ECLI:NL:GHSHE:2021:1348
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.900/01
arrest van 4 mei 2021
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [Logistic & Marketing] Logistic & Marketing
,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S.M.I. van Loon te Veghel,
tegen
[de vennootschap 1] ,
door fusie opgegaan in
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4112552 CV EXPL 15-4270 gewezen vonnissen van 15 februari 2017 en 20 juni 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 december 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast (deze comparitie is op verzoek van partijen niet doorgegaan);
de memorie van grieven in principaal appel met producties (waaronder ook begrepen producties 3 en 4, door [appellant] overgelegd ten behoeve van de comparitie na aanbrengen);
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de digitaal gehouden comparitie van partijen, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt;
de bij brief en H-formulier van 22 januari 2021 door [appellant] toegezonden producties 14 tot en met 19, die bij comparitie in het geding zijn gebracht;
de bij brief en H-formulier van 26 januari 2021 en bij H-formulier van 5 februari 2021 door [de vennootschap 1] toegezonden producties 9 en 10, resp. 11, die bij comparitie in het geding zijn gebracht;
de mededeling van partijen op de rol van 9 maart 2021 dat zij niet tot een schikking zijn gekomen met daarbij het herhaalde verzoek van de zijde van [appellant] om [de vennootschap 2] te mogen oproepen;
de brief van 15 maart 2021 van de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] , waarin opnieuw bezwaar wordt gemaakt tegen dat verzoek van [appellant] en de brief van 15 maart 2021 van de advocaat [NAAM][appellant] met een reactie op dat bezwaar.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
[de vennootschap 2]
Vast staat dat [de vennootschap 1] op 5 december 2018 is uitgeschreven uit het handelsregister in verband met het verdwijnen van die rechtspersoon ten gevolge van fusie met ingang van 1 december 2018. [de vennootschap 1] is door deze fusie opgegaan in [de vennootschap 2]
[appellant] beschouwt [de vennootschap 2] in hoger beroep als procespartij en noemt haar ook zo.
Volgens [de vennootschap 1] levert rechtsopvolging onder algemene titel, zoals in deze zaak het geval is, weliswaar een schorsingsgrond op ex artikel 225 lid 1 Rv, maar het geding moet eerst daadwerkelijk zijn geschorst, voordat sprake kan zijn van het wijzigen van een procespartij. Bij gebreke daarvan, zoals in deze zaak het geval is, wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet, aldus [de vennootschap 1] .
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen na memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht hem - om onnodige kosten bij executie te voorkomen - een termijn te verlenen om [de vennootschap 2] in het geding op te roepen ex artikel 118 Rv als [de vennootschap 2] niet alsnog vrijwillig partij wordt in deze procedure. [de vennootschap 1] heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Het verzoek van [appellant] en het bezwaar daartegen van [de vennootschap 1] zijn herhaald, zie bij het verloop van de procedure.
Het hof oordeelt als volgt.
Het gaat hier om een partijwisseling hangende het hoger beroep. De appeldagvaarding is op 14 september 2018 uitgebracht, dus voor de fusie.
Nu het geding niet is geschorst omdat [de vennootschap 1] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden daartoe in artikel 225 Rv en [de vennootschap 2] zich niet vrijwillig als formele procespartij heeft gemeld, wordt het geding op naam van [de vennootschap 1] voortgezet.
[de vennootschap 1] , de verdwenen rechtspersoon, is de formele procespartij en [de vennootschap 2] is, als verkrijgende rechtspersoon, de materiële procespartij. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht in de kop van dit arrest. De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze procedure berusten bij [de vennootschap 2]
Het verzoek van [appellant] om [de vennootschap 2] ex artikel 118 Rv te mogen oproepen wijst het hof af. Genoemd artikel is niet van toepassing, aangezien het de oproeping van een derde betreft, terwijl het hier niet gaat om een derde, maar om een rechtsopvolger onder algemene titel.
6.2.
Bevoegde rechter en toepasselijk recht
Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter onder 4.1. en 4.2. van het vonnis van 15 februari 2017 heeft overwogen en naar de feiten hierna onder 6.4. Op grond daarvan heeft de Nederlandse rechter, in eerste aanleg de kantonrechter van de rechtbank Limburg en in hoger beroep dit hof, rechtsmacht en wordt het materiële geschil beoordeeld naar Duits recht.
6.3.
Kern van het geschil
Het gaat in deze procedure om de afwikkeling van de agentuurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan. In geschil is onder meer of die overeenkomst rechtsgeldig in november 2013 is opgezegd. Verder zijn onder andere in geschil de klantenvergoeding, de bonus en de provisie.
6.4.
De feiten
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten hebben partijen geen grieven gericht. Daarom gaat ook het hof van die feiten uit, die – voor zover nodig aangevuld door het hof – als volgt luiden:
De activiteit van [de vennootschap 1] is het verzorgen van interne en externe logistieke processen en het bemiddelen bij het verrichten van transportdiensten, zowel op nationaal als op internationaal niveau.
Partijen hebben op 3 april 2006 een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [appellant] als handelsagent voor [de vennootschap 1] werkzaamheden heeft verricht.
In artikel 10.1 van de agentuurovereenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Duits recht overeengekomen.
In artikel 10.2 van de agentuurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de rechtbank die rechtsmacht heeft over de vestigingsplaats van [de vennootschap 1] de bevoegde rechter is in geschillen die voortvloeien uit de agentuurovereenkomst.
Bij brief van 31 januari 2014 heeft [de vennootschap 1] [appellant] medegedeeld dat de agentuurovereenkomst door haar is opgezegd bij brief van 13 november 2013 tegen 31 mei 2014. Zij heeft [appellant] voorts medegedeeld dat zij de agentuurovereenkomst ‘vorsorglich’ nogmaals opzegt. [appellant] heeft de brief van 31 januari 2014 ontvangen.
6.5.
Het geding in eerste aanleg
[appellant] heeft [de vennootschap 1] gedagvaard en - na vermeerdering van eis - gevorderd, kort gezegd, betaling van:
a. € 816,80 aan kilometervergoeding;
b. € 12.765,19 aan facturen inzake Daimler;
c. € 1.089,38, € 2.064,44 en € 34.508,98 aan bonus over resp. 2009, 2011 en 2013;
d. € 3.561,93 aan provisie over de periode november 2013 tot februari 2014, althans subsidiair de resterende provisie over die periode, vast te stellen door een deskundige;
e. € 21.665,94 aan vergoeding voor misgelopen provisie over de periode februari tot en met augustus 2014;
f. € 88.667,74 incl. btw aan klantenvergoeding, door partijen ook wel goodwill genoemd;
g. € 3.867,90 aan incassokosten;
h. de Duitse wettelijke handelsrente over a., b. en c. vanaf de vervaldatum van de onderliggende facturen; de Duitse wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2014 over d. en vanaf 1 september 2014 over e. en de Duitse wettelijke rente vanaf 1 september 2014, althans 1 mei 2015 over f.
De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] bij tussenvonnis van 15 februari 2017 in de gelegenheid gesteld om te bewijzen:
dat zij op 2 mei 2014 € 6.000,-- aan [appellant] betaald heeft en
dat en wanneer de opzeggingsbrief van 13 november 2013 door [appellant] ontvangen is.
