ECLI:NL:RBROT:2021:3897
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/606701 / HA ZA 20-1023
Vonnis van 28 april 2021
in de zaak van
[naam eiseres]
,
wonende te [woonplaats eiseres],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.Ch. Osté te Dongen,
tegen
1.
[naam gedaagde 1],
wonende te [woonplaats gedaagde 1],
2.
[naam gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.A. Chedie te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de whatsappberichten van beide advocaten van 17 en 18 maart 2021, waarbij ieder van hen op verzoek van de rechtbank enkele video-opnamen heeft toegezonden waarop de in geschil zijnde schutting en begroeiing te zien zijn;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 maart 2021, de daaraan gehechte foto’s en de brieven van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal (de brief van mr. [NAAM]2 april 2021 en de brief van mr. [NAAM]13 april 2021).
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
[naam eiseres] en [gedaagden] zijn buren. [naam eiseres] woont sinds 1986 aan de [adres 1], [gedaagden] wonen sinds 2018 aan de [adres 2]. Het betreft twee geschakelde woningen met achtertuinen die aan elkaar grenzen. De woningen zijn gebouwd in de jaren tachtig van de vorige eeuw.
2.2.
[gedaagden] hebben een grensreconstructie laten uitvoeren. Het kadaster heeft in een relaas van bevindingen van 17 juli 2020 de volgende tekening opgenomen:
De verticale streep in het midden is de achtermuur van beide huizen. De rode geblokte lijn is de erfgrens, de grijze enigszins golvende lijn aan de linkerzijde van de tekening is de schutting tussen de beide achtertuinen. De schutting is (mogelijk) niet geheel op schaal ingetekend.
2.3.
De schutting tussen de achtertuinen staat niet op de erfgrens. [naam eiseres] heeft aan haar zijde van de schutting een hedera (een klimop). Tot 2018 zat deze hedera aan beide zijden van de schutting, sindsdien alleen aan die van [naam eiseres].
2.4.
Beide partijen hebben een tuinhuisje in hun achtertuin staan. Het tuinhuisje van [gedaagden] is op bovengenoemde tekening weergegeven. Het tuinhuisje van [naam eiseres] staat linksachter in haar tuin, op enige afstand van de schutting.
2.5.
In de voortuin van [naam eiseres] staat een camelia.
3.
Het geschil
in conventie
3.1.
[naam eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. 	(
primair
)
voor recht verklaart dat [naam eiseres] door verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond gelegen in het huidige perceel van [adres 2] tussen de huidige erfgrens en de huidige schutting (hierna: het grondstuk) en [gedaagden] veroordeelt om binnen 14 dagen na vonnisdatum mee te werken om de eigendom van het grondstuk in het kadaster over te laten schrijven op naam van [naam eiseres] met aanpassing – op kosten van [gedaagden] – van de kadastergrens, op straffe van een dwangsom, dan wel
(
subsidiair
)
voor recht verklaart dat [naam eiseres] door verjaring eigenaar is geworden van het grondstuk en bepaalt – indien overschrijving niet binnen 14 dagen na vonnisdatum heeft plaatsgevonden – dat het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagden] (waarbij de verbeurdverklaarde dwangsommen verbeurd blijven); dan wel
(
meer subsidiair en voorwaardelijk, namelijk indien [gedaagden] ten tijde van het vonnis het grondstuk hebben verkocht of om andere redenen niet meer kunnen leveren
)
voor recht verklaart dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld en hen veroordeelt tot betaling van nader bij staat op te maken schadevergoeding;
2. [gedaagden] veroordeelt tot het verlenen van steun aan het erf van [naam eiseres] binnen 14 dagen na vonnisdatum door het herstellen en stabiliseren van de huidige gezamenlijke schutting dan wel het plaatsen van een schutting op het eigen erf, waarbij de huidige gezamenlijke schutting niet eerst wordt verwijderd;
3. [gedaagden] veroordeelt tot betaling van € 1.000,- als bijdrage in de kosten van het plaatsen van een eigen schutting van [naam eiseres] op haar eigen grond;
4. [gedaagden] veroordeelt om binnen 14 dagen na vonnis er voor te zorgen dat de afwatering van het tuinhuis op eigen grond zal plaatsvinden, op straffe van een dwangsom;
5. [gedaagden] verbiedt om het erf van [naam eiseres] zonder toestemming van [naam eiseres] te betreden, op straffe van een dwangsom;
6. verklaart voor recht dat [naam eiseres] niet gehouden is een nieuwe gezamenlijke schutting te plaatsen samen met [gedaagden] en vaststelt dat ieder van partijen op hun eigen grond een eigen schutting zullen plaatsen, naast de huidige schutting;
7. [gedaagden] verplicht de ontbrekende bladzijde van het onder 2.2. genoemde relaas van bevindingen op eerste verzoek van de rechtbank in het geding in te brengen, op straffe van een dwangsom;
8. [gedaagden] veroordeelt tot betaling van € 750,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
9. [gedaagden] veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met rente.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van [naam eiseres], met veroordeling van [naam eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten te vermeerderen met rente.
