ECLI:NL:GHDHA:2019:3990
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 10 april 2019
Zaaknummer	: 200.256.137/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-9356
Zaaknummer rechtbank	: C/09/565242
[appellante] ,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. Y.M. Schrevelius te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Marokko,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. H. Durdu te Rotterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[belanghebbende] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen kinderen,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 14 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 februari 2019 van de rechtbank Den Haag (hierna: de bestreden beschikking).
De vader heeft op 22 maart 2019 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de bijzondere curator op 22 maart 2019 een faxbericht van diezelfde datum;
van de zijde van de moeder op 22 maart 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de moeder op 25 maart 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlage.
De zaak is op 26 maart 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
[vertegenwoordiger van de raad] namens de raad;
de bijzondere curator.
De advocaat [NAAM].
De hierna te noemen kinderen zijn in raadkamer gehoord.
Na de zitting is bij het hof op 27 maart 2019 van de zijde van de moeder nog een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen ingekomen. Nu de mondelinge behandeling is gesloten en het hof partijen geen toestemming heeft gegeven nog stukken na te zenden, zal het hof deze bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing laten.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Bij de bestreden beschikking is de terugkeer gelast van de minderjarige kinderen [naam minderjarige 1] geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , Marokko, en [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , Marokko, naar Marokko uiterlijk op 18 maart 2019, waarbij de moeder de kinderen dient terug te brengen naar Marokko en is bevolen, indien de moeder nalaat de kinderen terug te brengen naar Marokko, dat de moeder de kinderen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 18 maart 2019, opdat de vader de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Marokko. Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de kosten is afgewezen en bepaald is dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen zijn gehuwd geweest en zijn de ouders van de kinderen.
Bij beschikking van de rechtbank te [plaats] , Marokko, van 20 juli 2017 is de echtscheiding tussen de vader en de moeder uitgesproken en zijn de door hen gemaakte afspraken als volgt opgenomen:
‘(...) en verklaart dat de echtgenote afstand heeft gedaan van al haar rechten die uit die echtscheiding voortvloeien en veroordeelt de ex-echtgenoot om aan haar te voldoen het bedrag van 4.500,- MAD zijnde onderhoud van de kinderen [minderjarige 2] en [minderjarige 1] samen met inbegrip van de verzorgingskosten m.i.v. de datum van de echtscheiding en dat de kinderen blijven wonen in de woning gelegen op het adres [adres] – neven voorzieningen blijven van kracht tot de wettelijk komen te vervallen – en doet uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.’
Op of omstreeks 31 augustus 2018 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.
De vader heeft de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit, de moeder heeft de Marokkaanse nationaliteit en de kinderen hebben de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit.
De vader heeft zich gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit. De zaak is bij de Centrale Autoriteit geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de rechtbank gelaste terugkeer van de kinderen naar Marokko.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de rechtbank daarin het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen naar Marokko heeft toegewezen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de kinderen af te wijzen en de raad te verzoeken om in deze zaak te rapporteren en de bijzonder curator de opdracht te verstrekken om te rapporteren over de verhouding tussen vader en de kinderen, met veroordeling van de vader in de proceskosten ad
€ 695,-, zoals tot heden gemaakt door de moeder.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle grieven en verzoeken van de moeder af te wijzen. Kosten rechtens.
4. Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV), waarbij Nederland en Marokko partij zijn.
5. Het HKOV heeft, voor zover hier van belang, tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het HKOV
6. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het HKOV wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
7. Niet in geschil is dat de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Marokko hadden.
8. Tussen partijen is niet in geschil dat de vader op grond van het Marokkaans gezagsrecht de “wilaya” heeft over de kinderen en dat de moeder de “hadana”  uitoefent. Dit brengt met zich mee dat de moeder niet met uitsluiting van de vader beslissingsbevoegd is om de verblijfplaats van de kinderen te wijzigen. De moeder had dan ook de toestemming van de vader hiervoor nodig, of vervangende toestemming van de rechtbank. Niet gebleken is dat de moeder vervangende toestemming van de rechtbank heeft gekregen om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te wijzigen.
9. De vader heeft ook in hoger beroep onweersproken gesteld dat hij de moeder geen toestemming heeft gegeven om zich met de kinderen in Nederland te vestigen.
10. Gelet op het voorgaande is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de overbrenging  van de kinderen naar Nederland dient te worden aangemerkt als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 HKOV
11. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar verstreken is tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Nu er minder dan een jaar verstreken is tussen de overbrenging van de kinderen naar Nederland, op of omstreeks 31 augustus 2018, en de indiening van het verzoek, op 17 december 2018, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de kinderen dient te volgen, tenzij er sprake is van een of meer in het HKOV genoemde weigeringsgronden.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a HKOV
12. Op grond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van een kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren heeft toegestemd of berust.
