ECLI:NL:GHARL:2021:6339
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.271.436
(zaaknummer rechtbank NL 19.1916)
arrest van 29 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMINGWAY CORPORATE FINANCE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Hemingway,
advocaat: mr. M.C. Schepel,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN TWEEL GROEP B.V.
,
gevestigd te Nijkerk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Van den Tweel,
advocaat: mr. D.F. Berendsen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 november 2019 dat de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 19 december 2019 met grieven,
- de memorie van antwoord,
- het proces-verbaal van het pleidooi op 2 juni 2021 met de daarin genoemde pleitnota’s.
2.2.
Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Hemingway adviseert ondernemingen en bemiddelt bij overnames en verkoop.
3.2.
Van den Tweel en een aan haar gelieerde besloten vennootschap Houdstermaatschappij Van den Tweel B.V. (hierna: Houdstermaatschappij) waren ieder voor zich, direct dan wel indirect eigenaar van een aantal supermarkten op Aruba, Bonaire en Curaçao. Daarnaast was Houdstermaatschappij indirect eigenaar van een voedselgroothandel op Bonaire. Die voedselgroothandel wordt gedreven door Bonaire Food Group B.V. (hierna: BFG) waarvan de aandelen worden gehouden door Caribbean Food Group Bonaire B.V. (hierna: CFGB), waarvan Houdstermaatschappij de aandelen heeft.
3.3.
Van den Tweel heeft aan Hemingway opdracht gegeven haar te assisteren bij de verkoop van haar belangen op Aruba, Bonaire en Curaçao. De opdracht is neergelegd in een door beide partijen voor akkoord ondertekende offerte van Hemingway aan Van den Tweel van 25 september 2014. Boven de offerte staat “Mandaat project Van den Tweel” De offerte vermeldt onder meer het volgende:
“[…]
In navolging op onze diverse plezierige gesprekken doe ik u hierbij de offerte toekomen voor onze dienstverlening ten aanzien van de mogelijke verkoop van uw aandelenbelang in Van den Tweel (Caribbean) (hierna de ‘Onderneming’ of ‘Van den Tweel’) in opdracht van Van den Tweel Groep B.V. (hierna de ‘Opdrachtgever’ of ‘Van den Tweel’).
De situatie
U heeft besloten uw activiteiten op de Caraïbische eilanden te willen verkopen en u heeft Hemingway Corporate Finance (hierna ‘Opdrachtnemer’ of ‘Hemingway’) gevraagd u te adviseren en assisteren bij het verkoopproces inclusief het voeren van de onderhandelingen om te komen tot een voor de aandeelhouders van de Onderneming succesvolle transactie.
In deze offerte worden de gemaakte afspraken ten aanzien van de advisering door Hemingway uiteengezet.
[…]
Wij stellen voor de opdracht in vier verschillende fases te benaderen. Elke fase wordt afgesloten met duidelijk gedefinieerde resultaten:
Fase 1: Informatie Memorandum
Doel
Het voorhanden zijn van een uitgebreide beschrijving van de Onderneming ten behoeve van potentiële kopers.
Resultaat
Een zogenaamd Informatie Memorandum, in dit document wordt de Onderneming uitgebreid beschreven om potentiële koper(s) nader te informeren en te interesseren. In het Informatie Memorandum komen naast de activiteiten en het business model onder andere ook zaken als organisatie, management, vestigingen en financiële informatie aan de orde.
[…]
Fase 2: Potentiële kopers
Doel
Identificatie van meest gerede en geïnteresseerde partijen en door middel van verstrekken van informatie partijen nader interesseren.
Resultaat
Een lijst van potentiële kopers, inclusief contactgegevens. Op basis van het ontvangen Informatie Memorandum wordt partijen gevraagd een indicatieve bieding in te dienen.