De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 20 juni 2018 geoordeeld dat [de vennootschap 1] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en [de vennootschap 1] - uitvoerbaar bij voorraad -  veroordeeld tot betaling aan [appellant] van:
€ 798,33 vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2015 (inzake Daimler);
€ 894,27 vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf  1 september 2014 (inzake provisie november 2013-februari 2014);
€ 7.192,36 (inzake schadevergoeding februari tot en met mei 2014) en € 18.894,27 (inzake schadevergoeding juni tot en met augustus 2014), is samen € 26.086,63, vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2014.
De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] in de proceskosten veroordeeld, bepaald dat aan [appellant] een certificaat conform artikel 53 van de Verordening EU nr. 1215/2012 wordt afgegeven en het meer of anders gevorderde afgewezen.
6.6.
De grieven en vorderingen in hoger beroep
[appellant] heeft in principaal appel grieven gericht tegen het genoemde tussen- en eindvonnis voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen. Alleen tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de bonus over 2009 heeft [appellant] geen grief gericht.
[de vennootschap 1] heeft in incidenteel appel grieven gericht tegen de genoemde vonnissen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen. Met de grieven van [appellant] en [de vennootschap 1] is het geschil - nagenoeg - in volle omvang aan het hof voorgelegd.
[appellant] vordert in principaal appel dat zijn vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig worden toegewezen.
[de vennootschap 1] vordert in incidenteel appel dat de in eerste aanleg toegewezen vorderingen van [appellant] alsnog worden afgewezen met veroordeling tot terugbetaling door [appellant] van hetgeen [de vennootschap 1] op basis van het eindvonnis aan [appellant] heeft voldaan.
6.7.
De klantenvergoeding (grief 1 principaal appel)
6.7.1.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 15 februari 2017 geoordeeld dat deze vordering tot een bedrag van € 74.510,70 (ex btw) kan worden toegewezen. De kantonrechter is van deze beslissing teruggekomen bij eindvonnis van 20 juni 2018 en heeft die vordering alsnog afgewezen.
[appellant] heeft betoogd dat de kantonrechter in strijd met de goede procesorde [de vennootschap 1] in de gelegenheid heeft gesteld om nog een akte te nemen en vervolgens van zijn bindende eindbeslissing in het tussenvonnis is teruggekomen zonder [appellant] in de gelegenheid te stellen om zich daarover uit te laten. Daardoor is [appellant] naar zijn mening ernstig in zijn belangen geschaad.
Het hof is met [appellant] van oordeel dat de kwestie klantenvergoeding in hoger beroep opnieuw beoordeeld moet worden. [appellant] heeft in zoverre geen belang bij de behandeling van zijn hiervoor beschreven klacht. [appellant] wenst dat de ‘misslag’ van de kantonrechter tot uiting komt in de proceskostenveroordeling. Waarom en hoe dat zou moeten gebeuren heeft [appellant] echter niet toegelicht, zodat het hof niet aan die wens tegemoet kan komen. Ook daarom kan de bedoelde klacht van [appellant] buiten behandeling blijven.
6.7.2.
De vordering van [appellant] ter zake van de klantenvergoeding is gebaseerd op artikel 9.1 van de agentuurovereenkomst (hierna: de overeenkomst).
Dit artikel luidt:
“In the case of a termination by [de vennootschap 1] , the Agent shall be entitled to an indemnity, to the extent that the Agent has brought [de vennootschap 1] new customers or has significantly increased the volume of business with existing customers, as far as this activity continues to bring [de vennootschap 1] substantial benefits. The amount of the indemnity shall take account of the significance of the business increase and new customers brought by the Agent, but shall not exceed the amount of one year’s compensation on the basis of the annual average commission of the Agent during the five years of any shorter period the Agreement was in existence preceding termination.”
[appellant] verwijst verder naar § 89b HGB dat (zoals door [appellant] vertaald) luidt:
“(1) De handelsagent mag van de ondernemer na beëindiging van het contract een redelijke
compensatie vragen als en in zoverre
1.
De onderneming uit de zakelijke verbinding met een nieuwe klant die door handelsagent is geworven ook na beëindiging van het contract aanzienlijke voordelen heeft en
2.
De betaling van een compensatie, alle omstandigheden in aanmerking nemende, met name de door handelsagent gederfde provisies uit zaken met deze klant, hem billijkheidshalve toekomt.
De werving van een nieuwe klant staat gelijk aan wanneer de handelsagent de zakelijke verbintenis met een nieuwe klant zodanig heeft uitgebouwd dat dit economisch gezien overeenkomt met de werving van een nieuwe klant.
(2) De compensatie bedraagt ten hoogste een volgens het gemiddelde van de laatste vijf jaren van de werkzaamheden van de handelsagent berekende jaarlijkse provisie of andere jaarlijkse provisie; als de looptijd van het contract korter is, dan is het gemiddelde van tijdens de looptijd van de werkzaamheden maatgevend.
(…)”
[appellant] heeft betoogd dat hij zijn klantenbestand zelf volledig heeft opgebouwd (klanten aangebracht dan wel de contacten met bestaande klanten geïntensiveerd) en dat [de vennootschap 1] eerder niet actief was in de gebieden die hij kreeg toebedeeld in zijn agentuurovereenkomst. Voorts stelt [appellant] dat deze klanten na zijn vertrek bij [de vennootschap 1] daar - in elk geval nog een substantiële periode - zijn gebleven. Uit het feit dat [appellant] een aantal klanten met zijn opvolger heeft bezocht, blijkt dat deze klanten bij [de vennootschap 1] zijn gebleven en dat [de vennootschap 1] nieuwe transacties kon verwachten van die klanten. Dit blijkt volgens hem ook uit een aantal klantenbezoekverslagen van eind 2013. Ook wijst [appellant] erop dat uit de commissierapporten uit het verleden blijkt dat klanten jaar in jaar uit blijven en verder dat [de vennootschap 1] beschikte over alle gedetailleerde informatie omtrent de klanten van [appellant] . [appellant] meent dat hij heeft voldaan aan de eis die uit de jurisprudentie van het BGH, uit gemeenschapsrecht en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, namelijk dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat [de vennootschap 1] nog in relevante mate nieuwe transacties kan verwachten van door hem aangebrachte klanten of van klanten waarvoor hij de overeenkomsten heeft uitgebreid.
Volgens [de vennootschap 1] heeft [appellant] dat niet aannemelijk gemaakt. [de vennootschap 1] heeft bij de overname van concurrent EF Express in 2017 gemerkt dat [appellant] klanten heeft overgeheveld naar EF Express, voor welk bedrijf [appellant] als handelsagent is gaan werken. [de vennootschap 1] heeft met betrekking tot bepaalde klanten in 2014 een forse omzetdaling gehad. Daarbij betwist [de vennootschap 1] dat [appellant] saleswerkzaamheden heeft verricht voor alle klanten. Volgens [de vennootschap 1] heeft [appellant] geen saleswerkzaamheden verricht voor zogenaamde House Account klanten (hierna: House Accounts).
Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [de vennootschap 1] in relevante mate nieuwe transacties kon verwachten van door [appellant] aangebrachte klanten of van klanten waarvoor [appellant] de overeenkomsten heeft uitgebreid op grond van het volgende.
[de vennootschap 1] heeft de stelling van [appellant] , dat hij vanaf 2004/2006 zijn klantenbestand praktisch vanaf nul heeft opgebouwd, onvoldoende onderbouwd betwist.