in reconventie
3.3.
[eisers] vorderen – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A.	[verweerster] veroordeelt tot vergoeding van de schade door het verlies van de eigendom van het grondstuk en voor recht verklaart dat [verweerster] gehouden is het grondstuk aan [eisers] ter beschikking te stellen en de grond daarmee hun eigendom is, op straffe van een dwangsom;
B.	[verweerster] veroordeelt om binnen 14 dagen na vonnisdatum mee te werken aan de plaatsing van een nieuwe, volledig afgesloten schutting in lijn met de huidige kadastrale erfgrens, waarbij partijen in gelijke kosten zullen bijdragen aan de kosten, op straffe van een dwangsom;
C.	voor recht verklaart dat de hedera van [verweerster] in de toekomst geen schade meer mag veroorzaken aan de mandelige schutting of de schutting van [eisers], op straffe van een boete indien blijkt dat de plant alsnog schade heeft veroorzaakt;
D. 	voor recht verklaart dat het vrije gedeelte van de zijgevel van [adres 2] volledig in eigendom is van [eisers];
E.	[verweerster] verbiedt het erf van [eisers] zonder hun toestemming te betreden, op straffe van een dwangsom;
F.	[verweerster] veroordeelt in het meebetalen voor de helft van de kosten van de kadastrale meting, zijnde € 242,50, op straffe van een dwangsom;
G.	[verweerster] veroordeelt tot het meewerken naar de vaststelling van de positie van haar tuinhuis ten opzichte van de kadastrale erfgrens en indien haar tuinhuis de kadastrale erfgrens overschrijdt zij gehouden wordt deze te verplaatsen naar haar eigen erf, met dien verstande dat de afwatering van haar tuinhuis niet zal plaatsvinden op het erf van [eisers], op straffe van een dwangsom;
H.	[verweerster] veroordeelt tot verwijdering van de boom in de voortuin van [verweerster] dan wel het zodanig snoeien dat de takken de erfgrens niet overschrijden, binnen 14 dagen na vonnisdatum, op straffe van een dwangsom;
I.	[verweerster] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.4.
[verweerster] voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met veroordeling van [eisers] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
4.
De beoordeling in conventie en reconventie
A.	Inleiding
4.1.
Partijen hebben een groot aantal vorderingen over en weer ingesteld. Deze zijn hiervoor onder 3.1. en 3.3. weergeven. De vorderingen van [naam eiseres] worden hierna steeds met cijfers aangeduid, de vorderingen van [gedaagden] met letters. De rechtbank zal de vorderingen hierna zoveel mogelijk per samenhangend onderwerp bespreken.
B.	De erfgrens en de eigendom van het grondstuk
4.2.
De schutting tussen de beide achtertuinen staat – naar niet in geschil is – niet overal op de huidige erfgrens. Achterin de tuinen loopt de schutting min of meer parallel aan de erfgrens, maar dan in de tuin van [adres 2]. Hierdoor is een stukje van de tuin van [adres 2] ([gedaagden]) bij de tuin van [adres 1] ([naam eiseres]) getrokken. Dit is de grond dat hiervoor onder 3.1. is gedefinieerd als het grondstuk.
