ECLI:NL:GHARL:2021:4558
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer 200.273.030/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, C/18/187942 / HA ZA 18-229
arrest van 11 mei 2021
in de zaak van
[appellant] , tevens handelend onder de naam [appellant] Timmer- en Metselwerken,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde] , tevens handelend onder de naam Boomenrooijerij [B]
wonende te [C] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: laatstelijk mr. A.C. Winter te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 oktober 2019 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: het vonnis).
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 23 december 2019, tevens houdende de memorie van grieven met één productie;
- het herstelexploot van 9 januari 2020;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel met één productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
2.3.
[appellant] concludeert in het principaal hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en met wettelijke rente.
2.4.
[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. In zijn incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] eveneens tot bekrachtiging. Zijn beide grieven zien op verbetering van de gronden.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Op 10 augustus 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor de
bouw van een kapschuur met de afmetingen 12 x 30 meter voor een bedrag van € 24.850,00 exclusief btw (€ 30.068,50 inclusief btw).
3.2.
Bij beschikking van 6 februari 2017 heeft de gemeente Winsum (hierna: de Gemeente) [geïntimeerde] een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een kapschuur voor het bedrijfsmatig opslaan van hout.
3.3.
Op 3 maart 2017 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor de aanleg van de fundering van de kapschuur voor een bedrag van € 14.853,00 exclusief btw (€ 17.972,13 inclusief btw). In de offerte is tot uitdrukking gebracht dat deze exclusief het uitzetten van het bouwwerk, de bekisting en het grondwerk is.
3.4.
Op grond van voornoemde offertes heeft [geïntimeerde] aan [appellant] de opdracht gegeven over te gaan tot de aanleg van de fundering en de bouw van de kapschuur (hierna ook: de overeenkomst). Hierop heeft [appellant] W2N engineers te Drachten (hierna: W2N) opdracht gegeven tot het maken van constructieberekeningen en bouwtekeningen.
3.5.
Medio 2017 hebben partijen een aanvang gemaakt met de werkzaamheden. De
grond- en bekistingswerkzaamheden zijn door [geïntimeerde] in eigen beheer uitgevoerd. De heren [D] en [E] hebben [geïntimeerde] op zijn verzoek geassisteerd bij de
grondwerkzaamheden. Bij het uitzetten van de fundering voor de kapschuur door [geïntimeerde] is [appellant] in ieder geval aanwezig geweest.
3.6.
Na het plaatsen van de bekisting voor de betonnen fundering door [geïntimeerde] hebben de heren [F] en [G] (hierna: [F] en [G] ) voorbereidende werkzaamheden verricht voor het plaatsen van een meterkast in de te bouwen schuur. Voorts hebben zij een aardedraad getrokken.
3.7.
Op 4 augustus 2017 heeft [appellant] het beton gestort.
3.8.
[appellant] heeft voor de aanleg van de betonnen fundering op 10 augustus 2017 een factuur gestuurd voor een bedrag van € 18.504,53. [geïntimeerde] heeft deze factuur voldaan.
3.9.
Medio oktober 2017 heeft [appellant] de staalconstructie ten behoeve van de kapschuur geplaatst. Bij het plaatsen van de constructie bleek dat de maatvoering van de betonvloer onjuist was. Op verschillende plaatsen bleek deze te klein om de staalconstructie deugdelijk te verankeren. Op plaatsen waar weinig of geen ruimte was, heeft [appellant] de verankering diagonaal in het beton aangebracht. Vervolgens is gewerkt aan de verdere afwerking. Op het moment van de bouwstop (zie hierna 3.17) was het werk aan de schuur gereed, op het aanbrengen van de dakgoten na.
3.10.
Op 30 oktober 2017, 27 december 2017 en 15 januari 2018 heeft [appellant] facturen aan [geïntimeerde] gezonden ten belope van een totaalbedrag van € 30.891,30. [geïntimeerde] heeft daarvan € 7.500,00 voldaan, zodat in totaal een bedrag van € 23.391,30 onbetaald is gebleven.
3.11.
