ECLI:NL:RBAMS:2021:2551
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/682207 / HA ZA 20-376
Vonnis van 19 mei 2021
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.S. van Zaal te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 maart 2020, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de akte overlegging producties van [eiseres] ,
het tussenvonnis van 28 oktober 2020, waarbij een mondelinge behandeling van partijen is bepaald op16 februari 2021,
de akte van [eiseres] van 17 maart 2020 waarin zij om vonnis vraagt.
1.2.
In deze zaak heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaat [NAAM][gedaagde] heeft zich voor de mondelinge behandeling onttrokken. Nadat aan [gedaagde] uitstel voor advocatenstelling is gegeven en geen nieuwe advocaat [NAAM], heeft [eiseres] vonnis gevraagd. Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij akte van 31 juli 2007 droeg de besloten vennootschap [naam vennootschap] B.V. (hierna: [naam vennootschap] ) aan haar bestuurder [gedaagde] over het bloot eigendom, onder het voorbehoud van het recht van erfpacht, van:
het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend te (…) Amsterdam, [adres] boven (…) uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel- woonhuis (…) aan de [adres] (…).
2.2.
Op grond van de leveringsakte zijn op het voorbehouden recht van erfpacht de Algemene Bepalingen voor Voortdurende Particuliere Erfpacht 2006 (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. De Algemene Bepalingen luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“
Artikel 12
Wijzigingen in de erfpacht bij het einde van het tijdvak
1. Bij de aanvang van een nieuw tijdvak vindt herziening van de canon plaats. De canon wordt door de grondeigenaar vastgesteld op basis van een opnieuw berekende grondwaarde en het canonpercentage, geldende in het jaar van kennisgeving als bedoeld in lid 3.
2. Bij de berekening van de grondwaarde wordt uitgegaan van:
a. de bij de aanvang van het nieuwe tijdvak toepasselijke algemene en bijzondere
bepalingen;
b. een redelijke toedeling van een deel van de gezamenlijke waarde van het perceel en de opstallen aan het perceel;
c. de onderhandse verkoopwaarde van normaal onderhouden percelen en opstallen in
verhuurde of gebruikte staat.
3. Ten minste drie jaar vóór de aanvang van een nieuw tijdvak geeft de grondeigenaar schriftelijk aan de erfpachter kennis van de toepasselijkheid van eventuele nieuwe Algemene Bepalingen en de op basis van het bepaalde in de leden 1 en 2 door hem berekende nieuwe grondwaarde en nieuwe canon.
4. Indien de erfpachter zich niet kan verenigen met de nieuwe grondwaarde en nieuwe canon, doet hij hiervan binnen drie maanden na ontvangst van de kennisgeving schriftelijk mededeling aan de grondeigenaar. In dat geval worden de grondwaarde en de canon met inachtneming van het bepaalde in de leden 1 en 2 vastgesteld door deskundigen. De door deskundigen vastgestelde grondwaarde en canon worden zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de grondeigenaar en de erfpachter ter kennis gebracht.
(…)
Artikel 13
Herziening van de canon in geval van wijziging van het gebruik of de bebouwing
1. Herziening van de canon kan voorts plaatsvinden in de volgende gevallen:
a. indien een met toestemming van de grondeigenaar veranderd gebruik van het perceel en/of opstallen, gelet op de door deze gebruiksverandering tot stand gekomen aardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop het veranderd gebruik is aangevangen. (…);
b. indien een met toestemming van de grondeigenaar gerealiseerde wijziging van de bestaande opstallen en/of met toestemming van de grondeigenaar gestichte nieuwe bebouwing, gelet op de door deze wijziging en/of bebouwing tot stand gekomen waardevermeerdering van het perceel, daartoe redelijkerwijs aanleiding geeft, zulks met ingang van de datum waarop de wijziging van de bestaande opstallen en/of gestichte bebouwing is gerealiseerd.
(…)
Artikel 26
Boete
1. Wegens het niet, niet tijdig of niet behoorlijk voldoen aan enige verplichting uit de algemene of de bijzondere bepalingen, kan de grondeigenaar besluiten de erfpachter een boete op te leggen van ten hoogste tienmaal het bedrag van de alsdan geldende canon. De boete moet worden betaald binnen een maand na ontvangst van het schrijven waarin de boete is opgelegd.
