ECLI:NL:RBDHA:2021:2969
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/596108 / HA ZA 20-685
Vonnis in incident van 24 maart 2021
in de zaak van
[eiser]
, te [plaats] ,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
ROYAL FOREX LTD
, te Nicosia, republiek Cyprus,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. P. Katz te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiser] en Royal Forex genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 6 februari 2020, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid ex artikel 11 Rv, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens bezwaar tegen aanhoudingsverzoek.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten in het incident
2.1.
Royal Forex exploiteert een Cypriotisch bedrijf dat financiële diensten aanbiedt, onder meer in de vorm van een digitaal platform, tot voor kort onder de handelsnaam GMO Trading en thans onder de handelsnaam Roinvesting. Op dit platform kan worden gehandeld in verschillende financiële producten, waaronder zogenaamde Contracts for Difference (CFD’s).
2.2.
Op 11 december 2018 heeft [eiser] zich via de website van Royal Forex  onder de naam GMO Trading geregistreerd als klant van Royal Forex. Met zijn account had [eiser] toegang tot het online handelsplatform van Royal Forex en kon hij beleggen door via iDeal geld over te maken naar een klantrekening bij Royal Forex. Hierbij werd hij (telefonisch) begeleid door medewerkers van Royal Forex. [eiser] heeft bij althans kort na zijn aanmelding een online formulier ingevuld waarin hij heeft gekozen om te worden aangemerkt als een
professional client.
In de periode van 11 tot 21 december 2018 heeft [eiser] bedragen met een beloop van € 54.915 ingelegd, waarvan € 33.415 op 11 december 2018.
2.3.
[eiser] heeft de algemene voorwaarden van Royal Forex geaccepteerd. In artikel 39 van deze voorwaarden is opgenomen:
“
This Agreement, and all non-contractual claims or disputes between us, are governed by and shall be construed with the laws of the Republic of Cyprus;
Cyprus Courts shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement
”
3
Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
3.1.
In de hoofdzaak vordert [eiser] :
I. een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is ex artikel 3:40 BW, althans om deze overeenkomst ex artikel 6:139j lid 3 BW te vernietigen, althans een verklaring voor recht dat Royal Forex onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de door [eiser] betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden schade te vergoeden;
II. de veroordeling van Royal Forex tot betaling aan [eiser] van € 35.637,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2018;
een en ander met veroordeling van Royal Forex in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten en met afgifte van een gewaarmerkte Europese executoriale titel (EET) in de Griekse taal;
3.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat hij een overeenkomst heeft gesloten met Royal Forex die hem in staat stelde om CFD’s te sluiten. Met deze contracten kocht [eiser] speculatieve posities ten opzichte van koerswijzigingen van bijvoorbeeld valuta. De overeenkomst met Royal Forex is volgens [eiser] op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig omdat die in strijd is met een dwingendrechtelijke regel die volgt uit het AFM-besluit 18 april 2019. Dat besluit stelt namelijk een - door Royal Forex overschreden - limiet aan de
leverage
die aan beleggers mag worden aangeboden. Daarnaast heeft Royal Forex oneerlijke handelspraktijken toegepast op [eiser] en is de overeenkomst vernietigd althans vernietigbaar op grond van artikel 6:139j lid 3 BW. Royal Forex is daarom gehouden om de inleg terug te betalen op grond van onverschuldigde betaling dan wel om de door [eiser] geleden schade te vergoeden.
3.3.
Royal Forex vordert in het incident dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat weergegeven:
I	primair: zich onbevoegd verklaart op grond van considerans 20 en artikel 25 van de EU-Verordening 1215/2012
(hierna: Brussel I Bis);
II	subsidiair: zich onbevoegd verklaart op grond van considerans 20 van Brussel I Bis ten aanzien van vorderingen gebaseerd op CFD’s gesloten na 11 december 2018, toen [eiser] verzocht te worden aangemerkt als professioneel belegger;
III	meer subsidiair: iedere beslissing aanhoudt totdat het HvJEU heeft beslist op de prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld in zijn arrest van 20 september 2019
;
IV	uiterst subsidiair: iedere beslissing aanhoudt totdat het HvJEU heeft beslist op de door deze rechtbank te stellen prejudiciële vraag als bedoeld in §65 van de incidentele conclusie van Royal Forex.
3.4.
