ECLI:NL:RBOVE:2021:2520
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/243145 / HA ZA 20-49
Vonnis van 16 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] B.V.
,
gevestigd in [woonplaats] ,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ,
advocaat [NAAM]. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie]
,
wonende in [woonplaats] ,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna te noemen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ,
advocaat [NAAM]. E.I. Speelman te Doetinchem.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure na het tussenvonnis van 10 februari 2021 blijkt uit:
- de brief van 12 april 2021 van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met nadere producties,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 april 2021,
- de spreekaantekeningen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ,
- de spreekaantekeningen van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ,
- de brief van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met opmerkingen over het proces-verbaal,
- de brief van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met opmerkingen over het proces-verbaal.
2
De verdere beoordeling in conventie en reconventie
2.1.
De rechtbank heeft in de tussenvonnissen van 1 april 2020 en 10 februari 2021 de feiten en het geschil uiteengezet. Hieronder volgt de verdere beoordeling van de vorderin-gen van partijen, waarbij eerst de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in reconventie behandeld zal worden en daarna de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in conventie. De reden daarvoor is dat de gegrondheid van het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in conventie tegen de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot betaling van haar factuur, samenhangt met de toewijsbaarheid van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en gehouden is de daardoor geleden schade te vergoeden.
in reconventie
2.2.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het aangenomen werk voortijdig heeft beëindigd en daardoor haar verplichting tot het uitvoeren van de resterende werkzaamheden en oplevering niet is nagekomen.
2.3.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert als verweer aan dat zij bevoegd was om het werk tussentijds te beëindigen. Zij heeft daartoe de volgende gronden aangedragen:
het werk is met instemming van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tussentijds beëindigd,
de overeenkomst is (partieel) vernietigd op grond van dwaling en bedrog,
de overeenkomst is buitengerechtelijk ontbonden.
2.4.
Tussen partijen staat vast dat zij een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten in de zin van art. 7:750 BW, uit hoofde waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich verplicht heeft tot het verrichten van installatiewerkzaamheden aan de woning van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . Ook staat vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het werk voortijdig heeft beëindigd. Het is op grond van artikel 150 Rv aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om voldoende feiten te stellen (en bij betwisting te bewijzen) waaruit blijkt dat zij zich rechtsgeldig van haar resterende verplichtingen uit de overeenkomst heeft bevrijd. Slaagt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarin niet, dan komt vast te staan dat zij in de nakoming van die resterende verplichtingen tekortgeschoten is. De door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangedragen gronden voor het tussentijds beëindigen van het werk worden hierna achtereenvolgens behandeld.
het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op wilsovereenstemming over de tussentijdse beëindiging
2.5.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich er primair op dat er wilsovereenstemming met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was over de tussentijdse beëindiging van het werk. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt daartoe, kort gezegd, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] er blijk van heeft gegeven dat hij met de tussentijdse beëindiging van het werk instemde tijdens het gesprek van 26 juni 2019 en in de daaropvolgende mailcorrespondentie.
2.6.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist dat hij met de tussentijdse beëindiging van het werk heeft ingestemd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert aan dat hij er weliswaar in heeft berust dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar resterende verplichtingen niet zou nakomen, maar dat hij daarmee niet de rechten heeft prijsgegeven die aan hem toekomen vanwege het wanpresteren door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
2.7.
De rechtbank stelt vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] eenzijdig heeft besloten om het werk te beëindigen en dat zij die beslissing in het gesprek van 26 juni 2019 als voldongen feit aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft meegedeeld. Dat volgt ook uit het emailbericht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van die dag en het emailbericht van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 2 juli 2019 (zie 2.5. en 2.6. uit het tussenvonnis van
10 februari 2021). In dat licht bezien heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat zij redelijkerwijs mocht begrijpen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] er niet alleen in berustte dat zij de resterende werkzaamheden niet zou uitvoeren maar dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ook de rechten heeft prijsgegeven die voortvloeien uit het niet nakomen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van haar resterende verplichtingen. Uit het gestelde aanbod van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om voor een ‘warme overdracht’ aan een opvolgend installateur te zorgen en de omstandigheid dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar niet heeft aangemaand om het werk te hervatten, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet zonder meer mogen afleiden dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft bedoeld afstand te doen van de mogelijkheid om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ter zake aansprakelijk te stellen. Ook uit de door haar aangehaalde e-mailcorrespondentie blijkt niet dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft afgezien van zijn rechten jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voortvloeiende uit de voortijdige beëindiging.