4.3.
[naam eiseres] stelt door verjaring eigenaar te zijn geworden van het grondstuk en wil dat dit op kosten van [gedaagden] in het kadaster wordt ingeschreven (vordering 1). [gedaagden] betwisten dat [naam eiseres] eigenaar is geworden. Mocht het beroep van [naam eiseres] op verjaring slagen, dan stellen [gedaagden] dat [naam eiseres] jegens hen schadeplichtig is en vragen zij onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2017:309 herstel in de oude situatie door (terug) levering van het grondstuk (vordering A).
4.4.
Het beroep van [naam eiseres] op verjaring slaagt. De stelling van [naam eiseres] dat zij in overleg met de toenmalige buren in 1987 de schutting heeft geplaatst op de huidige locatie is onderbouwd met schriftelijke verklaringen van onder meer voormalige buren en is door [gedaagden] niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat de huidige situatie al meer dan 20 jaar heeft bestaan. Op deze manier hebben de toenmalige buren het bezit van het grondstuk opgegeven en is [naam eiseres] het als bezitter gaan houden. Dit bezit is inmiddels als gevolg van verjaring uitgegroeid tot eigendom (zie de artikelen 3:105 lid 1 en 3:306 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)).
4.5.
Het beroep van [gedaagden] op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, slaagt niet. Dat arrest ziet kort gezegd op de situatie waarin degene die zich op verjaring beroept, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oorspronkelijke eigenaar. Die situatie doet zich hier niet voor. [naam eiseres] stelt – en dit is door [gedaagden] niet voldoende gemotiveerd betwist – dat de schutting is geplaatst in overleg met de toenmalige bewoners van [adres 2]. Dat betekent dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Hier geldt dus de hoofdregel van de verjaring en zoals hiervoor uitgelegd brengt dat met zich dat [naam eiseres] eigenaar is geworden van de grond.
4.6.
[naam eiseres] heeft er belang bij om de kadastrale registratie te laten aansluiten bij het voorgaande. Vordering 1 zal daarom worden toegewezen op de wijze zoals hierna bepaald. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat de aanpassing van de registratie dient te geschieden op kosten van [naam eiseres] en niet van [gedaagden] [naam eiseres] wil de inschrijving en er is geen reden waarom [gedaagden] daarvoor de kosten moeten dragen. Vordering A zal worden afgewezen.
C.	De positie van het tuinhuisje van [naam eiseres]
4.7.
De discussie over het tuinhuisje van [naam eiseres] ligt in het verlengde van de discussie over de erfgrens. [gedaagden] houden het voor mogelijk dat dit tuinhuisje deels aan hun kant van de huidige kadastrale erfgrens ligt. Zij vorderen onderzoek daarnaar en een eventuele verplaatsing (vordering G). Deze vordering wordt afgewezen. Dit tuinhuisje ligt binnen de huidige feitelijke grenzen van de tuin van [adres 1]. Inherent aan het slagen van het beroep van [naam eiseres] op verjaring, is dat deze tuinhuis niet op het erf van [gedaagden] staat. Of dit tuinhuisje wel of niet over de oorspronkelijke erfgrens heen kwam, is door de verjaring niet meer relevant.
D.	De schutting tussen de achtertuinen van partijen, de hedera van [naam eiseres] en steun van het erf van [gedaagden] aan het erf van [naam eiseres]
4.8.
Partijen zijn het er over eens dat de schutting tussen hun tuinen in slechte staat verkeert en dat er een oplossing nodig is. Zij zijn echter verdeeld over de vraag wat er moet gebeuren. [naam eiseres] wil dat er twee schuttingen worden geplaatst, één op ieder erf, en dat [gedaagden] haar € 1.000,- betalen als bijdrage in de kosten van haar schutting. Ook wil zij dat [gedaagden] de huidige afgraving van de grond naast hun tuinhuisje herstellen omdat er nu verzakking in haar tuin plaatsvindt en een paal van de schutting bloot is komen te staan (en die paal daardoor is gaan rotten). De vorderingen 2, 3 en 6 van [naam eiseres] zien hierop. [gedaagden] willen op hun beurt dat de huidige schutting op gezamenlijke kosten wordt vervangen door één nieuwe, gesloten schutting. Daarnaast willen [gedaagden] dat de hedera van [naam eiseres] in de toekomst geen schade meer toebrengt aan de schutting. Vorderingen B en C van [gedaagden]  zien hierop.
