ECLI:NL:PHR:2021:370
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00137
Zitting
13 april 2021
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 2 januari 2020 door het Gerechtshof Den Haag voor het verduisteren van een auto veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een onvoorwaardelijke taakstraf van 120 uur subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2
De feiten
De verdachte belt op 8 februari 2016 met een autobedrijf waar een auto staat waarvoor hij belangstelling heeft. Er wordt een afspraak gemaakt voor het maken van een proefrit de daaropvolgende dag. Op 9 februari 2016 meldt de man zich in de showroom van het autobedrijf. Na zich te hebben gelegitimeerd en een proefritovereenkomst te hebben getekend, gaat hij met de auto rijden. De verdachte zou ongeveer een kwartier wegblijven. Wanneer hij na twintig minuten nog niet terug is, belt de verkoper de verdachte. Die geeft aan dat de proefrit is uitgelopen. Dat is het laatste contact met de verdachte. De verkoper heeft hem daarna niet meer aan de telefoon gekregen en de auto is nimmer teruggebracht.
3
Het middel
3.1.
Het middel houdt in dat “de artt. 321 Sr, 359, 415 Sv, 6 EVRM (zijn) geschonden doordien het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of het hof uit het achterwege blijven van een ontzenuwende verklaring van verzoeker heeft afgeleid dat hij de auto, die hij als houder onder zich had, heeft toegeëigend daarbij in het midden latend of sprake was van een wederrechtelijke toe-eigening. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet voldoende naar de eis van de wet met iedereen (plv-AG: bedoeld zal zijn ‘met redenen’) omkleed.”
3.2.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 9 februari 2016 te Nijmegen opzettelijk een personenauto van het merk Mitsubishi en het kenteken [kenteken] toebehorende aan [A] gevestigd te [a-straat 1] en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als houder en degene die een proefrit maakt, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
3.3.
Aan de bewezenverklaring heeft het hof de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
1. Als ander geschrift een eenvoudig afschrift van een door [verbalisant] digitally signed afschrift van een proces-verbaal van aangifte d.d. 12 februari 2016 van de politie Eenheid Oost-Nederland met nr. PL0600- 2016073046-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 4 e.v.):
als de op 12 februari 2016 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] namens [A]:
Rechtspersoon naam : [A]
Adres: : [a-straat 1]
Plaats : Nijmegen
Op 8 februari 2016 werd ik gebeld door een man die zich voorstelde als [verdachte]. Deze man gaf aan dat hij geïnteresseerd was in een Mitsubishi. Ik heb met hem afgesproken dat hij op 9 februari 2016 een proefrit kon komen maken.
Op 9 februari 2016 liep een man de showroom binnen. Deze stelde zich voor als [verdachte]. Omdat hij een proefrit wilde maken, moest hij een overeenkomst tekenen en maakte ik een kopie van zijn rijbewijs. De foto op het rijbewijs kwam overeen met de persoon die voor mij stond. Tevens kwam de handtekening op de overeenkomst overeen met de handtekening welke op het rijbewijs staat.
De auto waarmee de proefrit is gemaakt was een Mitsubishi met kenteken [kenteken]. De man gaf aan dat hij binnen 15 minuten weer terug zou zijn. Na ongeveer 20 minuten heb ik gebeld waar hij bleef, hij gaf aan dat de proefrit uitliep. Vervolgens kreeg ik de man niet meer aan de telefoon en heb ik niets meer vernomen van de auto.
2. Als ander geschrift een eenvoudig afschrift van een door [verbalisant] digitally signed afschrift van een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 juni .2018 van de politie Eenheid Oost-Nederland met nr. PL0600-2016073046- 10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 16 e.v.): als de op 23 juni 2018 afgelegde verklaring van de verdachte [verdachte]:
O:. De verdachte wordt foto 1 getoond.
V: Op de foto 1 is een Nederlandse identiteitskaart te zien welke op jouw naam staat. Is deze identiteit van jou?
A: Kopie identiteitskaart welke je mij toont is van mij en de handtekening daarop is van mij.
3. Als ander geschrift een kopie van een BOVAG-proefritformulier d.d. 9 februari 2016, (blz. 7) voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- dat op 9 februari 2016 aan cliënt [verdachte] een Mitsubishi is meegegeven voor een proefrit met een verwacht einde van 9 februari 2016 te 09.55 uur en dat een kopie legitimatie is gemaakt.