Integendeel, uit dat e-mailverkeer blijkt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangevoerde gronden voor de beëindiging van het werk heeft weersproken. Zo berichtte [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] per e-mail van 7 juli 2019 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] : “
Formeel moet ik je melden dat de woorden dwaling/bedrog en ernstige vertrouwensbreuk afgewezen worden door mij (…)
”. Tot slot heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 2 juli 2019 - dus na het gesprek van 26 juni 2019 waarin volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] overeenstemming is bereikt over de beëindiging - een ontbindingsverklaring uitgebracht. Daaruit spreekt niet dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de veronderstelling verkeerde dat de overeenkomst op grond van wilsovereenstemming was beëindigd.
2.8.
Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de overeenkomst op grond van wilsovereenstemming is beëindigd niet slaagt.
het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling of bedrog
2.9.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich (subsidiair, voor het geval haar beroep op het bestaan van wilsovereenstemming niet slaagt) op partiële vernietiging van de overeenkomst ten aanzien van het gedeelte dat zij niet heeft uitgevoerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt daartoe dat de overeenkomst tot stand is gekomen door dwaling (artikel 6:228 BW) en/of bedrog (artikel 3:44 BW). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft dit beroep op vernietiging voor het eerst gedaan in haar conclusie van antwoord in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , waarbij zij heeft toegelicht dat zij zich in eerste instantie als leek abusievelijk op ontbinding heeft beroepen, terwijl zij heeft bedoeld om een beroep op vernietiging te doen.
2.10.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert aan dat het [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet is toegestaan om eenzijdig terug te komen op haar eerder uitgebrachte ontbindingsverklaring en zich in plaats daarvan op vernietiging te beroepen, nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op die ontbindingsverklaring is afgegaan en de rechtsgevolgen van vernietiging en ontbinding verschillend zijn. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wijst er daarbij op dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet alleen zelf in haar e-mail van 2 juli 2019 een beroep op ontbinding gedaan heeft, maar haar advocaat [NAAM]24 september 2019 en in de dagvaarding. Daarnaast betwist [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gemotiveerd dat de overeenkomst door dwaling of bedrog tot stand is gekomen.
2.11.
De rechtbank laat in het midden of het beroep op vernietiging van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toelaatbaar is met het oog op haar eerdere ontbindingsberoep, omdat dit vernietigingsberoep hoe dan ook ongegrond is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
2.12.
De rechtbank gaat er vanuit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bedoeld heeft om met haar stellingen - die wisselend en onderling niet consistent zijn - in de kern het volgende aan te voeren ter onderbouwing van haar beroep op dwaling en bedrog. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar tijdens een bespreking op 7 februari 2019 geïnstrueerd om de werkzaamheden die zij aan zijn privéwoning heeft verricht (deels) in rekening te brengen bij [bedrijf van gedaagde] , waaraan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gevolg heeft gegeven. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar voorgehouden dat hij zelfstandig bevoegd was om [bedrijf van gedaagde] te vertegenwoordigen en dat zijn mede-aandeelhouder in [bedrijf van gedaagde] heeft ingestemd met de facturatie door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan [bedrijf van gedaagde] . Volgens haar is echter gebleken dat - in strijd met de door hem verstrekte inlichtingen - [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd was en dat de mede-aandeelhouder niet met de facturering heeft ingestemd, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarover een onjuiste voorstelling van zaken had.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken geen gevolg zou hebben gegeven aan de vermeende instructie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [bedrijf van gedaagde] te factureren en de overeenkomst niet zou hebben gesloten.
