ECLI:NL:RBROT:2021:5340
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/594551 / HA ZA 20-358
Vonnis in verzet van 9 juni 2021
in de zaak van
de vereniging
[naam eiseres] )
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.P. van Dijk te 's-Gravenhage,
tegen
[naam gedaagde] , H.O.D.N. [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Tap te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] en [naam gedaagde] genoemd worden.
1.
Inleiding
1.1.
In 2014 heeft [naam gedaagde] in opdracht van [naam eiseres] werkzaamheden verricht aan het pand van [naam eiseres] . De uitvoering daarvan heeft geleid tot een geschil waarover partijen jarenlang, zij het met grote tussenpozen, hebben gecorrespondeerd. Uiteindelijk heeft [naam eiseres] [naam gedaagde] gedagvaard. [naam eiseres] vordert een bedrag van € 48.678,41 om de door haar gestelde tekortkomingen te laten herstellen. [naam gedaagde] betwist (een deel van) de door [naam eiseres] gestelde tekortkomingen. Daarnaast stelt hij geen redelijk kans te hebben gehad om de gestelde gebreken op te lossen en betwist hij de schade. Hij vordert op zijn beurt betaling van zijn openstaande factuurbedrag en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
1.2.
In § 2 van dit vonnis volgt een beschrijving van het procesverloop, in § 3 een beschrijving van vaststaande feiten en in § 4 een samenvatting van de vorderingen over en weer. De beoordeling van het geschil en de beslissingen van de rechtbank zijn opgenomen in § 5 en 6 van dit vonnis.
2.
De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van [naam eiseres] , met producties;
het door deze rechtbank op 8 januari 2020 tussen [naam eiseres] en [naam gedaagde] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 585924 / HA ZA 19-1060 (hierna: het verstekvonnis);
de verzetdagvaarding van [naam gedaagde] , met daarin onder meer een eis in reconventie;
de conclusie van antwoord in oppositie;
de conclusie van repliek in oppositie, met een productie;
de brief van 30 maart 2021 van mr. [NAAM];
het proces-verbaal van de mondeling behandeling van 7 april 2021, de brief van mr. [NAAM]12 april 2021 en de e-mail van 11 mei 2021 van mr. [NAAM];
de e-mails van de rechtbank van 18 en 25 mei 2021.
2.2.
Op de mondelinge behandeling heeft [naam eiseres] op verzoek van de rechtbank een video-opname van de in geschil zijnde tegels in het geding gebracht.
2.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.
De feiten
3.1.
[naam eiseres] wordt gevormd door de eigenaren van de woningen aan de [adressen 1] en [adressen 2] te Zoetermeer. Deze woningen vormen een complex en zijn onderling verbonden door een (op een plat dak gelegen) wandeldek.
3.2.
In 2014 heeft [naam eiseres] aan [naam gedaagde] opdracht gegeven tot uitvoering van groot onderhoud aan het wandeldek op basis van twee offertes: een offerte van 11 maart 2014 van € 25.972,80 (incl. BTW) en een aanvullende offerte van 12 augustus 2014 ten bedrage van € 9.999,32 (incl. BTW).
3.3.
In de offerte van 13 maart 2014 staat onder meer:
“DRAINAGETEGELS 30x30
• Nieuwe tegels ( grijs ) aanbrengen op rubber dragers tbv het looppad zoals bestaand
• Bestaande tegels terug plaatsen op de overige gedeeltes”.
3.4.
[naam gedaagde] heeft de werkzaamheden in december 2014 gereed gemeld.
3.5.
[naam eiseres] heeft een bouwkundige van Partnerbouw B.V. (hierna: Partnerbouw) het werk laten beoordelen. De beoordeling vond plaats op 8 december 2014 in aanwezigheid van beide partijen. Het werk is toen afgekeurd.
3.6.
Partnerbouw heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport van 19 december 2014. In dat rapport staat onder meer het volgende:
“(…)
Er is geconstateerd dat er veel hoogte verschillen zitten in de oude en nieuwe drainage tegels.
De nieuw geleverde drainagetegels zijn dunner dan de oude tegels.
Doordat er te dunne drainage tegels zijn geleverd is het breken van de tegels een feit.
Op veel punten liggen de tegens koud op de dakbedekking. Doordat er geen tegeldragers zijn toegepast ontstaan er lekkages. (…)
Op diverse plaatsen zijn er teveel tegeldragers op elkaar gelegd. Hierdoor is het looppad onstabiel en bestaat er een kans dat de tegeldragers gaan wijken en de tegels op klink gaan liggen. Dit houdt in dat er publieksrisico ontstaat. (…)
Voeglood en aansluiting zijn niet goed aangebracht. Ook is er twijfel over de diepte van het voeglood dat in de voeg is aangebracht.
Hoekaansluiting is niet volgens de norm aangebracht.
Aansluitingen op stalen onderdelen zitten los en niet volgens normen uitgevoerd.
