ECLI:NL:RBDHA:2023:16554, Rechtbank Den Haag, 31-10-2023, NL23.33413 en NL23.33507
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring op de asielgrond/mondelinge uitspraak – ophouding op verkeerde grondslag, hoewel het nogal opmerkelijk is dat de compensatie voor een gebrek in het voortraject zelden iets oplevert voor diegene die in bewaring is gesteld maar wel voor diens gemachtigde, zal de rb zal een pkv uitspreken -  rb beoordeelt ambtshalve of de maatregel cf  5.3 Vb is uitgereikt - De rechtbank leidt uit het Unierecht en uit het arrest af dat alle feiten en omstandigheden die de rechtmatigheid van de bewaringsmaatregel regarderen ambtshalve door de rechter moeten worden onderzocht. – het alleen uitreiken van een algemene “bewaringsfolder” die niet ziet op de persoon van eiser is niet in overeenstemming met 5.3 Vb en 5 EVRM - Omdat het wezenlijk is dat een persoon wiens vrijheid wordt ontnomen op de hoogte wordt gesteld van de redenen van zijn vrijheidsontneming, acht de rechtbank dit gebrek dermate ernstig dat de oplegging van maatregel reeds hierom van aanvang af onrechtmatig is – de lichter middel-overweging houdt geen verband met de vraag waarom niet kan worden volstaan met een lichter middel om eiser de asielprocedure te laten doorlopen, ook om deze reden is de maatregel van aanvang af onrechtmatig – het horen over de asielmotieven 2,5 week na oplegging van de maatregel, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden is niet acceptabel en leidt tot de conclusie dat verweerder onvoldoende voortvarend werkt aan de asielprocedure – het gedurende geruime tijd aangeven dat deze termijn 2,5 week is gelegen in capaciteitsproblemen is geen rechtvaardiging voor het tijdsverloop - Bij bewaringen op de Dublingrondslag en de Terugkeergrondslag is verweerder afhankelijk van derden voor de voortgang van de procedure en in die procedures worden, ook door de Afdeling, strikte eisen gesteld aan wanneer een eerste vertrekhandeling moet plaatsvinden om van voortvarend handelen te kunnen spreken. Indien de maatregel wordt opgelegd terwijl de derdelander de asielprocedure doorloopt, heeft verweerder zelf de regie in handen en staat er dus niets in de weg aan het zodanig inzetten van de capaciteiten dat asielzoekers die in bewaring worden gesteld met voorrang worden gehoord over hun asielmotieven en wiens aanvragen met voorrang worden beoordeeld - Dat de bewaringsmaatregel een maximaal toegestane duur kent, wil niet zeggen dat deze termijn steeds mag “vollopen”. Vanaf het moment dat de maatregel is opgelegd dient verweerder voortvarend te handelen en daarvan is geen sprake als de asielprocedure in bewaring zodanig wordt ingericht dat capaciteit om te horen en beslissen niet spoedig na oplegging van de maatregel wordt vrijgemaakt. – Het gebrek in de ophouding leidt niet tot opheffing van de maatregel – de gebreken in de uitreiking, lichter middel-motivering en voortvarendheid waarmee is gehandeld leiden alle drie zelfstandig tot de conclusie dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is – beroep bewaring gegrond, opheffing, onmiddellijke invrijheidstelling, Sv & pkv. – beroep TKB n-o, dat eiser eerst bij het gehoor over de op te leggen maatregel op de hoogte is geraakt van het besluit, leidt niet tot het ontvankelijk kunnen verklaren van het beroep.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: NL23.33413 (Bewaring) en NL23.33507 (TKB)
      
        
        proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 31 oktober 2023 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
      
    
    
      [eiser], geboren op [geboortedatum] 1995 in Nigeria, eiser, 
    
      V-nummer: [v-nummer]
      (gemachtigde: mr. C.M.G.M. Raafs)
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. D.J.G.M. Berben).
    
    
    Zitting hebben:
    
      mr. S. van Lokven, rechter
      mr. S.M.J. Caris, griffier
    
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 28 januari 2022 is aan eiser een terugkeerbesluit opgelegd als onderdeel van een meeromvattende beschikking. 
    
    
    
      Bij besluit van 13 oktober 2023 heeft verweerder de maatregel van bewaring op basis van artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b, c en d, van de Vreemdelingenwet 2000 aan eiser opgelegd. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld. Het beroep gericht tegen de bewaringsmaatregel merkt de rechtbank tevens aan als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft de beroepen op 31 oktober 2023 gelijktijdig op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gericht tegen het terugkeerbesluit niet-ontvankelijk;
    - verklaart het beroep gericht tegen de bewaringsmaatregel gegrond;
    - beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel;
    - gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser;- veroordeelt verweerder tot het vergoeden van de schade van eiser tot een bedrag van 
    € 1.900,-;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.674,- .
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser is op 31 januari 2021 Nederland ingereisd. Op 27 mei 2021 is een overdrachtsbesluit genomen. Eiser is destijds in bewaring gesteld om de overdracht te effectueren. De overdracht heeft niet plaatsgevonden, waardoor de maatregel is opgeheven en verweerder heeft bepaald dat de asielaanvraag van eiser in de nationale procedure wordt behandeld. Eiser is met onbekende bestemming vertrokken voordat hij is gehoord over zijn asielmotieven. Zijn asielaanvraag is daardoor buiten behandeling gesteld en dit besluit van 28 januari 2022 is tevens aangemerkt als een terugkeerbesluit. Op 2 februari 2022 heeft verweerder een inreisverbod voor de duur van twee jaar uitgevaardigd. Eiser komt in de onderhavige procedure wel op tegen het terugkeerbesluit, maar eiser heeft geen beroep ingesteld tegen de oplegging van het inreisverbod of de duur hiervan.
    
