ECLI:NL:RBGEL:2021:2471
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/364474 / HZ ZA 20-9
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NDS SEALS B.V.
,
gevestigd te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Robustella te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROSIGNO BEHEER B.V.
,
gevestigd te Nunspeet,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Gras te Groningen.
Partijen zullen hierna NDS en Prosigno worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 juli 2020
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 maart 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij e-mail van 26 januari 2018 (productie 5 bij antwoord) heeft NDS aan Prosigno onder meer geschreven:
“(…)
Goedemiddag, wij NDS-Seals, wij zijn producent/engineers in rubber afdichtingen. We bedenken deze afdichtingen op maat en leveren vervolgens in bulk aan grote partijen in Europa en daarbuiten.
Voor één aantal van deze kritische afdichtingen hebben wij één lektestapparaat in gebruik. Deze is aan vervanging toe. We zouden graag van jullie willen weten of jullie geïnteresseerd zijn in het bedenken en ontwikkelen van een nieuw apparaat, echter wel met een aantal andere eisen dan destijds.
(…)
De bedoeling is dat dit met de nieuw te ontwikkelen machine wordt opgetrokken naar 700.000 tot 1000.000st per jaar.
(…)”
2.2.
Op 18 september 2018 heeft Prosigno aan NDS een offerte uitgebracht voor het ontwerpen en bouwen van een lektestmachine voor een totaalprijs van € 314.000,00 exclusief btw. In de offerte (productie 2 bij antwoord) staat onder meer vermeld:
“(…)
Eisen nieuw testapparaat.
Capaciteit te testen afdichtingen 750.000 stuks in 45 werkweken van 38 uur.
Aantal operators 1 FTE.
De deelprocessen zijn:
(A) in de testplaat leggen van de afdichting,
(B) het testen van de afdichting met de stip aanbrengen
(C) het uit de testplaat halen van de afdichting en deze in het karton verpakken
(D) het labellen en sluiten van de doos, waarna de doos via een rollerbaan van de testinstallatie wordt afgevoerd
De operator neemt alleen proces (A) voor zijn rekening.
Testen van meerdere afdichtingen tegelijk. (B)
Het controleren en verpakken van de afdichtingen automatiseren. (C)
Leveringsomvang volgens Principle description (bijlage 1)
Item 00
BE100934 NDS-Seals test machine geschikt voor hoog volume lektesten van verschillende afdichtingen en voorzien van x sets testplaten voor de afzonderlijke ringdiameters
Aantal 1 Machine
Totale kosten € 314.000,=
(…)
Oplevering

CE gemarkeerde testmachine (met een Technisch Dossier) dat voldoet aan de eisen en wensen die goedgekeurd zijn door zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer.
(…)
Leveringsvoorwaarden
(…)
Betaling

30% tegen een performance bond die loopt tot en met het moment van SAT
(Site Acceptance Test – rechtbank)
/ acceptatie en in gebruik name (zie concepttekst ABN-Amro Bank)

30% na de FAT
(Factory Acceptance Test – rechtbank)
en het moment dat de goederen in de vrachtwagen staan – betaling 5 dagen na factuurdatum

30% na de SAT/acceptatie en ingebruikname – betaling 5 dagen na factuurdatum

10% factuur 1 maand na goede werking betaling 30 dagen.
(…)”
2.3.
Bij de offerte hoort een ‘Seal Tester concept’ (productie 4 bij antwoord), waarin op pagina 8 onder meer eveneens staat vermeld:
“(…)
Eisen nieuw testapparaat.
Capaciteit te testen afdichtingen 750.000 stuks in 45 werkweken van 38 uur.
(…)”
en op pagina 9:
“(…)
Scope NDS:
1000000 stuks in 45 wkn a 38uur.
(…)
Automatisch inleggen afdichtingen(mogelijk?)
(…)”
2.4.
Bij brief van 18 september 2018 (productie 6 bij dagvaarding/productie 3 bij antwoord) heeft NDS aan Prosigno de opdracht verstrekt om de testinstallatie te leveren conform de offerte. De brief luidt verder onder meer als volgt:
“(…)
Aan de Offerte/Offerte Project document en deze opdracht liggen verschillende documenten en gesprekken ten grondslag, waarbij de eisen en wensen uiteen zijn gezet en waarop uw uiteindelijke offerte is gebaseerd. We vermelden daarbij in het bijzonder:

Specificatiepakket ref dd 13-03-3018 “Eisen testapparaat”+“gebruikte inhoudsverdeling

Uw sealtester concept 180814 met project omschrijving

Uw sealtester concept 180814 met eisen en project omschrijving

De gesprekken met Leon Jansen over de projectomschrijving en functionaliteit dd 15-02-2018, 18-05-2018 en 01-08-2018

