ECLI:NL:RBROT:2021:6488
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/620263 / KG ZA 21-495
Vonnis in kort geding van 30 juni 2021
in de zaak van
1.
[persoon A] ,
2. [persoon B]
,
beiden wonende te [woonplaats A/B] ,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. W.W.H. de With te 's-Gravendeel,
tegen
de stichting
ELISABETH STICHTING ANNO 1455
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke conventie,
advocaat [NAAM]. I.J.M.I Souren te Rotterdam.
Partijen worden hierna [persoon A] c.s. (mannelijk meervoud) en de Stichting genoemd.
Eiser sub 1 wordt aangeduid als [persoon A] .
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 juni 2021, met producties en aanvullende producties;
de akte overlegging producties inclusief toelichting van de Stichting, met producties en aanvullende producties;
de mondelinge behandeling gehouden op 28 juni 2021;
de pleitnota van [persoon A] c.s.
de pleitnota van de Stichting.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
[persoon A] c.s. zijn rechthebbenden op een recht van erfpacht op twee percelen grond gelegen aan de [straatnaam] [huisnummers] te Numansdorp, gemeente Hoeksche Waard.
2.2.
De blooteigendom van voormelde percelen (hierna: de Percelen) is van de besloten vennootschap ASR Dutch Farmland Custodian B.V. (hierna: ASR).
2.3.
Bij e-mail van 13 juni 2017 heeft de heer [persoon C] , voormalig rentmeester van ASR, met betrekking tot een in de Percelen aanwezige bodemverontreiniging het volgende meegedeeld aan [persoon A] :
“
In hoofdlijnen heeft u denk ik wel gelijk dat een grondeigenaar verantwoordelijk is voor de verontreiniging.
Alleen is het bijzondere dat de grond altijd durend in erfpacht is gegeven. Daarmee heeft de erfpachter een heel sterk recht wat dicht bij eigendom komt. En daarom kan het antwoord wel eens genuanceerd zijn. Maar een jurist zal hier wel uitsluitsel kunnen geven.
”
2.4.
Vanaf november 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over de verkoop van het recht van erfpacht aan de Stichting.
2.5.
Bij e-mail van 13 november 2020 heeft de heer [persoon D] (hierna: [persoon D] ), rentmeester bij ASR aan de Stichting meegedeeld dat ASR bij verkoop van de blooteigendom van een viertal in erfpacht uitgegeven percelen, waaronder de Percelen, een koopsom van € 250.000,-- kk hanteert.
2.6.
Bij e-mail van 15 november 2020 heeft [persoon A] onder meer het volgende geschreven aan de Stichting:
“
De erfpacht is zeker altijddurend. (...)
Vaste Canon per jaar is voor het ene stuk 3,81 Euro per jaar en voor het andere stuk 4,85 Euro per jaar en nooit aanpasbaar. Tevens is de pachter gerechtigd hiermee te doen wat hij ook maar wil (daar dit een zakelijk recht is en tevens vrij verhandelbaar). Zolang hij die 8,66 Euro per jaar maar netjes betaald.
”
2.7.
Bij e-mail van 6 april 2021 heeft [persoon A] naar aanleiding van een door de notaris opgestelde conceptkoopovereenkomst onder meer het volgende geschreven aan de Stichting:
“
Erfpacht.
In punt 3A staat vermeld (De erfpacht is eeuwigdurend) Dit is fout. De erfpacht is altijd durend. In punt 3B staat (krachtens de erfpachtvoorwaarden is de bestemming van het registergoed??) Er is geen bestemming van het registergoed in erfpachtvoorwaarden. Document hiervan is er niet meer. (verdwenen tijdens een boerderij brand welke volgens de heer [persoon C] van de ASR ruim 200 jaar geleden heeft plaats gevonden).
In punt C staat dat de erfpacht voor het eerst herzien kan worden voor beide percelen op! De erfpacht staat voor altijd vast op het huidige bedrag wat nooit herzien kan worden!
In punt D staat, de toestemming voor de levering wordt aangevraagd door koper!?
Ten eerste heb ik reeds 4 maal gedurende de laatste 25 jaar erfpacht grond in dezelfde straat verkocht en gekocht.
Redenen hiervoor zijn. Altijd durende erfpacht is een zakelijk en vrij verhandelbaar recht.
