ECLI:NL:GHAMS:2021:1524
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002061-17
datum uitspraak: 27 mei 2021
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge
artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-710061-10 tegen de veroordeelde
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg (na wijziging) gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd € 431.174,07 te betalen aan de Staat ter ontneming
van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2015, kort gezegd en voor zover hier van belang, veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift.
In de ontnemingsprocedure is de veroordeelde bij vonnis van 1 juni 2017 de verplichting opgelegd tot betaling van € 300.834,77 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
12 juni 2019, 2 juli 2020, 15 april 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat zowel het wederrechtelijk verkregen voordeel als de betalingsverplichting wordt vastgesteld op € 431.273,07.
De verdediging heeft in hoger beroep verweer gevoerd aan de hand van een pleitnota.
Het hof overweegt in verband met het gevoerde debat als volgt
Toepasselijk recht en grondslag ontnemingsvordering
De feiten, waarvoor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevorderd, zijn van voor 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (oud) Sr van toepassing is.
Artikel 36e (oud) Sr luidt, voor zover hier relevant:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
In de onderhavige zaak is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Daarnaast is de veroordeelde veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Dit brengt mee dat ontneming in deze zaak mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede en derde lid (oud), Sr.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is in de strafzaak onherroepelijk veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift. Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat dit strafbare feit ertoe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting aan het volgende.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met dit feit is gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 november 2014 (hierna: het Rapport).
A - Transactie Bruggebouw-Zuid - [onderneming 1] en Rochdale
A
Transactie Bruggebouw-Zuid/ - [onderneming 1] en Rochdale
A
Naar rekening op naam van [medeveroordeelde] en [veroordeelde]
€   10.000,00
B
Restitutie [medeveroordeelde]
€   20.000,00
C
SWIFT overboeking naar rekening op naam van [medeveroordeelde]
€   30.096,00
D
SWIFT overboeking naar rekening op naam van [veroordeelde]
€   10.027,00
E
SWIFT overboeking naar rekening op naam van [medeveroordeelde]
€   12.032,40
F
Overboekingen naar rekening op naam van [veroordeelde]
€   66.200,00
"Restbedrag" uitgegeven met een creditcard, contant opgenomen en besteed aan tel kosten
€   39.999,80
Met betrekking tot deze transactie is [veroordeelde] in de strafzaak veroordeeld voor het medeplegen (met medeveroordeelde [medeveroordeelde] (hierna: [medeveroordeelde])) van het opmaken van een valse factuur, te weten de factuur aan [onderneming 1] die ten grondslag lag aan deze betaling. [medeveroordeelde] is veroordeeld voor het aannemen van steekpenningen ten aanzien van deze betaling.
De advocaat-generaal heeft gevorderd van de veroordeelde € 117.291,10 met betrekking tot deze transactie te ontnemen, te weten de posten D en F en de posten C, E en het restbedrag pondspondsgewijs tussen de veroordeelde en [medeveroordeelde] te verdelen.
De verdediging heeft aangevoerd dat omdat de veroordeelde met [medeveroordeelde] is gehuwd onder huwelijkse voorwaarden en zij koude uitsluiting hebben afgesproken, voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen vermogen eerst dient te worden bepaald aan wie de gelden zijn toegekomen en dat voor toerekening aan een ander pas plaats is indien concreet aannemelijk is gemaakt dat die ander voordeel heeft gehad. Een pondspondsgewijze verdeling is volgens de verdediging hier niet aan de orde omdat bekend is dat de betalingen giften betroffen voor [medeveroordeelde] en van een dergelijke verdeling slechts sprake is als onvoldoende aanwijzingen bestaan aan wie het voordeel is toegekomen. Enkel de bedragen onder D en F zijn in het vermogen van de veroordeelde gevloeid. Voor de overige posten geldt dat deze behoren tot het vermogen van [medeveroordeelde] en niet hebben geleid tot een vermogenstoename bij de veroordeelde. Subsidiair kunnen -naast de posten D en F- alleen de helft van de hypotheeklasten en de energiekosten worden toegerekend aan de veroordeelde.
Gelet op de betrokkenheid van zowel de veroordeelde als [medeveroordeelde] bij het strafbare feit acht het hof het aannemelijk dat zij hier beiden voordeel uit hebben verkregen, hetgeen ook volgt uit het feit dat beiden grote bedragen hebben ontvangen op de eigen bankrekeningen. Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde met betrekking tot deze transactie als volgt.
De bedragen die zijn overgemaakt van de ‘en/of-rekening’ naar een rekening op naam van de veroordeelde of van [medeveroordeelde] rekent het hof toe aan de desbetreffende rekeninghouder.
Dit betekent dat de bedragen onder D (€ 10.027,00) en F (€ 66.200,00) aan de veroordeelde worden toegerekend
en de bedragen onder B, C en E niet.
Het hof is ook van oordeel -in navolging van hetgeen de advocaat-generaal en de raadsman hebben aangevoerd- dat de post onder A niet aan de veroordeelde moet worden toegerekend. Dan resteert nog een bedrag van € 39.999,80.
Ten aanzien van dit restbedrag overweegt het hof dat dit bedrag pondspondsgewijs aan de veroordeelde en [medeveroordeelde] wordt toegerekend. De veroordeelde is op 6 juni 2003 getrouwd met [medeveroordeelde].