Vocht intreding heeft vrij spel.
Voedlood aansluitingen achter trapboom. Ziet er zeer slordig uit en is niet volgens de norm uitgevoerd.
Aansluitingen dakbedekking op de trapbomen slaan open en zitten los.
Voetlood over de kozijnen stijl heen gezet. Niet volgens norm uitgevoerd.
Alle opgedragen onderdelen aan [naam gedaagde] Dakbedekking zijn afgekeurd. (…)”.
3.7.
[naam eiseres] heeft bij brief van 22 december 2014 het rapport van Partnerbouw aan [naam gedaagde] toegezonden, hem in gebreke gesteld en een termijn voor nakoming gegeven tot 15 januari 2015. Bij brief van 20 januari 2015 heeft [naam gedaagde] een deel van de gestelde tekortkomingen betwist en van een aantal punten toegezegd voor herstel te zullen zorgdragen. [naam gedaagde] schrijft in die brief over de tegels dat het een standaardmaat betreft, dat het breken van tegels onvermijdelijk is (ongeacht de dikte) omdat in iedere partij een percentage onvolkomen exemplaren zit en dat gebroken tegels door hem zullen worden vernieuwd.
3.8.
Compleet Dak Management (hierna: CDM) heeft in opdracht van Partnerbouw de problemen onderzocht. Zij heeft op 26 januari 2015 een rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer het volgende:
“Rapportage dakinspectie
(…)
Datum inspectie 23 januari 2015
(…)
Doel van de opdracht
Vaststellen conditie dakbedekkingsconstructie.
(…)
Geconstateerde gebreken
Algemeen
:
Afschot; De dakvloer is ongelijk, de ballastlaag van dreentegels vertoont grote
hoogteverschillen.
Lichte vervuiling, plaatselijk ter plaatse van gootbaan.
Ballastlaag
De ballastlaag van dreentegels vertoont de volgende mankementen:
Beloopbare afwerking is ongelijk
Afwerking sluit niet correct aan op gebouwdelen.
De dreentegels zijn niet op plakzegels geplaatst.
Dreentegels zijn voor de toepassing onvoldoende qua dikte
Dreentegels bij voorkeur in afmeting 500x500x60 voor intensief beloopbare daken
Toplaag:
De beoordeelde delen zien er goed uit, hierin is niet te verwachten dat de verwachte levensduur niet zal halen.
De bedekking is in gekruist verband aangebracht, de overlapbreedte dient 150 mm te bedragen.
Onderconstructie:
Plaatselijk onvoldoende afschot. Dakvloer is niet gelijk.
Rand- en opstandafwerking:
De nieuwe rand- en opstandafwerking volstaan in de verwachte levensduur, esthetisch zijn de randstroken onvoldoende.
Voeglood
Het nieuw aangebrachte voeglood is niet conform de richtlijnen aangebracht, voegdiepte is 2 cm. De aansluitingen op hoeken en in hoogte verschillen zijn niet conform de richtlijnen en zullen op termijn los raken en lekkages tot gevolg gegeven.
Diverse doorvoeren
Hemelwaterafvoeren zijn niet vervangen er is volstaan met het plaatsen van een kleinere maat hemelwaterafvoer in de bestaande afvoer.
Lantaarnpalen zijn correct ingewerkt, ervan uitgaande dat er een plakplaat of voet is ingewerkt.
Trapbomen zijn onvoldoende ingewerkt, de aansluitingen laten los, tevens is de aansluiting op de gevel onvoldoende voor een permanente waterdichte aansluiting.
De ondersteuningen van de trappen, naar bovenliggende verdieping zijn onvoldoende afgewerkt en zullen op termijn tot lekkages leiden.
Aansluiting kozijnen, bergingsdeuren
De opstandhoogte is hier onvoldoende, indien het water onvoldoende kan worden afgevoerd zal hier direct lekkages ontstaan. De aansluiting op de kozijnen zijn niet conform de richtlijnen.
Aansluiting hellingbaan en trap naar parkeerdek
De aansluiting is niet gecreëerd met een dilatieprofiel waardoor de dakbedekking zal gaan scheuren.
(…)
Samenvatting
De dakbedekkingsconstructie is onvoldoende en dient op deze gronden te worden aangepast.
De terrastegels dienen te worden verwijderd en te worden vervangen door dreentegels van een juiste dikte. Deze dienen te worden geplaatst op in hoogte verstelbare tegeldragers. De beloopbare afwerking dient correct te worden aangesloten op de gebouwdelen.
Het lood dient te worden vervangen.
De trapbomen en de ondersteuningen trappen dienen te worden ingewerkt met het juiste materiaal, achter de trapbomen dient het voeglood te worden aangebracht.