2.13.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar beroep op dwaling en bedrog niet deugdelijk onderbouwd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de (onjuist gebleken) schijn die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou hebben gewekt over zijn vertegenwoor-digingsbevoegdheid en de instemming van de mede-aandeelhouder met facturering aan [bedrijf van gedaagde] , aanleiding vormde voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om de overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te sluiten. Vast staat namelijk dat in de lezing van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de instructie door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om werkzaamheden aan [bedrijf van gedaagde] te factureren plaatsvond ná het sluiten van de mondelinge overeenkomst (in oktober 2018), namelijk op 7 februari 2019. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent dat partijen niet bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben afgesproken dat zij de werkzaamheden voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij [bedrijf van gedaagde] in rekening zou brengen. De stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat haar voorstelling van zaken over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en de instemming van de mede-aandeelhouder een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij haar beslissing om het werk aan te nemen, valt daarmee niet te rijmen. Daar komt bij dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op geen enkele grond gehouden was om gevolg te geven aan de vermeende instructie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om aan [bedrijf van gedaagde] te factureren, nu vast staat dat het [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was die haar de opdracht heeft verstrekt en zodoende verplicht was om de prijs van het werk te betalen (zie artikel 7:750 lid 1 BW). Indien [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (onverplicht) met die vermeende instructie heeft ingestemd kan hooguit sprake zijn van een aanvullende afspraak tussen partijen, maar daaruit volgt niet dat de aannemingsovereenkomst zelf tot stand is gekomen door de onjuiste veronderstelling waarin [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt te hebben verkeerd.
2.14.
Bovendien is de rechtbank met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van oordeel dat als de overeenkomst wel tot stand zou zijn gekomen door dwaling of bedrog, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] door haar handelwijze de overeenkomst heeft bevestigd in de zin van artikel 3:55 BW, zodat zij zich niet meer op de vernietiging daarvan kan beroepen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt in haar conclusie van antwoord in reconventie dat zij er in december 2018 van op de hoogte is geraakt dat de voorstelling van zaken die volgens haar aanleiding was de overeenkomst te sluiten niet zou kloppen: haar is toen gebleken dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet zelfstandig bevoegd was [bedrijf van gedaagde] te vertegenwoordigen en dat de mede-aandeelhouder niet met de facturering aan [bedrijf van gedaagde] had ingestemd (welk tijdstip overigens vragen oproept, nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat de instructie voor de facturatie pas op 7 februari 2019 uitdrukkelijk zou zijn gegeven). Vast staat echter dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar werkzaamheden aan de woning van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vervolgens onverkort heeft voortgezet. Pas nadat vanuit [bedrijf van gedaagde] en [Z] Bedrijfsrecherche navraag is gedaan bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over de kosten die zij bij [bedrijf van gedaagde] in rekening had gebracht, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 26 juni 2019 het werk neergelegd. Dit wijst erop dat de aanleiding voor de beëindiging van het werk door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet zozeer gelegen was in haar ontdekking dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar onjuist zou hebben voorgelicht, maar eerder in de navraag door derden over de bij [bedrijf van gedaagde] in rekening gebrachte kosten.
2.15.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op (partiële) vernietiging van de overeenkomst niet slaagt.
het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op ontbinding van de overeenkomst
2.16.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zich erop beroepen dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden per e-mail aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van 2 juli 2019. Als grondslag voor de ontbinding heeft zij aangevoerd dat sprake is van dwaling, bedrog en een vertrouwensbreuk. Deze zijn er volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in gelegen dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar in strijd met de waarheid zou hebben voorgehouden dat hij zelfstandig bevoegd was om [bedrijf van gedaagde] te vertegenwoordigen en dat de mede-aandeelhouder van [bedrijf van gedaagde] had ingestemd met de facturatie aan [bedrijf van gedaagde] .
2.17.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist gemotiveerd dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden.
2.18.
Hoewel [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als gezegd in tweede instantie heeft aangevoerd dat zij bedoeld heeft zich op vernietiging in plaats van ontbinding te beroepen, heeft zij niet ondubbelzinnig afstand gedaan van haar ontbindingsberoep zodat de rechtbank de gegrondheid daarvan zal beoordelen. Dat oordeel luidt dat uit de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aangedragen gronden - dwaling, bedrog en vertrouwensbreuk - niet valt op te maken in de nakoming van welke verplichting uit de overeenkomst [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tekortgeschoten zou zijn. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft haar beroep op ontbinding zodoende onvoldoende onderbouwd.
2.19.
Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op ontbinding van de overeenkomst derhalve niet.
toewijzing van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde verklaring voor recht
2.20.