Bij alle verkoop transacties van altijd durende erfpacht wordt (en werd) e.e.a. gemeld aan het Kadaster en eventueel ASR door de betrokken Notaris.
(...)
Altijd durende erfpacht is een zakelijk en vrij verhandelbaar recht. Kort gezegd, of men er tulpen wil planten of een gebouw van acht verdiepingen. Hierover heeft de ASR geen enkele zeggenschap c.q. bevoegdheid in. Mijnerzijds kunt u nogmaals informeren. Doch wens dat ook dit artikel uit de acte gehaald wordt.
”
2.8.
De conceptkoopovereenkomst bevatte in artikel 15 lid 2 een ontbindende voorwaarde voor het geval de Stichting van ASR geen toestemming zou krijgen voor het door haar voorgenomen gebruik. Bij e-mail van 9 april 2021 heeft [persoon A] verzocht om onder meer deze ontbindende voorwaarde te verwijderen. De Stichting heeft hiermee ingestemd.
2.9.
Partijen hebben op 14 april 2021 een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan [persoon A] c.s. aan de Stichting hebben verkocht het altijddurend recht van erfpacht op de Percelen tegen een koopprijs van € 485.000,-. De overeengekomen datum van levering was 25 mei 2021 of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen.
2.10.
De levering heeft op 25 mei 2021 geen doorgang gevonden. In dit verband heeft de Stichting aan [persoon A] c.s. laten weten dat ASR voorwaarden heeft gesteld waarmee de Stichting zich niet kan verenigen.
2.11.
Bij brief van 8 juni 2021 heeft de advocaat [NAAM][persoon A] c.s. meegedeeld dat zij het standpunt inneemt dat – op grond van artikel 5:89 lid 2 BW – voor iedere bestemmingswijziging van de Percelen door de erfpachter toestemming van de blooteigenaar dient te worden verkregen. Volgens ASR ligt het daarom in de rede om voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte met haar in overleg te treden. Verder heeft de advocaat [NAAM]gesteld dat bij gebreke van bekendheid van de akte van vestiging ervan uitgegaan moet worden dat de erfpacht voor onbepaalde tijd is overeengekomen.
2.12.
In een e-mail van 25 juni 2021 heeft [persoon D] het volgende geschreven aan de Stichting:
“
Op maandag 20 januari 2020 heb ik een voorbespreking met [persoon C] , voormalige rentmeester van dit object, gehad om de ontmoeting op 23 januari 2020 met de heer [persoon A] voor te bespreken.
Ik kan mij deze bespreking van 23 januari 2020 nog goed herinneren (...)
Tijdens deze bespreking heb ik onder andere aangegeven aan de heer [persoon A] , dal hij, indien hij iets wil realiseren op deze kavels, dit eerst met a.s.r. moet bespreken en voor de wijziging van de bestemming van erfpachtzaak toestemming nodig is. Er is besproken dat a.s.r. dan voorwaarden van de erfpacht wilt wijzigen en deze dan marktconform wilt maken, aangezien er momenteel geen beschikking is over de originele erfpachtakte.
”
3.
Het geschil in conventie en voorwaardelijke reconventie
3.1.
In conventie vorderen [persoon A] c.s. – samengevat – de Stichting te bevelen medewerking te verlenen aan de notariële levering van het altijddurende recht van erfpacht conform de koopovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Stichting in de proceskosten.
3.2.
Aan deze vordering legt [persoon A] c.s. het volgende ten grondslag.
De Stichting is gehouden tot nakoming van de koopovereenkomst en dus tot medewerking aan de levering van het recht van erfpacht. ASR hoeft geen toestemming te verlenen voor de overdracht en zij kan ook geen nadere voorwaarden stellen. Uit de notariële akten van de voorafgaande verkrijgingen van het recht van erfpacht volgt dat het altijddurende erfpacht is en dat blijkt ook uit de e-mail van 13 juni 2017 van [persoon C] . Het wijzigen van de bestemming komt voor rekening en risico van de Stichting. De Stichting was daarvan ook volledig op de hoogte, aangezien zij ruim voor het sluiten van de koopovereenkomst contact met ASR heeft gehad en zij (na hoofdelijke stemming) heeft ingestemd met het schrappen van de ontbindende voorwaarde op dit punt. De Stichting wist wat zij kocht en kan zich daarom niet beroepen op non-conformiteit of een wilsgebrek.