4. De eigen waarneming van het hof van de handtekening op het onder 3. vermelde geschrift ter plaatse als voorzien voor: "handtekening cliënt".
5. Als ander geschrift een kopie van een Nederlandse Identiteitskaart op naam van [verdachte], geboortedatum [geboortedatum] 1963, datum afgifte 30 september 2015, geldig tot 30 september 2025 (blz. 8).
6. De eigen waarneming van het hof van de handtekening op het in het onder 5. vermelde geschrift bedoelde identiteitsbewijs ter plaatse als voorzien voor: "handtekening".
De hierboven als ander geschrift aangeduide bewijsmiddelen zijn gebruikt in de zin van het bepaalde in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering en derhalve in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen.
3.4.
In verband met de bewezenverklaring heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
(…)
Nadere bewijsoverweging
“De in hoger beroep in het dossier aanwezige bewijsmiddelen bestaan uit niet gewaarmerkte prints van een in de zin van artikel 138f van het Wetboek van Strafvordering (Sv.) digitaal gewaarmerkte bundel processen-verbaal en derhalve uit andere geschriften in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 5, Sv. Het hof ontleent de voor de bewezenverklaring noodzakelijke overtuiging aan die geschriften in hun onderling verband beschouwd nu daaruit het volgende kan worden geconcludeerd.
De verdachte heeft tijdens zijn verhoor op 23 juni 2018 verklaard dat hij het ID bewijs op de van aangever afkomstige en door verbalisant getoonde kopie herkende als zijn eigen ID bewijs met hierop zijn handtekening. Die handtekening komt naar het oordeel van het hof overeen met de handtekening op de proefritovereenkomst. Mede op grond hiervan stelt het hof vast dat het de verdachte is geweest die, op de wijze zoals in de aangifte vermeld, een auto onder zich heeft genomen voor het maken van een proefrit. Uit de aangifte blijkt voorts dat de auto niet op het afgesproken tijdstip en evenmin nadien is teruggebracht.
Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd van dien aard zijn dat zij dringend vragen om een ontzenuwende verklaring van de verdachte, welke evenwel achterwege is gebleven. Om die reden hecht het hof aan die omstandigheden de betekenis die voor de hand ligt, te weten dat de verdachte de auto die hij als houder onder zich had, zich heeft toegeëigend.”
3.5.
In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad waaruit zou volgen:
“dat de
enkele omstandigheid
dat iemand een auto huurt en deze niet op tijd terugbrengt, niet voldoende is voor het aannemen van het zich wederrechtelijk toe-eigenen (vgl. HR 24 maart 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH5189 en HR 13 mei 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ1987
NJ
2011/276). Hetzelfde geldt voor het niet op tijd teruggeven van een geleasede auto (zie HR 30 juni 2015 ECLI:NL:HR:2015:1771 waarin is beslist dat het niet terugbrengen van een auto na afloop van de leaseovereenkomst nog niet betekent dat hij vanaf dat moment over de auto als ‘heer en meester’ is gaan beschikken).”
Betoogd wordt dat dezelfde gedachtegang in de onderhavige zaak zou moeten worden gevolgd “waarin het hof het moment van de wederrechtelijke toe-eigening heeft vastgesteld op 9 februari 2016, de dag van de proefrit.”
3.6.
In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats aangevoerd dat het oordeel van het hof “dat sprake is van een toe-eigening nu verzoeker geen ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor het niet c.q. niet (op tijd; plv-AG) terugbrengen van de auto” onbegrijpelijk is, aangezien daarmee nog niet is gezegd dat verzoeker als heer en meester over die auto is gaan beschikken en dat aldus sprake was van een “wederrechtelijke” toe-eigening.
Met een verwijzing naar EHRM 18 maart 2010 nr. 13201/105 (Krumpholz) en EHRM 20 maart 2001 nr. 33501/96 (Telfner) wordt betoogd dat
“alvorens er gevolgen aan het zwijgen mogen worden verbonden, er sprake moet zijn van een ‘prima facie case’ of ‘a formidable case’. Dit houdt [in] dat er al dusdanig belastend bewijsmateriaal aanwezig
(plv-AG: moet zijn)
, zodat een uitgebleven toelichting van de zijde van de verdachte niet meer is dan de laatste schakel in de bewijsredenering die bijdraagt aan de overtuigingskracht van het reeds beschikbare bewijsmateriaal (…).”
