ECLI:NL:RBMID:2003:AH9216, Rechtbank Middelburg, 12-06-2003, Awb 02/605
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2003-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 november 2000 heeft verweerder eiser aangezegd dat hij het strandpaviljoen "  " te   (gemeente Schouwen-Duiveland), nabij de duinovergang "  " uiterlijk 9 november 2000 dient te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van f 5.000,- (= eur 2.268,90) per dag met een maximum van f 100.000,- (= eur 45.378,02).

RECHTBANK MIDDELBURG
    
    ENKELVOUDIGE KAMER BESTUURSRECHT
    
    Reg.nr.: Awb 02/605
    
    Uitspraak inzake:
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. E.S. van Aken, advocaat te Zierikzee,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders der gemeente Schouwen-Duiveland, verweerder.
      gemachtigde: mr. U.T. Hoekstra
    
    
    1. Procesverloop.
    
    Bij besluit van 2 november 2000 heeft verweerder eiser aangezegd dat hij het strandpaviljoen "  " te   (gemeente Schouwen-Duiveland), nabij de duinovergang "  " uiterlijk 9 november 2000 dient te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van f 5.000,- (= eur 2.268,90) per dag met een maximum van f 100.000,- (= eur 45.378,02).
    
    Eiser heeft hiertegen een bezwaarschrift ingediend en tevens de president van deze rechtbank verzocht om het besluit van 2 november 2000 te schorsen.
    
    Bij uitspraak van 15 november 2000  heeft de president de voorlopige voorziening getroffen dat de termijn gedurende welke eiser de overtreding kan beëindigen zonder dat een dwangsom wordt verbeurd, als bedoeld in de dwangsombeschikking van 2 november 2000, wordt verlengd tot 23 november 2000 te 09.00 uur.
      
    Bij besluit van 17 september 2002, verzonden 24 september 2002, heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen dat besluit heeft eiser beroep ingesteld bij deze rechtbank.
    
    Het beroep is op 21 mei 2003 behandeld ter zitting. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich onder meer laten vertegenwoordigen door zijn raadsman, mr. U.T. Hoekstra, advocaat te Middelburg.
    
    2. Overwegingen.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is dat het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang, welke bevoegdheid wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels, welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    De besluitvorming omtrent bestuursdwang wordt geregeld in afdeling 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Afdeling 5.4 van de Awb regelt het opleggen van de dwangsom. Artikel 5:32 van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in de plaats daarvan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    Ingevolge artikel 5.2.3 van de Algemeen Plaatselijke Verordening van de gemeente Schouwen-Duiveland (hierna: de APV) is het verboden om een standplaats in te nemen behoudens vergunning van het College van burgemeester en wethouders.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij handhavend optreedt bij overtreding van wettelijke voorschriften. Weliswaar is zijn mening over de jaarrond exploitatie van strandpaviljoens gaan veranderen, maar heeft hij zijn beleid terzake op de datum geschil niet gewijzigd. Van wijziging van beleid kon eerst sprake zijn nadat het bestemmingsplan zou zijn gewijzigd, hetgeen een bevoegdheid is van de gemeenteraad. Eerst nadat begin 2001 het rijks- en provinciaal beleid hun beslag hadden gekregen, heeft verweerder het bureau Route IV opdracht gegeven om een rapport op te stellen ter voorbereiding van het voorontwerp-bestemmingsplan. Dat rapport is in september 2001 verschenen, waarna het voorontwerp-bestemmingsplan werd opgesteld. In november 2000 was er derhalve geen concreet zicht op legalisering.  Verweerder wenste ook niet op een eventueel nieuw bestemmingsplan vooruit te lopen, omdat een nieuw bestemmingsplan gevolgen heeft voor haar privaatrechtelijk beleid. Verweerder vindt dat bij wijziging van het beleid inzake de strandpaviljoens alle 13 paviljoenhouders gelijkelijk in staat moeten worden gesteld om mee te dingen naar de mogelijkheid om één van de vijf beoogde locaties bestemd voor jaarrond exploitatie te huren. Het is derhalve nog maar de vraag of het paviljoen van eiser daarvoor in aanmerking komt; in ieder geval is het zeer de vraag of eisers paviljoen in die zin voor legalisatie in aanmerking komt. Handhaving van de APV dient daarmee ook de gelijkelijke handhaving van alle standpaviljoens.
    