Subsidiair geldt dat [persoon A] c.s. bereid zijn om van de koopprijs een bedrag van € 77.500,- in depot bij de notaris te laten in afwachting van een uitspraak in een bodemprocedure waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd dat sprake is van altijddurende erfpacht.
Aangezien [persoon A] c.s. de koopsom nodig hebben voor de financiering van twee andere reeds door hen aangekochte onroerende zaken, hebben zij bij hun vordering een spoedeisend belang.
3.3.
De Stichting voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [persoon A] c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
In voorwaardelijke reconventie vordert de Stichting om indien en voor zover de vordering tot medewerking aan de notariële levering wordt toegewezen, daaraan de voorwaarde te verbinden dat de subsidiair door [persoon A] c.s. aangeboden depotstelling wordt verhoogd tot € 250.000,- in verband met alle schade die de Stichting lijdt of zal lijden, waaronder de waardevermindering van het verkochte en/of de financiële gevolgen uit hoofde van de claims van ASR ter zake 1) de altijddurende erfpacht; 2) de vaste lage canon ad € 43,33 per vijf jaar en/of het beoogde gebruik door de Stichting c.q. de beoogde bestemming van het verkochte totdat in rechte in (een) procedure(s) tussen [persoon A] c.s.. ASR en/of de Stichting is beslist, onverminderd het recht van de Stichting om in ieder geval zes maanden na levering de koopovereenkomst te mogen vernietigen althans te ontbinden, indien er nog onvoldoende duidelijkheid is over deze kwestie(s), bijvoorbeeld in de vorm van een minnelijke regeling of een vaststellingsovereenkomst.
3.5.
Aan deze vordering en aan haar verweer in conventie legt de Stichting het volgende ten grondslag.
De Stichting is voornemens om op de Percelen een wooncomplex te realiseren voor kinderen met een beperking en voor ouderen. Bij de gevoerde gesprekken en onderhandelingen heeft [persoon A] meerdere keren verklaard dat 1) het recht van erfpacht altijddurend was, met 2) een vaste canon, waarbij 3) de Stichting zonder toestemming of voorwaarden van ASR de bestemming van de Percelen zou kunnen wijzigen. De Stichting is op deze herhaalde mededelingen afgegaan. Nu er onduidelijkheden zijn over de door ASR gestelde voorwaarden en het standpunt van ASR vooraf bij [persoon A] bekend was, is sprake van (al dan niet wederzijdse) dwaling.
Indien de claims van ASR geheel of gedeeltelijk gegrond zijn, is het erfpachtrecht minder waard. De koop van de blote eigendom is zowel feitelijk als voor wat betreft de schadevaststelling de enige oplossing die aansluit bij de verkoopvoorwaarden. Anders dan [persoon A] c.s. hebben gesteld, is ASR niet bereid tot overdracht van de blooteigendom van de Percelen voor een koopsom van € 77.000,-. ASR heeft het blooteigendom aangeboden voor € 250.000,-. Indien de Stichting wordt veroordeeld tot medewerking, dient de door [persoon A] c.s. subsidiair aangeboden depotstelling daarom te worden verhoogd naar € 250.000,-.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Voor toewijzing van de vordering van [persoon A] c.s. tot nakoming van de overeenkomst is slechts plaats, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Dit betekent dat de vordering van [persoon A] c.s. alleen dan kan worden toegewezen, indien aannemelijk is dat het beroep van de Stichting op dwaling geen kans van slagen heeft.
4.2.
In de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [persoon A] c.s. het altijddurend recht van erfpacht op de Percelen overdraagt aan de Stichting. Bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn partijen ervan uitgegaan dat de erfpacht altijddurend is en dat de erfpachtcanon van € 8,66 niet aanpasbaar is. Daarnaast heeft [persoon A] meegedeeld dat ASR geen zeggenschap zou hebben over het gebruik van de Percelen.
4.3.