2. Indien de canon is vooruitbetaald, wordt voor de toepassing van het vorige lid uitgegaan van de canon alsof deze niet was vooruitbetaald.
3. Naast de bedoelde boete kan de grondeigenaar een extra boete vorderen voor elke dag of gedeelte van een dag dat de niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming voortduurt. Deze extra dagboete zal ten hoogste drie procent (3%) van de canon bedragen.”
2.3.
In een notariële akte van 8 januari 2008 staat:
“a. de heer (…) [gedaagde] (…) hierna te noemen: “partij B” (…)
b. [naam vennootschap] B.V. (…) hierna te noemen: “partij A en/of erfpachter”, hierna tezamen te noemen: de gerechtigde. (…)
BESTAANDE SITUATIE
Partij A is bloot eigenaar en partij B is erfpachter van het navolgende registergoed:
Het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen gelegen op de eerste, tweede, derde en zolderverdieping van het gebouw, alsmede het trappenhuis, plaatselijk bekend te (…) [adres] boven (…) uitmakende het vier/vijfde (4/5) aandeel in de gemeenschap omvattende het winkel- woonhuis (…) aan de [adres] (…).
SPLITSINGSVOORNEMEN
1. De gerechtigde heeft besloten over te gaan tot ondersplitsing in appartementsrechten (…) van het registergoed (…).
3. Het registergoed zal omvatten vier appartementsrechten (…).”
2.4.
Bij notariële leveringsakte van 8 januari 2008 leverde [naam vennootschap] aan [eiseres] :
“het voortdurend recht van particuliere erfpacht, eigendom van de heer (…) [gedaagde] (…) van een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de derde verdieping (…) [adres] -IIII (…).
De koopprijs van het verkochte bedraagt
honderd tachtig duizend euro
(…).
D. GARANTIES VAN DE VERKOPER
(…)
21. Op het verkochte zijn van toepassing:
1. de Algemene bepalingen voor voortdurende particuliere erfpacht 2006 (…)”
2.5.
Bij notariële akte van 2 juni 2008 verbeterde de notaris de omschrijving van het registergoed in de onder 2.4 genoemde leveringsakte als volgt:
“het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de derde verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend te 1094 GX Amsterdam [adres] -III (…).”
2.6.
De notaris verbeterde op 2 juni 2008 ook de onder 2.3 genoemde notariële akte.
2.7.
In een brief van 6 september 2013 schreef een notaris aan onder meer [eiseres] :
“
Conclusie
U vroeg ons kantoor om een “groene” opinie. Helaas is dat niet mogelijk op grond van het vorenstaande, integendeel: op grond van de voorwaarden die de NVB stelt komen wij uit op een “rode” opinie.
Hieronder zal ik de punten die een probleem vormen kort bespreken.
U zou contact kunnen opnemen met de heer [gedaagde] om de voorwaarden op deze punten zodanig aan te passen dat er wel een “groene” opinie kan worden afgegeven. Wij hebben dit reeds bij hem ter sprake gebracht en hij staat hier niet onwelwillend tegenover.
1. Opinie vraag 7.3.2: herziening canon bij wijziging bestemming levert een oranje code op.
Deze bepaling dient te vervallen: geen herziening canon bij bestemmingswijziging.
2. Opinie vraag 7.3.3 en 7.3.4: nieuwe canon en grondwaarde worden door de bloot eigenaar vastgesteld bij herziening (artikel 12 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hiervoor dient een objectieve grondslag te worden vastgesteld, bijvoorbeeld geen herziening van de grondwaarde, voortaan jaarlijkse indexatie in plaats van herziening.
3. Opinie vraag 9: bloot eigenaar kan eenzijdig de erfpachtvoorwaarden wijzigen na verloop van het tijdvak (artikel 12 lid 3 erfpachtvoorwaarden). Dit levert een rode code op. Hier dient te worden aangepast dat het van toepassing verklaren van nieuwe algemene voorwaarden niet kan zonder medewerking van de erfpachter en diens eventuele hypothecair financier.”
2.8.
Op 11 oktober 2017 heeft rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een geschil tussen een ander lid van de Vereniging van Eigenaren [adres] -boven (hierna: de VvE) en [gedaagde] . In deze zaak vorderde dat lid van de VvE samengevat primair een verklaring voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen nietig zijn, althans vernietigd zijn, met de bepaling dat het te wijzen vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers en subsidiair een veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan wijziging van artikelen 12 en 23 van de Algemene Bepalingen, zodanig dat er een “groene” notariële opinie wordt afgegeven. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen tussen (de rechtsopvolgers van) [gedaagde] en (de rechtsopvolgers van) de eisende partij in dat geschil geen werking hebben (zie rechtbank Amsterdam 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7364).
