ECLI:NL:RVS:2021:1239
Raad van State — Uitspraak 


202102377/4/R1.
Datum uitspraak: 10 juni 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek van:
het dagelijks bestuur van het Waterschap Vechtstromen,
verzoeker,
om opheffing of wijziging (artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) van de bij uitspraak van 30 april 2021, in zaak nr. 202102377/3/R1, getroffen voorlopige voorziening hangende het hoger beroep van:
Stichting Leefbaar Buitengebied, gevestigd te Geerdijk, gemeente Twenterand, en anderen (hierna: de Stichting en anderen)
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 2 maart 2021 in zaken nrs. 20/1665 en 20/1666 in het geding tussen:
de Stichting en anderen
en
het dagelijks bestuur van het Waterschap Vechtstromen.
Procesverloop
Bij uitspraak van 30 april 2021 in zaak nr. 202102377/3/R1 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel op verzoek van de Stichting en anderen de voorlopige voorziening getroffen dat het besluit van het dagelijks bestuur van 7 juli 2020 tot vaststelling van het projectplan "Droogzetvoorziening stuw Junne", wordt geschorst.
Het dagelijks bestuur heeft de voorzieningenrechter verzocht deze voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 10 mei 2021, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door H. Schipper, P. van den Akker, bijgestaan door mr. V.A. Textor, advocaat [NAAM], en de Stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], zijn verschenen. Het dagelijks bestuur heeft M. van der Sluis, werkzaam bij EcoGroen, als deskundige meegebracht naar de zitting. Verder is ter zitting verschenen E. van Maanen, werkzaam bij EcoNatura, als deskundige aan de zijde van de Stichting en anderen. Voorts hebben mr. M. Guijs namens het dagelijks bestuur, en M.F.M. Stoel en L.G. Bosma via een videoverbinding aan deze zitting deelgenomen. Tevens hebben [toehoorde A] en [toehoorder B] als toehoorder de zitting via een videoverbinding bijgewoond.
Overwegingen
1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.       Artikel 8:87, eerste lid, van de Awb, luidt:
"De voorzieningenrechter kan, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen, ook als zij is getroffen met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid."
Inleiding
3.       Het Projectplan op grond van artikel 5.4 van de Waterwet is vastgesteld omdat het dagelijks bestuur onderzoek wil doen naar de staat van het metselwerk en de houten fundering van de stuw bij Junne. Op grond van dit onderzoek zal worden bepaald of de stuw nog te renoveren is of wellicht vervangen moet worden. Het dagelijks bestuur acht het vanwege het goed kunnen uitvoeren van onderzoek noodzakelijk de stuw grotendeels droog te zetten door middel van een droogzetvoorziening. De droogzetvoorziening voorziet in een permanente constructie in de bodem van de Vecht, bovenstrooms van de bestaande stuw, waarin schotten worden geplaatst om de Vecht tijdelijk droog te kunnen zetten. De afstand van de droogzetvoorziening tot de stuw is ongeveer 50 meter. De droogzetvoorziening kan in de toekomst worden ingezet voor onderhoud, bij calamiteiten en eventueel als noodstuw.
De uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2021
4.       Bij bovengenoemde uitspraak heeft de voorzieningenrechter aanleiding gezien het projectplan van 7 juli 2020 bij wijze van ordemaatregel te schorsen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter betrokken dat partijen waren uitgenodigd voor de zitting van 4 mei 2021 voor een mondelinge behandeling van het verzoek en het dagelijks bestuur heeft verzocht om uitstel van de behandeling tot na 10 mei 2021, waarbij het dagelijks bestuur niet heeft toegezegd in de tussenliggende periode geen werkzaamheden te zullen verrichten. De voorzieningenrechter achtte de ordemaatregel aangewezen om te voorkomen dat de uitvoering van het projectplan mogelijk zal leiden tot onomkeerbare gevolgen voor de grote gele kwikstaart, de huismus en vleermuizen. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit de overgelegde rapporten van enerzijds Ecogroen en anderzijds EcoNatura blijkt dat beide deskundigen het verstorende effect van de werkzaamheden op deze soorten verschillend beoordelen en dat dit nader onderzocht moet worden op een zitting. De voorzieningenrechter heeft daarover overwogen dat tijdens een zitting op 18 mei 2021 met partijen zal worden bezien of aanleiding bestaat de bij die uitspraak getroffen voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:87 van de Awb op te heffen of te wijzigen.