Tussen partijen staat vast dat ASR het standpunt heeft ingenomen dat het erfpachtrecht niet altijddurend is en dat zij toestemming moet verlenen voor een bestemmingswijziging en dat zij aan die toestemming voorwaarden kan verlenen. In dit verband heeft de Stichting onweersproken verklaard dat ASR voor de door de Stichting beoogde bestemming aanspraak maakt op een jaarlijkse canon van € 2.500,-, uitgaande van een erfpachtduur van 100 jaar.
4.4.
Op voorhand valt niet uit te sluiten dat het standpunt van ASR – die niet in dit kort geding is betrokken – (deels) juist is. Uit niets blijkt dat ASR of een rechtsvoorganger afstand heeft gedaan van de wettelijke bevoegdheid van artikel 5:89 lid 2 BW om toestemming te onthouden aan een wijziging van de bestemming, dan wel om die toestemming onder voorwaarden te verlenen.
4.5.
Indien het standpunt van ASR met betrekking tot de bestemmingswijziging van de Percelen juist is, zijn de erfpachtvoorwaarden voor de Stichting zowel voor de bestemming en de canon minder gunstig dan haar door [persoon A] is voorgehouden. [persoon A] heeft immers in november 2020 en in april 2021 aan de Stichting meegedeeld dat de erfpachter met de Percelen mag doen wat hij wenst en dat de canon niet aanpasbaar is. Indien ASR het gelijk aan haar zijde heeft, kan dus bepaald niet worden uitgesloten dat de Stichting bij het aangaan van de koopovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had en dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten en dat zij zich in een eventuele bodemprocedure met succes kan beroepen op dwaling. [persoon A] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting – ondanks de mededelingen van [persoon A] – bij het sluiten van de koopovereenkomst wel al van het standpunt van ASR op de hoogte was. Dat volgt in ieder geval niet zonder meer uit het feit dat de Stichting in november 2020 contact heeft gezocht met ASR en/of uit de e-mail van 13 november 2020 van [persoon D] , waarin de aankoop van de blooteigendom aan de orde komt. Het feit dat de ontbindende voorwaarde met betrekking tot bestemmingswijziging uit de conceptovereenkomst is geschrapt, leidt ook niet tot een ander oordeel. Indien de Stichting en mogelijk ook [persoon A] c.s. gedwaald hebben over de vraag of voor een bestemmingswijziging de toestemming van ASR was vereist, dan ziet die dwaling logischerwijs ook op het schrappen van de ontbindende voorwaarde op dat punt. Bij de beoordeling van het beroep op dwaling zal de verklaring van [persoon D] mogelijk ook een rol spelen. [persoon A] c.s. hebben immers niet weersproken dat ASR haar standpunt met betrekking tot de bestemmingswijziging in januari 2020 aan [persoon A] kenbaar heeft gemaakt. In dit kort geding hebben [persoon A] c.s. geen verklaring gegeven voor het feit dat zij deze informatie niet met de Stichting hebben gedeeld.
4.6.
Bij deze stand van zaken valt niet uit te sluiten dat de Stichting in een eventuele bodemprocedure zich in verband met de bestemmingswijziging met succes kan beroepen op dwaling. Dit betekent dat er onvoldoende grond is om de vordering van [persoon A] c.s. in dit kort geding toe te wijzen. Of het altijddurend karakter ook een grond voor dwaling kan opleveren, kan hier onbesproken blijven. Gelet op de uitlatingen van [persoon C] in 2017, is het maar zeer de vraag of ASR zich terecht op het standpunt stelt dat het gaat om erfpacht voor onbepaalde tijd.
4.7.
De subsidiair door [persoon A] c.s. aangeboden depotstelling maakt niet dat de vordering alsnog kan worden toegewezen. Tegenover het verweer van de Stichting, en bij afwezigheid van ASR, hebben [persoon A] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ASR gehouden kan worden om de blooteigendom van de Percelen voor een bedrag van € 77.500,- aan de Stichting te verkopen. De vordering van [persoon A] c.s. wordt dus afgewezen.
4.8.
Aangezien de vorderingen in conventie worden afgewezen, wordt niet toegekomen aan de vordering in voorwaardelijke reconventie.
4.9.
[persoon A] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
- griffierecht	€	667,00
- salaris advocaat	€
1.016,00
Totaal	€ 	1.683,00
4.10.
De nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [persoon A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [persoon A] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00
aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [persoon A] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes.  Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. [NAAM]. Veling op 30 juni 2021.
3077/676