13. De moeder stelt dat de vader het gezag over de kinderen niet daadwerkelijk uitoefende, zodat dit reeds een weigeringsgrond als voornoemd oplevert. Als gevolg van het hersenletsel dat hij heeft opgelopen door een ernstig auto ongeluk is de vader niet in staat voor zichzelf te zorgen en evenmin voor zijn kinderen. De vader heeft de kinderen nooit feitelijk verzorgd en hij is niet in staat zelfstandig beslissingen te nemen over belangrijke zaken in het leven van de kinderen. Dit doet zijn familie. De vrouw betwist dat er sprake was van een regelmatige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. Als de vader volkomen onverwachts langs kwam, ging dit altijd gepaard met agressief en onvoorspelbaar gedrag van zijn kant. Hij boezemde de kinderen dan zoveel angst in dat zij niet mee wilden gaan. De vader is niet in staat in het belang van de kinderen te handelen.
14. De vader betwist de stelling dat hij het gezag over de kinderen niet daadwerkelijk uitoefende. Tussen de vader en de kinderen bestond een zorgregeling waarbij de vader de kinderen meerdere keren per week bij zich had en de kinderen sliepen ook regelmatig bij de vader. De vader wordt bij de verzorging van de kinderen ondersteund door zijn ouders die bij hem inwonen. De vader draagt daarnaast alle financiële lasten voor de kinderen. De vader betwist dat het auto-ongeluk dat hij in 1999 heeft gehad tot gevolg heeft gehad dat hij niet in staat is om feitelijke invulling te geven aan het gezag. De vader heeft weliswaar nog steeds fysieke klachten maar dat heeft de invulling van zijn rol als gezaghebbend ouder tot op heden niet belemmerd. Maar ook indien dit het geval zou zijn, is er nog geen sprake van een weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a HKOV.
15. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat geen sprake is van een weigeringsgrond zoals bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder ook in hoger beroep en in het licht van de door de rechtbank reeds benoemde vaste jurisprudentie, onvoldoende onderbouwd dat de vader het gezag over de kinderen niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging naar Nederland. Zo is niet gebleken dat de vader geen omgang had met de kinderen in de periode voor hun overbrenging naar Nederland. Ook heeft de moeder niet betwist dat de vader de vastgestelde kinderalimentatie voldeed, als ook de woonlasten van de moeder. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat hieruit voldoende blijkt dat de vader zich de belangen van de kinderen heeft aangetrokken en deze heeft behartigd.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV
16. Op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
17. De moeder stelt, onder overlegging van diverse stukken, dat sprake is van een weigeringsgrond op grond van voornoemd artikel. Het gedrag van de vader is door zijn hersenletsel onvoorspelbaar en agressief. Zowel de moeder als de kinderen zijn door de vader mentaal en fysiek mishandeld. Na de echtscheiding bleef de vader de moeder en de kinderen intimideren en bedreigen. De vader is niet in staat om voor zichzelf te zorgen, laat staan voor de kinderen. Daarnaast geldt dat de vader aangifte heeft gedaan tegen de moeder ter zake van kinderontvoering. De moeder is hierdoor al twee keer door de politie benaderd via het adres van haar ouders. De moeder stelt dat uit de door haar overgelegde brief van 12 september 2018 van de Marokkaanse advocaat [NAAM]rechtshulpverzoek is gedaan en dat wanneer de moeder in Marokko wordt aangehouden, zij in hechtenis zal worden genomen. Dit betekent dat de kinderen zullen worden gescheiden van de moeder en dat zij naar alle waarschijnlijkheid aan de vader zullen worden afgegeven. Gezien de mishandelingen in het verleden komen de kinderen dan in een ondraaglijke toestand terecht. De ouders van de vader hebben de kinderen in het verleden nooit beschermd tegen de vader zodat de moeder er vanuit gaat dat zij dit ook in de toekomst niet zullen doen. De moeder is altijd de primaire opvoeder en de enige hechtingsfiguur van de kinderen geweest. Het is dan ook van belang dat de band tussen de moeder en de kinderen gewaarborgd blijft, maar dit zal bij een terugkeer naar Marokko niet het geval zijn.
18. De vader betwist de stelling van de moeder dat bij terugkeer naar Marokko een ernstig risico bestaat dat de kinderen worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht. De moeder heeft ook in hoger beroep haar stellingen onvoldoende onderbouwd. De vader bevestigt nogmaals dat hij zijn aangifte tegen de moeder zal intrekken op het moment dat wordt beslist dat de kinderen naar Marokko dienen terug te keren. De kinderen zullen dan ook niet gescheiden worden van de moeder. De vader acht in het belang van de kinderen dat zij, zoals zij dat gewend waren, met beide ouders contact hebben.
19. De bijzondere curator heeft in dit verband ter zitting, evenals in eerste aanleg, laten weten dat de kinderen heel veel last hebben van het onvoorspelbare gedrag van de vader. Zij hebben haar laten weten dat zij wel contact met de vader willen, maar dat zij hoe dan ook bij de moeder willen blijven wonen. De bijzondere curator heeft ter zitting in hoger beroep benadrukt dat zij de uitspraken van de kinderen als authentiek beschouwt. Naar haar mening dienen de kinderen in het contact met de vader begeleid te worden. Indien zij zullen worden gescheiden van de moeder, zullen zij heel goed moeten worden opgevangen. De bijzondere curator is ervan overtuigd dat zij zonder goede opvang en begeleiding in nood zullen komen en (nog meer) beschadigd zullen worden.
