ECLI:NL:RBAMS:2021:2111
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/679865 / HA ZA 20-209
Vonnis van 28 april 2021
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Mulder te Haarlem.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser 1] , [eiser 2] (tezamen ook [eisers] ) en ABN AMRO.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 20 december 2019, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv, met producties,
de conclusie van antwoord in het voorwaardelijke incident, tevens houdende conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens houdende eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 8 april 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van de op 19 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling,
de reacties van [eisers] en ABN AMRO op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben in hun dagvaarding tevens een voorwaardelijk incident geformuleerd. Zij hebben deze incidentele vordering tijdens de zitting ingetrokken, zodat de rechtbank deze vordering niet zal behandelen.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] en [eiser 2] waren als (indirect) aandeelhouder, (indirect) bestuurder en gevolmachtigde betrokken bij [naam BV 1] B.V. (hierna: [naam BV 1] ). [naam BV 1] hield zich bezig met de internationale handel in voedingsmiddelen (vis-, schaal- en weekdieren).
2.2.
Op 31 januari 2011 is tussen [naam BV 1] , samen met aan haar gelieerde vennootschappen [naam BV 2] B.V., [naam BV 3] B.V. en [naam BV 4] B.V. (allen gezamenlijk [kredietnemer] ) als kredietnemer en ABN AMRO als kredietverstrekker een kredietovereenkomst tot stand gekomen.
2.3.
De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang:
“De Kredietnemer [ [kredietnemer] , toevoeging rechtbank] krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een kredietfaciliteit ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.
Omvang faciliteit
EUR 7.500.000,00
Samenstelling
Rekening-courant krediet			EUR 6.500.000,00
Extra krediet in rekening-courant		EUR 1.000.000,00
Het extra krediet in rekening-courant zal met EUR 500.000,00 op 1 april 2011 verlaagd worden tot EUR 500.000,00 en komt op 1 juni 2011 te vervallen, behoudens wijziging.
ABN AMRO staat de Kredietnemer onder het rekening-courantkrediet en het extra krediet in rekening-courant een debetstand in rekening-courant toe tot een bedrag van maximaal de som van:
(…)
- Een franchise van EUR 1.000.000,00, welke op 1 juni 2011 verlaagd wordt tot EUR 750.000,00. Deze franchise dient ter financiering van voorraden die buiten Nederland zijn opgeslagen.
(…)
Zekerheden en verklaringen
(…)
- Een zgn. Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 464.000,00, te
vermeerderen met rente en kosten, van de heer [eiser 1] (…).
- Een zgn. Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 143.000,00, te
vermeerderen met rente en kosten, van de heer [naam 1] (…).
- Een zgn. Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 143.000,00, te
vermeerderen met rente en kosten, van mevrouw [eiser 2] (…).”
2.4.
Op 31 januari 2011 heeft [eiser 1] de in de kredietovereenkomst overeengekomen Ausfallbürgschaft ter waarde van € 464.000,- afgegeven. Op 1 februari 2011 hebben [eiser 2] en [naam 1] ieder een Ausfallbürgschaft ter waarde van € 143.000,- afgegeven. In totaal was € 750.000,- aan Ausfallbürgschaft afgegeven. De Ausfallbürgschaft vermeldt, voor zover relevant:
“2. Deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar [ [kredietnemer] , toevoeging rechtbank] aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, echter maximaal EUR 143.000,00 [in geval van [eiser 2] en [naam 1] en maximaal EUR 464.000,00 in geval van [eiser 1] , toevoeging rechtbank] (…)
3. Deze borgtocht dient slechts tot zekerheid voor het bedrag dat de Bank van de Hoofdschuldenaar te vorderen zal hebben, nadat eventueel jegens de Bank gestelde of te stellen zekerheden zoveel mogelijk zijn uitgewonnen, zulks ter uitsluitende beoordeling door de Bank en nadat het netto verkoopprovenu ten gunste van de rekening(en) van de Hoofdschuldenaar bij de Bank zal zijn gebracht. (…)
8. De verbintenis van de Borg blijft van kracht zolang het aan de Bank krachtens artikel 2 verschuldigde niet is voldaan, ook indien de Bank gedeeltelijke betaling mocht ontvangen door uitwinning van andere zekerheden, waaronder begrepen andere borgstellingen. (…)
15. Bij beëindiging van deze borgtocht blijft de Borg aansprakelijk voor het bedrag van de vordering van de Bank, zoals deze bestaat op het tijdstip waarop de borgtocht is geëindigd. (…)”
2.5.