In opdracht van [geïntimeerde] heeft ing. [H] van Expertise Bureau Noord onderzoek gedaan naar de uitgevoerde werkzaamheden. In een onderzoeksrapport van 21 december 2017 concludeert hij:
“
De uitvoering van de staalconstructie en de verankering van deze staalconstructie levert veel vragen op. De verankering is volstrekt onvoldoende en zal zonder maatregelen leiden tot ernstige constructieve problemen. Spoedige aanpassingen zijn noodzakelijk. (…)
”
3.12.
[geïntimeerde] heeft de bevindingen van Expertise Bureau Noord op 2 januari 2018 gedeeld met [appellant] .
3.13.
[appellant] heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de betonvloer en de staalconstructie. Bij brief van 11 januari 2018 concludeert Kwaliteitsdienst Beton ten aanzien van de betonvloer: “
(…), [geïntimeerde] heeft een prima vloer gekregen, vlakker en fraaier dan aangeboden is. Dat de vloer er qua maatvoering niet erg fraai uitziet heeft alles te maken met het uitzetten en plaatsen van de bekisting.
” In haar rapport van 19 januari 2018 concludeert Ingenieursbureau Kamerling ten aanzien van de staalconstructie: “
Met betrekking tot de staalconstructie dient er alleen een aanpassing te worden gedaan bij de hoekkolommen tpv de windverband aansluitingen als vermeld onder punt 4. De overige punten zijn allemaal te wijten aan de onjuiste (te kleine) maatvoering van de fundering/vloer. De bekisting (maatvoering) is geplaatst door opdrachtgever [geïntimeerde] dus dit kan niet worden toegeschreven aan de heer [appellant] . De oplossing ligt hiervoor derhalve ook bij de heer [geïntimeerde]
.”
3.14.
In opdracht van [appellant] heeft ook W2N Engineers (hierna: W2N) gereageerd op de verschillende rapporten. In een brief van 24 januari 2018 concludeert ir. [I] van W2N dat uit de rapportage van Kamerling blijkt dat de staalconstructie voldoet inclusief de ingeboorde ankers, zij het dat de staalconstructie nog niet overal op de juiste wijze op de betonvloer verankerd is.
3.15.
Bij e-mail van 24 januari 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
“
(…)
Mijn voorstel is dat ik de spantpoten die niet geheel op het beton staan aanstort, volgens opgave W2N en de kosten te delen (dit zal hooguit € 600,- ex. btw zijn, waarvan dan € 300,- ex. btw voor uw rekening is). Dit doe ik om u tegemoet te komen want ik blijf erbij dat ik niet verantwoordelijk ben voor de maatvoering van de betonplaat. In de offerte van 3 maart 2017 staat duidelijk vermeld dat het uitzetten, bekisten en het grondwerk exclusief is. Bovenstaand voorstel kan alleen worden uitgevoerd nadat alle openstaande facturen zijn voldaan. Ook de dakgoten kunnen dan worden geplaatst, daarna zal ik u dan de laatste termijnfactuur van de loods sturen.
Volgens ingenieursburo Kamerling moeten er aan de achtergevel van de schuur 2 verstevigingsplaten aan het windverband geboord worden die weer aan de betonvloer bevestigd moet worden, deze kosten zijn voor de leverancier van de staalconstructie
.”
3.16.
Bij brief van 27 maart 2018 van zijn advocaat [NAAM][appellant] een in grote lijnen gelijkluidend voorstel gedaan.
3.17.
Bij brief van 24 april 2018 heeft de Gemeente [geïntimeerde] een bouwstop opgelegd. In de brief wordt het volgende opgemerkt:
“
Constateringen
[…] Tijdens het bezoek is het volgende geconstateerd:
-	De bouwwerkzaamheden zijn gestart zonder dat hiervan vooraf melding is
gedaan.
-	De kapschuur staat anders gesitueerd op uw perceel dan op de tekeningen behorende bij de verleende omgevingsvergunningen is aangegeven.
-	De afmetingen van de kapschuur komen niet overeen met de verleende omgevingsvergunningen. Zo is de lengte van de kapschuur kleiner en is de kapschuur hoger uitgevoerd.
