ECLI:NL:RBZWB:2013:6153
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/238028 / HA ZA 11-1203
Vonnis van 29 mei 2013
in de zaak van
1
[eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. A.M. Ubink,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP BRABANTSE DELTA
,
zetelend te Breda,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE STEENBERGEN
,
zetelend te Steenbergen,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. B.J.P.G. Roozendaal.
Partijen zullen hierna ‘[eisers]’, ‘het Waterschap’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 november 2011 en de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2012;
de conclusie van repliek, tevens eiswijziging, met 1 productie;
de conclusie van dupliek, met de producties 13 tot en met 17.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
[eisers] vorderen na eiswijziging het Waterschap bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
a.	het aanbrengen van een zodanige beschoeiing ter plaatse van het perceel van de familie [achternaam eisers] dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen, te realiseren binnen drie maanden na betekening van het vonnis in deze kwestie, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,=, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, indien niet tijdig aan deze veroordeling wordt voldaan;
b.	vergoeding van de schade die de familie [achternaam eisers] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ondeugdelijke beschoeiing en de gronduittreding die in verband daarmee heeft plaatsgevonden en nog plaatsvindt tot het moment van voldoening aan de sub a gevraagde veroordeling, nader op te maken bij staat;
c.	betaling van € 4.641,= als kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot betaling van een bijdrage in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief;
d.	betaling van de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van rechtsbijstand van de zijde van de familie [achternaam eisers], inclusief nakosten.
2.2.
[eisers] hebben bij conclusie van repliek medegedeeld hun vordering tegen de gemeente niet langer te handhaven.
2.3.
Het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
a.	Bij akte van 31 maart 1995 is een deel van het voormalige CSM-terrein, nu kadastraal bekend gemeente Steenbergen sectie W nummer 3765, door bouwbedrijf Imotec BV aan [eisers] geleverd als bouwterrein. Langs dit perceel bevindt zich een verticale houten oeverconstructie, die in 1985 door de rechtsvoorganger van het Waterschap is aangebracht.
b.	In opdracht van [eisers] heeft Imotec BV op dat perceel een woonhuis gerealiseerd, gefundeerd op betonnen palen met een lengte van ca. 22 meter. [eisers] wonen sinds 1996 in die woning, gelegen aan het adres [straatnaam] te [woonplaats]. Dit perceel grenst aan een havenkanaal, genaamd [naam haven] of – volgens eerdere aanduiding – [naam haven].
c.	In 1998 hebben [eisers] bij de rechtsvoorganger van het Waterschap melding gemaakt van een verzakking in de punt van hun perceel.
d.	Vanaf 1998 hebben [eisers] herstelwerkzaamheden aan de beschoeiing van hun perceel laten uitvoeren. Hierbij is een aantal malen beton gestort.
e.	Bij brief van 7 maart 2007 schrijven [eisers] aan het Waterschap onder andere het volgende:
“Wij bespraken hedenmorgen de enorme verzakkingen die wij al enige jaren ondervinden in de tuin van onze woning (…)
In 1998 is daar ook reeds melding van gemaakt en toen is ook een gedeeltelijke reparatie uitgevoerd. Daarna bleef dit probleem en hebben wij zelf, met veel eigen werkzaamheid grond en beton, getracht de verzakkingen het hoofd te bieden. Dit is tot heden niet gelukt omdat de oorzaak is gelegen in het feit dat op bijna het gehele Eiland een stalen damwand aanwezig is maar exact ter hoogte van ons perceel is gestopt. Er is nu een gevaarlijke situatie ontstaan want soms vallen gaten van 1 meter diepte. Dit kan zo niet langer.
Volgens uw bevindingen van hedenmorgen kan dit euvel slechts op 2 mogelijke manieren worden opgelost:
A door een kering aan de buitenkant tegen de bestaande wand te plaatsen
B door het impregneren van de grond middels duikers.
Wij verzoeken u met klem om maatregelen te nemen ter voorkoming van mogelijke ongelukken.”
f.	In antwoord hierop schrijft het Waterschap bij brief van 2 juli 2007 onder andere:
“De beschoeiing is omstreeks 1985 door het toenmalige hoogheemraadschap geplaatst langs het toenmalige terrein van de Suikerunie. Tijdens de bouwactiviteiten, die in de negentiger jaren plaatsvonden, zijn er door de bouwer wijzigingen aangebracht in het talud naar het water. Tevens heeft een ophoging van het maaiveld plaatsgevonden.
Voordat wij een besluit nemen omtrent herstel/aanpassing van de beschoeiing zullen wij eerst een nader onderzoek laten uitvoeren naar de oorzaak en de aard van de in de beschoeiing ontstane openingen. Niet uitgesloten is dat latere wijzigingen in het terrein zetting/schade aan de beschoeiing hebben veroorzaakt.”
g.	Het Waterschap heeft Raadgevend Ingenieursbureau Lievense BV (hierna: Lievense) opdracht gegeven om dit nadere onderzoek uit te voeren. Lievense heeft op basis van een visuele inspectie op 10 juli 2007 en een duikinspectie op 22 augustus 2007 op 11 september 2007 een rapport uitgebracht. Op basis van de duikinspectie is geconstateerd dat:
“- het worteldoek niet goed aansluit op de bodem van de [naam haven];
- enkele latten waarmee het worteldoek aan de beschoeiing is bevestigd los zitten;
- de achtergelegen houten damwand op één plaats ca. 6 cm open staat (messing en groef verbinding staat open)”
Lievense heeft voorts bij het onderdeel ‘Conclusie’ het volgende opgemerkt:
“- Op grond van de geconstateerde gebreken is niet duidelijk of
- de oorspronkelijke oeverconstructie geplaatst in 1985 door de extra belasting naar voren helt,
- door het aanbrengen van de voorzieningen in 1996 en de in 1998 tot op heden uitgevoerde reparatie(s) schade aan of achter de oorspronkelijke oeverconstructie is ontstaan,
- de optredende verzakkingen aan terrassen en tuin een gevolg zijn van de aangebrachte aanpassingen c.q. voorzieningen en grondophogingen.