Eind 2011 hebben partijen de kredietovereenkomst tweemaal gewijzigd: eerst bij overeenkomst van 30 september 2011 en vervolgens bij overeenkomst van 9 december 2011. In deze overeenkomsten werd de franchise tweemaal verhoogd: in september 2011 tot een bedrag van € 1.050.000,- en in december 2011 tot een bedrag van € 1.100.000,-. Dit betekende dat vanaf september 2011 maximaal € 1.050.000,- en vanaf december 2011 maximaal € 1.100.000,- vrij in rekening-courant beschikbaar werd gesteld voor de financiering van buitenlandse voorraad. De door [eiser 1] en [eiser 2] verstrekte Ausfallbürgschaften bleven onveranderd.
2.6.
Op 14 november 2013 hebben partijen wederom de kredietovereenkomst gewijzigd. De omvang van het rekening-courant krediet werd verder verlaagd. De franchise van € 750.000,- zou vanaf 1 december 2013 met € 50.000,- per maand dalen. Er werden aanvullende zekerheden verstrekt, waarbij bepaald werd dat (nieuwe) zekerheid ten gunste van ABN AMRO niet strekt tot vervanging of vrijgave van (bestaande) zekerheden ten gunste van ABN AMRO, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen.
2.7.
Op 1 december 2013 is het franchisebedrag verlaagd naar € 700.000,- en op
1 januari 2014 naar € 650.000,-.
2.8.
In februari 2014 hebben partijen de kredietovereenkomst als volgt gewijzigd. De totale omvang van het rekening-courant krediet werd verder verlaagd tot € 5.500.000,-. De franchise (op dat moment verlaagd tot € 650.000,-) zou verder worden verlaagd met € 50.000,- per maand, voor het eerst op 1 oktober 2014. Daarnaast werd aan de bestaande franchise een nieuwe franchise van € 400.000,- toegevoegd, welke zou worden verlaagd met € 100.000,- per maand, voor het eerst op 1 augustus 2014. Ook in deze gewijzigde kredietovereenkomst is opgenomen dat de vestiging van nieuwe zekerheid ten gunste van ABN AMRO niet strekt tot vervanging of vrijgave van (bestaande) zekerheden ten gunste van ABN AMRO, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen.
2.9.
Volgens een e-mail van de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van ABN AMRO aan [eiser 1] van 18 februari 2014 is de door [eiser 1] verstrekte Ausfallbürgschaft verlaagd van € 464.000,- naar € 402.134,- en de door [eiser 2] en [naam 1] verstrekte Ausfallbürgschaften zijn allebei verlaagd van € 143.000,- naar € 123.933,- (alledrie tezamen tot € 650.000,-), allen te vermeerderen met rente en kosten. In deze e-mail heeft [naam 2] voorts opgenomen: “Svp de aanpassingen mbt de verlaagde ausfallburgschaften toevoegen op pagina 5 van de wijzigingsovereenkomst bij de handtekening van de betrokken borgen”.
2.10.
In oktober 2015 was de kredietlimiet inmiddels gezakt tot € 4.900.000,-. Op
14 oktober 2015 heeft [naam 2] per e-mail een voorstel tot wijziging van de kredietovereenkomst gedaan aan [eiser 1] . Het voorstel van [naam 2] kan als volgt worden samengevat:
een verhoging van de kredietlimiet van € 4.900.000,- met € 800.000,- tot € 5.700.000,-;
handhaving van de toen bestaande franchises van samen € 1.050.000,-, (een combinatie van de gedekte franchise van € 650.000,- en de ongedekte franchise van € 400.000,-);
een nieuwe, tijdelijke franchise van € 980.000,-, bestaande uit twee componenten: een bedrag van € 400.000,- dat zal worden afgedekt door een borgtocht af te geven door [eiser 1] (welke borgtocht op zijn beurt weer zal worden afgedekt met een positieve/negatieve hypotheekverklaring van [eiser 1] op zijn woning) en € 580.000,-, gerelateerd aan een verpakkingsmachine;
de nieuwe franchise van € 980.000,- komt uiterlijk per 1 februari 2016 te vervallen.