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – (primair) een verklaring voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen nietig zijn, althans vernietigd zijn, althans (subsidiair) een verklaring voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen geen werking hebben tussen [gedaagde] en [eiseres] en haar rechtsopvolgers. Zij vordert daarbij steeds dat het te wijzen vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers, en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat het onderhavige geschil ten aanzien van de feiten en ingenomen juridische standpunten voor een groot deel overeenkomsten vertoont met het geschil uit het eerdergenoemde vonnis (overweging 2.8) van deze rechtbank. Wegens praktische overwegingen zal de rechtbank in dit vonnis – daar waar de beoordeling overeenkomt met die uit het eerder gewezen vonnis – de overwegingen uit het eerdere vonnis (integraal) overnemen.
4.2.
In deze zaak gaat het om het volgende. [gedaagde] is de particuliere erfverpachter van de woning van [eiseres] . De toepasselijke Algemene Bepalingen maken de woning voor een toekomstige koper moeilijk financierbaar – zoals blijkt uit de afgegeven “rode” opinie – en, aldus [eiseres] , belemmeren [eiseres] bij het verkopen van de woning. [eiseres] stelt dat de Algemene Bepalingen algemene voorwaarden zijn in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast is volgens [eiseres] de Europese richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) van toepassing op de Algemene Bepalingen en bevat de Algemene Bepalingen onredelijk bezwarende bedingen. Die bedingen zijn, volgens [eiseres] , nietig of vernietigbaar, althans missen werking tussen partijen.
4.3.
De rechtbank zal toetsen of de Richtlijn van toepassing is en indien dat het geval is of de bedingen oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn en of de bedingen naar nationaal recht onevenredig bezwarend en vernietigbaar zijn.
Bevoegdheid tot vernietiging verjaard?
4.4.
[gedaagde] voert als verweer aan dat [eiseres] geen beroep meer kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a BW, omdat het beroep is verjaard. Daartoe stelt [gedaagde] dat [eiseres] zich reeds op 6 september 2013 bewust was van de implicaties van de door haar bestreden bepalingen. Omdat [eiseres] wenst de bestreden bepalingen van de Algemene Bepalingen te vernietigen, onder verwijzing naar de erfpachtopinie van de notaris, is zij zelf van mening dat het beroep op vernietiging haar vanaf dat moment toekomt, of wel ‘ten dienste staat’, aldus [gedaagde] . Ingevolge artikel 6:235 lid 4 BW juncto artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint de driejarige verjaringstermijn van artikel 3:52 BW op dat moment te lopen. Dit betekent dat de verjaringstermijn is aangevangen op 7 september 2013 en is geëindigd, na verloop van drie jaren, op 6 september 2016.
4.5.
Artikel 6:235 lid 4 BW bepaalt ten aanzien van de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 234 BW in het algemeen dat de termijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 onder d BW begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Artikel 3:52 lid 1 sub d BW geeft een restregeling voor de verjaring van die vernietigingsbevoegdheden waarvoor in de wet geen afzonderlijke verjaringsregel is gegeven. De rechtbank oordeelt dat de restregel van artikel 3:52 BW gelet op deze juridische structuur van de verjaringsregeling niet aan de orde is, aangezien de verjaringstermijn expliciet bepaald is in artikel 6:235 lid 4 BW. Dat is drie jaren na de dag, volgende op de dag waarop een beroep op het beding is gedaan. Door geen van de partijen is een beroep gedaan op een van de bestreden artikelen in de Algemene Bepalingen. Het verweer dat een eventuele vernietigingsbevoegdheid reeds is verjaard, slaagt daarom niet.
Toepasselijkheid Richtlijn 93/13/EU
4.6.