20. De raad heeft ter zitting te kennen gegeven dat de ontwikkeling van de kinderen hoe dan ook gevaar loopt, of zij nu wel of niet terugkeren naar Marokko. Daarbij heeft de raad aangegeven dat de band tussen de kinderen en de vader beschadigd is en hersteld moet worden. Daarnaast heeft de raad te kennen gegeven dat, indien het hof beslist dat de kinderen naar Marokko moeten worden teruggeleid, er meer mogelijkheden zijn ten aanzien van de hulpverlening inzake het contactherstel met de vader en een veilige terugkeer mits de aangifte tegen de moeder door de vader wordt ingetrokken. De raad is van mening dat het het meest ideaal voor de kinderen zou zijn dat zij met de moeder naar Marokko terugkeren.
21. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het zwaartepunt van de opvoeding en verzorging van de kinderen altijd bij de moeder heeft gelegen. Zo heeft de moeder, onweersproken, gesteld dat de kinderen bij haar woonden en zij de volledige zorg voor de kinderen op zich nam, hen naar school bracht en weer ophaalde, met hen doktersbezoeken aflegde et-cetera. Uit het verslag van de bijzondere curator komt het beeld naar voren dat de kinderen op dit moment in een heel lastige en bedreigende situatie zitten. Zij hebben een uitgesproken beeld en gevoel over hun leven in Nederland en hun leven in Marokko, als ook over de band met hun vader, nog daargelaten de vraag of zij daadwerkelijk door de vader fysiek zijn mishandeld. Zij doen vergaande en alarmerende uitspraken over de situatie dat zij terug zouden moeten naar Marokko en raken daarbij geëmotioneerd. Zo hebben zij de bijzondere curator verteld dat zij dan zullen “vluchten”. Het hof heeft daarnaast zelf in het kindgesprek kunnen vaststellen dat de kinderen een zeer kwetsbare indruk maken en zeer gehecht zijn aan de moeder. Ook door de raad is benadrukt dat de kinderen zijn beschadigd en in hun ontwikkeling worden bedreigd. Uit het door de raad geschetste scenario voor een mogelijke terugkeer van de kinderen blijkt dat de raad van mening is dat een veilige terugkeer van de kinderen slechts onder voorwaarden en niet zonder meer op korte termijn kan plaatsvinden. Ook vanuit het IVRK bezien is het niet in het belang van de kinderen dat zij thans hoe dan ook terugkeren naar Marokko. Duidelijk is dat een terugkeer van de kinderen naar Marokko zeer veel van de kinderen zal vergen. Het hof is dan ook van oordeel dat de kinderen slechts dan kunnen terugkeren naar Marokko indien na terugkeer de voortdurende zorg voor de kinderen door de moeder onvoorwaardelijk is geborgd.
22. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het feit dat de vader in Marokko aangifte tegen de moeder ter zake van kinderontvoering heeft gedaan, een belemmering is voor de moeder om thans veilig terug te keren naar Marokko in die zin dat de voortdurende zorg door haar voor haar kinderen onvoorwaardelijk geborgd is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vader ter zitting niet heeft kunnen verduidelijken of het Marokkaanse Openbaar Ministerie niet zelfstandig tot vervolging van de moeder zal overgaan indien hij de aangifte tegen haar intrekt. Het is de advocaat [NAAM]niet gelukt om hierover duidelijkheid te verkrijgen en het had op de weg van vader gelegen hierin actie te ondernemen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat, ondanks de toezegging van de vader zijn aangifte in te trekken nadat de teruggeleiding zou zijn gelast, de vader na de bestreden beschikking hiertoe nog niet is overgegaan. Het hof hecht zeer veel belang aan zekerheid hierover, maar moet vaststellen dat het risico aanwezig is dat de moeder bij terugkeer naar Marokko zal worden aangehouden en in hechtenis genomen. Het hof is van oordeel dat, gelet op het vorenstaande, thans het ernstig risico bestaat dat deze kwetsbare kinderen in een ondragelijke situatie zullen geraken aangezien het hof het ernstig risico heeft geconstateerd dat bij een terugkeer naar Marokko van de kinderen samen met hun moeder, de kinderen van hun moeder zullen worden gescheiden en niet meer door haar zullen kunnen worden begeleid en verzorgd.
23. Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en het inleidend verzoek van de vader alsnog afwijzen.
Proceskosten
24. De moeder verzoekt de vader te veroordelen in haar proceskosten, tot op heden begroot op € 695,-. De vader verzoekt de moeder te veroordelen in zijn proceskosten.
25. Het hof zal gelet op de aard van de procedure, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.
26. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidend verzoek van de vader alsnog af;
compenseert de kosten van de procedure tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
beëindigt de benoeming van de bijzondere curator met ingang van vier weken na heden;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, C.M. Warnaar en R.L.M.C. Janssen bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2019.