2.11.
[eiser 1] heeft het voorstel van [naam 2] geaccepteerd. Vervolgens hebben [kredietnemer] en ABN AMRO de nieuwe afspraken vastgelegd in een nieuwe kredietovereenkomst van 21 oktober 2015. Hierin zijn onder andere de onder 2.10 vermelde punten opgenomen. Verder is opgenomen, voor zover relevant:
“
2. Zekerheden en verklaringen
U moet de bank de volgende zekerheden en verklaringen verstrekken of verstrekt hebben. Deze gelden voor alle vorderingen die de bank nu op u heeft of later zal hebben. Deze vorderingen kunnen ontstaan uit deze kredietovereenkomst, maar ook uit iedere andere verhouding met de bank.
2.1
Pandrechten
(…)
2.2
Andere zekerheden en verklaringen
- Een Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 402.134,00, plus rente en kosten, van de heer [eiser 1] , wonende te [woonplaats 1] .
- Een Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 123.933, plus rente en kosten, van de heer [naam 1] , wonende te [woonplaats 3] .
- Een Ausfallbürgschaft (restschuld borgstelling) van EUR 123.933,00, plus rente en kosten, van mevrouw [eiser 2] , wonende te [woonplaats 2] .
(…)
Het afgeven van (nieuwe) zekerheden aan de bank betekent niet dat bestaande zekerheden vervangen worden of vervallen. Dit is anders als de bank dit schriftelijk met u heeft afgesproken.”
2.12.
Op 22 oktober 2015 heeft [eiser 1] , zoals overeengekomen in de nieuwe kredietovereenkomst van 2015, aan ABN AMRO een nieuwe borg voor € 400.000,- inclusief negatieve hypotheekverklaring met hypotheekbelofte voor zijn woonhuis te [woonplaats 1] verstrekt. In artikel 13 van deze borgstelling is opgenomen dat de borgstelling de bank zekerheid biedt voor betaling van alle vorderingen die de bank op [kredietnemer] heeft of zal hebben.
2.13.
Begin 2016 zijn [kredietnemer] en ABN AMRO naar aanleiding van de verslechterende financiële situatie van [kredietnemer] overeengekomen dat de verlaging van de franchise van € 980.000,- die zou plaatsvinden op 1 februari 2016 werd uitgesteld tot
1 maart 2016. In ruil daarvoor heeft [eiser 1] op 12 februari 2016 de door hem op
22 oktober 2015 afgegeven borg van € 400.000,- alsmede zijn aandeel in de Ausfallbürgschaften afgedekt met een recht van hypotheek op zijn woning.
2.14.
Bij brief van 8 juli 2016 heeft ABN AMRO [kredietnemer] medegedeeld dat het aantrekken van additioneel kapitaal noodzakelijk is om de kapitaalspositie te versterken. De verlaging van de franchise werd daarbij opgeschort tot 1 december 2016.
2.15.
[kredietnemer] heeft naar aanleiding van de brief van ABN AMRO haar buitenlandse voorraden in Dubai, waarop ABN AMRO geen zekerheidsrecht had, afgebouwd. Dit heeft zij op twee manieren gedaan. Ten eerste arrangeerde [kredietnemer] dat [naam BV 1] haar voorraden in Dubai verkocht waarbij de opbrengsten werden overgemaakt naar de bankrekening van [kredietnemer] gehouden bij ABN AMRO. Van dit geld heeft [kredietnemer] vervolgens nieuwe voorraden voor opslag in Nederland gekocht. Ten tweede betaalde [naam BV 1] mee aan het aankopen van voorraad door [kredietnemer] , welke voorraad vervolgens onder het pandrecht van ABN AMRO kwam te vallen.
2.16.
Eind 2016 kon [kredietnemer] haar aflossingsverplichtingen jegens ABN AMRO niet meer nakomen.
2.17.
Op 23 januari 2017 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Uit hoofde van de kredietovereenkomst was [kredietnemer] een bedrag van € 5.742.565,90 verschuldigd aan ABN AMRO.
2.18.
Op 1 oktober 2018 is [naam BV 1] in staat van faillissement verklaard.
2.19.
