ECLI:NL:GHARL:2021:5605
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.858/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155465)
arrest van 8 juni 2021
in de zaak van
Doornbosch Techniek B.V.
,
gevestigd te Ezinge,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Doornbosch B.V.
,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt in Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] B.V.
,
gevestigd te [A] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde] B.V.
,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, die kantoor houdt in Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 september 2019 over. In het tussenarrest heeft het hof zowel aan Doornbosch B.V. als aan [geïntimeerde] B.V. een bewijsopdracht verstrekt. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 4 februari 2020 (enquête [geïntimeerde] B.V.) en 27 oktober 2020 (enquête en contra-enquête
Doornbosch B.V.). [geïntimeerde] B.V. heeft afgezien van een contra-enquête. Partijen hebben daarna elk een memorie na enquête genomen. [geïntimeerde] B.V. heeft daarbij twee producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen de aanvullende procesdossiers overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
Wat mochten partijen bewijzen?
2.1
[geïntimeerde] B.V. is in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat de vordering waarop de factuur van 17 februari 2015 betrekking heeft in 2006 opeisbaar is geworden. Doornbosch B.V. is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij in de periode tussen 2006 en 2015 de werkbriefjes/offertes aan [geïntimeerde] B.V. heeft overhandigd en daarbij is besproken dat de vordering nog niet opeisbaar was, omdat nog niet op de subsidieaanvraag was beslist.
2.2
[geïntimeerde] B.V. heeft twee getuigen laten horen: haar bestuurder [bestuurder1] en haar projectleider [projectleider] . Doornbosch B.V. heeft drie getuigen laten horen, haar bestuurder [bestuurder2] , haar boekhouder [boekhouder] , en [incassogemachtigde] , incassogemachtigde.
2.3
[bestuurder1] en [bestuurder2] gelden in de aan hun vennootschappen verstrekte bewijsopdrachten als partijgetuigen. Art. 164 lid 1 Rv. laat de partijgetuigenverklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv. vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (ECLI:NL:HR:2001:AB1057). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren. De beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring geldt uitsluitend omtrent door die partij te bewijzen feiten, zoals feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van die feiten draagt. Die beperking geldt dus voor de verklaring van [bestuurder1] wat betreft de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] B.V. en voor de verklaring van [bestuurder2] wat betreft de bewijsopdracht aan Doornbosch B.V.
2.4
Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde] B.V. in haar bewijsopdracht is geslaagd. Uitsluitend in dat geval komt het hof toe aan de beoordeling of de lopende verjaring door Doornbosch B.V. is gestuit, op welke stelling de bewijsopdracht aan Doornbosch B.V. betrekking heeft.
2.5
In het arrest van 24 september 2019 is in rov. 4.11 het volgende overwogen.
“Gelet op het feit dat, zoals hiervoor is vastgesteld alle werkzaamheden aan de JD2 en de gebruikte materialen in de JD2 steeds in opdracht van [geïntimeerde] B.V zijn verricht en zij uitsluitend de reeds eerder op de verzamelfacturen aan haar gefactureerde werkzaamheden en materialen heeft voldaan is, staat het bedrag op deze factuur nog open. Het primaire verweer van [geïntimeerde] dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de door [bestuurder2] uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen die met deze factuur in rekening zijn gebracht als ook haar subsidiaire verweer dat zij deze werkzaamheden en materialen al betaald zou hebben stranden daarop, bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting respectievelijk voldoende onderbouwde motivering.”
Voor zover [geïntimeerde] B.V. naar aanleiding van de getuigenverklaringen hier tegen stelling neemt gaat het hof daaraan voorbij. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de werkzaamheden en de materialen waar
de factuur van 17 februari 2015 op ziet, zijn verricht, respectievelijk zijn toegepast en nog niet zijn betaald met andere woorden: de vordering staat nog open. Dat heeft het hof in het tussenarrest bindend beslist; [geïntimeerde] B.V. heeft niet onderbouwd op grond waarvan het hof aan deze bindende eindbeslissing zou moeten terugkomen.
Is de vordering waarop de factuur van 17 februari 2015 ziet in 2006 opeisbaar geworden?
2.6
[bestuurder1] heeft verklaard dat nooit een afspraak is gemaakt met Doornbosch B.V., dat zij pas betaald zou worden als de subsidie zou zijn verleend, dat hij nooit met Doornbosch B.V. over de subsidieverlening heeft gesproken en in de boekhouding van [geïntimeerde] B.V. geen voorziening is opgenomen met betrekking tot de kosten van de ombouw van de JD2. Ook zijn vader, de voormalige bestuurder, zo verklaart hij, heeft geen afspraak gemaakt met betrekking tot de subsidie en dat Doornbosch B.V. daarvan betaald zou worden. [bestuurder1] heeft verder verklaard dat hij uitsluitend met [bestuurder2] over de subsidieaanvraag heeft gesproken, niet over de subsidieverlening. Getuige [projectleider] heeft verklaard dat hij nooit op welke wijze dan ook heeft gehoord dat Doornbosch B.V. pas betaald zou worden voor de werkzaamheden aan de machine als de subsidieaanvraag zou zijn afgehandeld.
