ECLI:NL:GHSHE:2021:1059
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.994/01
arrest van 6 april 2021
in de zaak van
[Taxi Service] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “ [appellante] ”,
advocaat: mr. S.S. Schouten te Deventer,
tegen
[Werkbedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 mei 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/322288/HA ZA 17-402)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 2 augustus 2018;
de memorie van grieven tevens inhoudende eiswijziging van 13 november 2018 met producties 1 t/m 7;
de memorie van antwoord van in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 19 februari 2019 met productie 20;
de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte bewijsaanbod in principaal appel en incidenteel appel van 14 mei 2019 met producties 8 tot en met 11;
het H12 formulier van 16 maart 2020 van [geïntimeerde] met productie 21 tot en met 23;
de brief van 2 juni 2020 en het H-3 formulier van [appellante] met producties 12 tot en met 16;
de akte overlegging producties van [appellante] van 10 juni 2020 met producties 17 (a-b-c) en 18;
het schriftelijk pleidooi van 16 juni 2020, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de antwoordakte overlegging producties van 4 augustus 2020 van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De feiten
3.1.1.
Onder 2.1-2.7 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten (met een door het hof aangebrachte nummeraanduiding), waarbij met de grieven XI en XII van [appellante] met betrekking tot de feiten rekening is gehouden:
a. 	[geïntimeerde] voert als Werkbedrijf de Participatiewet uit voor zeven Peelgemeentes. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] bestond tot medio 2013 een drietal overeenkomsten, waaronder een detacheringsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 11 juli 2013 bericht:
“
Tussen de [Werkbedrijf groep] en uw organisatie zijn een 3-tal overeenkomsten gesloten, te weten:
(…)

Vervoersovereenkomst;

Detacheringsovereenkomst; (…)
De overeenkomsten eindigen van rechtswege op 12 augustus 2013. (…)
[Werkbedrijf groep] gaat er vanuit dat u inschrijft op voornoemde aanbesteding die op 16 juli 2013 zal worden aangekondigd (…).
”
b.	Medio 2013 heeft [geïntimeerde] , toen geheten [Werkbedrijf groep] , het vervoer van haar werknemers op grond van een Europese openbare procedure aanbesteed. Het bestek met kenmerk “
Bestek Europese aanbesteding werknemersvervoer [Werkbedrijf groep] Publicatienummer: [nummer] .
” (hierna: het “Bestek”) van 16 juli 2013 houdt onder meer het volgende in:
“
3.28 Wederkerigheid
De opdrachtgever stelt als eis dat door de Aanbieder tijdens de looptijd van de overeenkomst, tenminste 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal werknemers aan begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken worden gecreëerd. Vanaf de start dient sprake te zijn van minimaal 3 werkplekken. Uiterlijk na zeven maanden is het totale aantal benodigde werkplekken beschikbaar. Deze kunnen op basis van detachering vanuit [Werkbedrijf groep] worden ingevuld. De Opdrachtgever gaat ervan uit dat dit een continu proces is en dat de invulling gelijkmatig gedurende het eerste jaar plaatsvindt.
Deze posities blijven minimaal beschikbaar voor de gehele looptijd van de overeenkomst. Het aantal te creëren werkplekken kan alleen dan lager zijn wanneer er onvoldoende geschikte werknemers beschikbaar zijn vanuit [Werkbedrijf groep] . De werkplekken hoeven niet gerelateerd te zijn aan de uitvoering van het werknemersvervoer voor [Werkbedrijf groep] . Het kan gaan om diverse functies, denk bijvoorbeeld aan chauffeur, administratief medewerker, telefonist, schoonmaker of autopoetser.
Voor invulling van de functies dient Aanbieder in overleg te treden met Opdrachtgever. Voor deze verklaring kan worden volstaan met de verklaring zoals die in bijlage 8 van dit Bestek is bijgevoegd.”
c. [appellante] heeft op 6 september 2013 op deze aanbesteding ingeschreven. Bijlage 8 (hierna: “Verklaring Creëren Werplekken”) bij de inschrijving van [appellante] houdt onder meer het volgende in:
“
BIJLAGE 8	Verklaring creëren werkplekken
Hierbij verklaart de Aanbieder:

Dat tijdens de looptijd van de overeenkomst, voor tenminste 3% van het
gemiddeld te vervoeren aantal werknemers aan begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken wordt gecreëerd. Vanaf de start dient sprake te zijn van minimaal 3 werkplekken. Uiterlijk na zes maanden is het totale aantal benodigde werkplekken beschikbaar.

Deze kunnen op basis van detachering vanuit [Werkbedrijf groep] worden
ingevuld.

dat hij in overleg zal treden met de Opdrachtgever over de invulling.”
d.	De opdracht is op 11 oktober 2013 definitief aan [appellante] gegund. De vervoersovereenkomst, die in concept als bijlage 12 bij het Bestek was gevoegd,  is vervolgens in november 2013 door beide partijen ondertekend.
e.	De vervoersovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“
In aanmerking nemende dat
:
(…)

De voorwaarden waar bij de uitvoering van het vervoer aan moet worden voldaan zijn vastgelegd in het “Bestek Werknemervervoer [Werkbedrijf groep] ” d.d. 16 juli 2013, verder te noemen “het Bestek”;

De [Werkbedrijf groep] bij besluiten van 17 september 2013 en 8 oktober 2013 de opdracht voor het verrichten van het werknemervervoer aan Aanbieder heeft gegund (…);

Dat Opdrachtgever en Aanbieder op basis van de eisen uit het Bestek, de uitleg van het Bestek in de Nota’s van Inlichtingen en de daarop gedane aanbieding overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop het werknemervervoer uitgevoerd gaat worden;
(…)
Artikel 1: Bijlagen bij de overeenkomst
De navolgende bijlagen behoren bij deze overeenkomst, maken daarvan deel uit en zijn daartoe door partijen gewaarmerkt:
1.
Nota’s van inlichtingen (…);
2.
Bestek Werknemervervoer van de [Werkbedrijf groep] d.d. 16 juli 2013, publicatienummer [publicatienummer] ;
3.
Offerte van Aanbieder met bijlagen d.d. 5 september 2013.”
Het hof zal hierna naar de getekende vervoersovereenkomst en de daarbij behorende de aanbestedingsstukken verwijzen als “de Vervoersovereenkomst”).
f.	Na gunning van de vervoersopdracht aan [appellante] , hebben partijen over de detachering van werknemers van [geïntimeerde] bij [appellante] onderhandeld. In dat kader is tussen partijen het volgende gecommuniceerd:
- e-mailbericht van 17-10-2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] met kenmerk ‘gespreksverslag collectief vervoer [Werkbedrijf groep] ’:
“
In navolging op de definitieve gunning van de aanbesteding werknemersvervoer [Werkbedrijf groep] , als bevestigd per brief d.d. 11 november jl., heeft maandag een gesprek plaats gevonden om te komen tot implementatie. Onderstaand treft u een gespreksverslag. (…)
Detacheringsovereenkomst en werkplekken
Gerelateerd aan invulling van de social return paragraaf is intentie van [Werkbedrijf groep] om in uitbreiding van de huidig gedetacheerde medewerkers de mogelijkheid te bespreken voor detachering van een aantal huidige chauffeurs woon-werkverkeer. [appellante] geeft aan voor een aantal medewerkers hierin mogelijkheden te zien, maar ook bij een aantal bedenkingen te hebben. Er volgt een afspraak met [chauffeur 1] , P&O [appellante] , [chauffeur 3] en ondergetekende om hier invulling aan te geven.