Bij de kozijnen van de bergingsdeuren dient men voorzieningen aan te brengen die er voor zorgen dat de opstandhoogte voldoende is om bij calamiteiten lekkage te voorkomen. De aansluiting van lood naar de kozijnen dient dermate te worden aangepast dat deze een gegarandeerde permanenten waterdichting geeft die afgestemd is op de levensduur van het dakbedekkingssysteem.
De ondersteuningen van het hekwerk dienen te worden ingewerkt conform de richtlijnen, ofwel een loden manchet die wordt ingewerkt met een rozet dakbedekking ofwel een EPDM strook welke de aansluiting maakt op de onderliggende dakstrook.
NB voor het aanbrengen van het nieuw lood dient het volgende in acht te worden genomen;
Gebruik voor het lood 18 ponds lood met felskant deze onderling afkitten met een daarvoor geschikte kit.”.
3.9.
Naar aanleiding van een bespreking van 10 februari 2015 heeft [naam gedaagde] bij brief van 11 februari 2015 twee oplossingen voorgesteld. Optie 1 betrof een plan van aanpak ten aanzien van de door CDM geconstateerde problemen, optie 2 was dat [naam eiseres] het dak in de huidige staat zou accepteren onder creditering van een bedrag van € 2.499,49. Optie 1 luidt meer specifiek:
“LODEN UITWATERINGEN
• De vernauwde hemelwaterafvoeren worden verwijderd en afgevoerd
• Nieuwe hemelwaterafvoer type onderuitloop aanbrengen afgestemd op diameter onderliggende afvoerbuizen
• De onderuitlopen verdiept aanbrengen indachtig de vakrichtlijn gesloten dakbedekkingssystemen
VOEGLOOD en KNELTRIMMEN
• De nieuw aangebrachte randafwerking controleren en waar nodig vervangen door nieuw
• Aan de tijdens de inspectie besproken hoeken voeglood aanbrengen, voegdiepte 40mm, felskant tot 30mm, vastzetten met voegklemmen
• Waar nodig waterkerende rand, afgewerking met specie, aankloppen van het lood
LANTAARNPALEN EN STALEN TRAPEINDEN
• Opstandstroken van trappen en palen verwijderen
• Nieuwe opstandstroken aanbrengen, behandelen met een bituumprimer
• Trappen aansluiten met twee componente polyurethaancoating
DRAINAGETEGELS
• Nieuw aangebrachte tegels aanbrengen op enkele rubberen tegeldragers tbv het looppad zoals oorspronkelijk, zowel onder de hoeken als onder het middelpunt van de tegels
• Vernieuwen van onvolkomen exemplaren
• Opvullen van de bestaande open vlakten met nieuw grind, teneinde wijking van de aangebrachte tegels tegen te gaan
•
Optie
: Aanbrengen van verstelbare tegeldragers 50-90mm onder de aangebrachte tegels, waterpas stellen van het wandeldek
Gevergde arbeid & materiaal zullen niet in rekening worden gebracht, met uitzondering van de verstelbare tegeldragers indien daar voor wordt geopteerd:
Op al onze dakwerken geldt een garantie van 10 jaar
TOTAALPRIJS VERSTELBARE TEGELDRAGERS 3.000 STUKS A € 2,98 EX BTW= € 8.940,00 BTW21% VAN € 8.940,00 = € 1.877,40
TOTAALPRIJS INCL. BTW = € 10.817.40
”.
3.10.
Partnerbouw heeft [naam eiseres] in een e-mail van 9 maart 2015 over het plan van aanpak van [naam gedaagde] geadviseerd. Zij gaf kort gezegd aan dat een deel van de oplossingen kon worden geaccepteerd, maar dat dit niet gold voor de voorgestelde oplossingen voor de drainagetegels.
3.11.
De gemachtigde van [naam eiseres] (B&D Juristen) heeft op 13 april 2015 gereageerd op het voorstel van [naam gedaagde] :
“U hebt bij brief van 11 februari 2015 een voorstel gedaan om tot een oplossing te komen. De eerste drie punten die daarin genoemd worden bij optie 1, zijn voor [naam eiseres] aanvaardbaar onder de voorwaarde dat een goede, onafhankelijke controle plaatsvindt van het eindresultaat op de punten van herstel. Eventuele nalatige zaken op de punten van herstel die naar aanleiding van deze controle door de controlerende partij worden gerapporteerd dienen door [naam gedaagde] alsnog te worden opgelost. Dit geldt uiteraard ook voor herstelwerkzaamheden op het laatste punt van uw opleveringsvoorstel aangaande optie 1 “Drainagetegels". Echter uw voorstel op dit laatste
punt is voor [naam eiseres] onaanvaardbaar.