Uit het voorgaande volgt dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde (en ter bewijs aangeboden) feiten niet kunnen leiden tot het oordeel dat zij zich rechtsgeldig heeft bevrijd van haar resterende verplichtingen uit de overeenkomst. Daarmee is komen vast te staan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ook staat vast dat dit tekortschieten aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toerekenbaar is, nu zij daartegen geen verweer heeft gevoerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verplicht de schade die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] lijdt door dat toerekenbare tekortschieten te vergoeden. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW in verzuim geraakt, omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] uit haar ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring van 2 juli 2019 heeft mogen afleiden dat zij in de nakoming van haar resterende verplichtingen tekort zou schieten.
2.21.
De in reconventie door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen.
de proceskosten in reconventie
2.22.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden begroot op een bedrag van € 1.689,00 aan salaris advocaat (3 punten x € 563,00). De daarover door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.
2.23.
De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zullen worden toegewezen zoals hierna in de beslissing zal worden vermeld.
in conventie
2.24.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert, samengevat, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wordt veroordeeld haar een bedrag van € 43.713,23 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Zij legt daaraan de door haar uit hoofde van de aannemingsovereenkomst verrichte werkzaamheden ten grondslag, die zij in rekening heeft gebracht bij factuur van 6 augustus 2019.
2.25.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] concludeert tot afwijzing van de vordering, waartoe hij het volgende aanvoert:
de verschuldigdheid van de factuur wordt betwist,
er is grond voor een beroep op verrekening,
er is grond voor een beroep op opschorting.
de betwisting door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van de verschuldigdheid van de factuur
2.26.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betwist de verschuldigdheid van de factuur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ten bedrage van € 43.713,23. Hij voert daartoe aan dat hij de ontbinding van de overeenkomst erkent en dat hij als gevolg van de ontbinding bevrijd is van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting. Nu de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verrichte werkzaamheden niet ongedaan gemaakt kunnen worden is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daardoor een vergoeding verschuldigd ter hoogte van de waarde van de prestatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Die vergoeding is beperkt tot de waarde die de prestatie werkelijk voor hem heeft gehad.
2.27.
Naar het oordeel van de rechtbank is het [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] toegestaan om enerzijds de ontbinding met haar rechtsgevolgen te erkennen terwijl hij anderzijds de gerechtigdheid van de ontbindingsverklaring betwist (zie HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:152). De rechtbank houdt de overeenkomst derhalve voor ontbonden. Nu de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verrichte installatiewerkzaamheden niet ongedaan gemaakt kunnen worden, is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in plaats daarvan een vergoeding verschuldigd ter hoogte van de waarde van die werkzaamheden. Anders dan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betoogt behoort bij de beoordeling van de waarde van de prestatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in dit geval geen rekening te worden gehouden met de door hem gestelde tekortkomingen in die prestatie vanwege de niet of niet deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden. Reden daarvoor is dat hij in de schadestaatprocedure (en via verrekening) aanspraak maakt op vergoeding van de schade als gevolg van die gestelde tekortkomingen. Indien de kosten die het gevolg zijn van de gestelde tekortkomingen daarnaast ook in mindering zouden strekken op de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toekomende vergoeding voor de door haar verrichte prestatie, dan zou [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in een voordeligere positie worden gebracht dan die waarin hij zou verkeren wanneer de overeenkomst door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] naar behoren zou zijn nagekomen (vgl. HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3490). De rechtbank zal daarom uitgaan van de economische waarde die aan de prestatie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt toegekend met abstrahering van de onvolledigheid van het werk en de gestelde gebreken.
2.28.
De rechtbank begroot de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toekomende waardevergoeding voor haar prestatie op basis van de bovengenoemde maatstaf op een bedrag van € 43.713,23 inclusief btw, gelijk aan de hoogte van de factuur. De rechtbank passeert daarbij de klacht van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat de factuur niet deugdelijk gespecificeerd is doordat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de wekelijks bestede uren volledig op de maandag van de betreffende week heeft geboekt en dat afgetekende urenstaten ontbreken.