[appellant] heeft gemotiveerd en onderbouwd met een provisieoverzicht betwist dat hij klanten heeft meegenomen naar EF Express, in welk licht [de vennootschap 1] die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Het aanbod van [de vennootschap 1] ter gelegenheid van de comparitie van partijen om te bezien of alsnog gegevens van EF Express tussen 2014 en 2017 in het geding kunnen worden gebracht acht het hof te vaag en te laat nu [appellant] deze stelling van [de vennootschap 1] al sinds de eerste aanleg gemotiveerd betwist. Of [appellant] bij EF Express is gaan werken en of hij klanten heeft meegenomen werd bovendien door [de vennootschap 1] zelf niet relevant gevonden volgens haar verklaring ter comparitie. Het bij comparitie gedane bewijsaanbod van [de vennootschap 1] ter zake kan daarom buiten beschouwing blijven. Er moet dus vanuit worden gegaan dat de door [appellant] bediende klanten na het einde van de agentuuroverkomst bij [de vennootschap 1] zijn gebleven, onder de medewerkers/agenten van [de vennootschap 1] (met name [medewerker/agent] ) zijn verdeeld, en dat [appellant] samen met [medewerker/agent] een aantal klantbezoeken heeft afgelegd in mei en juni 2014 in verband met de overdracht, zoals [appellant] heeft gesteld. In potentie konden dus in relevante mate nieuwe transacties worden verwacht van de herverdeelde klanten, althans niet is duidelijk geworden waarom dat niet het geval zou zijn. Verder heeft [appellant] onvoldoende betwist gesteld dat hij (pas) in december 2014 voor EF Express is gaan werken. Een omzetdaling met betrekking tot bepaalde klanten in 2014 is, als dat al juist is, dus niet tot het vertrek van [appellant] te herleiden.
6.7.3.
Partijen hebben ieder een
berekening
overgelegd van de klantenvergoeding en ieder een legal opinion (van [naam 1] voor [appellant] en van [bedrijf] voor [de vennootschap 1] ).
De berekening van [appellant] komt volgens [naam 1] en op grond van
[website]
uit op € 74.510,70. Daarbij is de vuistregel gehanteerd dat het ondernemersvoordeel in beginsel even hoog is als het provisieverlies van de agent. [appellant] heeft in hoger beroep niet langer het standpunt ingenomen dat over dat bedrag btw moet worden berekend. [appellant] (zijn adviseur [naam 1] ) heeft met verwijzing naar § 89b HGB eerst berekend hoe hoog zijn provisie in 2013 (het laatste jaar voor het einde van de agentuurovereenkomst) was, vervolgens dat bedrag van € 66.970,71 als uitgangspunt genomen voor de geprognotiseerde provisie in de vijf jaren daarna, waarbij hij per jaar 20% wegens natuurlijk verloop van die geprognotiseerde provisie (churn rate) heeft afgetrokken en tot slot het totaal over vijf jaar heeft opgeteld. Dat levert een bedrag op van
€ 180.102,99, waarvan een percentage aan rekenrente moet worden afgetrokken (stap 1). Omdat de vordering ex artikel 9.1 van de overeenkomst niet hoger kan zijn dan de provisie die [appellant] gedurende de vijf jaar voor de beëindiging van de overeenkomst gemiddeld per jaar heeft ontvangen en deze over die vijf jaar gemiddeld per jaar € 74.510,70 bedraagt, heeft [appellant] zijn vordering op laatstgenoemd bedrag gesteld (stap 2).
De berekening van [de vennootschap 1] komt uit op € 37.638,71. [de vennootschap 1] heeft de provisie van [appellant] over 2013 gesteld op € 25.709,30 op basis van de ‘normale accounts’ dat wil zeggen zonder de zogenoemde House Accounts. Vervolgens heeft ook zij per jaar 20% in mindering gebracht voor de prognose, maar is uitgegaan van de geprognotiseerde provisie gedurende drie jaar. Dit levert totaal een bedrag van € 50.184,55 op waarop volgens haar een billijkheidscorrectie van 25% moet worden afgetrokken, zodat het genoemde bedrag van
€ 37.638,71 resteert als maximale klantenvergoeding.
[bedrijf] heeft namens [de vennootschap 1] uiteengezet hoe § 89b HGB in zijn algemeenheid moet worden gehanteerd. Deze uiteenzetting komt grosso modo op hetzelfde neer als de interpretatie van [naam 1] , zij het dat [de vennootschap 1] daarin leest dat alleen van niet-House Accounts, zie hierna, mag worden uitgegaan. Verder gaat [bedrijf] uit van een periode van drie jaar in plaats van vijf jaar bij stap 1. [bedrijf] heeft geen inzage gehad in de onderhavige casus en geen hierop toegespitste berekening gemaakt.
6.7.3.1.	De berekeningen vertonen een verschillend uitgangspunt gelet op onder meer het onderscheid dat [de vennootschap 1] , voor het eerst in hoger beroep, maakt tussen niet-House Accounts (normale accounts) en
House-Accounts
. House-Accounts betreffen klanten die door [appellant] bediend werden in die zin dat [de vennootschap 1] op centraal niveau het contract met de klant afsloot en dat [appellant] - kort gezegd - zorgde voor de implementatie en de projectopvolging met één klantbezoek per kwartaal, aldus [de vennootschap 1] . Bij House-Accounts is geen sprake van saleswerkzaamheden door [appellant] en daarom worden deze volgens [de vennootschap 1] , met verwijzing naar de legal opinion van [bedrijf] , gelet op § 89b HGB niet meegenomen in de berekening van de klantenvergoeding.
[appellant] heeft een en ander betwist. Volgens hem is de lijst met House Accountants die als annex 2 bij de overeenkomst is gevoegd en waarop geen klanten staan waarvoor [appellant] provisie ontving, nooit aangepast. Hij bestrijdt dan ook de juistheid van de lijst met House Accounts van onder meer [appellant] (prod. 3 mva/mvg). De daar genoemde percentages voor de commissie stemmen ook niet overeen met de commissierapporten van [appellant] waaruit de door hem ontvangen commissies blijken (prod. 8 en 15 tot en met 17 mvg). [appellant] stelt dat – ook indien zou worden uitgegaan van House Accounts – hij deze in ieder geval heeft uitgebreid. Ook voor deze klanten stelt [appellant] saleswerkzaamheden te hebben verricht en de omzet voor [de vennootschap 1] te hebben uitgebreid, als al juist zou zijn dat voor de berekening alleen naar klanten moet worden gekeken voor wie saleswerkzaamheden zijn verricht. [appellant] verwijst daarvoor naar het verslag van het bezoek aan Tyco (prod. 10 mvg). Volgens [appellant] dienen dus al zijn klanten te worden meegenomen bij de berekening van stap 1.