Allereerst moet worden opgemerkt dat de geleverde tegels niet conform de ondertekende offerte zijn. Overeengekomen was dat dezelfde tegels als de bestaande tegels gebruikt zouden worden. De geleverde tegels zijn dunner. U gaf eerder aan dat [naam eiseres] daarmee in een emailbericht akkoord was gegaan, [naam eiseres] betwist dat echter met klem. [naam eiseres] heeft wel zoals u aangaf in uw reactie van 20 januari 2015 geïnformeerd voor aanvang van de opdracht of een dikkere tegel dan de tegel die er reeds lag noodzakelijk was om te plaatsen om belasting van fietsen, motoren of andere kleine voertuigen beter te weerstaan. Dit bleek niet noodzakelijk te zijn en dus is [naam eiseres] gebleven bij haar keuze voor de aanschaf van de tegelversie die er voorheen al lag.
Daarnaast was overeengekomen dat de onder de tegels aanwezige dakbedekking verwijderd en vervangen zou worden. Dat bleek tijdens het werk echter praktisch gezien voor [naam gedaagde] niet uitvoerbaar. Ook door de oneffen ondergrond werd het uiteraard lastiger om een vlak oppervlak te maken.
Wat de ondergrond betreft is gebleken dat [naam gedaagde] voor de aanvang van het werk onvoldoende onderzoek heeft uitgevoerd. Net als de maatvoering van de tegels acht [naam eiseres] dit verwijtbaar.
De aangeboden optie om verstelbare tegeldragers toe te passen lijkt vooral bedoeld om de beide bovenstaande problemen op te lossen. Ik begreep dat in het midden van de - te dunne - tegels een extra steun wordt toegepast om het breukrisico te verminderen. Dat lijkt eerlijk gezegd toch een beetje een lapmiddel.
[naam eiseres] acht de meerprijs voor de verstelbare tegeldragers niet aanvaardbaar, ook als daarbij geen arbeidsloon wordt berekend. Het gaat hier wat [naam eiseres] betreft om problemen die aan [naam gedaagde] te wijten zijn.
Ook zonder verstelbare dragers moet het mogelijk zijn om de drainagetegels goed te leggen waardoor een zo'n vlak mogelijk en stabiel oppervlak wordt bewerkstelligd. Naar inzicht van [naam eiseres] zou de plaatsing van extra [dakbedekking] op locaties waar de hoogte van de [dakbedekking] achter blijft ten opzichte van het hoogste punt uitkomst bieden.
De optie om circa 10 % van de aanneemsom te crediteren en het werk verder te laten zoals het nu is, is voor [naam eiseres] niet aanvaardbaar.”.
3.12.
Nadat [naam gedaagde] in een e-mail van 14 april 2015 liet weten zich over een reactie te beraden, heeft zijn gemachtigde bij brief van 5 februari 2016 gereageerd op de brief van 13 april 2015. Daarin liet [naam gedaagde] onder meer weten dat de uitgevoerde werkzaamheden conform de offertes waren, dat hij bereid was om de door [naam eiseres] aangedragen opleveringspunten op te lossen binnen een omvang en kwaliteitsniveau dat binnen de branche gebruikelijk is, dat [naam gedaagde] tot op dat moment nog geen concreet voorstel of vraag van [naam eiseres] heeft ontvangen en wees hij op zijn openstaande factuur.
3.13.
De algemene ledenvergadering van [naam eiseres] heeft op 26 mei 2016 besloten om tot dagvaarding over te gaan.
3.14.
[naam gedaagde] maakte bij brief van 14 september 2016 aanspraak op betaling van zijn factuur en aangegeven nog steeds bereid te zijn om eventuele gebreken onmiddellijk te verhelpen. In de brief schrijft [naam gedaagde] ook dat [naam eiseres] heeft aangegeven niet voornemens te zijn om [naam gedaagde] in de gelegenheid te stellen om die werkzaamheden uit te voeren en stelt hij [naam eiseres] in de gelegenheid om [naam gedaagde] te verzoeken eventuele reparaties en/of afwerking uit te voeren.
3.15.
In reactie hierop heeft de gemachtigde van [naam eiseres] bij brief van 19 september 2016 bericht dat de factuur alleen betaald zou worden als het werk naar behoren zou zijn opgeleverd en dat genoegzaam bekend was wat de gebreken waren, zodat niet in te zien viel welk verzoek [naam eiseres] zou moeten doen. Er werd in die brief tevens gevraagd om uiterlijk op 23 september 2016 te berichten dat het herstel uiterlijk op 1 december 2016 zou kunnen worden afgerond.
3.16.
Op 10 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [naam gedaagde] gevraagd om een nieuw bezoek ter plaatse vanwege het verstrijken van de tijd, waarna door [naam gedaagde] een nieuw plan van aanpak zou worden voorgelegd aan [naam eiseres] .
3.17.
[naam gedaagde] deed [naam eiseres] op 24 januari 2017 een voorstel dat gelijk was aan het hiervoor onder 3.9 geciteerde voorstel uit februari 2015, behalve dat de optie van de verstelbare tegelleggers en de daarbij horende kosten er niet in was opgenomen. Op 2 en 8 maart en 10 mei 2017 hebben de gemachtigden van partijen gemaild, zonder dat de problemen met het dak of het voorstel van [naam gedaagde] inhoudelijk werden besproken.