    2. Op 13 oktober 2023 is eiser, na de aankondiging hiervan op 6 oktober 2023,  overgenomen van de Duitse autoriteiten en is hij opgehouden, gehoord en in bewaring gesteld.
    
    3. Eiser heeft op 20 oktober 2023 beroep ingesteld tegen het terugkeerbesluit van 28 januari 2022. In de meeromvattende beschikking is vermeld dat er een beroepstermijn van één week geldt. Eiser heeft in de beroepsgronden aangegeven dat hij niet op de hoogte was van de beschikking en dat, naar de rechtbank aanneemt, dit mee moet brengen dat de termijnoverschrijding als verschoonbaar moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft ter zitting met beide partijen besproken dat het rapport van bevindingen van 21 januari 2022 vermeldt dat er geen gemachtigde van eiser bekend was en daarom het voornemen in de asielprocedure ter inzage is gelegd conform het bepaalde in de Vc en dat het rapport van 28 januari 2022 vermeldt dat de beschikking ook op deze wijze bekend is gemaakt. De rechtbank heeft partijen de vraag voorgelegd of het beroep ontvankelijk zou kunnen worden geacht. Eiser heeft aangegeven dat het vreemd is dat er geen gemachtigde bekend was en dat, mede omdat eiser niet is gehoord over zijn asielmotieven, het niet op de hoogte zijn geweest van het besluit en de rechtsmiddeltermijn niet voor zijn rekening mag komen. Verweerder heeft daarop aangegeven dat ten tijde van het aanmeldgehoor wel een gemachtigde bekend was en dat eiser vanwege het aanmeldgehoor ook heeft kunnen begrijpen dat zijn asielaanvraag inhoudelijk zou worden behandeld. De rechtbank stelt vast dat het beroep te laat is ingediend en overweegt dat de rechtbank geen ruimte ziet om het beroep ontvankelijk te kunnen verklaren. De rechtbank gaat uit van de door verweerder gegeven toelichting dat eiser bij aanvang van de asielprocedure die heeft geleid tot het besluit van 28 januari 2022, werd bijgestaan door een gemachtigde. De rechtbank begrijpt dat het voor eiser lastig te doorgronden is dat hij eerst in bewaring is gesteld in verband met de overdracht naar Italië, vervolgens in vrijheid wordt gesteld en dat het volgende gehoor niet meer over “Dublin” gaat, maar dit een aanmeldgehoor is geweest en een nader gehoor over de asielmotieven zou volgen. Eiser heeft evenwel het verdere verloop van de procedure niet afgewacht, terwijl hij dat eenvoudigweg wel kon doen en bovendien had kunnen navragen of de overdracht niet langer aan de orde was. Dat eiser dan anderhalf jaar later op 13 oktober 2023, tijdens zijn gehoor over de mogelijk op te leggen bewaringsmaatregel verrast wordt doordat er wel een beslissing is genomen in de eerdere procedure en dit tevens een terugkeerbesluit behelst, acht de rechtbank zonder meer geloofwaardig. Eiser zal geen contact hebben onderhouden met zijn toenmalige gemachtigde als hij ook het gehoor over zijn asielmotieven niet heeft afgewacht. De rechtbank stelt echter niet alleen vast dat het beroep te laat is ingediend, maar stelt ook vast dat de bekendmaking van het besluit op de juridisch juiste wijze heeft plaatsgevonden en overweegt dat het niet bekend zijn geweest met het terugkeerbesluit binnen de termijn om hiertegen op te komen, voor rekening van eiser komt. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat eiser met onbekende bestemming is vertrokken niet alleen de reden is dat zijn asielaanvraag van 12 september 2021 buiten behandeling is gesteld, maar ook de reden is dat hij niet op de hoogte is geweest van deze beslissing en de termijn om beroep hiertegen in te stellen. Dat op het moment dat het voornemen is uitgebracht en de beschikking is genomen geen gemachtigde van eiser bekend was is, gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden, geen aanleiding om thans het beroep ontvankelijk te (kunnen) achten. De rechtbank merkt hierbij op, zoals ook ter zitting besproken, dat er verder geen inhoudelijke gronden tegen de beschikking zijn aangevoerd en het terugkeerbesluit daarom ook als de rechtbank het beroep wel inhoudelijk zou behandelen, stand zou houden. Eiser heeft thans een nieuwe asielaanvraag gedaan waardoor de gevolgen van het terugkeerbesluit overigens worden geschorst omdat eiser zogenoemd procedureel rechtmatig verblijf heeft. Eiser heeft dan ook, anders dan ter zitting gesuggereerd, “geen last” van het terugkeerbesluit omdat hij thans niet met uitzetting wordt bedreigd. Het terugkeerbesluit is ook niet de grondslag van de bewaringsmaatregel. Indien de asielaanvraag van eiser wordt ingewilligd, zal het terugkeerbesluit bovendien moeten worden ingetrokken. 
    Het beroep gericht tegen het terugkeerbesluit is niet-ontvankelijk.
    