Planning met opleverdatum en FAT en SAT planning dd. September 2018
Voor de levering gelden de voorwaarden zoals opgenomen in de laatste offerte van de FME.
Zoals bekend gaat NDS-Seals de installatie leasen waarvoor een leaseovereenkomst met de ABN-AMRO Lease is afgesloten.
De Lease-maatschappij neemt direct, na de opdracht plaatsing van NDS-Seals bij BEPT, de rechten en betalingsverplichtingen over en daar krijgt u een apart schrijven over van Peter van de Bunt van de ABN-AMRO Lease met referentie
(…).”
Prosigno heeft de brief van NDS voor akkoord ondertekend.
2.5.
De toepasselijke Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de technologische industrie (FME-voorwaarden; onderdeel van productie 6 bij dagvaarding) luiden onder meer als volgt:
“(…)
Art. VI Levertijd
1. De levertijd gaat in op het laatste van de volgende tijdstippen:
(…)
d. de dag van ontvangst door de opdrachtnemer van het bedrag dat volgens de overeenkomst voor de aanvang van de werkzaamheden bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.
Indien een leveringsdatum respectievelijk -week is overeengekomen, wordt de levertijd gevormd door de periode tussen de datum van totstandkoming van de overeenkomst en de leveringsdatum respectievelijk het einde van de leveringsweek.
(…)
5. Overschrijding van de levertijd geeft de opdrachtgever geen recht op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, tenzij deze overschrijding meer dan 16 weken bedraagt of volgens mededeling van de opdrachtnemer meer dan 16 weken zal bedragen.
(…)
Art. VIII Keuring en overnametests
(…)
4. In geval van geringe tekortkomingen, met name die welke het voorziene gebruik van het product niet of nauwelijks beïnvloeden, zal het product ongeacht deze tekortkomingen worden geacht te zijn geaccepteerd. De opdrachtnemer zal de tekortkomingen alsnog zo spoedig mogelijk verhelpen.
(…)
Art. XIV Opschorting en ontbinding
(…)
5. In geval van opschorting op grond van lid 3 of 4 is de opdrachtnemer bevoegd om de ter uitvoering van de overeenkomst door haar ingekochte, gereserveerde, in bewerking genomen en gefabriceerde grondstoffen, materialen, onderdelen en andere zaken voor rekening en risico van de opdrachtgever te doen opslaan. In geval van ontbinding op grond van lid 3 of lid 4 is de vorige volzin van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de opdrachtnemer in plaats van voor opslag ook kan kiezen voor verkoop of vernietiging voor rekening van de opdrachtgever. Bij opschorting of ontbinding op grond van lid 3 of lid 3 heeft de opdrachtnemer recht op volledige schadevergoeding, maar is hij zelf niet tot enige schadevergoeding gehouden.
(…)”
2.6.
Bij brief van 24 september 2018 (productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft ABN AMRO Lease aan Prosigno meegedeeld dat ABN AMRO Lease ter uitvoering van haar leaseovereenkomst met NDS de (rechten en verplichtingen uit de) overeenkomst van NDS met Prosigno heeft overgenomen en dat ABN AMRO Lease dus de nieuwe wederpartij van Prosigno bij de overeenkomst is. ABN AMRO Lease heeft Prosigno daarbij verzocht de (termijn)facturen die betrekking hebben op de overeenkomst op haar naam te stellen. Ook heeft ABN AMRO Lease aan Prosigno meegedeeld dat als gevolg van de contractovername de door Prosigno te verstrekken bankgarantie op naam van ABN AMRO Lease moet worden gesteld.
2.7.
Kort nadien bleek dat het stellen van een “performance bond” (bankgarantie) als bedoeld onder 2.2 niet mogelijk was, omdat financiers hieraan niet wilden meewerken. Partijen zijn desondanks verdergegaan. Zij zijn overeengekomen dat NDS in ieder geval een bedrag van € 50.000,00 ter beschikking zou stellen, zodat enkele cruciale, dure onderdelen konden worden aangeschaft en Prosigno kon beginnen met de werkzaamheden. NDS heeft de eerste termijn (zie onder 2.2) nooit voldaan.
2.8.
Op 11 december 2018 hebben NDS en Prosigno een overeenkomst van geldlening gesloten (productie 1 bij dagvaarding). In het kader van die overeenkomst heeft NDS een bedrag van € 50.000,00 aan Prosigno geleend, ten behoeve van de financiering van de bij ABN AMRO Lease in opdracht gegeven “Testinstallatie BESA 120354”. Het bedrag moest uiterlijk op 13 februari 2019 worden terugbetaald, vermeerderd met een rente van 5% op jaarbasis.