-	De stalen constructie van de kapschuur is niet geheel op de fundering gebouwd. Hiermee komt de constructieve veiligheid van het bouwwerk in het geding. Dit is in strijd met afdeling 2.1 van het Bouwbesluit, waarin is bepaald dat een te bouwen bouwwerk voldoende bestand is tegen de daarop bestaande krachten
.”
3.18.
In een aanvullend rapport van 1 mei 2018 heeft Expertise Bureau Noord op verzoek van [geïntimeerde] gereageerd op de door [appellant] ingewonnen expertise. Daarin wordt geconcludeerd:
“
Gesteld kan worden dat [geïntimeerde] de maatvoering niet juist heeft uitgevoerd. Het is echter de vraag of [appellant] (als professioneel aannemer) dit had mogen overlaten en vragen van [geïntimeerde] . De maatvoering is bij aanvang het belangrijkste punt van een gebouw. Daarna heeft [appellant] gewoon doorgebouwd, zonder meldingen gedaan van mogelijk een slechte afwerking (betonvloer) en toekomstige problemen en constructieve fouten (windverband, verankering etc.). Hij heeft daarmee zijn meldingsplicht verzaakt. (…)
.”
3.19.
Bij e-mail van zijn advocaat [NAAM]7 mei 2018 heeft [appellant] de overeenkomst tussen partijen ontbonden.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 23.391,30 inclusief btw aan [appellant] .
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de overeengekomen aanneemsom niet volledig heeft voldaan terwijl hij zich niet kan beroepen op een opschortingsrecht. Nu de reeds geleverde prestaties van [appellant] niet ongedaan gemaakt kunnen worden, is [geïntimeerde] volgens [appellant] gehouden tot betaling van een vergoeding naar waarde van de verrichte prestatie.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 2 oktober 2019 geoordeeld dat [geïntimeerde] gezien de aard en ernst van de gebreken aan het werk en mede gelet op artikel 7:754 en 7:760 BW zijn betalingsverplichtingen mocht opschorten en dat hij daardoor niet in verzuim is geraakt, zodat [appellant] niet gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst. Dientengevolge heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
4.3
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op in hoger beroep met drie grieven.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
Met de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Daartoe stelt [appellant] het volgende. [geïntimeerde] is in verzuim jegens [appellant] omdat hij de overeengekomen aanneemsom niet volledig heeft voldaan, zodat [appellant] wel degelijk bevoegd was tot ontbinding van de overeenkomst. De afwijkingen in de maatvoering van de fundering komen voor rekening van [geïntimeerde] omdat hij het grondwerk en de bekisting in eigen beheer heeft uitgevoerd. [appellant] heeft zijn waarschuwingsplicht niet geschonden omdat [geïntimeerde] , nadat hij door derden is gewaarschuwd over de afwijkingen in de maatvoering, de risico's van de opdracht aan [appellant] uitdrukkelijk heeft aanvaard. [appellant] is ook niet anderszins tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] .
5.2.
Vooropgesteld wordt dat partijen ten aanzien van de ontbinding en de gevolgen daarvan geen afspraken hebben gemaakt, zodat op deze punten de wettelijke regeling geldt. Uitgangspunt is dat iedere tekortkoming in de nakoming aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is ontstaat de ontbindingsbevoegdheid pas indien de schuldenaar in verzuim is.
5.3.
[geïntimeerde] beroept zich op opschorting tegenover de ontbindingsvordering van [appellant] en stelt daartoe dat er sprake is van een tekortkoming van de zijde van [appellant] . Allereerst dient te worden vastgesteld waarin de tekortkoming volgens [geïntimeerde] is gelegen. Vertrekpunt is de overeenkomst die partijen hebben gesloten, erop neerkomende dat [geïntimeerde] zelf het grondwerk zou uitvoeren en de bekisting voor de fundering zou aanbrengen, waarna [appellant] het beton zou storten en daarop de schuur zou aanbrengen.
5.4.