    4. Eiser heeft gronden aangevoerd tegen de ophouding en tegen de bewaringsmaatregel.
    
    5. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat de termijn voor de ophouding is overschreden. Uit het “proces-verbaal ophouding en onderzoek” blijkt dat eiser op 13 oktober 2023 om 10:00 uur aan de Duits-Nederlandse grens is overgenomen van de Duitse autoriteiten en vervolgens is overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor waar hij om 10:25 uur is aangekomen. De ophouding is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen om 10:25 uur en niet om 10:00 uur. Verweerder heeft in dit verband ter zitting terecht verwezen naar artikel 50, derde lid, Vw. Uit deze bepaling, waarin de bevoegdheid is geregeld om “indien de identiteit van de staande gehouden persoon onmiddellijk kan worden vastgesteld en indien blijkt dat deze persoon geen rechtmatig verblijf geniet, dan wel niet onmiddellijk blijkt dat hij rechtmatig verblijf heeft, hij mag worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor” leidt de rechtbank af dat dit een titel is voor de vrijheidsontneming gedurende de overbrenging naar de plaats van verhoor. De tijd die hiermee is gemoeid, gaat dus, in beginsel, niet af van de tijd die eiser mocht worden opgehouden. De rechtbank stelt vast dat de ophouding is aangevangen om 10:25 uur. Uit de M105-A blijkt dat de ophouding om 16:20 uur is geëindigd, zodat de maximale termijn niet is overschreden.
    
    6. Partijen zijn het er over eens dat de grondslag van de ophouding onjuist is en ook de rechtbank komt tot die conclusie. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat dit het tweede gebrek in het voortraject is en dit daarom tot opheffing van de maatregel moet leiden. De rechtbank volgt dit niet. De rechtbank stelt één gebrek vast in de ophouding, zodat de jurisprudentie van de Afdeling over “een opeenstapeling van gebreken” niet onverkort van toepassing is. Dat laat onverlet dat ook één gebrek in het voortraject dermate ernstig kan zijn dat de rechtbank reeds hierom tot opheffing van de maatregel zou overgaan. Dat is hier echter niet het geval. Verweerder was gelet op de concrete feiten en omstandigheden bevoegd om tot ophouding over te gaan, maar heeft dit op de onjuiste grondslag gedaan. Eiser heeft hier echter “geen last” van gehad omdat verweerder geen bevoegdheden op grond van die onterechte grondslag heeft aangewend die hij anders niet gehad zou hebben. De rechtbank heeft partijen daarom gevraagd naar de belangen die zij hebben om de maatregel al dan niet (on)rechtmatig te achten. Verweerder heeft gewezen op de bevoegdheid die hij op grond van een andere grondslag wel gehad zou hebben ten tijde van de ophouding en op zijn belang om de maatregel te handhaven. Eiser heeft gewezen op zijn recht op vrijheid. Eiser heeft tevens aangegeven dat zijn belang ook is gelegen in het kunnen voorbereiden van de asielaanvraag en dat dit aanzienlijk gemakkelijker is om te doen als hij niet in bewaring is gesteld. Eiser heeft dit ook geconcretiseerd door uit te leggen dat het gemakkelijker is om afspraken te maken en dat het overleggen per telefoon of teams ook eenvoudig is als eiser niet in bewaring is gesteld. De rechtbank overweegt dat dit belang begrijpelijk is en zoals eiser ook terecht heeft aangegeven, groter is dan wanneer de bewaringsgrondslag geen verband houdt met een nog te doorlopen asielprocedure. De rechtbank ziet in deze belangen evenwel geen aanleiding om de maatregel op te heffen omdat deze belangen geen verband houden met het gebrek en eiser van het aankruisen van een onjuiste grondslag in het geheel geen nadeel heeft ondervonden. De rechtbank zal verweerder wel reeds hierom veroordelen in de proceskosten. Ook de gemachtigde heeft weliswaar “geen last” gehad van het aankruisen van de onjuiste grondslag van de ophouding. Het is echter vaste Afdelingsjurisprudentie dat een gebrek in de ophouding stééds leidt tot een proceskostenveroordeling ten gunste van de gemachtigde en slechts incidenteel en ook alleen als er nog meer (ernstige) gebreken zijn, tot een opheffing van de maatregel. De rechtbank ziet, hoewel het nogal opmerkelijk is dat de compensatie voor een gebrek in het voortraject zelden iets oplevert voor diegene die in bewaring is gesteld maar wel voor diens gemachtigde, geen aanleiding om op dit punt af te wijken van de Afdelingsjurisprudentie in die zin dat geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. Verweerder heeft hier ook geen bezwaar tegen gemaakt, zodat de rechtbank een proceskostenveroordeling zal uitspreken, reeds omdat er in de M105-A een verkeerde grondslag voor de ophouding is benoemd.
    
    7. De rechtbank heeft verweerder, gelet op de motivering van de maatregel, voordat eiser zijn beroepsgronden heeft toegelicht, in de gelegenheid gesteld om aan te geven of de maatregel integraal wordt gehandhaafd of dat er aanleiding bestaat om de grondslag en de gronden niet onverkort te handhaven.
    