Het verzoek van het dagelijks bestuur
5.       Het dagelijks bestuur stelt zich op het standpunt dat het in het belang van de waterveiligheid nodig is om de werkzaamheden zo snel mogelijk, en in ieder geval vóór het hoogwaterseizoen, uit te voeren. Het heeft de voorzieningenrechter daarom verzocht de schorsing zo spoedig mogelijk op te heffen en om daarvoor eerder dan op 18 mei 2021 een zitting te plannen. Het dagelijks bestuur heeft aangevoerd dat uit het aan het projectplan ten grondslag liggende adviesrapport "Quickscan natuurtoets inspectie stuw bij Junne" van Ecogroen en de aanvullende notities daarop van 15 april 2021 en 30 april 2021 blijkt dat de uitvoering van het projectplan mogelijk enige negatieve effecten met zich mee kan brengen voor de grote gele kwikstaart, de huismus en vleermuizen, maar dat met het nemen van de in het ecologisch werkprotocol neergelegde mitigerende maatregelen de negatieve effecten zullen worden voorkomen of tot een minimum zullen worden beperkt. Omdat de verbodsbepalingen van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) niet zullen worden overtreden, is geen ontheffing soortenbescherming op grond van de Wnb nodig, aldus het dagelijks bestuur.
6.       De Stichting en anderen verzetten zich tegen opheffing van de schorsing. Onder verwijzing naar het door hen overgelegde rapport "Ecologische contra-expertise onderzoek beschermde soorten bij werkzaamheden aan de Stuw bij Junne bij Ommen" van EcoNatura voeren zij aan dat de werkzaamheden zullen leiden tot verstoring van (verblijfplaatsen van) de grote gele kwikstaart, de huismus en de vleermuis. Volgens hen is onvoldoende onderzoek gedaan naar de gevolgen van de uitvoering van het projectplan voor deze beschermde diersoorten. Verder hebben de Stichting en anderen aangevoerd dat de aan het projectplan ten grondslag liggende stikstofberekening niet juist is en dat de uitstoot van stikstof van het gebruikte materieel tijdens de uitvoering van de werkzaamheden hoger is dan waarvan het dagelijks bestuur uitgaat. Zij hebben dit onderbouwd met een door SPA WNP Ingenieurs opgestelde "Second opinion stikstofdepositie droogzetvoorziening stuw Junne", waarin wordt geconcludeerd dat sprake zal zijn van een depositie van 0,01 mol stikstof per hectare per jaar. Daar komt volgens de Stichting en anderen nog bij dat de hogere uitstoot door een andere uitvoering van de werkzaamheden dan voorzien in het projectplan en door de extra verkeersbewegingen van de grote gele kraan en bijbehorend materiaal in april 2021 niet is meegenomen in de berekening. Door de hogere stikstofdepositie zullen volgens de Stichting en anderen onomkeerbare gevolgen voor de natuur kunnen optreden.
Beoordeling van het verzoek
7.       De voorzieningenrechter stelt vast dat het in deze zaak gaat om een verzoek om opheffing van een schorsing die zijn grondslag vindt in de mogelijk onomkeerbare gevolgen voor de natuur als gevolg van de uitvoering van het projectplan. De beoordeling of aanleiding bestaat de schorsing op te heffen zal zich daarom toespitsen op de te verwachten gevolgen van het projectplan voor de natuur en dan in het bijzonder de gevolgen voor de door de Stichting en anderen genoemde beschermde diersoorten en voor het in de nabijheid van de stuw gelegen Natura 2000-gebied. Dit betekent dat de aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende gronden bij deze beoordeling worden betrokken. De door de Stichting en anderen opgeworpen vraag over de noodzaak van de inspectiewerkzaamheden zal de voorzieningenrechter daarom niet in de voorliggende beoordeling betrekken.