Als tussen partijen vaststaand heeft te gelden dat de fundering te klein is uitgevoerd. Om die reden is het niet mogelijk gebleken de staalconstructie voor de kapschuur die daarop geplaatst moest worden, deugdelijk te verankeren. Uit de deskundigenberichten die van beide zijden in het geding zijn gebracht volgt dat er maatregelen noodzakelijk zijn ter verbetering. Partijen verschillen van mening over de vraag bij wie de verantwoordelijkheid ligt voor de te klein uitgevoerde fundering.
5.5.
Volgens [geïntimeerde] had [appellant] geen tijd voor het grondwerk en de bekisting en hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] de bekisting zelf zou (laten) aanbrengen en dat [appellant] die zou controleren en waar nodig [geïntimeerde] zou ondersteunen (mva/mvgi onder
Inleiding
). [appellant] heeft de verschillende afstanden uitgemeten en de hoekpunten geslagen. Bij de aanleg van de elektra is twijfel ontstaan bij de door [geïntimeerde] ingeschakelde elektriciens [F] en [G] over de juistheid van de bouwtekeningen en de maatvoering van de bekisting. Vervolgens hebben zij contact opgenomen met [appellant] en die heeft verklaard dat de tekeningen afweken omdat er nog niet in de tekening verwerkte aanpassingen waren gedaan, maar dat het volgens hem wel klopte.
5.6.
[appellant] stelt daar tegenover dat [geïntimeerde] uit kostenoverwegingen ervoor heeft gekozen het grondwerk in eigen beheer te laten uitvoeren. Toen bleek dat nog geen begin kon worden gemaakt met het grondwerk omdat het bouwwerk nog niet was uitgezet is [appellant] bij het uitzetten behulpzaam geweest. [appellant] is door [F] en [G] niet op de hoogte gesteld van twijfels over de maatvoering van de fundering. Bij de start van de werkzaamheden constateerde [appellant] dat de vloeroppervlakte op enkele plaatsen te klein was voor de staalconstructie. Om die reden heeft [appellant] op de plaatsen waar er weinig ruimte was, de ankers diagonaal in het beton geboord en heeft hij deze na chemische verankering en uitharding recht getrokken. De staalconstructie is vervolgens eind oktober 2017 geplaatst waarna ook de verdere afwerking is uitgevoerd.
5.7.
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat het uitzetten van het werk door [appellant] is uitgevoerd en dat [appellant] om die reden verantwoordelijk is voor de gebreken die hierdoor zijn ontstaan. Daarin kan hij niet worden gevolgd. Niet in geschil is dat de afspraak was dat [geïntimeerde] het uitzetten van het werk in eigen beheer zou doen. Het enkele feit dat [appellant] niettemin bij dat uitzetten feitelijk betrokken is geweest, maakt nog niet dat hij daarvoor ook verantwoordelijk is geworden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat [appellant] door mee te helpen bij het uitzetten, daarmee ook de contractuele verantwoordelijkheid voor het uitzetten van het werk op zich heeft genomen. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat op dit punt nadere afspraken zijn gemaakt, heeft hij dat tegen de achtergrond van de daarover schriftelijk vastgelegde afspraken evenmin voldoende feitelijk onderbouwd.
5.8.
De (meer) subsidiaire stellingname van [geïntimeerde] komt erop neer dat [appellant] de kapschuur op de fundering heeft geplaatst zonder eerst de maatvoering van de fundering te controleren en zonder [geïntimeerde] te waarschuwen dat de maatvoering onjuist was. [appellant] heeft niet weersproken dat hij het grondwerk zonder meer heeft geaccepteerd zoals het er lag. Uit zijn verklaring op de comparitie in eerste aanleg volgt dat hij gewoon aan de gang is gegaan omdat het grondwerk in zijn ogen voor rekening voor [geïntimeerde] kwam. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellant] niet zomaar aan de slag had mogen gaan. Van een aannemer mag worden verwacht dat hij, voor hij aan de slag gaat, in het werk de maten controleert. Dit geldt eens temeer waar [appellant] in zijn memorie van grieven onder 8 ook zelf stelt dat hij reeds vóór het plaatsen van de staalconstructie constateerde dat de oppervlakte van de gestorte betonvloer op enkele plaatsen aan de kleine kant was, gelet op de afmetingen van de te plaatsen staalconstructie. Gelet daarop heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij daarvan op de hoogte was. [appellant] had [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:754 BW kunnen en moeten waarschuwen dat de fundering te klein was uitgevoerd. [geïntimeerde] had dan maatregelen kunnen nemen. Door niet te waarschuwen, heeft hij [geïntimeerde] die kans ontnomen. In zoverre is [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] . Dat [appellant] niet verantwoordelijk is voor een eventuele fout die [geïntimeerde] had gemaakt en evenmin gehouden zou zijn – als hij had gewaarschuwd – het probleem voor [geïntimeerde] op te lossen, maakt dit niet anders.