      Verweerder heeft daarop aangegeven dat de maatregel van bewaring op basis van artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b, c en d, Vw is opgelegd, maar de c en d-grond niet langer worden gehandhaafd. Aan de maatregel zijn voorts 3 zware en 3 lichte gronden ten grondslag gelegd en daarvan handhaaft verweerder 2 zware gronden en 2 lichte gronden.
      Gemachtigde van eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de handelwijze om ter zitting de onderbouwing van de maatregel zo eenvoudig deels in te trekken. De gemachtigde heeft er op gewezen dat het onzorgvuldig is omdat hij wel reeds tijd heeft geïnvesteerd in het op voorhand op schrift stellen van de beroepsgronden. De gemachtigde stelt zich ook op het standpunt dat bij een dergelijke werkwijze een proceskostenveroordeling moet worden toegekend. Verweerder heeft in reactie hierop aangegeven de gevoelens te begrijpen, maar heeft ook toegelicht dat op een recente zogenoemde “landelijke vakdag” wel is geadviseerd om zoveel mogelijk gronden en grondslagen te benoemen als deze enigszins kunnen worden gemotiveerd om te voorkomen dat de maatregel (door de rechter) wordt opgeheven. De rechtbank overweegt dat gemachtigde van eiser terecht heeft aangegeven dat deze werkwijze een aanzienlijke en achteraf onnodige belasting vergt en begrijpt dat dit bij de gemachtigde tot een zekere ergernis leidt. Het aan de maatregel ten grondslag leggen dat  vanwege een eerdere bewaringsmaatregel op de Dublingrondslag de c-grond aan de orde is  en dat een licht inreisverbod betekent dat eiser een gevaar vormt voor de nationale veiligheid of openbare orde is zoals in de onderhavige procedure is geschied, doet hierbij overigens sterk af aan de vooronderstelling dat bij het opleggen van de maatregel die tot vrijheidsontneming leidt, de vereiste uiterste zorgvuldigheid is betracht. De rechtbank merkt op dat indien de maatregel terecht wordt opgelegd omdat er sprake is van een onttrekkingsrisico en niet met een lichter middel kan worden volstaan om het beoogde doel te bereiken, en aan alle overige rechtmatigheidsvereisten is voldaan, het niet nodig is om “voor de zekerheid” allerlei extra omstandigheden in de maatregel op te voeren en het ook hinderlijk is om dat wel te doen. In het geval dat toch is geschied, is het wenselijk dat bij het opstellen van de zogenoemde aanbiedingsbrief door verweerder vast wordt aangegeven welk deel van de motivering van de maatregel wél wordt gehandhaafd, zodat wellicht kan worden voorkomen dat de gemachtigde van eiser, de griffier en de rechter tijd besteden aan de bestudering van aspecten van de maatregel die ter zitting worden opgegeven en bij een ambtshalve rechtmatigheidsbeoordeling minder aandacht vragen dan wanneer ze uitdrukkelijk aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd. De rechtbank begrijpt de ergernis van de gemachtigde, maar ziet hierin geen aanleiding om de proceskostenveroordeling die zal worden uitgesproken te vergroten, daargelaten dat het Besluit proceskosten bestuursrecht hier ook geen ruimte voor biedt. 
    
    
    8. Ter zitting is gebleken dat het asielgehoor dat daags voorafgaand aan de behandeling van het beroep ter zitting is aangevangen, niet is afgerond. De tweede dag van het gehoor was voorzien op de dag dat het beroep stond geagendeerd, maar is verplaatst vanwege deze zitting. De rechtbank acht dit een juiste handelwijze omdat eiser het recht heeft om in persoon te worden gehoord op zijn beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel. Dit recht mag niet worden beperkt door de planning van de asielprocedure. Uitsluitend indien eiser afstand doet van zijn recht om in persoon gehoord te worden, behandelt de rechtbank het bewaringsberoep, zolang eiser op grond van deze maatregel in bewaring wordt gehouden, buiten zijn aanwezigheid. De gemachtigde van eiser was niet geïnformeerd dat “dag twee” van het asielgehoor op een andere dag zou plaatshebben en heeft daarom “voor niets” de dag na de zitting vrijgehouden voor het nabespreken. De rechtbank begrijpt dat dit vervelend is en dat het meer dan wenselijk is dat het niet kunnen afronden van het gehoor binnen één dag aanstonds moet worden gecommuniceerd, zodat ook de planning van de gemachtigde hierop, voor zover nodig, kan worden afgestemd. Dat het horen meer tijd in beslag neemt dan aanvankelijk voorzien en dat -terecht- voorrang wordt gegeven aan het in staat stellen om ter zitting te verschijnen, betekent niet, zoals door gemachtigde is voorgesteld, dat de voortduring van de bewaring daarom onrechtmatig is. Ook de opmerking van gemachtigde dat een gehoor dat niet kan worden afgerond in één dag wellicht gaat leiden tot een VA-procedure, betekent niet dat de rechtbank de maatregel nu daarom opheft.
    
    9. De rechtbank stelt verder vast dat de door verweerder gehandhaafde zware gronden 3b en 3c feitelijk juist zijn en aan de maatregel ten grondslag mochten worden gelegd. Deze twee gronden onderbouwen het onttrekkingsrisico voldoende, zodat de rechtbank de twee lichte gronden die ook aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd niet zal beoordelen. In het dossier is de “mob-melding” van 1 januari 2022 geplaatst en ook is duidelijk dat daarna het terugkeerbesluit is genomen. Dat ter onderbouwing van een van de lichte gronden een andere datum wordt genoemd waar de mob-melding betrekking op zou hebben, doet niet af aan de omstandigheid dat eiser zich op enig moment gedurende een vorige asielprocedure aan het toezicht heeft onttrokken en dit mag verweerder ook ter onderbouwing van het onttrekkingsrisico opvoeren. Dat eiser tot aan het moment dat hij is gehoord over de mogelijk op te leggen maatregel niet wist dat er jegens hem een terugkeerbesluit was opgelegd, doet niet af aan de feitelijke juistheid dat hij niet zelfstandig heeft voldaan aan de terugkeerplicht. Dat dit niet kan worden tegengeworpen volgt de rechtbank niet. Eiser heeft een asielaanvraag gedaan en is voordat hij over zijn asielmotieven is gehoord naar Duitsland vertrokken zodat hij zichzelf in deze situatie heeft gebracht. Eiser weet bovendien dat hij geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en weet ook, door de eerdere Dublin-procedure, dat hij niet zonder dit te melden aan de autoriteiten mag vertrekken naar een andere lidstaat. Eiser zal dan ook moeten hebben kunnen begrijpen dat hij niet alleen Nederland, maar ook het grondgebied van de Unie had dienen te verlaten. De beroepsgrond dat er geen onttrekkingsrisico is, althans dat dit onvoldoende is gemotiveerd, slaagt dan ook niet.
    