2.9.
Prosigno heeft het geleende bedrag niet terugbetaald.
2.10.
Op grond van de onder 2.4 bedoelde opdracht moest de testinstallatie worden geleverd in uiterlijk week 12 van 2019 respectievelijk op uiterlijk 24 maart 2019. De levering heeft toen niet plaatsgevonden.
2.11.
Bij e-mail van 22 maart 2019 (productie 1 bij antwoord) heeft NDS aan Prosigno kort gezegd meegedeeld dat zij de geldlening, vermeerderd met de overeengekomen rente, uiterlijk 5 april 2019 terugbetaald wil zien, ongeacht of de installatie op dat moment de FAT test heeft doorstaan.
2.12.
Op enig moment heeft de financier van NDS zich teruggetrokken. Partijen zijn nadien echter voortgegaan met de uitvoering van de overeenkomst van opdracht.
2.13.
Bij e-mail van 1 april 2019 (productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft NDS aan Prosigno onder meer geschreven:
“(…)
Qua betalingsschema is het zo dat de 1e 30% aanbetaling tegen performancebond t/m SAT niet heeft plaatsgevonden. Daarmee ontbreekt da stuk zekerheidsstelling voor de leasemaatschappij.
Dat impliceert dat er feitelijk nog twee betalingen overblijven- de betaling na de SAT en de slotfactuur 1 maand na goede werking.
Op zich lijkt dat geen probleem op te leveren en hebben we dit eerder besproken toen de bankgarantie op de aanbetaling niet lukte. Er zit immers tussen de FAT en SAT als het goed is maar één week.
Op de slotfactuur en de lening-incl rente van NDS-Seals na, wordt dan na de SAT de gehele installatie rechtstreeks door ABN-Amro lease betaald.
2.14.
Prosigno heeft op deze e-mail van NDS, wat betreft de betaling van de koopprijs, niet gereageerd.
2.15.
Bij e-mail van 5 april 2019 (productie 2 bij dagvaarding) heeft NDS aan Prosigno meegedeeld dat de looptijd van de overeenkomst van geldlening is verlengd na het verstrijken van de overeengekomen looptijd, dat Prosigno ondanks verzoek daartoe niet tot terugbetaling is overgegaan, dat NDS vanaf 5 april 2019 een rente van 9,65% berekent en dat NDS in afwachting is van terugkoppeling door Prosigno naar aanleiding van het verzoek van NDS tot terugbetaling.
2.16.
Bij e-mail van 23 mei 2019 (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft NDS aan Prosigno onder meer meegedeeld dat op 27 mei 2019 een zogenoemde pre-FAT zal worden uitgevoerd, de formele FAT in feite wordt overgeslagen en de SAT bepalend zal worden voor de betaling van de testinstallatie.
2.17.
In reactie hierop heeft Prosigno bij e-mail van 26 mei 2019 (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan NDS onder meer geschreven:
“(…)
Ja zo doen we het en de jongens zijn er klaar voor maandag op 12 uur.
De Sat zal rond een week later zijn als de machine aankomt
(…)”
2.18.
Bij e-mail van 27 mei 2019 (onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft NDS aan Prosigno onder meer meegedeeld dat bij de pre-FAT op diezelfde dag is gebleken dat een aantal zaken met betrekking tot de testinstallatie niet op orde was en dat die zaken bij een normale FAT op een “no-go” zouden uitkomen. Verder luidt de e-mail onder meer:
“(…)
Maar omdat we met Oscar zijn overeengekomen dat we de FAT in feite overslaan en de installatie gaan afnemen op basis van de SAT ligt de beslissing om de installatie in Nunspeet of in den Helder volledig goed werkend te maken bij jullie.
Wij hebben vanmorgen begrepen dat het om “kleinigheden” gaat die prima in den Helder op korte termijn opgelost kunnen worden.
Zonder per omgaand tegenbericht van jouw kant gaan we ervan uit dat het verzekerde transport morgen doorgaat en dat we geen zaken hoeven af te zeggen.
(…)”
2.19.
Volgens het verslag dat door medewerkers van NDS is gemaakt van de pre-FAT op 27 mei 2019 (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie) is bij de pre-FAT een aantal punten geconstateerd die niet werken, namelijk:
- motoraansturing; dit zou een softwareprobleem betreffen;
- printer werkt niet goed;
- probleem met vacuüm om de doos te kunnen sluiten;
- grippers werken niet naar behoren; dit zou een afstelprobleem zijn.
2.20.
Op 28 mei 2019 heeft Prosigno de testinstallatie vervoerd naar de bedrijfsruimte van NDS in Den Helder en aldaar opgebouwd en geïnstalleerd. Een oplevering van de testinstallatie heeft toen niet plaatsgevonden. Vervolgens is de machine aangepast en uitgebreid op basis van aanvullende eisen van NDS.