4.9.
Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank het volgende voorop. Artikel 5:49 BW bepaalt dat iedere eigenaar van een erf kan vorderen dat de eigenaar van een aangrenzend erf meewerkt aan de oprichting van een twee meter hoge scheidsmuur op de erfgrens. Op deze regel maakt het artikel een uitzondering voor de situatie dat een verordening of plaatselijke gewoonte iets anders bepaalt. Deze uitzondering is niet van toepassing. De bouwverordening van de gemeente Capelle aan den IJssel 2012 bepaalt niet anders en de rechtbank is met andere relevante regelgeving – die overigens ook niet door partijen is aangedragen – niet bekend. Gesteld noch gebleken is dat er een relevante lokale gewoonte is. Artikel 5:49 BW bepaalt verder dat de kosten van het oprichting van de scheidsmuur gelijk verdeeld zullen worden. Een dergelijke scheidsmuur is gemeenschappelijk eigendom en moet op kosten van alle mede-eigenaren worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. Dat laatste volgt uit artikel 5:62 en 6:65 BW. Een schutting is een scheidsmuur in de zin van deze wetsbepalingen.
4.10.
De wet gaat dus uit van één gezamenlijke scheidsmuur (in dit geval een schutting) op de erfgrens die op gelijke kosten wordt opgericht, onderhouden en zo nodig vernieuwd. Partijen kunnen een andere oplossing afspreken en [naam eiseres] stelt dat partijen dit hebben gedaan. [gedaagden] hebben tot twee keer toe hebben voorgesteld dat beide partijen in hun eigen tuin een eigen schutting neerzetten. Dit voorstel is door haar geaccepteerd en daarmee is er wilsovereenstemming bereikt, aldus [naam eiseres]. Dit betoog slaagt niet. De brief van [gedaagden] van 11 mei 2020 (productie 11 bij dagvaarding) kwalificeert niet als een aanbod dat door aanvaarding uitmondt in een overeenkomst. Vervolgens hebben de raadslieden bij brieven van 31 augustus en 3 september 2020 (productie 19 en 20 bij dagvaarding) verder over deze oplossing gecorrespondeerd. Daarbij stelde [naam eiseres] de eis dat [gedaagden] haar € 1.000,- zouden betalen en die voorwaarde hebben [gedaagden] niet geaccepteerd. Daarmee is over de twee-schuttingoplossing geen wilsovereenstemming bereikt.
4.11.
De rechtbank ziet geen reden om af te wijken van de wettelijke uitgangspunten en zal – nu partijen geen overeenstemming kunnen bereiken – bepalen dat de huidige schutting op gezamenlijke kosten dient te worden vervangen door een nieuwe schutting op de nieuw vast te stellen erfgrens. De rechtbank licht deze keuze als volgt toe. Het gaat hier om een schutting van inmiddels 12 jaar oud. Er is geen harde vuistregel te formuleren hoe lang een schutting normaal kan blijven staan, maar 12 jaar is in ieder geval een aanzienlijk deel van de te verwachten levensduur van een schutting. Sinds de bouw van de schutting is deze begroeid geweest door een hedera van [naam eiseres]. Tot 2018 (toen [gedaagden] in [adres 2] zijn komen wonen), groeide deze klimop – naar niet in geschil is – aan beide zijden van de schutting, sindsdien alleen aan de kant van [naam eiseres]. De rechtbank beschouwt het als een feit van algemene bekendheid dat een klimop niet goed is voor een schutting. Uit het dossier blijkt verder dat de schutting sinds 2018 aan één kant (die van [gedaagden]) ernstig is verwaarloosd. [gedaagden] betwisten die verwaarlozing, maar het is evident dat zij dit hebben gedaan. Aan hun kant ontbreekt op dit moment – zoals blijkt uit de door [gedaagden] overgelegde video – een aanzienlijk aantal planken. Ook als zij deze planken niet zelf hebben verwijderd, maar deze door de hedera zijn losgedrukt, dan hebben [gedaagden] in ieder geval de schade aan hun kant niet hersteld. Daarnaast is het erf van [gedaagden] uitgegraven aan de achterzijde waardoor een paal bloot is komen te staan. Ook als [gedaagden] dit niet zelf zouden hebben gedaan, dan hebben zij die situatie in ieder geval niet hersteld. Gegeven deze feitelijke situatie, waarin beide buren op enige wijze eraan hebben bijgedragen dat de schutting in mindere staat is dan zonder hedera enerzijds en de verwaarlozing anderzijds mag worden verwacht, ziet de rechtbank geen reden af te wijken van de hiervoor beschreven wettelijke uitgangspunten, waaronder het uitgangspunt dat de kosten gelijkelijk gedeeld moeten worden.