3.7.
Ten slotte wordt in de toelichting – nog een – wat de steller van het middel noemt – “problematisch punt” aangevoerd, dat zich verzet tegen de bewijsredenering van het hof en dat is
“het feit dat verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep niet is verschenen. Wel was zijn uitdrukkelijk gemachtigde raadsman, mr M. Nuijten, aanwezig. Maar een verklaring van een raadsman mag niet voor het bewijs worden gebruikt, hetgeen meebrengt dat het achterwege blijven van een verklaring van een niet verschenen verdachte te dezer zake evenmin redengevend zou kunnen zijn.”
4
Het juridisch kader
4.1.
Voor strafbare verduistering in de zin van art. 321 Sr is vereist dat de verdachte opzettelijk een goed van een ander, welk goed hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, zich wederrechtelijk toe-eigent. In de onderhavige zaak gaat het om het laatste, de wederrechtelijke toe-eigening. Buiten kijf staat dat van ‘wederrechtelijke toe-eigening’ sprake is als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over het aan een ander toebehorende goed is gaan beschikken.
Buiten kijf staat ook hetgeen in het eerste onderdeel van het middel is verwoord, namelijk dat de enkele omstandigheid dat een verdachte tijdelijk een goed ter beschikking heeft gekregen en dat goed niet of niet op tijd terugbrengt, op zichzelf nog geen wederrechtelijke toe-eigening oplevert.
Daarvoor is meer nodig. Uit dat meerdere moet blijken dat de verdachte ook daadwerkelijk als heer en meester over het goed heeft beschikt. Eerst dan wordt het terrein van het strafrecht betreden. Tot dat moment is er hoogstens sprake van wanprestatie.
4.2.
Onlangs besteedde mijn ambtgenoot Hofstee in zijn conclusie vóór HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:492 specifiek aandacht aan het verduisteren van gevonden voorwerpen.
Hij deed dat omdat “(b)innen het leerstuk van de verduistering (…) de gevonden voorwerpen een bijzondere plaats in(nemen). Een aantal jaren geleden deed collega Spronken iets dergelijks ten aanzien van het verduisteren van geld.
In deze conclusie ga ik specifiek in op het verduisteren van voertuigen die in strijd met een al dan niet op schrift gestelde afspraak niet (tijdig) worden teruggebracht bij de eigenaar/rechthebbende.
Uit de gepubliceerde jurisprudentie over o.a. huurauto’s en leaseauto’s blijkt dat feitenrechters in dit soort casus worstelen met de bewijsvoering. In het bijzonder de omstandigheid dat de feitenrechter voor een bewezenverklaring van het verduisteren van een voertuig niet kan volstaan met de enkele vaststelling dat het aan verdachte meegegeven voertuig niet (op tijd) is geretourneerd, maakt het lastig. Uit de aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende bewijsmiddelen zal immers ook de conclusie moeten kunnen worden verbonden dat de verdachte in of na afloop van de afgesproken termijn, zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over het voertuig heeft beschikt of is gaan beschikken.
4.3.
Van wederrechtelijke toe-eigening van een tijdelijk ter beschikking gesteld voertuig is zonder meer sprake als de verdachte het voertuig is blijven gebruiken en heeft verklaard dat hij op enig moment heeft besloten niet van plan te zijn het voertuig ooit nog aan de rechthebbende terug te geven. In zo’n bijna theoretische situatie is – in de woorden van annotator B.M. Taverne onder HR 9 juni 1941, ECLI:NL:HR:1941:20,
NJ
1941/742 – sprake van een “veranderde houding ten opzichte van het voorwerp”. Van zo’n veranderde houding is zonder meer (ook) sprake als de verdachte het voertuig voor onbepaalde tijd aan een ander ter beschikking heeft gesteld
of, nog sterker, heeft verkocht.
Dan heeft hij met het voertuig immers handelingen verricht die typisch zijn voor, en alleen rechtmatig kunnen worden verricht door degene aan wie het voertuig daadwerkelijk toebehoort. Een verdachte die zich dit soort gedrag permitteert heeft zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over het voertuig van een ander. Dan gaat het niet alleen meer over wanprestatie, maar ook over strafbare verduistering.
4.4.
Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat zich in de strafrechtspraktijk regelmatig (en vermoedelijk zelfs wel vaker) gevallen aandienen waarin de beoordeling van de zaak minder eenvoudig ligt dan in de zojuist genoemde voorbeelden.
In HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9168,
NJ
2003/622 acht de Hoge Raad de bewezenverklaarde verduistering van een niet op tijd teruggebrachte huurauto toereikend bewezen en begrijpelijk gemotiveerd omdat uit de bewijsmiddelen bleek dat:
“i) de verdachte vanaf januari 2000 is gestopt met de betaling van huurtermijnen, doch de auto blijkens nadien bij het garagebedrijf binnengekomen bekeuringen en een schademelding
is blijven gebruiken
;
ii) de garagehouder een aantal malen telefonisch contact heeft gehad met de verdachte om afspraken te maken over het inleveren van de huurauto, welke
afspraken
door de verdachte
niet
zijn
nagekomen
;
iii) de verdachte sedertdien
onbereikbaar
bleek omdat zijn telefoon was afgesloten, aangetekende post door hem niet werd afgehaald en hij niet reageerde op ingesproken voice-mail berichten, zodat het voor het garagebedrijf onmogelijk, althans aanmerkelijk bemoeilijkt werd de auto weer terug te krijgen” (cursivering telkens van mij, plv-AG).
In deze zaak gaat het om een stapeling van factoren die onder de streep de conclusie van een strafbare vorm van verduistering kunnen schragen. Van een dergelijke stapeling van factoren is – onder meer – ook sprake in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2076,
NJ
2016/424. De Hoge Raad overweegt in dit arrest in rechtsoverweging 2.6.:
“Het oordeel van het Hof dat de verdachte zich die bedrijfsauto wederrechtelijk heeft toegeëigend, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof
niet alleen
(cursivering plv-AG) heeft vastgesteld dat de verdachte de auto na 31 juli 2013 tot zijn aanhouding op 15 oktober 2013 is blijven gebruiken,
maar ook
(cursivering plv-AG) dat door aan de zijde van de verdachte gelegen omstandigheden de betaling van de factuur van 31 juli is gestorneerd, dat de verhuurder herhaaldelijk heeft geprobeerd met de verdachte in contact te komen, maar dat de verdachte niet-traceerbaar was, ook niet aan de hand van het door hem opgegeven adres.”
Het interessante van deze uitspraak is dat hieruit lijkt te volgen dat het niet tijdig terugbrengen van een huurauto in combinatie met het wel daadwerkelijk daarvan gebruik blijven maken nog geen verduistering behoeft op te leveren. De door mij gecursiveerde woorden duiden daarop.
Uit HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888,
NJ
2007/84 volgt dat wanneer de feitenrechter wel het een en ander heeft vastgesteld over uitgebleven betalingen en het niet reageren op aanmaningen, maar niets heeft vastgesteld over wat de verdachte met de leaseauto heeft gedaan, de bewijsvoering te kort schiet. In rechtsoverweging 4.3. is te lezen:
“Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachten op naam van [A] B.V. de auto (…) hebben geleaset en dat al spoedig betalingen uitbleven en op aanmaningen niet werd gereageerd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan echter niet zonder meer volgen dat [A] B.V. zich de auto (…) heeft toegeëigend.”
Ook in HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771 gaat het mis op het punt van de wederrechtelijke toe-eigening. Het Amsterdamse hof had overwogen:
“Gezien de volgende omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de door hem gehuurde auto.
- de verdachte heeft een short-leaseovereenkomst gesloten met [A];
- hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wist dat de auto moest worden geretourneerd op 14 september 2011;
- de verdachte had aan zijn medewerker [betrokkene 2] toestemming gegeven deze auto te gebruiken en onder zich te houden;
- de verdachte wist dat [betrokkene 2] tegelijkertijd met hem was aangehouden, op 13 september 2011. Dat was een dag voordat de huurovereenkomst afliep, zodat hij zich niet blindelings kon verlaten op een eventuele afwikkeling van de leaseovereenkomst door [betrokkene 2];
- de verdachte, die daartoe als contractspartij verantwoordelijk was, heeft in de gehele tenlastegelegde periode geen actie ondernomen de auto tijdig te doen terugbrengen naar de eigenaar.
Het feit dat de verdachte gedetineerd was en in alle beperkingen zat doet hier niets aan af, nu dit niet in de weg stond aan contact tussen hem en zijn raadsman. Aldus had de verdachte via zijn raadsman kunnen zorgdragen voor een tijdige terugkeer van de auto bij de verhuurder."