    Eiser wijst erop dat de president van deze rechtbank bij uitspraak van 15 november bij wijze van voorlopige voorziening de begunstigingstermijn heeft verlengd tot 23 november 2000 te 09.00 uur. Volgens eiser heeft het paviljoen voor dat tijdstip verwijderd, zodat er geen dwangsommen zijn verbeurd. Daarom dient zijn beroep wegens het ontbreken van een belang niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair stelt eiser dat het beroep moet worden beoordeeld naar de situatie op de datum van het bestreden besluit 17 september 2002. Kort gezegd was het op die datum zonneklaar dat er concreet uitzicht bestond op legalisering van de jaarrond exploitatie van het paviljoen. Dat uitzicht op legalisering van de overtreding bestond ook reeds op 2 november 2000, de datum van de dwangsombeschikking.  
    
    De Rechtbank heeft het volgende overwogen.
    
    Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zijn beroep wegens het ontbreken van een belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De rechtbank onderschrijft deze stelling niet. Voorzover het treffen van een voorziening ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb met zich meebrengt dat de president het geschil in de bodemprocedure beoordeelt, heeft dat oordeel een voorlopige karakter en is niet bindend voor de beslissing in die procedure. Het toestaan door de president van een langere begunstigingtermijn verschilt als juridische figuur niet van de voorlopige voorziening waarbij in het kader van de sociale zekerheidswetgeving wordt bepaald dat een voorschot op een uitkering moet worden verstrekt. De uitspraak in de bodemprocedure over die uitkering kan tot gevolg hebben dat het voorschot aan het bestuursorgaan moet worden terugbetaald.
    
    De rechtbank is derhalve van oordeel dat in het geval een voorlopige voorziening betrokkene tegemoet komt, niet kan worden gezegd dat hij daardoor geen belang meer zou hebben bij een uitspraak in de bodemprocedure. De dwangsomoplegging dateert van 2 november 2000 en bevatte een begunstigingstermijn tot 9 november 2000. De rechtbank heeft in deze procedure dit besluit van verweerder te beoordelen, en niet de voorlopige voorziening die de president op verzoek van eiser heeft getroffen. De rechtbank dient daarbij uit te gaan van de besluitvorming en omstandigheden ten tijde van de datum van de dwangsomoplegging. De benadering, die eiser voorstaat - het rechterlijk toetsmoment betreft de datum waarop op het bezwaarschrift werd beslist - verdraagt zich niet met het karakter van handhavingsbesluiten, die immers bedoelen op de eerstmogelijke datum een einde te maken aan een overtreding, rekening houdende met de omstandigheden van die datum.
    
    Inzake de onderhavige dwangsombeschikking overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Verweerder heeft op 23 februari 2000 aan eiser op zijn verzoek een standplaatsvergunning verleend voor de plaatsing en exploitatie van voormeld strandpaviljoen "De Schaar", waarbij een van de aan de vergunning verbonden voorschriften, zoals door verweerder gewijzigd bij besluit van 15 augustus 2000, luidt: "Deze vergunning is geldig van 15 maart 2000 tot 1 november 2000. Vanaf 1 november 2000 dienen het strandpaviljoen, getimmerten of opstallen, inclusief funderingen, alsmede alle overige met de exploitatie van het strand-paviljoen verband houdende materialen, van het strand verwijderd te worden."
    
    Tijdens een inspectie, op 1 november 2000 uitgevoerd namens verweerder en in samen-werking met Rijkswaterstaat en het Waterschap Zeeuwse Eilanden is geconstateerd dat eiser het strandpaviljoen "     " en de daarbij behorende materialen niet had verwijderd. Eiser heeft zulks ook niet ontkend, zodat vaststaat dat eiser op 1 november 2000 handelde in strijd met artikel 5.2.3 van de APV. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd om handhavend op te treden en eiser een dwangsom op te leggen.
    
