ECLI:NL:RBGEL:2020:7186
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Vonnis van 23 december 2020
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/362819 / HZ ZA 19-156 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOG B.V.
,
gevestigd te Oirschot,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.D. Lindenbergh te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.B. Esseling te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/364544 / HZ ZA 20-14 van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.M. Vermaire te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.B. Esseling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna MOG, Achmea en de bank genoemd worden.
1
De procedure in de zaak 19-156
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 juli 2020
de akte wijziging eis in conventie met aanvullende producties 29 tot en met 35 van MOG
de brief van 16 november 2020 met aanvullende producties 11 tot en met 14 van Achmea
de brief van 17 november 2020 met aanvullende productie 36 van MOG
de brief van 17 november 2020 met aanvullende productie 15 van Achmea
het proces-verbaal van de zitting van 1 december 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak 20-14
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 juli 2020
de brief van 16 november 2020 met aanvullende producties 11 tot en met 14 van Achmea
de brief van 17 november 2020 met aanvullende productie 15 van Achmea
de e-mail van 16 november met aanvullende productie 20 van de bank
de brief van 27 november 2020 van Achmea met een gewijzigde productienummering en productieoverzicht
de e-mail van 30 november 2020 met aanvullende productie 21 van de bank
het proces-verbaal van de zitting van 1 december 2020.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten in beide zaken
3.1.
MOG was eigenaar van de opstallen waarin een varkensfokkerij werd gedreven aan de Notel 31 te Oirschot. De heer [betrokkene1] , hierna: [betrokkene1] , is indirect bestuurder van MOG. [bedrijf1] ., hierna: [bedrijf1] , was eigenaar van de dieren en de overige roerende zaken die nodig waren voor het exploiteren van de varkensfokkerij. Ook van [bedrijf1] was [betrokkene1] indirect bestuurder. MOG verhuurde de opstallen aan [bedrijf1] . [bedrijf1] is op 8 maart 2016 in staat van faillissement verklaard. Mr. [NAAM]n Dungen is thans curator van [bedrijf1] .
3.2.
MOG en [bedrijf1] waren tot 1 oktober 2015 verzekerd bij Achmea op grond van een ToplandLandbouwPolis, vanaf die datum zijn de polissen omgezet naar een Bedrijven Compact Polis (BCP), met polisnummer 00151045325. Zowel op basis van de ToplandLandbouwPolis als op basis van de BCP is het risico van brand verzekerd voor gebouwen, bedrijfsmiddelen en bedrijfsschade. MOG en [bedrijf1] hebben een beroep gedaan op de voorwaarden van de ToplandLandbouwPolis. In artikel 10.2.2 onder C van die voorwaarden is bepaald dat de verzekering niet dekt de schade die is ontstaan, toegenomen of verergerd door opzet of roekeloosheid van een verzekerde of van iemand anders die belang heeft bij de uitkering.
3.3.
Op 6 april 2016 is brand ontstaan in de stallen van MOG als gevolg waarvan alle stallen zijn uitgebrand en nagenoeg alle varkens zijn omgekomen. De brand is een gedekt evenement onder de verzekering.
3.4.
Op 7 april 2016 zijn de heren P. [betrokkene2] en L.F.M. [betrokkene3] van Biesboer Expertise B.V., hierna te noemen Biesboer, op de locatie geweest, samen met de heer J. [betrokkene4] , de door de tussenpersoon van [betrokkene1] , [betrokkene5] , aangezochte contra expert.
[betrokkene4] , zo bleek later, was niet een forensisch brandonderzoeker, maar een schade-expert. [betrokkene3] heeft – als enige – forensisch onderzoek ingesteld in de stallen op die dag.
3.5.
[betrokkene2] heeft op 21 april 2016 een interview gehad met [betrokkene1] , die toen over de gebeurtenissen die avond het volgende kon verklaren: “
Aan het begin van de avond van de 6e april heb ik rond 18.00 uur nog laswerkzaamheden verricht aan het hek van een kraamafdeling. De plaats waar ik aan het lassen was bevond zich in de stal – gezien vanaf de straatzijde – ter hoogte van de linker buitenmuur, redelijk aan het begin van de stal. (…) Ik maakte tijdens het lassen gebruik van een elektrisch lasapparaat dat ik via een kabelhaspel had aangesloten op het elektriciteitsnet. (…) U vraagt mij of ik voordat ik met de laswerkzaamheden begon ook maatregelen heb getroffen om brand te voorkomen. Dat heb ik niet gedaan, (…). Het enige dat ik heb gedaan is een brandblusser uit de gang pakken (…). Ik vertelde u ook al eerder dat ik rond 18.00 uur met mijn laswerk ben begonnen en dat ik om 18.15 uur werd geconfronteerd met een alarm in de stal. (…) Toen dat gebeurde heb ik het lasapparaat op “0” gezet en ben ik naar de voerkeuken gelopen. (…) Ik (…) stelde vast dat er een storing was in de breivoerinstallatie. (…) Al met al ben ik ongeveer drie kwartier bezig geweest om de breivoerinstallatie weer in goede werking te krijgen. Vanuit de voerkeuken ben ik weer naar de plek gelopen waar ik aan het lassen was geweest. Toen ik vlak bij de plaats kwam waar ik had gelast zag ik dat het raam – ter hoogte van welk raam ik had gelast – in brand stond. Ik bedoel daarmee te zeggen dat er vlammen zichtbaar waren op de plek waar het raam zich bevond. Die vlammen liepen heel snel omhoog en gingen vervolgens schuin het dakbeschot in. Ik pakte direct de brandblusser die ik eerder had klaargezet. Ik spoot deze leeg op het raam en het dakbeschot daar boven. Helaas kreeg ik het vuur niet onder controle. (…)”
3.6.
Bij brief van 31 mei 2016 heeft Achmea aan MOG laten weten dat er geen polisdekking is voor de schade omdat, kort samengevat, [betrokkene1] zich bewust had moeten zijn van de aanmerkelijke kans op schade door op enkele centimeters afstand van een brandbare isolatieplaat laswerkzaamheden te verrichten zonder maatregelen te treffen om brand te voorkomen. Als meest waarschijnlijke oorzaak van de brand is daarover, onder verwijzing naar een rapport van 25 april 2016 van Biesboer,  aangegeven: “
Daaruit volgt kort gezegd dat het als meest waarschijnlijk is te achten dat de brand is ontstaan door de laswerkzaamheden die u heeft uitgevoerd in combinatie met het op zeer korte afstand van die laswerkzaamheden aanwezige brandbare isolatiemateriaal.
”
3.7.
Door Achmea Claims Organisatie is een Rapport Toedrachtonderzoek van 26 april 2016 opgesteld, waarin staat, voor zover hier van belang:
“(…) Samen met de heer [betrokkene3] heb ik [ [betrokkene2] , rb] op donderdag 7 april 2016 de locatie bezocht. Ter plaatse bleek dat het vanwege de totale destructie niet mogelijk was om aan de hand van het brandbeeld vast te stellen waar het ontstaansgebied van de brand zich bevond.
