ECLI:NL:GHARL:2019:10114
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-005458-18
Uitspraak d.d.:	25 november 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 8 oktober 2018 met parketnummer 96-091725-18 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 96-030015-17, in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 november 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde en veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, en verdachte vrij te spreken van het onder 2 ten laste gelegde. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd om de vordering tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden gedeeltelijk toe te wijzen, met dien verstande dat drie weken gevangenisstraf wordt ten uitvoer gelegd. Tot slot heeft de advocaat-generaal de verbeurdverklaring gevorderd van de in beslag genomen fiets.  Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. P.B. Rietberg, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Verdachte is bij het hiervoor genoemde vonnis door de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland veroordeeld voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 18 maanden. Ook is de fiets van verdachte verbeurdverklaard. Tot slot heeft de politierechter de vordering tenuitvoerlegging gedeeltelijk toegewezen met dien verstande dat een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken ten uitvoer wordt gelegd.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat de officier van justitie de fiets - het bewijsmiddel in deze zaak - heeft laten vernietigen die in het belang van de waarheidsvinding in beslag is genomen. Verdachte is daardoor in zijn belangen geschaad.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering is slechts aan de orde wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren in het voorbereidend onderzoek ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Zwolsman-criterium) of indien sprake is van een vormverzuim dat het wettelijk systeem in de kern heeft aangetast (Karman-criterium). Het gaat hierbij om zeer uitzonderlijke gevallen.
Hoewel het hof inziet dat verdachte door het vernietigen van zijn fiets - die in het belang van de waarheidsvinding in beslag is genomen - in zijn belangen is geschaad, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een  ernstige schending zoals bedoeld in het Zwolsman- en/of Karman-criterium. Het verweer wordt verworpen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 10 mei 2018 te [plaats] , gemeente [gemeente] , in elk geval in Nederland, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een motorrijtuig (tweewielige bromfiets dan wel snorfiets dan wel gelijkend motorvoertuig met verbrandingsmotor), althans van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen;
2.
hij op of omstreeks 10 mei 2018 te [plaats] , gemeente [gemeente] , op de weg, [weg] , als bestuurder een motorrijtuig (tweewielige bromfiets dan wel gelijkend motorvoertuig met verbrandingsmotor), terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat een op zijn naam gesteld rijbewijs zijn geldigheid had verloren en dat hij bij de aanvraag van een nieuw rijbewijs moet voldoen aan de bij algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 123b, derde lid, gestelde voorwaarden, en aan hem geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie of categorieën was afgegeven.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat, gelet op hetgeen verdachte reeds bij de politie heeft aangevoerd over de technische aspecten van zijn fiets, te veel onduidelijkheid bestaat over de aard van de aandrijving van het betreffende voertuig waarmee verdachte op de openbare weg heeft gereden. Het had op de weg van de politie gelegen om nader onderzoek te doen naar de betreffende fiets. Nu dit niet is gebeurd, en ook niet meer mogelijk is omdat de fiets is vernietigd, dient verdachte van het onder 2 ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 10 mei 2018 te [plaats] , gemeente [gemeente] , als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Op 25 juni 2015 is jegens verdachte de gerechtvaardigde verdenking ontstaan dat hij als bestuurder van een voertuig onder invloed van alcohol verkeerde en is vervolgens zijn medewerking gevorderd aan een ademanalyse. Dit heeft verdachte geweigerd, waardoor het ademonderzoek zonder enig resultaat is gebleven. Door aldus te handelen heeft de verdachte de controle op de naleving van voorschriften, die de verkeersveiligheid dienen, gefrustreerd en er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten liggen aan aanwijzingen van het bevoegde gezag.
Het hof heeft gelet op het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 11 oktober 2019  waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder ook overtredingen van de Wegenverkeerswet 1994.
Het hof heeft ook gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Uit de zich in het dossier bevindende gegevens blijkt dat verdachte sinds zijn vroege tienerjaren regelmatig met politie en justitie in aanraking komt en dat hij op diverse leefgebieden problemen heeft. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij  hulp krijgt van beschermd wonen en de reclassering.
De politierechter heeft verdachte, zoals gezegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken. De advocaat-generaal heeft overeenkomstig gevorderd. Nu het hof gekomen is tot bewezenverklaring van uitsluitend het onder 1 ten laste gelegde heeft dat consequenties voor de duur van de op te leggen straf. Het hof acht gelet op de beperkte bewezenverklaring, het tijdsverloop  en in aanmerking genomen dat verdachte de vernietiging van zijn zelf geconstrueerde fiets, zijn enige vervoermiddel, als een ultieme straf ervaart, een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet meer aangewezen. Het hof acht een voorwaardelijke gevangenisstraf in dit geval meer passend en geboden en zal daarom aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen voor de duur van vier weken, met een proeftijd van twee jaren.
Beslag
Het onder 1 ten laste gelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot het hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp. Het behoort de verdachte toe. Het zal daarom worden verbeurd verklaard. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Noord-Nederland van 18 mei 2017 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, parketnummer 96-030015-17. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd om de vordering gedeeltelijk toe te wijzen, en te volstaan met de tenuitvoerlegging van drie weken gevangenisstraf.
Op grond van hetgeen bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken en hetgeen hiervoor ten aanzien van de strafmaat is overwogen, zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat toewijzing van de vordering - gelet op die bijzondere omstandigheden in deze zaak - niet opportuun is.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14h, 14i, 14j, 24, 33, 33a en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 163 en 176 van de Wegenverkeerswet 1994.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) weken
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Verklaart verbeurd
het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
Fiets Atb.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Noord-Nederland van 13 augustus 2018, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 18 mei 2017, parketnummer 96-030015-17, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Aldus gewezen door
mr. L.J. Bosch, voorzitter,
mr. M.C. Fuhler en mr. L.J. Hofstra, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A. Dörholt, griffier,
en op 25 november 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.