2.21.
De SAT en daarmee de (op)levering van de testinstallatie – die volgens de e-mail van Prosigno van 26 mei 2019 (zie 2.17) zou plaatsvinden binnen een week na 28 mei 2019 – blijft na aankomst in de bedrijfsruimte van NDS in Den Helder uit.
2.22.
Bij brief van 17 juli 2019 (productie 7 bij dagvaarding) heeft NDS aan Prosigno bevestigd dat op 31 juli 2019 de SAT zal plaatsvinden en dat in geval van een niet geslaagde SAT op 31 juli 2019 Prosigno door NDS aansprakelijk zal worden gehouden voor de termijnoverschrijding met betrekking tot de levering van de testinstallatie.
2.23.
Bij brief van 16 september 2019 (productie 3 bij dagvaarding) heeft NDS Prosigno meegedeeld dat op 31 juli 2019 geen succesvolle (op)levering van de testinstallatie heeft plaatsgevonden, dat de testinstallatie een groot aantal ernstige gebreken kent en niet beantwoordt aan de in de overeenkomst gestelde specificaties. Verder heeft NDS aan Prosigno meegedeeld dat haar het recht toekomt om de overeenkomst schriftelijk te ontbinden op grond van de overschrijding van de levertijd met meer dan 16 weken door Prosigno, maar dat zij bereid is om het gebruik van dit recht op te schorten op voorwaarde dat Prosigno uiterlijk 27 september 2019 zorgdraagt voor een goed werkende testinstallatie, te weten een testinstallatie die aan alle in de overeenkomst opgenomen specificaties beantwoordt. Als dat niet het geval zou zijn, zou NDS de overeenkomst alsnog ontbinden. De brief vermeldt verder onder meer dat aan Prosigno door middel van het document “Evaluatie functionaliteit 12-09-2019 (BE)-rev.7PDF” kenbaar is gemaakt in welke opzichten de testinstallatie tekortschiet dan wel welke tekortkomingen de testinstallatie kent (latere versies van dit document zijn in het geding gebracht als producties 4 en 6 bij conclusie van antwoord in reconventie).
2.24.
In diezelfde brief heeft NDS Prosigno erop gewezen dat zij niet heeft voldaan aan haar terugbetalingsverplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst. NDS heeft Prosigno  in gebreke gesteld en tot uiterlijk 27 september 2019 in de gelegenheid gesteld het geleende bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met de verschuldigde rente te voldoen. Prosigno heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.25.
Bij brief van 21 september 2019 (productie 5 bij antwoord in reconventie) heeft Prosigno aan NDS onder meer meegedeeld dat het annuleren van de opdracht op dit moment en het terughalen van de machine een voorbarige stap is die het project en beide bedrijven grote, en onnodige, schade zal toebrengen. De lijst met kritische punten is volgens Prosigno voor haar van belang zodat zij deze kan afwerken en de machine tot een succesvol einde kan afronden. Over de geldlening heeft Prosigno geschreven dat het geld volledig is geïnvesteerd in de sealtester met de bedoeling dat de lening inclusief rente bij oplevering zal worden terugbetaald.
2.26.
Bij brief van 1 oktober 2019 (productie 4 bij dagvaarding) heeft NDS aan Prosigno meegedeeld dat zij op 30 september 2019 heeft vastgesteld dat de testinstallatie niet werkt respectievelijk niet aan alle in de overeenkomst opgenomen specificaties beantwoordt. De brief vermeldt verder dat NDS de overeenkomst met Prosigno om die reden ontbindt en dat zij Prosigno uitnodigt voor overleg over de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst, alsmede over de afwikkeling van de geldleningsovereenkomst tot nakoming waarvan Prosigno niet is overgegaan.
2.27.
Bij e-mail van 3 oktober 2019 (productie 8 bij dagvaarding) heeft NDS aan Prosigno meegedeeld dat zij geen medewerkers van Prosigno in haar bedrijfsruimte toelaat om werkzaamheden aan de testinstallatie te verrichten en dat zij de internetverbinding met de testinstallatie heeft ontkoppeld.
2.28.
In de nacht van 3 op 4 oktober 2019 hebben medewerkers van Prosigno de testinstallatie gedemonteerd, verwijderd en afgevoerd uit de bedrijfsruimte van NDS en op de eigen bedrijfslocatie van Prosigno weer opgebouwd. Daarbij is een aantal zaken uit de bedrijfsruimte van NDS meegenomen.
2.29.
Bij brief van 8 oktober 2019 (producties 5 en 9 bij dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM]:
“(…)