Stikstofdepositie
8.       In het projectplan is vermeld dat effecten als gevolg van stikstofdepositie niet op voorhand zijn uit te sluiten, gelet op de afstand van de stuw tot het Natura 2000-gebied "Vecht- en Beneden-Reggegebied" en de reikwijdte van de stikstofemissie. Om te bepalen wat de stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied is als gevolg van de uitstoot van het materieel dat wordt gebruikt bij de aanleg van de droogzetvoorziening, is een stikstofberekening uitgevoerd met het rekenprogramma AERIUS-calculator versie 2019A. Op basis van deze aan het projectplan ten grondslag liggende berekening heeft het dagelijks bestuur geconcludeerd dat de werkzaamheden niet zullen leiden tot stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied.
De voorzieningenrechter ziet in de door de Stichting en anderen overgelegde second opinion van SPA WNP geen aanleiding voor het oordeel dat de aan het projectplan ten grondslag liggende stikstofberekening niet juist is en het dagelijks bestuur hier niet van uit heeft kunnen gaan. De in de second opinion neergelegde stikstofberekening is uitgevoerd met de AERIUS-calculator versie 2020 en SPA WNP heeft bij die berekening ook andere invoergegevens gehanteerd. Zo is onder meer uitgegaan van een andere typering van het vrachtverkeer, is een hoger brandstofverbruik per uur aangehouden voor de mobiele kraan en is rekening gehouden met een percentage stagnerend verkeer. Aangezien de aan het projectplan ten grondslag liggende stikstofberekening is uitgevoerd met het ten tijde van het nemen van het besluit van 7 juli 2020 beschikbare versie van de AERIUS-calculator, een actualiseringsplicht ontbreekt en uit de second opinion niet blijkt waarom het dagelijks bestuur de versie 2019A niet mocht gebruiken, ziet de voorzieningenrechter geen reden voor het oordeel dat de aan het projectplan ten grondslag liggende berekening in zoverre niet deugt. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting in aanvulling op bijlage 6 bij het projectplan over de uitgangspunten van de stikstofberekening toegelicht dat ten behoeve van het projectplan een kostenberekening is gemaakt waarbij onder meer wordt betrokken welk materieel hoe vaak moet worden ingezet. Die gegevens, in combinatie met nadere informatie van de aannemers over het materiaal dat zij voor de voorziene werkzaamheden zullen gebruiken, zijn bij de stikstofberekening gebruikt. In de second opinion wordt voor de bij de werkzaamheden in te zetten mobiele werktuigen weliswaar uitgegaan van andere gegevens, maar wordt niet onderbouwd waarom de door het dagelijks bestuur gehanteerde gegevens niet juist zijn. Ter zitting hebben de Stichting en anderen daarover ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Gelet op wat ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter er evenmin van overtuigd geraakt dat de berekening in dit geval tekort schiet, omdat daarin ammoniakemissie en een percentage stagnerend verkeer niet zijn meegenomen, zoals in de second opinion is vermeld. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat de door het dagelijks bestuur gehanteerde uitgangspunten bij de aan het projectplan ten grondslag liggende stikstofberekening niet juist zijn.
Nog daargelaten dat de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten heeft gevonden voor de juistheid van de stelling van de Stichting en anderen dat er bij de uitvoering van de werkzaamheden feitelijk meer stikstofuitstoot plaats vindt, dan waarvan in het projectplan wordt uitgegaan, kan dit uitvoeringsaspect niet afdoen aan de rechtmatigheid van het besluit.
Soortenbescherming
9.       De vragen of voor de uitvoering van het project een ontheffing op grond van het soortenbeschermingsregime in de Wnb nodig is, en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel aan de orde in een procedure op grond van de Wnb. Dat doet er niet aan af dat het dagelijks bestuur het projectplan niet heeft kunnen vaststellen indien en voor zover zij op voorhand in redelijkheid heeft moeten inzien dat het soortenbeschermingsregime in de Wnb aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg staat.
