ECLI:NL:GHAMS:2019:1034
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.197.017/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/590098 / HA ZA 15-611
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2019
inzake
DULOGICAL B.V.
gevestigd te Bilthoven
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. K.P. Hoogenboezem te Amsterdam,
tegen
WEBB TRADERS B.V.
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.A. Le Belle te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dulogical en Webb Traders genoemd.
Dulogical is bij dagvaarding van 28 juni 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2016, gewezen onder bovenvermeld zaak-/rolnummer tussen Dulogical als eiseres in de hoofdzaak en in het incident en Webb Traders als gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 31 maart 2017 doen bepleiten, Dulogical door mr. [NAAM]mr. [NAAM], ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van Dulogical is nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dulogical heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Webb Traders heeft in principaal en, naar het hof begrijpt, incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis (onder verbetering/aanvulling van de feiten zoals gesteld in incidenteel appel), met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Dulogical heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele grieven.
Dulogical heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Voor zover deze feiten in geschil zijn, waarop grieven 1 en 2 in principaal appel en de incidentele grieven zien, zal het hof daarop ingaan bij de beoordeling. De vaststaande feiten worden hierna weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
2.1.
Dulogical is een vennootschap van de fiscalist [naam fiscalist] (hierna: [fiscalist] ). [fiscalist] is expert op het gebied van internationaal belastingrecht, financiële producten, equity finance-transacties in het algemeen en dividendarbitrage in het bijzonder. Dividendarbitrage is een activiteit die gebruik maakt van de verschillen in pricing van derivaten en onderliggende waarden in verschillende (Europese) landen. Webb Traders heeft een AFM-vergunning (als Market Maker respectievelijk Liquidity Provider, waardoor zij bevoegd is in- en verkoopprijzen af te geven voor derivaten respectievelijk aandelen) en houdt zich bezig met handel in aandelen en derivaten op verschillende markten wereldwijd (equity finance-transacties).
2.2.
Partijen hebben op 30 december 2013 een Cooperation Agreement (hierna ook: de overeenkomst) gesloten. De gedachte daarachter was dat de activiteiten van partijen elkaar aanvulden.
2.3.
In de Cooperation Agreement is onder meer bepaald:
(…)
2 APPROVED ACTIVITY
2.1
Subject to clause 2.2, Dulogical shall provide trading activities, strategies, structures and any other product as described from time to time by Dulogical to the Joint Account.
2.2
Any and all activities, as proposed and described by Dulogical from time to time, shall require approval of both Parties (
“Approved Activities”
), which approval the Parties may give or withhold in their sole discretion, before execution of such activities.
2.3
Simultaneously with the approval of any activity, Parties shall set the limits in respect of such Approved Activity.
(…)
3 JOINT ACCOUNT
3.1
All profits and losses resulting from the Approved Activities shall be for the joint account of both Parties in accordance with this Agreement, this cooperation between the Parties to be referred to as the
“Joint Account
”.
3.2 (...)
This Agreement does not disallow the Company (
Webb Traders, hof
) to perform those activities that fall within the scope of its current business activities.
3.3
All rights and obligations relating to Approved Activities shall be assumed in the name of the Company. The Company shall assume the rights and obligations for the risk and account of the Joint Account. All positions in cash, securities, derivative instruments and any other assets as specified from time to time resulting from the execution of the Approved Activities (the
“Investment Assets”
) shall be booked in the Joint Account and all purchases and sales of lnvestment Assets pursuant to this Agreement shall be for the Joint Account, and at the risk of the Joint Account. (…)
2.4.
De Cooperation Agreement voorziet in een Joint Account, waarop de resultaten van de Approved Activities werden geboekt. Verder is overeengekomen dat op de Joint Account de kosten van de Approved Activities worden geboekt en dat partijen de Net Profits (opbrengsten minus kosten) zodanig verdelen dat Dulogical 35% en Webb Traders 65% ontvangt.
2.5.
Vanaf begin 2014 tot half februari 2015 is [fiscalist] twee à drie dagen per week op kantoor bij Webb Traders aanwezig geweest.
2.6.
