ECLI:NL:RBAMS:2021:1124
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/676679 / HA ZA 19-1318
Vonnis van 3 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACILICOM BEDRIJFSDIENSTEN B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING ALBRON
,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Facilicom en Stichting genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 december 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Inleiding
2.1.
Facilicom was voorheen enig aandeelhouder van Prorest Catering B.V. (hierna: Prorest).
2.2.
Stichting was voorheen enig aandeelhouder van Albron B.V., een foodservice-organisatie (hierna: Albron).
2.3.
Eind 2015 zijn Stichting en Facilicom in onderhandeling getreden over een
joint venture
. Het door partijen in dit kader ontwikkelde plan kwam in grote lijnen neer op het volgende:
i. Facilicom draagt alle aandelen Prorest over aan Albron waarvoor Albron de, later zo genoemde, Koopprijs Prorest moet betalen;
Albron geeft nieuwe aandelen in haar kapitaal uit aan Facilicom, zodat Facilicom ongeveer 30% van de aandelen Albron houdt, waarna Albron ook wel wordt aangeduid als ‘Albron Nieuw’;
De Koopprijs Prorest en de op Facilicom rustende plicht om op de verkregen aandelen Albron vol te storten, zijn aan elkaar gelijk en worden met elkaar verrekend;
Stichting en Facilicom zorgen ervoor dat de cash-positie van Albron Nieuw zodanig is dat de solvabiliteitsratio minimaal 25% is (hierna ook: de Solvabiliteitseis).
Stichting krijgt een koopoptie op de Belgische catering-tak van Facilicom (hierna ook: Prorest België);
Facilicom krijgt een koopoptie op een zodanig aantal aandelen in Albron, waardoor Facilicom door uitoefening van die optie precies 51% van de aandelen Albron zal houden. De bedoeling van het gezamenlijke plan was dat Facilicom deze koopoptie inderdaad zou gaan uitoefenen. De gedachte was dat Facilicom alleen als Albron Nieuw weinig succesvol zou blijken, zou afzien van uitoefening van de koopoptie.
Deze koopoptie wordt hierna aangeduid als: de Koopoptie Facilicom;
Echter, voor het geval Facilicom geen gebruik van haar koopoptie zou maken, verkrijgt Stichting een terugkoopoptie ten aanzien van alle door Facilicom gehouden aandelen Albron (dus ongeveer 30%), hierna: de Terugkoopoptie.
2.4.
Dit door partijen opgevatte plan is uitgewerkt in een
business plan
en voorts in een
Term Sheet
van 30 juni 2016, fungerende als een verklaring van de intenties over en weer. De Term Sheet omschrijft de beoogde samenvoeging van ondernemingsactiviteiten als: de Transactie. De Term Sheet geeft verder aan uit welke stukken de op te stellen Transactiedocumentatie zal bestaan. De belangrijkste van die stukken is de zogenoemde Participatieovereenkomst.
2.5.
Op 19 oktober 2016 is conform de voornoemde intenties van partijen een Participatieovereenkomst tot stand gekomen, waaraan ook uitvoering is gegeven:
Facilicom heeft alle aandelen Prorest overgedragen aan Albron, en verkreeg 31,25% van de aandelen in Albron, steeds met 1 januari 2016 als effectieve datum;
de Koopprijs Prorest, die was bepaald op € 36.234.000, is volledig verrekend met de op Facilicom rustende stortingsplicht;
de Solvabiliteitseis is bepaald op 30%. Hoewel eerst nog door partijen werd voorzien dat cash in Albron Nieuw moest worden bijgestort teneinde aan de Solvabiliteitseis te voldoen, is na totstandkoming van de Term Sheet en gedurende de onderhandelingen over de Participatieovereenkomst vastgesteld dat reeds meer dan voldoende cash aanwezig was in zowel Prorest als Albron, zodat de Solvabiliteitseis is geëffectueerd door overtollige cash als dividend te laten uitkeren aan Stichting en Facilicom, zodanig dat Albron Nieuw een solvabiliteitsratio van 30% had.
2.5.1.
Stichting heeft géén gebruik gemaakt van haar koopoptie op Prorest België.
2.5.2.
Wat betreft de Koopoptie Facilicom geldt het volgende.
De in artikel 12.2 Participatieovereenkomst ter uitoefening van de Koopoptie Facilicom genoemde basisprijs van € 22.900.000 voor 19,75% aandelen Albron Nieuw is gebaseerd op dezelfde prijs per aandeel als die bij vaststelling van de Koopprijs Prorest is gehanteerd: (€ 36.234.000 / 31,25) x 19,75 = € 22.900.000 (afgerond).
Facilicom heeft géén gebruik gemaakt van de Koopoptie Facilicom, hoewel de samenwerking van partijen en de resultaten van de onderneming van Albron Nieuw goed waren. De reden dat Facilicom afzag van uitoefening van de Koopoptie Facilicom was dat de resultaten over 2018 binnen haar eigen onderneming tegenvielen.
2.5.3.
Op 2 april 2019 heeft Stichting gebruik gemaakt van haar Terugkoopoptie.
2.5.4.
Tot het moment van uitoefening van de Terugkoopoptie (effectief: van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018) heeft Facilicom dividenduitkeringen van in totaal € 5.060.312 vanuit Albron Nieuw genoten.
Het geschil
2.6.
Het tussen partijen ontstane geschil betreft de wijze van bepaling van de prijs die Stichting dient te betalen in het kader van de uitoefening van de Terugkoopoptie (artikel 13.2 Participatieovereenkomst). In dat kader worden de volgende bepalingen uit de Transactiedocumentatie aangehaald, eerst uit de definitieve versies van de Term Sheet en Participatieovereenkomst en aan het slot van dit hoofdstuk uit concept-versies.