Het hof volgt [appellant] hierin. [de vennootschap 1] heeft niet voldoende onderbouwd dat de door haar gestelde House Accounts niet mogen worden meegenomen in de berekening van de klantvergoeding. Uit de algemene uiteenzetting van [bedrijf] is dat naar het oordeel van het hof niet af te leiden, ook niet omdat [de vennootschap 1] niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt dat en waarom de activiteiten van [appellant] voor de door [de vennootschap 1] als House Accounts aangemerkte klanten (waaronder bezoek en het geven van training/uitleg) niet onder saleswerkzaamheden vallen. Dat die werkzaamheden zo beperkt moeten worden opgevat zoals [de vennootschap 1] doet, namelijk dat daaronder alleen de pure verkoop(transactie) valt en niet de acquisitie of ander klantcontact, heeft [de vennootschap 1] niet (voldoende) onderbouwd. Het enkele feit dat de contracten met de House Accounts centraal werden afgesloten wil daarom niet zeggen dat [appellant] voor deze klanten geen saleswerkzaamheden heeft verricht. Daarbij komt dat vast staat dat [appellant] - (grotendeels) in afwijking van de op de (door [appellant] betwiste) lijst van House Accounts (prod. 3 mva/mvg) vermelde percentages - commissie heeft ontvangen. Dit blijkt uit de door [appellant] overgelegde commissieoverzichten. Deze wijze van uitvoering van de agentuurovereenkomst strookt dus niet met de lezing van [de vennootschap 1] met betrekking tot de House Accounts. Dat de uitbetaalde commissie los staat van de vraag hoe de klantenvergoeding moet worden berekend en dat de commissie steeds in het voordeel van [appellant] is berekend en daarom afwijkt van de lijst, zoals [naam 2] van [de vennootschap 1] ter gelegenheid van de comparitie heeft betoogd, overtuigt niet. Overigens heeft [de vennootschap 1] niet duidelijk gemaakt wat in afwijking van annex 2 bij de gesloten overeenkomst tussen partijen zou zijn afgesproken met betrekking tot de vraag welke klanten als House Accounts hebben te gelden.
6.7.4.
Het enkele feit dat [appellant] niet gebonden is aan een concurrentiebeding maakt naar het oordeel van het hof niet dat een
billijkheidscorrectie
moet worden toegepast, zoals [de vennootschap 1] heeft gesteld. Voor wat betreft hetgeen door [de vennootschap 1] is gesteld met betrekking tot het meenemen van klanten door [appellant] naar EF Express (dat door [de vennootschap 1] in 2017 is overgenomen) en met betrekking tot de gestelde omzetdaling in 2014 wordt verwezen naar 6.7.2. Overige argumenten voor het toepassen van een billijkheidscorrectie zijn door [de vennootschap 1] niet aangevoerd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof uitgaat van de - overigens niet door [de vennootschap 1] betwiste - berekening van de klantenvergoeding van [appellant] , dat wil zeggen een bedrag van € 74.510,70, waarover geen btw berekend wordt. Ook als in stap 1 van de berekening van [appellant] zou worden uitgegaan van een geprognotiseerde provisie van 3 jaar, waar [de vennootschap 1] vanuit gaat, komt het totaal uit boven het zojuist genoemde maximumbedrag. Laatstgenoemd bedrag wordt dan ook toegewezen, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente vanaf 1 september 2014. Grief 1 in principaal appel slaagt.
6.8.
Bonus (grief 2 principaal appel; grief I incidenteel appel)
6.8.1.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen het - juiste - oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 februari 2017 dat de vordering met betrekking tot de bonus over 2009 is verjaard. Dit onderdeel van de vordering van [appellant] is dus in hoger beroep niet meer aan de orde.
6.8.2.
[de vennootschap 1] heeft in grief I in incidenteel appel gesteld dat - anders dan de kantonrechter heeft overwogen in het genoemde tussenvonnis - ook de vordering met betrekking tot de bonus over 2011 is verjaard.
Deze grief faalt.
Op grond van § 195 en § 199 BGB geldt een verjaringstermijn van drie jaar en begint die termijn te lopen aan het einde van het jaar waarin de vordering is ontstaan en de schuldeiser met het bestaan van de vordering en de persoon van de schuldenaar bekend was of bekend had kunnen zijn.
De stelling van [de vennootschap 1] dat [appellant] eind 2011 bekend was of had kunnen zijn met de omzet in zijn gebied en dus met zijn vordering met betrekking tot de bonus over 2011, wordt verworpen. Het gaat immers bij de berekening van die bonus over de omzet over het gehele jaar 2011. Die omzetcijfers werden volgens [appellant] door [de vennootschap 1] verstrekt na afloop van iedere maand zoals is bepaald in artikel 6.5 van de agentuurovereenkomst en over de maand december 2011 dus in januari 2012. Dat heeft [de vennootschap 1] niet (voldoende) betwist. Het bedrag waarover de bonus berekend moest worden was [appellant] dus pas in 2012 bekend. Niet valt in te zien dat uit productie 6 bij memorie van grieven – een overzicht van de maandelijkse omzetten over januari 2009 tot en met oktober 2013 – volgt dat [appellant] wel reeds in 2011 bekend was met de gehele omzet over 2011, zoals [de vennootschap 1] heeft gesteld.
De vordering met betrekking tot de bonus over 2011 zou op basis van voormelde bepalingen eind 2015 zijn verjaard en derhalve niet reeds ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg.
6.8.3.
[appellant] heeft in grief 2 in principaal appel gesteld dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 februari 2017 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te oordelen dat uit de artikelen van de overeenkomst moet worden afgeleid dat alleen ter zake ‘Premium Road’ een bonuspercentage is afgesproken.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden, nu [de vennootschap 1] het bovenvermelde in hoger beroep tot haar standpunt heeft gemaakt. Dat verweer, waarop [appellant] in hoger beroep is ingegaan, dient derhalve in hoger beroep beoordeeld te worden met betrekking tot de over 2011 en 2013 door [appellant] gevorderde bonus.
[appellant] heeft gesteld dat partijen een bonus zijn overeengekomen van 2% bij een hogere omzet dan de totale target (‘total revenue’) en dat er geen onderscheid is gemaakt naar de categorieën die staan vermeld in artikel 6 van de agentuurovereenkomst. Het totale target (‘annual target’) is vastgesteld op € 924.000,-. Dit blijkt volgens [appellant] uit het overzicht van september 2013 (prod. 6 inl. dgv.) uit de overzichten van januari en november 2013 (prod. 7 antw. concl. na comp. van [de vennootschap 1] ) en uit het overzicht van november 2010 (prod. 11 mvg).
De vordering van [appellant] ter zake van de bonus komt in hoger beroep uit op € 2.064,44 over 2011 en op € 34.508,98 over 2013, is totaal € 36.573,42.
Volgens [de vennootschap 1] hebben partijen zowel in artikel 6 van de agentuurovereenkomst als in de bijbehorende annex 3 onderscheid gemaakt naar de verschillende categorieën. Verder is met ‘annual target’ van € 924.000,- op de door [appellant] bedoelde overzichten niet de totale target bedoeld, maar de target voor ‘Premium Road’. Op de genoemde overzichten staat ook: ‘Bonus>target: 0%’. [de vennootschap 1] heeft bij de comparitie nog gewezen op productie 3 (een excelbestand betreffende 2012) waarop een ‘turnover’ staat vermeld van ruim € 2,8 mio en een ‘target turnover’ van ruim € 4,9 mio. Gelet op deze hoge bedragen kan het totale target nooit € 924.000,- zijn geweest volgens [de vennootschap 1] .