5.9.
[appellant] brengt nog naar voren dat [geïntimeerde] niet heeft ingegrepen hoewel hij (ook) wist dat de fundering te klein was uitgevoerd. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] aldus de aan de opdracht aan [appellant] verbonden risico’s aanvaard, zodat op [appellant] geen waarschuwingsplicht rustte. In dit verband doet [appellant] ook een beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stellingen in dit verband onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] steeds op de bouw aanwezig was, volgt nog niet dat hij wist dat de fundering te klein was. De stelling dat [geïntimeerde] door meerdere personen is gewaarschuwd wordt in het geheel niet onderbouwd en vindt ook geen steun in het dossier. Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de door [geïntimeerde] ingeschakelde elektriciens, [F] en [G] (vgl. onder 3.6) wisten dat de maten van de fundering niet klopten en dat deze kennis aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend, heeft hij onvoldoende feitelijk onderbouwd op basis waarvan deze toerekening gerechtvaardigd is. In het midden kan blijven of [F] en [G] hierover met [geïntimeerde] hebben gesproken omdat dat niet is wat [appellant] aan zijn stellingname ten grondslag heeft gelegd. Hierop strandt ook het eigen schuld-verweer.
5.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat [appellant] jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten. Wat betreft de niet-nakoming van de waarschuwingsplicht heeft te gelden dat correcte nakoming daarvan inmiddels blijvend onmogelijk is, zodat [geïntimeerde] zich op grond van artikel 6:54 onder b BW in dat verband niet kan beroepen op een opschortingsrecht. Daarbij zij opgemerkt dat artikel 6:264 BW, dat de toepassing van artikel 6:54 BW uitsluit, in het onderhavige geval geen toepassing vindt omdat tegenover de waarschuwingsplicht van [appellant] geen verplichting van [geïntimeerde] staat (vgl. artikel 6:262 BW). Daarnaast heeft echter ook te gelden dat [appellant] tevens tekort is geschoten doordat de kapschuur niet deugdelijk is verankerd (vgl. 5.4). Vast staat immers dat niet conform het oorspronkelijke ontwerp is gebouwd. Het debat dat partijen in dit verband voeren, is toegespitst op de vraag of die tekortkoming wel aan [appellant] kan worden toegerekend, waar de te kleine maatvoering van de fundering waarvoor [appellant] een oplossing heeft getracht te vinden, aan [geïntimeerde] is te wijten. Voor de vraag of [geïntimeerde] in verband hiermee mocht opschorten is echter niet relevant of de tekortkoming aan [appellant] kan worden toegerekend. Omdat niet gesteld of gebleken is dat nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk is, moet het er dan ook voor worden gehouden dat [geïntimeerde] in verband met deze tekortkoming zijn betalingsverplichting in beginsel mocht opschorten. [appellant] heeft nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] desalniettemin in verzuim is geraakt, omdat [appellant] onvoldoende gelegenheid voor herstel heeft gekregen, hoewel dat herhaaldelijk is aangeboden. Het hof volgt hem hierin niet. Vast staat dat de kapschuur nog niet is opgeleverd, zodat het door [appellant] ingeroepen artikel 7:759 BW toepassing mist. Voor het overige heeft te gelden dat [geïntimeerde] met verwijzing naar het rapport van zijn deskundige onder overlegging van een deskundigenrapportage (ruim) voldoende gemotiveerd gesteld dat het werk gebreken vertoont en dat de herstelkosten € 13.349,00 belopen. De deskundigenrapporten die van de zijde van [appellant] zijn overgelegd bevestigen dat de verankering van de kapschuur ondeugdelijk is en herstel behoeft (rapport W2N, vgl. ov. 3.14) dan wel dat de gebrekkige verankering te wijten is aan aan de onjuiste (te kleine) maatvoering van de fundering/vloer (rapport