[gedaagde] betwist dat de Richtlijn van toepassing is. Hij voert aan dat de overeenkomst tussen hem en [eiseres] niet valt onder de reikwijdte van de Richtlijn, omdat deze slechts werking heeft ten aanzien van overeenkomsten die zijn gesloten tussen een consument en een verkoper. Tussen [gedaagde] en [eiseres] is geen sprake geweest van verkoop van goederen of het aanbieden van diensten in de zin van de Richtlijn. [gedaagde] voert aan dat hij niet als verkoper kwalificeert in de zin van de Richtlijn, hij handelt namelijk nadrukkelijk niet in het kader van zijn privaatrechtelijke beroepsactiviteit. Ook [eiseres] kwalificeert volgens [gedaagde] niet als consument in de zin van de Richtlijn. Hij voert daartoe aan dat ervan uitgegaan moet worden dat [eiseres] – aangezien zij woonachtig is in [woonplaats] en de woning is gelegen in Amsterdam – de woning verhuurt. Zij handelt daarmee voor doeleinden die binnen een bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.
4.7.
De rechtbank overweegt als volgt. De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten tussen verkopers en consumenten (zie artikel 6 van de Richtlijn) waarbij een verkoper is gedefinieerd als “
iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die (…) handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit
.” [gedaagde] verricht een dienst, namelijk het ter beschikking stellen van het gebruik van het appartement, tegen betaling van de jaarlijkse canon. Dat is een privaatrechtelijke beroepsactiviteit, zoals bedoeld in de Richtlijn, net zoals de publiekrechtelijke uitgifte in erfpacht een publiekrechtelijke beroepsactiviteit van overheidslichamen is (vgl. Hoge Raad, 29042016, ECLI:NL:HR:2016:769). Daarvoor is niet vereist dat het uitbaten van vastgoed het enige “beroep” (in de zin van onderneming of dienstbetrekking) van [gedaagde] is. Ook is niet relevant dat [naam vennootschap] de verkopende partij is geweest en evenmin is van belang dat de Algemene Bepalingen op goederenrechtelijk wijze tussen [eiseres] en [gedaagde] zijn gaan gelden.
4.8.
Artikel 4 van de Richtlijn bepaalt “
dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft”
. De rechtbank kijkt daarom bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] een consument is, in de zin van de Richtlijn, naar het moment van het sluiten van de overeenkomst. Onbetwist is vast komen te staan dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst handelde voor doeleinden die buiten haar bedrijfs- of beroepsactiviteit vielen en zij dus een consument – in de zin van artikel 2 sub b van de Richtlijn – was. Dat de hoedanigheid van [eiseres] enige tijd later veranderd zou zijn omdat zij de woning zou verhuren, is – voor zover dat in deze zaak relevant is – niet onderbouwd door [gedaagde] .
4.9.
Concluderend stelt de rechtbank vast dat de Richtlijn op de onderhavige situatie van toepassing is. De Nederlandse regeling van algemene voorwaarden zal daarom richtlijnconform worden uitgelegd. Dat betekent dat de rechtbank in beginsel de Nederlandse regeling van artikel 6:231 BW en verder moet toepassen.
Blauwe lijst Richtlijn
4.10.
[gedaagde] betwist dat de bestreden bepalingen van de Algemene Bepalingen in strijd zijn met de Richtlijn. Hij beroept zich hierbij onder meer op artikel 3 van de Richtlijn en voert aan dat om te kwalificeren als een onredelijk bezwarend beding, sprake moet zijn van een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht. Een verstoring op zichzelf is nadrukkelijk niet voldoende om een beding aan te merken als een oneerlijk beding. Hij voert aan dat hij bereid was om de bestreden bepalingen te wijzigen – nadat de VvE hem daartoe had verzocht – indien hij daarvoor een compensatie zou ontvangen. De VvE ging hiermee niet akkoord. Omdat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan [eiseres] daarom niet vorderen dat [gedaagde] zijn eigendomsrecht afstaat, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.
4.11.
Een beding is oneerlijk, als het beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk en in strijd met de goede trouw verstoort (artikel 3 van de Richtlijn). Het gaat in deze zaak om de volgende bedingen. Artikel 12 geeft [gedaagde] de bevoegdheid om tegen het begin van een tijdvak (na 25 jaar) de hoogte van de canon aan te passen (lid 1), andere Algemene Bepalingen van toepassing te verklaren (lid 3) en bepaalt dat een geschil over de hoogte van de nieuwe canon aan deskundigen zal worden voorgelegd (lid 4). Artikel 13 bepaalt dat bij een wijziging van het gebruik de canon kan worden herzien. Artikel 26 is een boetebeding.