de overeenkomst met PB is ontbonden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming va PB;

cliënte heeft PB aangesproken tot nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

PB is op de uitnodiging van cliënte, zoals vervat in haar schrijven van 1 oktober 2019, om met cliënt in overleg te treden over de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst respectievelijk de afwikkeling van de geldleningsovereenkomst niet ingegaan en heeft in plaats daarvan de testinstallatie gedemonteerd, verwijderd en afgevoerd;

cliënte houdt PB aansprakelijk voor de door haar aan de bedrijfsruimte toegebrachte schade als gevolg van het demonteren, verwijderen en afvoeren van de testinstallatie en stelt PB hierbij gedurende een termijn van 2 weken, te rekenen vanaf de dagtekening van dit schrijven, in de gelegenheid de door haar veroorzaakte schade aan de bedrijfsruimte te herstellen, bij gebreke waarvan cliënte een derde partij opdracht zal geven om tot herstel over te gaan en de daarmee gepaard gaande kosten op PB zullen worden verhaald;

cliënte verzoekt en, voor zover nodig, sommeert PB om de in de nacht van 3 op 4 oktober 2019 meegenomen bedrijfsmiddelen binnen 2 dagen na dagtekening van dit schrijven aan haar te retourneren, bij gebreke waarvan cliënte aangifte van diefstal c.q. verduistering zal doen;

cliënte verzoekt en, voor zover nodig, sommeert PB om de in de nacht van 3 op 4 oktober 2019 meegenomen Euro pallets van de verhuurder van cliënte Texel Noordkop Logistics binnen 2 dagen na dagtekening van dit schrijven aan haar te retourneren, bij gebreke waarvan cliënte aangifte van diefstal c.q. verduistering zal doen;