”
- e-mailbericht van 20-11-2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] met kenmerk: ‘Navolging op gesprek vrijdag 15 november 2013’:
“ In navolging van onze afspraak van afgelopen vrijdag een aantal voorstellen te doen aangaande de thuisophaalindicaties en ten aanzien van de Social Return vragen wij hierbij aandacht voor het volgende. (…)
Detachering reguliere chauffeurs
Wij realiseren ons dat op grond van de cao SW het vasthouden aan werktijden buiten de in conform de cao geldende “standaard werktijden” geen zinvolle bijdrage levert aan eenieders inspanningen om aan het onderdeel Social Return een goede invulling te geven.
Desalniettemin worden wij door deze niet voor de hand liggende beperking onvoorzien aanzienlijk beknot in met name inzetmogelijkheden van deze chauffeurs en bemoeilijkt dit het invullen van de uren met rendabele productiviteit; Bovendien zijn de voorhanden zijnde chauffeurs niet inzetbaar op alle vervoersvormen en doelgroepen binnen ons vervoerspakket.
Wij stellen dan ook voor dat het tarief voor de reguliere chauffeurs wordt aangepast naar € 8,50 per uur. Voorts willen wij hieraan de volgende voorwaarden verbinden:
- De chauffeurs zijn tijdens de “standaard cao werktijden” (derhalve op werkdagen tussen 6:00 uur ’s ochtends en 19:00 ’s avonds) volledig flexibel en daar waar mogelijk vrijelijk inzetbaar; waarbij de situatie waarin de chauffeur ook gebroken diensten vervult niet denkbeeldig dient te worden geacht.
De chauffeurs dienen binnen maximaal 3 (CBR) examens te slagen voor de volledige chauffeurskaart.”
- e-mailbericht van 25-11-2013 van [geïntimeerde] aan [appellante] met kenmerk ‘Navolging op gesprek vrijdag 15 november 2013’:
“
We hebben de punten zoals in je mail hebt aangegeven intern besproken en sturen je hierbij onze reactie (…)
Detachering regulier chauffeurs:
Het door je voorgestelde uurtarief voor de gedetacheerde chauffeurs van
€ 8,50 ligt wat ons betreft niet in verhouding met de inzetbaarheid van deze medewerkers en is gezien hun competenties niet marktconform. De tegemoetkoming zoals je die bereid bent te doen om, middels aanpassing van de werktijden van de gedetacheerde chauffeurs, toch tot een goede invulling van de social return paragraaf te komen waarderen wij ten zeerste en zijn, bezien van het gezamenlijk belang in deze, dan ook bereid om het uurtarief voor betreffende medewerkers nogmaals te verlagen. In de groepsdetacheringsovereenkomst willen we dan ook een ‘gemiddeld’ uurtarief van € 12,- afspreken voor alle gedetacheerde chauffeurs
.”
- e-mailbericht van 28-11-2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] met kenmerk ‘RE: navolging op gesprek vrijdag 15 november 2013’:
“Zoals beloofd onze reactie inzake je mail van 15 november 2013 (…)
Detachering regulier chauffeurs
Naast de competenties van deze chauffeurs is voor ons de inzetbaarheid betreffende de incourante uren een zeer belangrijk argument voor ons voorstel aangaande de tarifering. Wanneer deze chauffeurs grotendeels op overeenkomstige wijze als onze “eigen” chauffeurs inzetbaar zijn, kunnen wij akkoord gaan met een vergoeding van € 12,- per uur. Dit zou betekenen dat zij per week 1 maximaal 1 late dienst invullen, deze vangt aan om 15:00 uur en eindigt in de regel rond 23:00 uur met een maximale uitloop tot 1:30 uur. Daarnaast zullen zij maximaal 1 maal per 14 dagen in een weekend (overdag) op zaterdag of zondag worden ingezet. Daarvoor zullen zij vervolgens tijdens een werkweek (ma t/m vrij) een dag worden gecompenseerd om te kunnen blijven voldoen aan rij- en rusttijden.
Mocht dit niet tot de mogelijkheden behoren en blijven de uren strikt beperkt tot enkel op werkdagen tussen 06:00 uur en 19:00 uur is naar onze mening een uurtarief van € 8,50 gerechtvaardigd.”
- e-mailbericht van 29-11-2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] met kenmerk ‘RE: navolging op gesprek vrijdag 15 november 2013’:
“Zoals vanmiddag besproken hierbij de aanvullingen danwel het akkoord naar aanleiding van hetgeen waarover vanmiddag overeenstemming is bereikt. (…)
Detachering regulier chauffeurs
[chauffeur 2] is/wordt niet opgenomen in de detacheringsovereenkomst. De reeds bestaande afspraken omtrent [chauffeur 2] blijven gehandhaafd conform de detacheringsovereenkomst welke is ondertekend op 31 maart 2011.
De overige chauffeurs zullen 1 maal per 14 dagen worden ingezet op een zaterdag (overdag) en 1 maal per week een avond, zondagen komen te vervallen. Per 14 dagen zullen maximaal 80 uren werken waarbij zij binnen de 135% grens blijven (hiervoor vervallen de zondagen) tegen het overeengekomen tarief van € 12,- per gewerkt uur.”
g.	Op 29 november 2013 is vervolgens tussen [geïntimeerde] en [appellante] , als inlener, een (groeps)detacheringsovereenkomst (hierna: de “Detacheringsovereenkomst”) gesloten. De Detacheringsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
‘In aanmerking nemende dat :
Partijen ingevolge de Vervoersovereenkomst met ingangsdatum 1 december 2013 (…) een structurele samenwerkingsrelatie wensen aan te gaan waarbij een aantal werknemers van [Werkbedrijf groep] als groep voor Inlener werkzaamheden gaat verrichten ten bedrijve van Inlener onder leiding en toezicht van Inlener;
Partijen komen als volgt overeen:
Artikel 1 	Inhoud
1.1
De tewerkstelling door [Werkbedrijf groep] bij Inlener (hierna “(groeps)detachering” betreft per jaar, ingaande 1 januari 2014, een minimum aantal van 3% van het aantal te vervoeren medewerkers in collectief vervoer uitgevoerd door Inlener uitgedrukt in aantal fte. Bij aanvang van deze overeenkomst tot 1 januari 2014 wordt in afwijking van het in dit artikel overeengekomen percentage een minimum aantal van 6,0 fte tewerk gesteld. (…)
Artikel 2 	Ingang, duur en beëindiging van de overeenkomst
2.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan per 1 december 2013 voor de duur van 3 jaren en één maand en loopt aldus van rechtswege af op 31 december 2016 waarbij partijen de optie hebben om de overeenkomst twee maal met één jaar te verlengen aan het einde van het derde en vierde jaar.