3.18.
De raadsman van [naam eiseres] heeft in een e-mail van 11 januari 2018 aan de gemachtigde van [naam gedaagde] het verloop van de dossier tot dan samengevat en schrijft vervolgens:
“Het resterende geschilpunt, maar wel een belangrijk punt, betreft de tegels. Uw cliënte stelt dat de gelegde tegels de geoffreerde en door [naam eiseres] goedgekeurde tegels zouden zijn en dat de oneffenheden te wijten zijn aan de ondergrond. Cliënte betwist dat echter ten stelligste. Zij heeft waar nodig nieuwe tegels besteld voor haar wandeldek, waarvan dus niet alle, maar slechts een gedeelte van de tegels zou worden vervangen. Dat maakt al direct dat de keuze van uw cliënte voor dunnere tegels dan er al lagen een, zacht uitgedrukt, bijzondere is geweest. [naam eiseres] heeft nog wel nagevraagd of er geen dikkere tegels zouden moeten komen dan die er al lagen in verband met bijvoorbeeld daar over te vervoeren motoren, maar is nooit akkoord gegaan met een dunnere tegel. Die dunnere tegel, die uw cliënte derhalve op eigen initiatief heeft gekozen en gelegd, voldoet echter niet. Compleet Dak Management concludeert:
Baltastlaag
De ballastlaag van dreentegels vertoont de volgende mankementen:
Beloopbare afwerking is ongelijk
Afwerking sluit niet correct aan op gebouwdelen
De dreentegels zijn nop [rechtbank: bedoeld zal zijn: niet op, zoals vermeld in het rapport van CDM] plakzegels geplaatst
Dreentegels zijn voor de toepassing onvoldoende qua dikte
Dreentegels bij voorkeur in afmeting 500x500x60 voor intensief beloopbare daken
De betreffende tegels zijn derhalve zowel intrinsiek ongeschikt als verkeerd (ongelijk) gelegd. (…)
Cliënte is nog een laatste maal bereid uw cliënte in de gelegenheid te stellen alsnog deugdelijk op te leveren, maar alleen als daarbij de aanbevelingen van Compleet Dak Management worden gevolgd, derhalve inclusief
dreentegels van de juiste dikte, zoals vermeld op pagina 11 van de rapportage. Als dit punt wordt opgenomen in het laatste voorstel van uw cliënte, is cliënte daarmee akkoord, zal 50% van het nog openstaande bedrag worden
voldaan en zal de resterende 50% worden betaald na deugdelijke oplevering, waarbij zij er vanuit gaat dat oplevering uiterlijk vóór 1 maart 2018 zal plaatsvinden.
Een tweede optie waarmee cliënte met enige tegenzin akkoord zou kunnen gaan, is dat partijen deze kwestie laten voor wat die is bij de huidige stand van zaken en zij elkaar dus finale kwijting verlenen over en weer, in die zin dat cliënte geen werkzaamheden/vervangende schadevergoeding meer van uw cliënte zal verlangen en uw cliënte geen aanspraak meer zal maken op het nog openstaande bedrag. (…)”.
3.19.
De gemachtigde van [naam gedaagde] reageerde in een brief van 14 februari 2018 op de e-mail van 11 januari 2018. In zijn brief betoogt hij dat de dikte van de tegels wel voldoet aan de gemaakte afspraken.
3.20.
De raadsman van [naam eiseres] heeft in een e-mail van 26 maart 2018 nogmaals uiteengezet waarom een dunnere tegel voor [naam eiseres] niet akkoord was, kort gezegd omdat [naam eiseres] op basis van de offerte ervan uit mocht gaan dat een met de oude tegel vergelijkbare tegel zou worden neergelegd. In een e-mail van 28 maart 2018 heeft de gemachtigde van [naam gedaagde] gesteld dat [naam eiseres] juist expliciet had gekozen voor dunnere tegels.
3.21.
De advocaat [NAAM][naam eiseres] heeft in een e-mail van 23 mei 2018 het standpunt gehandhaafd dat er nooit is gekozen voor dunnere tegels. In die e-mail gaf hij tevens aan
dat de overeenkomst tussen partijen partieel ontbonden was voor zover het de (herstel)werkzaamheden betreffen die volgens de expert nog moeten worden verricht en dat de kosten van herstel aan [naam gedaagde] in rekening zouden worden gebracht.
3.22.
Elro Dakbedekking (hierna: Elro) heeft op 28 juni 2019 een (aangepaste) offerte gedaan aan [naam eiseres] voor een bedrag van € 48.494,00 (excl. BTW). Hiervan ziet € 24.875,00 (excl. BTW) op de vervanging van tegels. De offerte vermeldt een meerprijs voor het inkorten van deuren.