4.12.
De keuze voor een nieuwe schutting is verder ingegeven door de overweging dat een twee-schuttingenoplossing zoals door [naam eiseres] bepleit, een onevenredig beslag legt op de tuinen en daarmee toch meer gezien moet worden als een irreële oplossing. De huidige schutting is bovendien behoorlijk ‘op leeftijd’. De hedera zal voor de vernieuwing fors gesnoeid moeten worden (of wellicht zelf worden vervangen), maar die plant of een nieuwe plant zal vervolgens weer aangroeien.
4.13.
Over de hedera overweegt de rechtbank verder nog het volgende. [gedaagden] vorderen een verklaring voor recht dat de hedera in de toekomst geen schade aan de schutting zal toebrengen, op straffe van een boete. Hoewel een klimop niet goed is voor de schutting, is de aanwezigheid van een dergelijke plant op een schutting in beginsel niet onrechtmatig. Het is immers redelijk algemeen aanvaard dat mensen in Nederland klimop-planten op schuttingen zetten. Dit hoort bij het soort hinder en overlast dat buren van elkaar tot op zekere hoogte hebben te dulden.
4.14.
Over de verzakking van de tuin van [naam eiseres] overweegt de rechtbank nog het volgende. Op de door [naam eiseres] overgelegde video’s is te zien dat het pad van [naam eiseres] in haar tuin naast de schutting aan het verzakken is. Dit komt (in ieder geval mede) doordat de tuin van [gedaagden] nabij hun tuinhuisje lager gelegen is dan het erf van [naam eiseres] en niet de vereiste steun biedt. De rechtbank zal daarom [gedaagden] opdragen er voor te zorgen dat hun erf voldoende steun biedt aan dat van [naam eiseres]. Concreet dienen zij ervoor te zorgen dat het erf van [naam eiseres] voldoende steun krijgt op die punten waar het erf van [gedaagden] nu lager is dan dat van [naam eiseres], dus nabij de tuinhuisjes.
4.15.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies:
vordering 2 zal worden toegewezen voor zover het betreft de steun aan het erf van [naam eiseres] en afgewezen voor zover het ziet op het herstellen en stabiliseren van de huidige gezamenlijke schutting dan wel het plaatsen van een schutting op het eigen erf van [gedaagden];
vordering 3, 6 en C worden afgewezen;
vordering B wordt toegewezen.
E.	Het tuinhuisje van [gedaagden]
4.16.
Het tuinhuisje van [gedaagden] staat dicht bij de schutting. Uit de overgelegde stukken (de tekening van het kadaster, de video’s en de foto’s) blijkt dat één hoekpunt van het tuinhuisje vrijwel boven de schutting zit. [naam eiseres] stelt dat het tuinhuisje bij regen afwatert op haar tuin. Dit is door [gedaagden] betwist. Die betwisting is echter onvoldoende onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat het tuinhuisje zo dicht bij de schutting staat, dat afwatering over de schutting heen inderdaad aannemelijk is. Het had daarom op de weg van [gedaagden] gelegen om hun verweer op dit punt nader te onderbouwen. Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat water van het tuinhuisje van [gedaagden] inderdaad afloopt op het erf van [naam eiseres]. [gedaagden] moeten daarom zorgen voor een betere afwatering. De wet schrijft immers in artikel 5:52 BW voor dat een eigenaar verplicht is de afdeling van zijn gebouwen zo in te richten dat het water niet op het erf van een ander afloopt. Vordering 4 zal daarom worden toegewezen op de wijze zoals hierna verwoord.