In aanwezigheid van de door verzekerde ingeschakelde contra expert J. [betrokkene4] informeerde verzekerde ons ter plaatse over zijn bevindingen van de avond er voor. Verzekerde vertelde ons dat hij die avond in de stal laswerkzaamheden had verricht aan een hek bij een kraamafdeling. N.a.v. een alarm in de stal verliet verzekerde de plek waar hij aan het lassen was. Toen hij op later die plaats terugkwam bleek er brand te zijn. Verzekerde formuleerde dit door te zeggen dat hij zag dat het raam in brand stond. Een door verzekerde ondernomen bluspoging sorteerde geen effect. Verzekerde wees ons vanaf buitenaf de plaats aan waar hij zijn laswerkzaamheden in de stal had uitgevoerd.
Door de heer [betrokkene3] is in de stal – op de door verzekerde aangegeven plaats – een forensisch onderzoek ingesteld. De resultaten van dit onderzoek zijn verwoord in het rapport van Biesboer Expertise, nummer 16-115 dat bij mijn rapport is gevoegd. Uit de rapportage blijkt dat het ontstaan van de brand een gevolg kan zijn van de door verzekerde ter plaatse uitgevoerde laswerkzaamheden. (…)”
3.8.
Het (eerste) rapport van Biesboer van 25 april 2016 (16-115 aco) dat bij het Rapport Toedrachtonderzoek is gevoegd en dat is opgesteld door [betrokkene3] (productie 5 MOG), en welk rapport hierna ‘het eerste rapport’ zal worden genoemd, vermeldt over de (mogelijke) brandoorzaak het volgende:
“(…) Vanwege de verregaande destructie kon op basis van alleen het aangetroffen algemene (brand)schadebeeld geen specifiek ontstaansgebied van de brand meer worden vastgesteld. In overleg met de heer [betrokkene2] voornoemd werd, mede gelet op de gevaarzetting, besloten de technische expertise te beperken tot het proberen te verifiëren van hetgeen eerder door de heer [betrokkene1] ter plaatse was medegedeeld, namelijk dat de brand zou zijn ontstaan als gevolg van de door hem verrichte laswerkzaamheden. Op basis van ervaring stelt rapporteur dat een onderzoek naar eventuele andere brandoorzaken vanwege de verregaande destructie en de eerder genoemde gevaarzetting niet meer mogelijk was. (…)”
3.9.
In opdracht van Achmea en Biesboer heeft Efectis Nederland onderzoek verricht naar het brandgedrag van PUR-isolatie afkomstig uit het afgebrande varkensstalcomplex. Dat onderzoek is vastgelegd in een rapport dat is overgelegd als productie 7 MOG en dateert van 11 mei 2016. Uit het onderzoek blijkt dat twee platen PUR-isolatie, die als raamisolatie zouden zijn gebruikt, zijn onderzocht. Het oppervlak aan de ruimte zijde van de plaat was vervuild/stoffig. Het oppervlak van de 20 mm dikke platen was beschadigd, waarschijnlijk als gevolg van de brand in de varkensstal, terwijl de raamzijde van de platen schoon en onbeschadigd was. Door Efectis zijn ontvlambaarheidstesten uitgevoerd om te controleren of het materiaal voldoet aan de criteria voor classificatie E, door het materiaal 15 seconden bloot te stellen aan vuur: “
Onder invloed van de vlam smelt het materiaal en trekt weg van de vlam. Alle proefstukken, op 2 met een grote vlamhoogte na, doven binnen de testduur van 20 seconden. Tweemaal werd een grote vlamhoogte vastgesteld. Het is mogelijk dat de oppervlaktevervuiling hierbij een rol speelde. (…) Aangezien het materiaal binnen de testduur van 20 seconden dooft, is het waarschijnlijk dat ook aan de criteria voor de EN ISO 11925-2 voor klassen B, C en D wordt voldaan. Hierbij wordt de ontvlambaarheid vastgesteld na 30 seconden blootstelling aan een vlam, gevolgd door 30 seconden waarneming. Binnen de totale testduur van 60 seconden mag bij ontbranding van het materiaal de vlamtop niet voorbij een denkbeeldige lijn, 150 mm boven het brandpunt, geraken. (…)
De testresultaten hebben betrekking tot het gedrag van een proefmonster van het product onder de specifieke voorwaarden van de test; zij zijn niet bedoeld om te dienen als enige criterium voor inschatting van het potentiële brandgevaar van het product onder gebruiksomstandigheden
.”
3.10.
In opdracht van Achmea en Biesboer heeft Gabriels Totaal Techniek B.V., hierna te noemen Gabriels, de bedrijfscomputer uitgelezen. De resultaten van de analyse door Gabriels zijn vastgelegd in het rapport van Biesboer van 20 mei 2016 (productie 9 MOG). Geconcludeerd is dat in het voersysteem van de biggen een alarmmelding is gegenereerd om 18.23 uur die om 18.25 is opgeheven, dat wil zeggen, gereset. Door Gabriels zijn tevens de temperatuurgegevens van onder meer kraamafdeling Z15 geanalyseerd. Daaruit kwam het volgende naar voren: “
De temperatuurgegevens worden elke 20 minuten gelogd. De meetpunten bevonden zich vermoedelijk centraal in het midden van een afdeling, onder het verlaagd ventilatieplafond. Op 6 april 2016 (schadedatum) is om 19.01 uur in de afdelingen 15 en 16 een temperatuur verhoging van 2 graden Celsius zichtbaar. Tot 20 minuten daarvoor (18.41 uur) tonen de gelogde temperaturen geen bijzonderheden. Na 19.01 uur zijn geen temperatuurgegevens meer gelogd
.”
3.11.
Op 29 december 2016 heeft Nassau Poort Taxaties en Expertise B.V., hierna te noemen Nassau Poort, in opdracht van MOG een contra expertiserapport (productie 11 MOG) opgesteld. Kort samengevat komt Nassau Poort tot de conclusie dat het niet mogelijk is dat een lasvonk tot het in brand gaan van de isolatieplaat heeft geleid maar dat de mogelijke schadeoorzaak veeleer moet worden gezocht in een door een varken beschadigd of aangevreten snoer van de kabelhaspel. Op dat rapport is een reactie gekomen bij rapport van Biesboer van 13 februari 2017, waarop Nassau Poort bij brief van 28 maart 2017 heeft gereageerd. Biesboer heeft vervolgens op 21 april 2017, 6 juni 2017 en 19 juli 2017 aanvullende rapporten opgesteld.
3.12.
In opdracht van de bank heeft het Brand Technisch Bureau, hierna te noemen BTB,  op 21 december 2017 een rapport uitgebracht (productie 14 bank). Kort samengevat komt BTB tot de conclusie dat de brand zeer waarschijnlijk in het achterste deel van het gebouw is ontstaan, zeer waarschijnlijk als gevolg van een technisch – elektrisch of mechanisch – falen. BTB concludeert voorts dat door Biesboer een eenzijdig en onvolledig onderzoek is uitgevoerd. Biesboer heeft bij rapport van 8 februari 2018 op het rapport van BTB gereageerd waarna BTB weer bij rapport van 2 maart 2018 heeft gereageerd. Biesboer heeft vervolgens op 23 augustus 2018, 9 maart 2020 en 16 november 2020 aanvullende rapporten opgesteld
3.13.