3.23.
Van de facturen van [naam gedaagde] is een bedrag van € 9.999,32 (incl. BTW) niet voldaan.
4.
Het geschil in conventie en reconventie
4.1.
[naam eiseres] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I.	(primair) voor recht verklaart dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden voor zover het de tekortkomingen in de door [naam gedaagde] te verrichten werkzaamheden betreft;
II.	(subsidiair) de aannemingsovereenkomst alsnog partieel ontbindt voor zover het de tekortkomingen in de door [naam gedaagde] te verrichten werkzaamheden betreft;
III.	(primair en subsidiair) [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 48.678,41 (incl. de BTW) (de door Elro geoffreerde herstelkosten verminderd met het openstaande factuurbedrag van [naam gedaagde] ), vermeerderd met rente;
IV.	[naam gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
4.2.
In het verstekvonnis zijn de primaire vorderingen van [naam eiseres] toegewezen en is [naam gedaagde] veroordeeld in de proceskosten van [naam eiseres] .
4.3.
[naam gedaagde] vordert dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [naam eiseres] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [naam eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
4.4.
In reconventie vordert [naam gedaagde] dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A.	(primair)
- [naam eiseres] veroordeelt tot betaling van € 9.999,32 (hoofdsom), vermeerderd met rente, en
- [naam eiseres] veroordeelt tot betaling van € 874,94 (buitengerechtelijke incassokosten);
B.	(subsidiair)
- de overeenkomst partieel ontbindt zodat [naam gedaagde] ontslagen is uit de verdere nakoming van zijn verplichtingen, waartegenover [naam eiseres] bevrijd wordt van haar betalingsverplichting van € 2.499,49,
- [naam eiseres] veroordeelt tot betaling van € 7.499,83, vermeerderd met rente, en
- [naam eiseres] veroordeelt tot betaling van € 749,99 (buitengerechtelijke incassokosten);
C.	(primair en subsidiair)
- [naam eiseres] veroordeelt in de proceskosten in reconventie.
4.5.
[naam eiseres] voert verweer in reconventie. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van [naam gedaagde] , met veroordeling van [naam gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
5.
De beoordeling
Het verzet is tijdig gedaan
5.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat het verzet kan worden behandeld.
De vordering van [naam eiseres] op [naam gedaagde] in conventie
5.2.
In het rapport van CDM wordt een groot aantal tekortkomingen genoemd. Uit de correspondentie blijkt dat [naam gedaagde] daarvan in 2015 en 2018 herstel heeft aangeboden. Dat aanbod was voor [naam eiseres] en haar adviseur Partnerbouw akkoord, behalve voor wat betreft de drainagetegels. Omdat partijen het maar niet eens werden over de drainagetegels, zijn – zo leidt de rechtbank uit de correspondentie af – uiteindelijk ook de overige herstelwerkzaamheden niet uitgevoerd.
5.3.
Het voorstel van [naam gedaagde] ten aanzien van de drainagetegels behelsde, kort gezegd, het gebruik van enkele
rubberen tegeldragers voor het looppad, het vernieuwen van onvolkomen exemplaren en het opvullen van open vlakten met nieuw grint om het wijken van de tegels tegen te gaan. Daarnaast had hij optioneel aangeboden om verstelbare tegeldragers aan te brengen en het wandelpad waterpas te stellen. [naam eiseres] wilde daarmee geen genoegen nemen. Zij stelde – en dat vormt het zwaartepunt van de discussie in de correspondentie – dat de gelegde tegels te dun en daarmee ongeschikt waren. Daarnaast stelde [naam eiseres] dat de tegels verkeerd (ongelijk) gelegd waren. [naam eiseres] wilde of vervanging van de tegels of een financiële tegemoetkoming bestaand uit het niet betalen van het openstaande bedrag. Dit blijkt uit de brieven van 13 april 2015 en 11 januari 2018.
5.4.
Nu de herstelwerkzaamheden zijn niet uitgevoerd door de discussie over de dikte/sterke en de ligging van de tegels, zal de rechtbank daar als eerste op ingaan.
5.5.
Over de dikte/sterkte van de tegels merkt de rechtbank het volgende op.
5.5.1.
