ECLI:NL:GHSHE:2021:1647
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 3 juni 2021
Zaaknummer: 200.273.067/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/354046 FA RK 19-287
in de zaak in hoger beroep van:
[de moeder]
,
wonende op een bij het hof bekend adres,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. T. van Riel,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. F.J. Koningsveld,
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
Stichting Jeugdbescherming Brabant
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de Gecertificeerde Instelling (de GI).
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 6 november 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met productie, ingekomen bij het hof op 24 januari 2020, heeft de moeder het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
I	de echtscheiding tussen partijen uit de spreken;
II	het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder te bepalen;
III	te bepalen dat het gezag over de kinderen voortaan aansluitend toekomt aan de
moeder.
2.2.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de nadere bij het beroepschrift behorende stukken van de advocaat [NAAM], ingekomen op 12 februari 2020.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2021.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI 1] en [vertegenwoordiger van de GI 2] ;
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
2.4.
Het hof heeft de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en het hof heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden met hen gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
3
De beoordeling
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende gegevens.
3.2.
Partijen zijn op [datum] 2004 te [plaats] (Eritrea) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Eritrese nationaliteit en de vader heeft de Soedanese nationaliteit.
3.3.
Uit het huwelijk van de ouders zijn geboren:
- [minderjarige 1] , geboren te [geboorteplaats] (Eritrea) op [geboortedatum] 2005;
- [minderjarige 2] , geboren te [geboorteplaats] (Sudan)  op [geboortedatum] 2007;
- [minderjarige 3] , geboren te [geboorteplaats] (Soedan) op [geboortedatum] 2009;
- [minderjarige 4] , geboren te [geboorteplaats] (Soedan) op [geboortedatum] 2011;
- [minderjarige 5] , geboren te [geboorteplaats] (Soedan) op [geboortedatum] 2013.
3.4.
De kinderen zijn met ingang van 18 februari 2019 onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 18 augustus 2021.
3.5.
De kinderen wonen bij de moeder.
3.6.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken aangaande de echtscheiding uit te spreken, het gezamenlijk gezag in stand te houden, te bepalen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder zal zijn, en het huurrecht van de woning aan de [adres] te [woonplaats] aan de vader toe te scheiden.
3.7.
De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
Echtscheiding
3.7.1.
De moeder voert – kort samengevat – het volgende aan. Voldoende is aangetoond dat partijen met elkaar gehuwd zijn. Er is een huwelijksakte overgelegd. Daarnaast zijn de geboorteaktes van de kinderen overgelegd. Het is redelijkerwijs onmogelijk om nadere of recentere stukken uit Eritrea of Soedan te verkrijgen.
3.8.
De man voert – kort samengevat – het volgende aan. De man staat nog altijd achter het verzoek tot echtscheiding en heeft alle stukken die hij tot zijn beschikking had in eerste aanleg bij de rechtbank ingediend. Er is sprake van een rechtsgeldig huwelijk, aan de hand waarvan de vrouw vervolgens haar verblijfsrecht heeft ontleend.
3.9.
Het hof overweegt als volgt.
3.9.1.
Ingevolge artikel 3 lid 1 sub a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding. Gelet op artikel 10:56 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is Nederlands recht van toepassing.
3.9.2.
Het hof acht op grond van het navolgende voldoende aannemelijk dat er sprake is van een rechtsgeldig huwelijk tussen de moeder en de vader. Tussen de moeder en de vader is niet in geschil dat zij op [datum] 2004 te [geboorteplaats] (Eritrea) met elkaar gehuwd zijn. De vader heeft ter onderbouwing hiertoe in eerste aanleg een kopie van een huwelijksakte overgelegd, gedateerd 1 december 2005. Daarnaast heeft de man kopieën van de uittreksels uit het geboorteregister van de kinderen overgelegd. Daar komt bij dat partijen in de gemeentelijke basisadministratie geregistreerd staan als echtgenoten van elkaar. Hoewel aldus is verzuimd om een gewaarmerkt afschrift van de huwelijksakte te overleggen, niet ouder dan drie maanden, zoals artikel 815 lid 5 in samenhang met het procesreglement vereist, is voor het hof voldoende aannemelijk dat het op dit moment redelijkerwijs niet mogelijk is actuele stukken uit Eritrea of Soedan te verkrijgen conform artikel 815 lid 2 Rv. Gelet op voornoemde omstandigheden kan ingevolge art. 815 lid 6 Rv in deze met de overgelegde stukken worden volstaan. Het hof gaat derhalve uit van een rechtsgeldig huwelijk, welk huwelijk in Nederland op grond van art. 10:31 lid 4 BW dient te worden erkend.
3.9.3.
Door partijen is geen ouderschapsplan overgelegd overeenkomstig artikel 815 lid 2 Rv. Nu de echtscheidingsprocedure al twee jaar loopt, de man diende op 17 januari 2019 het verzoekschrift tot echtscheiding in, en het kennelijk partijen niet gelukt is, door onmin en slechte bereikbaarheid van de man, om een ouderschapsplan op te stellen, zal het hof de vrouw ontvangen in haar verzoeken.
3.9.4.
Tussen de moeder en de vader is niet in geschil dat het tussen hen gesloten huwelijk duurzaam is ontwricht. Beide partijen verzoeken om een echtscheiding. Het hof zal gelet hierop het verzoek tot echtscheiding als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen.