cliënte herhaalt haar voorstel om over de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst respectievelijk de afwikkeling van de geldleningsovereenkomst overleg te voeren en biedt PB daartoe de gelegenheid tot uiterlijk 11 oktober 2019, bij gebreke waarvan cliënte zal concluderen dat PB niet tot overleg bereid is.
(…)”
2.30.
Bij brief van 21 oktober 2019 (productie 10 bij dagvaarding/productie 7 bij antwoord) heeft de advocaat [NAAM]meer meegedeeld dat voor NDS geen grond bestond om de overeenkomst tot levering van de testinstallatie te ontbinden, omdat deze voldeed aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. Prosigno heeft NDS erop gewezen dat zij niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en heeft NDS aansprakelijk gehouden voor de voldoening van de koopsom. Prosigno heeft verder voorgesteld dat NDS de testinstallatie in de fabriek van Prosigno komt beoordelen en vervolgens afneemt en betaalt, dit op voorwaarde dat partijen het erover eens zijn dat de testinstallatie voldoet.
2.31.
Naar aanleiding hiervan heeft nog enige correspondentie plaatsgevonden tussen (de raadslieden van) partijen. Zo heeft de advocaat [NAAM]23 oktober 2019 (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan de raadsman van Prosigno onder meer geschreven dat NDS, ondanks de ingeroepen ontbinding van de overeenkomst, bereid is om nog diezelfde week een FAT-test bij te wonen en op basis van de bevindingen op grond van die FAT te beslissen of zij wil terugkomen op haar beslissing tot ontbinding.
2.32.
Op 29 oktober 2019 hebben in de bedrijfsruimte van Prosigno in aanwezigheid van medewerkers van NDS enkele testen aan de machine plaatsgevonden.
2.33.
Bij brief van 30 oktober 2019 (productie 11 bij dagvaarding) heeft NDS aan Prosigno meegedeeld dat zij de test niet succesvol achtte en dat bepaalde onderdelen (rollerbanen, robotarmen en controle op de ringen) niet goed zouden werken. NDS heeft Prosigno nogmaals uitgenodigd voor overleg over de gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst tot levering van de testinstallatie. Daarnaast heeft NDS aangedrongen op een onmiddellijke afwikkeling van de geldleningsovereenkomst. Prosigno heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie om uiterlijk 1 november 2019 over te gaan tot aflossing van de geldlening.
2.34.
Op 30 oktober 2019 heeft Prosigno de uit de testruimte van NDS meegenomen zaken geretourneerd.
2.35.
Bij brief van 5 november 2019 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft ABN AMRO Lease aan Prosigno meegedeeld dat zij de contractovername heeft ontbonden en, voor zover de contractovername al had plaatsgevonden, (alle rechten en betalingsverplichtingen uit) de overeenkomst heeft terug overgedragen aan NDS, zodat NDS weer de wederpartij van Prosigno is bij de overeenkomst.
2.36.
NDS heeft Prosigno gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en – kort gezegd – gevorderd om Prosigno bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van € 50.000,00. Prosigno heeft zich bij wijze van verweer onder meer beroepen op verrekening met de door haar gepretendeerde vordering uit hoofde van de overeenkomst tot levering van de testinstallatie, strekkende tot betaling van de koopprijs van € 314.000,00. Bij vonnis van 10 december 2019 (productie 12 bij dagvaarding) heeft de voorzieningenrechter de vordering van NDS afgewezen.
2.37.
Daarop heeft NDS de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
NDS vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Prosigno veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 56.671,78, te vermeerderen met de contractuele rente over € 50.000,00 vanaf 13 december 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van Prosigno in de proceskosten.
3.2.
NDS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Prosigno tekortschiet in haar aflossingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. De vordering strekt tot nakoming, bestaande uit terugbetaling van het geleende bedrag van € 50.000,00. Daarnaast vordert NDS € 4.171,78 aan contractuele rente tot en met 12 december 2019 en € 2.500,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
3.3.
Prosigno voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van NDS in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van NDS in de proceskosten.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
in reconventie
3.5.
Prosigno vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de tussen NDS en Prosigno tot stand gekomen overeenkomst inzake de ontwikkeling en levering van de testinstallatie door NDS niet rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden;
NDS veroordeelt tot deugdelijke nakoming van de tussen NDS en Prosigno gesloten overeenkomst inzake de ontwikkeling en levering van de testinstallatie;
een deskundige benoemt die op een nader te bepalen datum op de bedrijfslocatie van Prosigno de werking van de testinstallatie beoordeelt en zich een oordeel vormt over de vraag of de installatie voldoet aan de daaraan te stellen eisen;
in het geval voornoemde deskundige oordeelt dat de testinstallatie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, NDS veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na het oordeel van de deskundige 60% van de overeengekomen som aan Prosigno te betalen, zijnde een bedrag van € 188.400,00, althans indien het in conventie gevoerde verrekeningsverweer gegrond wordt geacht het alsdan na verrekening resterende bedrag van € 138.400,00;
in het geval voornoemde deskundige oordeelt dat de testinstallatie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, NDS veroordeelt om haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de verplaatsing en opbouw van de testinstallatie naar de bedrijfslocatie van NDS en aan de aansluitend daaraan te houden Site Acceptence Test, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat NDS weigert hieraan haar medewerking te verlenen;
NDS veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
3.6.
