ECLI:NL:PHR:2021:326
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01329
Zitting
30 maart 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 11 maart 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaken 19/01325, 19/01823 en 19/01822. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H. Bakker, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel (deelklacht 1) klaagt dat het hof zijn oordeel over de gedragingen van de verdachte heeft doen steunen op feiten en omstandigheden die niet zijn te herleiden tot de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen. Het tweede onderdeel (deelklacht 2) klaagt dat het hof in de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van een bewijsmiddel dat ten onrechte als wettig bewijsmiddel is aangemerkt, althans waarvan de aard en oorsprong onvoldoende duidelijk zijn.
4.1.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 29 december 2009 tot en met 31 oktober 2013, te Haren, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 1] welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf, te weten in zijn hoedanigheid als gevolmachtigde van die [betrokkene 1] , onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
4.2.
Het arrest van het hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
“
“Oordeel van het hof
“
Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
“
In 2006 heeft [betrokkene 1] een volmacht laten opmaken en daarin verdachte aangewezen als haar gevolmachtigde. Vóór die tijd was verdachte al lange tijd financieel adviseur van [betrokkene 1] geweest. De volmacht trad op 29 december 2009 in werking toen de huisarts van [betrokkene 1] een verklaring af gaf dat [betrokkene 1] niet meer handelingsbekwaam was. Uit de tekst van de volmacht blijkt dat verdachte bevoegd was om [betrokkene 1] - ter behartiging van haar rechten en belangen - te vertegenwoordigen op elk rechtsgebied.
“ In 2010 werd verdachte ziek waardoor de inkomsten van zijn eenmanszaak (belastingadviesbureau) terugliepen. In diezelfde tijd zijn verdachte en [medeverdachte] begonnen met het doen van betalingen, overschrijvingen en geldopnames ten behoeve van zichzelf en hun kinderen. Uit het dossier blijkt dat het hier onder meer gaat om energierekeningen voor de eigen woning van verdachten, vliegtickets, boodschappen, schenkingen en onderhoud van hun auto.
“ Er zijn door verdachte destijds geen schriftelijke afspraken met [betrokkene 1] gemaakt over schenkingen en vergoedingen voor werkzaamheden aan verdachten en hun kinderen.
“
Het hof stelt vast dat aan de opschortende voorwaarde van de volmacht aan verdachte op 29 december 2009 is voldaan met de verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] . Hoewel deze verklaring inderdaad summier kan worden genoemd is de volmacht op die dag in werking getreden en is verdachte vanaf dat moment ook als gevolmachtigde van [betrokkene 1] gaan optreden. Het hof kan de verdediging niet volgen in het standpunt dat door de summiere verklaring van de huisarts het ervoor gehouden zou moeten worden dat [betrokkene 1] handelingsbekwaam is gebleven. In dat geval zou immers ook de volmacht niet in werking zijn getreden, hetgeen volgens beide verdachten nou juist wél het geval was.
“
Het verweer van verdachten dat alle betalingen en schenkingen aan henzelf in overeenstemming waren met de wil van [betrokkene 1] zelf en dat er verleende zorg tegenover stond, wordt in het licht van het vorenstaande eveneens verworpen. Uitgaande van de handelingsonbekwaamheid van [betrokkene 1] en de daarop gebaseerde volmacht aan verdachte staat immers vast dat [betrokkene 1] haar wil ten aanzien van dergelijke financiële transacties en afspraken juist niet meer rechtsgeldig kon bepalen.