    10. De rechtbank zal evenwel de opheffing van de maatregel bevelen en de invrijheidstelling van eiser gelasten vanwege drie gebreken, die alle drie zelfstandig de maatregel van aanvang af onrechtmatig maken vanwege de ernst van het gebrek.
    
    11. Eiser heeft geen beroepsgrond aangevoerd die betrekking heeft op de wijze van uitreiken van de maatregel. De rechtbank heeft dit rechtmatigheidsaspect ambtshalve onderzocht en, zoals het Hof van Justitie in het arrest C, B en X heeft geduid, ter zitting met partijen besproken. De rechtbank leidt uit het Unierecht en uit het arrest af dat alle feiten en omstandigheden die de rechtmatigheid van de bewaringsmaatregel regarderen ambtshalve door de rechter moeten worden onderzocht. De rechter moet immers een doeltreffende voorziening in rechte bieden en dat betekent dat moet worden nagegaan of aan alle vereisten is voldaan om een derdelander in bewaring te stellen en/of te houden. Dit ambtshalve onderzoek vindt plaats op tegenspraak, wat simpelweg betekent dat de rechter met partijen de rechtmatigheid van de maatregel bespreekt. Verweerder draagt de bewijslast voor de rechtmatigheid van de oplegging en voortduring van de maatregel en kan ter zitting nader toelichten waarom de maatregel rechtmatig wordt geacht en is gehandhaafd tot de behandeling van het beroep ter zitting. Eiser kan ter zitting argumenten aandragen om te betogen dat hij in vrijheid dient te worden gesteld en verweerder kan daar op reageren. Indien de rechtbank vragen heeft over rechtmatigheidsaspecten, zal de rechtbank dit ook bespreken, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk zal aangeven wat de achtergrond van de vragen is en hoe haar voorlopige oordeel luidt om zodoende partijen daadwerkelijk in de gelegenheid te stellen om hierop te reageren. Voorkomen moet immers worden dat partijen worden verrast door overwegingen of deelbeslissingen in de uitspraak, terwijl zij geen weet hadden dat de rechtbank bepaalde feiten en omstandigheden relevant of wellicht doorslaggevend acht voor de uitspraak op het beroep. 
    
    12. De rechtbank heeft met partijen besproken of de wijze van uitreiken van de maatregel zoals dit in de onderhavige procedure is geschied, in overeenstemming is met artikel 5.3 van het Vreemdelingenbesluit.
    In de maatregel is vermeld dat een afschrift van de maatregel aan eiser is verstrekt. Hierbij is niet vermeld dat dit is geschied met de hulp van een tolk. In de M110 is niet vermeld dat de redenen waarom tot inbewaringstelling is overgegaan aan eiser zijn medegedeeld. Aan eiser is wel, volgens een proces-verbaal van bevindingen, de “informatiefolder IBS in de Engelse taal” uitgereikt, waarin algemene mededelingen staan over de vreemdelingenbewaring, de mogelijke grondslag hiervoor, dat een lichter middel niet volstaat en er geen andere redenen zijn om van oplegging van de maatregel af te zien. Tevens is vermeld dat eiser zich kosteloos kan laten bijstaan door een advocaat en deze advocaat een afschrift van de maatregel ontvangt. Dit is, zoals de rechtbank begrijpt, een folder waarin algemene informatie wordt verstrekt over “de maatregel van vreemdelingenbewaring” en ziet niet op de concrete feiten en omstandigheden in de betreffende procedure en ziet ook niet op de persoon van eiser.
    
    13. De rechtbank overweegt dat deze wijze van uitreiking niet voldoet.
    
      De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 1 mei 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:6242). Hierin heeft de rechtbank onder meer het navolgende overwogen:
      (…)
    
    10. De Terugkeerrichtlijn en de Dublinverordening bevatten geen bepalingen over de wijze van uitreiking van een bewaringsmaatregel. In artikel 8, derde lid, Opvangrichtlijn wordt wel verwezen naar de Terugkeerrichtlijn en de Dublinverordening als grondslagen voor een inbewaringstelling.
    
    
      
        In Artikel 28, vierde lid, Dublinverordening is onder meer bepaald dat op de waarborgen die gelden voor in bewaring gehouden personen, de artikelen 9, 10 en 11 van de Opvangrichtlijn van toepassing zijn. In artikel 15, tweede lid, Terugkeerrichtlijn is onder meer bepaald dat de inbewaringstelling schriftelijk wordt gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden.
      
    
    
    11. De rechtbank stelt vast dat het Vreemdelingenbesluit geen separate voorschriften voor de uitreiking van de bewaringsmaatregel kent naar gelang de grondslag voor de bewaring de Terugkeerrichtlijn, de Dublinverordening of de Opvangrichtlijn is, maar in artikel 5.3 Vb alle drie de bepalingen in de Vw waarin de grondslagen voor de inbewaringstelling zijn opgenomen expliciet benoemt. De wijze waarop de bewaringsmaatregel van eiser had dienen te worden uitgereikt is dus ook geregeld in artikel 5.3 Vb.
    
    12. De rechtbank leest de zinssnede “De vreemdeling wordt daarbij schriftelijk, in een taal die hij verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij deze verstaat, op de hoogte gebracht van de redenen van bewaring en van de in het nationale recht vastgestelde procedures …)” aldus dat de redenen van bewaring en van de in het nationale recht vastgestelde procedures om het bevel tot bewaring aan te vechten, alsook van de mogelijkheid om gratis rechtsbijstand en vertegenwoordiging aan te vragen op schrift worden gesteld ÉN dat deze uitleg wordt gegeven “in een taal die hij verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij deze verstaat”. Door de “komma’s” die in deze zin zijn geplaatst, leest de rechtbank dus niet dat de schriftelijke bewaringsmaatregel in de taal die de vreemdeling verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij deze verstaat, moet zijn gesteld. De rechtbank leest de voorwaarden in artikel 5.3 Vb dus als cumulatieve voorwaarden waaraan allebei moet worden voldaan.
    