Prosigno legt aan haar vorderingen ten grondslag dat geen sprake is van wezenlijke tekortkomingen die het besluit van NDS rechtvaardigen om de overeenkomst te willen ontbinden. Prosigno is nog steeds bereid de machine aan NDS te leveren, maar voorziet – indien de rechtbank NDS zou verplichten mee te werken aan oplevering van de machine – wederom discussies ten aanzien van het functioneren ervan. Het lijkt Prosigno daarom wenselijk dat de rechtbank een deskundige benoemt die een objectief oordeel kan vellen over de staat en het functioneren van de testinstallatie. Aansluiting zoekend bij het oorspronkelijke betalingsschema stelt Prosigno zich op het standpunt dat het redelijk is dat NDS 60% van de overeengekomen prijs aan haar voldoet wanneer de deskundige oordeelt dat de machine voldoet aan de overeenkomst, zijnde een bedrag van € 188.400,00. Indien de rechtbank oordeelt dat Prosigno zich in conventie terecht op verrekening heeft beroepen, brengt verrekening met zich dat NDS dan een bedrag van € 138.400,00 aan Prosigno moet voldoen. De resterende 40% van de overeengekomen som kan vervolgens worden voldaan na installatie van de machine op de bedrijfslocatie van NDS. Prosigno vordert gelet hierop dan ook de veroordeling van NDS tot nakoming van de overeenkomst. In dit kader vordert Prosigno ook dat NDS wordt veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de opbouw van de installatie op haar locatie, mits de deskundige heeft geoordeeld dat de installatie aan de overeenkomst beantwoordt.
3.7.
NDS voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Prosigno in de proceskosten.
3.8.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
Geldlening
4.2.
De vordering in conventie strekt tot nakoming door Prosigno van haar verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 11 december 2018. Op Prosigno rustte de verplichting om het geleende bedrag van € 50.000,00, vermeerderd met 5% rente op jaarbasis, uiterlijk op 13 februari 2019 aan NDS terug te betalen. Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat Prosigno niet aan die verbintenis heeft voldaan. De vordering in conventie ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed.
Betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst tot levering van de testinstallatie;
verrekening en opschorting
4.3.
Prosigno heeft bij wijze van verweer echter een beroep gedaan op verrekening van haar verbintenis met haar (gestelde) vordering op NDS wegens het uitblijven van betaling van de koopprijs van € 314.000,00 uit hoofde van de overeenkomst tot levering van de testinstallatie, en/of opschorting van haar verbintenis om diezelfde reden. De vorderingen van Prosigno in reconventie strekken (onder meer) tot nakoming door NDS van haar (betalings)verplichting uit hoofde van die overeenkomst.
4.4.
NDS heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Prosigno. Partijen zijn immers overeengekomen dat de betaling van de eerste termijn van de koopprijs zou geschieden na verstrekking van een performance bond (bankgarantie) door Prosigno (zie 2.2). Vast staat dat Prosigno geen bankgarantie heeft verstrekt. Prosigno heeft ook geen factuur voor de eerste termijn van de koopprijs aan NDS en/of ABN AMRO Lease gestuurd. De eerste termijn van de koopprijs is dus niet opeisbaar geworden. Tot facturering van de tweede termijn van de koopprijs is het (ook) niet gekomen, omdat – zoals NDS op zichzelf onweersproken heeft aangevoerd – geen geslaagde FAT-test heeft plaatsgevonden, terwijl dat een voorwaarde was voor verschuldigdheid van de tweede termijn. Ook de tweede termijn van de koopprijs is dus niet opeisbaar geworden. De derde en vierde termijn van de koopprijs zouden volgens het overeengekomen betaalschema opeisbaar worden na de SAT-test/acceptatie en ingebruikname respectievelijk één maand na goede werking. Aangezien de installatie nooit is geaccepteerd en in gebruik genomen door NDS, zijn ook deze termijnen niet opeisbaar geworden. Prosigno heeft deze ook niet gefactureerd. Gezien het voorgaande kan Prosigno NDS niet tegenwerpen dat zij de koopprijs niet heeft betaald. Voor een veroordeling van NDS tot nakoming van haar betalingsverplichting bestaat dan ook geen grond. De daartoe strekkende vordering in reconventie (vordering 2) moet dus worden afgewezen. Het beroep van Prosigno op verrekening en/of opschorting kan gelet op het voorgaande niet slagen.
Ontbinding
4.5.
NDS heeft zich er bovendien op beroepen dat zij de overeenkomst tot levering van de testinstallatie buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens tekortkomen in de nakoming ervan door Prosigno. Volgens NDS verkeert Prosigno in verzuim. Gelet op het navolgende is de rechtbank van oordeel dat NDS op goede gronden is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst.
4.6.
Artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Op grond van lid 2 ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is.
4.7.
De gestelde tekortkoming van Prosigno in de nakoming van haar verbintenis is volgens NDS tweeledig. Ten eerste heeft Prosigno de fatale opleveringstermijn overschreden. Ten tweede kleven er gebreken aan de lektestmachine, aldus NDS.
4.8.
Ten aanzien van de opleveringstermijn overweegt de rechtbank als volgt.
In het kader van de overeenkomst tot levering van de testinstallatie heeft Prosigno de verplichting op zich genomen om de installatie te leveren op (uiterlijk) 24 maart 2019 respectievelijk (eind) week 12/2019. Vast staat dat de testinstallatie niet per (uiterlijk) 24 maart 2019 dan wel (eind) week 12/2019 is geleverd. Daarmee staat ook de tekortkoming van Prosigno in de nakoming van die verbintenis vast.
4.9.
Prosigno heeft in dit verband betoogd dat de levertermijn nooit is gaan lopen, omdat die ingevolge artikel VI lid 1 onder d van de FME-voorwaarden pas ingaat op “
de dag van ontvangst van het bedrag dat volgens de overeenkomst voor de aanvang van de werkzaamheden bij vooruitbetaling dient te worden voldaan
” en NDS nooit tot betaling van bedoeld bedrag – de eerste betalingstermijn – is overgegaan. Gelet hierop is Prosigno naar eigen zeggen niet in verzuim komen te verkeren en mocht NDS dus niet tot ontbinding overgaan. NDS heeft hiertegen echter terecht ingebracht dat de onderdelen a tot en met d van lid 1 van de FME-voorwaarden betrekking hebben op de ingangsdatum van de levertijd en niet maatgevend zijn voor de beantwoording van de vraag of Prosigno de in de overeenkomst met NDS overeengekomen levertijd heeft overschreden. Voor de beantwoording van die vraag is het slot van artikel VI lid 1 van de FME-voorwaarden relevant, namelijk: “
Indien een leveringsdatum respectievelijk -week is overeengekomen, wordt de levertijd gevormd door de periode tussen de datum van totstandkoming van de overeenkomst en de leveringsdatum respectievelijk het einde van de leveringsweek.
” Dat zijn in dit geval dus 24 maart 2019 respectievelijk week 12/2019. Het betoog van Prosigno slaagt niet.
4.10.