“
Voor wat betreft het verbod op ‘Selbtseintritt’ als bedoeld in artikel 3:68 BW overweegt het hof - overeenkomstig de rechtbank - het navolgende:
“ ‘Deze, bepaling behelst immers het verbod dat een gevolmachtigde zelf als wederpartij van de volmachtgever optreedt, indien strijd tussen de belangen van de volmachtgever enerzijds en de gevolmachtigde anderzijds niet kan worden uitgesloten. Dat laatste is hier evident het geval, nu het verdachte was die zowel het tarief als het aantal uren zorg kon bepalen, en de opbrengsten hiervan rechtstreeks aan hem (en de medeverdachte) ten goede kwamen. Hoewel dit verbod op ‘Selbtseintritt’ niet met zoveel woorden in de volmacht is opgetekend, kan het niet worden beschouwd als een zodanig bijzonder en specialistisch principe, zoals betoogd door de verdediging, dat dit enkel bekend mag worden verondersteld bij juridische professionals. Het verbod behelst een vanzelfsprekend principe dat voor een ieder duidelijk is. Het beoogt te voorkomen dat de gevolmachtigde misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de volmachtgever te vertegenwoordigen, door het verrichten van rechtshandelingen die meer in het belang van de gevolmachtigde zelf zijn, dan in het belang van de volmachtgever. lot slot kan van verdachte meer dan gemiddeld verwacht worden dat hij zich op de hoogte stelt van de strekking van een volmacht, aangezien hij zich al lange tijd bezig hield met financiële zaken, ook voor anderen dan [betrokkene 1] .’
“
Uit voorgaande overwegingen volgt dat verdachte en [medeverdachte] geld dat aan [betrokkene 1] toebehoorde zich wederrechtelijk hebben toegeëigend. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van zijn handelen blijkt dat verdachte daarbij willens en wetens heeft gehandeld, in nauwe en bewuste samenwerking met zijn medeverdachte [medeverdachte] .
“
Het hof acht evenals de rechtbank niet bewezen dat verdachten hebben gehandeld in de uitoefening van een persoonlijke dienstbetrekking of een beroep, nu de hoedanigheid van gevolmachtigde daarmee niet gelijk kan worden gesteld. Van dit onderdeel van de tenlastelegging dienen verdachten dan ook te worden vrijgesproken.
“
Bewijsmiddelen
“ Het hof past de volgende bewijsmiddelen toe die de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden bevatten.
“
1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 7 februari 2014 nummer PL01KN-2014010729-1, opgenomen op pagina 117 e.v. van ordner 1 van het dossier met nummer 2013102303/2014010729. inhoudende:
“ als verklaring van [betrokkene 4] , namens [betrokkene 1] (met bijlagen A t/m P)
“ Ik doe aangifte van verduistering namens [betrokkene 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1918, tegen [verdachte] . Uit mijn onderzoek blijkt het volgende. [verdachte] heeft een volmacht. Met deze volmacht mag hij de meeste financiële handelingen doen voor [betrokkene 1] . Deze handelingen moeten wel in het belang van [betrokkene 1] worden gedaan. Deze volmacht is in 2006 opgemaakt maar op 29 december 2009 in werking getreden omdat er toen een verklaring van de huisarts is afgegeven dat [betrokkene 1] niet meer handelingsbekwaam was. Vanaf dat moment werd de volmacht geldig. [verdachte] heeft van alle rekeningen van [betrokkene 1] bankpassen.
“ 2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van d.d. 31 oktober 2014, nummer 2014010729 opgenomen op pagina 2 e.v. van ordner 10 van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:
“
als relaas van verbalisant [verbalisant]
“
Ik heb een analyse uitgevoerd op de bankafschriften van [betrokkene 1] . In verband met dit onderzoek zijn van alle bekend geworden bankrekeningen van benadeelde de bankafschriften opgevraagd van 2002 tot heden. In het voordeel van verdachte is de datum van inwerkingtreding van de volmacht als startpunt genomen voor de onttrekkingen/betalingen van haar bankrekeningen.
“ Geldopnames
“ Het totaalbedrag dat aan de bankrekeningen van [betrokkene 1] is onttrokken in de periode vanaf 29-12-2009 tot 23-10-2013, is becijferd op € 48.250,-.
“
Overschrijvingen
“ Uit onderzoek van voornoemde bankrekeningen van [betrokkene 1] bleek dat in de periode 2010 t/m 2013 voor een bedrag van in totaal € 103.262.749 werd overgeschreven naar onder meer bankrekeningen van de verdachten [verdachte] en diens vrouw [medeverdachte] en naar de bankrekeningen van de drie kinderen van de verdachten.
“
Betalingen
“ Ook blijkt uit de bankrekeningen van [betrokkene 1] dat stelselmatig betalingen werden gedaan voor diverse zaken in de periode 2010 t/m 2013. Deze betalingen zijn niet aan [betrokkene 1] toe te schrijven of waren voor haar bestemd. In totaal gaat het om een bedrag van € 135.392,14. Hierbij valt op dat de hoogte van de betalingen vanaf 2010 sterk toeneemt t/m 2013. Een verklaring hiervoor is niet te vinden.