2.7
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] B.V. niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. De verklaring van [bestuurder1] betreft niet meer dan een blote ontkenning dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Zijn opmerking dat voor de kosten van de ombouw van de JD2 geen voorziening in de boekhouding is opgenomen wordt niet met stukken onderbouwd. In zijn verklaring wordt verder benadrukt dat de JD2 in 2006 geheel gereed was en dat de subsidieaanvraag achteraf werd gedaan en slechts bedoeld was als extraatje. Die verklaring is strijdig met zijn verklaring ter comparitie in hoger beroep dat zowel voor als na 2006 wijzigingen werden aangebracht en kosten werden gemaakt. Ook zijn verklaring dat hij nooit over de subsidieverlening heeft gesproken met [bestuurder2] is strijdig met zijn stelling in de MvA (nr. 288) dat hij in 2007 aan [bestuurder2] heeft verteld dat het subsidietraject is beëindigd. De verklaring van [projectleider] is niet (voldoende) concreet over gemaakte afspraken over de opeisbaarheid. Dat [projectleider] naar zijn zeggen ‘daar nooit iets over gehoord’ sluit bepaald niet uit dat de afspraak is gemaakt. Aan het bewijs voor de stellingen van [geïntimeerde]
B.V. draagt deze verklaring dan ook onvoldoende bij; ook als daarbij de verklaring van [bestuurder1] wordt betrokken.
2.8
Tegenover de verklaring van [bestuurder1] en [projectleider] staan bovendien de meer gedetailleerde verklaringen van de zijde van Doornbosch B.V. [bestuurder2] heeft verklaard dat een bespreking  heeft plaatsgevonden op het bedrijf van [geïntimeerde] B.V. in aanwezigheid van [bestuurder1] , mogelijk ook van [geïntimeerde] , [B] ,
[C] en [bestuurder2] zelf. Bij die gelegenheid heeft [C] , die door [geïntimeerde] B.V. was ingeschakeld vanwege zijn kennis omtrent de subsidiemogelijkheden, aangegeven dat subsidie aangevraagd kon worden bij SNN onder de voorwaarde van het delen van de kennis die bij het ontwikkelen van een machine wordt opgedaan, en dat daarin dus een belang voor [bestuurder2] was gelegen. [C] heeft volgens [bestuurder2] in dat kader voorts aangegeven dat gelet op subsidieregels niet tussentijds gefactureerd zou mogen worden voor de verrichte werkzaamheden, waarmee alle betrokkenen vervolgens hebben ingestemd. [bestuurder2] verklaart dat hij het niet erg vond om de machine op die manier voor te moeten financieren, omdat zijn winst erin zat dat hij de machine uiteindelijk aan derden kon verkopen. Die verklaring is in lijn met zijn verklaring ter comparitie bij het hof, waar hij heeft verklaard dat Doornbosch B.V. niet eerder haar geld zou krijgen voordat de JD2 gebouwd zou zijn en de subsidie zou zijn verstrekt.
Hij verklaarde ter comparitie verder dat die afspraak is gemaakt is gemaakt in aanwezigheid van de heer [C] van het consultancybureau die de subsidie zou regelen, dat hij het werk voorfinancierde omdat hij toen al van plan was die machine vaker te bouwen.