10.     Uit de aan het projectplan ten grondslag liggende "Quickscan natuurtoets inspectie stuw bij Junne" van Ecogroen blijkt dat een natuurtoets is uitgevoerd om inzicht te krijgen in mogelijke effecten op aanwezige natuurwaarden die kunnen optreden door de voorziene werkzaamheden. In de Quickscan is vermeld dat op een pijler van de stuw een nest van de grote gele kwikstaart is aangetroffen. Ook zijn in het metselwerk van de stuw potentiële verblijfplaatsen van vleermuizen aangetroffen. Uit de Quicksan blijkt dat mogelijk negatieve effecten zijn te verwachten voor onder meer de grote gele kwikstaart, overige broedvogels, vissen en vleermuizen. Door het nemen van mitigerende maatregelen worden negatieve effecten op beschermde soorten echter voorkomen of tot een minimum beperkt. In de Quickscan wordt daarom geconcludeerd dat een ontheffing op grond van de Wnb niet nodig is, mits de voorgeschreven mitigerende maatregelen worden getroffen. Daarvoor heeft Ecogroen een ecologisch werkprotocol opgesteld, dat onderdeel is van het projectplan. In het ecologisch werkprotocol zijn de mitigerende maatregelen beschreven die in acht moeten worden genomen bij de uitvoering van de werkzaamheden, zoals een broedvogelcontrole voorafgaand aan de werkzaamheden, het kort houden van de oevervegetatie, geen bouwverlichting en het vrijhouden van uitvliegopeningen. De werkzaamheden zullen worden begeleid door een ecologisch toezichthouder die een ecologisch logboek bijhoudt. Verder is onder meer voorgeschreven dat bij het onverwacht aantreffen van beschermde soorten, vooral nesten van broedvogels, de betreffende werkzaamheden worden gestaakt en in overleg met de ecologisch toezichthouder wordt bepaald hoe de werkzaamheden binnen de kaders van de Wnb kunnen worden uitgevoerd. Ook moet de uitvoerend aannemer aantoonbaar kennis hebben genomen van het ecologisch werkprotocol.
11.     Ter zitting hebben de Stichting en anderen te kennen gegeven dat zij geen problemen verwachten voor de rode wouw. De kern van hun betoog is dat met de door Ecogroen uitgevoerde natuurtoets onvoldoende onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de uitvoering van het projectplan voor de grote gele kwikstaart, de huismus en de vleermuis. In de door hen in hoger beroep overgelegde contra-expertise van EcoNatura wordt geconcludeerd dat er een grote kans is op verstoring van de broedplaats en broedgevallen van de grote gele kwikstaart en de huismus. Verder zullen de werkzaamheden leiden tot aantasting van het fourageergebied van de grote gele kwikstaart. Over de mogelijke verblijfplaatsen van vleermuizen is in de contra-expertise geconcludeerd dat alleen op basis van een uitgebreid vleermuizenonderzoek volgens het Vleermuisprotocol zekerheid kan worden verkregen over de bewoning van de stuw door vleermuizen en daarmee over de gevolgen van de werkzaamheden op de stuw als vleermuisverblijfplaats.