De Term Sheet (definitieve versie)
2.7.
De Term Sheet bepaalt het volgende over de waardering van de ruilverhouding zoals bedoeld in 2.3 sub i. tot en met iii, en over de Solvabiliteitseis:
(…)
(…)”.
2.8.
Met toepassing van de formule van artikel 5 Term Sheet is de Koopprijs Prorest (zijnde de door Albron aan Facilicom verschuldigde koopprijs voor de aandelen Prorest) uiteindelijk bepaald op € 36.234.000.
De Participatieovereenkomst (definitieve versie)
2.9.
De Participatieovereenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:
“(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)”.
Achtergrond van de ‘het lagere van’-structuur van de Terugkoopoptie
2.10.
De ratio van “het lagere van”, zoals bedoeld in artikel 13.2, aanhef, van de Participatieovereenkomst was dat moest worden voorkomen dat Facilicom opportunistisch zou handelen door, in geval van een met behulp van mede-aandeelhouder Stichting bereikte waardestijging van de onderneming van Albron Nieuw, tóch af te zien van uitoefening van de Koopoptie Facilicom – derhalve tegen de gezamenlijke partijbedoeling in – en zo Stichting, ervan uitgaande dat die Facilicom niet op de langere termijn als mede-aandeelhouder zou willen handhaven, de facto te dwingen om tegen de dan actuele en hoge marktprijs Facilicom uit te kopen.
Uitoefening Terugkoopoptie
2.11.
Op 2 april 2019 heeft Stichting de Terugkoopoptie uitgeoefend, nadat Facilicom had afgezien van uitoefening van haar koopoptie. Stichting heeft in het kader van die uitoefening vastgesteld dat zij op grond van artikel 13 sub (i) van de Participatieovereenkomst een bedrag van € 36.234.000 aan Facilicom was verschuldigd. Facilicom stelde zich op het standpunt dat zij recht had op meer dan dat. Partijen zijn vervolgens overeengekomen om de teruglevering aan Stichting van de door Facilicom gehouden aandelen in Albron reeds te effectueren tegen betaling aan Facilicom van het in elk geval als juist vaststaande bedrag van € 36.234.000, met dien verstande dat Facilicom het recht behield om het meerdere in rechte van Stichting te eisen. Die teruglevering en betaling hebben vervolgens op 5 september 2019 plaatsgevonden, en thans in dit geding vordert Facilicom het bedrag dat volgens haar nog door Stichting is verschuldigd.
2.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat de te hanteren prijs van de Terugkoopoptie moet worden bepaald op basis van artikel 13.2 sub (i) van de Participatieovereenkomst, omdat dit hoe dan ook “het lagere” is zoals bedoeld in de aanhef van artikel 13.2.
Concepten van de Term Sheet
2.13.
De totstandkomingsgeschiedenis van de Term Sheet blijkt uit de diverse tussen (de professionele adviseurs van) partijen gewisselde acht concepten, het eerste van 26 mei 2016 en het laatste van 30 juni 2016.
2.14.
In artikel 7 van het concept van de Term Sheet van 14 juni 2016 is de volgende toevoeging gedaan door de adviseurs van Stichting:
“Eventuele correcties of normalisaties naar aanleiding van de uitkomsten van de due diligence onderzoeken (…) zullen tussen Facilicom en Stichting Albron worden verrekend door middel van aanpassing van het door elk van hen te storten bedrag, met dien verstande dat het totaal van de stortingen gelijk blijft (de
“Cash-inbrengcorrectie
).”
waarbij “het door elk van hen te storten bedrag” betrekking heeft op de benodigde bijstortingen teneinde te voldoen aan de Solvabiliteitseis.
2.15.
In artikel 12, aanhef en sub (a), van het concept van de Term Sheet van 14 juni 2016 is voor de uitoefenprijs van de Koopoptie Facilicom bepaald dat die “op
cash and debt free
basis” wordt vastgesteld en dat die prijs nog
“zal (…) worden gecorrigeerd voor het totaal van de contante stortingen als bedoeld Artikel 7 (met dien verstande dat – ter voorkoming van misverstand – deze correctie op gelijke wijze wordt toegepast indien een Cash-inbrengcorrectie plaats heeft gevonden);”
2.16.
In artikel 16, aanhef en sub (a) van het concept van de Term Sheet van 24 juni 2016 is de volgende toevoeging gedaan door de adviseurs van Facilicom ten aanzien van dat onderdeel van de Terugkoopoptie dat uiteindelijk is opgenomen in artikel 13.2 sub (i) Participatieovereenkomst (de toevoeging betreft het onderstreepte gedeelte):
“De uitoefenprijs van de Calloptie Stichting Albron is de lagere van:
(a) de waarde Prorest die als uitgangspunt is genomen voor de bepaling van de
ruilverhouding van de Deeltransactie Stap 1 als bedoeld in Artikel 5 (zijnde de verkrijgingsprijs van de Facilicom Stap 1 Aandelen)
, vermeerderd met het bedrag van een eventueel door Facilicom betaalde Cash-inbrengcorrectie, en vermeerderd met 28,2% van het bedrag van de koopprijs van de Prorest België Acquisitie;”.
2.17.
In het concept van de Term Sheet van 25 juni 2016 is aan het slot van het zojuist in 2.16 opgenomen citaat uit artikel 16 de volgende toevoeging gedaan door de adviseurs van Stichting:
“(zijnde spiegeling van berekening zoals aangeven in artikel 12)”
waarbij het genoemde artikel 12 de uitoefenprijs van de Koopoptie Facilicom regelt.