“
Effectenhandel
“ [betrokkene 1] beschikte over een effectenportefeuille bij de ABN-AMRO en had daarvoor een effectenrekening geopend.
“ Uit een totaaloverzicht van de effectentransacties en de gerelateerde inkomsten daaruit zoals dividend, couponrente etc. blijkt dat in de periode 2001-2014 een winst is behaald van €230.807,10. De winst is niet toegekomen aan [betrokkene 1] .
“ Deze winst is verdampt en maakt onderdeel uit van het totaalbedrag.
“
Totaal
“ Uit vorenstaande blijkt dat gelden aan de bankrekeningen van [betrokkene 1] zijn onttrokken door geldopnames, betalingen en overschrijvingen in de periode 2010-2013. Uit dit overzicht blijkt dat in totaal een bedrag van € 286.994,73 aan de bankrekeningen van [betrokkene 1] is onttrokken.
“ 3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 21 mei 2014,nummer 2013102303 en 2014010729, opgenomen op pagina 323 e.v. van ordner 2 van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:
“
als verklaring van verdachte [verdachte]
“
Vanaf 2002 verleen ik zakelijke diensten aan [betrokkene 1] . Vanaf 2009 zijn ik en mijn vrouw zorg aan haar gaan verlenen. Ik was haar vertrouwenspersoon. Vanaf eind 2009 is de volmacht in werking getreden. Vanaf 2010 kreeg ik de beschikking over een bankpas bij de ING en de ABN. Deze passen lagen thuis. Ook mijn vrouw maakte gebruik van deze passen.
“ Ik heb de rekening van [betrokkene 1] gebruikt om betalingen te doen en zei dat we dat later wel zouden verrekenen met de zorg die wij aan [betrokkene 1] verleenden. Ik heb dat zo gedaan omdat ik deze inkomsten niet allemaal wilde opgeven aan de belasting.
“ Vanaf het in werking treden van de algemene volmacht mocht [betrokkene 1] het beheer over haar rekeningen niet meer doen, en lag het beheer over de bankrekeningen bij mij. Ik kon alle transacties verrichten op deze rekeningen. De transacties deed ik voornamelijk via internet. Mijn vrouw en ik deden de geldopnames voor [betrokkene 1] . Soms deden we dit contant en soms in de vorm van boodschappen. Ik deed de overschrijvingen van de rekeningen van [betrokkene 1] . Het klopt dat niet alle betalingen van de rekeningen van [betrokkene 1] ten behoeve van haar zijn geweest. Het klopt dat het energieverbruik aan Essent van 2010 tot 2013 van mijn eigen woning van de rekening van [betrokkene 1] is betaald. De betalingen met de creditcard in de periode van 2010 tot 2013 zijn allemaal betalingen geweest voor mijn eigen familie. Ik heb in 2013 bij de SNS bank een hypotheek op de woning van [betrokkene 1] afgesloten van € 40.000. Ik heb een hypotheek geregeld, omdat er geen geld meer op de rekening van [betrokkene 1] stond.
“
4. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2016
“ afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
“ Ik zou de belangen van [betrokkene 1] behartigen vanaf het moment dat de volmacht in werking trad. Vanaf het moment dat de volmacht in werking trad, ben ik naar de bank gegaan. Ik heb een pasje aangevraagd als gevolmachtigde. Ik haalde bedragen van haar rekening. Ik heb geen contract opgesteld met [betrokkene 1] over de zorgverlening omdat dat geen zin had aangezien zij wilsonbekwaam was. Ik stuurde geen facturen, maar schreef alleen uren.
“
5. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van het hof van 25 februari 2019
“ afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
“
Ik heb niet overwogen om voor 2010 afspraken te maken omtrent de invulling van de volmacht. Ik wist niet dat ik ziek zou worden. U vraagt mij waarom ik geen afspraken heb gemaakt voor de toekomst toen [betrokkene 1] nog bekwaam was. Ik dacht dat die volmacht dat dekte. Ik wist wat zij wilde.