    13. De rechtbank overweegt dat deze bepaling waarborgt dat aan degene wiens vrijheid wordt ontnomen, schriftelijk wordt medegedeeld wat hier de redenen van zijn, of er een rechtsmiddel tegen dit besluit open staat en welke aanspraken bestaan op (kosteloze) rechtsbijstand. Dit informeren over de redenen van de inbreuk op het recht op vrijheid en de procedure om hier tegen op te komen en de overige procedurele waarborgen dient, om niet zinledig te zijn, te geschieden in een taal en op een wijze die de betrokkene begrijpt.
    
    14. De ratio van deze waarborg is dus, naar het oordeel van de rechtbank, dat degene wiens vrijheid wordt ontnomen eenvoudigweg begrijpt waarom dit geschiedt. Daarom dienen de feiten en juridische gronden te worden medegedeeld in een taal die hij verstaat en op een wijze die begrijpelijk is. Tevens dient op dezelfde wijze te worden uitgelegd dat kan worden opgekomen tegen het besluit waarbij de vrijheid is ontnomen, hoe die procedure is ingericht en dat daarvoor is voorzien in kosteloze rechtsbijstand. Dat het besluit tot vrijheidsontneming óók op schrift wordt gesteld, waarborgt onder meer dat de vreemdeling te allen tijde zekerheid heeft over de inhoud en motivering van het besluit en dat dit besluit na de uitreiking en het van kracht worden niet meer kan worden aangepast en/of aangevuld. De eis dat het besluit moet worden gedagtekend brengt in ieder geval mee dat de bepaalde maximum termijnen voor de bewaring te allen tijde kunnen worden gecontroleerd, terwijl de ondertekening van de maatregel de betrokkene en de rechter in staat stelt na te gaan of degene die de maatregel heeft opgelegd daartoe bevoegd is.
    
    
      
        De vereisten dat een besluit tot vrijheidsontneming gedagtekend, ondertekend en met redenen omkleed wordt en een onmiddellijk een afschrift daarvan wordt uitgereikt én de eis dat de bovengenoemde informatie wordt verstrekt in een taal die de vreemdeling verstaat en op een wijze die begrijpelijk is, bieden zodanig essentiële waarborgen dat, indien ze niet worden nageleefd, dit naar het oordeel van de rechtbank dient te leiden tot opheffing van de maatregel.
      
      (…)
    
    
    14. De rechtbank acht, onder verwijzing naar de uitspraak van 1 mei 2023, de uitreiking van de maatregel met alleen een algemene folder in de taal die de vreemdeling beheerst, onvoldoende ontoereikend om te voldoen aan artikel 5.3 Vb en onvoldoende toereikend om in overeenstemming te kunnen worden geacht met de waarborgen die artikel 5 EVRM beoogt te bieden. Eiser moet immers worden geïnformeerd waarom juist hij in bewaring wordt gesteld en op grond van welke omstandigheden zijn recht op vrijheid wordt ontnomen en met welk doel dit geschiedt. Dat eiser in het algemeen is geïnformeerd over wat vreemdelingenbewaring inhoudt en op welke grondslagen dit kan worden gebaseerd is hiertoe onvoldoende. Weliswaar wordt in de folder ook vermeld dat beroep kan worden ingesteld en rechtsbijstand kosteloos is. Eiser dient echter eerst in kennis te worden gesteld dat hij in bewaring wordt gesteld en wat de redenen hiervoor zijn.
    
    15. Dat het gehoor voorafgaand aan oplegging van de maatregel plaatsvindt met de hulp van een tolk in de taal die de vreemdeling verstaat en op een wijze die begrijpelijk is en dat de vreemdeling zich gedurende dit gehoor kan laten bijstaan door een advocaat, betekent niet dat de vreemdeling in die gevallen niet in persoon in een taal die hij verstaat en op een wijze die begrijpelijk is dient te worden geïnformeerd dat de maatregel is opgelegd en op welke feiten en juridische gronden de maatregel is gebaseerd. 
    De rechtbank overweegt dat in de gedagtekende, ondertekende en uitgereikte maatregel niet is vermeld dat een afschrift in de taal die eiser beheerst is uitgereikt, dan wel dat de uitreiking van dit afschrift van de maatregel is geschied met de hulp van een tolk waarbij aan eiser in een taal die hij verstaat of waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat hij deze verstaat, op de hoogte is gebracht van de redenen van bewaring.
    
    16. De wijze van uitreiking van de bewaringsmaatregel vertoont daardoor een gebrek. De rechtbank merkt hierbij op dat in vergelijkbare bewaringsprocedures doorgaans zowel een informatiefolder in de taal die de vreemdeling beheerst wordt uitgereikt én in de M110 is vermeld dat de vreemdeling met de hulp van een tolk op de hoogte is gebracht van de concrete redenen waarom tot inbewaringstelling wordt overgegaan. In de onderhavige procedure is, wellicht abusievelijk, volstaan met de uitreiking van de folder en dat betekent dat de maatregel niet op juiste wijze is uitgereikt. Omdat het wezenlijk is dat een persoon wiens vrijheid wordt ontnomen op de hoogte wordt gesteld van de redenen van zijn vrijheidsontneming, acht de rechtbank dit gebrek dermate ernstig dat de oplegging van maatregel reeds hierom van aanvang af onrechtmatig is. Eiser zal dan ook in vrijheid worden gesteld.
    