De bank heeft een eerste recht van hypotheek op de opstallen van MOG verkregen en van [bedrijf1] verkreeg de bank een pandrecht eerste in rang op alle roerende zaken van [bedrijf1] , als zekerheden voor aan MOG en [bedrijf1] door de bank verstrekte financieringen. De bank heeft als pandhouder, na openbaarmaking van haar pandrecht aan Achmea bij brief van 10 april 2017, met medeweten en instemming van de curator van [bedrijf1] onderhavige procedure met zaaknummer 20-14 aanhangig gemaakt, waarna beide zaken zijn gevoegd.
3.14.
Op 20 oktober 2017 hebben MOG, Achmea en de bank een vaststellingsovereenkomst tevens houdende overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij Achmea en de bank ieder een bedrag van maximaal € 325.000,00 aan MOG ter beschikking hebben gesteld als lening om te kunnen saneren (productie 8 Achmea). MOG heeft daarvan daadwerkelijk € 295.000,00 opgenomen. Holland Herstel Groep die de saneringswerkzaamheden op 7 april 2016 heeft uitgevoerd en de varkens en biggen heeft afgevoerd, heeft op 12 augustus 2016 een factuur verstuurd aan MOG ter hoogte van
€ 387.231,63 inclusief btw.
3.15.
Op 8 februari 2017 hebben de experts van MOG, de heer [betrokkene7] van Nassau Poort, en de expert van Achmea, de heer J.A. [betrokkene7] , een Akte Benoeming van Experts ondertekend waarbij zij voor aanvang van hun werkzaamheden als derde expert hebben aangewezen de heer [betrokkene8] van EMN Expertise B.V.
In die akte staat voorts, voor zover hier van belang: “
Laatstgenoemde persoon zal, bij gebrek aan overeenstemming tussen de ondergetekende experts, benoemd worden om de omvang van de schade overeenkomstig de in de polis vermelde waardegrondslagen, binnen de grenzen van de schadevaststelling van de benoemde experts en na beide experts gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, bindend vast te stellen.
3. De experts geven aan welke waardegrondslag zij hebben gehanteerd. Als de experts het niet eens zijn over de te hanteren waardegrondslag stellen zij de omvang van de schade vast overeenkomstig alle waardegrondslagen waarvan de toepasselijkheid in het geding is. De experts vermelden in hun taxatie de waarden van de verzekerde zaken onmiddellijk vóór en onmiddellijk ná de gebeurtenis. Ook vermelden zij de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die zaken die voor herstel vatbaar zijn. Verder zal in de taxatie het bedrag van de bereddingskosten en eventueel meeverzekerde opruimingskosten worden vermeld. (…)”
3.16.
Nassau Poort kwam uit op een schadebedrag gebaseerd op de herbouwwaarde van € 24.954.249,00 en een bedrag aan huurderving van € 2.600.000,00. Nassau Poort heeft die bedragen onderbouwd met offertes vastgelegd in een rapport van 26 oktober 2018 (productie 23 MOG). [betrokkene7] kwam uit op een schadebedrag gebaseerd op de herbouwwaarde van € 8.012.623,00 en een bedrag aan huurderving van € 325.000,00. Op
14 maart 2019 is een Akte van Disakkoord ondertekend door de beide experts (productie 9 Achmea).
3.17.
[betrokkene8] van EMN heeft op 5 november 2019 als derde expert een bindend advies uitgebracht (productie 10 Achmea). Hieruit blijkt dat [betrokkene8] een bespreking heeft gehad met beide experts en dat zij gezamenlijk, met [betrokkene1] , op 17 januari 2019 een bezoek hebben gebracht aan het schadeadres. Na het bestuderen van alle relevante documenten en toelichtingen heeft [betrokkene8] , zo staat in het bindend advies te lezen, zelfstandig onderzoek verricht naar de bouwkosten van de verloren gebouwen en functionele inrichtingen. [betrokkene8] heeft het advies eerst in concept opgesteld waarna beide experts in de gelegenheid zijn gesteld daarop te reageren. Om de kosten van herbouw te bepalen heeft [betrokkene8] zich blijkens het bindend advies mede gebaseerd op de kengetallen zoals die kunnen worden afgeleid uit de methodiek van KWIN Veehouderij. Uitgaande van de waarderingsgrond herbouwwaarde uitgaande van hedendaagse materialen en uitgaande van de herbouw op kleinschalige manier van de diverse geschakelde stallen zoals die in de loop van jaren gefaseerd werden gerealiseerd, komt [betrokkene8] uit op een schade gebaseerd op de herbouwaarde van € 8.991.375,00 en een bedrag aan huurderving van € 1.300.000,00.
3.18.
MOG heeft bij brief van 29 november 2019 (productie 27 MOG) de vernietiging van de bindend advies van [betrokkene8] ingeroepen.
3.19.
Achmea heeft een bedrag van € 1.705.772,-- betaald aan de bank ter voorkoming van een kort geding naar aanleiding van door de bank aangekondigde executiemaatregelen.
3.20.
Op 6 augustus 2018 hebben de expert van de curator, de heer [betrokkene9] van DLV en de experts van Achmea, de heren P [betrokkene10] en [betrokkene11] , een Akte Benoeming van Experts opgemaakt waarbij als derde expert is aangewezen de heer P [betrokkene12] van Van Oorschot Agroschade, die bij gebrek aan overeenstemming tussen partijen benoemd wordt om de omvang van de schade overeenkomstig de in de polis vermelde waardegrondslagen, binnen de grenzen van de schadevaststelling van partijen en na beide experts en de curator gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, bindend vast te stellen. Het bindend advies van de derde expert is nog niet gegeven.
4
De vorderingen
4.1.
MOG vordert, na meerdere wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
voor recht zal verklaren dat Achmea verzekeringsdekking dient te verlenen voor de schade ten gevolge van de brand van 6 april 2016;
Achmea zal veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis over te gaan tot het verlenen van verzekeringsdekking aan MOG door vergoeding en uitkering van de schade door de brand, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2016, althans 31 mei 2016, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;
Achmea zal veroordelen tot vergoeding van de integrale proceskosten, advocaatkosten daaronder begrepen en de nakosten, althans de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf 14 dagen na het eindvonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
het rapport van [betrokkene8] van 5 november 2019 (met referentie nummer 1901740600/JvK/bc) ten aanzien van de taxatie van de herbouwschade en ten aanzien van de huurdervingsschade te herzien en/of te vernietigen en de taxatiebedragen opnieuw, in goede justitie, te bepalen overeenkomstig de polis en polisvoorwaarden binnen de bandbreedte van de taxatiebedragen van de wederzijdse experts;
Achmea zal veroordelen tot vergoeding van de kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden vermeerderd met de rente vanaf de diverse facturen althans vanaf de dag van de dagvaarding, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2.