De Hoge Raad achtte dit onvoldoende voor bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wederrechtelijke toe-eigening’. Hij overweegt onder 2.6.:
“Blijkens de bewijsmiddelen heeft de verdachte niet ervoor gezorgd dat de auto na afloop van de leaseovereenkomst werd teruggegeven aan [A], aan wie de auto toebehoorde. Aan die omstandigheid kan evenwel niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de verdachte na afloop van de leaseovereenkomst over de auto 'als heer en meester is gaan beschikken'.”
4.5.
Over het verduisteren van een voertuig dat is meegegeven voor het maken van een proefrit is minder jurisprudentie gepubliceerd.
In Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:576 gaat het om een proefrit met een BMW die op 30 augustus 2013 in Scherpenzeel aan verdachte wordt meegegeven en vier dagen later, op 3 september 2013 wordt aangetroffen in Opmeer. Bij het hof en in cassatie is wat betreft de verduistering alleen verweer gevoerd op de vraag of de verdachte de BMW wel “anders dan door misdrijf” onder zich had, omdat het autobedrijf de sleutels van de auto zou hebben meegegeven omdat de verdachte zich legitimeerde met een – naar achteraf bleek – vervalst rijbewijs (en dat is een misdrijf). Het arrest moet dus wel met enige voorzichtigheid worden geïnterpreteerd als het gaat om de vraag op welke wijze de wederechtelijke toe-eigening is bewezen. Uit het arrest blijkt dat het hof voor het bewijs van de verduistering heeft gebezigd de aangifte van het autobedrijf (waaruit o.m. blijkt dat de aangever op 30 augustus 2013 de politie heeft gebeld drie uur nadat deze in Scherpenzeel de auto aan de verdachte had meegeven), een proces-verbaal van bevindingen van het aantreffen van de auto in Opmeer op 3 september 2013
en – kort gezegd – een aantal bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de herkenning van de verdachte door politiemensen uit Noord-Holland.
Ik houd het erop dat hier betekenis is toegekend aan de omstandigheid dat de auto – gelet op de vindplaats – lijkt te zijn gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is meegegeven en in de tweede plaats dat een proefrit in de regel in tijd beperkt is en dat als het gaat om een periode van een paar dagen, dat duidt op als ‘heer en meester’ over de auto beschikken.
In HR 13 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:57 gaat het om een proefrit met een fiets die niet wordt teruggebracht naar de rijwielhandelaar. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt enkel dat de verdachte op 4 september 2012 een damesfiets heeft meegenomen voor het maken van een proefrit en dat hij deze niet heeft terugbezorgd. Het cassatiemiddel dat inhoudt dat de bewezenverklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, slaagt. Die uitkomst zal na het voorgaande geen verbazing wekken. Interessanter is  hoe de zaak na terugwijzing is gelopen. In zijn arrest van 2 februari 2016 overweegt het Hof Arnhem-Leeuwarden:
“Uit (de) bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte op 4 september 2012 op een vouwfiets aankwam bij de firma [A]. De vouwfiets gooide hij tussen andere fietsen die in de fietsenstalling voor de winkel stonden. Vervolgens vertelde verdachte dat hij een fiets wilde proberen omdat zijn vrouw de volgende dag jarig was en hij een fiets voor haar wilde kopen. Hij wilde graag een proefrit maken op de Union Karma. Verdachte zei dat hij met tien minuten terug zou zijn en dat hij de fiets aan zijn vrouw zou laten zien. Op 18 september 2012 had verdachte de fiets nog steeds niet teruggebracht. De vouwfiets waarop verdachte op 4 september 2012 naar de winkel was gekomen, is door een medewerker in de winkel gezet en - zo begrijpt het hof - niet weer opgehaald door verdachte.
Nu verdachte ondanks zijn uitlatingen de fiets na 14 dagen nog niet heeft teruggebracht, is het hof van oordeel dat naar de uiterlijke verschijningsvorm de gedragingen van verdachte, in combinatie met de omstandigheid dat een proefrit op een fiets over het algemeen - tenzij anders is afgesproken - van korte duur is, zozeer zijn gericht op het als heer en meester over de fiets beschikken dat het niet anders kan dan dat verdachte zich de fiets wederrechtelijk heeft toegeëigend. Daar komt bij dat verdachte geen verklaring heeft gegeven voor de lange duur van de proefrit en ook overigens niets naar voren is gekomen dat zou moeten leiden tot een andere conclusie.”