2.18.
De zinsnede “(zijnde spiegeling van berekening zoals aangegeven in artikel 12)” is door de adviseurs van Facilicom verwijderd in het opvolgende concept van de Term Sheet, van 27 juni 2016.
Concepten van de Participatieovereenkomst en communicatie tijdens de conceptfase
2.19.
De totstandkomingsgeschiedenis van de Participatieovereenkomst blijkt uit de diverse tussen (de professionele adviseurs van) partijen gewisselde negen concepten, het eerste van 23 augustus 2016 en het laatste van 13 oktober 2016.
2.20.
Het eerst concept van de Participatieovereenkomst van 23 augustus 2016 is van de kant van Facilicom. Het tweede concept van de Participatieovereenkomst is van 28 september 2016, en de hierin aangebrachte wijzigingen zijn van de kant van Stichting (waaronder een hernummering van artikel 15 naar artikel 12). Dit tweede concept luidt voor zover hier van belang als volgt (de zijdens Stichting gedane aanvullingen en verwijderingen zijn onderstreept respectievelijk weergegeven als doorgestreepte tekst):
“Artikel 12.
Artikel 15.
CALL-OPTIE STICHTING ALBRON
(…)
12.2 15.2
15.2
De koopprijs van de door uitoefening van het Optierecht Stichting Albron door Stichting Albron te verkrijgen Aandelen Albron zal het lagere zijn van:
(i) (a) de stortingsplicht op de bij
Closing
Levering
door Facilicom verkregen Nieuwe Aandelen Albron – zijnde het bedrag van de Koopprijs Prorest – plus
(b) het bedrag van eventuele agiostortingen op de door Facilicom over te dragen Aandelen Albron
(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash- inbrengcorrectie),
(…)
in de periode na de Leveringsdatum, maar voor uitoefening van het Optierecht Stichting Albron
(…)
(ii) de waarde van de door Facilicom gehouden Aandelen Albron, op een Pro Rata Basis van de totale waarde van Albron, waarbij die totale waarde zal worden bepaald met toepassing van de volgende waarderingsformule:
((8 * EBITDA over het laatst verstreken boekjaar) + (12 * EBIT over het laatst verstreken boekjaar)) / 2
waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij de EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten. De koopprijs voor de Aandelen Albron zal in contanten worden voldaan. Indien het Optierecht Stichting Albron wordt uitgeoefend, komen de over te dragen Aandelen Albron voor rekening en risico van Albron vanaf de datum waarop deze Aandelen Albron aan haar zijn geleverd.”.
2.21.
Op 22 september 2016, dus na het eerste concept maar vóór het tweede concept van de Participatieovereenkomst hebben Facilicom en Stichting als volgt met elkaar gecommuniceerd, per e-mail:
Facilicom aan Stichting:
“(…)
(…)”;
Stichting aan Facilicom:
(…)
(…)”.
Communicatie na het sluiten van de Participatieovereenkomst
2.22.
In een notitie van Facilicom aan Stichting van september 2018 betreffende de uitoefening van de Terugkoopoptie staat, voor zover thans van belang, het volgende:
“Facilicom heeft [de Participatieovereenkomst] uiteindelijk gesloten met inachtneming van de businesscase die een ebita van ruim 21 mio berekende over 2018. Inmiddels is de preview van de ebita over 2018 bijgesteld tot 11,2 mio en is de preview voor 2019 zelfs nog verder gedaald naar 10,4 mio. Facilicom is van mening dat de feitelijke waarde van Albron daardoor veel lager ligt dan de 115 mio die ten grondslag ligt aan de overnamesom van 22,9 mio voor 19,75 % van de aandelen, en heeft vooralsnog niet besloten tot trekken van de call-optie.
(…)
Mogelijke scenario’s
(…)
1.2
Albron maakt wél gebruik van haar call-optie
Stichting Albron koopt dan voor 36 mio de door Facilicom gehouden aandelen Albron en is weer 100% aandeelhouder. (…)”.
3
Het geschil
3.1.
Facilicom vordert, samengevat, veroordeling van Stichting tot betaling aan haar van € 9.022.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Facilicom stelt in de kern het volgende ter onderbouwing van de vordering. De in artikel 13.2 van de Participatieovereenkomst opgenomen zinsnede “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” heeft betrekking op zowel het sub (i) bedoelde bedrag als het sub (ii) bedoelde bedrag. Dit betekent bij de uitoefening van de Terugkoopoptie door Stichting ex artikel 13.2 sub (i) dat Facilicom niet alleen recht heeft op een bedrag ter hoogte van de Koopprijs Prorest maar ook, in het kader van effectuering van
cash and debt free basis
, op uitkering van overtollige cash per einde 2018, namelijk het bedrag van de ex artikel 7.3 Participatieovereenkomst gedane Initiële Cash Inbreng aan de zijde van Facilicom (€ 5.384.000) dat uiteindelijk is uitgegroeid tot € 9.022.000,00.
3.3.