De bank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Achmea zal veroordelen de met [bedrijf1] gesloten verzekeringsovereenkomst na te komen en aldus conform de geldende polisvoorwaarden van de TopLandbouwPolis dekking te verlenen voor de schade die is ontstaan als gevolg van de brand, om de door de bindend adviseur vastgestelde/nog vast te stellen schade aan de bank als pandhouder te voldoen en daarbij te bepalen dat als bij het wijzen van het eindvonnis in deze de bindend adviseur de schade nog niet definitief heeft vastgesteld Achmea aan de bank een voorschot dient te voldoen van                € 1.509.134,--, althans € 370.000,--, in beide gevallen te vermeerderen met de nog (al dan niet krachtens een aanvullende akte van disakkoord) vast te stellen schade van de inventaris en voorraden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, dit alles te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf       7 april 2016 tot de dag der algehele voldoening;
voor recht zal verklaren dat Achmea door in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid de verzekeringsdekking te blijven weigeren onrechtmatig jegens de bank heeft gehandeld, en te bepalen dat Achmea de door de bank in dat kader geleden schade van € 28.495,50 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de diverse factuurdata (te weten € 4.719,-- vanaf 3 augustus 2017, € 5.626,50 vanaf 9 oktober 2017, € 11.253,-- vanaf 8 januari 2018 en € 6.897,-- vanaf 12 maart 2018) tot de dag der algehele voldoening dient te vergoeden;
Achmea zal veroordelen in de kosten van de procedure.
5
Het verweer
5.1.
Achmea concludeert in beide zaken dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de eisende partij niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van de eisende partij in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het vonnis.
6
De deels voorwaardelijke vordering in reconventie in de zaak 19-156
6.1.
Achmea vordert in deels voorwaardelijke reconventie dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
MOG zal veroordelen tot betaling aan Achmea van een bedrag van € 1.705.772,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2018 dan wel vanaf       29 januari 2020;
MOG zal veroordelen tot betaling aan Achmea van een bedrag van € 295.000,-- vanaf de dag waarop het vonnis van de rechtbank (dan wel een uitspraak die daarvoor in de plaats komt) gezag van gewijsde krijgt;
op voorwaarde dat de rechtbank in conventie oordeelt dat Achmea wel dekking dient te verlenen, voor recht te verklaren dat de omvang van de schade aan de gebouwen op basis van herbouwwaarde en de omvang van de schade door huurderving bindend tussen MOG en Achmea is vastgesteld met het rapport van de heer [betrokkene8] van 5 november 2019;
MOG zal veroordelen in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het vonnis.
6.2.
MOG concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van Achmea zal afwijzen met veroordeling van Achmea in de volledige proceskosten.
7
De beoordeling
in beide zaken
7.1.
Vast staat dat de brand een gedekt evenement is onder de verzekering. Achmea doet een beroep op uitsluiting van dekking ingevolge artikel 10.2.2 onder c van de verzekeringsvoorwaarden en artikel 7:952 BW, in welk artikel is bepaald dat de verzekeraar aan de verzekerde geen schade vergoedt indien de verzekerde de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Achmea stelt dat de brand is veroorzaakt door de laswerkzaamheden van [betrokkene1] . Het lassen op slechts enkele centimeters afstand van brandbaar (isolatie)materiaal, zonder maatregelen te treffen om brand te voorkomen, en het vervolgens zonder enige maatregel achterlaten van de laslocatie gedurende drie kwartier, levert zowel merkelijke schuld als onbewuste roekeloosheid op, voor zover [betrokkene1] zich niet bewust was van de aanmerkelijke kans op schade, aldus Achmea. Nu Achmea zich beroept op de uitsluiting van dekking, rust de stelplicht en bewijslast van die stellingen op Achmea.
7.2.
Als meest verstrekkende verweer heeft MOG gesteld dat Achmea geen beroep meer toekomt op de uitsluitingsclausule nu op 23 augustus 2018 – in het kader van een kort geding van MOG tegen Achmea in verband met door de bank aangekondigde executiemaatregelen – een regeling is afgesproken, die erop neerkomt dat de brandschade binnen drie maanden na het bereiken van een akkoord zou worden vastgesteld waarna partijen een termijn van vier weken zouden aanhouden om tot een regeling te komen waarna Achmea tot betaling zou overgaan.
7.3.
Bij brief van 23 augustus 2018 (productie 35 MOG) heeft de raadsman van Achmea aan de advocaten van MOG geschreven, voor zover hier relevant:
“(…)
Achmea is zich ervan bewust dat MOG zich op dit moment in een lastige positie bevindt, gelet op het feit dat Rabobank haar vordering heeft opgeëist en executiemaatregelen heeft aangekondigd, die in afwachting van het kort geding zijn opgeschort. Ook begrijpt Achmea dat aan het doen van een tegenvoorstel naar aanleiding van het voorstel dat zij eerder heeft gedaan mede in de weg staat dat er nog geen schadevaststelling heeft plaatsgevonden. Om hieraan tegemoet te komen en alsnog tot een oplossing te komen, heb ik Achmea bereid gevonden tot het volgende:
Achmea stelt 50% van de vordering die Rabobank op MOG heeft betaalbaar aan Rabobank, in ruil waarvoor Rabobank verder een afwachtende houding inneemt;
Partijen dragen hun experts op om de schade van MOG alsnog in onderling overleg vast te stellen;
Achmea zegt toe om aan de hand van de vastgestelde schadecijfers een serieuze poging te doen om er alsnog met elkaar uit te komen.
Uiteraard geldt als voorwaarde dat het kort geding van dinsdag aanstaande geen doorgang vindt. Het voorgaande voorstel wordt verder gedaan onder voorbehoud van alle rechten en weren. (…)”
7.4.
Nadat de bank voorwaarden had gesteld waarmee Achmea kon instemmen, heeft de raadsman van Achmea bij e-mail van 27 augustus 2018 nog geschreven:
“(…) Op grond van de specificatie van de vordering van Rabobank op MOG, zoals gevoegd bij het bericht van mr. [NAAM]24 augustus 2018, zal een bedrag van € 1.705.772,75 worden overgemaakt. Uiteraard zal dit bedrag worden meegenomen in het schikkingsoverleg dat na vaststelling van de schade van MOG zal plaatsvinden. Cliënte behoudt zich, zoals aangegeven, alle rechten en weren uitdrukkelijk voor, waaronder het recht om dit bedrag (als onverschuldigd betaald) terug te vorderen van MOG indien het overleg onverhoopt niet tot een oplossing tussen partijen mocht leiden. (…)”
7.5.
Het verweer van MOG wordt gepasseerd. Blijkens de hiervoor aangehaalde correspondentie zijn voorstellen gedaan voor vergoeding van 50% van de openstaande vordering van de bank op MOG in het kader van een minnelijke schikking die na de vaststelling van de schade zou worden besproken. Als een minnelijke schikking vervolgens niet tot stand komt omdat de schade niet door twee experts kan worden vastgesteld, zijn partijen niet aan hun eerdere voorstellen gebonden. Daarbij komt dat Achmea expliciet heeft toegevoegd dat zij zich het recht voorbehield om het bedrag als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
Oorzaak van de brand volgens Achmea
7.6.