Vanaf januari 2010 ben ik zorguren in rekening gaan brengen, om iets tegenover het beschikbaar stellen van gelden door [betrokkene 1] te zetten. Uiteindelijk was zij handelingsonbekwaam waardoor ik afspraken met mezelf maakte. Ze was goed bij de pinken. In juridische zin telt dat niet, dat begrijp ik. Ik dacht dat ik het kon doen omdat ik de volmacht had en geen beperkingen.
Ik heb het er met [betrokkene 1] in 2006 of in 2009, toen de volmacht van kracht werd, nooit over gehad dat ik als gevolmachtigde een vergoeding zou krijgen.”
4.3.
De toelichting op de eerste deelklacht noemt een aantal overwegingen uit de hierboven onder 4.2, onder ‘oordeel van het hof’ weergegeven passage, die niet herleidbaar zouden zijn tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Voor zover dit inderdaad het geval is, betreft het ‘s Hofs vaststellingen dat (i) de inkomsten van de eenmanszaak van verdachte sinds 2010 zouden zijn teruggelopen; en (ii) dat de betalingen, overschrijvingen en geldopnames die ten laste van [betrokkene 1] zijn gedaan, zouden zijn aangewend voor de betaling van energierekeningen voor de eigen woning van verdachten (te weten: verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] ), vliegtickets, boodschappen, schenkingen en onderhoud van de auto van [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] . Het gaat dus om overwegingen omtrent een eventueel motief voor het bewezenverklaarde (de teruglopende inkomsten) en om overwegingen over de bestemming van het geld nadat het was verduisterd. Deze overwegingen van het hof zijn kennelijk bedoeld als een weergave van de omstandigheden waaronder het tenlastegelegde feit is begaan en zijn niet redengevend voor de hierboven onder 4.2 weergegeven bewezenverklaring. Het eerste onderdeel van het eerste middel kan daarom niet slagen.
4.4.
In (de toelichting op) de tweede deelklacht richt de steller van het middel zijn pijlen op het hierboven onder 4.2 weergegeven bewijsmiddel 1. Gesteld wordt dat de status van dit bewijsmiddel onduidelijk is, mede omdat onduidelijk is wat de bronnen van wetenschap en identiteit van de verklarende [betrokkene 4] is. Enerzijds vermeldt het arrest dat [betrokkene 4] verklaart ‘namens’ [betrokkene 1] , anderzijds rept de verklaring van deze [betrokkene 4] over ‘mijn onderzoek’ hetgeen – zo lees ik althans het middel – de indruk wekt dat dit bewijsmiddel dus ook een verklaring van [betrokkene 4] zelf betreft (die dan niet ‘namens [betrokkene 1] ’ is gedaan). Hoewel de steller van het middel gelijk heeft dat de identiteit en bronnen van wetenschap van [betrokkene 4] niet uit het arrest vallen op te maken, kan dit niet tot cassatie leiden. Dit alleen al omdat de inhoud van dit bewijsmiddel inhoudelijk niets toevoegt aan de inhoud van de overige bewijsmiddelen,
waardoor het hof ook zonder gebruikmaking van bewijsmiddel 1 tot een bewezenverklaring had kunnen komen. Bovendien lijkt mij dat, als de verhouding tussen deze [betrokkene 4] en [betrokkene 1] onduidelijk was, de verdediging dit tijdens de feitelijke behandeling van de zaak aan de orde had moeten stellen. Ook het tweede onderdeel slaagt niet.
5. Het tweede middel klaagt erover dat de verdachte niet de gelegenheid heeft gekregen het laatste woord te voeren.
5.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 februari 2019 houdt voor zover relevant voor de beoordeling van dit middel het volgende in:
“
“Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Namens verdachte en zichzelf leest medeverdachte [medeverdachte] een op schrift gesteld laatste woord voor, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
“ De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak in de strafzaak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 11 maart 2019 te 13:30 uur.”
5.2.
Artikel 311, vierde lid, Sv luidt als volgt:
“Aan de verdachte wordt op straffe van nietigheid het recht gelaten om het laatst te spreken.”
5.3.
Uit de tekst van het vierde lid van art. 311 blijkt dat de rechter de verdachte de gelegenheid moet bieden om het laatst te spreken. Uit de hierboven onder 5.1 weergegeven gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting, blijkt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Verdachte [verdachte] heeft er klaarblijkelijk vervolgens voor gekozen om van deze gelegenheid gebruik te maken door mede namens hemzelf een gezamenlijke schriftelijke verklaring te laten voorlezen door medeverdachte [medeverdachte] . Anders dan waar de steller van het middel vanuit lijkt te gaan, verplicht art. 311 Sv – noch enig beginsel van behoorlijke procesorde  – de rechter niet ertoe in te grijpen als een verdachte op deze manier van de hem geboden gelegenheid gebruik maakt. Het middel moet reeds hierom falen. Voor zover de steller van het middel bedoelt te betogen dat de voorgelezen verklaring slechts zou mogen gelden als de verklaring van [medeverdachte] , waarna aan [verdachte] de gelegenheid had moeten worden geboden om hierop nog zijn eigen licht te laten schijnen, vermeld ik ten overvloede nog dat de onderwerpelijke verklaring van begin tot eind is opgesteld in de eerste persoon meervoud. Uit niets blijkt dat medeverdachte [medeverdachte] van deze tekst is afgeweken.
Het gerechtshof kon deze verklaring dus geredelijk als laatste woord van zowel medeverdachte [medeverdachte] als verdachte [verdachte] opvatten.
6. Het derde middel klaagt dat het hof de beslissing tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf onvoldoende heeft gemotiveerd, althans onvoldoende heeft onderbouwd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende een verzoek om een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf op te leggen.
6.1.
Het hof heeft in het bestreden arrest de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
“
“Oplegging van straf
“
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
“
Verdachte heeft, samen met zijn echtgenote (medeverdachte [medeverdachte] ) een groot geldbedrag verduisterd van de hoogbejaarde [betrokkene 1] . Op basis van de volmacht van verdachte hebben hij en zijn echtgenote gedurende een periode van bijna vier jaren op verschillende manieren geld van de rekening van [betrokkene 1] gehaald. Dit geld gebruikten zij onder andere voor het betalen van eigen rekeningen en vliegtickets voor zichzelf en hun gezin. Het vertrouwen dat [betrokkene 1] in verdachte had gesteld door hem als gevolmachtigde aan te wijzen om haar belangen te behartigen vanaf het moment dat zij zelf handelingsonbekwaam zou worden, is door beide verdachten ernstig beschaamd. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt ook dat het handelen van verdachten tot de nodige maatschappelijke verontwaardiging heeft geleid.
“
Het hof heeft voor wat betreft de straftoemeting aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken ten aanzien van fraudedelicten en de aldaar genoemde fraudebedragen. Behalve de hoogte van het totaal aan verduisterde geldbedragen is van belang dat de verduistering bijna vier jaren geduurd en niet door verdachten uit eigen beweging is beëindigd, maar door de aangifte van de buurvrouw van [betrokkene 1] . Uit het verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 22 januari 2019 blijkt dat hij niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen.
“
In onderhavige zaak is sprake van ‘undue delay’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. Verdachte is op 20 mei 2014 aangehouden. In onderhavige zaak is sprake van ‘undue delay’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. In eerste aanleg is op 8 april 2016 vonnis gewezen. Verdachte heeft op 20 april 2016 hoger beroep ingesteld. Na het instellen van hoger beroep door verdachte tot aan de uitspraak van het hof zijn twee jaren en bijna elf maanden verstreken. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn — te weten een overschrijding van bijna elf maanden — ziet het hof aanleiding de passend geachte gevangenisstraf, zijnde een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, deels voorwaardelijk op te leggen.
“
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren passend en geboden.”
6.2.
Art. 359 Sv, zesde lid, bepaalt – in verbinding met art. 415 Sv, eerste lid - dat bij de oplegging van een straf die vrijheidsbeneming medebrengt, het arrest in het bijzonder de redenen moet opgeven die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid. Het arrest dient dan voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt dit vereiste zo uitgelegd dat “uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo een sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen”.
6.3.
De tweede volzin van het tweede lid van het laatstgenoemde artikel bepaalt – opnieuw in verbinding met art. 415 Sv – bovendien dat indien een in het arrest vervatte beslissing afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, het in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid. De motiveringsplicht die de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 in het leven roept, gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een 'uitdrukkelijk onderbouwd standpunt' op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
Nu laatstgenoemde motiveringsplicht over het algemeen een ruimere strekking heeft dan de bijzondere motiveringsplicht van het zesde lid van artikel 359 Sv,
begin ik mijn bespreking van het middel hieronder vanuit deze gezichtshoek.