(…)
- Door de eigenaar is aangegeven dat in het verleden vele malen de grond is opgehoogd. Hierop gebaseerd met de veronderstelling dat de oeverconstructie de oorzaak zou zijn mocht men bij de visuele inspectie en uit het duikeronderzoek verwachten dat aanzienlijke schade c.q. verplaatsing geconstateerd zou zijn. Dat was niet het geval. Met dit resultaat is de oorzaak van de verzakkingen nog niet eenduidig vast te stellen en dient ons inziens gezocht te worden in de combinatie draagkracht bodem (zettingen ten gevolge van grondophogingen) en extra belasting op de oeverconstructie. In welke mate de oeverconstructie bijdraagt aan de verzakkingen is op dit moment nog niet aan te geven.”
h.	Op 15 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen het Waterschap, de heer [naam X] van Lievense en de heer [eiser 1]. Afgesproken is dat de heer [eiser 1] sonderinggegevens zou aanleveren van de grond onder het perceel in verband met de draagkracht van de bodem. Omdat [eisers] die gegevens niet hebben kunnen achterhalen heeft het Waterschap in januari 2008 zelf een sondering laten uitvoeren door Ingenieursbureau Gemeentewerken Rotterdam. De gegevens hiervan zijn opgenomen in een rapport van 11 januari 2008. Uit de sondeerstaat blijkt dat op een diepte van ongeveer 12 meter sprake is van enige weerstand in de bodem.
i.	Bij brief van 27 augustus 2008 schrijft het Waterschap aan [eisers] onder andere het volgende:
“In het gesprek dat op 15 april jl. plaatsvond gaf u aan uit de resultaten van de sondering de conclusie te trekken dat de (slappe) bodem van uw perceel wegzakt, waarbij dit materiaal onder de houten damwand door in de [naam haven] belandt.
Naar ons oordeel worden de verzakkingen in uw tuin veroorzaakt door de slappe bodem. Ook in de situatie dat deze grond onder de damwand door in de [naam haven] belandt – hetgeen voor ons geen uitgemaakte zaak is – zijn wij van oordeel dat het waterschap niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor de verzakkingen in uw perceel. Wij lichten dit als volgt toe. De beschoeiing heeft als functie ervoor te zorgen dat het oppervlaktewater zijn normale functie kan vervullen. Voorkomen moet worden dat door inzakking de af- en/of aanvoer van het water wordt gehinderd. De beschoeiing heeft niet als functie verzakkingen op een aangrenzend perceel met een slappe bodem te voorkomen. In aanvulling hierop merken wij het volgende op. Voordat er op het [straatnaam] woningbouw plaatsvond, was de bestaande beschoeiing (damwand) reeds aanwezig. Dit leidde niet tot problemen. Doordat er in de jaren negentig van de vorige eeuw woningbouw met de aanleg van tuinen plaatsvond, werd de slappe bodem zwaarder belast. Dit heeft geleid tot verzakkingen.”
j.	Bij brief van 1 juni 2010 heeft de advocaat [NAAM][eisers] aan het Waterschap een offerte toegestuurd voor het aanbrengen van een stalen damwand en voorgesteld dat het Waterschap als opdrachtgever zal fungeren.
k.	Bij brief van 17 september 2010 heeft het Waterschap medegedeeld niet als opdrachtgever voor deze werkzaamheden te zullen optreden. Het Waterschap herhaalt niet aansprakelijk te zijn voor de verzakkingen op het perceel. Wel geeft het aan bereid te zijn om mee te denken aan een oplossing. Het Waterschap deelt mede dat de gemeente eigenaar is van de waterloop en de gemeente ook in de problematiek betrokken moet worden.
l.	[eisers] hebben vervolgens de heer [naam Y] opdracht gegeven om te rapporteren over de staat van de beschoeiing. [naam Y] heeft op 16 november 2010 een visuele inspectie verricht en vermeldt in zijn rapport van 20 november 2010 onder andere het volgende:
“Probleemstelling
De familie [achternaam eisers] is van mening dat de beschoeiing in de oorspronkelijke uitvoering de oorzaak is van de schade aan de tuin en terrassen. Het waterschap Brabantse Delta is van mening dat de schade veroorzaakt wordt door zettingen in de slappe bodem en niet door de houten beschoeiing. (…)
Conclusies
De technische beoordeling overziende kom ik tot de conclusie, dat de schade zeer waarschijnlijk wordt veroorzaakt door een combinatie van de doorlaatbaarheid van en de onderloopsheid onder de te korte houten beschoeiing in een dergelijk slappe bodem.
(…)
Technische oplossing
Naar mijn mening is het plaatsen van een gesloten damwand (bijvoorbeeld staal, zoals bij de buurman) een adequate oplossing ter voorkoming van verdere schade aan en gevaar in de tuin van de familie [achternaam eisers].”
m.	Op 20 januari 2011 hebben [eisers] en het Waterschap een bespreking gehad over de hier aan de orde zijnde problematiek. Hierin is afgesproken dat het Waterschap zich zou beraden over de vragen:
- of het Waterschap de oorzaken van de gronduitspoeling zoals aangegeven in het rapport van [naam Y] kan onderschrijven;
- op welke wijze de problematiek zou kunnen worden verholpen; en
- of het Waterschap aansprakelijkheid erkent.
Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 24 februari 2011.
n.	Bij e-mail van 22 februari 2011 deelt het Waterschap aan de advocaat [NAAM][eisers] onder andere het volgende mede:
“Hierbij geven wij te kennen de geplande bijeenkomst op 24-02-11 te willen uitstellen. (…) Hoewel we het rapport van dhr. [naam Y] in grote lijnen kunnen volgen en onderschrijven, erkent het waterschap niet een acute noodsituatie ten aanzien van de grondankers. (…) Daarnaast gaat het waterschap ervan uit dat er door de heer [eiser 1], althans niet door het waterschap, activiteiten zijn ondernomen die de beschoeiing niet ten goede zijn gekomen en zelfs beschadigd kunnen hebben.”
o.	Bij brief van 16 juni 2011 schrijft het Waterschap aan de advocaat [NAAM][eisers] onder andere het volgende:
“Ik wil u hierbij mededelen dat het Dagelijks Bestuur acht dat het waterschap niet aansprakelijk is voor de schade zoals door u gesteld is. Het waterschap zal derhalve niet overgaan tot het plaatsen van een nieuwe damwand, zoals door u, namens de familie [achternaam eisers], voorgesteld is.
Het Dagelijks Bestuur begrijpt de situatie waarin de familie [achternaam eisers] verkeert en het belang van een goede oplossing (op korte termijn) voor de familie [achternaam eisers]. Het Dagelijks Bestuur is echter van mening dat
niet
het waterschap Brabantse Delta hiervoor dient te zorgen. Het waterschap is immers nog steeds overtuigd dat de huidige damwand voldoet naar hetgeen daarvan in de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. De damwand is destijds namelijk geplaatst in het kader van de vaarweg en niet om tuinen van omwonenden te beschermen. Ook van belang is dat deze tuinen ook niet aanwezig waren bij plaatsing van de damwand. Naar mening van het waterschap ligt de verantwoordelijkheid in deze kwestie bij de bewoners en is het aan hen om maatregelen tegen dit soort situaties te nemen (en te bekostigen). Mogelijk kan het waterschap u informeren omtrent de te treffen maatregelen.”
p.	Bij besluit van 15 februari 2008 hebben Provinciale Staten van Zeeland en Provinciale Staten van Noord-Brabant vastgesteld het Reglement voor het Waterschap Brabantse Delta 2008. De hier van belang zijnde artikelen luiden als volgt:
“Artikel 2 Gebied van het waterschap
1. Er is een waterschap met de naam Waterschap Brabantse Delta, verder aan te duiden als het waterschap. (…)
Artikel 4 Taak van het waterschap
1. De taak van het waterschap is de waterstaatkundige verzorging van zijn gebied, voorzover deze taak niet aan andere publiekrechtelijke lichamen is opgedragen.
2. De taak, bedoeld in het eerste lid, omvat de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater (…)”
q.	Bij besluit van 9 december 2009 heeft het algemeen bestuur van het Waterschap de ‘Keur Waterschap Brabantse Delta’ (hierna: de Keur) vastgesteld. De hier van belang zijnde artikelen uit deze Keur, met voor zover van belang de in de Keur opgenomen toelichting, luiden als volgt:
“
Artikel 1.1 Begripsomschrijvingen
In deze Keur en de daarop rustende bepalingen wordt, tenzij anders bepaald, verstaan onder: (…)
- onderhoudsstrook: een aan een oppervlaktewaterlichaam grenzende zone, die dient voor het onderhoud van dat oppervlaktewaterlichaam;
- ondersteunend kunstwerk: civieltechnische constructie, waarvoor andere materialen dan aarde, klei of zand zijn gebruikt, die onderdeel uitmaakt van een waterstaatswerk en ten behoeve van dat waterstaatswerk een functie vervult;
- oppervlaktewaterlichaam: samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende waterbodem, oevers en voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens de Waterwet, drogere oevergebieden, alsmede flora en fauna;
- talud: hellend oppervlak van oppervlaktewaterlichamen en waterkeringen;
- waterstaatswerk: oppervlaktewaterlichaam, bergingsgebied, waterkering, ondersteunend kunstwerk en bijbehorende onderhoudsstroken, dat als zodanig in de legger is aangegeven, tenzij dat werk is vrijgesteld van de opneming in de legger als bedoeld in artikel 5.1 van de Waterwet, dan wel dat, als de vaststelling van de legger nog niet heeft plaatsgevonden, op de in artikel 7.2 Keur bedoelde kaart is aangegeven;
- werk: elke door menselijk toedoen ontstane of te maken constructie met toebehoren;(…)
Artikel 3.3	Onderhoudsplichtigen
Onderhoudsplichtig zijn diegenen, die in de legger tot het plegen van gewoon en/of buitengewoon onderhoud aan waterstaatswerken zijn aangewezen. (…)
Artikel 3.7	Gewoon onderhoud
De onderhoudsplichtigen van oppervlaktewaterlichamen zijn verplicht tot het daaruit verwijderen van begroeiingen en afval, tot het in stand houden van die oppervlaktewaterlichamen en tot het onderhouden van begroeiingen, dienstig aan de waterhuishoudkundige functies die aan die oppervlaktewaterlichamen zijn toegekend.
Toelichting: Oppervlaktewaterlichamen hebben diverse functies in de waterhuishouding, waaronder waterkwantiteit, waterkwaliteit en scheepvaart. Het gewoon onderhoud is erop gericht dat oppervlaktewaterlichamen deze functies behouden. (…) De oevers en taluds alsmede de daartoe behorende oeververdedigingswerken dienen behoorlijk in stand te worden gehouden, voor zover dat nodig is om te voorkomen dat door inzakking de af- en/of aanvoer van water wordt gehinderd dan wel aangelegde onderhoudsstroken en/of afrasteringen door inzakking worden bedreigd.
Artikel 3.8	Buitengewoon onderhoud
De onderhoudsplichtigen van oppervlaktewaterlichamen zijn verplicht tot instandhouding daarvan overeenkomstig het in de legger bepaalde omtrent ligging, vorm, afmeting en constructie.
Artikel 3.9	Onderhoud aan ondersteunende kunstwerken en werken
1.	De verplichting tot het schoonhouden van het doorstroomprofiel van een ondersteunend kunstwerk rust op de onderhoudsplichtige(n) van het oppervlaktewaterlichaam.
2.	De onderhoudsplichtige(n) van ondersteunende kunstwerken en/of werken die in, op, aan of boven oppervlaktewaterlichamen zijn aangebracht zijn verplicht deze in een goede staat van onderhoud te houden. (…)
Toelichting: De meest voorkomende kunstwerken in oppervlaktewaterlichamen zijn:
- beschoeiingen (constructie in oppervlaktewaterlichaam om grond van het talud te keren) en
- duikers (buis in een oppervlaktewaterlichaam die water doorlaat).
Het doel van het ‘schoonhouden van het doorstroomprofiel’ is het zorgen voor een onbelemmerde waterdoorvoer door kunstwerken. Bij een duiker houdt het schoonhouden in dat de duiker vrij is van bijvoorbeeld bladeren en modder.
r.	Het Hoogheemraadschap van West-Brabant, rechtsvoorganger van het Waterschap, heeft in januari 1995 de Legger Oppervlaktewateren (hierna: de Legger) als bedoeld in artikel 78 lid 2 van de Waterschapswet vastgesteld. In de Legger is de naam van De [naam haven] opgenomen, met vermelding van riviervaknummers 5a-5b. Voor zover hier van belang is in de Legger het volgende bepaald:
“1.2 Inhoud van de legger
In de legger zijn de navolgende gegevens vastgelegd:
- De namen van de betreffende oppervlaktewateren en de riviervaknummers.
En per riviervak: (…)
- de voor het onderhoud en de functie(s) van belang zijnde afmetingen, het nat profiel van bruggen en viaducten daaronder begrepen;
- de onderhoudsplichtige indien die een andere is dan het hoogheemraadschap;
- de tot het oppervlaktewater behorende kunstwerken met hun ligging, hoofdafmetingen en samenstelling.
2. Oppervlaktewateren in beheer en onderhoud bij het hoogheemraadschap
Het onderhoud van de oppervlaktewateren beperkt zich tot:
a. het in stand houden van het doorstromingsprofiel zoals dat per riviervak is weergegeven;
b. het onderhoud van de oevers voor zover het constructies betreft die door het hoogheemraadschap zijn aangelegd. Oeverconstructies die ingevolge een ontheffing zijn aangelegd, worden door de houder van de ontheffing onderhouden;
c. het onderhoud van de kunstwerken die tot het betreffende oppervlaktewater behoren.”
3.2.
[eisers] leggen aan hun vorderingen tegen het Waterschap – samengevat – het volgende ten grondslag.
[eisers] worden al geruime tijd geconfronteerd met uitspoeling van de grond van hun tuin vanwege doorlaatbaarheid van de houten beschoeiing. Het gaat hierbij om de beschoeiing die is geplaatst op de grens van hun tuin met de watergang. Ook wordt de uitspoeling veroorzaakt door onderloopsheid onder de betreffende beschoeiing. [eisers] maken in deze procedure aanspraak op herstel c.q. aanpassing van de beschoeiing door het Waterschap, zodanig dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen. Ook maken [eisers] aanspraak op vergoeding van de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de gronduitspoelingen.
Primair is het Waterschap hiertoe gehouden omdat het in strijd heeft gehandeld met onderhoudsplichten die voortvloeien uit de artikelen 3.7, 3.8 en 3.9 van de Keur. Het Waterschap heeft in strijd met een of meerdere van deze onderhoudsplichten gehandeld en dat is onrechtmatig ten opzichte van [eisers]
Subsidiair rust op het Waterschap een algemene zorgplicht ten aanzien van beheer en onderhoud van waterstaatswerken. Uit deze algemene zorgplicht volgt een verplichting om in geval van klachten actie te ondernemen. Het Waterschap heeft in strijd met deze zorgplicht gehandeld, hetgeen eveneens onrechtmatig is ten opzichte van [eisers]
Meer subsidiair is het Waterschap op grond van artikel 6:174 BW als bezitter van de betreffende beschoeiing aansprakelijk voor de schade die wordt veroorzaakt doordat de beschoeiing niet voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld en die concreet gevaar opleveren voor zaken van [eisers]
Beroep op niet-ontvankelijkheid
3.3.
Het Waterschap stelt dat [eisers] in hun vordering sub a niet-ontvankelijk moeten worden verklaard om de volgende redenen. Met die vordering wensen [eisers] niets anders te bereiken dan dat de Keur van het Waterschap wordt gehandhaafd. [eisers] kunnen hiertoe een verzoek tot handhaving indienen bij het dagelijks bestuur van het Waterschap. Mocht dit verzoek worden afgewezen, dan staat daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter open. De vordering sub a komt bovendien neer op een vordering tot het verrichten van handelingen die op grond van de artikelen 4.1 en 4.1.2 van de Keur zonder vergunning zijn verboden. Dit doorkruist de bevoegdheid van het dagelijks bestuur van het Waterschap.
De rechtbank verwerpt dit verweer. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 18 december 1992, LJN ZC0808, NJ 1994, 139 en 28 september 2007, LJN BA4915, NJ 2007, 521 beslist dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg, zoals door het uitlokken van bestuursdwang, hetzelfde resultaat te bewerkstelligen. Een eventuele toewijzing van de vordering sub a betekent ook niet een doorkruising van de bevoegdheid van het dagelijks bestuur van het Waterschap om al dan niet een vergunning te verlenen voor de daartoe te verrichten handelingen. Volgens de toelichting bij de Keur (pagina 22, ‘Niet langer een vergunning voor de eigen dienst’) zijn de in de Keur vermelde verboden immers niet van toepassing op handelingen, werken, werkzaamheden en gedragingen ten behoeve van het herstel van, gewoon- of buitengewoon onderhoud aan waterstaatswerken die door het Waterschap als beheerder worden verricht. Juist daarop heeft de vordering sub a betrekking.
Beroep op verjaring
3.4.
Het Waterschap heeft zich beroepen op verjaring van de vorderingen van [eisers] op grond van artikel 3:310 BW. [eisers] moeten sinds 1998 bekend zijn met de vermeende ondeugdelijkheid van de beschoeiing. Volgens Lievense hebben [eisers] in 1998 bij het Waterschap schade gemeld aan de oorsponkelijke beschoeiing gelegen aan de noordzijde van het perceel. Omdat zij het Waterschap in 1998 hierover hebben benaderd waren zij ook bekend met de door hen gestelde onderhoudsplicht van het Waterschap.
3.5.
[eisers] stellen dat zij in 1998 niet bekend waren met de inmiddels bekend geworden schadeoorzaken, namelijk de doorlaatbaarheid van de houten beschoeiing vanwege spleten tussen de palen en de onderloopsheid onder de betreffende beschoeiing. Zij hebben in 1998 alleen op de punt van hun perceel een verzakking geconstateerd. De vermeende schadeoorzaak op dat moment was een scheurvorming in het worteldoek dat achter de houten damwand aanwezig is. Het Waterschap heeft dit hersteld door beton te laten storten. Pas in 2006 is het [eisers] opgevallen dat in grote mate gronduitspoeling plaatsvond. Zij hebben daarop in 2007 opnieuw contact opgenomen met het Waterschap. Het Waterschap heeft vervolgens Lievense gevraagd een onderzoek te verrichten. Lievense heeft de oorzaak van de verzakking niet kunnen vaststellen. Pas met het rapport van[naam Y] is duidelijk geworden dat de oorzaak van de verzakking is gelegen in de doorlaatbaarheid en onderloopsheid van de houten beschoeiing. Vanaf dat moment begint de verjaringstermijn te lopen.
3.6.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder andere HR 9 oktober 2009, NJ 2012, 193) geldt het volgende. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, LJN  AR1739, NJ  2006/115 ). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, LJN  AN8903, NJ  2006/113 ). Uiteindelijk hangt het van alle omstandigheden van het geval af of een beroep op verjaring slaagt (HR 9 juli 2010, LJN BM1688, NJ 2012, 194).
3.7.
Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad verwerpt de rechtbank het beroep op verjaring door het Waterschap. Niet duidelijk is wat in 1998 de oorzaak van de schade – toen een verzakking alleen op de punt van het perceel – is geweest. Weliswaar ontkent het Waterschap de stelling van [eisers] dat scheurvorming in het worteldoek de oorzaak is geweest met een verklaring van [naam Z] van 28 augustus 2012, maar het Waterschap stelt niet voldoende gemotiveerd dat ook al in 1998 sprake was van de nu door [eisers] gestelde schade en de oorzaak van de schade. Daarover verklaart [naam Z] immers niets. [eisers] hebben gemotiveerd gesteld dat vanaf 2005 het scheepvaartverkeer in de [naam haven] is geïntensiveerd door het instellen van een gemeentelijke veerdienst tussen Steenbergen en Oude Tonge, waardoor viermaal per dag een grote rondvaartboot langs de beschoeiing is gaan varen. Anders dan het Waterschap stelt, is dit niet een blote, maar voldoende feitelijke stelling die door het Waterschap niet is weersproken. De rechtbank vindt het dan ook geloofwaardig dat [eisers] in verband met de intensivering van de scheepvaart eerst in 2006 hebben opgemerkt dat zich verzakkingen van betekenis hebben voorgedaan. Bovendien hebben zij kort daarop in 2007 hierover het Waterschap benaderd. De rechtbank volgt [eisers] in hun verweer dat daadwerkelijke bekendheid met de schade eerst is ingetreden met het rapport van Huiszoon. Maar ook als het rapport van Lievense voldoende duidelijkheid zou geven over de schadeoorzaak en de aansprakelijke persoon, geldt dat de vordering binnen de in artikel 3:310 BW genoemde termijn van vijf jaren is ingesteld. Dit betekent dat de vorderingen niet zijn verjaard.
Is de beschoeiing gebrekkig
3.8.
Alvorens te kunnen vaststellen of op het Waterschap een onderhoudsplicht rust ten opzichte van de beschoeiing, moet worden vastgesteld of de beschoeiing gebrekkig is. [eisers] stellen dat de verzakkingen plaatsvinden door gronduitspoeling, die worden veroorzaakt door een combinatie van de doorlaatbaarheid van de beschoeiing en onderloopsheid onder de te korte beschoeiing door. Ter onderbouwing hiervan doen zij een beroep op het rapport van 20 januari 2011 van[naam Y]. Zij wijzen er op, dat het Waterschap in een e-mail van 22 februari 2011 heeft medegedeeld het rapport van [naam Y] in grote lijnen te volgen en te onderschrijven.
3.9.
Het Waterschap stelt deze mededeling te hebben gedaan omdat het rapport van [naam Y] grotendeels leunt op het rapport van Lievense. Het Waterschap onderschrijft de conclusies van Lievense. Het Waterschap heeft in de e-mail van 22 februari 2011 nog opgemerkt dat zij ervan uitgaat dat er door [eisers] activiteiten zijn ondernomen die de beschoeiing niet ten goede zijn gekomen en zelfs beschadigd kunnen hebben. Het Waterschap wijst erop dat [eisers] beton hebben gestort achter de oorsponkelijke houten oeverconstructie om gaten te dichten. Voorts hebben [eisers] geen vergunningen aangevraagd voor de door hen verzorgde grondophogingen en oevervoorzieningen. Hierdoor zijn onder andere geen draagkrachtberekeningen uitgevoerd.
3.10.
De rechtbank is van oordeel dat [naam Y] gemotiveerd heeft beargumenteerd dat de schade zeer waarschijnlijk wordt veroorzaakt door een combinatie van de doorlaatbaarheid van en de onderloopsheid onder de te korte houten beschoeiing in een slappe bodem. Daar komt bij, dat het Waterschap niet heeft weersproken dat bij de naastgelegen percelen, die zijn voorzien van een stalen in plaats van een houten damwand, geen problemen zijn opgetreden. De slappe bodem op zichzelf is daarmee geen relevante oorzaak van de schade die [eisers] ondervinden. Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit, dat de gebrekkige beschoeiing een oorzaak van de schade is.
Of ook [eisers] hebben bijgedragen aan de schade, is een vraag die beantwoord zal worden als is vastgesteld dat het Waterschap onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
Taken Waterschap
3.11.
De rechtbank zal de primaire grondslag van de vorderingen behandelen. [eisers] stellen dat op het Waterschap een onderhoudsplicht rust voor de beschoeiing op grond van de artikelen 3.7, 3.8 en 3.9 van de Keur, die hierna afzonderlijk zullen worden behandeld.
3.12.
Het Waterschap voert hiertegen in algemene zin het volgende aan. De door [eisers] genoemde artikelen in de Keur moeten worden gelezen tegen de in artikel 1 lid 1 van de Waterschapswet (Wsw) opgenomen doelstelling van het Waterschap en de in artikel 1 lid 2 Wsw genoemde taken van het Waterschap. De onderhoudsverplichtingen uit de Keur strekken niet verder dan die doelstelling en de op grond daarvan in de wet genoemde taken. Het Waterschap hoeft slechts zodanig onderhoud te plegen dat het is gekweten van de waterstaatkundige taken. Concreet betekent dit, dat de door [eisers] genoemde artikelen in de Keur slechts de strekking hebben het doorstroomprofiel en/of de functies waterkwantiteit, waterkwaliteit en scheepvaart in stand te houden. Een verplichting tot onderhoud aan de beschoeiing kan dus niet aan de orde zijn.
3.13.
De rechtbank verwerpt deze enge taakopvatting van het Waterschap. Ingevolge artikel 1 lid 1 Wsw zijn waterschappen openbare lichamen die de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben. Wat onder ‘waterstaatkundige verzorging’ moet worden verstaan is niet gedefinieerd. In de literatuur (H.J.M. Havekes en H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer 2010, p. 88) wordt dit begrip als volgt omschreven: dat deel van de zorg van de overheid dat betrekking heeft op de kering van het water, de waterhuishouding (oppervlaktewater en grondwater in zowel kwantitatieve als kwalitatieve zin) en de (vaar)wegen en als zodanig gericht is op de bewoonbaarheid van het land, de bruikbaarheid van de bodem en de bescherming en verbetering van het aquatisch milieu. De taken die in het kader van dat doel aan het Waterschap zijn of worden opgedragen, bestaan volgens artikel 1 lid 2 Wsw uit de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater. Dat zijn ook de taken die het Waterschap bij Reglement van Provinciale Staten van Zeeland en Noord-Brabant (zie 3.1 onder p) zijn opgedragen. Bij het begrip ‘watersysteem’ kan worden gedacht aan de zorg voor de waterkering en de waterhuishouding, zoals tot 29 december 2007 in artikel 1 lid 2 Wsw was vermeld. Bij waterkering moet worden gedacht aan de beveiliging van het land tegen overstroming. Onder de zorg voor de waterhuishouding valt het kwantiteits- en kwaliteitsbeheer van oppervlaktewateren (J.J.I. Verburg (red.), De Waterschapswet, Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle 1995, p. 25). De taken kunnen kort gezegd worden omschreven als de ‘zorg voor droge voeten en schoon water’ (H.J.M. Havekes e.a., a.w., p. 91). Waar het Waterschap de taak heeft het land te beschermen tegen overstroming en wateroverlast, valt daaronder ook de afgeleide taak dat het Waterschap voorkomt dat gronduitspoeling plaatsvindt. Het is dan ook niet uitgesloten dat een concrete onderhoudsplicht mede de strekking heeft dat te voorkomen. De enge taakopvatting van het Waterschap in verband met de aangehaalde bepalingen in de Keur – uitsluitend het bewerkstelligen van een onbelemmerde waterdoorvoer, het in stand houden van een doorstroomprofiel en de functies waterkwantiteit, waterkwaliteit, scheepvaart – wordt daarom verworpen.
Onderhoudsplichten op grond van de Keur
3.14.
Het Waterschap heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat [eisers] geen beroep kunnen doen op de bepalingen uit de Keur, omdat de beschoeiing geen ‘waterstaatswerk’ in de zin van de Keur is. Nadat [eisers] bij conclusie bij repliek hebben gesteld dat de beschoeiing deel uitmaakt van een waterstaatswerk, heeft het Waterschap dit bij conclusie van dupliek niet weersproken. De rechtbank neemt daarom aan, dat de beschoeiing deel uitmaakt van een waterstaatswerk in de zin van de Keur.
3.15.
[eisers] stellen dat het Waterschap in strijd met de in artikel 3.7 van de Keur opgenomen onderhoudsplicht heeft gehandeld. Met een beroep op de toelichting bij die bepaling stellen [eisers] – zo begrijpt de rechtbank – dat deze bepaling strekt tot het voorkomen van inzakkingen in de onderhoudsstrook. In hun geval geldt een onderhoudsstrook tot 1 meter achter de verankering van de beschoeiing, ofwel volgens de legenda bij de Keurkaart tot 6 meter achter de beschoeiing. Juist in deze strook vinden thans de verzakkingen plaats. Het Waterschap dient volgens [eisers] deze verzakkingen te verhelpen en te voorkomen dat deze nog plaatsvinden.
3.16.
Het Waterschap voert het volgende verweer. In de toelichting bij artikel 3.7 is opgenomen dat het gewoon onderhoud erop is gericht dat oppervlaktewaterlichamen de functies waterkwantiteit, waterkwaliteit en scheepvaart behouden. Dit is in lijn met de taken van het Waterschap zoals die volgen uit de taakomschrijving in artikel 1 lid 2 Wsw. Voorts wordt in de toelichting op het artikel uitsluitend gesproken over het tegengaan van verzakkingen in aangelegde onderhoudsstroken. Dit betreffen onderhoudsstroken die door het Waterschap langs waterlopen worden aangelegd om het mogelijk te maken dat onderhoud wordt gepleegd aan waterlopen. Daarbij kan worden gedacht aan maaimachines waarmee begroeiing op de oever kan worden weggehaald die het doorstroomprofiel van het oppervlaktewaterlichaam dreigt te verstoren. Het Waterschap heeft echter geen onderhoudsstrook bij het perceel van Smaal aangelegd.
3.17.
De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt. Gelet op de tekst van en toelichting bij artikel 3.7 strekt de gewone onderhoudsplicht er slechts toe om begroeiingen te onderhouden voor zover het gaat om een van de hiervoor genoemde functies. [eisers] hebben ook niet gesteld dat hun onderhoudsstrook door het Waterschap is aangelegd. Het toepassingsbereik van artikel 3.7 is daartoe beperkt.
3.18.
[eisers] stellen voorts, dat het Waterschap in strijd met de in artikel 3.8 van de Keur opgenomen onderhoudsplicht heeft gehandeld. In artikel 3.8 is opgenomen dat onderhoudsplichtigen van oppervlaktewaterlichamen verplicht zijn tot instandhouding daarvan overeenkomstig het in de Legger bepaalde omtrent ligging, vorm, afmeting en constructie. In de Legger zijn vorm, afmeting en constructie van de [naam haven] vastgelegd. Het Waterschap heeft ervoor gekozen om in plaats van het talud zoals in de Legger aangegeven, een beschoeiing aan te brengen. Blijkbaar was de beschikbare breedte ter plaatse van het perceel van [eisers] onvoldoende en is daarom voor die oplossing gekozen. Deze beschoeiing is nu echter geen deugdelijke vervanger van het voorgeschreven talud omdat gronduitspoeling plaatsvindt. Bij artikel 3.8 is niet de beperking aangebracht dat deze onderhoudsplicht uitsluitend zou gelden voor zover benodigd om de doorstroming veilig te stellen.
3.19.
Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de aangebrachte beschoeiing en het oppervlaktewater voldoen aan hetgeen de Legger van het Waterschap eist. Anders dan [eisers] stellen, heeft de onderhoudsplicht ten doel het doorstromingsprofiel in stand te houden en hebben [eisers] niet gesteld dat dit profiel niet meer zou voldoen aan de eisen van de Legger. De Legger vereist niet dat het aangelegen perceel moet worden beschermd door een talud of door een beschoeiing. Door [eisers] is niet onderbouwd in hoeverre de omstandigheid dat de [naam haven] niet zou zijn aangelegd overeenkomstig de Legger heeft bijgedragen aan de gestelde schade. Het Waterschap wijst ook op artikel 7.1 van de Keur, dat bepaalt dat een vergunning die vóór inwerkingtreding van de Keur is verleend en al hetgeen vóór inwerkingtreding rechtmatig tot stand is gebracht, geacht wordt op grond van een vergunning ingevolge deze Keur te zijn verleend.