Werkwijze
•
Het voorzien van de partijen van informatie onder andere door middel van het verstrekken van het Informatie Memorandum
•
Op basis van de door geïnteresseerde partijen verstrekte indicatieve bieding, zal de Opdrachtgever een selectie maken van de partijen waarmee het verkoopproces zal worden vervolgd
•
Opdrachtgever en de Onderneming hebben het recht om hun moverende redenen bepaalde mogelijke geïnteresseerde te weigeren als potentieel koper.
[…]
Fase 3: Management meetings, boekenonderzoek (due diligence) en bindende biedingen
Doel
Het ontvangen van bindende biedingen.
Resultaat
Bindende biedingen van geïnteresseerde partijen.
Werkwijze
•
Management meetings
Het voeren van de diverse gesprekken met partijen en arrangeren van besprekingen, waarbij de betrokkenheid van de directie van de Onderneming van belang kan zijn, in nauw overleg met de Opdrachtgever
•
Accountanttechnisch (boekenonderzoek)
Het boekenonderzoek (due diligence) wordt meestal uitgevoerd door de accountant, jurist en fiscalist van de overnemende partij om de juistheid en volledigheid van de gepresenteerde informatie te verifiëren. Een goede voorbereiding, met daarbij een inventarisatie van mogelijke opkomende punten, is essentieel voor een snel en soepel verloop van de transactie. In een controlled auction voeren de partijen die door de Opdrachtgever zijn geselecteerd een due diligence onderzoek uit na ontvangst van bindende biedingen
•
Het voeren van de onderhandelingen met de geselecteerde partijen, in nauw overleg met de Opdrachtgever
[…]
Fase 4: Bevestigend boekenonderzoek (confirmatory due diligence) en contractonderhandelingen
Doel
Het komen tot een succesvolle transactie
Resultaat
Afgeronde transactie
[…]
Vergoeding
Voor de opdracht stellen wij een vergoedingsstructuur voor welke enkel gebaseerd is op een succesvergoeding.
De succesvergoeding
Wij ontvangen een succesvergoeding van 2,0% over het transactiebedrag indien en nadat de opdracht met succes is afgerond.
[…]
Parallel aan het hiervoor omschreven traject voert Opdrachtgever momenteel gesprekken over afzonderlijke verhuur van de locatie van BFG Bonaire met EWT. Indien het komt tot definitieve overeenstemming met EWT, zal de locatie en het bedrijf BFG geen onderdeel uitmaken van de hiervoor omschreven opdracht.
[…]”
3.4.
De toepasselijke algemene voorwaarden van Hemingway (aangeduid als “
other terms and conditions
”) bepalen voor zover hier van belang:
“[…]
Exclusivity
Van den Tweel Groep shall not grant a similar assignment to a third party during
the execution of the engagement by Hemingway.
[…]
Duration and Termination
Each party is at all times authorized to end the engagement with immediate effect by termination, to be made in writing. In the event of such termination, the balance of the Retainer for the specified period will be due to Hemingway, if not yet paid. Hemingway shall retain the right to the Transaction Fee, in case a transaction is concluded within two years after termination of the assignment whereby Van den Tweel Groep is involved and that transaction was prepared through Hemingway's activities during the assignment.
[…]”
3.5.
In een “Information Memorandum” van augustus 2015 staat “Family Van den Tweel” genoemd als de verkoper en staan CFGB en BFG genoemd als te verkopen vennootschappen.
3.6.
De supermarkten zijn in mei 2018 met bemiddeling door Hemingway verkocht aan een door haar gevonden koper. Die koper had geen belangstelling voor de voedselgroothandel op Bonaire. Voor de groothandelsactiviteiten, althans de aandelen in CFGB en daarmee BFG, heeft Van den Tweel later zelf een koper gevonden, waarmee zij de verkoop in december 2018 ook zelf heeft afgerond.
3.7.
In verband met de verkoop van de supermarkten heeft Hemingway van Van den Tweel een succesvergoeding van USD 1.100.000,00 ontvangen, overeenkomstig wat daarover in de schriftelijke opdracht is bepaald. In verband met de verkoop van de groothandel op Bonaire (CFGB en CFB) heeft Hemingway geen vergoeding ontvangen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Hemingway heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de rechtbank Van den Tweel veroordeelt om:
4.1.1.
te betalen USD 160.000,00, althans het equivalent daarvan in euro’s, binnen één week na het wijzen van het vonnis,
4.1.2.