Eind januari 2014 heeft Dulogical een powerpointpresentatie gegeven over
mogelijke business cases voor de handelaren van Webb Traders. Eén daarvan betrof het idee om vrijstelling van de in 2013 ingevoerde Italiaanse Financial Transaction Tax (hierna: IFTT) te verkrijgen door groepsmaatschappijen aandelen van elkaar te laten lenen en aan elkaar te laten uitlenen op basis van Stock Borrow Lending (hierna: SBL-transacties). Vervolgens heeft Webb Traders zo’n tien SBL-transacties verricht. Daaraan is tegen april 2014 een einde gekomen, omdat ABN Amro Bank, waarmee Webb Traders een clearingrelatie had, bezwaar had tegen de SBL-transacties en  zogenoemde
penalties
had opgelegd.
2.7.
In maart 2014 heeft Webb Traders een aanvraag ingediend om op de Italiaanse
beurs te worden toegelaten als market maker. Deze aanvraag is op 9 april 2015 gehonoreerd.
2.8.
Nadat [fiscalist] daarom al vanaf juni 2014 had gevraagd en hierover tussen partijen een discussie per e-mail had plaatsgevonden, hebben partijen op 17 november 2014 een bespreking gehad over de afrekening van de Joint Account tot dan toe. Tijdens de
bespreking is een overzicht van de stand van de Joint Account aan de orde geweest, waarop een totaal aan P&L (profits & losses) is vermeld van € 656.560,97 en een totaal aan kosten van € 444.245,83. De aan Dulogical toekomende 35% van de Net Profits is berekend op € 63.163,75 en dat bedrag is uiteindelijk voldaan.
2.9.
Daags na de hiervoor bedoelde bespreking heeft [fiscalist] per e-mail aan Webb Traders geschreven:
Ik zal hieronder uiteenzetten wat we gister hebben kunnen afspreken omtrent de profit split in onze samenwerking.
Profit split van EUR 63.163,75.
In juli is al EUR 30.526,24 betaald, resteert nog EUR 32.637,51. (....)
FFT van FUR 61.080, afhankelijk van hoeveel betaald moet worden aan ABN AMRO/Italiaanse staat, zal het (resterende) bedrag worden verdeeld, in formule: (resterend) bedrag * 85% * 35% = Profit split Dulogical.
Als laatste punt, volgende week samen zitten om te praten over de toekomst en de bijbehorende verdeling.
2.10.
Vanaf december 2014 heeft Dulogical twijfels geuit over de juistheid van de
afrekening, omdat een transactie in september 2014 met Italiaanse ENI-aandelen daarin niet was meegenomen. Op 4 februari 2015 heeft Webb Traders de account van Dulogical afgesloten. Sindsdien kan Dulogical niet meer bij de informatie over de Joint Account. Aan [fiscalist] is rond diezelfde tijd de toegang tot het kantoor van Webb Traders ontzegd.
3
Beoordeling
3.1.
Dulogical vordert in de hoofdzaak, kort samengevat, betaling van 35% van de Net Profits van Approved Activities, vermeerderd met wettelijke (handels)rente.
3.2.
Dulogical vordert in het incident, kort gezegd en na wijziging van eis, dat Webb Traders op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot afgifte van bescheiden betreffende door Webb Traders in 2014 en 2015 verrichte transacties met betrekking tot Franse en Noorse aandelen en de opbrengsten daarvan, althans om haar dan wel een accountant daarin inzage te verschaffen.
3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen in de hoofdzaak en het incident afgewezen. Zij heeft - kort gezegd - geoordeeld dat de door Dulogical gestelde activiteiten niet aangemerkt kunnen worden als Approved Activities als bedoeld in de overeenkomst, zodat Webb Traders daarvoor geen vergoeding verschuldigd is geworden. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat, om als Approved Activity te worden aangemerkt, sprake moet zijn van activiteiten die uit de koker van Dulogical komen en die niet al werden verricht door Webb Traders op het moment van het aangaan van de overeenkomst. De vorderingen in het incident zijn afgewezen omdat niet is gebleken van Approved Activities.
3.4.