Daartoe overweegt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet betwist dat het hem bekend is welke in de open begroting opgenomen onderdelen van het installatiewerk door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn uitgevoerd, en dat naar haar oordeel aan de hand van de specificatie bij de factuur voldoende duidelijk is hoeveel arbeidsuren voor het monteurs- en tekenwerk daarvoor in rekening zijn gebracht. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de brief aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van 5 september 2019 in het geheel niet heeft gesteld dat hij de in rekening gebrachte uren betwist of de specificatie niet kan volgen, terwijl hij daarin wel uitgebreid uiteen heeft gezet welke tekortkomingen het werk volgens hem vertoont. De betwisting van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , die niet meer inhoudt dan dat het aantal in rekening gebrachte arbeidsuren onaannemelijk hoog is, wordt als onvoldoende concreet gepasseerd. De in rekening gebrachte uurprijs en de materiaalkosten heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in het geheel niet betwist.
2.29.
Hiermee is vast komen te staan dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de factuur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in beginsel dient te betalen. Hieronder zal de rechtbank beoordelen of het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op verrekening en opschorting in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op verrekening
2.30.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] beroept zich op verrekening van zijn schuld aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met zijn tegenvordering tot vergoeding van de schade die hij lijdt vanwege het tekortschieten door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] baseert zijn schadevergoedingsvordering op artikel 6:277 BW. De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde schade bestaat uit (i) herstelkosten vanwege vermeende gebreken van het werk met een totaalbedrag van € 19.100,44 inclusief btw en (ii) meerkosten in verband met het feit dat de resterende werkzaamheden zijn verricht door een vervangende installateur, welke meerkosten [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nog niet volledig heeft begroot.
2.31.
De rechtbank zal het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op verrekening op grond van artikel 6:127 BW toewijzen voor zover zij de aansprakelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor de door hem gestelde schadeposten reeds definitief heeft kunnen vaststellen. De vergoedingsplicht van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is ten aanzien van de volgende kosten ten bedrage van in totaal € 6.339,14 inclusief btw komen vast te staan, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] deze niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist:
a) de verkeerd geplaatste buis in de vloer van de begane grond (€ 548,13 ex btw). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent dat zij die fout gepositioneerd heeft.
b) de verkeerd aangebrachte aansluitleidingen van het kookeiland (€ 721,54 ex btw). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent deze onjuist te hebben geplaatst.
c) de waterschade als gevolg van de openstaande gaten in de buitenmuur van de technische ruimte (€ 3.242,80 ex btw voor herstel van het schilderwerk en € 321,38 ex btw voor het dichten van de gaten). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] hoefde geen rekening te houden met de aanwezigheid van deze gaten, die bedoeld waren voor het leidingwerk dat uiteindelijk echter niet door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is gelegd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] had deze tijdelijk moeten afdichten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] of de opvolgend installateur de aanwezigheid van de gaten (eerder) had moeten ontdekken.
d) de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geretourneerde Loxone-producten (€ 405,11 ex btw). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent dat deze aan haar geretourneerd zijn en dat deze kosten in mindering strekken op haar vordering.
2.32.
De rechtbank passeert daarbij het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar niet in gebreke heeft gesteld, nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als gezegd op grond van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt (zie r.o. 2.20). Ook passeert de rechtbank het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om zelf voor herstel zorg te dragen of dit met de opvolgende installateur af te stemmen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] namelijk niet van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verwachten dat hij haar bij de verdere voortgang zou betrekken nadat zij zelf had besloten het werk neer te leggen. Evenmin slaagt het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat zij de gebreken in een latere fase van het werk zelf zou hebben hersteld, nu vast staat dat na de voortijdige beëindiging van het werk door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de opvolgende installateur hiervoor herstelkosten bij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in rekening heeft gebracht.
2.33.
De toewijsbaarheid van de overige schade die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleden stelt te hebben als gevolg van het tekortschieten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient conform de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te worden beoordeeld in de schadestaatprocedure. De aansprakelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor die overige schade is (nog) niet komen vast te staan, omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de aansprakelijkheid voor de overige herstelkosten voldoende gemotiveerd heeft betwist en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de meer-kosten nog niet volledig heeft begroot. Ten aanzien van die overige schade wordt het beroep op verrekening van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] met toepassing van artikel 6:136 BW gepasseerd. Daarmee wordt voorkomen dat de nadere discussie en bewijslevering ten aanzien van de schade deels in deze procedure en deels in de schadestaatprocedure plaatsvindt.