Het hof oordeelt als volgt. Op annex 3 bij de agentuurovereenkomst staat in het schema onder 2 vermeld dat bij ‘Premium Road’ een ‘Bonus if over Amount of Minimum Revenue’ geldt van ‘+2% on incremental revenue’. Bij de andere categorieën in dat schema is geen bonus(percentage) vermeld. Dat kan niets anders betekenen dan dat alleen over ‘Premium Road’ een bonus van 2% wordt uitgekeerd over het meerdere boven het “Amount of Minimum Revenu’. Dat de bonus berekend zou moeten worden over de totale omzet heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. In de door partijen bedoelde overzichten en eveneens op het (commissie)overzicht van oktober 2013 (productie 15, door [appellant] overgelegd ten behoeve van de comparitie in hoger beroep) staat telkens bij ‘Premium Road’ een ‘Revenue’ vermeld van (veel) minder dan het ook op die overzichten vermelde ‘annual target’ van
€ 924.000,-. Ook staat op die overzichten vermeld dat de ‘Bonus>target’ 0% bedraagt. Dat kan niet anders betekenen dan dat geen bonus met betrekking tot ‘Premium Road’ is behaald. De betekenis die [de vennootschap 1] aan het ‘annual target’ van € 924.000,- geeft, nl. dat dit het target was voor Premium Road, moet dan ook voor juist worden gehouden. Dit past ook bij het feit dat indertijd over 2011 geen bonus aan [appellant] is uitgekeerd. Dat genoemd target niet realistisch was, zoals [appellant] heeft betoogd, maakt dat niet anders. De conclusie luidt dat de vorderingen van [appellant] met betrekking tot de bonus over 2011 en 2013 niet toegewezen kunnen worden.
Grief 2 in principaal appel faalt.
6.9.
Daimler (grief 3 principaal appel; grief II incidenteel appel)
Het gaat hier om drie facturen van [appellant] van (1) € 798,33 d.d. 14 januari 2014, (2)
€ 4.949,76  d.d. 14 januari 2014 en (3)  € 7.017,10 d.d. 18 augustus 2014 (prod. 5 inl dgv.) met betrekking tot provisie voor de klant Daimler. Volgens [appellant] is met betrekking tot factuur (1) in eerste instantie een te laag percentage aan provisie gefactureerd (1% in plaats van 2%). [appellant] brengt alsnog 1% in rekening. De facturen (2) en (3) zijn nieuwe facturen, waarop [appellant] 2% in rekening heeft gebracht (punt 17 inl dgv). Het gaat hier volgens [appellant] om Daimler-vestigingen in postcodegebied 7 dat behoorde tot zijn werkgebied en [de vennootschap 1] heeft [appellant] opdracht gegeven tot het verrichten van die werkzaamheden. [de vennootschap 1] heeft een en ander betwist; sinds 2008 behoorde postcodegebied 7 niet meer tot het werkgebied van [appellant] en zij heeft geen opdracht gegeven voor de in rekening gebrachte werkzaamheden. De kantonrechter wees in het eindvonnis van 20 juni 2018 de vordering met betrekking tot de eerstgenoemde factuur toe omdat deze factuur niet postcodegebied 7 betreft, en de vordering met betrekking tot de andere twee facturen af.  De kantonrechter oordeelde in het tussenvonnis van 15 februari 2017 dat door [appellant] niet is aangetoond dat [de vennootschap 1] hem opdracht heeft gegeven om werkzaamheden te verrichten voor Daimler in postcodegebied 7.
6.9.1.
[appellant] wijst in hoger beroep op de bezoeken die hij in het kader van de overdracht van klanten in 2014 heeft afgelegd met [medewerker/agent] bij diverse Daimler-vestigingen, waaronder de vestigingen in [plaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] , die zich alle in postcodegebied 7 bevinden. Daaruit blijkt volgens [appellant] dat die klanten tot de overdracht tot zijn “key-accounts” behoorden. Ook wijst [appellant] op productie 12 bij memorie van grieven, een rapport betreffende het bezoek van 22 april 2013 aan Daimler [vestigingsplaats 1] en op commissierapporten (prod. 8 mvg en prod.’s 15-17 voor comparitie). Uit die rapporten blijkt volgens [appellant] dat voor vrijwel alle klanten 2% provisie is verschuldigd. Tevens verwijst [appellant] naar de lijst van klanten die in 2013 onder de hoede van [appellant] zijn gebracht, op welke lijst voornoemde vestigingen van Daimler in postcodegebied 7 zijn opgenomen. Hieruit blijkt volgens [appellant] dat [de vennootschap 1] van hem werkzaamheden voor die Daimlervestigingen in postcodegebied 7 in 2013 verlangde, welke ook door hem zijn verricht.
[de vennootschap 1] heeft gesteld dat het voor wat betreft alle drie de facturen om House Accounts ging waarover 1% provisie verschuldigd was en geen 2%. Uitzonderingen waren Daimler Mannheim en dochterbedrijf Evobus Mannheim, waarvoor 4% gold omdat [appellant] deze klanten had aangebracht.
6.9.2.
Het hof oordeelt als volgt.
[de vennootschap 1] heeft in de toelichting op grief II in incidenteel appel met betrekking tot factuur (1) gesteld dat Daimler een House Account is waarvoor [appellant] een commissie ontving van 1%.
Het hof verwijst naar hetgeen met betrekking tot de House Accounts is overwogen in 6.7.3.1.
[appellant] heeft de lijst van House Accounts van [de vennootschap 1] (prod. 3 mva) betwist en [de vennootschap 1] heeft niet duidelijk gemaakt wat is afgesproken tussen partijen met betrekking tot de vraag welke klanten als House Accounts hebben te gelden, dus ook niet met betrekking tot Daimler.
Verder heeft [appellant] met de overlegging van de commissieoverzichten voldoende aangetoond dat hij – ook voor de klanten die volgens [de vennootschap 1] House Accounts waren – een commissie van 2%  ontving.
Grief II in incidenteel appel faalt daarom.
Met betrekking tot de facturen (2) en (3) (prod. 5 inl. dgv.) heeft [appellant] in zijn toelichting op grief 3 in principaal appel onderbouwd gesteld dat diverse door hem bediende Daimler-vestigingen ( [plaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] ) in postcodegebied 7 lagen. Hij verwijst naar de als productie 3 (mvg) door [appellant] overgelegde lijst ‘Analyse [appellant] Provision (…) 18-04-2013’ en aan [appellant] is toegezonden door [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] ) waaruit blijkt dat hij opdracht van [de vennootschap 1] heeft gekregen voor bedienen van die Daimlervestigingen in postcodegebied 7. Ook onderbouwt hij dat dat hij in april en mei 2014 met [medewerker/agent] klantbezoeken heeft afgelegd om die Daimler-vestigingen aan [medewerker/agent] over te dragen. Dit een en ander is door [de vennootschap 1] tegenover de onderbouwing door [appellant] niet (voldoende) betwist.
Anders dan [de vennootschap 1] heeft betoogd betreffen deze facturen geen nabetaling van 1% , maar nieuwe facturen van 2%, die - onbetwist - niet door [de vennootschap 1] zijn betaald. [de vennootschap 1] heeft evenmin betwist dat deze facturen door haar verlangde werkzaamheden met betrekking tot Daimler-vestigingen in postcodegebied 7 betreffen die door [appellant] zijn verricht. Voor zover [de vennootschap 1] zich erop beroept dat het bij deze facturen gaat om een House Account verwijst het hof naar hetgeen hierover met betrekking tot factuur (1) is overwogen. Gelet daarop komt bewijslevering door [de vennootschap 1] niet aan de orde.
De betaling van deze facturen (2) en (3) wordt alsnog toegewezen, te vermeerderen met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen.
6.10.
provisie november 2013 tot en met januari 2014 (grief 4 principaal appel)
Partijen zijn het erover eens dat [appellant] recht heeft op provisie over deze periode en dat [appellant] daarvoor voorschotbetalingen van € 6.000,- per maand heeft ontvangen van [de vennootschap 1] .
