ECLI:NL:RBOVE:2021:1787
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/262626 / KG ZA 21-52
Vonnis in kort geding van 23 april 2021
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
MAXUS MEDIA PUBLISHERS V.O.F.
,
gevestigd te Uithoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROCES MEDIA B.V.
,
gevestigd te Uithoorn,
eiseressen, verder te noemen Maxus, PM en gezamenlijk Maxus c.s.,
advocaten mrs. M.L. Ebels en B. Brouwer te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
als eenmanszaak handelend onder de naam  BSE Bedrijven Sites Enschede,
wonende te [woonplaats],
gedaagde, verder te noemen BSE,
advocaat [NAAM]. M.J.M. Kortier te Enschede.
1
De weergave van het procesverloop
1.1.
Maxus c.s. hebben gesteld en gevorderd in kort geding zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding. Bij akte houdende overleggen aanvullende producties 38 t/m 40 tevens wijziging van eis hebben Maxus c.s. onderdeel F van hun vorderingen gewijzigd.
1.2.
De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2021 (via Skype) en op 7 april 2021 met daadwerkelijke verschijning te Almelo. Bij die gelegenheid zijn partijen steeds verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
1.3.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht met behulp van veel en omvangrijke producties en van (steeds) pleitaantekeningen.
1.4.
Partijen hebben ter zitting gepoogd een vergelijk te treffen, met als uitgangspunt een beëindiging en afrekening van hun samenwerkingsovereenkomsten. Aan het slot van de laatste zitting hebben partijen meegedeeld dat zij meer tijd nodig hebben om afspraken vast te leggen en om verder te onderhandelen. Daarom is niet aanstonds vonnis gevraagd. Wel is toen ter zitting door de voorzieningenrechter meegedeeld dat in het geval onverhoopt toch vonnis moet worden gewezen, uiterlijk op 23 april 2021 uitspraak zal worden gedaan.
1.5.
Maxus c.s. hebben op 13 april 2021 bericht dat een vergelijk alsnog niet tot stand is gekomen en dat daarom vonnis wordt gevraagd. Daarvan is de uitspraak bepaald op heden.
2
Waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
Voor zover van belang in dit kort geding kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2.
Maxus en BSE zijn op 30 mei 2016 met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld in de “Samenwerkingsovereenkomst tussen BSE en maXus” die als productie 2B door Maxus c.s. in het geding is gebracht. In artikel 11 van die overeenkomst is over de looptijd en beëindiging het volgende overeengekomen:
“a. Deze overeenkomst gaat in op 1 juni 2016 en loopt tot 1 januari 2018. De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd met 2 jaar, met een opzegtermijn van 1 jaar.
b. Opzegging van de samenwerking kan slechts met een aangetekend schrijven. Daarbij geldt de opzegtermijn van 1 jaar. (….)”
2.3.
PM en BSE zijn op 24 oktober 2016 met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld in de “Samenwerkingsovereenkomst tussen BSE en Proces Media” die als productie 2A door Maxus c.s. in het geding is gebracht. In artikel 11 van die overeenkomst is over de looptijd en beëindiging het volgende overeengekomen:
“a. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2017 en loopt tot 1 januari 2018. De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd met 2 jaar, met een opzegtermijn van 1 jaar.
b. Opzegging van de samenwerking kan slechts met een aangetekend schrijven. Daarbij geldt de opzegtermijn van 1 jaar. (….)”
2.4.
Op 25 maart 2020 heeft zowel Maxus als PM een verwerkingsovereenkomst gesloten met BSE (productie 5A en 5B van Maxus c.s.).
2.5.
Bij brief van 1 februari 2021 hebben Maxus c.s. hun samenwerking met BSE buitengerechtelijk ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van BSE en wel per 31 mei 2021. Voordien was door Maxus c.s. tevergeefs gepoogd om het daarheen te leiden dat hun samenwerking met BSE met wederzijds goedvinden werd beëindigd.
2.6.
Maxus c.s. hebben BSE nimmer in gebreke gesteld.
3
Het geschil en de standpunten van partijen
3.1.