2.34.
Het beroep op verrekening van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] slaagt derhalve voor een bedrag van in totaal € 6.339,14. De in beginsel toe te wijzen vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bedraagt na deze verrekening dus per saldo € 37.374,09 (€ 43.713,23 - € 6.339,14).
het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op opschorting
2.35.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] beroept zich op opschorting van zijn schuld aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] totdat zijn vordering op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot schadevergoeding wordt voldaan.
2.36.
De rechtbank overweegt dat een vordering tot schadevergoeding opeisbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het feit dat de precieze omvang van een vordering nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is (zie HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR: 2007:BA9610). De rechtbank zal ter beoordeling van het opschortingsverweer moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bestaat en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigt. De rechtbank kan in dit geval volstaan met het geven van een voorlopig oordeel over de tegenvordering, aangezien de volledige omvang van de tegenvordering pas in de schadestaatprocedure vast zal staan (zie HR
3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907).
2.37.
Als gezegd bestaat de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde tegenvordering ten eerste uit herstelkosten vanwege de vermeende gebreken. Ten aanzien van de herstelkosten die niet reeds bij wijze van verrekening in mindering zijn gebracht op de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (zie r.o. 2.31), acht de rechtbank de aansprakelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog niet voldoende aannemelijk om de opschorting te rechtvaardigen. Op basis van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en aan bewijsstukken hebben ingebracht acht de rechtbank de aansprakelijkheid van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor die overige herstelkosten niet dermate aannemelijk dat deze aan toewijzing van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de weg behoort te staan.
2.38.
De door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde tegenvordering bestaat ten tweede uit meerkosten vanwege de voortijdige beëindiging van het werk door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat hij deze kosten nog niet volledig heeft kunnen begroten omdat het werk van de opvolgende installateur, Installatiebedrijf [X] , nog niet was afgerond. Voor zover [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voldoende concreet heeft gesteld welke meerkosten hij al heeft gemaakt, zal de rechtbank beoordelen in hoeverre haar schade voorlopig voldoende aannemelijk is om opschorting te kunnen rechtvaardigen.
2.39.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat hij als gevolg van het feit dat de resterende werkzaamheden verricht moesten worden door een vervangende installateur, de volgende kosten tot een totaalbedrag van € 199.942,73 inclusief btw gemaakt heeft:
a) facturen van [X] voor installatiewerk tot en met 9 maart 2020 (€ 156.328,29),
b) een voorschotnota van [X] van 26 augustus 2020 (€ 24.200,00),
c) de tekenkosten van [X] (€ 9.359,35),
d) kosten van [X] in verband met afwijkende maatvoering (€ 2.012,68),
e) door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bestede uren aan onder andere het zoeken van een vervangende installateur (€ 3.720,75),
f) een meerprijs voor te leveren sanitair en toebehoren wegens het wegvallen van de mogelijkheid deze voor een nettoprijs in te kopen bij [Y] (€ 4.318,66).
2.40.
De hoogte van de op grond van artikel 6:277 BW verschuldigde schadevergoeding moet worden bepaald door een vergelijking te maken van enerzijds de situatie die zou zijn voortgevloeid uit een deugdelijke nakoming van de overeenkomst door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en ander-zijds de situatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na betaling van de aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toekomende waardevergoeding voor haar prestatie (vgl. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760).
2.41.