Hemingway binnen een week na het wijzen van het vonnis in te lichten over afgesproken nabetalingen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Van den Tweel in gebreke blijft met het verstrekken van deze inlichtingen, en Van den Tweel te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan 2% over die nabetalingen,
4.1.3.
te betalen de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de verschuldigde bedragen vanaf 10 april 2019 tot aan de dag van algehele voldoening,
4.1.4.
te betalen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,00, de proceskosten en de nakosten.
4.2.
Hemingway heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat ook de verkoop van de groothandelsactiviteiten onder de aan haar verstrekte opdracht viel. Zij heeft daarvoor werkzaamheden verricht en zij heeft daarom recht op een succesvergoeding van 2% na de verkoop, waarvan zij de nakoming vordert.
4.3.
Van den Tweel voert als verweer – onder meer – dat Hemingway geen opdracht heeft gekregen de groothandelsactiviteiten te verkopen en daarvoor geen werkzaamheden heeft verricht.
4.3
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 15 november 2019 de vorderingen van Hemingway afgewezen, daartoe oordelend dat Hemingway de overeengekomen werkzaamheden op zijn hoogst gedeeltelijk heeft verricht, zodat er van een succesvolle afronding geen sprake is.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Hemingway vordert vernietiging van het vonnis en – kort gezegd – alsnog toewijzing van haar vorderingen, primair op grond van nakoming, subsidiair op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Van den Tweel. Hemingway komt met één grief op tegen het vonnis. Daarin wordt betoogd dat Hemingway, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook de werkzaamheden ter zake van de verkoop van de groothandelsactiviteiten in BFG en CFGB heeft verricht, en dat zij dus aanspraak heeft op de betaling van de overeengekomen succesvergoeding van 2%.
5.2.
Partijen hebben een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW gesloten. Zoals het hof ter gelegenheid van de pleitzitting ambtshalve aan de orde heeft gesteld, volgt uit artikel 7:403 lid 2 BW de verplichting voor de opdrachtnemer – Hemingway – nauwkeurig verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten.
5.3.
Waar Van den Tweel betwist dat Hemingway werkzaamheden heeft verricht, is het aan Hemingway om voldoende onderbouwde feiten te stellen waaruit blijkt dat zij, overeenkomstig de op haar rustende wettelijke verantwoordingsplicht, de overeengekomen werkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht ter zake van de verkoop van de groothandelsactiviteiten (en het vastgoed daarvan).
5.4.
Het aangrijpingspunt voor het vervullen van die verantwoordingsplicht is de inhoud van de overeenkomst, waarin de verschillende fases van door Hemingway te verrichten werkzaamheden worden beschreven. Daarvan uitgaande had het op haar weg gelegen om daaraan ten behoeve van opdrachtgever Van den Tweel inhoud te geven door onderbouwd aan de hand van die verschillende fases uiteen te zetten wat zij precies heeft ondernomen waar het betreft de groothandelsactiviteiten in BFG en CFGB. In fase 1 is de onderneming beschreven, en vervolgens diende in fase 2 Hemingway de meest gerede en geïnteresseerde partijen te identificeren en nader te informeren om indicatieve biedingen te verzamelen. Het hof stelt vast dat daaraan ook in hoger beroep geen concrete onderbouwing is gegeven, behoudens de pas bij pleidooi in hoger beroep gemaakte en verder niet onderbouwde opmerking dat een “lokaal pensioenfonds” benaderd zou zijn voor de koop van de groothandelsactiviteiten. Hemingway stelt dat zij de informatie over de groothandelsactiviteiten heeft opgenomen in een dataroom. Wie de toegang heeft gekregen tot die dataroom en of dit heeft geleid tot indicatieve biedingen voor alleen de groothandelsactiviteiten, is door Hemingway niet – laat staan onderbouwd – duidelijk