3.20.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Artikel 3.8 is imperatief geformuleerd (vgl. ABRvS 16 juli 2008, LJN BD7308, randnr. 2.3.3), zodat het Waterschap als onderhoudsplichtige verplicht is het oppervlaktewaterlichaam in stand te houden overeenkomstig het in de Legger bepaalde omtrent ligging, vorm, afmeting en constructie. De beschoeiing maakt deel uit van de in de Legger beschreven oeverconstructie en moet dus ook overeenkomstig de Legger worden onderhouden. Het Waterschap heeft niet gemotiveerd weersproken dat ter plaatse van het perceel van [eisers] een damwandbeschoeiing tot grotere diepte is aangebracht in plaats van een beperkte beschoeiing en vervolgens een talud van 1:2. Dat dit volgens artikel 7.1 een rechtmatige situatie oplevert, maakt niet dat het Waterschap zich om die reden kan onttrekken aan haar onderhoudsplicht. Toepassing van artikel 3.8 van de Keur houdt in dat geval in, dat op het Waterschap een onderhoudsplicht is komen te rusten voor datgene waarvan zij rechtmatig van de Legger is afgeweken. Zoals al eerder overwogen, is de rechtbank het niet eens met de stelling van het Waterschap dat zij alleen tot taak heeft het doorstromingsprofiel veilig te stellen. Daar komt nog bij, dat in de toelichting bij artikel 3.8 deze beperking niet is genoemd. De rechtbank is daarom van oordeel, dat de beschoeiing op grond van de in artikel 3.8 neergelegde onderhoudsverplichting door het Waterschap dient te worden onderhouden.
3.21.
[eisers] stellen ook nog, dat het Waterschap in strijd met de in artikel 3.9 van de Keur opgenomen onderhoudsplicht heeft gehandeld. Artikel 3.9 bevat een onderhoudsplicht voor ondersteunende kunstwerken. Zoals ook blijkt uit de toelichting bij deze bepaling, is een beschoeiing een zodanig ondersteunend kunstwerk. Op het Waterschap rust daarom een onderhoudsplicht voor de beschoeiing van het perceel van [eisers]
3.22.
Het Waterschap ontkent niet dat de beschoeiing op zichzelf onder de onderhoudsplicht van deze bepaling valt. Het Waterschap voert het verweer dat deze bepaling alleen gericht is op het schoonhouden van het doorstroomprofiel van ondersteunende kunstwerken. Dit blijkt uit lid 1 van deze bepaling. Lid 2 moet in samenhang met lid 1 worden gelezen.
3.23.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor is overwogen is de strekking van een onderhoudsverplichting niet uitsluitend beperkt tot een onbelemmerde waterdoorvoer. Evenals artikel 3.8 van de Keur is ook artikel 3.9 imperatief geformuleerd. Ook uit artikel 3.9 volgt daarom, dat het Waterschap verplicht is de beschoeiing van het perceel van [eisers] te onderhouden.
3.24.
De conclusie van de voorgaande overwegingen is, dat op het Waterschap op grond van de artikelen 3.8 en 3.9 van de Keur de verplichting rust de beschoeiing van het perceel van [eisers] te onderhouden.
Beleidsvrijheid
3.25.
Het Waterschap heeft zich beroepen op de hem toekomende beleidsvrijheid in de prioritering van taken, nu hij in een groot gebied een veelheid van taken heeft. Het voorkomen van verzakkingen heeft lage prioriteit.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Beleidsvrijheid is een omstandigheid die moet worden betrokken bij het antwoord op de vraag of het Waterschap op grond van een algemene zorgplicht in een concrete situatie handelend moet optreden. Het gaat hier echter niet om de schending van een algemene zorgplicht van het Waterschap, maar om het niet nakomen van twee onderhoudsverplichtingen op grond van de Keur. Gelet op de imperatieve formulering van deze voorschriften, komt het Waterschap terzake geen beleidsvrijheid toe.
Onrechtmatigheid
3.26.
Het Waterschap stelt dat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van enige onderhoudsplicht, zodat hij niet onrechtmatig ten opzichte van [eisers] heeft gehandeld. Volgens het Waterschap rust op hem een inspanningsverplichting, maar geen garantieverplichting.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Het door het Waterschap gemaakte onderscheid tussen inspanningsverplichting en garantieverplichting is zonder betekenis, omdat het Waterschap ondanks daartoe strekkend verzoek van [eisers] geweigerd heeft enige inspanning tot herstel te verrichten. Deze weigering is, gegeven de conclusie dat op het Waterschap imperatief geformuleerde onderhoudsplichten rusten, onrechtmatig ten opzichte van [eisers]
Toerekening van schade
3.27.
Het Waterschap stelt dat de door [eisers] geleden schade niet aan hem kan worden toegerekend, omdat [eisers] hun woning op een perceel hebben gebouwd en daarop een tuin hebben aangelegd terwijl dat perceel daarvoor niet de benodigde draagkracht had. [eisers] hadden bij de verkoper moeten informeren of het perceel hiervoor wel geschikt was. Afgezien hiervan dient de schade terughoudend aan het Waterschap te worden toegerekend. Het gaat immers om zuivere vermogensschade en de omstandigheid dat het Waterschap een overheidstaak vervult.
De rechtbank is van oordeel dat de door [eisers] geleden schade in voldoende causaal verband moet staan met de schending van de onderhoudsverplichtingen uit de Keur. Hieraan is voldaan ten aanzien van de vordering sub a. Deze strekt er, als schadevergoeding in natura, toe het Waterschap te veroordelen tot hetgeen het Waterschap op grond van de Keur zelf had moeten doen. Onbetwist is dat naburige percelen geen problemen hebben met de tuinen, zodat niet kan worden geconcludeerd dat het perceel ongeschikt was voor bewoning door [eisers] Voor het overige hebben [eisers] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd. In die procedure kan het Waterschap eventueel aan de orde stellen in hoeverre de concrete schadeposten zich verhouden tot artikel 6:98 BW.
Relativiteit
3.28.
Het Waterschap stelt dat de concrete onderhoudsplicht uit de Keur niet de strekking heeft om [eisers] te beschermen tegen het verzakken van hun tuin.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Ingevolge artikel 6:163 BW bestaat geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Hierin ligt besloten, dat de vordering moet worden afgewezen, zowel wanneer de geschonden norm niet strekt ter bescherming van eiser, als wanneer de soort schade of de wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van de bescherming valt. Of hieraan is voldaan, hangt af van het doel en de strekking van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schaden de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (HR 8 oktober 2010, LJN BM6095). Zoals hierboven overwogen, is de strekking van de concrete onderhoudsplicht niet alleen gericht op de waterstaatkundige zorg in de door het Waterschap voorgestane beperkte zin, maar heeft deze zorg ook betrekking op het voorkomen van gronduitspoeling van aangrenzend land. De geschonden norm strekt daarmee tot bescherming van het perceel van [eisers] De door [eisers] gevorderde schadevergoeding in natura valt binnen het bereik van de bescherming, nu het Waterschap hiermee wordt verplicht tot het verrichten van onderhoud waartoe zij reeds verplicht was.