12.     Ecogroen heeft met een notitie van 15 april 2021 gemotiveerd gereageerd op de in deze contra-expertise neergelegde overwegingen en conclusies over het uitgevoerde onderzoek naar de gevolgen voor de grote gele kwikstaart, huismus en vleermuis. In de notitie wordt een onderscheid gemaakt tussen de gevolgen van de bouw van de droogzetvoorziening en de gevolgen van de inspectie van de stuw. Ecogroen bevestigt de waarneming van een nieuwe vestiging van de huismus in de stuwconstructie. Ecogroen heeft er in de notitie op gewezen dat de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd met inachtneming van de in het ecologisch werkprotocol beschreven mitigerende maatregelen. De afstand van 50 meter tussen de stuw en de droogzetvoorziening is volgens Ecogroen zodanig groot dat een eventuele verstoring van de nesten en verblijfplaatsen door de bouw van de droogzetvoorziening niet zal leiden tot het permanent verlaten van de nesten of de verblijfplaatsen door deze soorten. Verder heeft Ecogroen toegelicht dat enige verstoring voor de grote gele kwikstaart kan optreden door de inspectiewerkzaamheden op een afstand van minimaal 6 meter onder het nest en door het tijdelijk minder beschikbaar zijn van een klein deel fourageergebied, maar dat dit niet tot gevolg zal hebben dat de grote gele kwikstaart het nest permanent zal verlaten. Ter zitting heeft Van der Sluis over het verlies aan fourageergebied van de grote gele kwikstaart nog toegelicht dat de oevers aan de bovenzijde weliswaar zijn gemaaid en dat daar platen liggen, maar dat het fourageergebied van de grote gele kwikstaart dichter bij het water is gelegen en dat dat gedeelte van de oever beschikbaar is gebleven als fourageergebied voor de grote gele kwikstaart. Ook zal de huismus het nest niet verlaten als gevolg van de inspectiewerkzaamheden, omdat de inspectie op een afstand van minimaal 5 m van het nest zal plaats vinden en in het Kennisdocument Huismus een verstoringsafstand van 2 m is aangegeven voor een nest met jongen. Verder heeft Ecogroen uiteengezet dat de door EcoNatura gestelde gevolgen voor het microklimaat voor de vleermuis zich niet zullen voordoen, omdat onder de stuw voldoende water aanwezig zal blijven dat voor verkoeling zorgt.
Ecogroen betwist de stelling van EcoNatura dat nader onderzoek nodig is naar de huismus en vleermuis. Ecogroen heeft er in dit verband op gewezen dat in maart en april 2021 vijf veldbezoeken zijn uitgevoerd door een vogeldeskundige en dat het uitgevoerde onderzoek daarmee ruimschoots voldoet aan de richtlijnen voor huismusonderzoek uit het Kennisdocument Huismus. Het door EcoNatura nodig geachte vleermuisonderzoek is volgens Ecogroen niet nodig, omdat met inachtneming van de mitigerende maatregelen uitgesloten kan worden dat verstoring van de vleermuizen zal optreden, ongeacht het aantal en het soort vleermuizen dat daar een verblijfplaats heeft.
13.     Gelet op deze gemotiveerde weerlegging van de in de contra-expertise getrokken conclusies en het verhandelde ter zitting, biedt de contra-expertise van EcoNatura op voorhand geen aanleiding om te twijfelen aan de door Ecogroen uit het onderzoek getrokken conclusies.
Ter zitting is gebleken dat de grote gele kwikstaart het nest nu lijkt te hebben verlaten. Aangezien ter zitting is gebleken dat hiervoor meerdere mogelijke redenen zijn aan te wijzen, zoals bijvoorbeeld het koude voorjaar of de vele mensen die het nest van dichtbij bekijken, ziet de voorzieningenrechter geen reden om  aan te nemen dat de aanvoer van het materiaal de (hoofd)oorzaak is geweest voor de verstoring die ertoe heeft geleid dat de grote gele kwikstaart het nest heeft verlaten.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het dagelijks bestuur op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat het soortenbeschermingsregime in de Wnb, aan de uitvoerbaarheid van het projectplan in de weg staat.
14.     Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Het verzoek van het dagelijks bestuur wordt dan ook toegewezen.
15.     In de uitspraak van 30 april 2021 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht zal worden beslist op het moment waarop de voorzieningenrechter uitspraak doet in het kader van de vraag of aanleiding bestaat de voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.
Het dagelijks bestuur hoeft geen proceskosten te vergoeden. Voor vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
heft de voorlopige voorziening, getroffen bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2021, in zaak nr. 202102377/3/R1, op.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2021
604.