Met het door Maxus c.s. gevorderde beogen zij (alvast) uitvoering en inhoud te geven aan ongedaanmakingsverplichtingen die (moeten) volgen uit de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de twee samenwerkingsovereenkomsten (en alle daarbij behorende contracten, waaronder de verwerkersovereenkomsten). Ook willen zij daarmee hun belangen veiligstellen vooruitlopend op de ontvlechting van de samenwerkingen. Een deel van het gevorderde is (tevens) gebaseerd op de grondslag van onrechtmatig handelen, waaraan een einde moet worden gemaakt door het treffen van een aantal verzochte voorzieningen.
3.2.
Door BSE is allereerst het standpunt ingenomen dat sprake is van een feitelijk en juridisch complex geschil, waarvoor de rechtsgang in kort geding zich niet leent. Om die reden moet naar zeggen van BSE de voorziening worden geweigerd (in de zin van artikel 256 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). De ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomsten (en alle daarbij behorende contracten) houdt volgens hem geen steek. Door BSE is aangevoerd dat geen sprake is c.q. kan zijn geweest van toerekenbaar tekortschieten aan zijn zijde. In een bodemzaak zal een en ander uitvoerig en gedegen aan de orde moeten worden gesteld. Van het door Maxus c.s. (tevens) gestelde onrechtmatige handelen is geen sprake (geweest).
3.3.
Daarbij komt dat BSE door Maxus en/of PM nimmer in gebreke of aansprakelijk is gesteld, terwijl daarvoor in de visie van Maxus en/of PM toch alle reden moet zijn geweest. Het middel van de “rauwelijkse” buitengerechtelijke ontbinding is door Maxus c.s. gehanteerd om van de samenwerking met BSE af te komen, omdat Maxus c.s. al enige tijd geleden hebben besloten om in plaats van met BSE met een derde te willen gaan samenwerken.
3.4.
Voor zover vereist worden de standpunten van partijen hierna nader uitgewerkt c.q. wordt daarop nader ingegaan.
4
De beoordeling in kort geding
4.1.
In kort geding ligt voor de vraag of reeds nu, voorshands oordelend, is vast te stellen dat aannemelijk is dat de buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomsten (en alle daarbij behorende contracten) per 31 mei 2021 steek zal houden in een nog in te stellen bodemprocedure.
4.2.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter de door Maxus c.s. in de meergenoemde brief van 1 februari 2021 aangevoerde twee “ruime” ontbindingsgronden tegen het licht te houden. De voorzieningenrechter hanteert daarbij de volgende kopjes die ook zo in de “ontbindingsbrief” van 1 februari 2021 staan vermeld.
Onrechtmatige concurrentie
4.3.
Het onder deze kop door Maxus c.s. gemaakte verwijt houdt in dat BSE “
buiten medeweten van PM is gestart met de exploitatie van een nagenoeg identieke portal onder de naam Solids portal (solids-portal.com), waarmee Solids Processing beconcurreerd wordt. Op deze portal blijkt ook een grote hoeveelheid content van adverteerders van Solids Processing een-op-een doorgeplaatst te zijn.
”. BSE en Schuettgut sluizen hiermee naar zeggen van Maxus c.s. bovendien op onrechtmatige wijze klanten weg bij PM. Aldus wordt gehandeld in strijd met het in de samenwerkingsovereenkomst van PM in artikel 6 sub b opgenomen concurrentiebeding, en met de door partijen gemaakte afspraak dat de merken/ handelsnamen Solids Processing, Fluids Processing en MB Maintenance aan PM toekomen. Ook blijkt BSE buiten medeweten van Maxus c.s. bezig te zijn andere domeinen te registreren met de merken c.q. handelsnamen van Maxus c.s., waaronder op 1 oktober 2020 solids-portal.nl, fluids-portal.nl, lab-portal.nl, lab-portal.com en lab-portal.info. Maxus c.s. wensen middels een deel van het door hen gevorderde, te bewerkstelligen dat die activiteiten door BSE worden gestaakt.
4.4.