Bij brieven van 15 oktober 2018 heeft ABN AMRO [eiser 1] en [eiser 2] aangesproken op grond van de door hen afgegeven Ausfallbürgschaften.
2.20.
Op 26 oktober 2018 hebben onder meer [eiser 1] , [eiser 2] , [kredietnemer] en ABN AMRO een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:
“
OVERWEGENDE
(…)
(E) [eiser 1] cq een of meerdere Schuldenaren zijn van oordeel dat de (…) borgtochten van [eiser 1] , [eiser 2] en [naam 1] geheel of gedeeltelijk zijn vervallen, althans dat ABN AMRO daarop geen beroep (meer) kan doen, en zijn voornemens om over de rechtsgeldigheid van die Borgtochten een procedure bij de Rechtbank Amsterdam aanhangig te maken;
(…)
Artikel 1: Betaling van Aflossingsbedragen
1.1
Schuldenaren verplichten zich om een bedrag van EUR 300.000,-- (…) te betalen aan ABN AMRO ter delging van de Schuld (hierna: het “
Aflossingsbedrag
”).
(…)
1.4
Schuldenaren verplichtingen zich verder op na te melden data een extra bedrag van EUR 300.000 te betalen aan ABN AMRO ter delging van de Schuld (hierna: het “Extra Aflossingsbedrag”):
i. Op uiterlijk 1 maart 2020, tenzij de Bank voor 31 december 2019 door in ieder geval [eiser 1] en [eiser 2] , (…) is gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, waarbij wordt verzocht om een verklaring voor recht uit te spreken dat de door [eiser 1] en [eiser 2] afgegeven borgstellingen door ABN AMRO jegens deze borgen niet of niet geheel kunnen worden uitgewonnen;
(…)”
2.21.
Een groepsvennootschap van [naam BV 1] , [naam BV 5] B.V., heeft het Aflossingsbedrag van € 300.000,- zoals overeengekomen onder 1.1 van de vaststellingsovereenkomst, betaald aan ABN AMRO.
2.22.
Conform artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst hebben [eiser 1] en [eiser 2] een procedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt.
2.23.
In een voorlopig getuigenverhoor zijn op verzoek van [eisers] als getuigen gehoord: een vijftal (oud) medewerkers van ABN AMRO, te weten [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Daarna zijn een medewerker van ABN AMRO, [naam 8] , en een oud-medewerker van [naam BV 1] , [naam 7] , gehoord. Tot slot zijn [eiser 1] en [eiser 2] zelf gehoord.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen  samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. verklaring voor recht dat de Ausfallbürgschaften zijn vervallen en dat ABN AMRO deze jegens [eiser 1] en [eiser 2] niet (langer) kan uitwinnen,
II. veroordeling van ABN AMRO om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de hypotheek door (te doen) halen,
III. veroordeling van ABN AMRO om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het aflossingsbedrag van € 300.000,- terug te betalen op het bankrekeningnummer van [naam BV 5] B.V.,
IV. verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] volledig gekweten zullen zijn van al hetgeen ABN AMRO van hen te vorderen mocht hebben,
V. althans zodanige andere beslissing zal nemen als de rechtbank juist voorkomt na kennisneming en weging van alle over en weer aangevoerde feiten en argumenten.
3.2.
[eiser 1] en [eiser 2] leggen het volgende ten grondslag aan hun vorderingen. De Ausfallbürgschaften zijn onlosmakelijk verbonden met de overeengekomen franchise. [eiser 1] en [eiser 2] hebben Ausfallbürgschaften van in totaal € 750.000,- afgegeven ter dekking van de franchise van € 750.000,-. Deze franchise was bedoeld ter financiering van voorraden in Dubai, die niet onder de zekerheid van ABN AMRO vielen. Omdat [eiser 1] en [eiser 2] de voorraden in Dubai hebben verkocht en afgebouwd, is de franchise eveneens afgebouwd en zijn daarmee ook de aan de franchise gekoppelde Ausfallbürgschaften vervallen. Uitwinning van de Ausfallbürgschaften door ABN AMRO is daarom niet meer mogelijk. Op grond van de vaststellingsovereenkomst dient ABN AMRO het reeds ontvangen aflossingsbedrag van € 300.000,- terug te betalen en heeft zij geen recht op het extra aflossingsbedrag van € 300.000,-.
