werkzaamheden nog heeft afgerond na de eerste aanzegging van verweerder dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan en nadat verweerder de werkzaamheden had stilgelegd.
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een waterloop die gegraven is in strijd met de verbodsbepaling van artikel 15.4.1 waarbij geen sprake is van normaal onderhoud. Hoewel het bestemmingsplan niet nader definieert wat een waterloop is, kan dit worden afgeleid uit het algemene spraakgebruik. Aan de hand van het bevindingenrapport en luchtfoto’s stelt verweerder vast dat er voor oktober 2019 geen sprake was van een waterloop en na oktober 2019 wel. Het graven van een waterloop met een graafmachine valt niet onder werkzaamheden die regelmatig noodzakelijk zijn voor een goed beheer van het weiland. Omdat geen sprake was van een aanwezige waterloop kan van onderhoud ook geen sprake zijn.
5.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een vergunning is vereist. Uit artikel 15.4.1 volgt dat het verboden is zonder een vergunning waterlopen of waterpartijen aan te leggen of reeds bestaande waterlopen of waterpartijen te vergraven, verruimen of te dempen. Uit het constateringsrapport blijkt dat verzoeker een sleuf in het weiland heeft gegraven van ongeveer 80 centimeter breed en 30 centimeter diep met een graafmachine. Verweerder heeft dit graven met een graafmachine in redelijkheid aan kunnen merken als het aanleggen van een waterloop en heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat voorafgaand aan de werkzaamheden nog geen greppeltje aanwezig was op het weiland. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat dergelijke werkzaamheden niet als normaal onderhoud zijn aan te merken zoals bedoeld in artikel 15.4.2 van de planregels. Dit maakt dat sprake is van een overtreding. De beroepsgrond slaagt niet.
6.1
Verzoeker voert aan dat de begunstigingstermijn onuitvoerbaar is en veel te kort, omdat het broedseizoen begint en enige urgentie op de korte termijn ontbreekt. Van de werkzaamheden is niets meer te zien.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat begunstigingstermijn niet onredelijk kort is. De begunstigingstermijn is bij besluit van 1 april 2020 ook nog verlengd tot na de beslissing op bezwaar.
6.3
Aan verweerder komt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn enige vrijheid toe. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (waaronder de uitspraak van 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2589), geldt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een termijn van zes weken niet onredelijk is en op zichzelf niet te kort voor de uit te voeren herstelwerkzaamheden. De beroepsgrond slaagt niet.
7.1
Verzoeker voert aan dat handhaving onevenredig is.
7.2
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal verweerder in beginsel van zijn bevoegdheid om met bestuursdwang of een last onder dwangsom tegen deze overtreding op te treden gebruik moeten maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker er uitdrukkelijk voor kiest geen aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen, omdat hij meent dat geen vergunning vereist is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts heeft verzoeker geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat handhavend optreden onevenredig is en dat verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien.
8.1
Verzoeker voert aan dat het dwangsombedrag onredelijk hoog is.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat er aanleiding was om het standaardbedrag voor het uitvoeren van een werk zonder vergunning uit het protocol dwangsommen voor het uitvoeren van een werk zonder vergunning (het protocol) te verdubbelen van  €5.000,-  naar  €10.000,- . Daarbij wijst verweerder op de calculerende houding van verzoeker, dat verzoeker het werk heeft afgemaakt na een mondelinge eerste aanzegging tot stillegging van de werkzaamheden op 3 oktober 2019 omdat het werk in strijd is met het bestemmingsplan en op het belang van het beschermen van de bestemming ‘Natuur-2’.
8.3
Uit artikel 5.32b, derde lid, van de Awb volgt dat zowel de dwangsom als het totaalbedrag in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Voor zover verweerder wijst op een calculerende houding van verzoeker, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze houding verzoeker niet verweten kan worden bij het procederen tegen de last onder dwangsom. Het staat verzoeker vrij om argumenten aan te voeren waarom hij niet in overtreding is. Dat verzoeker verder gegaan zou zijn met graven na de mondelinge stillegging van de werkzaamheden op 3 oktober 2019 en de daaropvolgende brief van 4 oktober 2019, blijkt niet uit de stukken en verweerder heeft dit ook niet anderszins onderbouwd. Verweerder heeft gewezen op het belang van het beschermen van de bestemming ‘Natuur-2’. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat dit belang onvoldoende is om een verdubbeling van het dwangsombedrag van €5.000,-  naar €10.000,- te rechtvaardigen. Voorts heeft verweerder ter zitting aangegeven dat de gevolgen voor de natuur niet onomkeerbaar zijn. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat aanleiding bestaat om de hoogte van de dwangsom overeenkomstig het protocol te bepalen op €5.000,- . Vanwege het  geconstateerde motiveringsgebrek (artikel 7:12 Awb) met betrekking tot de hoogte van de dwangsom  en strijd met het bepaalde artikel 5:32b, derde lid, van de Awb zal het bestreden besluit worden vernietigd. De beroepsgrond slaagt.
9. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en aan te passen zoals in het dictum is weergegeven. Omdat op het beroep wordt beslist zal het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.
10. Onder voornoemde omstandigheden bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1602,- (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de dwangsom betreft;
herroept het primaire besluit en ziet aanleiding de hoogte van de dwangsom te bepalen op €5.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het bestreden besluit;
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af;
draagt verweerder op het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht van € 362,- aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ter hoogte van € 1602,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L. van Broekhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het het beroep betreft, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage:
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
Artikel 2.1
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
Bestemmingsplan Bloemendaal
15.1
Bestemmingsomschrijving
15.1.1
Algemeen
De voor 'Natuur - 2' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. a. het behoud, het herstel en/ of de ontwikkeling van natuur- en landschappelijke waarden;
b. b. waterhuishoudkundige voorzieningen;
c. c. sloten, beken en daarmee gelijk te stellen waterlopen;
d. d. agrarisch medegebruik;
e. e. extensief recreatief medegebruik.
15.4
Omgevingsvergunning voor het uitvoeren van werken, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden
15.4.1
Verboden uitvoeren van andere werken
Het is verboden zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van het bevoegd gezag op de in lid 15.1.1 bedoelde gronden de volgende werken of werkzaamheden uit te voeren:
a. a. het aanleggen of verharden van wegen, paden of parkeergelegenheden en het aanleggen van andere oppervlakteverhardingen;
b. b. het ontginnen, verlagen van de bodem, afgraven, ophogen of egaliseren van de grond, voor zover de Ontgrondingenwet en de daarop gebaseerde verordeningen niet van toepassing zijn;
c. het aanleggen of aanbrengen van oeverbeschoeiingen of aanlegplaatsen;
d. d. het aanleggen van dijken of andere taluds of het vergraven of ontgraven van reeds bestaande taluds;
e. e. het aanleggen van waterlopen of waterpartijen of het vergraven, verruimen of dempen van reeds bestaande waterlopen of waterpartijen;
(..)((9
15.4.2
Uitzonderingen
Het bepaalde in lid 15.4.1 is niet van toepassing op werken en werkzaamheden die:
a. a. het normale onderhoud, gebruik en beheer ten dienste van de bestemming betreffen;
b. b. reeds in uitvoering zijn op het tijdstip van het van kracht worden van het plan;
c. c. reeds mogen worden uitgevoerd krachtens een reeds verleende vergunning.
15.4.3
Toelaatbaarheid
Een vergunning als bedoeld in lid 15.4.1 wordt uitsluitend verleend indien en voor zover deze geen onevenredige schade toebrengen aan de landschappelijke en natuurlijke waarden van deze gronden.
15.4.4
Advies
Het bevoegd gezag wint ten behoeve van de beoordeling van een aanvraag om een vergunning als bedoeld in lid 15.4.1 advies in bij een ter zake deskundige.
Artikel 29 Waarde - Archeologie 4
29.1
Bestemmingsomschrijving
a. De voor 'Waarde - Archeologie 4' aangewezen gronden zijn primair bestemd voor behoud, versterking en bescherming van te verwachten archeologische waarden.
b. Secundair zijn deze gronden voor zover zulks op de verbeelding is aangewezen, bestemd voor de doeleinden als omschreven in het voor de betreffende bestemming geldende artikel, waarbij het in dat artikel bepaalde van toepassing is, met de daarbij behorende bouwwerken.
Artikel 32 Waarde - Cultuurhistorie
32.1
Bestemmingsomschrijving
32.1.1
Algemeen
De voor 'Waarde - Cultuurhistorie' aangewezen gronden zijn mede bestemd voor bescherming van de cultuurhistorische waarden zoals die worden omschreven in de aanwijzing van het plangebied als beschermd dorpsgezicht als bedoeld in de Monumentenwet 1988.