Achmea heeft gesteld dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de laswerkzaamheden van [betrokkene1] de oorzaak van de brand vormen. Zij heeft zich daarbij allereerst gebaseerd op de verklaring van [betrokkene1] die brand heeft geconstateerd in de buurt van het raam van kraamafdeling Z15 waar hij had gelast en op het feit dat bij de meldkamer van de brandweer de brand was binnengekomen als een brand door laswerkzaamheden. Biesboer heeft in het eerste rapport geconcludeerd dat er geen specifiek ontstaansgebied van de brand meer kon worden vastgesteld vanwege de verregaande destructie. Ter zitting heeft [betrokkene3] verklaard dat het ontstaansgebied wél vast zou staan, maar dat is in tegenspraak met het eerste rapport. Ter zitting heeft [betrokkene3] ook verklaard dat vanuit het vaststaande ontstaansgebied andere mogelijke oorzaken van de brand zijn onderzocht, maar vast staat dat Biesboer aanvankelijk geen andere oorzaken heeft onderzocht. In het eerste rapport staat immers: “
In overleg met de heer [betrokkene2] voornoemd werd, mede gelet op de gevaarzetting, besloten de technische expertise te beperken tot het proberen te verifiëren van hetgeen eerder door de heer [betrokkene1] ter plaatse was medegedeeld, namelijk dat de brand zou zijn ontstaan als gevolg van de door hem verrichte laswerkzaamheden. Op basis van ervaring stelt rapporteur dat een onderzoek naar eventuele andere brandoorzaken vanwege de verregaande destructie en de eerder genoemde gevaarzetting niet meer mogelijk was.”
Vast staat dus dat Biesboer ten tijde van het technisch onderzoek enkel heeft onderzocht of de brand ontstaan zou kunnen zijn door de door [betrokkene1] verrichte laswerkzaamheden.
7.7.
Vanuit die hypothese heeft Biesboer gesteld dat de lasnaad is gelegd op korte afstand van brandbaar isolatiemateriaal. In het eerste rapport is op bladzijde 11 gesteld dat de isolatieplaat die voor het raam zat, geheel was opgebrand. In het tweede rapport van Biesboer (16-115 C aco) is op bladzijde 7 echter gesteld: “
Door rapporteur is eerder gesteld dat niet het raam in brand heeft gestaan maar de isolatieplaat waar dat raam mee was dichtgezet c.q. geblindeerd. Daarmee niet gezegd dat deze isolatieplaat volledig is opgebrand
.” Ter zitting is getracht helder te krijgen hoe [betrokkene3] de kraamafdeling Z15 heeft aangetroffen. [betrokkene3] kon zich echter niet meer herinneren of er voor het bewuste raam isolatiemateriaal zat of niet. Volgens hem kan het, zo verklaarde hij ter zitting, gelet op de afmeting zijn dat de door Efectis geteste isolatieplaat de plaat is die afkomstig is uit het bewuste raam. Als dat juist zou zijn, is de isolatieplaat voor het raam niet volledig verbrand. In latere rapporten wijst Biesboer er op dat mogelijk niet de isolatieplaat brandbaar was maar wel het isolatieschuim waarmee de plaat vastzat in het raamkozijn, het PUR-schuim. Vast staat echter dat het PUR-schuim niet is onderzocht zodat niet kan worden vastgesteld of dit materiaal brandbaar of vlamdovend is. De bank heeft er bovendien op gewezen dat uit het feit dat er foto’s zijn waarop het materiaal zichtbaar is, moet worden afgeleid dat dit niet is opgebrand en dus niet de oorzaak kan zijn geweest van de brand.
7.8.
Biesboer heeft nog aandacht gevraagd voor het feit dat op slechts één plaats bluspoeder is aangetroffen en wel op de dorpel van de raamsparing alsmede in de directe omgeving. Volgens Biesboer is de plaats van aantreffen van het bluspoeder een indicatie voor een specifiek ontstaansgebied. Zij voegt daar echter aan toe (bladzijde 12 van het eerste rapport) dat daarmee niet gezegd kan worden dat de plaats waar als eerste vlammen worden gezien per definitie de ontstaansplaats is.
7.9.
Geconcludeerd wordt dat het technisch onderzoek van Biesboer beperkt was, dat geen ontstaansgebied meer kon worden aangewezen en dat vanwege de omstandigheden – er waren nog levende dieren in het stallencomplex – de verslaglegging van de situatie ter plaatse onvoldoende is.
Vaststaande feiten uit de rapporten en verklaringen
7.10.
Wat staat wel vast in deze zaak? Uit de diverse rapporten en verklaringen blijkt van de volgende feiten.
[betrokkene1] heeft tussen ongeveer 18.00 en 18.15 uur laswerkzaamheden verricht aan een hek van de kraamafdeling Z15, op korte afstand (ongeveer 10 centimeter) van het linker raam. Alle ramen van de kraamzeugstallen waren volgens [betrokkene1] voorafgaand aan de brand geblindeerd met PUR isolatiemateriaal.
7.11.
Om 18.23 uur ging het alarm af. [betrokkene1] heeft het lasapparaat uitgezet en in een kruiwagen in Z15 gelegd waarna hij naar de voerkeuken is gegaan om het alarm te resetten. Dit is gebeurd om 18.25 uur. In de voerkeuken stonden de bedrijfscomputers waarop [betrokkene1] kon aflezen dat het om een storing in de breivoerinstallatie ging. Vervolgens is hij naar de op één na laatste stal in het gedeelte van de opfokzeugen/vleesvarkens gegaan om een blokkade in het voederventiel op te lossen. Volgens [betrokkene1] is hij daar ongeveer 45 minuten mee bezig geweest. Vervolgens is hij via de voerkeuken naar buiten gelopen waar hij de chauffeur van Fransen Gerritsen, een mengvoederbedrijf, heeft begroet. Daarna is hij opnieuw naar Z15 gelopen. Daar constateerde hij brand. Met de in Z15 klaargelegde brandblusser heeft hij getracht de brand bij het linker raam te blussen. Omdat hij de brand niet onder controle kreeg, is hij naar buiten gegaan om de chauffeur van Fransen Gerritsen te verzoeken 112 te bellen. Volgens de chauffeur heeft hij 112 gebeld om 18.56 uur. De melding is bij de meldkamer van de brandweer geregistreerd om 18.58 uur. De Officier van Dienst van de brandweer meldde zich om 19.06 uur ter plaatse en rapporteerde om 19.07 uur een ‘volledig uitslaande, zwarte rook’.
7.12.
Het complex telde twee luchtwasinstallaties achterin het stallencomplex, die de lucht van de verschillende stallen naar de achterkant van het complex afzogen. Er stond die dag (en avond) een harde wind van 4 Beaufort uit zuidwestelijke richting, tegengesteld aan de richting van de afzuiging door de luchtwassers. Bij het betreden door [betrokkene3] van afdeling Z15 bleken 11 zeugen en een 40-tal biggen nog in leven en (zwaar)gewond te zijn, zodat zij geëuthanaseerd moesten worden door een ter plaatse gekomen veearts (zie opmerking rapporteur in het eerste rapport (16-115 aco)).
7.13.
De zeug die het dichtstbij het raam waaraan [betrokkene1] laswerkzaamheden heeft verricht stond, was nog in leven. Op de foto van Biesboer waarop de zeug te zien is, zijn geen brandwonden bij de zeug zichtbaar. Biesboer – en daarmee Achmea – heeft niet kunnen verklaren hoe het kan dat de zeug die vlakbij het gelaste hek stond, en die niet kon keren maar enkel een meter speling naar achteren had, geen zichtbare brandwonden had maar wel vlakbij de brandhaard zou hebben gestaan. Hetzelfde geldt voor het speeltje van de zeug (een kunststof buis) en de zeugkaarten die op ooghoogte per box hingen en niet (geheel) verbrand waren. Als de brand in Z15 zou zijn ontstaan, zou voor de hand hebben gelegen dat het speeltje en de kaarten geheel verbrand zouden zijn en dat de zeug op zijn minst ernstige brandwonden zou hebben.