3.3.
ABN AMRO voert verweer. Ten eerste voert zij aan dat er geen onlosmakelijk verband c.q. één-op-één koppeling is tussen de in de kredietovereenkomst overeengekomen franchise van € 750.000,- en de Ausfallbürgschaften: dit is immers nooit overeengekomen. Ten tweede voert ABN AMRO aan dat de franchise nimmer tot nihil is verlaagd. Tot slot voert ABN AMRO aan dat het nooit de bedoeling is geweest om de Ausfallbürgschaften te laten vervallen. Het franchise-bedrag is immers nooit terugbetaald. Dit betekent dat de Ausfallbürgschaften niet zijn vervallen en dat ABN AMRO deze jegens [eiser 1] en [eiser 2] nog steeds kan uitwinnen. Op grond van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst mag ABN AMRO het reeds aan haar betaalde aflossingsbedrag behouden en heeft zij bovendien recht op het overeengekomen extra aflossingsbedrag van € 300.000,-, aldus steeds ABN AMRO.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Onder verwijzing naar hetgeen ABN AMRO in conventie als verweer heeft aangevoerd, vordert ABN AMRO - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. verklaring voor recht dat ABN AMRO het reeds ontvangen aflossingsbedrag mag behouden en recht heeft op het extra aflossingsbedrag van € 300.000,-, althans een gedeelte van dat bedrag (gelijk aan de uitkomst van de berekening als opgenomen in artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst),
II. veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk om binnen twee maanden na het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van € 300.000,- te betalen aan ABN AMRO, althans een gedeelte van dat bedrag (gelijk aan de uitkomst van de berekening als opgenomen in artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst), onder de bepaling dat de rente ex artikel 6:119 BW over het voornoemde bedrag is verschuldigd wanneer dit bedrag niet binnen de voornoemde termijn aan ABN AMRO is voldaan,
III. veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.6.
Ten aanzien van het onder III. gevorderde, verwijst ABN AMRO naar artikel 5.9 van de vaststellingsovereenkomst waarin het volgende staat: “Partijen dragen allen hun eigen kosten voor rechtsbijstand, zowel in als buiten rechte.” ABN AMRO stelt dat partijen hiermee beoogd hebben een einde te maken aan de op dat moment lopende conflictpunten en procedures. De juridische kosten die partijen op dat moment reeds hadden gemaakt, zouden voor eigen rekening en risico blijven. Voor eventuele kosten daarna niet.
3.7.
[eiser 1] en [eiser 2] voeren verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
Vaststellingsovereenkomst
4.2.
Vertrekpunt in deze zaak is de vaststellingsovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de vraag of de door [eiser 1] en [eiser 2] aan ABN AMRO afgegeven Ausfallbürgschaften geheel of gedeeltelijk zijn vervallen en of ABN AMRO als gevolg daarvan geen beroep meer zou kunnen doen op deze Ausfallbürgschaften. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen afgesproken dat [eisers] deze vraag aan deze rechtbank kon voorleggen. Vooruitlopend op deze procedure is reeds een aflossingsbedrag van € 300.000,- betaald aan ABN AMRO. Als de rechtbank ABN AMRO gelijk geeft en oordeelt dat de Ausfallbürgschaften niet zijn vervallen, mag ABN AMRO dit aflossingsbedrag van € 300.000,- behouden en moeten [eisers] ook een extra aflossingsbedrag van € 300.000,- voldoen aan ABN AMRO. Als de rechtbank [eisers] gelijk geeft en oordeelt dat de Ausfallbürgschaften zijn vervallen, moet ABN AMRO het al betaalde aflossingsbedrag van € 300.000,- terugbetalen en kan zij geen aanspraak maken op het extra aflossingsbedrag van € 300.000,- (zie 2.20).
Ausfallbürgschaften vervallen?
4.3.
De stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] komen erop neer dat partijen zijn overeengekomen dat de door hen aan ABN AMRO verstrekte Ausfallbürgschaften onlosmakelijk zijn verbonden met de franchise, in die zin dat een verlaging van deze franchise resulteert in een automatische verlaging van het bedrag waarvoor de Ausfallbürgschaften kunnen worden uitgewonnen. ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist een dergelijke afspraak te hebben gemaakt met [eiser 1] en [eiser 2] .