6.4.
Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is door de raadsman van verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] verzocht om aan verdachte en medeverdachte:
“een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen in combinatie met een taakstraf. Zowel de voorwaardelijke gevangenisstraf als de taakstraf mogen dan van een langere duur zijn.”
Aan dit verzoek heeft de raadsman in zijn pleitnota een onderbouwing ten grondslag gelegd die – kort gezegd – uiteenvalt in argumenten met betrekking tot de LOVS richtlijnen, argumenten met betrekking tot de schending van de redelijke termijn, argumenten met betrekking tot de consequenties voor cliënten - in het bijzonder als gevolg van de publieke aandacht voor deze strafzaak - en argumenten ontleend aan straftoemetingsbeslissingen in andere zaken.
6.5.
Het hof heeft in zijn arrest niet expliciet bepaald of het bovengenoemd verzoek van de raadsman aanmerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In de hierboven onder 6.1 weergegeven strafmotivering betrekt het hof bij de straftoemetingsbeslissing wel de LOVS-oriëntatiepunten, alsmede de (schending van de) redelijke termijn en de maatschappelijke verontwaardiging die de zaak ten gevolg heeft gehad. Aldus is het hof bij het bepalen van de straf ingegaan op vrijwel elk van de facetten van de argumentatie van de raadsman. Opmerking verdient bovendien dat het hof weliswaar is afgeweken van het uiteindelijke verzoek – een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf – maar slechts beperkt is afgeweken van de daartoe aangevoerde argumentatie, nu het een lagere straf heeft opgelegd dan de rechtbank had gedaan en geen (substantieel) hogere straf heeft opgelegd dan in de door de raadsman als ‘vergelijkbare zaken’ aangemerkte zaken het geval was, noch dan door de LOVS-oriëntatiepunten wordt aangedragen. Dat het hof hierbij de ‘maatschappelijke verontwaardiging’ – anders dan de raadsman ter zitting heeft betoogd – niet in mitigerende zin heeft laten meewegen, althans niet in die mate dat het tot een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf heeft besloten, stond ter keuze van het hof. Tot een uitgebreidere argumentatie was het hof naar het mij voorkomt niet gehouden.
6.6.
De hierboven onder 6.1 weergegeven strafmotivering voldoet eveneens aan de eisen die voortvloeien uit het zesde lid van art. 359 Sv. Uit deze overweging blijkt expliciet dat het hof onder ogen heeft gezien dat het een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt. Het hof heeft dit verbonden met meerdere redenen, die al met al meer behelzen dan een (samenstel van) standaardoverweging(en). Een uitgebreidere motivering dan hier gegeven wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad niet vereist.
7. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.
8. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens de verdachte is op 13 maart 2019 beroep in cassatie ingesteld. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen zijn reeds twee jaren verstreken. Dat brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf.
9. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte van het onvoorwaardelijke gedeelte daarvan verminderen aan de hand van de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voor zover dit niet geldt voor de zinsnede ‘Deze handelingen moeten wel in het belang van [betrokkene 1] worden gedaan’, lijkt mij dat dit – ook gelet op de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de ‘Selbtseintritt’ – dat dit een detail is dat tevens als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt.
De verklaring is opgenomen als bijlage bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof en getiteld ‘persoonlijk schrijven- [medeverdachte] ’. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt dat deze verklaring bij wijze van laatste woord is voorgelezen, moet het er voor gehouden worden dat deze verklaring ook woordelijk bij die gelegenheid is uitgesproken. De enkele correctie in deze tekst – op p. 1 – van, naar ik aanneem, de griffier, sterkt mij in dit vermoeden.
HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191,
NJ
2016/437.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:AU9130,
NJ
2006/393, m.nt. Buruma.
Aldus ook Schoep in
T&C Strafvordering,
aant. 8 onder e bij art. 359 Sv.
p. 24 van de pleitnota, gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van medeverdachte [medeverdachte] (19/0325).
pp. 19-24 van de pleitnota.