Het verweer van Stichting komt in de kern neer op het volgende. De in artikel 13.2 van de Participatieovereenkomst opgenomen zinsnede “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” heeft slechts betrekking op het sub (ii) bedoelde bedrag. Dit betekent dat Facilicom, bij de uitoefening van de Terugkoopoptie door Stichting ex artikel 13.2 sub (i), slechts recht heeft op een bedrag ter hoogte van de Koopprijs Prorest. Subsidiair voert Stichting het verweer dat Facilicom het bedrag van € 9.022.000 onjuist heeft berekend; een juiste berekening op basis van de jaarrekening 2018 sluit op een bedrag van € 3.997.000. Tot slot geldt dat aan Facilicom nooit méér kan worden toegewezen dan € 5.384.000, zijnde het bedrag van de Initiële Cash Inbreng van Facilicom. Aldus Stichting.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook verklaringen en gedragingen van na totstandkoming van de overeenkomst kunnen relevant zijn voor de uitleg. In dit kader wordt het volgende overwogen.
Taalkundige uitleg
4.2.
In taalkundige zin kan beide kanten op worden geredeneerd. Facilicom stelt in dit kader dat in de laatste alinea van artikel 13.2 Participatieovereenkomst, beginnend met “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” ook andere, niet specifiek op punt (ii) maar op het gehele artikel 13.2 terugslaande onderwerpen worden geregeld. Tegenover deze uitleg van Facilicom kan erop worden gewezen dat punt (i) en punt (ii) worden gescheiden door een puntkomma. De zinsnede “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” heeft dan ook geen betrekking op het vóór de puntkomma bepaalde. Verder kan qua lay-out worden gewezen op de wijze van ‘inspringing’ van de gehele laatste alinea van artikel 13.2 (“waarbij zal worden uitgegaan van …vanaf 1 januari 2019”). Die inspringing duidt weliswaar erop dat de gehele alinea betrekking heeft op alléén het in punt (ii) bedoelde, maar de alinea heeft in elk geval ten dele betrekking op het gehele artikel 13.2, namelijk wat betreft de laatste twee volzinnen (te weten de voldoening van de koopprijs in contanten en de overgang van het risico).
Uitleg in conceptuele zin
4.3.
In conceptuele zin is niet goed te volgen dat de zinsnede “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” betrekking heeft op het in artikel 13.2 sub (i) van de Participatieovereenkomst bepaalde. Het hanteren van een
cash and debt free
basis (het eerste onderdeel van de zinsnede) is immers bedoeld om een ondernemingswaarde te vertalen naar een aandeelhouderswaarde, oftewel de waarde van de onderneming zonder overtollige cash en zonder schulden. Het is niet in geschil dat de waarde die is omschreven in artikel 13.2 sub (i) sub (a) – zijnde het bedrag van de Koopprijs Prorest – was bedoeld als aandeelhouderswaarde, zodat het nogmaals hanteren van een
cash and debt free
basis geen toegevoegde betekenis heeft. Ook het normaliseren van EBITDA en EBIT (het tweede onderdeel van de zinsnede) is niet toepasbaar op de waarde die is omschreven in punt (i) sub (a), de Koopprijs Prorest; de Kooppprijs Prorest is immers het reeds tussen partijen vaststaande resultaat van een EBIT(DA)-formule, zodat er niets meer te normaliseren valt.
Het hiervoor in dit randnummer overwogene geldt ook voor de waarden die worden bedoeld in artikel 13.2 sub (i) sub (b) en sub (c), in die zin dat niet valt in te zien dat de geciteerde zinsnede daarop toepasbaar is.
Contractshistorie – algemeen
4.4.
Qua contractshistorie wordt het volgende overwogen, aan de hand van het hierover door partijen gevoerde debat.
4.4.1.
Artikel 21.6 van de Participatieovereenkomst staat niet eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de Participatieovereenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht in het stadium voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst (vgl. Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
4.4.2.
Facilicom heeft op de mondelinge behandeling het volgende gesteld.
De prijsvariant waarover partijen in dit geding discussiëren is in het eerste concept van de Term Sheet door Stichting geïntroduceerd. Vervolgens is
due diligence
onderzoek gedaan, en op basis daarvan is de onderlinge waardering en verhouding nog iets gewijzigd. Daarmee waren de commerciële onderhandelingen – de onderhandelingen over de waardering van de ondernemingen en de financiële aspecten van de transacties – afgerond. De Participatieovereenkomst vormt de juridische uitwerking van dat onderhandelingsresultaat, en beoogde geen wijziging te brengen in de commerciële overeenstemming. In die uitwerkingsfase hebben partijen ook niet meer over dergelijke aspecten onderhandeld. Aldus Facilicom. Dit een en ander is door Stichting niet meer weersproken: Stichting wijst erop dat de professionele adviseurs van partijen na ondertekening van de Term Sheet met elkaar hebben onderhandeld door uitwisseling van steeds bijgewerkte concepten van de Transactiedocumentatie, maar stelt niet dat die onderhandelingen nog effect hebben gehad op wat partijen voor ogen stond ten tijde van het ondertekenen van de Term Sheet voor zover het gaat om het in dit geding van belang zijnde (commerciële) punt, namelijk de wijze waarop de prijs als bedoeld in artikel 13.2 sub (i) van de Participatieovereenkomst wordt bepaald.
Contractshistorie – Term Sheet
4.5.