[appellant] heeft, omdat hij niet over de werkelijke gegevens kan beschikken, geschat dat hij over deze periode recht heeft op een provisie van € 7.187,31 per maand. Dat heeft hij gebaseerd op productie 8 bij inleidende dagvaarding, waarin een ‘calculated commission’ over juni 2013 is vermeld ter hoogte van dat bedrag. [appellant] vordert het verschil tussen drie maal € 7.187,31 en drie maal € 6.000,-, is € 3.561,93.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 15 februari 2017 naar billijkheid een nog te betalen provisie over voormelde periode berekend van € 894,27. De kantonrechter heeft daartoe het gemiddelde genomen van de door [appellant] in de periode juni 2013 tot en met oktober 2013 daadwerkelijk gegenereerde provisie, zoals vermeld in productie 8 inleidende dagvaarding, daarvan de betaalde voorschotten afgetrokken en het verschil vermenigvuldigd met drie.
6.10.1.
[appellant] richt zijn grief tegen de begroting door de kantonrechter en vordert dat zijn geschatte vordering wordt toegewezen, of anders dat op de voet van § 87c HGB op kosten van [de vennootschap 1] een deskundige wordt benoemd om een boekenonderzoek te doen ter vaststelling van de werkelijk behaalde provisie in de meergenoemde periode. [de vennootschap 1] heeft nagelaten om te voldoen aan haar verplichting op grond van artikel 6.5 van de agentuurovereenkomst en op grond van genoemde paragraaf van het HGB om maandelijks de provisie af te rekenen.
[de vennootschap 1] heeft betoogd dat [appellant] zich bij zijn schatting ten onrechte gebaseerd heeft op de eenmalige uitschieter in juni 2013. [de vennootschap 1] stelt verder dat zij in september 2014 een overzicht heeft verstrekt van de daadwerkelijke provisie over november 2013 tot en met januari 2014, die gebaseerd is op de daadwerkelijke omzet (prod. 8 inl. dgv.). Verder heeft zij een excel-bestand in het geding gebracht met een complete lijst met alle klanten die [appellant] onder zich had en de commissie die [appellant] daarvoor ontving (prod. 7 mva/mvg). Op grond daarvan heeft [de vennootschap 1] berekend op hoeveel provisie [appellant] recht heeft. Deze bedragen komen overeen met de eerder opgegeven bedragen (prod. 8 mva/mvg die gelijk is aan prod. 8 inl. dgv.). [de vennootschap 1] heeft daarbij aangegeven dat de op die producties vermelde ‘simulated commission’ wel degelijk is gebaseerd op de daadwerkelijke omzet en dat de term ‘simulated’ alleen is gebruikt omdat [de vennootschap 1] deze bedragen zelf heeft berekend vanwege een verandering van systeem. [de vennootschap 1] vindt het niet nodig om een deskundige te benoemen.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het bedrag van € 7.187,31 niet als reëel uitgangspunt kan worden genomen bij de berekening van de provisie over de periode november 2013 tot februari 2014, omdat deze provisie een eenmalige uitschieter in juni 2013 betreft. Het hof is echter ook van oordeel dat de berekening van de kantonrechter niet moet worden gevolgd, omdat naar zeggen van [de vennootschap 1] de werkelijke omzet- en provisiecijfers voorhanden zijn. De door [de vennootschap 1] overgelegde producties zijn daarvoor echter onvoldoende; productie 7 bij memorie van antwoord/memorie van grieven is een excel-bestand in een dermate klein lettertype, dat het niet te lezen is. Productie 8 bij memorie van antwoord/memorie van grieven is niet onderbouwd met cijfers. Het hof is daarom van oordeel dat [de vennootschap 1] aan [appellant] inzage dient te geven in haar boekhouding, zodanig dat [appellant] onderbouwd inzicht krijgt in de boekhouding van [de vennootschap 1] met betrekking tot zijn omzet en provisieaanspraken over november 2013 tot en met januari 2014. [de vennootschap 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie aangegeven dat zij bereid is die inzage te verstrekken. Het hof is er niet mee bekend of deze inzage inmiddels heeft plaatsgevonden. Als dat nog niet is gebeurd, gaat het hof ervan uit dat die inzage alsnog binnenkort zal plaatsvinden. Partijen zouden dan naar aanleiding daarvan tot een oplossing met betrekking tot deze vordering moeten kunnen komen.
Is/wordt geen inzage verstrekt, dan heeft het hof het voornemen alsnog een deskundige (registeraccountant) te benoemen op kosten van [de vennootschap 1] . Aan deze deskundige dienen wat het hof betreft de volgende vragen te worden voorgelegd:
Welke omzet en welke provisie heeft [appellant] daadwerkelijk behaald over de maanden november 2013 tot en met januari 2014?
Zijn de provisiebedragen (‘simulated commission’) over deze maanden als vermeld in productie 8 bij inleidende dagvaarding de werkelijke en juiste provisiebedragen over die maanden?
Op basis van welke gegevens van [de vennootschap 1] komt u bij uw inzage in de boeken en/of bestanden van [de vennootschap 1] tot uw antwoorden op de vragen 1 en 2?
Welke overige opmerkingen wilt u maken?
Wilt u uw bevindingen gemotiveerd neerleggen in een - voor zover mogelijk met stukken - onderbouwd rapport?
Partijen dienen zich over een en ander uit te laten bij memorie na dit arrest naar aanleiding van de volgende vragen:
a. Heeft bedoelde inzage door [appellant] in de boekhouding/bestanden plaatsgevonden?
b. Tot welk resultaat heeft dit geleid?
c. Indien geen inzage heeft plaatsgevonden en/ of geen overeenstemming is bereikt over de vordering met betrekking tot de door [appellant] verdiende provisie over november 2013 tot en met januari 2014, dienen partijen zich uit te laten over de naam van de te benoemen deskundige en diens kwalificatie, bij voorkeur na onderling overleg en eensluidend, en de aan de deskundige te stellen vragen.
De behandeling van de grief 4 in principaal appel wordt voor het overige aangehouden.
6.11.
Opzegging agentuurovereenkomst (grief IV incidenteel appel)
Alvorens kan worden toegekomen aan grief V in incidenteel appel met betrekking tot de provisie/schadevergoeding over februari tot en met augustus 2014 dient eerst de kwestie opzegging te worden behandeld en vervolgens – in 6.12. – de kwestie met betrekking tot het al dan niet betaalde voorschot van € 6.000,-.
6.11.1.
[de vennootschap 1] heeft gesteld dat zij de agentuurovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd bij brief van 13 november 2013, zodat deze gelet op de opzegtermijn van zes maanden is geëindigd op 31 mei 2014. Deze brief is volgens [de vennootschap 1] overhandigd aan [naam 4] , die de brief aan [appellant] heeft gegeven. [appellant] heeft betoogd dat hij deze brief nimmer heeft ontvangen. De kantonrechter heeft [de vennootschap 1] bij tussenvonnis van 15 februari 2017 met verwijzing naar § 130 lid 1 BGB opgedragen te bewijzen dat en wanneer de opzeggingsbrief van 13 november 2013 door [appellant] is ontvangen. Bij vonnis van 20 juni 2018 heeft de kantonrechter [de vennootschap 1] niet in het bewijs geslaagd geacht. De kantonrechter is ervan uitgegaan dat de agentuurovereenkomst op grond van de opzeggingsbrief van 31 januari 2014 is geëindigd op 31 augustus 2014.
Volgens [de vennootschap 1] heeft [appellant] de opzeggingsbrief van 13 november 2013 wel ontvangen, omdat
- [appellant] in die periode contact heeft gehad met [naam 3] over de opzegging;
- [naam 4] , die op hetzelfde adres woonde als [appellant] , de brief heeft ontvangen en verwacht mag worden dat hij de brief aan [appellant] heeft overhandigd en het ongeloofwaardig is als dat niet zou zijn gebeurd.
Dit standpunt verwerpt het hof. Hij verwijst daarvoor naar en neemt over hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in 2.3. van het vonnis van 20 juni 2018. De door [de vennootschap 1] gestelde verwachting en ongeloofwaardigheid kunnen, indien al juist, niet tot de conclusie leiden dat zij geslaagd is in het haar opgedragen bewijs.
[de vennootschap 1] heeft voorts gesteld dat de agentuurovereenkomst rechtsgeldig telefonisch door [naam 3] is opgezegd, althans dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als deze opzegging niet rechtsgeldig zou zijn verlopen.
Het hof verwerpt dit standpunt. In de agentuurovereenkomst is in artikel 7.2 opgenomen dat de opzegging schriftelijk en aangetekend (‘in writing by means of registered letter’) dient te geschieden. Daaraan is met een telefonische opzegging niet voldaan. Verwezen zij verder naar § 125 e.v. BGB.
Hetgeen [de vennootschap 1] overigens heeft aangevoerd – onder andere dat [appellant] na de telefonische opzegging niet meer bij klantafspraken is geweest, dat [appellant] wist via een klant dat de agentuurovereenkomst beëindigd was; dat aan [appellant] de toegang tot de systemen was ontzegd – kan, indien al juist, hieraan niet afdoen. Datzelfde geldt voor de diverse e-mails waarnaar [de vennootschap 1] heeft verwezen (prod. 9 brief [de vennootschap 1] 26 januari 2021 en prod. 11 H-formulier [de vennootschap 1] 5 februari 2021), als daaruit al zou kunnen worden afgeleid dat [appellant] van de opzegging op de hoogte was.
De stelling van [de vennootschap 1] ter gelegenheid van de comparitie dat de artikelen 6:2 en 6:248 BW van dwingend recht zijn en dat deze artikelen gelet op artikel 9 Verordening (EG) Nr. 593/2008 (Rome I) moeten worden toegepast ondanks de keuze voor Duits recht, faalt. De artikelen 6:2 en 6:248 BW zijn geen bepalingen als bedoeld in voormeld artikel 9, namelijk niet van bijzonder dwingend recht aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen dat zij moeten worden toegepast, ongeacht welk recht overigens van toepassing is op de overeenkomst. [de vennootschap 1] heeft ook niet onderbouwd waarom dat wel zo zou zijn. [de vennootschap 1] heeft overigens genoemde grondslag niet feitelijk onderbouwd.
Dit betekent dat grief IV in incidenteel appel faalt. Ook het hof gaat uit van het einde van de agentuurovereenkomst op 31 augustus 2014.
6.12.
Voorschot € 6.000,- (grief III incidenteel appel)
In verband met het feit dat partijen het er niet over eens zijn welk bedrag aan voorschotten door [de vennootschap 1] in de periode februari 2014 tot en met mei 2014 aan [appellant] is betaald ( [appellant] : € 18.000,-; [de vennootschap 1] : € 24.000,-), heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 15 februari 2017 aan [de vennootschap 1] opgedragen te bewijzen dat zij op 2 mei 2014 € 6.000,- aan [appellant] heeft betaald. Bij vonnis van 20 juni 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de vennootschap 1] niet in dat bewijs is geslaagd. De kantonrechter is ervan uitgegaan dat € 18.000,- aan voorschotten is voldaan over voormelde periode.
6.12.1.
[de vennootschap 1] heeft gesteld dat is bewezen dat zij het voorschot over april 2014 heeft voldaan. Zij verwijst daarvoor naar haar akte in eerste aanleg van 7 februari 2018 en productie 8 (interne betalingsopdracht van 2 mei 2014 voor € 6.000,-) bij die akte.
Volgens [de vennootschap 1] is die interne betalingsopdracht al voldoende bewijs van betaling gelet op de handtekeningen die daar ter goedkeuring op staan. Onwaarschijnlijk is dat deze opdracht niet zou zijn uitgevoerd aldus [de vennootschap 1] . Op de opdracht staat ook de datum van uitvoering vermeld: 11 juni 2014 en het ING-bankrekeningnummer ten laste waarvan de betaling zou moeten worden geboekt. Dit correspondeert volgens [de vennootschap 1] met productie 9 bij genoemde akte (afschrift van ING-bank van 11 juni 2014 met daarop een afschrijving van € 6.000,-). De bewijsopdracht van de kantonrechter was onjuist geformuleerd (nl. met de datum 2 mei 2014) en daardoor heeft [de vennootschap 1] niet aan die opdracht kunnen voldoen.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de producties van [de vennootschap 1] niet kan worden afgeleid dat de betaling van € 6.000,- over de maand april 2014 is voldaan. Het hof kan de betaling in juni 2014 niet linken aan het voorschot over de maand april 2014.
[appellant] heeft erkend dat hij tweemaal een bedrag van € 6.000,- heeft ontvangen over de maanden februari 2014 (op 11 maart 2014) en maart 2014 (op 25 april 2014). Ook heeft hij erkend dat hij op 12 juni 2014 een bedrag van € 6.000,- heeft ontvangen. Maar die betaling ziet volgens hem op de maand mei 2014. Over de maand april 2014 stelt [appellant] geen voorschot te hebben ontvangen.
Uit een en ander leidt het hof af dat [appellant] totaal € 18.0000,- over voormelde periode heeft ontvangen en niet € 24.000,- zoals [de vennootschap 1] heeft gesteld. Dat dat laatste bedrag totaal is voldaan over februari 2014 tot en met mei 2014 was de gedachte achter de bewijsopdracht en dat heeft [de vennootschap 1] goed begrepen, althans moeten begrijpen. Dat de kantonrechter de datum van 2 mei 2014 in de bewijsopdracht heeft genoemd is daarom van minder belang. En als de betaling in juni 2014 op de maand april 2014 zou zien, dan blijft nog de vraag wanneer dan het voorschot van € 6.000,- voor de maand mei is betaald. Per saldo moet er daarom vanuit worden gegaan dat [de vennootschap 1] € 6.000,- te weinig aan voorschot heeft betaald.
Grief III in incidenteel appel faalt.
6.13.
provisie februari tot en met augustus 2014 (grief V incidenteel appel)
Deze vordering ziet op schadevergoeding op de grond dat [appellant] door toedoen van [de vennootschap 1] zijn werkzaamheden als agent niet meer heeft kunnen verrichten en geen provisie meer heeft kunnen genereren met ingang van 1 februari 2014 tot het moment dat de agentuurovereenkomst is geëindigd. Dat is op 31 augustus 2014, gelet op de conclusie van 6.11., en dus niet op 31 mei 2014 waarvan [de vennootschap 1] in grief V in incidenteel appel uitgaat.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 juni 2018 per saldo over de periode februari tot en met augustus 2014 een schadevergoeding toegewezen van € 6.298,09 per maand (het gemiddelde van de daadwerkelijk verdiende provisie in juni tot en met oktober 2013, zie het tussenvonnis van 15 februari 2017) maal 7 maanden, minus de betaalde voorschotten van
€ 18.000,- (zie 6.12), is in totaal € 26.086,63.