De veroordeelde heeft verklaard dat zij zich in 2004 weer definitief heeft gevestigd in Nederland en wel op het adres [adres 2].
[medeveroordeelde] heeft verklaard dat de veroordeelde in de loop van 2003 definitief bij hem in Nederland is komen wonen.
Aannemelijk is dan ook geworden dat de veroordeelde en [medeveroordeelde] vanaf eind 2003 een gezamenlijke huishouding voerden. De veroordeelde genoot in die periode geen eigen inkomsten.
Aangezien het restbedrag is besteed aan telefoonkosten, contant is opgenomen en uitgegeven is met een creditcard, is het hof van oordeel dat zowel de veroordeelde als [medeveroordeelde] voordeel hebben gehad van dit bedrag.
Het standpunt van de verdediging dat een pondspondsgewijze verdeling hier niet aan de orde kan zijn, omdat en niet kan worden vastgesteld dat dit bedrag in het vermogen van de veroordeelde is gevloeid, gaat niet op nu het hof van oordeel is dat het gelet op het voorgaande aannemelijk is dat zowel [medeveroordeelde] als de veroordeelde voordeel hebben gehad van deze post. Dat daarbij niet exact kan worden vastgesteld hoe de verdeling binnen deze post was, doet hier niets aan af.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde voor deze transactie geschat op € 96.226,90 (€ 10.027,00 + € 66.200,00 + € 39.999,80/2).
[onderneming 2] en de onroerendgoedtransactie De Nieuwe Meer
De advocaat-generaal heeft de vordering voorts gebaseerd op het uitgangspunt dat de veroordeelde ook wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere soortgelijke feiten, te weten uit [onderneming 2] en uit de onroerendgoedtransactie De Nieuwe Meer. Ten aanzien hiervan wordt het navolgende overwogen.
Voor het ontnemen van voordeel van of uit de baten van soortgelijke feiten is vereist dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Het hof is van oordeel dat aan dit
vereiste niet is voldaan.
Op 29 april 2005 is (zaaksdossier [onderneming 2]) op een ‘en/of-rekening’ op naam van de veroordeelde en [medeveroordeelde]  € 69.708,95 gestort. Als begunstigde staat A.W. [veroordeelde] vermeld. Het hof zal het gehele bedrag aanmerken als door [medeveroordeelde] wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat [veroordeelde] bij het incasseren van deze steekpenning betrokken is geweest. De enkele omstandigheid dat het geld op de en/of rekening is gestort is daartoe onvoldoende, temeer omdat de veroordeelde gelet op de functie en het salaris van [medeveroordeelde] er niet (zonder meer) van behoefde uit te gaan dat dit geld niet rechtmatig was verkregen. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schuldwitwassen door de veroordeelde ten aanzien van de gelden uit de onroerendgoedtransactie
De Nieuwe Meer geldt eveneens dat er aanwijzingen moeten zijn waaruit zonder redelijke twijfel kan worden afgeleid dat de veroordeelde wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat de bedragen op de rekening uit misdrijf afkomstig waren. Naar het oordeel van het hof is hiervan onvoldoende gebleken zodat ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Hetgeen overigens door de verdediging en openbaar ministerie is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Conclusie
Gelet op het voorgaande komt het hof tot een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van
€ 96.226,90
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Draagkrachtverweer
De raadsman heeft verzocht de betalingsverplichting te matigen vanwege een gebrek aan draagkracht.
De veroordeelde leeft al geruime tijd van beperkte middelen. Zij is 73 jaren oud en ontvangt een AOW-uitkering. Het is niet te verwachten dat zij in de haar resterende jaren significant vermogen verwerft waarmee een hoge betalingsverplichting kan worden voldaan, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. De verdediging heeft haar standpunt immers op geen enkele wijze onderbouwd. Er is op dit moment dan ook onvoldoende reden reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Redelijke termijn
De advocaat-generaal stelt dat de betalingsverplichting dient te worden gematigd met € 5.000,00 als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn.
De verdediging heeft verzocht in verband met de overschrijding van de redelijke termijn een korting van 10% toe te passen.
Het hof overweegt het navolgende. De ontnemingsvordering is ingesteld op 11 november 2014. De redelijke termijn is daarom op die datum aangevangen. De ontnemingszaak in hoger beroep zal zijn afgerond bij arrest van 27 mei 2021. De ontnemingsprocedure als geheel heeft dan een periode van ruim zes en een half jaren bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is sprake van een overschrijding van ruim twee en half jaren. Gelet hierop zal de betalingsverplichting worden gematigd met € 5.000,00.
Conclusie
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel,
de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 91.226,90
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 96.226,90 (zesennegentigduizend tweehonderdenzesentwintig euro en negentig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 91.226,90 (eenennegentigduizend tweehonderdzesentwintig euro en negentig cent)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. S. Clement en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 mei 2021.
[…]
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art. 36e Sr van 11 november 2014, opgemaakt door de rapporteur [rapporteur].
D-0579, p. 10139 en AH-113, p. 1671 (p. 17)
Het arrest van het hof Amsterdam van 29 maart 2017, p. 33-34.
AH-113, p. 17.
ZPV-3, dossiernummer 44212, p. 274
V012-01, p. 2 en dossierpagina 5240.
V001-5, p. 2 en dossierpagina 5031.
AH-113, p. 26.
D-0579, p. 10139  en RHV-002 pagina 133-141 van de vertaling (0004415 en 00004416 en 004431 en 00004432).