Aan haar vorderingen sub I en II legt Royal Forex, samengevat, ten grondslag dat met [eiser] een forumkeuzebeding is afgesloten ten gunste van de rechter in Cyprus en dat [eiser] niet is aan te merken als een consument, maar als een professionele belegger. Aan haar meer subsidiaire vordering sub III legt Royal Forex ten grondslag dat er prejudiciële vragen zijn gesteld over de vraag hoe het begrip ‘Erfolgsort’ in de zin van artikel 7 Brussel I Bis moet worden uitgelegd. Dit begrip is van belang voor de bepaling van de rechtsmacht van de rechtbank indien het concludeert dat het forumkeuze ongeldig is en [eiser] moet worden aangemerkt als een professionele belegger. Aan de uiterst subsidiaire vordering sub IV legt Royal Forex ten grondslag dat in de rechtspraak nog niet de vraag is beantwoord hoe de kwalificatie van iemand als ‘professionele client’, als bedoeld in artikel 4 lid 1 sub 10 van de Richtlijn 2014/65 (hierna: MIFID II)
, zich verhoudt tot de kwalificatievraag van consument in de zin van artikel 17 Brussel I Bis. Daarom verzoekt Royal Forex de rechtbank om op dit punt een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU.
3.5.
[eiser] voert verweer in het incident.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident
4.1.
De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van Brussel I Bis. Volgens de hoofdregel van artikel 4 dient Royal Forex te worden opgeroepen voor de rechter in Cyprus, waar Royal Forex gevestigd is. Brussel I Bis geeft echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel.
4.2.
[eiser] beroept zich op de uitzondering van artikel 17 Brussel I Bis, namelijk de rechtsmacht van de rechter van de woonplaats van de consument, als de zaak betrekking heeft op een door een consument gesloten overeenkomst. Hiertoe moet worden voldaan aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:
dat één van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd,
dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en
dat deze overeenkomst valt onder een van de in lid 1, onder a) tot en met c), van dat artikel 17 bedoelde categorieën.
4.3.
Tussen partijen is alleen in geschil of in deze zaak aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [eiser] aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van  artikel 17 Brussel I Bis. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen, waaronder betrekkelijk recent de arresten Petruchová
en AU/ Reliantco
. In de rechtspraak van het HvJEU is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
het begrip „consument” moet restrictief moet worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon, aangezien één en dezelfde persoon voor sommige transacties als consument, en voor andere als ondernemer kan worden beschouwd;
alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel I Bis;
deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland;
niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt;
bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd.
evenmin is relevant of de betreffende persoon een „niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de MIFID I
;
4.4.
[eiser] heeft op dit punt in de dagvaarding onder meer gesteld dat hij eind november onderzoek deed naar hoe hij zijn vermogen kon laten renderen. Hij zag op Facebook advertenties met bekende Nederlanders die met een professionele begeleiding zorgeloos hadden geïnvesteerd in GMO Trading, met grote winst tot gevolg. De website van GMO Trading was professioneel gemaakt en GMO Trading had goede recensies op internet. Daarom besloot hij om contact op te nemen met het bedrijf, waar hij direct een adviseur kreeg. Hij maakte zijn inleg over via iDEAL.
4.5.
Daartegenover heeft Royal Forex, samengevat, aangevoerd dat;
- zij niet betrokken is bij de door [eiser] bedoelde advertenties;
- [eiser] in de dagvaarding (punt 17) heeft gesteld dat hij met een kleinschalige handel via GMO Trading is gestart;
- [eiser] eerder op het CFD-handelsplatform +500 heeft gehandeld;
- [eiser] zich op eigen initiatief heeft geregistreerd op de website van Royal Forex;
- [eiser] hierbij direct - door middel van het formulier “Begin your application to become an elective professional client” - (hierna: het formulier) het verzoek heeft gedaan om te worden aangemerkt als professionele belegger, wat een opt-in verzoek is als bedoeld in MIFID II en artikel 4:18c lid 2 WFT;
- Royal Forex op haar platform alleen handel in CFD’s faciliteert voor handelaren met professionele zakelijke doelstelling;
- de hoedanigheid van [eiser] niet op basis van subjectieve omstandigheden (zoals de arbeidssituatie, de herkomst van de gelden, de wijze van werving, de ervaring met beleggen en de hoogte van het ingelegde bedrag en het willen verhogen van het privévermogen) kan worden vastgesteld, maar op basis van objectieve omstandigheden, namelijk het verzoek van [eiser] om als professionele belegger te worden aangemerkt en dat hij handelde met een zakelijke account;
- [eiser] dus moet aantonen dat zijn zakelijke doelstelling van onbetekenende rol is geweest;
- dat als [eiser] de raamovereenkomst heeft gesloten als consument, dat niet meebrengt dat hij deze hoedanigheid heeft behouden bij het sluiten van de veelheid aan verschillende opeenvolgende CFD contracten.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog, in kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [eiser] voor de raamovereenkomst en de daarop volgende CFD-contracten kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I Bis. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.7.