Tegen dit arrest wordt wederom cassatie ingesteld en wordt opnieuw het standpunt betrokken dat uit de gebezigde bewijsmiddelen en uit de bewijsmotivering niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich de betreffende fiets opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ditmaal is het appel dat wordt gedaan op de cassatierechter tevergeefs. Het cassatieberoep wordt op grond van art. 80a RO niet ontvankelijk verklaard.
Kennelijk kan de Hoge Raad leven met dit nadere oordeel van het hof, waarin betekenis wordt toegekend aan het feit dat de fiets na 14 dagen nog niet is geretourneerd. Aan het oordeel van het hof en in het bijzonder aan de nadere bewijsoverweging valt op dat het hof onder meer gebruik heeft gemaakt van een op de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag gebaseerde redenering. Die benadering is niet zo gek, omdat – anders dan bij diefstal – bij verduistering de toe-eigeningshandeling (laat staan de toe-eigeningswil) naar buiten toe niet steeds even eenvoudig is vast te stellen.
De uiterlijke verschijningsvorm, die vooral bekend is van de leerstukken over de strafbare poging, het voorwaardelijk opzet en de strafbare voorbereiding, lijkt dus ook bij het vaststellen van de voor verduistering vereiste toe-eigeningshandeling een functie te kunnen vervullen.
4.6.
Ik merk op dat van een contra-indicatie voor wederrechtelijke toe-eigening sprake kan zijn als de verdachte het voertuig zelf – zij het na ommekomst van de afgesproken termijn – terugbrengt naar de rechthebbende.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de feitenrechter voor een bewezenverklaring van het verduisteren van een voertuig niet kan volstaan met de enkele vaststelling dat het aan de verdachte meegegeven voertuig niet (op tijd) is teruggebracht bij de eigenaar/rechthebbende. Uit die enkele vaststelling blijkt immers niet dat de verdachte, zonder daartoe gerechtigd te zijn, als heer en meester over het voertuig heeft beschikt. Wanneer de verdachte niet volmondig heeft bekend, zal ‘de wederrechtelijke toe-eigening’ moeten worden afgeleid uit andere, uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden als:
- voortgezet gebruik van het voertuig door de verdachte zelf of door de verdachte toegestaan aan een derde
- het zich met het voertuig uit de voeten maken bij betrapping
- het niet nakomen van nieuw gemaakte afspraken voor het terugbrengen van het voertuig
- het onbereikbaar houden voor de eigenaar/rechthebbende (niet reageren op aanmaningen of telefonische oproepen, etc)
- het voertuig gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is afgegeven (de proefritauto gebruiken om van A naar B te komen)
- het voertuig aanmerkelijk langer gebruiken dan te doen gebruikelijk is
- het voertuig op een volstrekt andere locatie achterlaten,
5
Het middel getoetst
5.1.
In het middel wordt in de eerste plaats betoogd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich de auto heeft toegeëigend en dat het hof in het midden heeft gelaten dat er sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt
- dat de verdachte degene is geweest die de auto voor een proefrit heeft meegekregen;
- dat de auto niet op het afgesproken tijdstip is teruggebracht;
- dat de verdachte zich op één enkel telefoontje na niet bereikbaar heeft gehouden voor de verkoper;
- dat de verdachte niets meer van zich heeft laten horen, en
- dat de auto nooit meer boven water is gekomen.
5.2.
Naar mijn oordeel heeft het hof, gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie, op basis van deze bewijsmiddelen kunnen oordelen dat de verdachte zich de auto wederrechtelijk heeft toegeëigend. Wat dat betreft had het hof kunnen volstaan met de (standaard)overweging dat het zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan heeft gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. Het hof heeft echter aanleiding gezien ook nog een nadere overweging aan de bewijsvoering toe te voegen.
Die nadere overweging is er in mijn beleving vooral op gericht om uiteen te zetten hoe het hof tot de conclusie is gekomen dat het de verdachte moet zijn geweest die de auto voor een proefrit heeft meegenomen (en vervolgens niet heeft teruggebracht). Dat sluit aan bij de omstandigheid dat ter terechtzitting van het hof door de verdediging is betoogd dat nergens uit het dossier zou volgen dat het de verdachte is geweest die de auto heeft opgehaald.