4.17.
[gedaagden] hebben aangegeven dat zij liever zouden hebben dat de schutting iets wordt verschoven zodat hun tuinhuisje iets verder van de schutting komt te staan, maar dat hadden zij zich moeten realiseren voordat zij het tuinhuisje hier bouwden. De plaats van de schutting was hen bekend.
F.	De eigendom van de Zijgevel
4.18.
De woningen van [adres 2] en [adres 1] zijn geschakeld gebouwd. [adres 2] is hoger dan [adres 1] en komt ook iets naar voren. Het vrije gedeelte van de muur wordt hierna aangeduid als: de zijgevel. De zijgevel bestaat (van buiten gezien) uit gemetselde bakstenen.
4.19.
[gedaagden] betogen dat zij de eigenaar van de zijgevel zijn omdat het onderdeel van hun woning is. Zij stellen onbetwist dat [naam eiseres] in het verleden heeft geclaimd dat die muur aan haar toebehoort en dat [naam eiseres] niet toelaat dat [gedaagden] deze zijgevel onderhouden. Zij vorderen daarom een verklaring voor recht dat de zijgevel van hen is (vordering D).
4.20.
Ook [naam eiseres] stelt eigenaar te zijn van de zijgevel. Volgens haar bestaat de muur (vanuit haar kant gezien) uit een bakstenen muur, een spouw en een betonnen binnenmuur, waarbij de erfgrens in de lengterichting van de betonnen binnenmuur ligt. De bakstenen muur is boven haar dak zichtbaar van buiten af, onder haar dak loopt de bakstenen muur door en is het haar binnenmuur. Verder stelt [naam eiseres] dat het plafond van haar begane grond / de vloer van de eerste verdieping is bevestigd aan de gemeenschappelijke betonnen binnenmuur. Bij eventuele schade aan de zijgevel, is de schade alleen merkbaar voor [naam eiseres], zij ondervindt eventuele lekkages. Zij kijkt ook uit op deze muur, [gedaagden] doen dat niet.
4.21.
Bij de beoordeling van dit geschilpunt gaat de rechtbank uit van de feitelijke beschrijving van de muur zoals door [naam eiseres] gegeven. Weliswaar is deze door [gedaagden] betwist, maar zij stellen niet hoe de muur er dan wel uit ziet. Dat had wel op hun weg gelegen nu zij een verklaring voor recht wensen dat zij eigenaar van de zijgevel zijn.
4.22.
De rechtbank zal deze feitelijke situatie eerst beoordelen aan de hand van het oude Burgerlijk Wetboek. Dat gold immers toen de woningen in de jaren 80 van de vorige eeuw werden gebouwd. Vervolgens zal gekeken worden naar de wetswijziging per 1 januari 1992, de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek.
4.23.