Door BSE is, gemotiveerd en sterk inhoudelijk, verweer gevoerd tegen deze aantijging(en), en wel kort samengevat als volgt:
- BSE exploiteert al sinds 2004 samen met zijn Duitse partner Frieling schuettgutportal.com. Maxus c.s. hebben daarbij geen rol. Deze Duitse portal is technisch en inhoudelijk vergelijkbaar met de Nederlandse portals in de samenwerking met Maxus c.s.. Reeds in 2014 heeft BSE de domeinnaam Solids-portal.com en Solidsportal.com geregistreerd (productie 26 van BSE). Solids is een letterlijke vertaling naar het Engels van Schuettgut. Bovendien betreft dit een beschrijvende aanduiding die in de wereld van bulk- en stortgoed zeer gebruikelijk is. Solidsportal.com/solids-portal.com is (dus) geen nieuwe portaal, zoals Maxus c.s. willen doen geloven;
- de exploitatie van Solids-Portal.com maakt geen inbreuk op artikel 6 sub b van de  samenwerkingsovereenkomst met PM. Immers partijen zijn een samenwerking aangegaan waarbij Maxus c.s. eigenaar en uitgever zijn van de vakbladen en waarbij BSE eigenaar is van de portals. Artikel 6 sub b van de samenwerkingsovereenkomst met PM moet in samenhang worden gelezen met het bepaalde in de artikelen 1 en 2 van die samenwerkingsovereenkomst. Artikel 6 sub b van de samenwerkingsovereenkomst met PM moet daarom aldus worden uitgelegd dat dat BSE geen activiteiten met betrekking tot het uitgeven van vakbladen zal ontplooien. Met Schuettgutportal-exploitatie worden geen activiteiten ontplooid betreffende een vakblad, ook niet onder de domeinnaam Solidportal.com;
- ook kan er aldus beschouwd, geen sprake van zijn dat BSE op Solids-portal.com inbreuk maakt op het auteursrecht van PM. Maxus c.s. maken ook niet duidelijk welke content nu precies inbreuk maakt, dat daarop auteursrecht berust en dat Maxus c.s. daarvan rechthebbende zijn. Enkel het door Maxus c.s. stellen dat zij uitgevers zijn, is hiervoor onvoldoende. Voorts geldt dat de adverteerders zelf de content plaatsen in het Schuettgut-portal. PM speelt daarin geen rol. Sinds 2017 heeft PM recht op provisie van 20% van de netto omzet van de Schuettgutportal die volgt uit verkoopcontracten die door bemiddeling van PM zijn gesloten. Daarmee zijn de aangedragen klanten niet opeens klanten van PM. Er is geen toestemming van PM vereist om de content te mogen doorplaatsen; evenmin is sprake van een “licentieconstructie via PM”;
- het gebruik van solids-portal.com/solidsportal.com levert jegens Maxus c.s. geen handelsnaam inbreuk op. Maxus c.s. kunnen hoogstens “enige” bescherming claimen ten aanzien van de naam Solids Processing, Fluids Processing, Maintenance Benelux en Labinsights, welke bescherming dan alleen ziet op de naam van het vakblad/magazine zelf, en niet breder. Maxus dan wel PM gebruikt niet die benaming als handelsnaam waaronder hun onderneming gedreven wordt. Bovendien wordt verwarring niet aangetoond, terwijl sprake is van een zeer specifiek publiek. Verder heeft te gelden dat BSE de handelsnaam c.q. domeinnaam www. solidsprocessing.nl toekomt. BSE voert zijn onderneming sinds 1999 onder de naam bulkhandling.nl en sinds 2005 onder de naam solidsprocessing.nl. Dit dus allemaal ruim voordat Maxus c.s. in beeld kwamen.
SEO en informatiebeveiliging
4.5.
Er is naar zeggen van Maxus c.s. reden om aan te nemen dat BSE door onkunde in de toekomst niet (meer) in staat zal zijn om te garanderen dat software, SEO en informatiebeveiliging naar behoren functioneren. Dit betreft een voortdurende inspanningsverplichting van BSE, welke verplichting BSE de afgelopen jaren naar zeggen van Maxus c.s. ernstig heeft verzaakt. Een en ander blijkt naar zeggen van Maxus c.s. uit de recent gehouden pentest-rapportage van Onvio (productie 8 van Maxus c.s.), die zeer ernstige (kritieke) kwetsbaarheden heeft aangetroffen op de webapplicaties Solids, Fluids, MB Maintenance en LabInsights, met als gevolg dat de databases, waaronder klant- en gebruikersgegevens, van de portals gecompromitteerd zijn. Naast het beveiligen van de websites is BSE gehouden tot het monitoren van beveiligingsincidenten en heeft hij Maxus c.s. daarvan op de hoogte te stellen, zoals van de pentest door Onvio.
4.6.