6.13.1.
[de vennootschap 1] betwist op zich niet dat [appellant] recht heeft op schadevergoeding tot het einde van de agentuurovereenkomst. Hij gaat uit van een referentieperiode van september 2013 tot en met januari 2014 op basis van de werkelijk behaalde provisie. Daarvoor verwijst [de vennootschap 1] wederom (zie ook bij 6.10.1.) naar productie 8 bij inleidende dagvaarding.
[appellant] heeft gesteld dat [de vennootschap 1] geen grief heeft gericht tegen het bedrag van € 6.298,09 per maand en dat [de vennootschap 1] geen werkelijke omzetcijfers en commissierapporten over november 2013 tot en met januari 2014 heeft verstrekt. [appellant] gaat net als de kantonrechter uit van een referentieperiode van vijf maanden (juni tot en met oktober 2013).
Het hof oordeelt als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat een referentieperiode van vijf maanden werkelijke omzet/provisie als uitgangspunt moet worden genomen. Nu partijen hebben afgesproken dat [appellant] inzage kan hebben in deze cijfers, zie bij 6.10.1., is het hof van oordeel dat voor de berekening van de schadevergoeding over de maanden februari tot en met augustus 2014 uitgegaan moet worden van het gemiddelde van de werkelijke provisie over september 2013 tot en met januari 2014. Indien geen inzage heeft plaatsgevonden en/of partijen ook op dit punt geen overeenstemming hebben bereikt, zal een deskundige worden benoemd. Zie voor de wat het hof betreft aan deze deskundige te stellen vragen 6.10.1.
De cijfers over september en oktober 2013 staan overigens niet tussen partijen ter discussie: namelijk een provisie van € 5.382,41 over september 2013 en van € 6.835,24 over oktober 2013 op basis van productie 8 bij inleidende dagvaarding.
Partijen dienen zich ook in dit kader uit te laten over de vragen zoals (
cursief
) geformuleerd in 6.10.1., zij het dat het bij
vraag c.
gaat om
de vordering over februari tot en met augustus 2014.
De verdere behandeling van grief V in incidenteel appel wordt aangehouden.
6.14.
Reiskosten (grief 5 principaal appel)
Het betreft twee facturen voor het bezoeken van klanten door [appellant] buiten zijn werkgebied, te weten de factuur van 10 juni 2014 van € 300,80 voor reiskosten gemaakt op 6 juni 2014 in verband met de overdracht van de klanten Tyco, Ottobrunn en Evobus, Neu-Ulm (752 km maal € 0,40 per km) en de factuur van 2 juni 2014 van € 516,-- voor reiskosten in verband met overdracht van de klanten Tyco en Daimler (1290 km maal € 0,40 per km).
De kantonrechter verwees in het tussenvonnis van 15 februari 2017 naar het bepaalde in artikel 5.1 van de agentuurovereenkomst dat luidt:
“Save as otherwise provided in this Agreement or separately agreed by the Parties in writing, the Agent shall bear all expenses necessary for its performance under this Agreement, provided that [de vennootschap 1] shall reimburse the Agent for any travel expenses incurred on travels outside the Territory made upon proposal of [de vennootschap 1] .”
De kantonrechter verwees verder naar de e-mail van 18 juni 2007 van [naam 2] (namens [de vennootschap 1] ) aan [appellant] waarin staat dat [appellant] € 0,40 per kilometer kon declareren voor bezoek van de Tyco ‘sites’ in [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] omdat deze sites buiten de regio van [appellant] lagen. De reiskosten naar [plaats] zouden op grond hiervan voor vergoeding in aanmerking komen. Omdat de facturen niet gespecificeerd zijn is niet vast te stellen welk deel van de reiskosten daarop ziet, reden waarom de kantonrechter de vordering ter zake bij vonnis van 20 juni 2018 afwees (zie voor de motivering het tussenvonnis van 15 februari 2017).
[appellant] wijst in de toelichting op zijn grief naar twee andere facturen ter zake van reiskosten die door [de vennootschap 1] betaald zijn.+ Verder stelt hij dat in ieder geval een bedrag van
€ 280,- voor zijn reis naar [plaats] moet worden betaald (700 km maal € 0,40 per km).
Volgens [de vennootschap 1] betekent artikel 5.1 van de agentuurovereenkomst dat reiskosten buiten het werkgebied vergoed worden als dat schriftelijk is overeengekomen of als [appellant] reizen maakt op verzoek van [de vennootschap 1] . [appellant] heeft met betrekking tot de facturen het een noch het ander aangetoond volgens [de vennootschap 1] , ook niet voor de reis naar [plaats] .
Het hof oordeelt als volgt.
De grief slaagt. Uit de facturen blijkt dat [appellant] de reiskosten heeft gemaakt in verband met de overdracht van klanten. Het hof heeft in 6.7.2. dat overwogen dat [appellant] in mei en juni 2014 met [medewerker/agent] een aantal klantbezoeken heeft gedaan in het kader van de overdracht. [de vennootschap 1] heeft dat niet (voldoende) betwist. Aangenomen moet worden dat de overdracht van klanten in het belang en in opdracht van [de vennootschap 1] is geschied. Daarom dient [de vennootschap 1] de bedoelde facturen van samen € 816,80 te betalen, vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende factuur.
6.15.
Buitengerechtelijke incassokosten (grief 6 principaal appel)
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] met betrekking tot deze naar Duits recht gevorderde kosten in 4.8.5. van het tussenvonnis van 15 februari 2017 en bij vonnis van 20 juni 2018 afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat het Nederlandse procesrecht van toepassing is. [appellant] heeft die kosten niet onderbouwd en daarom is niet komen vast te staan dat deze kosten zijn gemaakt anders dan ter instructie en/of voorbereiding van de zaak. Die kosten vallen onder de proceskosten naar Nederlands recht, aldus de kantonrechter.
[appellant] maakt in de toelichting op zijn grief aanspraak op schadevergoeding wegens vertraging in de betaling van een geldsom op grond van § 280 jo. 286 BGB en het RVG (Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, RVG Anlage2), dat volgens hem vergelijkbaar is met artikel 6:96 lid 2 onder c BW. [appellant] betwist dat de kosten gemaakt voor de sommatiebrieven vallen onder de instructie en/of voorbereiding van de zaak.
[de vennootschap 1] heeft betoogd dat Nederlands procesrecht van toepassing is.
Naar het oordeel van het hof is de lex fori oftewel het Nederlands procesrecht van toepassing, dat wil zeggen artikel 241 Rv. Het materiële recht is geregeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Aangezien dit artikel volgens [appellant] vergelijkbaar is met het door hem genoemde RVG, gaat het hof uit van laatstgenoemd artikel.
Op grond van artikel 241 Rv. kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW worden toegekend voor kosten van voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
[appellant] heeft zijn vordering niet onderbouwd, anders dan door een percentage van zijn geschatte totale vordering te berekenen op grond van de Rechtsanwaltsvergütungsordnung (zie 57 inl. dgv.) en door bij memorie van grieven een sommatie van zijn Duitse advocaat [NAAM]zijn Nederlandse advocaat [NAAM](korte) rappels. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
Grief 6 in principaal appel faalt.
6.16.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van
1 juni 2021
ambtshalve peremptoir voor memorie aan de zijde van
beide partijen
voor – uitsluitend – antwoord op de in 6.10.1. en 6.13.1. (
in cursief
) gestelde vragen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en
Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2021.
griffier					rolraadsheer