De zojuist in 4.4.2 bedoelde stellingen van Facilicom zijn door haar aangehaald ter motivering van haar uitleg van (de concepten van) de Participatieovereenkomst – waarover hierna in 4.6 e.v.  – maar Facilicom heeft niet het standpunt ingenomen dat de Term Sheet zélf al conform haar eigen standpunt is. De rechtbank ziet die conformiteit zonder nadere toelichting niet in. Met name wordt in dat kader gewezen op het in de Term Sheet gebruikte begrip “Cash-inbrengcorrectie” en de wijze waarop dat begrip door (de adviseurs van) Stichting is geïntroduceerd in het concept van 14 juni 2016 (artikelen 7 en 12 sub (a) van dat concept). Dit begrip “Cash-inbrengcorrectie” duidt kennelijk niet op de “contante stortingen” zelf, zoals bedoeld in artikel 7 van het concept, maar alleen op
correcties
op die stortingen. Vervolgens is het begrip “Cash-inbrengcorrectie” door (de adviseurs van) Facilicom in het volgende concept van de Term Sheet (van 24 juni 2016) toegevoegd aan het artikel over de Terugkoopoptie (artikel 16 in het concept) als onderdeel van de door Stichting in dat kader te betalen prijs. Uit het gebruik van het woord “eventueel” blijkt te meer dat ook Facilicom het oog heeft op een
correctie
op de contante stortingen, en niet op de contante stortingen zelf, omdat eruit blijkt dat ook volgens Facilicom het niet zeker is dat Stichting bovenop “de waarde Prorest die als uitgangspunt is genomen …” (wat later ‘Koopprijs Prorest’ is gaan heten) nog iets extra’s aan Facilicom zal moeten betalen in de sfeer van de cash die in Albron Nieuw is gebracht in het kader van de Solvabiliteitseis.
4.5.1.
In aanvulling op voorgaand randnummer nog het volgende over (concepten van) de Term Sheet. Facilicom heeft in het kader van de uitleg van de Term Sheet gewezen op het concept van 25 juni 2016, stellende dat de daarin zijdens Stichting gedane toevoeging in artikel 16 sub (a) “(zijnde spiegeling van berekening zoals aangegeven in artikel 12)” erop wijst dat de koopprijs in de zin van die bepaling (welke materie later in artikelnummer 13.2 sub (i) van de Participatieovereenkomst is terechtgekomen) is bedoeld te zijn gebaseerd op
cash and debt free
, nu die basis in artikel 12 van het concept van de Term Sheet immers ook geldt. Stichting weerspreekt dit, stellende dat de beide artikelen een eigen systematiek kennen, waar voor artikel 12 zelfs nog een rekenvoorbeeld in een bijlage is opgenomen, en dat hooguit van ‘spiegeling’ kan worden gesproken omdat de bedragen in beide artikelen zijn gebaseerd op dezelfde waardering.
In dit kader wordt het volgende overwogen. De zojuist geciteerde zinsnede uit artikel 16 sub (a) is gelet op de term “zijnde” kennelijk bedoeld als verduidelijking van bestaande inhoud en niet als aanvulling op enige inhoud; Facilicom stelt ook niet dat Stichting met de toevoeging van de zinsnede nieuwe inhoud wenste toe te voegen. De verduidelijking is echter mislukt, want zonder nadere toelichting valt redelijkerwijs niet te begrijpen wat ‘spiegelen’ in dit verband precies inhoudt. Wat hiervan ook zij: zonder de zinsnede blijft de inhoud ongewijzigd, want de zinsnede was slechts als verduidelijking bedoeld. Die inhoud moet redelijkerwijs worden begrepen zoals zojuist in 4.5 weergegeven. Ter verdere toelichting daarop: in artikel 16 sub (a) van de concepten van 24 en 25 juni 2016 wordt, afgezien van de ‘Prorest België’-kwestie, slechts gesproken van vermeerdering met het bedrag van een eventueel door Facilicom betaalde Cash-Inbrengcorrectie, terwijl in artikel 12 sub (a) van de concepten van 24 en 25 juni 2016 (zijnde gelijk aan het artikel 12 zoals gewijzigd in het concept van 14 juni 2016) wordt gesproken van vermeerdering met (“gecorrigeerd voor”) de contante stortingen (met gelijke toepassing indien een Cash-inbrengcorrectie heeft plaatsgevonden). Bovendien is de zinsnede “(zijnde spiegeling van berekening zoals aangegeven in artikel 12)” nota bene door Facilicom verwijderd in het concept van 27 juni 2016 (de inhoud van welk concept niet onder de feiten is aangehaald). Gelet op dat laatste lag het te meer op de weg van Facilicom om toe te lichten hoe die zinsnede haar standpunt ondersteunt, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
Contractshistorie – Participatieovereenkomst
4.6.
Wat betreft de concepten van de Participatieovereenkomst heeft Facilicom gewezen op de wijzigingen die door de adviseurs van Stichting zijn aangebracht in artikel 12 in het concept van de Participatieovereenkomst van 28 september 2016, aangaande de Terugkoopoptie (eerst nog geregeld in artikel 15 en uiteindelijk definitief geregeld in artikel 13). Facilicom stelt hierover dat het effect van het verwijderen van de in artikel 12.2 sub (i) opgenomen zinsnede “(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)” werd geneutraliseerd door het introduceren van de laatste alinea (“
waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij de EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten
…vanaf 1 januari 2019”).
4.7.
Stichting heeft van haar kant erop gewezen dat gedurende de onderhandelingen over de Participatieovereenkomst is gebleken dat er reeds voldoende cash aanwezig was om te voldoen aan de Solvabiliteitseis, zodat in plaats van het moeten bijstorten van cash in Albron Nieuw kon worden overgegaan tot het afromen van cash door middel van dividenduitkeringen aan Stichting en Facilicom. Dit is de reden dat het begrip ‘Cash- inbrengcorrectie’ uit het concept is verwijderd, aldus Stichting, die verder erop wijst dat als het begrip ‘Cash-inbrengcorrectie’ was blijven staan, Facilicom hier niets aan had gehad (er zijn immers geen gelden bijgestort), en dat de aan het slot van artikel 12 opgenomen toevoeging “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” niets te maken had met de verwijdering sub (i) van het begrip ‘Cash- inbrengcorrectie’ maar slechts te maken had met het verhelpen van een onvolkomenheid in de formule die was opgenomen sub (ii), zoals dat ook werd gedaan bij de formule in – het niet onder de feiten aangehaalde – artikel 10.7 van het concept van 28 september 2016 ten aanzien van de koopprijs voor Prorest België.