7.14.
Door Biesboer zijn geen foto’s gemaakt waarop het raam waarbij [betrokkene1] een las heeft gelegd in het geheel zichtbaar is. Partijen zijn het er over eens dat de foto waarop [betrokkene1] buiten achter het raam zichtbaar is, de foto is van het betreffende raam (foto 37 van productie 10 MOG). Daarop is slechts een deel van het raam te zien. Hieruit blijkt niet of er brand- of roetsporen zichtbaar zijn op het raam of dat de ruit zelf is gesprongen door de hitte. Als de brand in Z15 zou zijn ontstaan, zou het voor de hand hebben gelegen dat de ruit zou zijn gesprongen van de hitte of roetsporen zou hebben vertoond.
7.15.
Onduidelijk is bovendien of de isolatieplaten nog tegen het raam van Z15 zaten toen [betrokkene3] de ruimte is binnengegaan op 7 april 2016. Vast staat dat op de foto van het betreffende raam [betrokkene1] van buiten te zien is, zodat er op het moment van het maken van de foto geen isolatiemateriaal (meer) voor het raam zat. Op andere foto’s van andere kraamafdelingen is nog wel isolatiemateriaal voor de ramen zichtbaar. In het eerste rapport van Biesboer staat dat door [betrokkene3] twee ramen van buitenaf zijn ingeslagen en het isolatiemateriaal is weggehaald. Het kan om het linker raam van Z15 gaan. Door [betrokkene3] is ter zitting verklaard dat voor hem – van buitenaf – niet duidelijk was achter welk raam Z15 zich bevond. Ook in het rapport van Biesboer van 20 mei 2016 (productie 2 Achmea, 16-115 A aco) is zulks door Biesboer erkend: “
De globale posities van de twee ramen zijn weergegeven op een uitsnede van de voormelde plattegrond
.”
7.16.
In kraamafdeling Z15 is de temperatuur om de 20 minuten gelogd. De sensor hing volgens [betrokkene1] op ongeveer 1,5 meter hoogte van de vloer aan het plafond en bevond zich dichterbij het raam dan bij de deur van de kraamafdeling. De temperatuur in Z15 vertoonde op 18.41 uur nog geen afwijking, terwijl die op 19.01 uur een lichte temperatuurstijging van 2 graden Celsius aangaf. Biesboer – en daarmee Achmea – heeft niet kunnen verklaren dat de temperatuur in Z15 om ongeveer 19.01 uur (of, in ieder geval tussen 18.41 en 19.01 uur) slechts twee graden is gestegen terwijl de brand om ongeveer 18.45 of 18.50 uur al zodanig heftig was dat [betrokkene1] de brand niet met een brandblusser onder controle kreeg. De rechtbank komt tot een vaststelling van die laatste tijdstippen als wordt terug geredeneerd vanaf het moment dat de brand volgens de chauffeur is gemeld, op 18.56 uur. Vóór die tijd heeft [betrokkene1] getracht met een brandblusser de brand te blussen, waarna hij, toen de blusser leeg was, naar voren is gelopen om de chauffeur te vragen de brandweer te bellen. Aangenomen mag worden dat [betrokkene1] enkele minuten bezig is geweest om te proberen de brand te blussen en naar voren te rennen om de chauffeur te waarschuwen. Overigens gaat ook Biesboer er in haar (eerste) rapport van uit dat de brand tussen 18.41 en enkele minuten voor 18.59 uur tot ontwikkeling moet zijn gekomen. Door de expert van BTB is ter zitting uitgelegd dat, zelfs al voert de luchtwasinstallatie alle gassen direct af om die naar achteren te blazen, dat dan nog de stralingshitte zodanig is dat die een sterke temperatuurstijging had moeten veroorzaken. Dat die sterke temperatuurstijging niet is geconstateerd, is een contra indicatie voor het ontstaan van de brand in Z15.
7.17.
Biesboer is ervan uitgegaan dat brandbaar materiaal in Z15 – of dit nu de isolatieplaten of het PUR-schuim is geweest, brand zou hebben gevat door een lasvonk of lasspetter waardoor de Dupanel dakplaten – waarvan tussen partijen vast staat dat die uiterst brandbaar zijn – in brand zijn gevlogen. Via de luchtkanalen boven de dakplaten heeft de brand zich vervolgens – tegen de windrichting in – razendsnel kunnen verspreiden. Daarbij gaat Biesboer uit van twee veronderstellingen, te weten dat zich brandbaar materiaal bevond in de directe omgeving van het laswerk en dat de luchtwasinstallatie, die de lucht afvoerde naar de achterkant van het complex, (in ieder geval nog enige tijd) in werking was. Ter zitting is komen vast te staan dat de gegevens van de computer die de luchtwasinstallatie regelt niet zijn onderzocht en uitgelezen door (een deskundige van de zijde van) Achmea, hoewel dat volgens [betrokkene1] nog wel had gekund. Of het juist is dat de brand zich naar achteren heeft kunnen verplaatsen of dat het juist is, zoals de expert van BTB op de zitting heeft verklaard, dat de brand moet zijn ontstaan in het achterste deel van het stallencomplex, valt niet meer te achterhalen. Vast staat wel dat Biesboer geen onderzoek heeft verricht naar het achterste deel van het stallencomplex, terwijl door [betrokkene3] niet is betwist dat het meest destructieve deel van de brand een aanwijzing kan zijn voor het ontstaansgebied.
Conclusie over de dekking
7.18.
Op grond van bovenstaande moet worden geconcludeerd dat Achmea onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die haar beroep op de uitsluiting van dekking kunnen dragen. Achmea is dan ook gehouden dekking te verlenen.
7.19.
Het verweer dat MOG en de bank niet meer in staat waren om ter plaatse nog een contra-expert een brandonderzoek te laten uitvoeren, kan onbesproken blijven nu dat verweer, indien juist, niet tot een andere slotsom leidt. Hetzelfde geldt voor het subsidiaire verweer van de bank dat geen sprake is van roekeloosheid omdat [betrokkene1] wel degelijk voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Ook dit verweer behoeft geen bespreking nu is overwogen dat Achmea dekking dient te verlenen.
Voorts in de zaak 19-156
7.20.
Op 26 oktober 2018 heeft Nassau Poort de schade volgens MOG becijferd, zulks aan de hand van offertes (productie 23 MOG). De schadebecijfering door [betrokkene7] , de expert van Achmea, bevindt zich niet tussen de stukken. Het bindend advies van [betrokkene8] van 5 november 2019 maakt melding van het feit dat [betrokkene8] van [betrokkene7] onder meer een begroting van een vergelijkbaar object heeft ontvangen alsmede twee schadeberekeningen met specificatie. Die gegevens bevinden zich ook niet achter het bindend advies van [betrokkene8] .