    De rechtbank stelt voorop dat een bestuursorgaan in beginsel handhavend dient op te treden tegen handelen in strijd met wettelijke voorschriften en dat alleen in bijzondere gevallen daarvan kan worden afgezien. Van een bijzonder geval kan sprake zijn, als er concreet uitzicht bestaat op legalisering van de overtreding. De rechtbank zal echter eerst moeten vaststellen van welke overtreding sprake is en wat de aard van die overtreding is. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
    
    Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat aan eiser achtereenvolgens jaarlijks standplaatsvergunningen werden verleend met een geldingsduur van 1 april c.q. 15 maart tot 1 oktober c.q. 1 november. De aan eiser verleende vergunning in 2000 was geldig tot 1 november van dat jaar. Het was geen vraag of, maar een automatisme dat aan eiser opnieuw een standplaatsvergunning zou worden verleend ingaande 15 maart 2001. 
    
    Gezien het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de overtreding, waarop de dwangsom betrekking heeft naar de aard van het vergunningstelsel niet langer had kunnen duren dan vanaf 1 november 2000 tot 15 maart 2001. Op laatstgenoemde datum zou de illegale standplaats weer legaal worden omdat eiser per 15 maart 2001 een nieuwe standplaatsvergunning zou zijn verleend. Er is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een voortdurende overtreding, maar van een overtreding met een beperkte tijdsduur. Eerst na 1 november 2001 zou eiser - door het op die datum verlopen van de geldigheid van de nieuwe standplaats-vergunning - zich opnieuw in de situatie kunnen begeven dat hij in overtreding kwam met de APV. Indien hij de strandtent op 1 november 2001 niet zou hebben afgebroken zou hij een nieuwe overtreding plegen.
    
    Zoals hiervoor overwogen staat vast dat eiser op 1 november 2000 handelde in strijd met artikel 5.2.3 van de APV. Overwogen is voorts dat verweerder van handhaving kan afzien in het bijzondere geval dat er concreet uitzicht bestaat op de legalisering van de overtreding. Het gaat daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet om de legalisering van overtredingen in de toekomst, maar om het concrete uitzicht op het legaliseren van de overtreding, waarop de dwangsomoplegging betrekking heeft. Dit betekent derhalve dat er een concreet uitzicht moest zijn op legalisering van de overtreding binnen de tijdspanne van 1 november 2000 tot 15 maart 2001.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat er ten tijde van de onderhavige dwangsomoplegging een concreet uitzicht bestond dat de aanwezigheid van het paviljoen "    " zou worden gelegaliseerd binnen de tijd dat de overtreding kon worden gepleegd. Dat op diverse bestuurlijke niveaus, ook door verweerder zelf, werd gesproken over de mogelijkheid een jaarronde exploitatie mogelijk te maken, doet niet af aan het gegeven dat verweerder zijn beleid nog niet had gewijzigd. Daarvoor was wijziging van het bestemmingsplan nodig. Pas daarna zou een beleid kunnen worden gemaakt, sporende met de uitgangspunten van de 3e Kustnota van het Rijk en de provinciale nota "Uitwerking beleid strandpaviljoens Zeeland". Voor het winterseizoen 2000-2001 was een verandering van het beleid zeker niet voorzien, laat staan dat voor de legalisering noodzakelijke wijziging van het wettelijk kader zou zijn gerealiseerd. 
    
    Nu er geen concreet uitzicht bestond op de legalisering van eisers overtreding en er ook voorts niet is gebleken van andere bijzondere omstandigheden die verweerder ertoe hadden moeten brengen van handhavend optreden af te zien, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft besloten tot het aanzeggen van de in het geding zijnde dwangsom.
    