Tegen die achtergrond is het begrijpelijk (en behoorlijk) dat het hof in een nadere  bewijsoverweging uitlegt waarom het hof dat anders ziet.
5.3.
De steller van het middel plaatst de nadere overweging echter in de sleutel van de vraag naar het bewijs van de wederrechtelijke toe-eigening. Wanneer de overweging in die zin wordt gelezen, dan valt op dat het hof niet alle voor de wederrechtelijke toe-eigening relevante onderdelen van het bewijsmateriaal in de nadere bewijsoverweging heeft meegenomen. In het bijzonder heeft het hof hierbij niet betrokken dat uit de aangifte (ook) blijkt dat de verdachte zich onbereikbaar heeft gehouden voor de verkoper en dat de verdachte na 9 februari 2016 nooit meer iets van zich heeft laten horen. Als de overweging van het hof inderdaad moet worden begrepen zoals in het middel wordt betoogd, dan is het niet noemen van deze omstandigheden minder gelukkig, maar doet dat niet af aan de omstandigheid dat de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen de bewezenverklaring wel kunnen dragen. Aangezien de nadere (en niet complete) bewijsoverweging de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk maakt, zie ik geen reden voor vernietiging, ook niet als de lezing van de steller van het middel wordt gevolgd.
5.4.
De omstandigheid dat het hof in zijn nadere bewijsoverweging het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet expliciet heeft genoemd, brengt mij niet tot een andere zienswijze. Eigenlijk zie ik hierin eerder een bevestiging voor mijn lezing van de overweging dan voor die van de verdediging. Maar ook als de steller van het middel het wel bij het rechte eind zou hebben, dan nog behoeft ik aan het niet vermelden van het woord ‘wederrechtelijk’ geen gevolg te worden verbonden. Uit de context van de nadere bewijsoverweging blijkt immers dat de verdachte de auto heeft meegekregen voor het maken van een proefrit en deze niet heeft teruggebracht. Daarmee is ‘de wederrechtelijkheid’ als het ware gegeven.
5.5.
Het middel richt zich voorts tegen het in de nadere bewijsoverweging vervatte oordeel van het hof dat de in de bewijsoverweging genoemde belastende omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd van dien aard zijn dat zij dringend vragen om een ontzenuwende verklaring van de verdachte. Ik acht dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. In het onderhavige geval heeft de verdachte ervoor gekozen om te zwijgen bij de politie
en om zich zowel bij de politierechter als bij het gerechtshof te laten vertegenwoordigen door een daartoe gemachtigd raadsman. Dat is zijn goed recht, maar onder omstandigheden kan hem dat ook worden tegengeworpen. Die tegenwerping kan de rechter de verdachte alleen maken wanneer van een sluitende bewijsconstructie sprake is. Uit het voorgaande blijkt dat daarvan in dit geval naar mijn mening sprake is.
De steller van het middel ziet dat echter anders en dan wekt het geen verwondering als in de toelichting op het middel wordt geschreven dat het hof in deze zaak de redenering gebruikt “als een soort stoplap om gaten in de bewijsvoering te dichten en tekorten aan te zuiveren”. Dat zou inderdaad onjuist zijn, maar – als gezegd – zo liggen de kaarten hier niet. In gevallen als deze staat het de rechter vrij om in zijn overweging te betrekken dat de verdachte geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat verdachte wordt aangemerkt als degene die met de auto een proefrit is gaan maken.
De omstandigheid dat de nadere bewijsoverweging niet volledig is in het aanhalen van wel in de bewijsmiddelen opgenomen belastende omstandigheden, doet daar niet aan af.
5.6.
Ten slotte wordt in het middel de opvatting gehuldigd dat omdat een verklaring van een (gemachtigd) raadsman niet voor het bewijs mag worden gebruikt, ook het achterwege blijven van een verklaring van een niet verschenen verdachte niet redengevend voor het bewijs zou kunnen zijn. Hier worden appels met peren vergeleken. Een verklaring niet mogen bezigen voor het bewijs is iets anders dan het betrekken van een omstandigheid in een bewijsoverweging.
5.7.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6
Slotsom
6.1.
Het middel faalt.
6.2.
Het middel kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6.3.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.4.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv-AG
Raadpleging van www.rdw.nl op 2 april 2021 leert dat het voertuig nog immer als ‘gestolen’ te boek staat.