Kamerling, vgl. ov. 3.13). Dat dat herstel een kwestie is van wat extra beton storten, waarmee hooguit een paar honderd euro is gemoeid, zoals [appellant] stelt, valt daaruit in elk geval niet af te leiden. Nu [geïntimeerde] geen genoegen hoefde te nemen met het door [appellant] aangeboden herstel valt niet in te zien dat het beroep van [geïntimeerde] op het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] de nakoming van zijn betalingsverplichting jegens [appellant] mocht opschorten en daarmee niet in verzuim is geraakt, zodat [appellant] niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Dat betekent dat de overeenkomst tussen partijen in stand is gebleven. [appellant] heeft in deze procedure geen vordering tot nakoming ingesteld. Zijn vordering tot betaling van zijn facturen is ingesteld als ongedaanmakingsverplichting, die zou zijn ontstaan naar aanleiding van de ontbinding. Nu evenwel ontbinding niet mogelijk is, wordt aan de beoordeling van die vordering niet toegekomen.
Wat betreft het verweer van [geïntimeerde] , heeft verder het volgende te gelden. Met zijn beroep op opschorting kan hij [appellant] ’s vordering uit ontbinding afweren omdat een overeenkomst nu eenmaal niet ontbonden kan worden indien de wederpartij bevoegd is tot opschorting. Indien [appellant] evenwel een vordering tot nakoming had ingesteld, zou dit verweer niet toereikend zijn geweest omdat [geïntimeerde] dan een keuze had moeten maken tussen ofwel (behoorlijke) nakoming en wellicht schadevergoeding of ontbinding (vgl. HR 19 februari 1989, NJ 1990, 343 (Droog/Bekaert). Als [geïntimeerde] dan ook had beperkt tot een beroep op opschorting – zoals in deze procedure is gebeurd – zou dit verweer gepasseerd zijn. Indien hij wel een proceskeuze zou hebben gemaakt, zou waarschijnlijk de omvang van zijn schade aan de orde zijn gekomen. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat de kosten die [geïntimeerde] zou hebben moeten maken om het probleem met betrekking tot de te kleine fundering op te lossen als [appellant] hem tijdig had gewaarschuwd, voor rekening van [geïntimeerde] dienen te blijven. Die kosten zijn immers niet veroorzaakt door het verzaken van [appellant] van zijn waarschuwingsplicht. Ook als [geïntimeerde] tijdig door [appellant] zou zijn gewaarschuwd, had [geïntimeerde] voor eigen rekening een oplossing voor het door hemzelf gecreëerde probleem met de fundering moeten bepalen. Wat betreft de schade is er tot slot het probleem van de door de Gemeente opgelegde bouwstop. Kennelijk is de Gemeente bereid de bestaande situatie, dus die met aangepaste maatvoering en een gewijzigde ligging, te legaliseren. Voor zover daarvoor een aangepaste vergunningaanvraag nodig is, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om daartoe de nodige stappen te zetten, niet alleen omdat de bouwvergunning op zijn naam is aangevraagd en afgegeven, maar ook omdat hij de aanzet heeft gegeven tot de problemen rond de maatvoering door de fundering niet op de juiste plaats en met de juiste maten uit te zetten.
5.12.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zou komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.
5.13.
De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep falen. Grief 3 mist zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de andere grieven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep strekt slechts tot verbetering van gronden en is daarmee naar het oordeel van het hof nodeloos ingesteld. [geïntimeerde] zal in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
6.2.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,00 aan verschotten en op € 1.442,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 721,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.4.
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.