4.12.
In de bijlage bij de Richtlijn staan de bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt genoemd, dit is de zogenoemde blauwe lijst. Op die lijst staan (onder meer) de bedingen die [eiseres] een onevenredige schadevergoedingsverplichting opleggen (punt 1, onder e), die [gedaagde] de bevoegdheid geven de voorwaarden eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder j), of die [gedaagde] de bevoegdheid geven de prijs eenzijdig te wijzigen (punt 1, onder l) voor zover [eiseres] in dat geval geen opzeggingsbevoegdheid heeft en voor zover het – kort gezegd – niet gaat om producten “
waarvan de prijs verband houdt met de fluctuaties van een beurskoers of een beursindex dan wel financiële marktkoersen
” (punt 2, onder c).
4.13.
Het gaat hier (voor [eiseres] ) om een woning en niet om een beleggingsobject: het beroep van [gedaagde] dat het wijzigingsbeding toelaatbaar zou zijn omdat de prijs van het erfpachtrecht verband houdt met fluctuaties op de markt, gaat daarom niet op. Ook is er hier geen reëel opzeggingsrecht: een opzegging zou immers (in beginsel) betekenen dat [eiseres] zonder vergoeding afstand zou doen van het erfpachtrecht waarvoor zij € 180.000,- heeft moeten betalen. De rechtbank komt zodoende tot het oordeel dat de bedingen bedingen zijn die op grond van de Richtlijn oneerlijk kunnen zijn, omdat deze bedingen [gedaagde] de bevoegdheid geven de prijs en de voorwaarden aan te passen, zonder dat er sprake is van een reële opzeggingsmogelijkheid. Dat [gedaagde] ertoe bereid was om de bestreden bepalingen te wijzigen tegen een vergoeding van de VvE, verandert dit oordeel niet.
Oneerlijk
4.14.
Naar Nederlands recht is het niet zo dat een in de bijlage van de Richtlijn genoemd beding (zonder meer) oneerlijk is of moet worden geacht te zijn. De rechtbank moet de bedingen nog steeds concreet toetsen. Met uitzondering van het boetebeding (zie daarvoor r.o. 4.20 en verder) gaat het hier om de bedingen waarover de notaris schrijft dat die voor financierende banken in beginsel onacceptabel zijn, omdat zij niet voldoen aan de door de Nederlandse Vereniging van Banken wenselijk geachte criteria zoals die zijn neergelegd in het rapport ‘Criteria voor de financierbaarheid van bestaande erfpachtrechten, gevestigd vóór 1/4/2012’. [gedaagde] heeft onvoldoende betwist dat het erfpachtrecht daarmee moeilijk financierbaar is.
4.15.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft uitgemaakt (HvJEU, C-226/12, 16 januari 2014, “Constructora Principado”) dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht al kan resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument zou verkeren krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast, doordat de inhoud van de rechten die de consument aan het regelend recht ontleend, wordt beperkt of de uitoefening van de die rechten wordt belemmerd door de overeenkomst. Op grond van het regelend recht zou [gedaagde] geen wijzigingsbevoegdheid toekomen: slechts bij onvoorziene omstandigheden en na toetsing door de civiele rechter zouden de gevolgen van de overeenkomst kunnen worden gewijzigd (artikel 6:258 BW).
4.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat een appartementsrecht zoals het onderhavige in beginsel vrij verhandelbaar en overdraagbaar moet zijn. De wijzigingsbedingen maken de woning voor een koper moeilijker financierbaar en belemmeren [eiseres] bij het verkopen van het appartementsrecht. Dat verstoort het onderlinge evenwicht. Daarbij overweegt de rechtbank dat – zoals uit de opinie van de notaris blijkt – alleen voor in privaatrechtelijke erfpacht uitgegeven woningen geldt dat banken terughoudend zullen zijn bij het verstrekken van financiering. Bij in publiekrechtelijke erfpacht uitgegeven woningen speelt dit probleem niet.
De rechtbank volgt het betoog van [gedaagde] dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de verkoopbaarheid en financierbaarheid dan ook niet.
4.17.
Het verweer van [gedaagde] dat de wijzigingsbedingen niet oneerlijk zijn omdat de rechten van [eiseres] voldoende gewaarborgd zijn in de overige bepalingen van de Algemene Bepalingen zijn, kan niet slagen. In de gegeven omstandigheden is het het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid (en niet de inhoud van de wijzigingsbevoegdheid) die het evenwicht verstoort doordat de bedingen de financiering van de woning bemoeilijken.