Anders dan Royal Forex aanvoert, volgt uit de jurisprudentie van het HvJEU niet dat subjectieve omstandigheden niet kunnen meewegen bij de vaststelling van de positie
van een betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst. Dat [eiser] stelt dat hij een kleinschalige handel via GMO Trading is gestart zegt op zichzelf niets over de hoedanigheid van [eiser] . Van meer belang acht de rechtbank dat [eiser] bij het sluiten van de raamovereenkomst in loondienst was als APK keurmeester, zoals dat is vermeld in het formulier en hij via een zoektocht op internet bij GMO Trading is terechtgekomen met de bedoeling om zijn spaargeld te laten renderen. Dit alles wijst niet op een beroeps- of bedrijfsmatige activiteit of doelstelling, maar op het handelen als consument.
4.8.
Voor zover Royal Forex heeft aangevoerd dat [eiser] in het formulier als een professionele belegger (als bedoeld in MIFID II) behandeld wilde worden is dat niet relevant bij de beoordeling of een natuurlijk persoon aangemerkt moet worden als consument in de zin van artikel 17 Brussel I Bis. De MIFID-II en Brussel I Bis hebben een verschillende draagwijdte en verschillende doelstellingen. Bij de MIFID-II gaat het (net als haar voorganger MIFID-I) onder meer om de bescherming van de belegger, terwijl het bij Brussel I Bis gaat om het bepalen van de bevoegde rechter. Voor het zijn van een “professionele belegger” gelden ook andere voorwaarden dan voor het zijn van “consument”:
een „professionele belegger” is een belegger die als professionele cliënt wordt aangemerkt of op verzoek als professionele cliënt kan worden behandeld in de zin van bijlage II van Richtlijn MIFID-I (artikel 4 lid 1 onder 10 MIFID II). De toekenning van de hoedanigheid van “professionele cliënt” veronderstelt dat nagegaan is of de betrokkene voldoet aan ten minste twee van drie criteria, namelijk i) dat hij tijdens de vier voorafgaande kwartalen gemiddeld tien transacties van significante omvang per kwartaal heeft verricht, ii) dat de omvang van zijn portefeuille financiële instrumenten groter is dan € 500.000, en iii) dat hij gedurende ten minste een jaar een beroepsbezigheid heeft uitgeoefend in de financiële sector;
voor het zijn van “consument” is het objectieve doel van de overeenkomst voor de betrokkene doorslaggevend, namelijk of dat doel is beroeps- of bedrijfsmatig gebruik, dan wel consumptief gebruik. De aard en omvang van de verrichte transacties is daarbij niet van belang, de omvang van de portefeuille evenmin. Het uitoefenen van een beroep in de financiële sector zou wel relevant kunnen zijn, maar niet gesteld of gebleken is dat dat bij [eiser] het geval was.
4.9.
De rechtbank ziet, mede in het licht van de onder arresten Petruchová en AU/ Reliantco , geen aanleiding hierover een prejudiciële vraag te stellen, dan wel de prejudiciële vragen naar aanleiding van ECLI:NL:HR:2019:1400 over artikel 7 van Brussel I Bis af te wachten.
4.10.
Omdat [eiser] voor de raamovereenkomst en de daarop volgende CFD- contracten kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I Bis, is het forumkeuzebeding niet geldig en heeft de rechtbank rechtsmacht om kennis te nemen van de hoofdzaak. De vorderingen in het incident zullen worden afgewezen.
4.11.
De beslissing over de proceskosten in het incident houdt de rechtbank aan totdat in de hoofdzaak is beslist.
in de hoofdzaak
4.12.
Nu Royal Forex nog niet heeft geconcludeerd voor antwoord, zal de rechtbank de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak is beslist;
In de hoofdzaak
5.3.
verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2021 voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de zijde van Royal Forex;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021 door mr. D. Nobel, rolrechter.
Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).
ECLI:NL:HR:2019:1400, r.o. 4.6.
Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU.
HvJEU 3 oktober 2019, C-208/18
HvJEU 2 april 2020, C-500/18
Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad.
type: 1554