[bestuurder2] geeft ook een duidelijke verklaring waarom een en ander niet op papier is gezet: “
We deden al zoveel jaren zaken met elkaar, we vertrouwden elkaar. We hebben de handtekening onder de subsidiepapieren gezet. Ik heb er ook nooit om gevraagd om deze afspraak op papier te zetten. De subsidieaanvraag was voor ruim € 330.000,-. Het is een ontwikkelingssubsidie. Als je wat nieuws verzint en je komt aantoonbaar met een goed verhaal, dan wordt die wel verstrekt. [geïntimeerde] vroeg aan mij, 'kun jij voor de helft van dat bedrag die machine bouwen'. En hij vroeg me om de kosten in de hand te houden, dan hadden we de rest van het bedrag om proef te kunnen draaien. Dat was ook de reden dat ik jaarlijks met een offerte langs ging, om inzicht te verschaffen in de tot dan toe gemaakte kosten. Er is niet over gesproken wat er zou gebeuren als de subsidie niet zou worden verstrekt. We gingen er zonder meer van uit dat die subsidie zou worden verstrekt.(…)’
De verklaring van [bestuurder2] vindt voldoende steun in de verklaringen van andere getuigen. [boekhouder] heeft verklaard dat [bestuurder2] hem toen hij bij Doornbosch B.V. kwam werken heeft verteld dat alles wat te maken had met de JD2 niet werd gefactureerd en dat pas gefactureerd kon worden als de subsidieverlening had plaatsgevonden en hij hiernaar had gehandeld door de posten die betrekking hadden op de JD2 steeds toe te voegen aan een bestand in zijn computer met daarboven de tekst ‘offerte’. Deze verklaringen sluiten aan bij de schriftelijke verklaringen van [D] van
14 februari 2015 en 28 januari 2016, als accountant werkzaam voor Doornbosch
B.V. [D] verklaart dat de materialen en werkuren voor het maken van de JD2 per
31 december 2006 zijn opgenomen in de post onderhanden werk op de balans van
31 december 2006 en in zijn verklaring 28 januari 2016 vermeldt hij dat de post onderhanden werk voor het eerst op 31 december 2006 is opgenomen voor een bedrag van € 98.000,-, in 2007 is gestegen tot € 120.000,- en vervolgens ieder jaar onveranderd is gebleven. Het lagere bedrag dan waarop de factuur sluit is het gevolg van het feit dat in de jaarrekening met netto-materialen en netto-arbeidskosten is gewerkt, volgens [D] . Dat in de door [geïntimeerde]
B.V. bij memorie na enquête overgelegde voorlopige publicatierapporten van Doornbosch B.V. de vordering op [geïntimeerde] B.V niet afzonderlijk wordt benoemd doet daaraan niet af, omdat gelet op de omvang van Doornbosch B.V. de posten mogen worden samengetrokken.
Ook in de verklaring van [incassogemachtigde] zijn aanknopingspunten te vinden, waar hij verklaart over wat [E] , de voormalig boekhouder van Doornbosch B.V. tegen hem gezegd heeft over de subsidie: ‘Joop vroeg aan mij 'heeft Jan het nog met jou over de kwestie van
[bestuurder1] gehad'. Mijn antwoord was nee en ik ben toen weer gaan zitten. Joop vertelde mij; Jan heeft nog € 160.000,- tegoed van [geïntimeerde] B.V. Het gaat om de kosten van een betonmachine. Ik vroeg waarom wordt dat niet betaald. Waarop Joop zei dat de afspraak was dat in verband met een subsidie niet mocht worden gefactureerd, zolang de aanvraag nog liep’. Daarnaast heeft hij verklaard over een telefoongesprek met [C] eind 2019, begin 2020: ‘ [C] vertelde mij, dat hij degene was geweest die destijds het administratieve gebeuren rond de subsidieaanvraag voor [bestuurder1] had geregeld. Hij vertelde dat er meerdere gesprekken waren gevoerd tussen de verschillende betrokkenen, met name op het kantoor van [bestuurder1] . Ik vroeg aan hem, ik merk op dat ik [C] helemaal niet ken, of het klopte dat er niet gefactureerd mocht worden voordat er een beslissing op de
subsidieaanvraag is gekomen. Hij bevestigde dat. Hij zei dat dat één van de voorwaarden was met betrekking tot de subsidieverlening. Hij zei dat weten ze ook bij [bestuurder1] . Er zijn meerdere gesprekken gevoerd en er moeten ook aantekeningen van zijn.’
2.9
Op grond van het voorgaande kan het hof niet de overtuiging krijgen dat over de opeisbaarheid van de vorderingen van Doornbosch B.V. geen afspraken zijn gemaakt en dat de vordering in 2006 opeisbaar is geworden, zoals [geïntimeerde] B.V. diende te bewijzen.
Uit het voorgaande heeft het hof juist de overtuiging gekregen dat er wel afspraken over de opeisbaarheid van de vorderingen van Doornbosch B.V. zijn gemaakt. Daarmee staat vast dat de vordering op grond van de gemaakte afspraak eerst opeisbaar is geworden nadat zowel [geïntimeerde] B.V. als Doornbosch B.V. bekend zijn geworden met de uitkomst van de subsidieverlening. De verjaring van de vordering van Doornbosch B.V. waarop zij in deze procedure aanspraak maakt, is aangevangen op acht dagen na verzending van de factuur op 17 februari 2015. De vordering is dan ook niet verjaard. Overigens zou het hof ook indien wel zou zijn komen vast te staan dat de vordering in 2006 opeisbaar was geworden op basis van dezelfde getuigenverklaringen tot het oordeel zijn gekomen dat de verjaring van de vordering was gestuit. Uit de verklaringen blijkt dat in de periode 2006 -2015 de werkorder/offerte meermalen is overhandigd waarbij is gesproken over de subsidieaanvraag. Zo heeft [bestuurder2] gemotiveerd verklaard waarom hij ieder jaar met de werkorder/offerte langs [geïntimeerde] B.V. ging. Deze verklaring wordt gesteund door de verklaring van
[boekhouder] dat hij ieder jaar een offerte uitdraaide en aan [bestuurder2] heeft overhandigd. [incassogemachtigde] heeft verklaard over zijn contacten met [E] over dit onderwerp, waarmee tevens de schriftelijke verklaringen van [E] worden ondersteund. Grief III van Doornbosch B.V. slaagt. Dit betekent dat het bedrag van de vordering vermeerderd met de wettelijke handelsrente voor toewijzing gereed ligt.