gemaakt. Hemingway stelt voorts dat zij na de verkoop van de supermarkten zich concrete inspanningen heeft getroost om (ook) de groothandelsactiviteiten te verkopen, die onder meer zouden hebben bestaan uit een beoordeling van bieding(en) op BFG en het verzamelen en ontsluiten van informatie; informatieverzameling, structurering etcetera van de dataroom, en het beantwoorden van vragen naar aanleiding van het boekenonderzoek. Deze stellingen zijn echter ook in hoger beroep op geen enkele wijze met concrete gegevens onderbouwd. Zo stelt Hemingway niet welke concrete biedingen zij heeft beoordeeld en welke vragen zij zou hebben beantwoord en evenmin door wie deze vragen zijn gesteld. Tegenover de betwisting van Van den Tweel heeft Hemingway op deze punten niet voldaan aan haar uit artikel 7:403 lid 2 BW voortvloeiende verplichting feitelijk te onderbouwen wat zij in het kader van haar opdracht heeft verricht. In deze procedure moet het er daarom voor worden gehouden dat Hemingway voor de verkoop van de groothandelsactiviteiten geen werkzaamheden heeft verricht die in fase 2 vielen. In fase 3 diende Hemingway diverse besprekingen met de diverse partijen te arrangeren, boekenonderzoek te faciliteren, een controlled action te organiseren en na bindende biedingen met geïnteresseerde partijen te onderhandelen. Zij stelt niet, laat staan onderbouwd, dat zij deze werkzaamheden heeft verricht. Vast staat dat de in fase 4 uit te voeren werkzaamheden niet door Hemingway zijn verricht.
5.5.
De conclusie uit het voorgaande is dat in deze procedure enkel kan worden vastgesteld dat in fase 1 door Hemingway een Information Memorandum is opgesteld. Verder moesten er na de verkoop van de supermarkten werkzaamheden worden verricht om de supermarkten en de groothandelsactiviteiten te ontvlechten, maar dit vloeit noodzakelijkerwijs voort uit de verkoop van de supermarkten. Die werkzaamheden kunnen dan ook niet zomaar worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn verricht in het kader van de verkoop van de groothandel; daarvoor is ook nodig dat er sprake is geweest van concrete verkoopplannen van de groothandelsactiviteiten en daarmee samenhangende werkzaamheden. Juist daar schort het aan. Door Hemingway is ook in hoger beroep niet voldoende geconcretiseerd dat zij voor Van den Tweel daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht om tot verkoop van de groothandelsactiviteiten te komen. In het licht van artikel 7:403 lid 2 BW kan daar dan ook niet van worden uitgegaan. Aldus heeft Hemingway onvoldoende concreet inhoud gegeven aan haar betoog dat zij daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht om te komen tot de verkoop van de groothandelsactiviteiten.
5.6.
Ook voor zover Hemingway stelt dat Van den Tweel in strijd met de overeenkomst of op onrechtmatige wijze Hemingway niet in staat heeft gesteld de opdracht uit te voeren, is dat betoog niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. Zij stelt dat Van den Tweel Hemingway “bewust” buiten de contractonderhandelingen zou hebben gehouden (haar “uit de wedstrijd heeft gereden”) maar licht niet toe op welke wijze dat dan concreet zou zijn gedaan. Daar komt bij dat het door Hemingway opgestelde contract haar slechts aanwijst als bemiddelaar. Dat gaf haar het recht voor Van den Tweel een koper te zoeken. Uit niets blijkt echter dat Van den Tweel daarmee het recht verloor zelf een koper te zoeken. Het exclusiviteitsbeding heeft slechts de strekking bemiddeling door anderen uit te sluiten, Van den Tweel werd daarmee niet buiten spel gezet. De keuze van Hemingway voor de term “mandaat” wijst ook in die richting, nu daarmee in het algemeen wordt bedoeld dat men alleen de bevoegdheid krijgt namens een ander bepaalde handelingen te verrichten, maar de bevoegdheid bij de overdrager blijft rusten. Bij die stand van zaken kan er niet van worden uitgegaan – zoals Hemingway lijkt aan te nemen – dat het Van den Tweel niet was toegestaan zelf een koper te zoeken.