Bindend advies
7.21.
Bij brief van 29 november 2019 heeft MOG de vernietiging van het bindend advies ingeroepen. MOG heeft ter onderbouwing gesteld dat het bindend advies van [betrokkene8] feitelijk onjuist is omdat die is gebaseerd op een niet van toepassing zijnde methodiek, niet, althans onvoldoende, is gemotiveerd en niet volgens de polisvoorwaarden is vastgesteld. Er kan geen gebondenheid bestaan aan die beslissing omdat die in verband met de inhoud en wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert MOG onder meer aan dat [betrokkene8] niet onafhankelijk is omdat hij betaald wordt door Achmea en omdat kennelijk overleg tussen Achmea en [betrokkene8] heeft plaatsgehad over de grondslag van het bindend advies.
7.22.
Achmea heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van overleg of aansturing van [betrokkene8] . Overleg over de inhoud heeft enkel plaatsgehad met de beide experts; Achmea heeft slechts contact gehad met [betrokkene8] , blijkens ook de door MOG als productie 24 overgelegde correspondentie, over de datum waarop [betrokkene8] met het bindend advies zou komen. Beide partijen zijn bovendien via de wederzijdse experts in de gelegenheid geweest hun standpunt kenbaar te maken. MOG heeft niet met stukken onderbouwd aangetoond dat de bemoeienis van Achmea met de totstandkoming van het bindend advies verder ging dan uit deze correspondentie blijkt. Het enkele feit dat Achmea de derde deskundige betaalt in plaats van de verzekerde, brengt nog niet met zich dat sprake is van afhankelijkheid van de verzekeraar. De polisvoorwaarden leggen dit immers op. De rechtbank volgt MOG dan ook niet in haar stellingname dat [betrokkene8] niet onafhankelijk zou zijn.
7.23.
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:904 BW is een bindend advies slechts vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uitgangspunt is dus dat gebondenheid aan een bindend advies bestaat. Een vordering tot vernietiging door de burgerlijke rechter kan slechts marginaal worden getoetst. Uit het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:2696) volgt dat wanneer partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door een derde te geven beslissing, alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen maken.
7.24.
Ingevolge de verzekeringsvoorwaarden (Schaderegeling Verzekeringsvoorwaarden bedrijven Compact Polis Agrarisch versie 5.5. januari 2016, pagina 15) dient de omvang van de schade en de hoogte van de kosten te worden vastgesteld ofwel in onderling overleg, ofwel, bij onderling goedvinden, door één expert, ofwel, als partijen dat wensen, door twee ter zake deskundige experts, waarvan er één wordt benoemd door de verzekerde en één door de verzekeraar. “
In het laatstgenoemde geval moeten de experts voordat ze met hun werkzaamheden beginnen, een derde expert benoemen. Als de eerste twee experts niet tot overeenstemming kunnen komen, stelt de derde expert de schade vast. Hij blijft daarbij binnen de grenzen van de beide eerdere schadevaststellingen. Zijn vaststelling is bindend, zowel voor de verzekerde als voor
ons
. (…) Alle experts hebben het recht andere personen te raadplegen. De schadevaststellingen van de expert(s), waarbij onder meer gebruik wordt gemaakt van de opgaven en inlichtingen die de verzekerde heeft verstrekt, zal gelden als enig bewijs van de hoogte van de schade. Als
wij
meewerken aan de vaststelling van de schade, betekent dat niet automatisch dat
wij
de schade vergoeden
.”
7.25.
Vast staat dat [betrokkene8] heeft voldaan aan de procedure als vastgelegd in de verzekeringsvoorwaarden; hij heeft gebruik gemaakt van de schadevaststellingen van de beide experts en is gebleven binnen de bandbreedte van de beide eerdere schadevaststellingen. Evenwel is voor partijen en voor de rechtbank niet duidelijk – en door [betrokkene8] niet met stukken onderbouwd inzichtelijk gemaakt – op welke wijze [betrokkene8] tot het door hem becijferde bedrag aan schade is gekomen. Uit de als productie 24 MOG overgelegde correspondentie volgt dat door [betrokkene8] bij een adviseur van installaties en bij Aannemersbedrijf Hoes informatie of offertes zouden zijn of worden opgevraagd maar daarvan blijkt niets uit het bindend advies van [betrokkene8] , behalve dan dat Hoes nimmer een herstelbegroting zou hebben aangeleverd. Evenmin blijkt uit het bindend advies waarom [betrokkene8] heeft gemeend zich mede te kunnen baseren op de kengetallen zoals die kunnen worden afgeleid uit de methodiek van KWIN Veehouderij en op welke kengetallen hij zich dan heeft gebaseerd.
[betrokkene8] zou zelfstandig onderzoek hebben verricht naar de bouwkosten van de verloren gebouwen en functionele inrichtingen, maar waaruit dat zelfstandig onderzoek heeft bestaan, wordt niet duidelijk.
7.26.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet voldoende duidelijk wordt gemotiveerd hoe [betrokkene8] tot het schadebedrag is gekomen zodat sprake is van een motiveringsgebrek. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 maart 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV1706) bepaald dat het niet is uitgesloten dat het gebrek van het ontbreken van een motivering achteraf wordt geheeld doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bindend adviseur tot zijn bevindingen is gekomen. Daartoe is hier aanleiding nu de experts, voorafgaand aan hun werk, reeds [betrokkene8] als bindend adviseur hebben aangewezen, nu vast staat dat [betrokkene8] met beide experts heeft gesproken en hen beide een concept van het bindend advies heeft toegezonden, terwijl ook vast staat dat [betrokkene8] de procedure heeft gevolgd zoals vastgelegd in de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden.
7.27.
De rechtbank zal in de zaak 19-156 een voortzetting van de mondelinge behandeling gelasten waarbij ook [betrokkene8] zal worden uitgenodigd om – alsnog – een toelichting te geven op het door hem becijferde schadebedrag.
Huurwaarde
7.28.
De wederzijdse experts waren het erover eens dat de huurwaarde € 325.000,00 per jaar bedraagt. Nassau Poort was van mening dat de herbouwperiode op 8 jaar zou moeten worden gesteld, terwijl [betrokkene7] zou zijn uitgegaan van een herbouwperiode van één jaar. [betrokkene8] heeft de huurderving getaxeerd op vier jaar, zijnde een bedrag van          € 1.300.000,00. Vast staat dat de polisvoorwaarden geen maximumtermijn kennen.
7.29.
Achmea heeft betwist dat zij gebonden is aan het bindend advies voor zover dat betrekking heeft op de huurderving omdat bij de vaststelling van de huurderving is geabstraheerd van het feit dat [bedrijf1] , de huurder van MOG, ten tijde van de brand failliet was. MOG zou volgens Achmea ook zonder brand geen huurinkomsten hebben gehad omdat [bedrijf1] voorafgaand aan de brand al was gefailleerd en de curator de huur heeft opgezegd. De huurderving is dus niet het gevolg van de brand maar van het faillissement van [bedrijf1] . Bovendien, zo stelt Achmea, bestaat ingevolge het bepaalde in artikel 5.3 van de ToplandLandbouwPolis geen aanspraak op verlies van huurinkomsten vanaf twee maanden na het ontstaan van de brand als het gebouw niet daadwerkelijk wordt hersteld.