2.10
De op grief III voortbouwende grief IV van Doornbosch B.V. over de proceskostenveroordeling van Doornbosch B.V. in de procedure in conventie bij de rechtbank slaagt daarmee ook.
2.11
Grief V
richt zich tegen proceskostenveroordeling in reconventie. De rechtbank heeft [geïntimeerde] B.V. in de proceskosten veroordeeld in overeenstemming met het liquidatietarief, terwijl Doornbosch B.V. aanspraak maakt op een reële proceskostenvergoeding ex art. 1019h Rv een bedrag van € 15.573,33. Twee van de vorderingen van [geïntimeerde] B.V., genummerd III en IV, waren gegrond op het intellectuele eigendomsrecht c.q. auteursrecht dat [geïntimeerde] B.V. stelde te hebben op de JD2 en de daarin verwerkte kennis en kunde. Dat die vorderingen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn ingetrokken laat volgens Doornbosch B.V. onverlet dat zij substantiële kosten heeft moeten maken om daartegen verweer te voeren.
2.12
[geïntimeerde] B.V. heeft zich verzet tegen een proceskostenveroordeling conform artikel 1019h Rv.
2.13
Het hof ziet grond voor een gedeeltelijk toewijzing van de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv. Artikel 1019h Rv brengt twee beperkingen aan. De veroordeling betreft ‘redelijke en evenredige’ kosten en er geldt een algemeen voorbehoud: tenzij de billijkheid zich tegen toewijzing van die kosten verzet. Er is dus sprake van een dubbele redelijkheidstoets. De inzet van de procedure in eerste aanleg in reconventie zag voor een beperkt deel op de stelling dat op de JD2 de Auteurswet van toepassing is. De daarop gebaseerde vorderingen III en IV zijn na de (eerste) comparitie ingetrokken. Het hof zal gelet hierop een bedrag van € 4.000,- toewijzen (de helft van het laagste indicatietarief). Daarnaast zal het hof terzake van de vorderingen I en II van [geïntimeerde] B.V. in reconventie een proceskostenveroordeling uitspreken ten laste van [geïntimeerde] B.V. conform het liquidatietarief. Gelet op het feit dat het hier om een gedeelte van de vordering in reconventie gaat zal het hof de proceskostenveroordeling voor dat deel halveren (€ 2.134,50 :2).
Slotsom
De grieven I en V van Doornbosch B.V. falen. De grieven II, III en IV slagen. Het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd en voor het overige bekrachtigd. De primaire en subsidiaire vordering van Doornbosch B.V. worden afgewezen en de meer subsidiaire vordering wordt toegewezen. [geïntimeerde] B.V. wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 165.990,16 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2015. [geïntimeerde] B.V. zal in eerste aanleg en in hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Doornbosch  B.V. in eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 690,84 aan verschotten en op € 6.828,- aan salaris advocaat [NAAM](4 punten/tarief V) en in reconventie op € 1.067,25 aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.000,- aan kosten rechtsbijstand en in hoger beroep op € 5.474,02 aan verschotten en op € 14.751,- aan salaris advocaat (4,5 punten/tarief V). Verder worden de nakosten toegewezen, als in het dictum vermeld.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 8 juni 2017, zoals hersteld bij vonnis van 30 augustus 2017, voor zover in conventie gewezen en vernietigt de proceskostenveroordeling in reconventie;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] B.V. tot betaling aan Doornbosch B.V. van € 165.990,16, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 26 februari 2015 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] B.V. tot terugbetaling van al hetgeen Doornbosch B.V. uit hoofde van het vonnis (onverschuldigd) heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] B.V. in de proceskosten aan de zijde van Doornbosch B.V. tot op heden:
in eerste aanleg in conventie begroot op € 690,84 aan verschotten en op € 6.828,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 4.000,- aan kosten rechtsbijstand en € 1.067,25 aan salaris advocaat;
in hoger beroep op een bedrag van € 5.474,02 aan verschotten en € 14.751,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] B.V.  niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J. Smit en A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
8 juni 2021.