Zie bijvoorbeeld HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253,
NJ
1990/256, maar ook reeds de minister bij de totstandkoming van het wetboek. (Zie H.J. Smidt, Wetboek van Strafrecht II, tweede druk, 1891, p. 491 en 493).
Zie o.m. HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3888,
NJ
2007/84, HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189 en HR 30 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1771.
ECLI:NL:PHR:2021:171.
ECLI:NL:PHR:2013:2196 (conclusie vóór HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32,
NJ
2014/187, m.nt. N. Keijzer).
Vaak wordt in dit soort gevallen ook oplichting ten laste gelegd.
In het bekende – en ook in deze zaak door de verdediging aangehaalde – arrest HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5189 waaruit (terecht) wordt afgeleid dat het enkel niet op tijd terugbrengen van een huurauto nog geen verduistering oplevert, overwoog het hof
in het kader van de strafmotivering
dat de verdachte zich had schuldig gemaakt aan verduistering door de auto’s na afloop van een huurperiode niet terug te brengen en die auto's aan een ander ter beschikking te stellen. Als dat laatste ook zou zijn gebleken uit de gebezigde bewijsmiddelen, dan was de zaak bij de Hoge Raad vermoedelijk anders afgelopen.
Zie voor het verkopen van een geleend voorwerp (een zaag): HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5436. Zie over het verkopen ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1987,
NJ
2011/276 (onder nr. 3.7).
Raadpleging van de ANWB-routeplanner leert dat de afstand tussen Scherpenzeel (Gelderland) en Opmeer (Noord Holland) 111 kilometer bedraagt.
Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9110, NJ 2010/411, waar in rov. 2.4. is te lezen: “In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte de door hem gevonden identiteitskaart en het door hem gevonden kentekenbewijs gedurende een paar maanden onder zich heeft gehouden, geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over die aan een ander toebehorende documenten heeft beschikt en aldus deze documenten zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” Zie over het tijdsverloop bij gevonden voorwerpen echter ook de al eerder aangehaalde conclusie van mij ambtgenoot Hofstee ECLI:NL:PHR:2021:171 onder punt 12.
HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:789.
Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht
, art. 321 Sr, aant. 1.2. (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt tot 9 oktober 2019).
Zie over de uiterlijke verschijningsvorm het proefschrift van S.S. Arendse,
De uiterlijke verschijningsvorm in het strafrecht: een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad
, dissertatie Rijksuniversiteit Leiden, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2020.
HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0199,
NJ
2008/614. In deze zaak gaat het om een huurauto.
Annotator N. Keijzer schrijft in zijn noot onder HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:32, NJ 2014/187: “Ook de Nederlandse rechtspraak heeft tot uitgangspunt gekozen dat het enkele niet tijdig aan de rechthebbende teruggeven van een goed geen wederrechtelijke toe-eigening daarvan oplevert.
Als bijkomend gedrag dat tot het tegengestelde oordeel leidde is aangemerkt het de rechthebbende onmogelijk maken althans aanmerkelijk bemoeilijken het goed terug te krijgen
.” (Cursivering door mij, plv-AG). Voor het laatste verwijst Keijzer o.a. naar het hiervoor onder 4.4. besproken arrest HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9168,
NJ
2003/622, in elke zaak aar de verdachte zich o.a. onbereikbaar hield voor de garagehouder.
Zoals hiervoor geciteerd onder randnr. 3.4.
Proces-verbaal zitting gerechtshof d.d. 19 december 2019, p. 2.
Zie pagina 3 van het aantekening mondeling vonnis van de politierechter van de rechtbank Gelderland d.d. 2 oktober 2018 (dat onderdeel uitmaakt van het cassatiedossier).
Volledigheidshalve merk ik nog wel op dat wanneer het OM in dit geval zou hebben gekozen voor een primaire/subsidiaire tenlastelegging, waarbij primair de diefstal en subsidiair de verduistering van de auto zou zijn ten laste gelegd, het zwijgen van de verdachte het voor de rechter lastiger had gemaakt om te kiezen voor bewezenverklaring van het een of van het ander. Zie over dit soort keuzes o.a. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367, NJ 2018/326, m.nt. N. Rozemond.
Zie HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733,
NJ
1997/584 en (de aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande beschouwing in rov. 2.2.2. van) het in de vorige noot aangehaalde arrest van 20 maart 2018.