5.7.
Hemingway stelt verder dat zij op grond van de vergoedingsregeling in de overeenkomst van opdracht en het in de algemene voorwaarden opgenomen exclusiviteitsbeding of de daarin opgenomen beëindigingsregeling, recht heeft op de succesvergoeding, ook als zij geen (of niet alle) overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. Het hof volgt Hemingway niet in die uitleg. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
5.8.
De betekenis van een bepaling in een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.9.
De opdracht bepaalt dat Hemingway recht heeft op een succesvergoeding nadat de opdracht met succes is afgerond. Volgens Hemingway is iedere verkoop van de groothandel een succesvolle afronding en is niet relevant hoe die tot stand is gekomen. Dat volgt echter niet uit de tekst van de overeenkomst. Immers ziet de opdracht op bemiddeling bij de verkoop, niet op de verkoop zelf. Verkoop door Van den Tweel zelf is daarom niet het succesvol afronden van “de opdracht”: zij bemiddelt immers niet, maar verkoopt. Door Hemingway zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit – indien bewezen – zou volgen dat beide partijen bij de overeenkomst het beding over de succesvergoeding over en weer redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen dat Hemingway bij iedere verkoop, ongeacht hoe deze tot stand is gekomen, recht zou hebben op een fee, zoals Hemingway nu doet.
De tekst van het exclusiviteitsbeding verbiedt, zoals hiervoor al is opgemerkt, alleen het inschakelen van een andere opdrachtnemer als bemiddelaar. Dat is hier niet aan de orde. Er zijn geen aanknopingspunten gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen met dit beding hebben bedoeld, en over en weer redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen, dat Hemingway recht zou hebben op de succesvergoeding indien Van den Tweel zelf later de groothandelsactiviteiten alsnog zou verkopen.
5.10.
Het beroep dat Hemingway doet op het beëindigingsbeding in haar algemene voorwaarden, stuit af op wat het hof hiervoor in rov. 5.2 tot en met 5.5 heeft overwogen. Het beding beperkt immers het recht op vergoeding tot die gevallen waarbij de uiteindelijke verkoop “
was prepared through Hemingway's activities during the assignment
”. Nu niet voldoende onderbouwd is gesteld dat de activiteiten van Hemingway bij de verkoop van de supermarkten enige rol hebben gespeeld bij de uiteindelijke verkoop van de groothandelsactiviteiten, biedt ook dit artikel geen grondslag voor toewijzing van de vordering van Hemingway. Hemingway voert ook in dit opzicht geen feiten en omstandigheden aan op grond waarvan aangenomen moet worden dat partijen dit beding redelijkerwijs in andere zin hebben kunnen begrijpen. In het midden kan dus blijven op welke wijze en wanneer de overeenkomst is beëindigd.
5.11.
Ook als dus zou komen vast te staan dat de verkoop van de groothandelsactiviteiten viel onder de strekking van de overeenkomst van opdracht - zoals Hemingway stelt, maar Van den Tweel betwist - heeft te gelden dat onvoldoende is gebleken dat Hemingway in dat kader daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, bij gebreke waarvan zij op grond van de door haarzelf opgestelde contracten geen aanspraak kan maken op haar succesvergoeding. Dat betekent dat de grief hoe dan ook faalt.
6
De slotsom
6.1.
Het voorgaande betekent dat het hoger beroep geen doel treft, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat door Hemingway niet voldoende concrete feiten zijn gesteld die, indien deze komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Hemingway in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van den Tweel zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.382,00
- salaris advocaat		€ 9.834,00 (3 punten × tarief V)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 15 november 2019 van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem);
veroordeelt Hemingway in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van den Tweel vastgesteld op € 5.382,00 voor verschotten en op € 9.834,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Hemingway in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Hemingway niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.