Onder artikel 681 BW (oud) gold een wettelijk vermoeden dat een muur die diende tot afscheiding tussen gebouwen, gemeenschappelijk eigendom was tenzij er een ‘titel of teken’ was dat het tegendeel aanduidde. Het artikel voorzag verder in lid 2 in de situatie dat twee gebouwen niet even hoog waren. In dat geval werd de scheidsmuur slechts verondersteld gezamenlijk eigendom te zijn tot de hoogte van het laagste gebouw. Geen van partijen heeft feiten en omstandigheden aangevoerd die deze vermoedens weerleggen. De rechtbank stelt daarom vast dat onder het destijds geldende recht het niet gemeenschappelijk gebruikte deel van de scheidsmuur (dus: de zijgevel) geen gemeenschappelijk eigendom was. Dat betekent dat de eigendom daarvan werd geregeld door artikel 643 BW (oud). Dat artikel hield in dat alles wat met een zaak verenigd was of daarmee een geheel vormt, toebehoort aan de eigenaar van die zaak. Daarvan is onmiskenbaar sprake in dit geval. Iedere objectieve waarnemer die naar de zijgevel kijkt zal direct concluderen dat deze bij de hogere woning behoort. De zijgevel schermt evident die hogere woning af en heeft die functie niet voor de lage woning. Als er een groot gat in de zijgevel zou zitten, dan zal een objectieve buitenstaander spreken van een beschadiging van [adres 2] en niet van [adres 1]. Dat eventuele lekkages in de zijgevel er toe kunnen leiden dat [adres 1] schade ondervindt, is misschien waar, maar dat is dan schade die zijn oorsprong vindt in [adres 2]. Voor de eigendomsvraag is dat niet relevant, net zo min als het feit dat alleen de bewoners van [adres 1] uitzicht hebben op de zijgevel en het feit dat de erfgrens onder de betonnen binnenmuur ligt. Onder het oude Burgerlijk Wetboek behoorde daarom het vrije deel van de muur in eigendom toe aan [gedaagden]. Dat betreft de betonnen binnenmuur, de spouw en de bakstenen buitenmuur.
4.24.
Per 1 januari 1992 is artikel 681 BW (oud) vervangen door artikel 5:62 lid 2 BW. Ook onder dit artikel is alleen het gemeenschappelijke deel van een scheidsmuur mandelig en omvat de gemeenschappelijke eigendom / mandeligheid dus niet de zijgevel (vergelijk hof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1558). De zijgevel vormt naar verkeersopvattingen onderdeel van [adres 2] en niet van [adres 1] (vergelijk de artikelen 3:4, 5:3 en 5:20 BW). Hetgeen hiervoor is overwogen over de waarnemingen van een objectieve buitenstaander, is van overeenkomstige toepassing.
4.25.
Kort en goed, zowel naar het oude wetboek als het huidige wetboek was en is de scheidsmuur tussen de twee woningen gezamenlijk eigendom en mandelig voor zover de muur gemeenschappelijk is aan beide panden. Het deel dat alleen onderdeel is van [adres 2] is dat niet. Vordering D zal dus worden toegewezen.
G.
Een verbod tot betreding van elkaars erven
4.26.
Partijen vragen over en weer een verbod dat de ander hun erf betreedt. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. [naam eiseres] vraagt een verbod omdat zij bang is dat [gedaagden] anders haar dak zullen betreden. Echter, gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] dit ooit hebben gedaan of dat zij buiten de (geoorloofde) grenzen van artikel 5:56 BW dit zullen gaan doen. [gedaagden] geven geen specifieke reden voor het gevraagde verbod: hun vordering lijkt vooral te zijn ingegeven door het feit dat [naam eiseres] een dergelijk verbod vroeg. Er is dus geen basis voor de gevraagde verboden, terwijl de rechtbank bovendien van oordeel is dat het sanctioneren van dergelijke verboden met behulp van dwangsommen in deze zaak alleen maar onnodig escalerend werkt. Vorderingen 5 en E worden daarom afgewezen.
H.	De resultaten en kosten van de in opdracht van [gedaagden] uitgevoerde grensreconstructie
4.27.
[naam eiseres] vorderde bij dagvaarding overlegging van p. 1 van het relaas van bevindingen van 17 juli 2020 (vordering 7). [gedaagden] hebben deze pagina als productie overgelegd en vorderen dat [naam eiseres] de helft van de kosten van de grensreconstructie dragen (vordering F).
4.28.
Vordering 7 zal worden afgewezen nu [naam eiseres] het betreffende stuk inmiddels heeft gehad. Vordering F zal worden afgewezen bij gebrek aan wettige basis: artikel 843a Rv gaat over de kosten van de feitelijke verschaffing (en die kan op nihil worden gesteld), niet om de historische kostprijs van het relaas van bevindingen.
I.	De camelia in de voortuin van [naam eiseres]
4.29.