4.4.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ligt het op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] te bewijzen dat partijen een dergelijke afspraak zijn overeengekomen. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] daar niet in zijn geslaagd. Op grond van de door [eiser 1] en [eiser 2] aangevoerde feiten en omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen dat de gestelde afspraak met ABN AMRO gold.
4.5.
Uit de in 2011 gesloten kredietovereenkomst vloeit voort dat ABN AMRO aan [kredietnemer] een rekening-courantkrediet heeft verstrekt (zie 2.3). Het bedrag dat [kredietnemer] ter leen mocht opnemen op grond van deze kredietovereenkomst, werd begrensd door twee drempelbedragen: (1) een bedrag dat [kredietnemer] maximaal van dag tot dag mocht opnemen en (2) een absoluut maximumbedrag. Het bedrag dat [kredietnemer] van dag tot dag mocht opnemen, was de resultante van de optelsom van (a) een vastgesteld percentage van de waarde van de aan ABN AMRO verpande vorderingen en voorraad, en (b) de franchise. De franchise is volgens de kredietovereenkomst een vooraf bepaald maximaal kredietbedrag, dat vrij opneembaar was. Uit de kredietovereenkomst blijkt dat de franchise dient ter financiering van voorraden die buiten Nederland zijn opgeslagen. Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [kredietnemer] op enig moment verschuldigd was en/of zou zijn aan ABN AMRO, zijn bovendien verschillende zekerheidsrechten verstrekt aan ABN AMRO. De door [eiser 1] en [eiser 2] verstrekte Ausfallbürgschaften zijn vermeld in de opsomming van zekerheden strekkende tot zekerheid van alle verplichtingen jegens ABN AMRO. Voor de door [eiser 1] en [eiser 2] weergegeven stelling dat zij met ABN AMRO, voordat zij met elkaar in zee gingen, hebben afgesproken dat de Ausfallbürgschaften aan deze franchise zouden worden gekoppeld, biedt de tekst van de kredietovereenkomst geen aanwijzing. Dat de tekst van de kredietovereenkomst een standaardmodel betreft en niet de overkoepelende afspraken inhoudt, zoals door [eiser 1] en [eiser 2] betoogd en door ABN AMRO betwist, snijdt geen hout aangezien de kredietovereenkomst geheel is toegespitst op de situatie en financiering van [kredietnemer]
4.6.
De stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de Ausfallbürgschaften alleen zijn overeengekomen ter dekking van de franchise valt ook niet te rijmen met de tekst van de Ausfallbürgschaften die in 2011 zijn verstrekt. Hierin staat immers dat deze geldt voor al hetgeen [kredietnemer] aan ABN AMRO verschuldigd mocht zijn, uit welke hoofde dan ook. Zolang het totaal verschuldigde niet is voldaan, blijft de Ausfallbürgschaft van kracht (zie 2.4). Deze bepalingen stroken met de zojuist besproken bepalingen van de kredietovereenkomst, die de Ausfallbürgschaften opsomt met andere verstrekte zekerheden voor al hetgeen [kredietnemer] aan ABN AMRO is verschuldigd. [eiser 1] en [eiser 2] hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat zij zich bewust zijn geweest van deze ruim verwoorde Ausfallbürgschaften en dat zij ABN AMRO hebben verzocht om aanpassing van de tekst. Volgens [eiser 1] zouden [naam 3] en [naam 5] niet zijn overgegaan tot aanpassing van de tekst, omdat het om een niet te veranderen algemene tekst ging. [naam 3] (destijds relatiemanager van [naam BV 1] bij ABN AMRO) heeft echter tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de Ausfallbürgschaft drie functies (zorgdragen continuïteit onderneming, additionele zekerheid en uitwinning van overige zekerheden) heeft en dat alle drie de functies aan de orde waren bij de verstrekte Ausfallbürgschaften. Ook [naam 2] (destijds werkzaam op de afdeling Bijzonder Beheer bij ABN AMRO) heeft verklaard dat de Ausfallbürgschaften onderdeel waren van het zekerhedenpakket. De ruim opgestelde tekst van de Ausfallbürgschaft is in lijn met deze verklaring van [naam 3] en [naam 2] . Dat in afwijking van de tekst iets anders is overeengekomen, is dan ook niet vast komen te staan.