2.2
Indien een partij de overeenkomst niet wenst te verlengen conform het gestelde in 2.1 dan zal zij de andere partij daarvan per aangetekend schrijven in kennis stellen en daarbij een opzegtermijn van 3 maanden hanteren.(…)
Artikel 3 	Dienstverband/arbeidsvoorwaarden
(…)
3.3
De tussen de partijen overeengekomen werktijden zijn in beginsel van 06.00 uur tot 19.00 uur met een werkonderbreking van 10 minuten ’s morgens en ’s middags en een middagpauze van 30 minuten. De werkdagen zijn van maandag tot en met vrijdag. De feitelijke arbeidsduur wordt vastgesteld conform de bij [Werkbedrijf groep] vigerende cao’s.
3.4
In aanvulling op het in lid 3 van dit artikel bepaalde, kan Inlener de gedetacheerde werknemers één (1) maal per week inroosteren op een avonddienst, zijnde tot 22:00 uur en daarnaast één (1) maal per twee (2) weken inroosteren op een zaterdagdienst, zijnde van 06:00 uur tot 19:00 uur, conform de bij [Werkbedrijf groep] vigerende cao’s. (…)
Artikel 4	Verplichtingen Inlener
4.1
Inlener is de materiële werkgever. De werknemers worden vanuit [Werkbedrijf groep] gedetacheerd bij Inlener. De gedetacheerden verrichten in opdracht en op aanwijzing en onder gezag van Inlener het vervoer voor de [Werkbedrijf groep] zoals bedoeld in de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst als ook het vervoer voor andere opdrachtgevers onder directe verantwoordelijkheid en toezicht van Inlener (…)
Artikel 5	Arbeidsongeschiktheid
(…)
5.4
Ingeval van ziekte, verlof of andere vormen van afwezigheid vindt geen vervanging van de zieke en/of afwezige gedetacheerden plaats mits in overleg tussen Inlener en [Werkbedrijf groep] anders wordt besloten. (…)
Artikel 6 	Tarieven
6.1
De door Inlener verschuldigde vergoeding per gewerkt uur bedraagt voor de periode van 1 december 2013 tot en met 31 december 2014: €12,00 (zegge: twaalf euro) exclusief btw.
6.2
In geval de aan Inlener gedetacheerde medewerker het door Inlener aan hem ter beschikking gestelde vervoersmiddel op verzoek van [Werkbedrijf groep] op werklocatie houdt, bedraagt de door Inlener verschuldigde vergoeding per gewerkt uur voor de periode van 1 december 2013 tot en met 31 december 2014 €5,35 (zegge: vijf euro en vijf en dertig eurocent) exclusief btw. (…)
Artikel 7 	Aansprakelijkheid
(…)
7.5.
[Werkbedrijf groep] aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het niet beschikbaar zijn van gedetacheerden.”
h.	In het digitaal besprekingsverslag van 28 maart 2014 is vermeld:
“7. Detachering chauffeurs moet op gang komen.”
i.	Bij e-mailbericht van 6 juni 2014 bericht [geïntimeerde] aan [appellante] :
“
omtrent de detachering van [chauffeur 2] stellen we van onze kant voor om (…) de huidige detacheringsovereenkomst voor [chauffeur 2] te beëindigen en zijn detachering per 1 juli 2014 binnen de groepsdetacheringsovereenkomst d.d. 29-11-2013 vorm te geven.
”
j.	[geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 7 november 2016 bericht de Vervoersovereenkomst tot en met 31 december 2017 te verlengen.
k.	Op 23 november 2016 heeft tussen partijen een overleg plaatsgevonden over voornoemde verlenging. [appellante] heeft zich tijdens die bespreking op het standpunt gesteld dat de Vervoersovereenkomst voor haar verliesgevend is omdat [geïntimeerde] niet voldoende medewerkers ter detachering aanbiedt en zij ter invulling van die werkplekken (duurder) personeel heeft moeten aannemen. Vervolgens heeft [appellante] bij factuur van 12 december 2016 met kenmerk [kenmerk] een bedrag van
€ 4.727,03 (ex btw) in rekening gebracht met betrekking tot:
“
Verrekening geleverde meer/minder uren dan overeengekomen in de (groeps)detacheringsovereenkomst, jaar 2013 (december)
Te leveren volgens (groeps)detachering: 725 uur
Daadwerkelijk geleverde uren: 118,97
Te weinig geleverde uren: 606,03
Te verrekenen uurtarief: 7,80 excl. 21% btw
”
l.	Bij brief van 14 december 2016 heeft [geïntimeerde] gereageerd op de aansprakelijkheidstelling zijdens [appellante] . [geïntimeerde] bevestigt dat ook de Detacheringsovereenkomst conform artikel 2.1 is verlengd. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarnaast bericht geen aansprakelijkheid te aanvaarden voor het niet aanbieden van voldoende geschikte medewerkers ter detachering: aansprakelijkheid op die grond is contractueel uitgesloten en [appellante] heeft niet (eerder) over de inzet van medewerkers [geïntimeerde] geklaagd. Voorts bericht zij [appellante] dat haar organisatie niet beschikt over voldoende (nieuwe) gekwalificeerde medewerkers die als chauffeurs kunnen worden ingezet onder meer als gevolg van het wijzigen door [appellante] van het profiel voor de in te zetten medewerkers.
m.	Bij brief van 21 december 2016 heeft [geïntimeerde] de factuur van 13 december 2006 retour gezonden en [appellante] verzocht deze te crediteren omdat deze niet correct is.
n.	[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 december 2016 gesommeerd te bevestigen een minimumaantal medewerkers ter detachering aan te bieden. [appellante] wijst verder de exenoratie af voor het niet beschikbaar hebben van voldoende medewerkers zijdens [geïntimeerde] . Voorts betwist zij dat zij het detacheringsprofiel eenzijdig zou hebben aangepast of dat zij niet eerder over het niet inzetten van voldoende medewerkers door [geïntimeerde] zou hebben geklaagd.
o.	Bij factuur van 31 december 2016 is de factuur van 13 december 2016 door [appellante] gecrediteerd.
p. 	Bij e-mailbericht van 27 januari 2017 van haar advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellante] bericht de vermeende aansprakelijkheid harerzijds af te wijzen.
q.	[appellante] heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 3 februari 2017 verzocht te bevestigen medewerkers te werk te zullen stellen conform de Detacheringsovereenkomst.
r.	[geïntimeerde] heeft [appellante] bij e-mailbericht van 9 februari 2017 bericht daartoe niet over te gaan omdat de Detacheringsovereenkomst is geëindigd, maar wel bereid te zijn een nieuwe detacheringsovereenkomst te sluiten.
s.	[appellante] heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 22 februari 2017 bericht dat zij daaruit opmaakt dat [geïntimeerde] de Detacheringsovereenkomst niet wenst na te komen en de schade die zij op grond daarvan lijdt aan [geïntimeerde] zal factureren.
t.	[appellante] heeft bij facturen van 27 februari 2017 bedragen in rekening gebracht voor de geleden schade in verband met “
minder geleverde uren dan de minimale overeengekomen afnameverplichting conform (groeps)detacheringsovereenkomst
” over de jaren 2013 ad € 4.727,03, 2014 ad € 60.230,27, 2015 ad € 68.375,42, 2016 ad € 76.198,98, en 2017 ad € 6.710,57. [geïntimeerde] heeft bij brief van 6 maart 2017 de facturen geretourneerd en [appellante] verzocht deze te crediteren.
u.	[geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de optie de Vervoersovereenkomst voor de tweede keer te verlengen, zodat deze op 31 december 2017 is geëindigd. Op 18 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] een nieuwe aanbesteding aangekondigd voor het vervoer van haar medewerkers per 1 januari 2018. Na het volgen van een Europese openbare procedure is die opdracht op 31 oktober 2017 aan [appellante] gegund zonder nadere detacheringsafspraken.