7.30.
MOG heeft, onder verwijzing naar de opzeggingsbrief van de curator van 13 april 2016 gesteld dat de huur is opgezegd vanwege de brand en niet vanwege het faillissement. Daarbij komt, zo heeft MOG gesteld, dat zij haar stallen, zonder brand, aan een derde had kunnen verhuren.
7.31.
Weliswaar is het juist dat de curator ingevolge zijn brief van 13 april 2016 aan MOG (productie 28 MOG) de pachtovereenkomst heeft ontbonden omdat de stallen door brand volledig zijn tenietgegaan, maar de curator heeft subsidiair de overeenkomst opgezegd ingevolge artikel 39 van de Faillissementswet. Ook zonder de brand zou de curator dus de huurovereenkomst tussen MOG en [bedrijf1] hebben opgezegd vanwege het faillissement. Evenwel heeft MOG gesteld dat zij de stallen zonder de brand had kunnen verhuren aan een derde. Achmea is hierop niet meer ingegaan ter zitting. De rechtbank kan zich echter voorstellen dat hierover (ook) het debat kan gaan tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling.
7.32.
Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling zal verder worden onderzocht of partijen het op een of meer punten (van de schadevaststelling) met elkaar eens kunnen worden.
7.33.
Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
Deels voorwaardelijke eis in reconventie
7.34.
Nu de vordering in conventie (grotendeels) wordt toegewezen en Achmea dekking dient te verlenen, wordt toegekomen aan de beoordeling van de deels voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie. Achmea vordert voor recht te verklaren dat de omvang van de schade aan de gebouwen op basis van herbouwwaarde en de omvang van de schade door huurderving bindend is vastgesteld met het rapport van [betrokkene8] . Zoals hiervoor reeds is overwogen, dient na de toelichting van [betrokkene8] tijdens de voort te zetten mondelinge behandeling te worden geoordeeld of het motiveringsgebrek kan worden geheeld of niet. Iedere beslissing op de vorderingen in reconventie zal dan ook worden aangehouden.
Voorts in de zaak 20-14
7.35.
Vast staat dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:229 BW er van rechtswege een pandrecht komt te rusten op alle vergoedingen die in de plaats treden van het verbonden goed. Nu is overwogen dat Achmea dekking dient te verlenen van de schade als gevolg van de brand, ook aan [bedrijf1] , komt de vordering van [bedrijf1] ten gunste van de bank (en van de curator, voor zover de uitkering de vordering van de bank op de boedel te boven gaat). Niet betwist is immers dat [bedrijf1] reeds voor het faillissement in verzuim verkeerde en dat de bank haar pandrecht openbaar heeft gemaakt, waardoor zij inningsbevoegd is geworden.
7.36.
Zoals hiervoor is overwogen, dient Achmea dekking te verlenen, ook voor de schade die is ontstaan als gevolg van de brand aan de zijde van [bedrijf1] . De bank vordert hiernaast om de door de bindend adviseur vastgestelde of nog vast te stellen schade aan de bank als pandhouder te voldoen. Vast staat dat de bindend adviseur in deze zaak nog geen advies heeft uitgebracht, zodat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen. Namens de bank is ter zitting overigens meegedeeld dat het bindend advies waarschijnlijk door de betrokken partijen, Achmea en de bank, zal worden gevolgd, zodat ervan wordt uitgegaan dat partijen onderling de hoogte van de schade zullen vaststellen.
7.37.
De bank heeft, voor het geval de bindend adviseur de schade nog niet definitief heeft vastgesteld een voorschot gevorderd ter hoogte van € 1.509.134,00, althans van           € 370.000,00. Het eerste bedrag ziet blijkens de concept Akte van Disakkoord die nog niet is getekend (productie 17 van de bank) op een schadevaststelling door [betrokkene9] namens DLV Intensief Advies B.V., optredend als expert namens de curator, en het tweede bedrag ziet op een schadevaststelling door [betrokkene11] en [betrokkene10] , optredend als expert voor Achmea. Gelet op het feit dat de bindend adviseur volgens de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden binnen de bandbreedte van die beide schadevaststellingen moet blijven zodat de uitkering nooit lager kan zijn dan € 370.000,00, is een bedrag van
€ 370.000,00 aan de bank toewijsbaar.
7.38.
De bank heeft gevorderd de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit voorschot vanaf 7 april 2016 tot de dag der algehele voldoening. Achmea heeft verschuldigdheid betwist.
7.39.
De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet van toepassing op betalingen wegens schadeloosstelling, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen. De wettelijke rente over het voorschot kan worden toegewezen, evenwel niet vanaf 7 april 2016 omdat het hier een voorschot betreft, maar vanaf datum dagvaarding, 30 december 2019.
7.40.
Daarnaast heeft de bank een verklaring voor recht gevorderd dat Achmea in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de verzekeringsdekking te blijven weigeren en vordert zij de schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door Achmea.
7.41.
Achmea heeft hier tegenin gebracht dat zij zich mag verlaten op de expertise van Biesboer, zodat van onrechtmatig handelen geen sprake kan zijn. Bovendien wijst Achmea er op dat de norm die zij zou hebben geschonden niet strekt ter bescherming van de bank als pandhouder.
7.42.
Achmea wordt gevolgd in dit standpunt. Het enkele feit dat een procespartij op basis van een deskundigenrapport een stelling inneemt die uiteindelijk niet in rechte wordt gehonoreerd, brengt nog niet met zich dat die partij dan jegens de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij komt dat, zelfs al zou door Achmea onrechtmatig zijn gehandeld jegens [bedrijf1] , er geen verplichting van Achmea bestaat tot schadevergoeding jegens de bank nu de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (relativiteit). De vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen of handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid zal dan ook worden afgewezen.
7.43.
Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij het salaris advocaat [NAAM]. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
dagvaarding 		€      99,01
griffierecht		   4.131,00
salaris advocaat
4.804,00
(2 punten x tarief € 2.402)
Totaal			€ 9.034,01
7.44.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
8
De beslissing
De rechtbank
in de zaak 19-156
8.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
6 januari 2021
voor het inleveren van verhinderdata over de maanden februari tot en met mei 2021 voor de voort te zetten mondelinge behandeling aan beide zijden, waarbij Achmea ook de verhinderdata van [betrokkene8] zal dienen op te geven en ervoor dient zorg te dragen dat [betrokkene8] tegen de later te bepalen zittingsdatum wordt opgeroepen om het bindend advies nader te motiveren,
8.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak 20-14
8.3.
veroordeelt Achmea om de met [bedrijf1] gesloten verzekeringsovereenkomst na te komen en aldus conform de geldende polisvoorwaarden van de ToplandLandbouwPolis dekking te verlenen voor de schade die is ontstaan als gevolg van de brand,
8.4.
bepaalt dat nu bij het wijzen van dit vonnis de bindend adviseur de schade nog niet definitief heeft vastgesteld Achmea aan de bank een voorschot dient te voldoen van             € 370.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 2019, de dag der dagvaarding,
8.5.
veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 9.034,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.6.
veroordeelt Achmea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Achmea niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
8.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van 8.5. en 8.6.,
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.
KH/Vr/St