4.7.
Ook in de gewijzigde kredietovereenkomsten die partijen nadien hebben gesloten is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] . De kredietovereenkomst is zowel voor het totale rekening-courant krediet, als het franchisebedrag en wat betreft de zekerheden veelvuldig aangepast. In de gewijzigde overeenkomst van 14 november 2013 is expliciet opgenomen dat de franchise van € 750.000,- vanaf 1 december 2013 met € 50.000,- per maand zou dalen. Daarbij is niet bepaald dat dan ook de Ausfallbürgschaften met hetzelfde bedrag zouden dalen, wat voor de hand had gelegen als deze met de franchise onlosmakelijk verbonden waren.
4.8.
Wel is het zo de Ausfallbürgschaften in februari 2014 met een zelfde bedrag zijn verlaagd als de franchise. Dit enkele feit rechtvaardigt in het licht van het voorgaande nog niet de conclusie dat deze onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Hieruit is immers geen verplichting af te leiden – in strijd met de bewoordingen van de overeenkomsten – om ook in andere gevallen bij verlaging van de franchise de Ausfallbürgschaften te verlagen. Zo heeft [naam 5] (destijds accountmanager bij ABN AMRO) tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat een verlaging van de franchise te maken kan hebben met de uitwinning van de zekerheden, waarop ook de Ausfallbürgschaften kunnen worden verlaagd. In gelijke zin heeft [naam 2] verklaard:
“U vraagt mij naar de verlaging van de borgtochten in februari 2014. Ik denk dat dit is gebeurd omdat de franchise-basislimiet is verlaagd. Ik zie in bijlage 2 bij het verzoekschrift dat dit is verlaagd van € 750.000 naar € 650.000. Dat is toen zo besproken en afgesproken. Bij mijn weten is er geen afspraak dat er altijd een koppeling is tussen verlaging van de franchise en verlaging van de borgtocht. (…) Omdat de franchise omlaag ging is er over verlaging van de borgtochten gesproken en is dit aangepast. Voor zover ik weet was dat iets eenmaligs. Er is niet afgesproken dat dit voortaan altijd zo zou zijn.”
Ook [naam 4] (destijds werkzaam op de afdeling Bijzonder Beheer bij ABN AMRO) heeft dezelfde verklaring gegeven voor de verlagingen:
“De situatie bij [naam BV 1] was complex. Er waren borgtochten en andere zekerheden. De bank kijkt naar het totale plaatje en dat bepaalt de richting. Hier is in februari 2014 besloten om de franchise te verlagen en zijn ook de borgtochten naar rato verlaagd. Er is op dat moment op basis van de stand van zaken van dat moment een afweging gemaakt die tot dat besluit heeft geleid. Een dergelijke verlaging is niet standaard. De bank probeert altijd haar positie zo goed mogelijk te beschermen. Zij verstrekt geen risicodragend vermogen maar bancaire financiering. Zekerheden zijn daarbij onderling uitwisselbaar. Er is dus niet een bepaalde zekerheid gekoppeld aan een bepaald deel van de financiering. Dat geldt ook voor de borgtochten in kwestie. Die golden voor het hele krediet (…)”
4.9.
Ook in de gewijzigde kredietovereenkomst van 21 oktober 2015 wordt er geen melding gemaakt van de parallelle verlaging van de franchise en de Ausfallbürgschaften (zie 2.11). De Ausfallbürgschaften worden wederom opgenomen onder het kopje van de verstrekte zekerheden aan ABN AMRO. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] betogen, vormen de woorden “franchise o.b.v. borgstellingen” die vermeld staan op de kredietoverzichten die ABN AMRO aan [eiser 1] en [eiser 2] toestuurde onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling dat er een één-op-één koppeling bestaat tussen deze franchise en Ausfallbürgschaften.
4.10.