Gelet op het navolgende kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of de testinstallatie gebreken vertoont – zoals NDS stelt, maar Prosigno betwist – en, zo ja, welke.
Ontbinding gerechtvaardigd?
4.11.
De vraag is dan of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De oorspronkelijke oplevertermijn is immers ruimschoots verstreken en NDS heeft desondanks niet de beschikking gekregen over de overeengekomen lektestmachine. Dit terwijl zij Prosigno bij herhaling in de gelegenheid heeft gesteld die (alsnog) te leveren. Zo zijn partijen nader overeengekomen dat de zogenoemde FAT-test zou worden overgeslagen en dat de installatie zou worden afgenomen op basis van de SAT-test. Als datum voor de SAT-test is 31 juli 2019 overeengekomen. NDS heeft aan Prosigno meegedeeld dat in geval van een niet geslaagde SAT-test op die datum Prosigno aansprakelijk zal worden gehouden voor de termijnoverschrijding ter zake de levering van de testinstallatie. Op 31 juli 2019 heeft echter geen geslaagde SAT-test plaatsgevonden en dus ook geen levering. NDS heeft daarop aan Prosigno kenbaar gemaakt dat zij bereid is het gebruik van haar recht om de overeenkomst schriftelijk te ontbinden op te schorten, op voorwaarde dat Prosigno uiterlijk op 27 september 2019 zorgdraagt voor een goed werkende testinstallatie die aan alle in de overeenkomst opgenomen specificaties voldoet. Uiteindelijk heeft op 30 september 2019 een SAT-test plaatsgevonden, maar is de machine niet opgeleverd. Daarop heeft NDS bij brief van 1 oktober 2019 de overeenkomst ontbonden. Op 29 oktober 2019 hebben ten slotte enkele testen plaatsgevonden, maar het resultaat daarvan heeft NDS geen aanleiding gegeven terug te komen op haar beslissing tot ontbinding van de overeenkomst. Prosigno heeft al met al diverse kansen gekregen om alsnog de installatie te leveren, maar heeft die kansen niet met succes benut. NDS staat nu met lege handen.
4.12.
De rechtbank neemt bij het voorgaande ook nog in aanmerking dat uit artikel VI lid 5 van de FME-voorwaarden (zie 2.5) volgt dat een overschrijding van de levertijd met meer dan zestien weken de opdrachtgever recht geeft op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Die situatie doet zich hier voor. Op 1 oktober 2019, de datum van de ontbinding, waren immers meer dan zestien weken verstreken sinds de overeengekomen leveringsdatum. Ook gezien deze bepaling in de FME-voorwaarden is de ontbinding gerechtvaardigd.
Verzuim
4.13.
Op grond van artikel 6:265 lid 2 BW ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. In dit geval is nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk, zodat verzuim is vereist. Nu partijen een fatale leveringstermijn zijn overeengekomen – levering op (uiterlijk) 24 maart 2019 respectievelijk (eind) week 12/2019 – is het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden (artikel 6:83 onder a BW). Overigens heeft NDS Prosigno ook nog in gebreke gesteld bij haar brief van 16 september 2019 (zie 2.23). Prosigno is dus hoe dan ook in verzuim komen te verkeren.
4.14.
Gezien het voorgaande is aan alle vereisten voor ontbinding voldaan. NDS heeft de overeenkomst rechtsgeldig en op goede gronden buitengerechtelijk ontbonden.
Gevolgen van de ontbinding
4.15.
Op grond van artikel 6:271 BW bevrijdt een ontbinding van een overeenkomst de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze al zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW).
4.16.
De prestatie waar het in dit geval om gaat, betreft de uren die Prosigno in het werk aan de installatie heeft gestoken. Deze zijn naar hun aard niet ongedaan te maken en zouden dus op waarde moeten worden geschat. Prosigno heeft hierover echter niets gesteld, zodat de rechtbank hierover niet kan oordelen. De rechtbank geeft Prosigno dan ook in overweging hierover met NDS in onderhandeling te treden.
Slotoverwegingen
4.17.
Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, kan aan het voorgaande niet toe- of afdoen en blijft daarom buiten bespreking. De rechtbank komt dan tot de volgende beslissingen.
4.18.
De slotsom in conventie is dat de vordering van NDS in hoofdsom, die strekt tot terugbetaling van het geleende bedrag van € 50.000,00, zal worden toegewezen. NDS maakt daarnaast aanspraak op vergoeding van de contractuele rente, door haarzelf tot en met 12 december 2019 becijferd op € 4.171,78. Prosigno heeft hiertegen op zichzelf geen verweer gevoerd, zodat de vordering ook in zoverre zal worden toegewezen. Dat geldt ook voor de contractuele rente vanaf 13 december 2019.
4.19.
De vordering in conventie strekt daarnaast tot veroordeling van Prosigno tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze vordering zal de rechtbank afwijzen, nu NDS niet onderbouwd heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de procedure werkzaamheden heeft verricht waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten.
4.20.
Prosigno zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van NDS op:
- dagvaarding	€ 	104,54
- griffierecht		2.042,00
- salaris advocaat
2.228,00
(2,0 punten × tarief € 1.114,00)
Totaal	€ 	4.374,54
4.21.
Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat NDS de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, moet de vordering van Prosigno in reconventie die strekt tot een verklaring voor recht dat dit niet het geval is (vordering 1) worden afgewezen. Ten aanzien van vordering 2 in reconventie heeft de rechtbank onder 4.4 geoordeeld dat deze niet toewijsbaar is. Aan de benoeming van een deskundige komt de rechtbank gezien het voorgaande niet toe. Hieruit volgt dat de vorderingen 3, 4 en 5 in reconventie eveneens moeten worden afgewezen.
4.22.
Omdat Prosigno in het ongelijk wordt gesteld, moet zij de proceskosten dragen. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van NDS op € 1.770,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.770,00).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Prosigno om aan NDS te betalen een bedrag van € 54.171,78 (vierenvijftigduizend éénhonderdéénenzeventig euro en achtenzeventig cent), vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over het bedrag van € 50.000,00 met ingang van 13 december 2019 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Prosigno in de proceskosten, aan de zijde van NDS tot op heden begroot op € 4.374,54,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt Prosigno in de proceskosten, aan de zijde van NDS tot op heden begroot op € 1.770,00,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.
JE/DB