4.18.
Voor het boetebeding geldt het volgende. Het boetebeding stelt op iedere tekortkoming – toerekenbaar of niet – een eenmalige boete van maximaal tienmaal de canon (thans dus € 6.800,00) en een dagboete van maximaal 3% van de canon (thans € 20,40 per dag). De boete is niet gemaximeerd en volledig overgelaten aan de beslissing van de erfverpachter. Op grond van de wettelijke regeling (artikel 6:74 BW) zou [gedaagde] alleen recht hebben op vergoeding van schade, voor zover die schade is veroorzaakt door een aan [eiseres] toe te rekenen tekortkoming.
4.19.
Voor een geringe of niet toerekenbare tekortkoming kan de boete onevenredig oplopen. Niets in de tekst van het beding verzet zich daartegen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat bij de beoordeling of de schadevergoeding (of boete) die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e), van de bijlage bij de Richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft. De rechtbank kan dus ook de oneerlijkheid van een beding toetsen zonder dat [gedaagde] een beroep op het boetebeding doet of voorzienbaar is dat zo’n beroep zal worden gedaan.
4.20.
De wijzigingsbedingen en de boetebedingen verstoren zodoende het evenwicht tussen [eiseres] en [gedaagde] aanzienlijk. De bedingen mogen daarom geen werking hebben tussen partijen.
Nietig of vernietigbaar
4.21.
Het gaat om een appartementsrecht op het recht van erfpacht (op een appartementsrecht). Daaruit volgt dat de wijziging van de erfpachtvoorwaarden (van het in appartementsrechter gesplitste recht van erfpacht) ook gevolgen heeft voor de verhouding tussen de erfverpachter en de andere appartementsgerechtigden (leden van de VvE). Nietigheid of vernietiging van deze bedingen of voor recht verklaren dat de bedingen vernietigd zijn zou ook (goederenrechtelijke) werking hebben tussen [gedaagde] en de andere appartementsgerechtigden. Nu die andere appartementsgerechtigden geen partij zijn in dit geding (en niet vast staat dat alle andere appartementsgerechtigden consumenten zijn die aan de Richtlijn bescherming kunnen ontlenen) kan de rechtbank in die rechtsverhoudingen niet ingrijpen. De primaire vordering, is dus niet toewijsbaar.
Geen werking tussen [gedaagde] en [eiseres] en haar rechtsopvolgers
4.22.
Om maximale effectiviteit van de Richtlijn te waarborgen, zal de rechtbank wel voor recht verklaren dat alle drie de bedingen: artikel 12, artikel 13 en artikel 26 geen werking hebben tussen [gedaagde] en [eiseres] of hun rechtsopvolgers. Dit vonnis betreft de bevoegdheid van (rechtsopvolgers van) [gedaagde] om de canon aan te passen voor het appartementsrecht van [eiseres] op het erfpachtrecht. Dit vonnis betreft daarom de rechtstoestand van het appartementsrecht van [eiseres] en kan op grond van artikel 3:17 lid 1 sub e BW worden ingeschreven in de openbare registers.
4.23.
De rechtbank overweegt dat deze constitutieve beslissing zich niet leent voor uitvoerbaar verklaring bij voorraad, aangezien deze beslissing zich niet leent voor tenuitvoerlegging. Dat wil zeggen dat dit vonnis alleen kan worden ingeschreven indien een mededeling van de griffier als bedoeld in artikel 3:17 lid e BW wordt overgelegd.
Proceskosten
4.24.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	100,89
- griffierecht	€	304,00
- salaris advocaat	€
563,00
(1,0 punt × tarief € 563,00)
Totaal	€ 	967,89
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
4.25.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de artikelen 12, 13 en 26 van de Algemene Bepalingen tussen (de rechtsopvolgers van) [gedaagde] en (de rechtsopvolgers van) [eiseres] geen werking hebben,
5.2.
bepaalt dat dit vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers mits een in artikel 3:17 lid 1 sub e BW bedoelde verklaring van de griffier wordt overgelegd, dat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat of dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, benevens de tegen de deze uitspraak ingestelde rechtsmiddelen,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 967,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3 en 5.4 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. Nyman, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.
type:  KL
coll: