ECLI:NL:GHAMS:2021:1458
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.246.114/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/653133/KG ZA 18/899
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 mei 2021
inzake
1
CROSSROADS EUROPEAN HOLDINGS NO. 1 S.A.R.L.,
gevestigd te Luxemburg,
2.
SOLUTUS ADVISORS LIMITED
,
gevestigd te Londen,
advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam,
tegen
1
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
ZET HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
3.
ZEP HOLDING B.V.
,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.N. Stoop te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (in enkelvoud) Crossroads c.s. en [X] c.s. genoemd. Afzonderlijk wordt appellante sub 1 Crossroads genoemd en appellante sub 2 Solutus. Geïntimeerde sub 1 wordt afzonderlijk [X] genoemd.
Crossroads c.s. is bij dagvaarding van 10 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 september 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Crossroads c.s. als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven en producties.
Op de eerst dienende dag heeft Crossroads c.s. conform de inhoud van de dagvaarding van grieven gediend.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- memorie  van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte houdende aanvullende grief en nadere onderbouwing van de grondslag van het  principaal appel, met producties;
- akte overlegging en toelichting nadere producties, tevens intrekking incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2021 doen bepleiten, Crossroads c.s. door haar voornoemde advocaat [NAAM]. F.A. van de Wakker, advocaat [NAAM], en [X] c.s. door zijn voornoemde advocaat [NAAM]. I.J.A. Tax, advocaat [NAAM],  ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Crossroads c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] c.s. zal afwijzen en de vordering van Crossroads c.s. zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[X] c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van het geschil tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding aannemelijk zijn geworden, zijn de feiten de volgende.
2.2
[X] is een van de initiatiefnemers van een onderneming, de DanZep groep, waarin op basis van een licentie een aantal easyHotels in Nederland en België wordt geëxploiteerd. De eigendom van de hotelpanden is daarin vanwege fiscale motieven gescheiden van de exploitatie van de hotels. De winsten die de hotels maken vloeien via een commanditaire vennootschap (DanZep Hotel Real Estate C.V., hierna: de CV) toe aan vier partners, waaronder voor 47,05% aan [X] , dan wel aan hem gelieerde vennootschappen, zoals ZET Holding B.V. en ZEP Holding B.V.
Crossroads investeert in de West-Europese vastgoedmarkt. Solutus is zekerheidsagent.
2.3
Ter financiering van de activiteiten van de DanZep groep heeft de CV in 2015 een lening ter grootte van € 25 miljoen gesloten met Crossroads c.s. Daarbij is aan Crossroads c.s. onder meer een hypotheekrecht verstrekt op vier hotelpanden (hierna: het vastgoed) in Nederland. Ook de ING heeft de CV een bedrag van € 25 miljoen geleend, waarbij eveneens een recht van hypotheek op het vastgoed is verstrekt.
2.4
Op 30 oktober 2017 heeft [X] het vastgoed verkocht aan Hospitus B.V. voor € 55 miljoen.
2.5
Bij beschikking van 10 juli 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag op grond van artikel 96 Rv op verzoek van zowel de verhuurder van het vastgoed (DanZep Hotel Real Estate C.V. ) als de huurders van dit vastgoed vastgesteld hoe een tussen die partijen geldend beding over de mogelijkheid van huuraanpassing moet worden uitgelegd (hierna: de beschikking).
2.6
Crossroads c.s. heeft een opeisbare vordering van tenminste € 32 miljoen op de DanZep groep gekregen. Zij was voornemens het vastgoed met een beroep op haar hypotheekrecht te veilen op een daartoe geplande executieveiling op 4 september 2018.
3
Beoordeling
3.1
[X] c.s. heeft deze kortgedingprocedure aangespannen bij inleidende dagvaarding van 23 augustus 2018. Die dagvaarding was in wezen erop gericht, zo leidt het hof af uit randnummer 15 daarvan, te voorkomen dat Crossroads c.s. haar hypotheekrecht op het vastgoed zou uitwinnen op de veiling van 4 september 2018, te bewerkstelligen dat die veiling zou worden geschorst of een gebod zou worden uitgesproken op grond waarvan Crossroads c.s. de veilingvoorwaarden zou moeten aanpassen, althans tot gunning aan de hoogste bieder zou moeten overgaan. De primaire vordering van [X] c.s. lijkt echter verder te strekken, want houdt in dat Crossroads c.s. wordt bevolen de executie van het vastgoed (hoe dan ook) te staken en gestaakt te houden. De diverse subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Crossroads hebben deels specifiek betrekking op de aangezegde veiling van 4 september 2018, deels betrekking op iedere executie die door Crossroads c.s. zou worden aangezegd zolang niet aan een aantal voorwaarden was voldaan.
In reconventie heeft Crossroads c.s. betaling van een bedrag van € 1 miljoen gevorderd, zijnde een zogenaamde disposal fee, omdat het pand aan de [adres] , ondanks tussen partijen daarover gemaakte afspraken, niet voor 30 april 2016 is verkocht.
3.2
De voorzieningenrechter heeft in conventie de primaire vordering toegewezen. Hij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. De nog openstaande vordering van de eerste hypotheekhouder op het vastgoed, ING, bedraagt € 23 miljoen. Omdat dat onvoldoende door Crossroads c.s. is betwist neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de resterende vordering van Crossroads c.s. afgerond € 32,5 miljoen bedraagt. Het vastgoed is inmiddels verkocht aan Hospitus B.V. Uit de opbrengst van die verkoop kan zowel de vordering van Crossroads c.s. als die van ING worden voldaan. Voor [X] c.s. dreigt een aanzienlijk financieel nadeel door de voorgenomen executie. Crossroads c.s. maakt misbruik van bevoegdheid door het vastgoed te willen veilen terwijl voorshands aannemelijk is dat haar vordering volledig kan worden voldaan uit de verkoop van het vastgoed aan Hospitus B.V.
3.3
Ten overvloede heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ook de context van de aangezegde veiling duidt op misbruik van bevoegdheid door Crossroads c.s. Nadat Crossroads c.s. zich een belangrijke mate van zeggenschap had verworven binnen de DanZep groep, heeft zij de huurovereenkomsten met betrekking tot het vastgoed verlegd op een manier die de belangen van [X] c.s. schaadde. Zij heeft ook de hand erin gehad dat de som van de huurprijzen werd verlaagd, waardoor de te verwachten opbrengst van de veiling van het vastgoed lager is geworden. In de procedure bij de kantonrechter over de aanpassing van die huurprijzen is [X] c.s. niet als belanghebbende opgeroepen, ondanks zijn kenbare belangen, hetgeen te wijten is aan bewust handelen van Crossroads c.s. Vervolgens was de notaris van Crossroads c.s. van plan het vastgoed als één kavel te veilen, terwijl er een aanmerkelijke kans is dat de opbrengst in een dergelijk geval  lager zal zijn dan wanneer de hotels afzonderlijk worden geveild. Ten slotte houden de veilingvoorwaarden in dat de verkoper het recht heeft om te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder, wat bijzonder ongebruikelijk is. Dit alles duidt erop dat het Crossroads c.s. niet te doen is om met de veiling haar vordering voldaan te krijgen, maar om de gehele groep tegen een zo laag mogelijk bedrag in haar greep te krijgen. Daarvoor is een executiebevoegdheid niet aan de hypotheekouder gegeven, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.
De vordering in reconventie heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat [X] c.s. een gemotiveerd en niet aanstonds onaannemelijk verweer heeft gevoerd, inhoudend dat het pand wel degelijk voor 30 april 2016 was verkocht, maar Crossroads c.s. zonder goede grond die koopovereenkomst heeft gefrustreerd. Crossroads c.s. heeft meegewerkt aan een tweede verkoop kort na die datum en daarover [X] c.s. nog complimenten gemaakt. Zij heeft dus haar rechten op de disposal fee prijsgegeven dan wel verwerkt, aldus de voorzieningenrechter.
3.4
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Crossroads c.s. met haar grieven op. Uit de hiervoor genoemde door beide partijen genomen aktes blijkt echter dat de feitelijke situatie sinds het wijzen van het vonnis voor een groot deel is gewijzigd. Zo heeft Hospitus B.V. zich inmiddels definitief teruggetrokken als koper van het vastgoed. De dragende overweging van het vonnis zoals hiervoor weergegeven onder 3.2 is daardoor geheel achterhaald. Bovendien hebben partijen na het vonnis uitgebreid met elkaar onderhandeld over een buy-out van hetzij Crossroads c.s., hetzij [X] c.s. en daarover met elkaar overeenkomsten gesloten. Om verschillende redenen is het echter (nog) niet tot een dergelijke buy-out gekomen. Ook is het vastgoed op 15 juli 2020 verkocht aan WHI Global B.V., aan welke verkoop toen nog geen uitvoering is gegeven in afwachting van een regeling met [X] c.s. Partijen hebben zelfs nog een aantal kort gedingen gevoerd, zowel over de buy-out als over de verkoop.
3.5
Crossroads heeft naar voren gebracht dat indien het appel slaagt zij niet noodzakelijkerwijs onmiddellijk tot executie over zal gaan, omdat zij nog altijd wil proberen met [X] c.s. tot een vergelijk te komen en anders ook  een onderhandse verkoop nog tot de mogelijkheden behoort. Zij wenst echter wel degelijk ook de mogelijkheid te hebben het hypotheekrecht op het vastgoed te executeren en via die weg haar vordering betaald te krijgen. Dat is met het ongeclausuleerde verbod op executie, zoals door de voorzieningenrechter gegeven, onmogelijk.