4.8.
De rechtbank overweegt ditaangaande als volgt.
4.8.1.
De term ‘Cash-inbrengcorrectie’, bekend uit de Term Sheet, is door de adviseurs van Facilicom als begrip gehanteerd in het eerste concept van de Participatieovereenkomst (het concept van 23 augustus 2016). Het staat verder tussen partijen vast dat het begrip “Cash-inbrengcorrectie”, zoals gehanteerd in de concepten van de Participatieovereenkomst, de betekenis heeft van ‘de contante stortingen teneinde te voldoen aan de Solvabiliteitseis’; dat is dus een andere betekenis dan de rechtbank heeft aangenomen ten aanzien van het in de Term Sheet gebruikte begrip “Cash-inbrengcorrectie”, inhoudende een
correctie
op de contante stortingen (zie 4.5
)
.
4.8.2.
Stichting heeft weliswaar toegelicht waarom het begrip ‘Cash-inbrengcorrectie’ uit de Participatieovereenkomst moest verdwijnen (er was voldoende cash aanwezig zodat stortingen niet nodig waren), maar Stichting heeft niet expliciet gesteld dat het begrip sowieso ten onrechte in artikel 12.2 sub (i) van de Participatieovereenkomst was opgenomen (dus ook in de situatie dat stortingen wél nodig waren geweest om aan de Solvabiliteitseis te voldoen). Het ontbreken van die expliciete stelling is echter niet van wezenlijk belang omdat Facilicom destijds heeft kunnen constateren dat het begrip ‘Cash-inbrengcorrectie’ door de adviseurs van Stichting is verwijderd in het tweede concept van de Participatieovereenkomst, reeds vanwege het feit dat stortingen niet nodig bleken te zijn teneinde aan de Solvabiliteitseis te voldoen; tegelijkertijd behoefde Stichting redelijkerwijs niet te bevroeden dat Facilicom door de toevoeging van de zinsnede “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” zou begrijpen dat deze verwijdering weer ongedaan werd gemaakt (zie 4.3).
4.8.3.
Verder is van belang dat de door Facilicom geïntroduceerde en door Stichting in artikel 12.2 sub (i) van het concept van de Participatieovereenkomst van 28 september 2016 weggestreepte zinsnede “(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)” hoogstens ziet op het bedrag van € 5.384.000 dat door Facilicom in Albron Nieuw is ingebracht (namelijk door het achter te laten) teneinde aan de Solvabiliteitseis te voldoen. De aan het slot van artikel 12.2 opgenomen toevoeging “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” betekent echter volgens Facilicom, die immers niet € 5.384.000 maar een bedrag van € 9.022.000 vordert, dat zij recht heeft op alle overtollige aan aandeelhouder Facilicom toe te rekenen cash per datum uitoefenen Terugkoopoptie (in casu: einde 2018); oftewel: uit de eigen vordering van Facilicom blijkt al dat zij de zojuist bedoelde toevoeging niet ziet als een neutralisering van de zojuist bedoelde doorhaling.
4.8.4.
In aansluiting op randnummer 4.8.3 is nog van belang dat Facilicom in artikel 15.2 sub (i) sub (b) van het eerste concept van de Participatieovereenkomst d.d. 23 augustus 2016 heeft opgenomen (zoals kan worden afgeleid uit het in 2.20 aangehaalde citaat):
“het bedrag van eventuele agiostortingen op de door Facilicom over te dragen Aandelen Albron (met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)”.
De Cash-inbrengcorrectie wordt hier dus in elk geval door Facilicom zelf gezien als een agiostorting (ná uitgifte van de nieuwe aandelen Albron) waarop een zeker terugverkrijgingsrecht van gelijke hoogte ontstaat bij uitoefening van de Terugkoopoptie. Door de wegstreping in (het vernummerde) artikel 12.2 sub (i) sub (b) van het concept van de Participatieovereenkomst d.d. 28 september 2016 vervalt dit terugverkrijgingsrecht en krijgt Facilicom, volgens haar eigen lezing, door middel van de toevoeging “waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten” aan het slot van artikel 12.2 er een onzekere uitkering in cash voor terug. Ook hieruit blijkt dat de meerbedoelde wegstreping en toevoeging in artikel 12 van het concept van de Participatieovereenkomst van 28 september 2016 geen neutrale handeling inhielden. Het is, algemener gezegd, redelijkerwijs ook niet te volgen om het onderdeel “agiostortingen” sub (i) uit elkaar te trekken door een gedeelte daarvan (namelijk de expliciet benoemde Cash-inbrengcorrectie) uit de tekst sub (i) te elimineren en dat gedeelte vervolgens impliciet te laten terugkomen in de zinsnede “cash and debt free basis”.
4.8.5.
Het komt er dus op neer dat Facilicom zonder daarover expliciet te onderhandelen een ten opzichte van de Term Sheet nieuw begrip ‘Cash-inbrengcorrectie’ heeft geïntroduceerd in het eerste concept van de Participatieovereenkomst, en dat Stichting dat begrip weer heeft verwijderd. De slotsom is dat de hier besproken contractshistorie niet bijdraagt aan een uitleg van artikel 13.2 van de Participatieovereenkomst ten gunste van Facilicom.