Dulogical komt in principaal appel met negen grieven op tegen het hiervoor weergegeven oordeel en de daaruit volgende beslissing. Webb Traders heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten.
Grieven 1 en 4 in principaal appel en grieven 1 en 2 in incidenteel appel
3.5.1.
De grieven 1 en 4 in principaal appel en grieven 1 en 2 in incidenteel appel hebben betrekking op de uitleg van hetgeen partijen contractueel overeengekomen
zijn en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Partijen twisten er in de kern
over of het, om te kunnen worden aangemerkt als Approved Activity, al dan
niet moet gaan om door Dulogical voorgestelde nieuwe transacties, strategieën en structuren.
3.5.2.
Volgens Dulogical is beslissend of de voorstellen tot dividendarbitrage van haar afkomstig zijn. Dulogical stelt (in grief 4) voorts dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat zij niet het gehele voorstel met betrekking tot een activiteit (schriftelijk) hoefde uit te werken, wilde sprake zijn van activiteiten die aangemerkt konden worden als Approved Activity. In dat verband moet volgens Dulogical bij de uitleg van de overeenkomst ook gekeken worden naar de wijze waarop Webb Traders en GSFS Asset Management B.V., alwaar [fiscalist] eerst werkzaam was (hierna: GSFS), samenwerkten. Het betoog van Dulogical komt erop neer dat zij de juridische, fiscale en praktische mogelijkheden voor de verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld, waardoor sprake is van
activities, as proposed and described by Dulogical
, zoals bepaald in artikel 2.2 van de overeenkomst.
3.5.3.
Volgens Webb Traders moet het gaan om nieuwe activiteiten, dat wil zeggen om activiteiten die zij niet reeds zelf verrichtte, waartoe zij niet reeds initiatieven had ondernomen of die zij niet zelf reeds onderzocht had. Bovendien stelt Webb Traders zich op het standpunt dat - om te worden aangemerkt als Approved Activity - aan de in de overeenkomst voorgeschreven vereisten moet zijn voldaan. Het moet gaan om activiteiten (transacties, strategieën en structuren) waarvoor Dulogical het initiatief nam, die door haar beschreven en uitgewerkt zijn, en die door beide partijen zijn goedgekeurd. Aan die vereisten is - behoudens een tiental SBL-transacties waarover partijen niet twisten - volgens Webb Traders niet voldaan. Webb Traders betwist dat haar eerdere samenwerking met GSFS betrokken moet worden bij de uitleg van de overeenkomst.
3.6.
Waar het gaat om de vraag wat partijen overeengekomen zijn, geldt dat dat niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van het schriftelijke contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. De door Dulogical voorgestane uitleg wordt gemotiveerd betwist door Webb Traders. Aangezien Dulogical zich op de rechtsgevolgen beroept van deze door haar voorgestane uitleg en zij bewijs heeft aangeboden dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd, zal zij tot het bewijs ervan worden toegelaten. Voorts zal zij in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat zij dat zij werkzaamheden heeft verricht die onder de door haar voorgestane definitie van Approved Activities vallen. Aangezien de beoordeling van de overige grieven samenhangt met de uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, zal iedere verdere beoordeling in de hoofdzaak worden aangehouden in afwachting van bewijslevering. Aangezien ook de incidentele vordering nauw samenhangt met deze uitlegkwestie, zal ook die beoordeling worden aangehouden. Het gaat immers om een verzoek tot inzage door Dulogical in de gegevens van transacties ten aanzien waarvan partijen twisten of het wel of niet om Approved Activities gaat.
3.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
laat Dulogical toe te bewijzen dat zij de juridische, fiscale en praktische mogelijkheden voor de verrichte dividendarbitrages in Franse, Noorse en Italiaanse aandelen heeft onderzocht en voorgesteld, waardoor sprake is van
activities, as proposed and described by Dulogical
, zoals bepaald in artikel 2.2 van de overeenkomst;
bepaalt dat, indien Dulogical getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 april 2019 voor opgave door de advocaat [NAAM]getuigen in de periode mei tot en met september 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell,
J.W.M. Tromp en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.