De rechtbank gaat er bij haar voorlopige beoordeling vanuit dat in het geval [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het aangenomen werk volledig zou hebben uitgevoerd, zij daarvoor de in haar open begroting vermelde totaalprijs van € 170.000,00 ex btw (€ 205.821,00 inclusief btw) in rekening zou hebben gebracht. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft weliswaar aangevoerd, op zich terecht, dat het mogelijk is dat deze kosten hoger zouden zijn uitgevallen indien zij het werk zou hebben afgemaakt, maar zij heeft geen concrete feiten aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de kosten daadwerkelijk op een hoger bedrag zouden zijn uitgekomen en welk bedrag dat dan zou zijn. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank is het voldoende aannemelijk dat de kosten van [X] om het werk af te maken kunnen worden begroot op het bedrag van de kosten genoemd bij (a) tot en met (d) tot een totaal van € 191.900,32 inclusief btw. Daarbij passeert de rechtbank het betoog van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betere prijsafspraken met [X] had moeten maken. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft namelijk vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat de door [X] berekende kosten onredelijk hoog zijn en dat er een goedkoper alternatief voorhanden was. Verder komen naar het voorlopige oordeel van de rechtbank, anders dan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betoogt, ook de tekenkosten van [X] voor rekening van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . De rechtbank acht namelijk aannemelijk dat [X] op basis van eigen tekeningen wilde werken, en niet gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de positie verkeerde om van [X] te eisen om toch de tekeningen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te gebruiken. Ook passeert de rechtbank voorshands het verweer van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat de extra kosten wegens het gebruik van producten met afwijkende maatvoering niet voor haar rekening komen, nu [X] deze kosten bij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in rekening heeft gebracht en niet gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de positie verkeerde om te eisen dat zij dezelfde materialen als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zou gebruiken.
Tot slot slaagt het beroep van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op schending van de klachtplicht evenmin, want [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] was niet gehouden om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als wanpresterende partij te informeren over de voortgang van het werk en de daarmee gemoeide kosten.
2.42.
De rechtbank acht nog niet voldoende aannemelijk dat de bovengenoemde kosten bij (e) en (f) voor vergoeding in aanmerking komen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de door hem bestede uren en het nut en de noodzaak van die uren onvoldoende onderbouwd. Verder heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gemotiveerd aangevoerd dat zij op grond van de overeenkomst een opslag aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] mocht berekenen over de door [Y] gevraagde nettoprijs.
2.43.
Verder heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in haar conclusie van repliek in reconventie gesteld dat [X] voor een bedrag van € 23.000,00 aan nog niet gefactureerde werkzaamheden heeft verricht die niet zijn inbegrepen in de bovengenoemde kosten bij (a) tot en met (d). De rechtbank gaat daaraan echter voorbij, aangezien [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarvan geen enkel bewijsstuk heeft ingebracht.
2.44.
De voorlopig begrote kosten die [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft moeten maken om de prestatie te verkrijgen waartoe [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich verbonden heeft, komen gezien het voorgaande uit op een totaalbedrag van € 235.613,55 inclusief btw, bestaande uit de kosten van [X]
(€ 191.900,32) en de factuur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (€ 43.713,23). De voorlopig begrote schade wegens meerkosten bedraagt daarmee € 29.792,55 (€ 235.613,55 - € 205.821,00).
2.45.
Het beroep op opschorting van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] slaagt voor een bedrag van € 29.792,55. Daaruit volgt dat het vastgestelde vorderingsrecht van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat per saldo € 37.374,09 bedraagt (zie r.o. 2.34), vooralsnog wegens de opschorting voor een bedrag van € 29.792,55 niet toewijsbaar is. Daarmee resteert een in deze procedure aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toe te wijzen bedrag van € 7.581,54 inclusief btw (€ 37.374,09 - € 29.792,55).
gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
2.46.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor een bedrag van € 7.581,54 zal worden toegewezen.
2.47.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van haar factuur. Van een handelsovereenkomst in de zin van voormeld artikel is geen sprake, zodat enkel de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijsbaar is. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van dagvaarding (te weten
3 januari 2020) tot de dag der algehele voldoening.
2.48.
De door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen omdat niet gebleken is dat ter zake voldaan is aan de vereisten van artikel 6:96 lid 6 BW.
De proceskosten in conventie
2.49.
Aangezien partijen in conventie over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten tussen hen compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
3.	De beslissing
De rechtbank:
in conventie
3.1.
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een bedrag van € 7.581,54 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 januari 2020 tot de dag van de algehele betaling;
3.2.
verklaart onderdeel 3.1 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
3.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
3.4.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
3.5.
verklaart voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en gehouden is de dientengevolge door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden;
3.6.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] begroot op  € 1.689,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
3.7.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening van het vonnis indien niet binnen veertien dagen vrijwillig aan het vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
3.8.
verklaart de onderdelen 3.6. en 3.7. van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
3.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2021.