Door BSE is ook hier gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze aantijging, en wel kort samengevat als volgt:
-	deze aantijging wordt gemotiveerd op juistheid betwist. BSE is niet in verzuim komen te verkeren. Ook is niet sprake van onherstelbare gebreken die een onmiddellijke ontbinding rechtvaardigen. De mogelijkheid van herstel/nakoming heeft BSE nooit gekregen. Het rapport van Onvio heeft BSE eerst ontvangen ruim nadat Maxus c.s. de buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomsten hadden ingeroepen. Een inhoudelijke reactie daarop was daarom zinloos geworden. Dit kort geding geeft BSE niet de mogelijkheid om zich adequaat te verweren tegen de hier gemaakte complexe verwijten.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de complexiteit en de omvang van de aan de orde zijnde geschillen, deze ongeschikt maken voor een beoordeling in kort geding. Een bodemzaak is daartoe vereist waarin wel de instructie- en bewijsmogelijkheden van Rv ten dienste staan om vast te stellen wat partijen hebben afgesproken over de inhoud en afbakening van hun samenwerking, en of BSE – gelijk Maxus c.s. stellen en door BSE gemotiveerd wordt weersproken – in strijd heeft gehandeld met die afspraken en zelfs of door BSE “in die samenwerking” onrechtmatig jegens Maxus c.s. is gehandeld, want ook dat is door Maxus c.s. ten grondslag gelegd aan een deel van het door hen gevorderde.
4.8.
De ernst en de omvang van de door Maxus c.s. gestelde tekortkomingen zullen door de bodemrechter eveneens moeten worden gewogen bij de beoordeling of Maxus c.s. inderdaad op basis daarvan “rauwelijks” en zonder enige ingebrekestelling de samenwerkingsovereenkomsten (en de daarbij behorende contracten) hebben kunnen ontbinden op korte termijn, te weten per 31 mei 2021.
4.9.
De kans moet zelfs aanmerkelijk worden geacht dat ten dienste van de bodemrechter een deskundigenbericht is vereist om vast te stellen of - gelijk door Maxus c.s. is gesteld - door BSE in termen van kwaliteit en deskundigheid aantoonbaar dermate de aansluiting is gemist bij wat heden ten dage aan veiligheidsvoorzieningen en privacybescherming wordt geëist van een webportal-beheerder, dat (mede) op basis daarvan de overeenkomsten mochten worden beëindigd op de wijze zoals dat door Maxus c.s. is gedaan, zonder enige ingebrekestelling. Maxus c.s. zijn en blijven hier stellig in hun opvattingen: volgens hen heeft BSE hier totaal “de boot gemist” en zou hij zulks ook tegenover hen hebben erkend. In dit kort geding is daarvan (te) weinig terug te vinden. Uit de zich in het dossier bevindende stukken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands een dergelijke (vergaande) conclusie niet te trekken. BSE bestrijdt deze aantijgingen gemotiveerd op juistheid.
4.10.
Er is geen reden om voor (een deel van) de gestelde onrechtmatigheden hier anders te oordelen. De gemaakte verwijten aan het adres van BSE vertonen grote samenhang, en laten zich niet in kort geding separaat van de overige geschilpunten beoordelen.
4.11.
Verwijzing naar de bodemzaak behoort al langjarig niet meer tot de mogelijkheden die Rv biedt. Wat dan resteert is de beslissing die artikel 256 Rv aanreikt.
4.12.
Deze uitkomst brengt mee dat Maxus c.s. moeten worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Zij worden, gelijk door BSE is gevorderd, hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan BSE van de aan die zijde in dit kort geding gevallen (na)kosten. Gelet op het belang en de aard van de zaak en de omstandigheid dat er twee mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden, acht de voorzieningenrechter in het onderhavige geval een bedrag van € 2.750,-- aan salaris van de advocaat [NAAM]. Deze beslissing brengt mee dat er geen (gedeeltelijke) kostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv aan de orde is.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
weigert de voorziening zoals is bedoeld in artikel 256 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
5.2.
veroordeelt Maxus c.s. hoofdelijk tot betaling aan BSE van de aan die zijde in dit geding gevallen kosten, welke kosten worden begroot op in totaal € 3.059,--, te weten
€ 309,-- voor griffierecht en € 2.750,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Maxus c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Maxus c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2021.