3.6
De grieven stellen in de kern de vraag aan de orde of voor de door [X] c.s. gevraagde voorzieningen thans in hoger beroep, ruim twee jaar na het bestreden vonnis, nog plaats is. Gelet op de grondslag van de vorderingen van [X] c.s. is voor toewijzing daarvan slechts plaats indien hypotheekhouder Crossroads c.s. in de gegeven omstandigheden misbruik zou maken van haar bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW indien zij tot executoriale verkoop van het vastgoed zou overgaan om zich uit de opbrengst daarvan te voldoen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [X] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit misbruik zich thans voordoet. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.7
Hoewel de tekst van de inleidende dagvaarding is toegespitst op de aangekondigde veiling van 4 september 2018 en de verkoopovereenkomst met Hospitus B.V., is het gevorderde en door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod na het afblazen van die veiling en het mislopen van de verkoop aan Hospitus B.V. in wezen een algeheel executieverbod, zonder enige beperking in de tijd of clausulering. Voor een dergelijk verbod zal slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een rechtvaardiging bestaan. Dit klemt thans in hoger beroep te meer omdat [X] c.s. nog steeds geen bodemprocedure heeft aangespannen met als inzet een dergelijk algeheel verbod en bovendien, anders dan in eerste aanleg, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op korte termijn zelf het vastgoed kan verkopen voor een bedrag  waarmee hij de vordering aan Crossroads c.s. kan voldoen of anderszins over middelen zal beschikken om die vordering af te lossen.
3.8
[X] c.s. heeft ook in hoger beroep weer betoogd dat zijn vordering mede is ingegeven door de omstandigheid dat Crossroads c.s. een roofstrategie volgt, waarbij zij op slinkse wijze en door de belangen van [X] c.s. ernstig te schaden de gehele DanZep groep in handen probeert te krijgen. Het hof volgt [X] c.s. in dat betoog niet. Het is [X] geweest die een bom onder de relatie met Crossroads c.s. heeft gelegd door de verkoopopbrengst van het pand aan de [adres] voor een groot deel aan te wenden om gaten te vullen bij zijn andere ondernemingen in plaats van deze in zijn geheel aan Crossroads c.s. te betalen, zoals was afgesproken. Het is begrijpelijk dat Crossroads c.s. haar vertrouwen in [X] is verloren. In dat verband spreekt boekdelen wat [X] schreef in een notitie van 21 februari 2017 aan ING:
“ (…) besluit ik om de afgesproken aflossing van 2.5mio niet te doen en XR in het duister te houden. Ik los 1.1mio af. De RC met de Pier wordt opgehoogd en in 2016 neemt de RC met mijn holding ca 550k toe, waarvan ca 300k in feite ook weer toe te wijzen is aan de pier. Ik doe dat met het volle bewustzijn en ben uit op een fikse ruzie met XR: Mijn strategie daarbij is dat XR niet met mij verder kan willen dan en dus ook geen enkele waarde aan de optie die ze hebben kan toekennen (…)”.
Kennelijk heeft deze strategie zich volledig tegen [X] c.s. gekeerd, maar dat is zijn eigen schuld en kan hij Crossroads c.s. niet verwijten.
3.9
Duidelijk is dat [X] c.s. in verzuim was, nog daargelaten dat ook de CV tegen de afspraken in nog niet was omgezet in een B.V., en dat Crossroads c.s. alle aanleiding had de volledige lening op te eisen en daaraan vast te houden. Onvoldoende aannemelijk is, mede gezien het gemotiveerde verweer van Crossroads c.s. op dit punt, dat deze handelwijze slechts was ingegeven door een roofstrategie zoals door [X] c.s. geschetst. Hetzelfde geldt voor de hiervoor onder 2.5 genoemde procedure bij de kantonrechter in Den Haag; Crossroads c.s. heeft uitgelegd waarom het voeren van die procedure geëigend was en haar argumenten zijn niet op voorhand ondeugdelijk.
3.10
Crossroads c.s. heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat een verbod op executie zoals in eerste aanleg is gegeven haar onevenredig belemmert. Dat verbod moet dus van de baan, nu niet voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter onder de huidige omstandigheden dat verbod zal geven. Voor toewijzing van (een van) de subsidiaire varianten van de vordering is evenmin plaats, om dezelfde hiervoor genoemde redenen, daargelaten dat een groot deel van die subsidiaire vorderingen reeds zijn achterhaald omdat ze specifiek betrekking hebben op de eerder aangezegde veiling van 4 september 2018.
3.11
De vordering in reconventie dient te worden afgewezen. Het verweer dat [X] c.s. heeft gevoerd maakt nader feitenonderzoek noodzakelijk, waarvoor in kort geding geen plaats is. Op voorhand is niet voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
3.12
De slotsom is dat, wat er verder van de inhoud van de grieven zij, het hoger beroep slaagt voor zover gericht tegen het vonnis in conventie en faalt voor zover gericht tegen het vonnis in reconventie. Het vonnis in conventie worden vernietigd en het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie. Ook zal hij als grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen. Tevens is er aanleiding voor een kostenveroordeling in het door [X] c.s. ingestelde en later ingetrokken incidentele appel, nu Crossroads c.s. daarvoor kosten heeft moeten maken. [X] c.s. zal ook die kosten moeten dragen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Crossroads c.s. begroot op € 626,- aan verschotten en € 980,- voor salaris;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Crossroads c.s. begroot op € 837,51 aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.114,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.