Het is niet in geschil dat de bestaande tegels van het wandelpad zijn vervangen door nieuwe tegels met daaronder tegeldragers en dat de oude tegels rondom het wandelpad kaal op het dak zijn gelegd. Dat was – zo stelt [naam gedaagde] onbetwist – in afwijking van de oude situatie waar onder het wandelpad geen tegeldragers lagen en – zo begrijpt de rechtbank de onbetwiste uitleg van [naam gedaagde] op zitting– rondom het wandelpad een kaal dak lag. [naam gedaagde] stelt onbetwist dat hij voor het geven van de opdracht heeft aangegeven dat het niet goed voor het dak was als de tegels kaal op het dak lagen en dat er eigenlijk overal rubberen tegeldragers moesten liggen. Dat zou echter leiden tot aanzienlijke meerkosten omdat de deuren die op het dak uitkwamen dan ingekort zouden moeten worden en de onderdorpels zouden moeten aangepast. Daarvoor had [naam eiseres] echter geen budget en daarom is er – zo stelt [naam gedaagde] nog steeds onbetwist – voor gekozen om de oude tegels die rondom het wandelpad werden gelegd, niet van tegeldragers te voorzien. Om te voorkomen dat er hoogteverschillen zouden ontstaan, zijn dunnere tegels gebruikt, aldus nog steeds [naam gedaagde] . [naam eiseres] betwist niet dat dit de reden van [naam gedaagde] was voor de dunnere tegels, maar stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de nieuwe tegels even dik als de oude tegels zouden zijn. Zij onderbouwt dit met een verwijzing naar de offerte en de stelling dat er voorafgaand aan de opdrachtverlening is gesproken over de mogelijkheid om dikkere tegels te gebruiken.
5.5.2.
De tekst van de offerte geeft naar het oordeel van de rechtbank zeker steun aan het standpunt van [naam eiseres] dat er geen dunnere tegels gebruikt zouden worden. Immers, de offerte beschrijft de tegels als ‘nieuwe [drainage]tegels (grijs) [van 30x30] aanbrengen op rubber dragers tbv het looppad zoals bestaand’. Dat suggereert dat er gelijke tegels worden gebruikt, hoewel de rechtbank (anders dan [naam eiseres] ) de verwijzing ‘zoals bestaand’ niet op de tegels betrekt maar op het looppad. Als partijen inderdaad (zoals [naam eiseres] stelt en [naam gedaagde] betwist) hebben gesproken over de mogelijkheid van dikkere tegels en [naam eiseres] daar niet voor gekozen heeft omdat het niet nodig was,  dan zou dat het standpunt van [naam eiseres] eveneens ondersteunen. Echter, tegenover de offerte en deze door [naam eiseres] gestelde gesprekken staat de context waarbinnen dit gezien moet worden, namelijk de (door budgettaire beperkingen ingegeven) keuze van [naam eiseres] om ondanks een waarschuwing van [naam gedaagde] voor een deel van de tegels wel en voor een deel van de tegels geen tegeldragers te gaan gebruiken. Bij gebreke van een andersluidende uitleg van [naam eiseres] gaat de rechtbank ervan uit dat de tegels zonder een dikteverschil in ieder geval ongelijk zouden liggen. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [naam eiseres] niet zozeer een nieuwe tegel van gelijke dikte als de oude tegel mocht verwachten, als wel een geschikte, voldoende sterke tegel. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank ook dat [naam eiseres] weliswaar stelt dat de verschillende diktes van de tegels gezorgd hebben voor ongelijkheden, maar zij deze stelling niet in verband brengt met haar eigen keuze om onder een deel van de tegels wel en onder een deel van de tegels geen tegeldragers te leggen.
5.5.3.
Dat brengt de rechtbank op de sterkte van de tegel. Op zitting kon [naam eiseres] desgevraagd niet aangeven hoeveel tegels er gebroken zijn sinds 2014. Op verzoek van de rechtbank heeft [naam eiseres] tijdens de (skype)zitting een video van de tegels laten maken en aan de rechtbank en [naam gedaagde] toegezonden. De beelden zijn tijdens de zitting bekeken. Uit de opname blijkt dat er op dit moment ongeveer zeven tegels gebroken zijn, uit een totaal van (naar [naam gedaagde] onbetwist stelt) circa 2.800. [naam eiseres] heeft op zitting uitgelegd dat zij sinds 2016 gebroken tegels niet meer hersteld.
5.5.4.
Met deze uitkomst vervalt de feitelijke grondslag van het betoog van [naam eiseres] dat [naam gedaagde] een te zwakke tegel heeft gebruikt. Daarvoor zijn zeven gebroken tegels (op een dergelijk groot aantal tegels) in vijf jaar tijd te weinig. Het is duidelijk dat CDM daar in 2015 anders overdacht, maar uiteindelijk is het resultaat bepalend. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat [naam gedaagde] al in 2015 heeft aangeven gebroken tegels te zullen vervangen, maar van dat aanbod heeft [naam eiseres] geen gebruik gemaakt.
5.6.
Naast de dikte van de tegels was de wijze waarop de tegels gelegd zijn (verkeerd / ongelijk) voor [naam eiseres] reden om het voorstel van [naam gedaagde] af te wijzen in april 2015 en januari 2018. Uit de correspondentie blijkt echter dat de gesprekken over het herstel uiteindelijk zijn vastgelopen op de – naar nu is gebleken onterechte – stelling van [naam eiseres] dat [naam gedaagde] ongeschikte tegels heeft gebruikt. [naam eiseres] kan niet van [naam gedaagde] verwachten dat deze de ligging van de tegels herstelt, terwijl [naam eiseres] gelijktijdig (ten onrechte) wilde dat de nieuw aangelegde tegels werden vervangen. Het gaat volgens [naam eiseres] om een kostenpost van € 24.875,00 (zie de offerte van Elro), dus het is geen discussiepunt van ondergeschikte aard dat uitvoering van de overige werkzaamheden niet in de weg hoefde te staan.