    Ingevolge artikel 4:8 van de Awb, eerste lid stelt een bestuursorgaan - voordat het een beschikking geeft waartegen belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben - die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: (a) de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en (b) die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
    
    Verweerder heeft bij de besluitvorming over de dwangsom het artikel 4:8 van de Awb buiten toepassing heeft gelaten en daarbij in het primaire besluit gewezen op afspraken en overeenkomsten met de staat en de kustbeheerder, de ernst van de overtreding en de spoedeisendheid waarmee verweerder meende te handhavend te moeten optreden. 
    
    De president heeft hierin aanleiding gezien om bij wijze van voorlopige voorziening de begunstigingstermijn te verlengen. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder op goede gronden artikel 4:8 Awb buiten toepassing heeft gelaten en de dwangsom heeft aangezegd per uiterlijk 9 november 2000. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.
    
    In beginsel moet voorafgaand aan de last onder dwangsom aan de belanghebbende de gelegenheid worden gegeven zijn zienswijze naar voren te brengen. Daarmee kan worden voorkomen dat het bestuursorgaan tot handhaving beslist zonder zich te hebben geïnformeerd over het aandeel van belanghebbende in de overtreding en over zijn belangen en mogelijk-heden bij het stoppen van de overtreding en het ongedaan maken van de gevolgen daarvan. De hoorplicht kan voorts voorkomen dat de belanghebbende in onzekerheid verkeert omtrent hetgeen hem wordt verweten en wat van hem door het bestuursorgaan wordt verwacht. 
    
    Eiser heeft bij beschikking van 23 februari 2000 een standplaatsvergunning verkregen die blijkens de aan de vergunning verbonden voorschriften geldig was tot 1 oktober 2000. Na die datum diende het strandpaviljoen en toebehoren van het strand te worden verwijderd. Op 15 augustus 2000 werden de voorschriften gewijzigd in de voor eiser gunstigere geldingsduur. 
    
    Tegen het wijzigen van de voorschriften met als nieuwe einddatum 1 november 2000 heeft eiser bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift in die zaak van 19 september 2000 heeft eiser uitgebreid uiteengezet waarom hij meende wel in aanmerking te kunnen komen voor een jaarronde exploitatie. Voorts heeft eiser zijn belangen onderstreept. Hij zou worden gesteld voor hoge kosten voor afbraak en wederopbouw van het strandpaviljoen. Daarmee heeft eiser feiten en belangen aan verweerder kenbaar gemaakt die naar het oordeel van de rechtbank inhoudelijk niet verschillen van de feiten en belangen die aan de kant van eiser een rol (konden) spelen bij een besluit om een dwangsom op te leggen. Immers eisers argumenten waarom het strandpaviljoen moet blijven staan na 1 november 2000 zijn precies hetzelfde als zijn argumenten waarom het strandpaviljoen na die datum niet zou  moeten worden verwijderd. 
    
    Dat ook eiser ervan uitging dat verweerder voor het afgeven van de dwangsombeschikking bekend was met eisers zienswijze omtrent het verwijderen van de paviljoens leidt de rechtbank af uit eisers brief van 2 november 2000. Hierin reageert eiser op de verweerders brieven van 12 en 25 oktober 2000, waarbij eiser in kennis werd gesteld van het voornemen om op 1 november 2000 een strandinspectie uit te voeren. Verweerder stelde handhavend optreden in het vooruitzicht indien het strandpaviljoen met toebehoren niet zou zijn verwijderd. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat eiser zijn zienswijze reeds naar voren had gebracht voordat verweerder tot de dwangsomoplegging besloot. Uit de stukken blijkt voorts dat eiser niet in onzekerheid verkeerde omtrent het tijdstip, waarop zijn vergunning afliep. Eiser heeft het er willens en wetens op laten aankomen.          
    
    
      Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder op goede gronden aan eiser heeft aangezegd dat hij het strandpaviljoen "  " te    uiterlijk 9 november 2000 dient te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom. 
      Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    
    3. Uitspraak.
    
    De Rechtbank Middelburg,
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gewezen en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2003
      door  mr. J.P.M. Hopmans, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen. 
      Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus, 20019, 2500 EA 's-Gravenhage binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.