‘In pari delicto’
3.29.
Het Waterschap stelt dat [eisers] geen bescherming kan ontlenen aan de schending door het Waterschap van de concrete onderhoudsplicht, omdat [eisers] zich op grond van eigen onrechtmatige gedragingen hebben onttrokken aan de bescherming van die norm.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Lievense heeft gewezen op het belang van de omstandigheid, dat [eisers] vooraf geen toestemming hebben gevraagd voor het uitvoeren van werkzaamheden waarvoor een vergunning was vereist. Volgens Lievense is echter niet duidelijk of de optredende verzakkingen een gevolg zijn van de aangebrachte aanpassingen c.q. voorzieningen en grondophogingen. Omdat dit niet duidelijk is, bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de eigen handelingen van [eisers] (ook) oorzaak van de schade zijn. Er kan dan ook niet worden geoordeeld dat [eisers] zich door eigen gedragingen aan de bescherming van die norm hebben onttrokken.
Eigen schuld
3.30.
Het Waterschap stelt dat de vergoedingsplicht aan zijn zijde moet worden verminderd, omdat [eisers] zelf ook schuld hebben aan de schade in de zin van artikel 6:101 BW.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Na betwisting door [eisers] heeft het Waterschap haar stellingen onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Hierbij is van belang dat uit het rapport van Lievense niet volgt dat de aan [eisers] verweten gedragingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zoals in de voorgaande overweging is geoordeeld.
Termijn
3.31.
Het Waterschap stelt dat hij niet binnen een termijn van drie maanden de sub a gevorderde werkzaamheden kan realiseren. Deze termijn is te kort, ook nu een vergunning moet worden aangevraagd.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Zoals reeds eerder is overwogen hoeft het Waterschap volgens de toelichting bij de Keur geen vergunning aan te vragen voor werkzaamheden die hij zelf verricht. In het licht hiervan heeft het Waterschap haar stelling onvoldoende gemotiveerd.
Dwangsom
3.32.
Het Waterschap stelt dat de vordering tot het opleggen van een dwangsom moet worden afgewezen, omdat van overheden zoals het Waterschap mag worden verwacht dat zij een rechterlijk vonnis respecteren.
De rechtbank gaat hierin op zichzelf niet mee, nu het Waterschap niet stelt dat hij het vonnis in dit concrete geschil ook zonder oplegging van een dwangsom zal nakomen. De rechtbank zal wel om een andere reden afzien van het opleggen van een dwangsom. [eisers] hebben weliswaar in algemene bewoordingen aangeduid welke prestatie van het Waterschap wordt verwacht, maar het eindresultaat is niet ondubbelzinnig omschreven. Het opleggen van een dwangsom onder die omstandigheden zou te zijner tijd aanleiding kunnen geven tot een executiegeschil, hetgeen onwenselijk wordt geacht.
Kosten vaststelling schade en aansprakelijkheid; buitengerechtelijke kosten
3.33.
[eisers] vorderen sub c het Waterschap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.641,- Bij conclusie van repliek stellen [eisers] dat het hierbij gaat om de kosten van de heer [naam Y] als deskundige. De heer [naam Y] heeft [eisers] echter ook bijgestaan in besprekingen met het Waterschap en de gemeente om zijn rapport aan hen toe te lichten en te overleggen over een oplossing. In zoverre is sprake van buitengerechtelijke kosten.
De rechtbank is, gelet op het verweer van het Waterschap, van oordeel dat de gevorderde kosten niet volledig toewijsbaar zijn omdat [eisers] de vordering op de gemeente bij repliek tot nihil hebben gereduceerd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten is niet vereist dat het om werkzaamheden van een advocaat [NAAM]. Gelet op zijn deskundigheid acht de rechtbank het redelijk dat [naam Y] aanwezig is geweest bij besprekingen met het Waterschap. Deze besprekingen hadden immers onder andere tot inzet dat en hoe het Waterschap de sub a gevorderde werkzaamheden zou moeten verrichten. [eisers] komt op die grond ook een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toe. De rechtbank zal deze schadeposten gezamenlijk begroten op een bedrag van € 3.000,- (20 uren) exclusief btw, dit is € 3.570,- inclusief btw.
Proceskosten
3.34.
Ten opzichte van het Waterschap zijn [eisers] te beschouwen als de grotendeels in het gelijk gestelde partij, zodat het Waterschap zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eisers] Deze kosten worden begroot als volgt:
- dagvaarding	€ 	90,81
- griffierecht		260,00
- salaris advocaat		1.356,00
punten x tarief € 452,00)
Subtotaal	€ 	1.706,81
3.35.
Ten opzichte van de gemeente moeten [eisers] worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij, nu zij hun vordering ten opzichte van de gemeente tot nihil hebben verminderd. Hetgeen de gemeente heeft gesteld levert geen misbruik van procesrecht op aan de zijde van [eisers], reeds nu zelfs het Waterschap kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente eigenaar was van de watergang. De kosten dienen daarom volgens het liquidatietarief te worden begroot. Omdat het Waterschap en de gemeente samen bij één advocaat [NAAM], zal [eisers] worden veroordeeld tot betaling van de helft van de aan de zijde van de gemeente gemaakte kosten. Deze kosten worden begroot als volgt:
- griffierecht: 0,5 x € 560,00 = 		€ 280,00
- salaris advocaat: 0,5 x 2 x € 452,00 = 	€ 452,00
Totaal:					€ 732,00
3.36.
De door [eisers] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
veroordeelt het Waterschap tot het aanbrengen van een zodanige beschoeiing ter plaatse van het perceel van [eisers] dat verdere gronduitspoeling wordt voorkomen, te realiseren binnen drie maanden na betekening van dit vonnis;
4.2.
veroordeelt het Waterschap tot vergoeding van de schade die [eisers] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de ondeugdelijke beschoeiing en de gronduitspoeling die in verband daarmee heeft plaatsgevonden en nog plaatsvindt tot het moment van voldoening aan veroordeling sub 4.1, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4.3.
veroordeelt het Waterschap tot betaling aan [eisers] van € 3.570,00 als kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en buitengerechtelijke kosten;
4.4.
veroordeelt het Waterschap in de proceskosten van [eisers], tot op heden begroot op € 1.706,81;
4.5.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten van de gemeente, tot op heden begroot op € 732,00;
4.6.
veroordeelt het Waterschap in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, na betekening te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
4.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM], mr. [NAAM]. Visser, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.