5.7.
Al met al heeft [naam eiseres] haar hand overspeeld en daarmee ten onrechte uitvoering van de aangeboden herstelwerkzaamheden tegengehouden.
5.8.
[naam eiseres] heeft op zitting nog verklaard dat er sinds 2014 vier keer lekkages zijn geweest. Voor zover dit zou samenhangen met de afwijzing van de drainagetegels (dit is de rechtbank niet duidelijk) wijst de rechtbank er op dat [naam eiseres] erkent dat zij die lekkages niet heeft gemeld aan [naam gedaagde] . Zij kon dan ook niet van [naam gedaagde] verwachten dat hij hierop acteerde.
5.9.
De conclusie is dat [naam gedaagde] niet in verzuim was en is, ontbinding niet mogelijk is en [naam gedaagde] niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding (artikel 6:265 en 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).
5.10.
Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De vorderingen van [naam eiseres] zullen alsnog worden afgewezen.
5.11.
Wellicht ten overvloede wijst de rechtbank nog op het volgende. [naam eiseres] heeft op zitting verklaard dat Elro deuren gaat inkorten en dorpels gaat aanpassen. De rechtbank heeft die post in de beoordeling buiten beschouwing gelaten omdat die post geen onderdeel uitmaakt van de vordering van [naam eiseres] . Dat blijkt uit het feit dat [naam eiseres] uitgaat van totale door [naam gedaagde] te vergoeden herstelkosten van € 48.494,00 (excl. BTW). Dat bedrag staat in de specificatie van de offerte van Elro als de aanneemsom exclusief de meerprijs voor het inkorten van deuren en uit de toelichting op zitting blijkt dat de meerprijs ook het aanpassen van de dorpels behelst. Het is overigens terecht dat deze kosten geen onderdeel van de vordering van [naam eiseres] zijn, want dit zijn kosten die [naam eiseres] ook had moeten maken als [naam gedaagde] in 2014 deze aanpassing aan de woningen had gemaakt.
De vorderingen van [naam eiser] op [naam verweerster] in reconventie
5.12.
De vordering van [naam eiser] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 9.999,32 zal worden toegewezen. Weliswaar is volgens de offertes de laatste termijn van 10% van de aanneemsom pas verschuldigd na oplevering, maar met de ten onrechte door [naam verweerster] gestelde (herstel)eisen is die termijn op grond van artikel 6:23 BW opeisbaar geworden. Onder deze omstandigheden kan [naam verweerster] zich evenmin op opschorting beroepen (artikel 6:54, aanhef en onder a en 6:58 BW).
5.13.
De rechtbank zal de gevorderde rente toewijzen vanaf 13 april 2015. Dat is de datum dat [naam verweerster] in schuldeisersverzuim is geraakt en de betalingsvoorwaarde als vervuld heeft te gelden.
5.14.
[naam eiser] vordert verder betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Deze zullen eveneens worden toegewezen. Dat deze kosten zijn gemaakt, blijkt afdoende uit de correspondentie in de jaren 2015-2019. Het verweer dat de veertiendagenbrief uit artikel 6:96 BW niet is verzonden, slaagt niet. Die brief is – zoals in het artikel staat – alleen vereist bij een consument, zijnde een natuurlijke persoon niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat is [naam verweerster] niet.
Proceskosten
5.15.
[naam verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De enige kosten van [naam eiser] die niet voor vergoeding in aanmerking komen, zijn de kosten van de betekening van de verzetdagvaarding. Deze komen op grond van artikel 141 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor rekening van [naam eiser] , omdat ze een gevolg zijn van het feit dat [naam eiser] in eerste instantie niet is verschenen.
5.16.
De door [naam verweerster] te vergoeden proceskosten van [naam eiser] worden als volgt begroot:
in conventie
in reconventie
6.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
a. vernietigt het verstekvonnis,
en opnieuw beslissend
wijst de vorderingen van [naam eiseres] af,
veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 4.279,00,
in reconventie
veroordeelt [naam verweerster] tot betaling van € 9.999,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 april 2015,
veroordeelt [naam verweerster] tot betaling van € 874,94 aan buitengerechtelijke incassokosten,
veroordeelt [naam verweerster] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [naam eiser] tot op heden begroot op € 717,00,
in conventie en reconventie
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.
1876/2872
De rechtbank begrijpt dit als een beoogde oplossing voor het probleem dat er op sommige plaatsen dubbele tegeldragers op elkaar lagen.