3.2
Het geschil in eerste aanleg
in conventie
3.2.1.
In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat de Detacheringsovereenkomst tussentijds is geëindigd op of omstreeks 6 juni 2016 dan wel van rechtswege per 31 december 2016 en dat [appellante] aansprakelijk is voor de omzetschade die [geïntimeerde] heeft geleden door per 1 januari 2014 niet te voldoen aan de minimumafnameverplichting als neergelegd in artikel 1 van de Detacheringsovereenkomst, deze schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft het vervoer van haar werknemers in 2013 aanbesteed. Uit het bestek van aanbesteding met toelichting blijkt dat door haar aan het gunnen van de vervoersopdracht als eis is verbonden dat de opdrachtnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst ten minste 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal werknemers aan begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken dient te creëren. Dit is een verplichting door opdrachtgever aan de opdrachtnemer, de zogeheten
social return
verplichting. Voornoemde verplichting is in de Detacheringsovereenkomst opgenomen als afnameverplichting en kwalificeert als een resultaatsverbintenis. [appellante] is sinds 1 januari 2014 tekortgeschoten in de nakoming van die resultaatsverbintenis. [appellante] is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, bestaande uit omzetverlies. De Detacheringsovereenkomst is geëindigd met wederzijds goedvinden op 6 juni 2016 dan wel van rechtswege per 31 december 2016, nu geen van partijen voor die datum de andere partij te kennen heeft gegeven de Detacheringsovereenkomst te willen verlengen.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
in reconventie
3.2.4.
In reconventie heeft [appellante] - na wijziging van haar eis en samengevat -gevorderd:
- 	een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst jegens [appellante] een resultaatsverbintenis is aangegaan om medewerkers bij [appellante] ter detachering aan te bieden en tewerk te stellen, gedurende de looptijd van de Detacheringsovereenkomst;
- 	een verklaring voor recht dat de Detacheringsovereenkomst door verlenging een looptijd heeft gehad tot en met 31 december 2017;
-	een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het niet nakomen van de detacheringsverplichting; en
-	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 330.076,84 met rente, subsidiair € 299.743,46 met rente en meer subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met kosten.
3.2.5.
Aan deze vordering heeft [appellante] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De in het kader van de aanbesteding gestelde
social return
voorwaarde staat los van de Detacheringsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich met de Detacheringsovereenkomst verbonden aan een detacheringsverplichting zoals in die overeenkomst omschreven inhoudende dat [geïntimeerde] verplicht was om gedurende de looptijd van de Detacheringsovereenkomst een minimum aantal medewerkers bij [appellante] te detacheren. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar detacheringsverplichting door structureel minder medewerkers bij [appellante] te detacheren dan volgens de norm had gemoeten. [geïntimeerde] is gehouden de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden.
3.2.6.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.7.
In het tussenvonnis van 27 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.8.
In het eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank in conventie
de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Detacheringsovereenkomst door verlenging een looptijd heeft gehad tot en met 31 december 2017, de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
3.3
Het geschil in hoger beroep
in principaal appel
3.3.1.
[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en bij gewijzigde eis – samengevat – gevorderd:
(i) 	een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst een resultaatsverbintenis, subsidiair een inspanningsverbintenis, is aangegaan om gedurende de looptijd daarvan medewerkers aan [appellante] ter detachering aan te bieden en te werk te stellen, in de nakoming waarvan [geïntimeerde] is tekortgeschoten;
(ii) 	een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij ten gevolge van voornoemd tekortschieten heeft geleden;
(iii) 	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van primair € 330.076,84 met rente, subsidiair € 299.743,46 met rente, meer subsidiair een door het hof te bepalen bedrag met rente en meest subsidiair een bedrag nader op te maken bij staat, aan schadevergoeding,
(iv) 	veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een bedrag ad € 689,00 (het bedrag dat [appellante] heeft voldaan ter zake van proceskosten in eerste aanleg) en
(v) 	veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
[appellante] heeft 13 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 9 mei 2018 (naar het hof begrijpt in reconventie voor zover de vordering van [appellante] is afgewezen), de vorderingen van [appellante] in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.
in incidenteel appel
3.3.3.
[geïntimeerde] concludeert in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis – voor zover de vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie zijn toegewezen – en tot, samengevat:
-     het alsnog toewijzen van de vordering van [geïntimeerde] in conventie;
-     het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [appellante] in
reconventie;
-     veroordeling van [appellante] in de proceskosten (in eerste aanleg in
conventie en in hoger beroep).
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel negen grieven aangevoerd.
3.3.4.
[appellante] heeft de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover [geïntimeerde] daar in incidenteel appel tegen opkomt en [appellante] daartegen in principaal appel niet is opgekomen, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel.
3.4
In principaal en incidenteel appel
de kern van het geschil
3.4.1
Het geschil spitst zich toe op de uitleg van de tussen partijen overeengekomen Detacheringsovereenkomst, in het bijzonder van de verplichtingen voortvloeiende uit artikel 1.1. Partijen twisten zowel over de te hanteren uitlegmaatstaf als over de uitleg van de (bepalingen van de) Detacheringsovereenkomst. Partijen zijn verdeeld over de reikwijdte van de detacheringsafspraken en de datum waarop de Detacheringsovereenkomst is geëindigd.
3.4.2.
[appellante] stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen – kort gezegd – op het standpunt dat een zuiver taalkundige uitleg van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst met zich brengt dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de Detacheringsovereenkomst jaarlijks aan [appellante] een minimum aantal werknemers ter detachering had moeten aanbieden, hetgeen niet is gebeurd, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden.
3.4.3
[geïntimeerde] betwist dat van enig tekortschieten of aansprakelijkheid voor schade harerzijds sprake is. Zij legt daaraan – kort samengevat – ten grondslag dat uitleg van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst naar objectieve maatstaven en in samenhang met de aanbestedingsstukken meebrengt dat geen verplichting aan haar is opgelegd, maar juist aan [appellante] . Indien en voor zover al sprake zou zijn van enige verplichting harerzijds, zij het een resultaatsverbintenis of inspanningsverbintenis, is aansprakelijkheid voor het niet beschikbaar hebben van (voldoende) ter detachering aan te bieden medewerkers contractueel uitgesloten. Voorts stuit enige aansprakelijkheid van [geïntimeerde] af op het niet voldoen van [appellante] aan haar klachtplicht.