In de voortuin van [naam eiseres] staat tegen de erfgrens en nabij enkele ramen van [gedaagden] een camelia, zoals afgebeeld in deze foto:
4.30.
[gedaagden]	vorderen dat de camelia wordt gekapt. Zij stellen dat dit een boom is die zich bevindt binnen de voorgeschreven afstand van 0,5 m van de erfgrens (de minimale afstand uit de Boomverordening van de gemeente Capelle aan den IJssel), terwijl deze bovendien onrechtmatige hinder toebrengt doordat de takken hun uitzicht belemmeren. Tijdens de zitting is echter vastgesteld dat de camelia een doorsnede van 6 a 7 cm heeft op 1,30m hoogte en op basis van genoemde Boomverordening om die reden niet als boom kwalificeert. Verder blijkt uit bovenstaande foto dat er geen sprake is van een belemmering van het uitzicht. De rechtbank gaat geen gebod op straffe van een dwangsom opleggen voor een thans nog onzekere toekomstige gebeurtenis. Als er in de toekomst overhangende takken zouden zijn, dan kunnen [gedaagden] die zelf verwijderen.
4.31.
Vordering H zal daarom worden afgewezen.
J.	Geen bewijsvoering
4.32.
Geen van partijen heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien deze vast zouden kunnen te staan, kunnen leiden tot een ander oordeel dan de beslissingen die hiervoor zijn genomen. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.
K.	Dwangsommen
4.33.
De rechtbank zal in het dictum van dit vonnis bij de uit te spreken veroordelingen – voor zover gevorderd – dwangsommen opleggen om nakoming van dit vonnis af te dwingen. Wel zal de hoogte van de dwangsommen worden gematigd en zullen er maxima aan worden verbonden.
L. 	buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
4.34.
Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank bepalen dat zij ieder hun eigen proceskosten dragen. In het verlengde daarvan wordt vordering 8 (buitengerechtelijke incassokosten) afgewezen.
5.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
a.	verklaart voor recht dat [naam eiseres] op grond van verjaring eigenaar is geworden van het grondstuk;
b.	veroordeelt [gedaagden] om uiterlijk op de dertigste dag na betekening van dit vonnis mee te werken om de eigendom van het grondstuk in het kadaster op kosten van [naam eiseres] over te laten schrijven op naam van [naam eiseres], waarbij de nieuwe kadastergrens op basis van een splitsing ten behoeve van grenscorrectie zal worden vastgesteld door het kadaster, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] na het verstrijken van deze termijn in gebreke blijven in de nakoming van deze veroordeling, waarbij de maximale dwangsom wordt gesteld op € 25.000,-;
c.	veroordeelt [gedaagden] om uiterlijk op de dertigste dag na betekening van dit vonnis, er voor te zorgen dat hun erf voldoende steun verleent aan het erf van [naam eiseres], zoals hiervoor nader omschreven onder 4.14;
d.	veroordeelt [gedaagden] om uiterlijk op de dertigste dag na betekening van dit vonnis er voor te zorgen dat de afwatering van het tuinhuis op eigen grond zal plaatsvinden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden] na het verstrijken van deze termijn in gebreke blijven in de nakoming van deze veroordeling, waarbij de maximale dwangsom wordt gesteld op € 5.000,-;
in reconventie
e.	veroordeelt [verweerster] om uiterlijk op de zestigste dag na betekening van dit vonnis te werken aan de plaatsing van een nieuwe, volledig afgesloten schutting in lijn met de herziene kadastrale erfgrens (dus de plaats van de huidige schutting), waarbij partijen in gelijke kosten zullen bijdragen aan de kosten, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte daarvan dat [verweerster] na het verstrijken van deze termijn in gebreke blijven in de nakoming van deze veroordeling, waarbij de maximale dwangsom wordt gesteld op € 25.000,-;
f. 	verklaart voor recht dat de zijgevel volledig in eigendom is van [eisers];
in conventie en reconventie
g.	bepaalt dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen;
h.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de veroordelingen onder b, c, d en e;
i.	wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en uitgesproken in het openbaar op 28 april 2021.
1876/1407