4.9.
Ter verdere onderbouwing van haar standpunt heeft Facilicom nog gewezen op de correspondentie van 22 september 2016, stellende dat daaruit blijkt dat partijen een akkoord hebben bereikt op het moment dat de in 4.6 bedoelde wegstreping en toevoeging in de Participatieovereenkomst nog moesten plaatsvinden, zodat het akkoord er mede op zag dat de cash die van de zijde van Facilicom aan Albron Nieuw ter beschikking werd gesteld in het kader van de Solvabiliteitseis, zou worden opgeteld bij het bedrag van wat later de Koopprijs Prorest is gaan heten. Deze stelling wordt niet gevolgd, reeds omdat het in de correspondentie van 22 september 2016 over en weer uitgesproken akkoord kennelijk alleen betrekking heeft op de “waardering”, oftewel de toepassing en uitkomst van de EBIT(DA)-formule die leidt tot de bedragen € 36.234.000 (de Koopprijs Prorest corresponderende met 31,25%, niet genoemd in de aangehaalde correspondentie) en € 22.900.000 (het wél genoemde corresponderende bedrag voor een ophoging van het percentage naar 51). Het gaat in de correspondentie niet over de wijze waarop in het kader van de Koopoptie Facilicom of de Terugkoopoptie zal worden omgegaan met de cash die in verband met de Solvabiliteitseis ter beschikking aan Albron Nieuw wordt gesteld.
Uitleg in economische zin
4.10.
Facilicom stelt als volgt. Het hanteren van de Solvabiliteitseis leidde ertoe dat Prorest is overgedragen met een overvloed aan vrij uitkeerbaar vermogen (excess cash). De uitleg van Stichting, inhoudende dat de in artikel 13.2 opgenomen zinsnede “(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash Inbrengcorrectie)” slechts betrekking heeft op punt (ii) van artikel 13.2, komt erop neer dat Facilicom die excess cash heeft weggegeven, uiteindelijk € 9.022.000,00. Dat is nooit de bedoeling geweest, is vanuit economisch en financieel oogpunt niet aannemelijk en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar. De wijze van inbrengen van cash teneinde aan de Solvabiliteitseis te voldoen is gedurende de onderhandelingen gewijzigd: eerst was het de bedoeling om direct na het ontstaan van Albron Nieuw de nodige cash in te brengen, en op voorstel van Stichting is dit gewijzigd in de methode waarin cash werd afgeroomd en de ondernemingen werden samengevoegd met een zodanige hoeveelheid cash dat aan de Solvabiliteitseis werd voldaan. Dit was een puur technische aangelegenheid. Aldus Facilicom.
4.11.
Stichting voert het volgende verweer. De aandelenruilverhouding en de Koopprijs Prorest zijn op cash and debt free basis vastgesteld (een onderneming zonder overtollige liquide middelen en zonder rentedragende schulden, met dien verstande dat wel wordt uitgegaan van de aanwezigheid van voldoende werkkapitaal), waarbij is gewerkt met een effectieve datum. Daarbij is van belang dat de Solvabiliteitseis is afgesproken met het doel de onderneming van Albron Nieuw in staat te stellen de bedrijfsuitoefening te continueren en een voldoende buffer te verschaffen in het kader van het business plan, zonder onmiddellijk afhankelijk te zijn van financiers c.q. de aandeelhouders. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Koopprijs Prorest aan de hand van de in artikel 5 Term Sheet genoemde formule is bepaald op € 36.234.000, derhalve met inbegrip van het minimum aan solvabiliteit; dat is dus inclusief de cash die was benodigd ter voldoening aan de Solvabiliteitseis. Dit was dus geenszins excess cash.
Verder is van belang dat de Koopprijs Prorest ad € 36.234.000 in beginsel een papieren prijs was, totstandgekomen op basis van EBIT(DA)-multiples (artikel 5 Term Sheet) waarover lang is onderhandeld. De uiteindelijk gebruikte multiples zijn aangedragen door de adviseur van Stichting uit publieke gegevens van industrie-multiples. Facilicom vond de multiples (veel) te hoog (zie 2.22), maar is uiteindelijk wel akkoord gegaan. Beide partijen realiseerden zich dat deze papieren werkelijkheid in geld zou moeten worden omgezet indien de Koopoptie Facilicom dan wel de Terugkoopoptie zou worden uitgeoefend. Uitoefening van de Terugkoopoptie op basis van artikel 13.2 sub (i) is dus een gunstig financieel scenario voor Facilicom. Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk en redelijk dat Facilicom niet ook haar Initiële Cash Inbreng – die diende om voldoende solvabiliteit van Albron Nieuw te garanderen – zou terugkrijgen. Voorafgaand aan de uitoefening van de Terugkoopoptie is in de notitie van september 2018 (2.22) bovendien door Facilicom aan Stichting meegedeeld dat laatstgenoemde tegen betaling van € 36 miljoen 100% van de aandelen Albron zou verkrijgen.
Het verwijderen uit het concept van de Participatieovereenkomst van de daarin opgenomen zinsnede “(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)” was dus logisch: de ingebrachte cash in verband met de Solvabiliteitseis moet kennelijk worden geacht te zijn verdisconteerd in de Koopprijs Prorest; in geval van uitoefening van de Terugkoopoptie ex artikel 13.2 sub (i) Participatieovereenkomst zou Facilicom de (in haar ogen zeer hoge) Koopprijs Prorest in cash ontvangen.