3.4.4.
Ter onderbouwing van haar vorderingen in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] zich kort gezegd op het standpunt dat uitleg naar objectieve maatstaven van de Vervoersovereenkomst (artikel 3.28 uit het Bestek) en artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst met zich brengt dat op [appellante] een resultaatsverbintenis rust om een minimum aantal [geïntimeerde] medewerkers af te nemen. [appellante] is volgens haar tekort geschoten in de nakoming van die afnameverplichting en dient de door [geïntimeerde] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden.
3.4.5.
[appellante] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van enige op haar rustende verplichting en weerspreekt dat sprake is van een afnameverplichting in de door [geïntimeerde] bepleite zin.
3.4.6.
Het hof overweegt hierover het volgende. Met de grieven van [appellante] en [geïntimeerde] is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
3.4.7.
Alvorens te beoordelen of sprake is van enig tekortschieten door [appellante] en/of [geïntimeerde] bij de nakoming van de Detacheringsovereenkomst dan wel de Vervoersovereenkomst (3.8.1. e.v.), zal het hof eerst beoordelen of de Detacheringsovereenkomst evenals de Vervoersovereenkomst is verlengd (3.5). Vervolgens zal het hof beoordelen welke uitlegmaatstaf dient te worden gehanteerd bij de uitleg van de Vervoersovereenkomst, respectievelijk de Detacheringsovereenkomst (3.6.1 e.v.), waarna het hof de in geschil zijnde bepalingen zal uitleggen (3.7.1 e.v.).
verlenging Detacheringsovereenkomst
3.5.
[geïntimeerde] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Detacheringsovereenkomst is verlengd tot en met 31 december 2017. Dit bezwaar slaagt niet. Als reactie op de onderbouwde stelling van [appellante] dat uit de brief van [geïntimeerde] van 14 december 2016, en in het bijzonder de verwijzing daarin naar artikel 2.1 Detacheringsovereenkomst, blijkt dat naast de Vervoersovereenkomst ook de Detacheringsovereenkomst is verlengd, stelt [geïntimeerde] dat zij niet heeft beoogd de Detacheringsovereenkomst te verlengen. Zij stelt dat de passages in voornoemde brief die betrekking hebben op de verlenging van de overeenkomst de Vervoersovereenkomst regarderen en niet de Detacheringsovereenkomst en dat de verwijzing naar artikel 2.1 Detacheringsovereenkomst een vergissing betreft. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. In de brief van 14 december 2016 wordt uitdrukkelijk verwezen naar artikel 2.1 Detacheringsovereenkomst, het artikel dat ziet op de mogelijkheden tot verlenging van die overeenkomst. In de brief is voorts expliciet opgenomen dat gebruik is gemaakt van de verlengingsmogelijkheid vervat in dat artikel. Niet valt in te zien dat onder die omstandigheden van een vergissing kan worden uitgegaan, te meer omdat de Vervoersovereenkomst een eigen verlengingsregime heeft dat in een bepaling met een geheel andere nummering is opgenomen. Op grond van het voorgaande staat vast dat de Detacheringsovereenkomst door verlenging een looptijd heeft gehad tot 31 december 2017.
Uitlegmaatstaf
de Vervoersovereenkomst
3.6.1.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.6.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Vervoersovereenkomst aan de hand van objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd gelet op het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten vervat in aanbestedingsstukken dienen te worden geformuleerd op een duidelijke precieze en ondubbelzinnige wijze opdat (onder meer) alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (HvJEU (C-496/99, 29 april 2004) (
Succhi di Frutta
) en A-G Keus 19 mei 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:467). Het hof zal de Vervoersovereenkomst naar objectieve maatstaven uitleggen.
de Detacheringsovereenkomst
3.6.3.
Het hof verwijst naar hetgeen zij hiervoor in 3.6.1. en 3.6.2. heeft overwogen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar standpunt dat de Detacheringsovereenkomst aan de hand van objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd. De Detacheringsovereenkomst is - anders dan het Bestek en de daarbij als bijlage 12 gevoegde tekst van de vervoersovereenkomst - geen onderdeel van de aanbestedingsstukken. Er was geen concept van de Detacheringsovereenkomst bij de aanbestedingsstukken gevoegd. In de aanbestedingsstukken was bepaald dat nader overleg met [geïntimeerde] als opdrachtgever voor de invulling van de
social return
verplichting moest plaatsvinden en dat inschrijvers teneinde te voldoen aan de aanbestedingseisen bij inschrijving konden volstaan met indiening van de Verklaring Creëren Werkplekken. Dat met de Detacheringsovereenkomst uitvoering is gegeven aan eisen voortvloeiende uit de aanbestedingsstukken, maakt nog niet dat de Detacheringsovereenkomst zelf als aanbestedingsstuk kwalificeert dan wel naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd.
3.6.4.
Het hof volgt evenmin de stelling van [appellante] dat bij de uitleg van de Detacheringsovereenkomst beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis daarvan, omdat de Detacheringsovereenkomst een commerciële overeenkomst betreft, gesloten tussen twee professionele partijen, waarover uitvoerig is onderhandeld en waarbij [geïntimeerde] is bijgestaan door haar bedrijfsjurist (vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178,
NJ
2007/575 (
Meyer/Pont-Meyer
). Gesteld noch gebleken is dat partijen over de gekozen bewoordingen van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst hebben onderhandeld. Onbetwist is immers dat de tekst van de Detacheringsovereenkomst door [geïntimeerde] is opgesteld en dat de onderhandelingen van partijen met betrekking tot de Detacheringsovereenkomst (louter) betrekking hadden op de inzet van de te detacheren medewerkers en de daarvoor te hanteren tarifering. Reeds op grond daarvan dient de door [appellante] voorgestane uitlegmaatstaf bij de uitleg van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst buiten toepassing te blijven (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,
NJ
2013/214 (
Lundiform/Mexx
) en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940,
Praktijkgids
2020/60 (
Valerbosch/Koper
). Het voorgaande brengt met zich dat het hof de bepalingen van de Detacheringsovereenkomst zal uitleggen aan de hand van de Haviltex-norm (hiervoor onder 3.6.1. weergegeven).
Social return verplichtingen
Vervoersovereenkomst: resultaatsverbintenis [appellante]
3.7.1.
Uit de bewoordingen van paragraaf 3.28 Bestek, beoordeeld naar objectieve maatstaven, volgt dat daarin aan de winnende inschrijver, in casu [appellante] , de verplichting is opgelegd tijdens de looptijd van de (te gunnen) Vervoersovereenkomst begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken te creëren voor ten minste 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal werknemers van [geïntimeerde] . De verplichting behelst het minimaal creëren van drie werkplekken bij aanvang van de Vervoerovereenkomst, het uiterlijk na zeven maanden beschikbaar zijn van het totale aantal benodigde werkplekken en het beschikbaar houden van die werkplekken gedurende de gehele looptijd van de Vervoerovereenkomst. Daarbij is de mogelijkheid voorzien de werkplekken op basis van detachering (vanuit [geïntimeerde] ) in te vullen. Op grond van voornoemde bepaling is aan [appellante] de verplichting opgelegd na gunning over de invulling van de functies van de beschikbaar te houden werkplekken in overleg te treden met [geïntimeerde] . Paragraaf 3.28 Bestek legt [appellante] ten slotte de verplichting op te bevestigen aan de daarin vervatte eisen te zullen voldoen door middel een ondertekende Verklaring Creëren Werkplekken – in te dienen bij inschrijving –  op basis van het format dat als bijlage 8 bij het Bestek is gevoegd.
3.7.2.
De verplichtingen die op [appellante] rusten voortvloeiende uit paragraaf 3.28 Bestek maken onderdeel uit van de Vervoersovereenkomst (hiervoor in 3.1.1. onder d. en e. weergegeven) en hebben te gelden als resultaatsverbintenissen. Expliciet is in paragraaf 3.28 Bestek immers opgenomen:
(i) hoeveel werkplekken [appellante] bij gunning op welk moment dient te creëren en gedurende de looptijd van de Vervoersovereenkomst beschikbaar dient te houden (3 werkplekken bij aanvang en 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal medewerkers na 7 maanden);
(ii) op welke wijze [appellante] uitvoering dient te geven aan die verplichting, te weten door na gunning in overleg te treden met [geïntimeerde] over de invulling van de functies waaraan de werkplekken zouden worden gerelateerd; en
(iii) de verplichting om bij inschrijving te verklaren in het geval van gunning aan de verplichtingen voortvloeiende uit paragraaf 3.28 Bestek te zullen voldoen.
3.7.3.
Uit de Vervoersovereenkomst volgt niet dat op [geïntimeerde] de verplichting rust een minimum aantal werknemers ter invulling van de (te creëren en beschikbaar te houden) werkplekken aan te bieden. In paragraaf 3.28 Bestek is immers expliciet vervat dat sprake kan zijn van het niet beschikbaar hebben vanuit [geïntimeerde] van voldoende geschikte medewerkers ter invulling van de door [appellante] te creëren en beschikbaar te houden werkplekken. Paragraaf 3.28 Bestek voorziet voor dat geval erin dat het aantal door [appellante] te creëren werkplekken in dat geval lager kan zijn.
Detacheringsovereenkomst: verplichtingen [appellante] en [geïntimeerde]
3.7.4.
Uit de Detacheringsovereenkomst blijkt dat partijen met het sluiten daarvan hebben beoogd uitvoering en invulling te geven aan de
social return
verplichtingen voortvloeiende uit het Bestek als onderdeel van de Vervoersovereenkomst. Ten eerste blijkt dit uit de bewoordingen daarvan. Zo is in de overwegingen opgenomen dat partijen “
ingevolge de Vervoersovereenkomst
” de samenwerking zoals vervat in de Detacheringsovereenkomst wensen aan te gaan. In artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst is de norm voor het aantal beschikbaar te houden werkplekken bij aanvang van en gedurende de looptijd ervan opgenomen. Die norm is dezelfde norm die is vervat in paragraaf 3.28 Bestek en waaraan [appellante] zich door verstrekking van de Verklaring Creëren Werkplekken heeft gecommitteerd bij inschrijving. Dat partijen hebben beoogd in de Detacheringsovereenkomst invulling te geven aan de
social return
verplichtingen voortvloeiende uit de Vervoersovereenkomst, blijkt voorts uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Detacheringsovereenkomst. Zo blijkt uit het door [geïntimeerde] overgelegde gespreksverslag (zie hiervoor 3.1.1. onder f.) dat “
in navolging op de definitieve gunning”
partijen nader hebben gesproken over “
invulling van de social return paragraaf
” en daartoe de mogelijkheid hebben besproken de medewerkers van [geïntimeerde] in te zetten als chauffeurs. In de reactie van [appellante] op dat verslag, bevestigt zij dat het overleg in het teken stond van “
Social Return
” (zie hiervoor 3.1.1. onder f.). Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de bepalingen van de Detacheringsovereenkomst dan ook mede tegen de achtergrond van de Vervoersovereenkomst dienen te worden beschouwd. Uit de bewoordingen van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst blijkt – bezien in samenhang met de overige bepalingen van de Detacheringsovereenkomst en tegen de achtergrond van de Vervoersovereenkomst – dat daarin de verplichting van [appellante] tot het creëren en beschikbaar houden van werkplekken als bedoeld in de Vervoersovereenkomst (paragraaf 3.28 Bestek) is opgenomen.
3.7.5.
In de Detacheringsovereenkomst zijn partijen – na onderhandelingen – ten opzichte van de Vervoersovereenkomst nadere voorwaarden overeengekomen:
(i) [appellante] dient de te creëren werkplekken in te zetten voor de tewerkstelling (door middel van detachering) van medewerkers vanuit [geïntimeerde] (artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst);
(ii) de norm voor de te creëren werkplekken bij aanvang van de Detacheringsovereenkomst is in artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst bepaald op 6,0 fte, terwijl in het Bestek is uitgegaan van 3 werkplekken vanaf de start van de overeenkomst;
(iii) in afwijking van het Bestek zijn – zoals blijkt uit artikel 3 en 6 Detacheringsovereenkomst (hiervoor in 3.1.1. onder g. weergegeven) – de in te vullen functies feitelijk beperkt tot de functie van chauffeur en zijn nadere eisen gesteld aan de in te zetten medewerkers van [geïntimeerde] , te weten gedurende avonduren en weekend conform de vigerende cao’s bij [appellante] (voor het overeengekomen tarief van € 12,00 per uur).
3.7.6.
Gelet op het voorgaande volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar betoog dat uitleg van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst met zich brengt dat op [appellante] een resultaatsverbintenis rust om een minimum aantal medewerkers van [geïntimeerde] op detacheringsbasis te werk te stellen, ook indien [geïntimeerde] die medewerkers niet aanbiedt. Noch uit de bewoordingen van de Detacheringsovereenkomst, noch uit de partijbedoelingen kan dit worden afgeleid. Zoals het hof reeds heeft overwogen, hebben partijen met de Detacheringsovereenkomst beoogd uitvoering en invulling te geven aan de
social return
verplichtingen voortvloeiende uit de Vervoersovereenkomst en zijn zij daarin ten opzichte van de Vervoersovereenkomst nadere voorwaarden (hiervoor in 3.7.5. onder (i) t/m (iii) weergegeven) overeengekomen. Gelet daarop kan van tewerkstelling door [appellante] alleen sprake zijn indien en voor zover [geïntimeerde] voldoende medewerkers ter detachering heeft aangeboden die inzetbaar zijn als chauffeur conform de vigerende cao’s van [appellante] . Als reactie op de gemotiveerde betwisting van [appellante] dat van een minimumafnameverplichting zoals door [geïntimeerde] bepleit sprake is, heeft [geïntimeerde] onvoldoende nader onderbouwd dat [appellante] het minimum aantal overeengekomen werkplekken met werknemers van [geïntimeerde] zou dienen te bemensen ook in het geval dat [geïntimeerde] die medewerkers niet aanbiedt. Het is verder niet duidelijk hoe [appellante] daaraan in praktische zin uitvoering zou dienen te geven. [appellante] heeft immers geen zicht op of toegang tot medewerkers van [geïntimeerde] die voor de in te vullen detacheringsplekken in aanmerking zouden kunnen komen zonder dat [geïntimeerde] die medewerkers ter detachering aanbiedt dan wel anderszins aan [appellante] voorstelt. [appellante] kan het risico dat voldoende geschikte werknemers ter detachering beschikbaar zijn daarnaast niet zelf beheersen.  Het is immers [geïntimeerde] die beschikt over het personeelsbestand.  Onder die omstandigheden kan bezwaarlijk een resultaatsverbintenis voor [appellante] in de door [geïntimeerde] bepleite zin worden aangenomen. Dat [appellante] onder alle omstandigheden het minimum aantal overeengekomen werkplekken met werknemers van [geïntimeerde] zou dienen te bemensen, zoals [geïntimeerde] stelt, rijmt ook niet met de tevens door haar ten processe ingenomen stelling dat uit de Vervoersovereenkomst en artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst juist blijkt dat het aantal werkplekken lager kan zijn dan de minimumnorm indien niet voldoende geschikte medewerkers van [geïntimeerde] beschikbaar zijn om de werplekken in te vullen
.
Door [geïntimeerde] is voor het overige onvoldoende onderbouwd dat partijen anderszins zouden hebben beoogd aan [appellante] een minimumafnameverplichting op te leggen. Uit de gedragingen van partijen na de totstandkoming van de Detacheringsovereenkomst kan evenmin worden afgeleid dat partijen die bedoeling hadden. Onweersproken is immers dat [geïntimeerde] pas nadat [appellante] haar heeft aangesproken gevolg te geven aan de Detacheringsovereenkomst, zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] zelf in verzuim is terzake haar verplichtingen voortvloeiende uit die overeenkomst.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat op grond van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst op [appellante] geen resultaatsverbintenis rust om medewerkers van [geïntimeerde] te werk te stellen indien en voor zover geen geschikte medewerkers ter detachering zijn aangeboden.
3.7.7.
Het hof volgt ook [appellante] niet in haar betoog dat op grond van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst
juist
op [geïntimeerde] een resultaatsverbintenis zou rusten een minimum aantal medewerkers bij [appellante] te detacheren. Zulks blijkt niet (voldoende) uit de bewoordingen of de totstandkomingsgeschiedenis van de Detacheringsovereenkomst, dan wel de gedragingen van partijen na het sluiten daarvan. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat uit de bewoordingen van de Detacheringsovereenkomst een zodanige resultaatsverbintenis zou blijken. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat in de Vervoersovereenkomst (paragraaf 3.28 Bestek) is voorzien dat de inzet van medewerkers van [geïntimeerde] in het kader van
social return
lager kan zijn dan de Besteknorm van 3% “
wanneer er onvoldoende geschikte werknemers beschikbaar zijn vanuit [Werkbedrijf groep] .
” Ook heeft zij onderbouwd dat zij in artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst aansprakelijkheid op die grond heeft uitgesloten, zodat [appellante] reeds ten tijde van de aanbesteding en ook bij het sluiten van de Detacheringsovereenkomst wist, dan wel had behoren te weten dat de situatie zich kon voordoen dat er niet voldoende gekwalificeerde medewerkers vanuit [geïntimeerde] beschikbaar zouden kunnen zijn voor de invulling van de werkplekken. Door [appellante] is onvoldoende weersproken dat [geïntimeerde] – zoals gesteld – hierin heeft voorzien gelet op de omstandigheid dat haar medewerkers personen zijn met een afstand tot de arbeidsmarkt zodat zij niet vooraf kan instaan voor een minimum aantal te detacheren medewerkers die aan bepaalde kwalificaties voldoen. Te meer, omdat [geïntimeerde] geen zeggenschap heeft over de kwaliteiten en kwalificaties van de personen die aan haar personeelsbestand worden toegevoegd. Daarnaast geven de bewoordingen “geen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van
het niet beschikbaar zijn
van gedetacheerden” (cursivering hof) van artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst bezien in samenhang met de bewoordingen “wanneer onvoldoende geschikte werknemers beschikbaar zijn” van paragraaf 3.28 Bestek, blijk van de door [geïntimeerde] bepleite uitleg dat in artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst is overeengekomen dat aansprakelijkheid voor het niet beschikbaar hebben en als gevolg daarvan niet kunnen aanbieden van medewerkers ter detachering, is uitgesloten. Het hof passeert tot slot het argument van [appellante] dat artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst gezien de tekst ervan ziet op het (door ziekte) uitvallen van “gedetacheerden” en niet op “te detacheren” medewerkers, nu de Detacheringsovereenkomst voor het uitvallen van gedetacheerde medewerkers een ander artikel (5.4) bevat. [geïntimeerde] heeft daarnaast gemotiveerd betwist dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Detacheringsovereenkomst zou blijken dat partijen hebben beoogd aan haar een resultaatsverplichting op te leggen in de door [appellante] bepleite zin.   Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de onderhandelingen beperkt zijn gebleven tot de in het kader van de detachering in te vullen functies, de te hanteren werktijden en de tarifering. Partijen hebben volgens [geïntimeerde] in het geheel niet gesproken over een aan haar op te leggen verplichting een minimum aantal medewerkers ter detachering aan te bieden in afwijking van de Vervoersovereenkomst. Als reactie op die gemotiveerde betwisting, heeft [appellante] haar stelling dat de vermeende minimum aanbiedingsverplichting uit de taalkundige uitleg van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst zou blijken, niet nader onderbouwd. Anderszins is niet komen vast te staan dat partijen zouden hebben beoogd aan [geïntimeerde] een verplichting op te leggen om een minimum aantal medewerkers jaarlijks ter detachering aan te bieden. Ook uit de gedragingen van partijen na de totstandkoming van de Detacheringsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat partijen bij het sluiten daarvan hebben beoogd een minimum aanbiedingsverplichting aan [geïntimeerde] op te leggen. Niet is komen vast te staan dat [appellante] gedurende de oorspronkelijk overeengekomen looptijd van de overeenkomst [geïntimeerde] op enige wijze heeft aangesproken op het niet voldoende aanbieden van medewerkers ter detachering, noch tijdens de evaluatiegesprekken, noch anderszins. De opmerking in het evaluatieverslag van 28 maart 2014 (zie hiervoor 3.1.1. onder h.) dat de detachering van de chauffeurs
“op gang”
moet
“komen
” kwalificeert niet als zodanig. Het aantal aangeboden medewerkers gedurende de jaren 2013 tot en met 2016 vormde geen aanleiding voor [appellante] om daarover haar beklag te doen bij [geïntimeerde] , hoewel tussen partijen niet in geschil is dat het minimumaantal dat de door partijen bij de Detacheringsovereenkomst is overeengekomen in elk geval vanaf november 2014 niet is gehaald. Uit die gedraging van [appellante] kan niet worden afgeleid dat zij de mening was toegedaan dat op [geïntimeerde] een aanbiedingsverplichting rustte. Het hof komt tot de slotsom dat op [geïntimeerde] op grond van artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst een inspanningsverplichting – en geen resultaatsverbintenis – rust om geschikte werknemers ter detachering aan te bieden aan [appellante] .
Geen tekortkoming in de nakoming van de Detacheringsovereenkomst
geen wanprestatie [appellante]
3.8.1.
Het hof stelt vast dat [appellante] aan verschillende van haar
social return
verplichtingen voortvloeiende uit de Vervoersovereenkomst heeft voldaan. Onweersproken is immers dat [appellante] bij haar inschrijving de Verklaring Creëren Werkplekken heeft ingediend, waaruit blijkt dat zij aan de verplichting te verklaren de werkplekken gedurende de looptijd van de overeenkomst beschikbaar te hebben, gevolg heeft gegeven. Ten tweede is niet in geschil dat [appellante] ná gunning met [geïntimeerde] in overleg is getreden over de invulling van de werkplekken, dat partijen daarover overeenstemming hebben weten te bereiken en dat zij daaraan uitvoering hebben gegeven door het sluiten van de Detacheringsovereenkomst. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of [appellante] ook heeft voldaan aan haar (doorlopende) verplichting uit de Vervoersovereenkomst, hiervoor in 3.7.2. onder (ii) weergegeven) om het overeengekomen minimumaantal werkplekken (3 bij aanvang en 3% tijdens de looptijd) te creëren en beschikbaar te houden. Het geschil spitst zich in dat kader tevens toe op de vraag of het nader bij Detacheringsovereenkomst overeengekomen aantal (6,0 fte bij aanvang) werkplekken (hiervoor in 3.7.5. onder (ii) weergegeven) daadwerkelijk door [appellante] is gecreëerd.
3.8.2.
Daartoe overweegt het hof als volgt. Onvoldoende is weersproken dat [appellante] bij aanvang van de Vervoersovereenkomst drie werkplekken (3,0 fte’s) voor werknemers van [geïntimeerde] heeft gecreëerd, dan wel voor werknemers van [geïntimeerde] beschikbaar had. [geïntimeerde] erkent immers dat het haar bedoeling was de vóór gunning van de Vervoersovereenkomst reeds tussen haar en [appellante] bestaande afspraken met betrekking tot de (individuele) detachering van haar medewerkers [medewerker] , [medewerkster 1] en [medewerkster 2] , uit te breiden en onder te brengen in de nieuw tussen haar en [appellante] te sluiten Detacheringsovereenkomst. Op grond hiervan kan worden vastgesteld dat partijen ná gunning van de vervoersopdracht en bij de totstandkoming van de Detacheringovereenkomst voor ogen hadden in elk geval die drie plekken (voor 3,0 fte) onderdeel te laten zijn van de door [appellante] in het kader van haar
social return
verplichtingen te creëren en beschikbaar te houden werkplekken. Dat partijen kennelijk ervan af hebben gezien de reeds bestaande (individuele) detacheringsafspraken – in elk geval ten aanzien van [chauffeur 2] – in de Detacheringsovereenkomst op te nemen, doet hieraan niet af. Daarnaast heeft [appellante] overzichten in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij naast voornoemde 3 werkplekken, additionele werkplekken, heeft gecreëerd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken dat [appellante] het minimum aantal werkplekken in geschil heeft gecreëerd of beschikbaar heeft gehouden. Reeds daarom is niet komen vast te staan dat [appellante] in de nakoming van haar verplichting conform artikel 1.1 Detacheringsovereenkomst (en de Vervoersovereenkomst) het minimum aantal overeengekomen werkplekken te creëren en beschikbaar te houden, zou zijn tekortgeschoten. Voor het overige is evenmin komen vast te staan dat [geïntimeerde] voldoende geschikte medewerkers ter detachering heeft aangeboden én dat [appellante] in weerwil daarvan die medewerkers niet te werk heeft gesteld. Onder die omstandigheden was een verplichting tot invulling van die (extra) werkplekken door tewerkstelling van medewerkers van [geïntimeerde] dan ook niet aan de orde.
3.8.3.
[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat zij niet voldoende geschikte medewerkers ter detachering heeft kunnen aanbieden als gevolg van té hoge door [appellante] gestelde eisen. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Vaststaat immers dat partijen nadere voorwaarden voor de inzet van de te detacheren medewerkers zijn overeengekomen (hiervoor in 3.7.5. onder (iii) weergegeven). Die voorwaarden zijn niet aan [geïntimeerde] opgelegd, maar het resultaat van tussen haar en [appellante] gevoerde onderhandelingen. [geïntimeerde] heeft zich geheel zelfstandig aan die nadere voorwaarden gecommitteerd. Gelet op haar eigen inbreng bij voornoemde onderhandelingen, dient het stellen door [appellante] van nadere (hogere) eisen aan de ter detachering aan te bieden medewerkers in ruil voor een hoger uurtarief voor rekening van [geïntimeerde] te blijven.
3.8.4.
Zoals reeds is overwogen, volgt het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar uitleg van de Detacheringsovereenkomst, noch in haar stelling dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming daarvan (of van de Vervoersovereenkomst). Door [geïntimeerde] is in algemene zin bewijs aangeboden van haar stellingen in conventie (naar het hof begrijpt in incidenteel appel). Voor het overige zijn door [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Voor bewijslevering als door [geïntimeerde] aangeboden is dan ook geen grond aanwezig.
3.8.5.
Nu niet is komen vast te staan dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, behoeven de overige verweren van [appellante] , waaronder haar beroep op overmacht, geen nadere behandeling.
3.8.6.
De grieven van [geïntimeerde] falen dan wel behoeven geen nadere bespreking. De vorderingen in het incidenteel appel zullen worden afgewezen.
geen aansprakelijkheid [geïntimeerde]
3.8.7.
Of [geïntimeerde] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen om voldoende gekwalificeerde medewerkers aan [appellante] ter detachering aan te bieden kan in het midden blijven. Indien en voor zover zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich niet voldoende zou hebben ingespannen voldoende gekwalificeerde medewerkers aan [appellante] ter detachering aan te bieden, stranden de vorderingen van [appellante] immers alsnog op artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst. Zoals hiervoor reeds is overwogen, legt het hof deze bepaling zo uit dat [geïntimeerde] daarin aansprakelijkheid harerzijds voor het niet beschikbaar hebben van voldoende ter detachering aan te bieden medewerkers heeft uitgesloten.
3.8.8.
Zoals reeds in 3.7.7. is overwogen, volgt het hof de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst niet. [appellante] heeft betreffende de uitleg van artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan bewijslevering op dat punt voorbijgaat. Gelet op het voorgaande is bewijslevering van (de terugloop in) het aantal door [geïntimeerde] ter detachering aangeboden medewerkers evenmin aan de orde. Voor het overige zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellante] .
3.8.9.
Gelet op het voorgaande falen de grieven van [appellante] dan wel hoeven geen bespreking. De vorderingen in het principaal appel zullen worden afgewezen.
3.9
Proceskosten
3.9.1.
In het principaal appel zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst af het meer of anders door [appellante] en [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.260,00 aan griffierecht en op € 10.160,00 aan salaris advocaat;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 5.260,00 aan griffierecht en op € 1.074,00 aan salaris advocaat [NAAM];
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
griffier					rolraadsheer