Ter onderbouwing van hun stellingen hebben [eiser 1] en [eiser 2] verder nog gewezen op een e-mail van [eiser 1] aan [naam 2] van 18 februari 2014 om 17:16u, waarin [eiser 1] schrijft: “ [naam 3] , toevoeging rechtbank] zal zich vast herinneren dat die ausfallburgshaft er kwam juist vanwege de franchise. Niet voor niets waren die even groot.” Dat [naam 2] vervolgens op dezelfde dag om 19:48u, tweeënhalf uur later, een e-mail stuurt waarin hij een verlaging van de franchise en een verlaging van de Ausfallbürgschaften weergeeft (zie 2.9), betekent nog niet dat [naam 2] deze verlagingen heeft doorgevoerd op verzoek van [eiser 1] of omdat partijen dit zo zijn overeengekomen voor elk geval van een verlaging van de franchise. Dat blijkt immers niet uit de e-mail van [eiser 1] zelf, noch uit de e-mail van [naam 2] , noch uit de kredietovereenkomsten.  Weliswaar kan het zo zijn dat de terbeschikkingstelling van de franchise bij haar totstandkoming financieel-bedrijfseconomisch verbonden was met de zekerheid geboden door de Ausfallbürgschaften, maar dat betekent in het licht van de bovenstaande analyse van de overeenkomsten niet dat die achtergrond zonder vastlegging in die overeenkomst – en in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen daarvan – met zich meebrengt dat een daling van de franchise automatisch een daling van de hoogte van de Ausfallbürgschaften met zich mee moet brengen.
4.11.
Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de Ausfallbürgschaften aan de franchise zijn gekoppeld, in die zin dat als de franchise daalt de Ausfallbürgschaften automatisch meedalen. Bij deze stand van zaken wordt niet toegekomen aan de vraag of de franchise tot nihil is gereduceerd, zoals door [eiser 1] en [eiser 2] betoogd en door ABN AMRO betwist. De Ausfallbürgschaften zijn niet vervallen en ABN AMRO kan deze jegens [eiser 1] en [eiser 2] nog steeds uitwinnen. Op grond van de vaststellingsovereenkomst mag ABN AMRO het reeds aan haar betaalde aflossingsbedrag van € 300.000,- behouden en heeft zij bovendien recht op het extra aflossingsbedrag van € 300.000,-. De vorderingen in conventie worden derhalve afgewezen en de vorderingen in reconventie worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
Proceskosten
4.12.
[eiser 1] en [eiser 2] stellen dat partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken dat partijen hun eigen kosten voor rechtsbijstand dragen, zowel in als buiten rechte (artikel 5.9) en dat dit ook betrekking heeft op de kosten van deze procedure. ABN AMRO heeft dit betwist en betoogt dat partijen hebben bedoeld dat slechts de kosten gemaakt tot aan het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor eigen rekening en risico blijven.
4.13.
In de vaststellingsovereenkomst is in artikel 5 “aanvullende afspraken” onder lid 9 opgenomen: “Partijen dragen allen hun eigen kosten voor rechtsbijstand, zowel in als buiten rechte”. Hierin is geen onderscheid gemaakt tussen de periode voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst en de periode daarna. [eiser 1] en [eiser 2] hebben betoogd dat de vaststellingsovereenkomst niet is geschreven om een geschil tussen partijen te beslechten maar voor het stroomlijnen en inkaderen van het geschil dat [eiser 1] en [eiser 2] voornemens waren de rechtbank voor te leggen. Inderdaad betreft de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in hoofdzaak de door [eisers] gestelde zekerheid en het in deze procedure voorgelegde conflict. Omdat deze procedure voorzien werd in de vaststellingsovereenkomst en artikel 5.9 geen beperking tot de kosten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst inhoudt, brengt een redelijke uitleg van die bepaling mee dat ze ook geldt voor de kosten van deze procedure.
4.14.
De kosten van de procedure zullen derhalve gecompenseerd worden in die zin dat elk van partijen de eigen kosten zal dragen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
in reconventie
5.2.
verklaart voor recht dat ABN AMRO het reeds ontvangen aflossingsbedrag van € 300.000,- mag behouden en recht heeft op het extra aflossingsbedrag van € 300.000,-,
5.3.
veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn gekweten, om binnen twee maanden na het in kracht van gewijsde gaan van dit vonnis het hiervoor bedoelde extra aflossingsbedrag van € 300.000,- te betalen aan ABN AMRO, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien dit bedrag niet binnen voornoemde termijn aan ABN AMRO is voldaan,
5.4.
verklaart de veroordeling in 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af en
in conventie en reconventie
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.