De Terugkoopoptie was bedoeld als een vangnet voor het onverhoopte geval dat de Koopoptie Facilicom niet zou worden uitgeoefend; in dat geval zou Facilicom hooguit recht hebben op de Koopprijs Prorest, te vermeerderen met eventuele agiostortingen, plus het gedurende het aandeelhouderschap uitgekeerde dividend. De bedoeling van artikel 13.2 sub (i) was dat de transactie op een zo eenvoudig mogelijke manier werd teruggedraaid. Aldus Stichting.
4.12.
De rechtbank acht de uitleg van Stichting aannemelijk, gelet op het, niet-betwiste, idee om de onderneming van meet af aan voldoende solvabel te laten zijn en te laten beschikken over voldoende cash als onderdeel van het werkkapitaal, en gelet op de onbetwist hoge EBIT(DA)-multiples. In zoverre heeft Stichting dus redelijkerwijs kunnen, en heeft Facilicom redelijkerwijs moeten, begrijpen dat de in het kader van de Solvabiliteitseis benodigde cash van de zijde van Prorest/Facilicom (de Initiële Cash Inbreng zijdens Facilicom) werd geacht te zijn verdisconteerd in de Koopprijs Prorest.
4.13.
Voor het standpunt van Facilicom pleit dat zij, indien zij de Koopoptie Facilicom had uitgeoefend (bijkopen van 19,75% van de aandelen in Albron Nieuw), naast het bedrag van € 22.900.000 een bedrag zou hebben moeten bijbetalen van 19,75% van de Initiële Cash Inbreng zijdens Stichting. Dit duidt erop dat de de Initiële Cash Inbreng geen onderdeel was van de Koopprijs Prorest. Het bedrag van € 22.900.000 en de Koopprijs Prorest zijn immers afgeleid van dezelfde prijs per aandeel (zie 2.5.2).
4.14.
Wat betreft het idee van ‘terugdraaien’ van de transactie. Hiermee is door Stichting kennelijk bedoeld: terugbetalen van de originele koopprijs, in plaats van de actuele; partijen zijn het immers erover eens dat Facilicom hoe dan ook recht behoudt op het gedurende de onderneming van Albron Nieuw uitgekeerde dividend. Facilicom heeft van haar kant het idee van ‘terugdraaien’ niet betwist, maar maakt in dit geding in wezen aanspraak op iets anders dan ‘terugdraaien’: zij vordert immers niet het bedrag van de Initiële Cash Inbreng ad € 5.384.000, maar het actuele bedrag aan aan Facilicom toe te rekenen cash (dat wil zeggen: per einde 2018, strokende met het moment van inroepen van de Terugkoopoptie), door haar begroot op € 9.022.000,00.
4.15.
Ten slotte over het standpunt van Facilicom dat de uitleg van Stichting tot een onaanvaardbaar resultaat leidt omdat het erop neerkomt dat Facilicom € 9.022.000,00 aan cash weggeeft. In termen van de in 4.1 weergegeven uitleg-maatstaf houdt dit standpunt in dat de uitleg van Stichting niet redelijk is. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Ten eerste omdat Facilicom gelet op het in 4.14 overwogene hooguit aanspraak kan maken op
€ 5.384.000 en ten tweede omdat, zoals overwogen in 4.12, de uitleg van Stichting dat de Initiële Cash Inbreng moet worden geacht te zijn verdisconteerd geweest in de Koopprijs Prorest aannemelijk is.
Conclusie van de uitleg
4.16.
In economische zin heeft Facilicom een punt: dat met de vergoeding van de Initiële Cash Inbreng anders wordt omgegaan bij de Koopoptie Facilicom dan bij de Terugkoopoptie is opmerkelijk. Daar staat tegenover dat Stichting in economische zin ook een punt heeft, en dat daarnaast Facilicom niet wordt gevolgd in haar uitleg van de overeenkomst in conceptuele en contractshistorische zin, terwijl in taalkundige zin geen uitsluitsel kan worden gegeven.
4.16.1.
Het zou kunnen dat partijen langs elkaar heen hebben ‘gepraat’ omdat zij over de onderhavige kwestie niet uitdrukkelijk met elkaar hebben gesproken, waarbij mogelijk ook nog een rol heeft gespeeld dat het in de Term Sheet gebezigde begrip ‘Cash-inbrengcorrectie’ is overgenomen in de concepten van de Participatieovereenkomst maar dan in een andere betekenis, en dat dat begrip uiteindelijk reeds vanwege een wijziging in de Solvabiliteitseis-techniek, dus zonder verdere discussie, kon vervallen.
4.16.2.
Al met al wordt geconcludeerd dat de uitleg die Facilicom aan de overeenkomst geeft, niet wordt gevolgd. Op Facilicom, die de rechtsgevolgen inroept van de door haar bepleite uitleg, rust immers de stelplicht en de bewijslast ter zake van die uitleg, en die uitleg is door Stichting afdoende betwist.
Slotsom
4.17.
Het gevorderde zal op grond van het voorgaande worden afgewezen. Geen behandeling behoeft het verweer van Stichting over de juistheid van de berekening van het door Facilicom gevorderde bedrag ad € 9.022.000,00.
4.18.
Facilicom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Stichting tot heden begroot op:
€   4.030,00	aan griffierecht
€   7.998,00
aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VIII)
€ 12.028,00	totaal
4.18.1.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van Stichting zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Facilicom in de kosten van het geding, aan de zijde van Stichting tot heden begroot op € 12.028,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat [NAAM]€ 163,00, te verhogen met een bedrag van € 85,00 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat Facilicom niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van € 12.028,00 en € 163,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van € 85,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021.
type: BvB
coll: