ECLI:NL:PHR:2021:322
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/03983
Zitting
26 maart 2021
CONCLUSIE
F.F. Langemeijer
In de zaak van
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Oost-Nederland
In deze Wvggz-zaak zijn twee vragen aan de orde gesteld:
- Kan een verouderde medische verklaring tijdens de mondelinge behandeling worden geactualiseerd door een verklaring van een verpleegkundig specialist?
- Voor welke geldigheidsduur kan een zorgmachtiging worden verleend na een reeds verstreken machtiging tot voortgezet verblijf op grond van de Wet Bopz?
1
Feiten en procesverloop
1.1
Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen krachtens een op 28 juni 2019 verleende machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in art. 17 (oud) Wet Bopz. De geldigheidsduur van deze machtiging verstreek op 28 juni 2020.
1.2
Op 14 augustus 2020 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Overijssel verzocht ten aanzien van betrokkene een zorgmachtiging te verlenen als bedoeld in art. 6:4 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Tot de bijlagen bij dit verzoek behoren onder meer: het zorgplan van 16 juni 2020, de medische verklaring, op 24 juni 2020 opgemaakt door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, en de bevindingen van de geneesheer-directeur van 24 juni 2020.
1.3
De rechtbank heeft het verzoek op 2 september 2020 mondeling behandeld, via een videoverbinding in verband met de maatregelen ter voorkoming van besmetting met het virus Covid-19. Daarbij heeft zij gehoord:
- betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat;
- [betrokkene 1] , verpleegkundig specialist.
1.4
Op 2 september 2020
heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend voor het tijdvak tot en met 2 maart 2021, met betrekking tot de volgende vormen van verplichte zorg:
- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;
- beperken van de bewegingsvrijheid;
- uitoefenen van toezicht op betrokkene;
- onderzoek aan kleding of lichaam;
- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;
- opnemen in een accommodatie.
1.5
Betrokkene heeft tegen deze beschikking - tijdig - beroep in cassatie gesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel gaat over de medische verklaring. Het tweede heeft betrekking op de geldigheidsduur van de verleende zorgmachtiging.
Kon de medische verklaring op deze wijze worden geactualiseerd?
2.2
In de medische verklaring van 24 juni 2020 staat, kort samengevat, dat betrokkene last heeft van wanen, psychotisch is en niet adequaat voor zichzelf kan zorgen. De diagnose is gerubriceerd onder schizofreniespectrum- en andere psychotische stoornissen. Het te duchten ernstig nadeel bestaat uit ernstige verwaarlozing door middelengebruik, maatschappelijke teloorgang en somatische gevolgen, een en ander zoals nader omschreven in de medische verklaring. Volgens de rapporterende psychiater ontkent betrokkene volledig zijn beperkingen. In het inleidend verzoekschrift vermeldt de officier van justitie op blz. 3: “Hoewel de stukken dateren van eind juni 2020 is uit telefonisch contact met buro geneesheer-directeur gebleken dat het toestandsbeeld van betrokkene ongewijzigd is.”
2.3
Onderdeel I
is gericht tegen rov. 2.6, waarin de rechtbank het volgende overwoog:
“De advocaat [NAAM]dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de stukken die ten grondslag liggen aan het verzoekschrift verouderd zijn. De rechtbank constateert dat de bevindingen van de geneesheer-directeur en de medische verklaring dateren van 24 juni 2020 en derhalve niet meer actueel zijn. Dit houdt echter niet in dat het verzoek om die reden zou moeten worden afgewezen. De verpleegkundig-specialist heeft tijdens de mondelinge behandeling een actualisering van de medische verklaring gegeven. Daaruit blijkt, in combinatie met de bovenbedoelde stukken, naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat betrokkene verplichte zorg nodig heeft om het ernstig nadeel af te wenden en de geestelijke gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren en te herstellen. De advocaat [NAAM]verweer dat de stukken niet zouden zijn ondertekend.”
2.4
Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de verpleegkundig specialist (zorgverantwoordelijke) het volgende heeft verklaard:
“Wij zijn niet ontevreden hoe het met betrokkene gaat. Ik verwijs naar de medische verklaring. Het gaat nu wel een stuk beter. Betrokkene is toe aan het opbouwen van meer vrijheden, zoals het oppakken van een dagbesteding. Wij komen beter met betrokkene in contact. Hij is fysiek gezonder. Over de noodzaak om hier te blijven is geen overeenstemming. Ik hoop dat dagbesteding effect heeft.” (p.-v. blz. 1)
2.5
De klacht houdt in dat, anders dan de rechtbank overweegt, de – volgens de rechtbank: verouderde − medische verklaring van 24 juni 2020 niet geactualiseerd
kon
worden door een verklaring van een verpleegkundig specialist, aangezien deze geen psychiater en dus geen
medical expert
is. Daarom is niet voldaan aan de eisen van art. 5:7 in verbinding met art. 5:8 lid 1 Wvggz, gelezen in verbinding met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Het oordeel van de rechtbank is niet gebaseerd op het oordeel van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene. Bovendien is het oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de verklaring van de verpleegkundig specialist.
2.6
Voor vrijheidsbeneming op grond van een geestesstoornis als bedoeld in art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM, is nodig dat in een objectief medisch onderzoek wordt vastgesteld dat sprake is van een geestesstoornis (“
true mental disorder
”) die de vrijheidsbeneming kan rechtvaardigen.
In EHRM 5 oktober 2000
werd overwogen dat de medische rapportage betrekking moet hebben op de geestelijke gezondheidstoestand van de betrokken persoon, vastgesteld door een medisch specialist (“
medical expert
”). Het EHRM vervolgt in par. 47:
“Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events. A medical opinion cannot be seen as sufficient to justify deprivation of liberty if a significant period of time has elapsed.”
2.7
In art. 5 lid 1 (oud) Wet Bopz was bepaald dat de officier van justitie bij zijn verzoek om een machtiging tot opneming en verblijf van een persoon in een psychiatrisch ziekenhuis een verklaring moet overleggen van een niet bij de behandeling betrokken psychiater die de betrokkene “kort tevoren” met het oog daarop heeft onderzocht. De geneeskundige verklaring moest volgens dit artikellid inzicht verschaffen in “de actuele situatie van de betrokkene”.
Wanneer de officier van justitie niet aan dit wettelijk voorschrift had voldaan of wanneer sprake is van een formele of materiële tekortkoming ten aanzien van de verklaring of het daaraan voorafgaande psychiatrisch onderzoek, was de rechter niet verplicht daaraan de consequentie te verbinden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn verzoek: de rechter kon de officier van justitie in de gelegenheid stellen alsnog een geneeskundige verklaring over te leggen die wel aan de wettelijke vereisten voldoet.
2.8
Daarnaast konden zich onder de Wet Bopz gevallen voordoen waarin tegelijk met het verzoekschrift een geneeskundige verklaring door de officier van justitie is overgelegd die formeel en materieel aan alle wettelijke vereisten voldoet, maar ter zitting wordt betwist met het argument dat sindsdien nieuwe feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die van belang zijn voor de toe- of afwijzing van het verzoek. In die gevallen wordt dus niet de geneeskundige verklaring zelf, maar de bruikbaarheid daarvan als bewijs van de actuele gezondheidstoestand van de patiënt betwist. In zulke gevallen zal de rechter moeten onderzoeken en beoordelen of zich inderdaad zulke nieuwe feiten of omstandigheden voordoen en, zo ja, in hoeverre deze van belang zijn voor de toe- of afwijzing van het verzoek van de officier van justitie.
2.9
In het huidige recht is dit niet wezenlijk anders. Art. 5:8 lid 1 Wvggz bepaalt dat de geneesheer-directeur zorg draagt voor een medische verklaring, opgemaakt door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.
De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 lid 1 Wvggz). Art. 5:17 lid 3 Wvggz schrijft voor dat de officier van justitie bij zijn verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging bepaalde documenten aan de rechtbank overlegt, waaronder de medische verklaring. De medische verklaring betreft “de actuele gezondheidstoestand van betrokkene” en de vraag of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit. Bij de beoordeling van het verzoek om een zorgmachtiging krachtens de Wvggz, gaat de rechter uit van de toestand ten tijde van zijn beslissing (beoordeling ‘
ex nunc’
).
Volgens de memorie van toelichting moet de psychische stoornis “met voldoende zekerheid” zijn vastgesteld, wil de rechter een zorgmachtiging kunnen afgeven.
In de Wvggz is geen specifieke bepaling opgenomen over een uiterste ‘houdbaarheidsdatum’ van een medische verklaring.
2.10
Indien de officier van justitie bij het indienen van het inleidend verzoekschrift heeft verzuimd een medische verklaring over te leggen die aan de wettelijke vereisten voldoet, kan de rechter hem in de gelegenheid stellen het ontbrekende aan te vullen. Indien tijdens het geding een beroep wordt gedaan op nieuwe (nog niet in de medische verklaring verdisconteerde) feiten of omstandigheden kan de rechter de officier van justitie verzoeken om de uitgebrachte medische verklaring door de opsteller ervan te laten aanvullen (actualiseren) in het licht van die nieuwe feiten of om een geheel nieuwe medische verklaring te laten opmaken op de voet van hoofdstuk 5 Wvggz en deze alsnog in het geding te brengen. In dat geval moet de behandeling van de zaak worden aangehouden totdat de aangevulde of nieuwe medische verklaring is overgelegd.
Dezelfde werkwijze kan worden gevolgd wanneer weliswaar geen beroep op nieuwe feiten is gedaan, maar inmiddels zoveel tijd verstreken is sinds het afgeven van de medische verklaring dat de rechter betwijfelt of de – destijds correct opgemaakte – medische verklaring nog steeds bruikbaar is als bewijs van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene.
2.11
Indien de medische verklaring op inhoudelijke gronden serieus wordt betwist, is de rechter bevoegd om de psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld op te roepen om te worden gehoord (zie art. 6:1 lid 6 Wvggz). Daarnaast is de rechter bevoegd om onderzoek door (een of meer andere) deskundigen te bevelen (zie art. 6:1 lid 5 Wvggz).
Indien gemotiveerd wordt aangevoerd dat de medische verklaring niet de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene weergeeft, mag de rechtbank niet zonder motivering aan dit verweer voorbijgaan.
Dit wil niet zeggen dat ieder verweer noodzaakt tot aanhouding van de zaak voor het horen van deskundigen. Bij een beroep op nieuwe feiten of sinds het opmaken van de medische verklaring gewijzigde omstandigheden beoordeelt de rechter of hetgeen is aangevoerd inderdaad van belang is voor de beoordeling van de actuele gezondheidstoestand. Soms, maar niet altijd, is daarvoor medische expertise nodig. Wanneer in het geding niet vaststaat of het aangevoerde nieuwe feit zich werkelijk heeft voorgedaan, kan de rechter op de gewone wijze onderzoek naar de feiten doen.
2.12
Volgens Dijkers is geen algemene regel te geven voor de ‘houdbaarheid’ van een medische verklaring. De ziektegeschiedenis van de betrokkene, de consistentie van het ziektebeeld en de aard van de ziekte bepalen mede of het tijdsverloop sinds het onderzoek door de psychiater al dan niet acceptabel is te achten. Als er twijfel is over de actuele waarde van de resultaten van een eerder verricht medisch onderzoek, zal de rechter − desnoods ambtshalve − nadere informatie moeten opvragen. Dijkers is van mening dat in veel gevallen het horen van de behandelend arts de vereiste actualisering van de gegevens kan bewerkstelligen.
Ik merk hierover op dat de verklaring van de behandelend arts de medische verklaring niet kan vervangen: art. 5:7 Wvggz stelt niet voor niets de eis dat de verklarende psychiater onafhankelijk van de zorgaanbieder functioneert en minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan de betrokkene. Dit neemt niet weg dat de rechter aan de hand van de door hem (bij de behandelend arts of bij anderen) ingewonnen inlichtingen tot het oordeel kan komen dat de toestand niet op een relevant punt of in een relevante mate gewijzigd is sinds de medische verklaring werd uitgebracht. Zodra het bij het vaststellen van de feiten of van de daaraan voor de gezondheidstoestand toe te kennen betekenis aankomt op een medisch-specialistisch oordeel, zal de rechter de psychiater die de verklaring heeft uitgebracht hetzij een andere niet bij de behandeling betrokken psychiater als deskundige willen horen.
2.13
Op 2 september 2016 verwierp de Hoge Raad een klacht over een meer dan zeven maanden oude geneeskundige verklaring.
In die zaak was bij het verzoek van de officier van justitie van 18 mei 2015 een medische verklaring van 6 mei 2015 overgelegd. In een tussenbeschikking van 9 juni 2015 had de rechtbank op grond van recent psychiatrisch onderzoek beslist dat er grond was voor een machtiging tot voortgezet verblijf. De rechtbank zag aanleiding om een contra-expertise te laten verrichten. Nu door het uitblijven daarvan de gronden voor het verzet van betrokkene niet konden worden gestaafd, oordeelde de Hoge Raad dat de rechtbank zonder schending van enige rechtsregel in haar eindbeschikking bij haar aanvankelijke oordeel kon blijven dat de machtiging tot voortgezet verblijf moest worden verleend. Dijkers merkt in zijn annotatie op dat actualisering van de medische gegevens op zijn plaats was geweest, maar dat de rechtbank zich mede kon baseren op tijdens de tweede zitting afgelegde verklaring van de behandelend arts, nu aanvullend bewijs onder omstandigheden immers door de behandelaar kan worden aangedragen.
2.14
Van de gepubliceerde uitspraken van rechtbanken noem ik nog:
 Rechtbank Rotterdam 8 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6873
De officier van justitie verzocht op 24 juni 2020 een zorgmachtiging en legde een medische verklaring van 24 april 2020 over. Naar aanleiding van het gevoerde verweer stelde de rechtbank onder meer vast dat de medische verklaring niet was gebaseerd op actuele informatie. Hoewel de geneesheer-directeur op 23 juni 2020 heeft verklaard dat de medische verklaring niet wezenlijk is veranderd, wees de rechtbank erop dat het toestandsbeeld van betrokkene wel degelijk kan zijn gewijzigd. De rechtbank besliste dat de betrokkene opnieuw moet worden beoordeeld door een onafhankelijke psychiater, waarbij ook goed moet worden gekeken naar de mogelijkheden voor een vrijwillige behandeling. De rechtbank wees het inleidend verzoek om die reden af.
 Rechtbank Den Haag 9 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6235:
De officier van justitie verzocht op 18 maart 2020 een zorgmachtiging en legde een medische verklaring van 28 februari 2020 over. Als verweer werd aangevoerd dat die verklaring gedateerd was. De rechtbank zag geen aanleiding om het verzoek af te wijzen, nu de behandelend psychiater tijdens de mondelinge behandeling de actuele stand van zaken had toegelicht en niet is gebleken van een wijziging in de stoornis en het daaruit voortvloeiende nadeel.
 Rechtbank Rotterdam 27 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7957
De officier van justitie verzocht op 7 juli 2020 een zorgmachtiging en legde een medische verklaring van 7 april 2020 over. Omdat betrokkene niet bereikbaar was, is de mondelinge behandeling aangehouden en op 27 juli 2020 voortgezet. De rechtbank stelde vast dat het inleidend verzoekschrift drie maanden na het opstellen van de medische verklaring is opgesteld. Hoewel de geneesheer-directeur op 7 juli 2020 schriftelijk verklaarde dat de medische verklaring nog steeds relevant is, achtte de rechtbank het aannemelijk dat de situatie van betrokkene inmiddels was gewijzigd: betrokkene verblijft niet meer in de kliniek. Hij was aangemeld voor een begeleide woonvorm maar kon daar uiteindelijk niet terecht. Betrokkene is toen met ontslag gegaan en zwerft sindsdien rond. De rechtbank wees het verzoek af, aangezien de informatie waarop de medische verklaring is gebaseerd, niet meer actueel is.
2.15
In de bestreden overwegingen lees ik niet dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat de medische verklaring niet aan alle wettelijke eisen voldeed toen zij werd opgemaakt en toen zij (op 14 augustus 2020) tezamen met het inleidend verzoekschrift door de officier van justitie aan de rechtbank werd overgelegd. De rechtbank heeft in rov. 2.6 overwogen dat de op 24 juni 2020 opgemaakte medische verklaring en de bevindingen van de geneesheer-directeur op die datum verouderd waren. Dat oordeel, gegeven op 2 september 2020, is niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft de medische verklaring niet om die reden als onbruikbaar ter zijde gelegd. Integendeel, de rechtbank heeft de  medische verklaring uitdrukkelijk als bewijsmiddel gebruikt in combinatie met de ter zitting door de verpleegkundig specialist gegeven inlichtingen en daarop de beslissing tot het verlenen van een zorgmachtiging gebaseerd.
2.16
De actualisering had geen betrekking op de diagnose van de psychische stoornis (schizofrenie). De rechtbank heeft niet de verklaring van de verpleegkundig specialist in de plaats gesteld van het oordeel van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. De discussie ging met name over de noodzaak van de voorgestelde verplichte zorg. In de medische verklaring was onder meer vermeld dat bij betrokkene sprake is van ernstige zelfverwaarlozing. Ook uit het bij het inleidend verzoekschrift gevoegde zorgplan blijkt van ernstige verwaarlozing en vermagering voorafgaand aan de opname in een accommodatie. Gelet op de datering van deze stukken, lag het min of meer voor de hand dat de rechtbank bij de ter zitting verschenen verpleegkundig specialist (de zorgverantwoordelijke) inlichtingen heeft ingewonnen over de vraag of tijdens het verblijf in de accommodatie in die toestand van betrokkene wijziging is gekomen.
2.17
Afgaande op de verklaring van de verpleegkundig specialist, heeft de aan betrokkene verleende zorg (op grond van de eerder verleende machtiging) geleid tot enige vooruitgang in de situatie van betrokkene. Er bestond, volgens betrokkene en ook volgens de zorgverantwoordelijke, geen overeenstemming “over de noodzaak om hier te blijven”. Kortom, de meningen op 2 september 2020 waren verdeeld over het antwoord op de vraag of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis nog steeds ernstig nadeel voortvloeit.
2.18
De overweging van de rechtbank dat uit hetgeen de verpleegkundig specialist ter zitting heeft verklaard, in combinatie met de medische verklaring, voldoende is gebleken dat betrokkene nog steeds verplichte zorg nodig heeft om het ernstig nadeel af te wenden en de geestelijke gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren en te herstellen, is niet zonder meer begrijpelijk. Ik wil aannemen dat de rechtbank (en dat ook de zorgverantwoordelijke) heeft bedoeld te zeggen dat het einddoel (stabiliseren en herstellen) nog niet was bereikt, maar het geschilpunt was nu juist of daarvoor in de periode van zes maanden na 2 september 2020 verplichte zorg in deze vorm nodig is. Het oordeel daarover vindt naar mijn mening onvoldoende steun in de verwijzing door de rechtbank naar de medische verklaring in combinatie met de mededelingen van de verpleegkundig specialist.
2.19
De slotsom is dat onderdeel I slaagt. Indien de Hoge Raad dit standpunt volgt, behoeft onderdeel II geen bespreking meer. Ten overvloede ga ik kort op dat onderdeel in.
Geldigheidsduur van de machtiging
2.20
Onderdeel II
houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de geldigheidsduur van de eerder verleende Bopz-machtiging al was verstreken toen de officier van justitie het verzoek om een zorgmachtiging indiende. Volgens het middelonderdeel is betrokkene gedurende 68 dagen onrechtmatig van zijn vrijheid beroofd geweest
en had de rechtbank om die reden de geldigheidsduur van de te verlenen zorgmachtiging evenredig moeten verkorten.
2.21
Omdat het in deze zaak gaat om de periode tussen een machtiging tot voortgezet verblijf op grond van de Wet Bopz en een zorgmachtiging op grond van de Wvggz, bespreek ik eerst het overgangsrecht.
Overgangsrechtelijke aspecten
2.22
De Wvggz is in werking getreden op 1 januari 2020. Op grond van het overgangsrecht (zie art. 15:1, lid 1 onder c en lid 2, Wvggz) blijft de Wet Bopz van toepassing op een op 1 januari 2020 nog lopende machtiging tot voortgezet verblijf, zij het niet langer dan twaalf maanden: het jaar 2020 is door de wetgever bedoeld als een ‘overgangsjaar’. Na het verstrijken van de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz kan een zorgmachtiging op grond van de Wvggz worden verleend. Op die zorgmachtiging is de voorbereidingsprocedure van hoofdstuk 5 Wvggz van toepassing. Op de behandeling van het verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging is hoofdstuk 6 Wvggz van toepassing.
2.23
Er heeft enige tijd onduidelijkheid bestaan over de vraag of, na het verstrijken van een voorlopige machtiging of machtiging tot voortgezet verblijf op grond van de Wet Bopz, terstond een aansluitende nieuwe zorgmachtiging voor maximaal twaalf maanden kan worden verleend als bedoeld in art. 6:5 onder b Wvggz. Het alternatief was dat opnieuw moet worden begonnen met een (eerste) zorgmachtiging voor ten hoogste zes maanden, als bedoeld in art. 6:5 onder a Wvggz. Deze vraag is inmiddels beantwoord door de wetgever. In een spoedreparatiewet
is wijziging gebracht in art. 6:5 onder b Wvggz. Deze bepaling houdt nu in dat ook in aansluiting op een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz een nieuwe aansluitende zorgmachtiging voor de duur van twaalf maanden op grond van de Wvggz kan worden verleend. In de onderhavige zaak, waarin de rechtbank de zorgmachtiging heeft verleend voor zes maanden, was deze nieuwe wettelijke bepaling nog niet van toepassing en is ook geen zorgmachtiging verzocht voor langer dan zes maanden.
2.24
In een door VWS gepubliceerde Handreiking Overgangsrecht staat het volgende:
“Bopz-machtigingen die een looptijd hebben tot in 2020, maar aflopen voor de rechter een uitspraak heeft gedaan op een vervolgverzoek tot een ZM (Wvggz), behouden volgens ons hun geldigheid tot de rechter uitspraak heeft gedaan vanwege de nawerking op grond van de wet Bopz/jurisprudentie Hoge Raad”.
2.25
Artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, (oud) Wet Bopz bepaalde dat de geneesheer-directeur aan een patiënt die krachtens een rechterlijke machtiging is opgenomen, ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verleent zodra de geldigheidsduur van die machtiging is verstreken. Een ontslag op grond van deze bepaling bleef achterwege indien
vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging
door de officier van justitie een verzoek was ingediend tot het verlenen van een daarop aansluitende machtiging. In dat geval verleende de geneesheer-directeur alsnog ontslag uit het ziekenhuis zodra de rechter op dat verzoek had beslist of zodra de wettelijke beslistermijn voor de rechter was verstreken zonder een beslissing.
2.26
Indien het verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf werd ingediend
nadat de geldigheidsduur van de voorgaande machtiging was verstreken
en de betrokkene nog (onvrijwillig) in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef, kon de rechtbank de verzochte vervolgmachtiging niet verlenen voor langer dan een jaar nadat de geldigheidsduur van de voorgaande machtiging was geëindigd.
Inmiddels heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever met art. 48 lid 1 Wet zorg en dwang, dat een met art. 48 lid 1 Wet Bopz (oud) vergelijkbare bepaling kent, heeft willen aansluiten bij deze regeling onder de Wet Bopz (oud) en dat de zojuist genoemde rechtspraak ook de invoering van de Wzd haar gelding heeft behouden.
2.27
In de onderhavige zaak is de geldigheidsduur van de laatste machtiging tot voortgezet verblijf (Wet Bopz) verstreken zonder dat de officier van justitie een daarop aansluitende zorgmachtiging (onder de Wvggz) had verzocht. Voor toepassing van art. 48 lid 1 (oud) Wet Bopz was daarna geen plaats. Er kon slechts op grond van de Wvggz een zorgmachtiging worden verleend.
2.28
Het overgangsrecht kwam aan de orde in Rechtbank Noord-Holland 23 november 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:10006). In die zaak was een Bopz-machtiging verleend met een looptijd tot en met 3 november 2020. Vóór het verstrijken daarvan had de officier van justitie een zorgmachtiging op grond van de Wvggz verzocht voor twaalf maanden. De rechtbank overwoog:
“2.8 (…) Op grond van een op 31 oktober 2020 in werking getreden wijziging in artikel 6:5,   aanhef en onder b, van de Wvggz (Stb. 2020, 404), kan een eerste zorgmachtiging voor een maximale duur van twaalf maanden worden verleend indien de zorgmachtiging aansluit op een rechterlijke machtiging op grond van de Wet BOPZ (hierna ook: BOPZ-machtiging). In het geval van betrokkene was sprake van zo’n eerdere BOPZ-machtiging, die destijds is verleend tot en met 3 november 2020. De rechtbank beslist thans op 23 november 2020, wat de vraag oproept of gesproken kan worden van een
aansluitende
zorgmachtiging in de zin van de Wvggz.
2.9.
De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. Onder de werking van de Wet BOPZ bestond zogenaamde nawerking, wat betekende dat het onvrijwillig verblijf van een patiënt ondanks het verstrijken van de geldigheidsduur van een BOPZ-machtiging kon voortduren totdat de rechter op een verzoek tot een aansluitende machtiging strekkende tot voortgezet verblijf had beslist, mits dat verzoek was ingediend vóór het einde van de lopende machtiging. Deze nawerking was gebaseerd op artikel 48 eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet BOPZ en in de jurisprudentie algemeen aanvaard.
2.10.
In de Wvggz is gekozen voor een andere systematiek en bestaat de nawerking zoals die onder de vigeur van de Wet BOPZ bestond niet meer. Voor de overgangsperiode van de Wet BOPZ naar de Wvggz bepaalt artikel 15:1 eerste lid, aanhef en onder c, van de Wvggz echter dat de Wet BOPZ van toepassing blijft op (onder meer) een rechterlijke machtiging die vóór de inwerkingtreding van de Wvggz is verleend. Nu de rechtbank op grond van het gewijzigde artikel 6:5 Wvggz rekening mag houden met een eerdere BOPZ-machtiging en de Wet BOPZ daarop onverkort van toepassing blijft, is de rechtbank van oordeel dat er ook nu nog sprake kan zijn van nawerking van een BOPZ-machtiging.
2.11.
In het geval van betrokkene is de BOPZ-machtiging verleend vóór de inwerkingtreding van de Wvggz en is het verzoek tot het verlenen van een aansluitende (zorg)machtiging, die ook strekt tot voortgezet verblijf, ingediend vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging. Verder beslist de rechtbank tijdig, dat wil zeggen binnen de beslistermijn van drie weken die artikel 6:2 van de Wvggz stelt, en daarmee ook binnen de beslistermijn van vier weken die artikel 17, tweede lid, van de Wet BOPZ stelde.
2.12.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een aansluitende zorgmachtiging die voor maximaal twaalf maanden verleend kan worden. Omdat de behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden na de expiratiedatum van de laatst geldende BOPZ-machtiging, zal de rechtbank hiermee bij de bepaling van de geldigheidsduur rekening houden. De zorgmachtiging zal worden verleend tot en met 3 november 2021.”
2.29
In de zaak die thans ter beoordeling staat verstreek de geldigheidsduur van de op 28 juni 2019 verleende Bopz-machtiging tot voortgezet verblijf op 28 juni 2020. Eerst op 14 augustus 2020 heeft de officier van justitie zijn verzoek tot het verlenen van een Wvggz-zorgmachtiging bij de rechtbank ingediend, nog vóór de inwerkingtreding van bovengenoemde spoedreparatiewet. Van een nieuwe
aansluitende
machtiging (voor de duur van twaalf maanden) kan daarom geen sprake zijn. Dat had de officier van justitie ook niet verzocht: de officier van justitie heeft slechts een ‘gewone’, niet aansluitende, zorgmachtiging voor maximaal zes maanden verzocht.
2.30
Indien betrokkene in de periode tussen 28 juni 2020 en 2 september 2020 vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis (de accommodatie) is gebleven, zie ik geen reden om de periode in mindering te brengen op de wettelijke maximumduur van de zorgmachtiging. Indien betrokkene in die tussenliggende periode onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis (de ‘accommodatie’) is gebleven, zonder dat aan dat verblijf een wettige verblijfstitel ten grondslag lag, verplicht de tekst van de Wvggz niet om deze periode in mindering te brengen op het tijdvak van hoogstens zes maanden waarvoor een zorgmachtiging kan worden verleend. Hiervoor zou slechts ruimte zijn indien de Hoge Raad zijn jurisprudentie die onder de Wet Bopz was ontwikkeld, handhaaft onder de Wvggz. Daaraan kleven echter bezwaren.
Anders dan art. 48, lid 1 onder b, (oud) Wet Bopz, gaat de Wvggz niet uit van een stelsel waarin de geneesheer-directeur tot ontslag van de betrokkene uit het ziekenhuis moet besluiten, maar van een stelsel waarin een lopende machtiging van rechtswege vervalt door het verstrijken van de geldigheidsduur. De redenering dat betrokkene na het verstrijken van de vorige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis (de accommodatie) van zijn vrijheid is beroofd zolang de geneesheer-directeur nog niet uitdrukkelijk tot verlening van ontslag uit het ziekenhuis heeft besloten, kan daarom sinds 1 januari 2020 niet meer worden gebruikt.
2.31
Voor zover de Hoge Raad toekomt aan onderdeel II, ben ik van mening dat dit onderdeel niet tot cassatie leidt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Overijssel.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
Volgens de medische verklaring en het zorgplan is zij de zorgverantwoordelijke (art. 5:6 Wvggz). Een verpleegkundig specialist (ggz) is een als zodanig ingevolge de Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG) geregistreerde zorgverlener met bepaalde bevoegdheden.
De beschikking is op 2 september 2020 mondeling uitgesproken en op 4 september 2020 schriftelijk uitgewerkt.
EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland), NJ 1980/114 m.nt. EAA, par. 39.
EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije, appl.no. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.
Zie over de noodzaak van een actuele medische verklaring: de annotatie van J.J. de Jong en I.G.M. van Mil bij rechtbank Noord-Nederland 8 januari 2018 (ECLI:NL:RBNNE:2018:270), JGZ 2018/20.
Zie bijv. HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8476, NJ 2002/599, BJ 2002/45 (rov 3.1); de verwijzingsinstructie in (rov. 3.5 van) HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer, BJ 2003/20 m.nt. W.J.A.M. Dijkers; SDU Commentaar gezondheidszorg (Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen), art. 5, aant. 1.2 en 1.3 (W.J.A.M. Dijkers).
MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 64. De eisen waaraan een psychiater moet voldoen zijn opgenomen in art. 5:7 Wvggz. Een verpleegkundig specialist (ggz) is weliswaar bevoegd tot het uitvoeren van bepaalde handelingen die ook tot het takenpakket van een psychiater zouden kunnen behoren, maar is zelf geen psychiater.
Vgl. HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1017 (rov. 3.3.2), NJ 2020/348 m.nt. J. Legemaate, JGZ 2020/46 m.nt. W.J.A.M. Dijkers. Omdat de rechter in Wvggz-zaken doorgaans uitspraak doet op de dag van de zitting of zeer kort daarna, wijkt de toestand ten tijde van de uitspraak niet noemenswaardig af van de toestand op het moment waarop het debat ter zitting wordt gesloten.
MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 74 (ad art. 6:3).
Ik noem enkele voorbeelden uit de rechtspraak: Rechtbank Gelderland 18 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2952; Rechtbank Den Haag 22 juni 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:5864; Rechtbank Rotterdam 8 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6157.
Dit laatste was de gedachte achter de jurisprudentie die inhoudt dat na cassatie en verwijzing opnieuw een geneeskundige verklaring nodig is: HR 23 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9346, NJ 2008/298.
Vgl. SDU Commentaar Gedwongen zorg, art. 6:4 Wvggz, aantek. C.5.4.3 (‘Toetsing van het medisch advies in stappen’, W.J.A.M. Dijkers).
Zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3251, JGZ 2018/6 m.nt. redactie. In die zaak was de medische verklaring bijna drie maanden voor de mondelinge behandeling opgesteld. De advocaat [NAAM]verklaring verouderd was en dat verschillende de feiten en omstandigheden waren gewijzigd sinds die verklaring. De klacht in cassatie daarover was gegrond, aangezien de rechtbank geen aandacht had besteed aan dit verweer.
Vgl. W.J.A.M. Dijkers, SDU Commentaar Gezondheidsrecht, Wet Bopz (oud) art. 5, aant. 1.2.1 (Tijdstip van het onderzoek: ‘kort tevoren’).
Zie ook (alinea 2.15 van) de conclusie voor HR 12 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2278, NJ 2010/158. De Hoge Raad overwoog in die zaak: “In aanmerking genomen dat de behandelend psychiater ter zitting van 8 oktober 2009 heeft verklaard dat sinds augustus 2009 geen behandelcontacten meer hebben plaatsgevonden met betrokkene, en gelet op het ter zitting door de raadsvrouwe gevoerde verweer dat de informatie omtrent betrokkene niet actueel was, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk op welke grond de rechtbank heeft geoordeeld dat zij beschikte over voldoende informatie over de actuele geestelijke gezondheidstoestand van betrokkene”.
HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2016, NJ 2016/475 m.nt. J. Legemaate; JVGGZ 2016/26 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.
Annotatie W.J.A.M. Dijkers bij HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2016, JVGGZ 2016/26; zie hierover ook C. Reijntjes-Wendenburg, Gedwongen psychiatrische zorg, 2.5.1.3 (Medische verklaring).
Het middelonderdeel rekent vanaf het verstrijken van de machtiging tot voortgezet verblijf op 28 juni 2020 (te 24.00 uur). Zelf kom ik dan uit op 66 dagen tot en met 2 september.
Het middelonderdeel verwijst naar de conclusie voor HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842 en naar HR 9 oktober 2020: ECLI:NL:HR:2020:1601.
Wet van 7 oktober 2020, Stb. 2020, 404.
Handreiking Overgangsrecht 1.0, blz. 4, gepubliceerd op
www.dwangindezorg.nl
. Deze kan niet worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO.
Zie o.m. HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1969, NJ 1996/604 m.nt. J. de Boer (rov. 3.4); HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6249, NJ 2009/271, BJ 2009/34 m.nt. W. Dijkers (rov. 3.3); HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842, NJ 2015/218 m.nt. red., JVGGZ 2015/12 m.nt. red.
HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1601, NJ 2020/400 m.nt. J. Legemaate.
Zie in dezelfde zin: Rechtbank Den Haag 9 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:12898).
In de op 12 maart 2021 genomen conclusie onder nr. 20/03779 is dit thema nader uitgewerkt.