Gezamenlijk gezag
3.10.
De moeder wenst dat het eenhoofdig gezag over de kinderen voortaan uitsluitend toekomt aan haar en voert hiertoe - kort samengevat - het navolgende aan. Omdat de verblijfplaats van de vader onbekend was en er als gevolg daarvan geen contact met hem mogelijk was, is het enige tijd erg lastig geweest om beslissingen te nemen aangaande kinderen met betrekking tot school en medische zaken. Inmiddels is de vader weer in beeld. De moeder verwacht problemen in de toekomst als zij telkens de vader om toestemming moet blijven vragen.
3.11.
De vader heeft hiertegen verweer gevoerd en voert – kort samengevat – het volgende aan. Hij doet er alles aan om op een goede manier invulling te geven aan het gezag. De vader wil graag het contact met de jongste kinderen verder opbouwen. De vader verwacht dat de ouders, met behulp van de GI, verder invulling kunnen geven aan de uitoefening van het gezamenlijk gezag.
3.12.
De GI voert - kort samengevat - het navolgende aan. De vader is een periode buiten beeld geweest. Het was toen erg moeilijk voor de moeder om met de vader afspraken te maken over de kinderen. Inmiddels heeft de vader woonruimte, is er ambulante hulpverlening ingezet en wil vader graag werken aan contactherstel met de jongste kinderen. De verhouding tussen de vader en de kinderen is goed. Er wordt hulp ingezet voor het verbeteren van de relatie tussen de ouders en het kunnen invullen van het ouderschap.
3.13.
De raad voert - kort samengevat - het navolgende aan. De vader zal hard moeten werken aan het contactherstel tussen hem en de jongste kinderen en aan zijn betrouwbaarheid. De onbereikbaarheid van de vader heeft veel met de kinderen gedaan. Er wordt op dit moment hulpverlening ingezet om het ouderschap vorm te geven. Er wordt veel van de vader verwacht en zomaar verdwijnen is geen optie meer. Het is op dit moment te vroeg om de moeder te belasten met het eenhoofdig gezag, gelet op de positieve ontwikkelingen die de vader de afgelopen periode heeft doorgemaakt.
3.14.
Het hof overweegt als volgt
3.14.1.
Het voorliggend verzoek van de moeder betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid valt binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis).
Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Aangezien de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland ten tijde van het indienen van het verzoek in eerste aanleg (en dat nu nog hebben) is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de moeder. Het hof past  het Nederlands recht toe op onderhavig verzoek gelet op artikel 15 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheden en maatregelen ter bescherming van kinderen (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996).
3.14.2.
Ingevolge artikel 1:251 lid 2 BW blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
3.14.3.
Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag voortaan aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.14.5.
Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken bij handhaving van het gezamenlijk gezag tussen de ouders. Hoewel de moeder onbetwist heeft aangegeven dat zij in het verleden moeite heeft gehad om de vader te bereiken, is daar op dit moment geen sprake meer van. De vader heeft inmiddels woonruimte gevonden en er wordt gewerkt aan het contactherstel tussen de vader en de kinderen. De vader heeft inmiddels weer frequent contact met [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . De moeder heeft geen (recente) voorbeelden kunnen geven waaruit blijkt dat zij problemen heeft ondervonden bij het nemen van belangrijke beslissingen aangaande de kinderen. Daar komt bij dat de kinderen onder toezicht zijn gesteld en door de betrokkenheid van de GI er inmiddels ambulante hulpverlening is in het gezin. De GI heeft aangegeven dat er daarnaast  hulpverlening dient te komen om de ouders te ondersteunen in hun communicatie met elkaar en het verder kunnen invullen van het gezamenlijk ouderschap. Dit betekent dat het verzoek van de moeder zal worden afgewezen.
Hoofdverblijf
3.15.
De moeder verzoekt het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen en voert hiertoe – kort samengevat – het navolgende aan. De kinderen wonen bij de moeder en met de vader is lange tijd geen contact geweest.
3.16.
De vader stemt in met het verzoek van de moeder het hoofdverblijf bij de kinderen te bepalen.
3.17.
De GI en de raad hebben zich tijdens de mondelinge behandeling bij het hof niet verzet tegen het verzoek van de moeder het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen.
3.18.
Het hof overweegt als volgt.
3.18.1.
Het voorliggend verzoek van de moeder betreffende het hoofdverblijf valt eveneens binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis, verder te noemen: Brussel II-bis). Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.14.1. is overwogen is op dit punt eveneens van toepassing.
3.18.2.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.18.3.
Het hof zal het verzoek met betrekking tot de vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen, nu niet is gebleken dat het belang van de kinderen zich daartegen verzet.
3.19.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het inleidend verzoek van de vader tot echtscheiding alsnog toewijzen. Het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over kinderen zal worden afgewezen. Het hoofdverblijf van de kinderen zal bij de moeder worden bepaald.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 6 november 2019;
en opnieuw rechtdoende:
spreekt de echtscheiding uit tussen [de moeder] en [de vader] , gehuwd te [datum] 2004 te [geboorteplaats] (Eritrea);
bepaalt het hoofdverblijf van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] , [minderjarige 4] en [minderjarige 5] bij moeder;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, E.L. Schaafsma-Beversluis en J.C.E. Ackermans-Wijn en is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.