    17. De rechtbank overweegt voorts dat eiser heeft aangevoerd dat in de maatregel ontoereikend is gemotiveerd waarom niet is volstaan met de oplegging van een lichter middel. Eiser heeft verklaard dat hij slachtoffer is geworden van mensenhandelaren, dat hij pijnklachten aan zijn hart heeft en hiervoor medicatie heeft gehad en dat hij verslaafd is aan roken. Deze omstandigheden maken eiser kwetsbaar en hadden moeten worden betrokken bij de beoordeling of een lichter middel moest worden toegepast, aldus eiser.
    
      Deze grond slaagt. Verweerder draagt de bewijslast voor de rechtmatigheid van de maatregel en moet dus ook motiveren waarom het doel van de maatregel niet op andere wijze kan worden bereikt. Als kán worden volstaan met een lichter middel, is verweerder immers gehouden daaraan toepassing te geven. Verweerder heeft in de maatregel ten aanzien van het lichter middel uitsluitend overwogen dat “De vreemdeling gaf aan bang te zijn voor mensensmokkelaars. Echter, hij heeft zelf deze mensensmokkelaars benaderd om de oversteek te maken naar de EU. Daarnaast hebben deze mensensmokkelaars hem geholpen. Dit is zijn eigen handelen geweest. Deze mensensmokkelaars heeft hij benaderd in Libië. Zijn terugkeer is naar Nigeria, dus dat maakt het ook ongeloofwaardig aangezien deze smokkelaars zich in Libië bevinden.”
      De rechtbank overweegt dat uit deze motivering niet blijkt waarom geen toepassing kan worden gegeven aan een lichter middel. Enkel lijkt te zijn overwogen dat de vrees die eiser stelt te hebben niet objectief is. Hieruit blijkt niet waarom eiser in bewaring moet worden gehouden gedurende zijn asielprocedure. Dat ook is verwezen naar de gronden en de toelichting daarop, zoals door verweerder ter zitting is opgemerkt, is juist maar maakt dit niet anders. In deze motivering volstaat het niet om te wijzen op de gronden die het onttrekkingsrisico onderbouwen. De persoonlijke omstandigheden die eiser in zijn gehoor heeft aangedragen en terecht in de beroepsgrond heeft benoemd, moeten kenbaar worden betrokken in de maatregel. De rechtbank merkt ook op, zoals ter zitting besproken, dat in het gehoor niet voldoende is doorgevraagd naar de persoonlijke omstandigheden zoals de gezondheid van eiser. De opgenomen motivering houdt geen verband met de vraag of kan worden volstaan met de oplegging van een lichter middel, maar lijkt, zoals ook in beroep terecht aangegeven, veeleer een globale beoordeling te zijn van de vraag of eiser vanwege de vrees die hij stelt te hebben bescherming behoeft. Het beoordelen van de beschermingsbehoefte geschiedt echter in de asielprocedure en kan niet dienen als reden en motiveren om tot inbewaringstelling over te gaan en niet met de oplegging van een lichter middel de behandeling van de asielprocedure te kunnen realiseren.
      Omdat een bewaringsmaatregel uitsluitend mag worden opgelegd als niet kan worden volstaan met een lichter middel en in de maatregel niet deugdelijk en kenbaar is gemotiveerd waarom een lichter middel niet toereikend is geacht, is de maatregel van aanvang af onrechtmatig. Ook dit gebrek leidt dus tot de invrijheidstelling van eiser.
    
    
    18. De rechtbank overweegt tevens dat verweerder onvoldoende voortvarend aan de asielprocedure van eiser heeft gewerkt en motiveert dit als volgt.
    Eiser is op 13 oktober 2023 in bewaring gesteld en eerst op 30 oktober 2023 is een aanvang met de asielprocedure gemaakt. Welke handelingen verweerder gedurende de inbewaringstelling moet verrichten is afhankelijk van de grondslag waarop de maatregel is gebaseerd. De handelingen die verweerder tijdens deze inbewaringstelling dient te verrichten en die worden betrokken bij de beoordeling of verweerder voortvarend werkt, is het horen van eiser over zijn asielmotieven en het beslissen of eiser bescherming behoeft. Een vertrekgesprek, dat overigens niet heeft plaatsgevonden, zou in dit kader niet worden betrokken bij deze beoordeling omdat een vertrekgesprek geen invloed heeft op de voortgang van de asielprocedure. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat er geen bijzondere omstandigheden zijn voorgevallen waarom eiser niet eerder is gehoord. De rechtbank overweegt dat een periode van 2,5 week tussen de oplegging van de maatregel op de asielgrondslag en het starten met het asielgehoor, niet verenigbaar is met de omstandigheid dat de asielprocedure wordt doorlopen in bewaring. De rechtbank betrekt hierbij dat het tijdsverloop op geen enkele wijze verband houdt met gedragingen van eiser, maar enkel is gelegen in de planning van de asielprocedure.
    
    19. Deze periode van 2,5 week alvorens wordt gehoord lijkt, zo is de indruk van de rechtbank, evenwel al geruime tijd aan de orde te zijn en heeft, zo wordt steevast aangegeven als de rechtbank hier vragen over stelt, veroorzaakt door “capaciteitsproblemen”. Dit volstaat echter niet als rechtvaardiging om een asielzoeker reeds 17 dagen in bewaring te houden alvorens te gaan horen. Een bewaringsmaatregel mag alleen worden opgelegd bij wijze van uiterst middel en dient steeds zo kort mogelijk te duren. Tevens heeft te gelden dan een asielprocedure bij wijze van uitgangspunt in vrijheid kan worden doorlopen. Door dan eenvoudigweg al geruime tijd te stellen dat “capaciteitsproblemen” in de weg staan aan het voortvarend behandelen en beoordelen van de asielprocedure, acht de rechtbank niet acceptabel. Verweerder dient zijn capaciteiten zodanig in te zetten dat er eerder kan worden gehoord als een maatregel van bewaring wordt opgelegd. Bij bewaringen op de Dublingrondslag en de Terugkeergrondslag is verweerder afhankelijk van derden voor de voortgang van de procedure en in die procedures worden, ook door de Afdeling, strikte eisen gesteld aan wanneer een eerste vertrekhandeling moet plaatsvinden om van voortvarend handelen te kunnen spreken. Indien de maatregel wordt opgelegd terwijl de derdelander de asielprocedure doorloopt, heeft verweerder zelf de regie in handen en staat er dus niets in de weg aan het zodanig inzetten van de capaciteiten dat asielzoekers die in bewaring worden gesteld met voorrang worden gehoord over hun asielmotieven en wiens aanvragen met voorrang worden beoordeeld. Dat verweerder daarbij afhankelijk is van wanneer een tolk beschikbaar is, zoals door verweerder ter zitting gesteld, moge zo zijn, maar ook dit kan niet rechtvaardigen dat de bewaringsmaatregel 2,5 week voortduurt enkel in afwachting van een eerste asielgehoor. Indien de omstandigheid dat de asielgehoren plaatsvinden op Schiphol voor vertraging zorgt, valt -vooralsnog- ook niet in te zien waarom niet “gewoon” in DTC Rotterdam wordt gehoord. Dan is er in ieder geval geen vervoer, geen begeleiding tijdens het vervoer en geen ruimte in DTC Schiphol nodig.
    Dat de asielprocedure van eiser wellicht binnen de maximaal toegestane duur van de bewaring op deze grondslag kan worden afgerond, laat dus onverlet dat het tijdsverloop dat is verstreken tussen de oplegging van de maatregel en de aanvang van het asielgehoor zodanig lang is dat moet worden geoordeeld dat van voortvarend handelen geen sprake is. Dat de bewaringsmaatregel een maximaal toegestane duur kent, wil niet zeggen dat deze termijn steeds mag “vollopen”. Vanaf het moment dat de maatregel is opgelegd dient verweerder voortvarend te handelen en daarvan is geen sprake als de asielprocedure in bewaring zodanig wordt ingericht dat capaciteit om te horen en beslissen niet spoedig na oplegging van de maatregel wordt vrijgemaakt.
    
    20. Ter zitting heeft de rechtbank met partijen in dit kader ook besproken dat verweerder niet onverwachts met eiser is geconfronteerd, maar dat verweerder reeds een week op de hoogte was dat eiser op grond van een Dublinoverdracht zou worden overgedragen. Eiser was ook reeds bekend bij verweerder, zodat verweerder zich enigszins kon voorbereiden op zijn komst. Verweerder heeft terecht aangegeven dat pas na het gehoor wordt beslist of tot inbewaringstelling wordt overgegaan. De rechtbank overweegt dat van verweerder ook niet wordt verwacht dat reeds een asielgehoor wordt gepland op het moment dat de overdracht wordt aangekondigd. Verweerder weet echter wel dat eiser gehoord zal worden over een mogelijk op te leggen maatregel en eiser, indien hij in bewaring wordt gesteld, ofwel een asielprocedure zal doorlopen of wel de terugkeer naar het land van herkomst ter hand moet worden genomen. Van een situatie dat verweerder wordt overvallen door het onverwacht aantreffen van eiser en door een inbewaringstelling en daarom de capaciteiten om eiser te horen over zijn asielmotieven niet toereikend zijn, is geen sprake. De overdracht van eiser is bovendien in overleg met verweerder tot stand gekomen. Indien op dat moment duidelijk is dan in het geval eiser een asielaanvraag doet, de “wachttijd” voor een gehoor 2,5 week bedraagt, dient verweerder ofwel in overleg te treden met de Duitse autoriteiten om de overdracht op een later moment te laten plaatsvinden, ofwel dit voorziene tijdverloop te betrekken bij de beoordeling of tot inbewaringstelling kán worden overgegaan. De beroepsgrond dat verweerder de asielaanvraag van eiser niet op voortvarende wijze in behandeling heeft genomen slaagt dan ook.
    
    21. De rechtbank concludeert dat de ophouding op een onjuiste grondslag is gebaseerd, maar dit niet tot opheffing van de maatregel leidt. De rechtbank concludeert tevens dat de maatregel niet op de juiste wijze is uitgereikt, dat onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd waarom niet is volstaan met de oplegging van een lichter middel en dat onvoldoende voortvarend aan de asielprocedure van eiser is gewerkt door pas op 30 oktober 2023 een aanvang met het asielgehoor te maken terwijl de maatregel op 13 oktober 2023 is opgelegd. Al deze drie gebreken leiden op zichzelf tot de conclusie dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is geweest, zodat de rechtbank de opheffing van de maatregel zal gelasten en de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser zal bevelen.
    
    22. Eiser maakt aanspraak op schadevergoeding en de rechtbank zal een proceskostenveroordeling uitspreken. De rechtbank kent hiervoor de standaardmatig toegekende bedragen toe. 
    
    
      De rechtbank heeft melding gemaakt van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen beide beslissingen en de termijnen die daarvoor gelden.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Caris, griffier.
    
    
    
      Dit proces-verbaal is bekendgemaakt op: 31 oktober 2023 
    
    
    
    
      
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking van dit proces-verbaal voor zover wordt opgekomen tegen de uitspraak in de bewaringszaak en binnen 4 weken na de dag van bekendmaking van het proces-verbaal voor zover wordt opgekomen tegen de uitspraak over het terugkeerbesluit.