ECLI:NL:RVS:2020:2484
Raad van State — Uitspraak 


201908855/1/R4.
Datum uitspraak: 21 oktober 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B] (hierna samen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Soest,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 oktober 2019 in zaak nr. 19/1662 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Soest.
Procesverloop
Bij besluit van 7 september 2018 heeft het college [appellant] een last onder dwangsom opgelegd om binnen drie maanden elke vorm van overkapping (in dit geval een doek) op of boven de houten constructie, door partijen pergola genoemd (hierna: pergola), op het perceel [locatie A] te Soest te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 12 maart 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 13 december 2019 heeft het college een dwangsom ingevorderd.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[partijen] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college, [appellant] en [partij] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 september 2020, waar [appellant A], bijgestaan door mr. A. Lakatos, en het college, vertegenwoordigd door M. van Rijbroek, zijn verschenen. Ook zijn [partijen] (hierna samen en in enkelvoud: [partij]) gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellant] woont in de woning op het perceel aan de [locatie A] te Soest. Hij heeft in de voortuin een pergola van 2,50 m hoog, 6,90 m breed en 3,10 m diep gerealiseerd. De pergola is bevestigd aan de voorgevel van de woning en bestaat uit drie staande houten balken waarop houten balken rusten. Bovenop deze balken zijn liggende balken aangebracht op een afstand van ongeveer 30 cm van elkaar. Onder de pergola is bestrating aangebracht.
[appellant] heeft in 2018, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, op ongeveer 10 cm boven de pergola aan de gevel van de woning een gasbuis bevestigd en daarin een doek van PVC geschoven. Aan het uiteinde van het doek is ook een gasbuis bevestigd. Deze gasbuis rust op of over een horizontale balk.
[partij] woont in de woning op het perceel aan de [locatie B] in Soest. Dit perceel grenst aan dat van [appellant]. Naar aanleiding van een verzoek van [partij] heeft het college bij het besluit van 7 september 2018 aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college vormt het doek op de pergola een overkapping en is de pergola met doek daarom geen omgevingsvergunningsvrij tuinmeubilair als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Omdat er geen omgevingsvergunning is verleend voor de pergola met doek en er strijd is met de bouwhoogte die op grond van het bestemmingsplan "Soestdijk" geldt voor andere bouwwerken op gronden met de bestemming "Tuin", is volgens het college artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) overtreden. Het college is niet bereid in afwijking van het bestemmingsplan alsnog een omgevingsvergunning voor de pergola met doek te verlenen. Daarom heeft het besloten tot handhaving. Bij het besluit van 12 maart 2019 heeft het college het besluit in stand gelaten.
Bij uitspraak van 25 oktober 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zich een overtreding heeft voorgedaan en dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot handhaving.
Overtreding
2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zich geen overtreding heeft voorgedaan. Hij voert aan dat de pergola met het doek fungeert als zonwering en dat een zonwering omgevingsvergunningsvrij is op grond van artikel 2, aanhef en onder 8, van bijlage II van het Bor. Aan de in vaste rechtspraak ontwikkelde vereisten voor een dergelijke zonwering wordt voldaan, aldus [appellant]. Het doek is slechts tijdelijk aanwezig en kan worden verwijderd. Ook is het doek niet nagelvast aan de pergola bevestigd, zo stelt hij. De rechtbank is ten onrechte ervan uitgegaan dat het doek is te beschouwen als een bijbehorend bouwwerk.
[appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet is uitgegaan van de juiste feiten en omstandigheden. Volgens hem heeft het college zich niet kunnen baseren op alleen het controlerapport van 11 juni 2018, maar had het direct voorafgaand aan het besluit van 7 september 2018 nader onderzoek moeten doen. Hij acht het niet juist dat het college zich verder, bij het besluit van 12 maart 2019, heeft gebaseerd op door [partij] verstrekte informatie en foto’s. Volgens hem kunnen daaruit geen objectieve conclusies worden getrokken. Voorts wijst hij erop dat hij deze foto’s pas na het besluit van 12 maart 2019 heeft gezien.
2.1.    Artikel 2.1, eerste lid, aanhef, van de Wabo luidt:
"Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk;
b. […];
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan;
[…]."
Artikel 2.1, derde lid, luidt:
"Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt."
Artikel 2.3 van het Bor luidt:
"1. In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II.
2. In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a of c, van de wet is geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II"
Artikel 2, aanhef, van Bijlage II van het Bor luidt:
"Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
[…];
8. een zonwering […] aan of in een gebouw […];
[…];
10. tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m
[…]."
Artikel 3, aanhef en eerste lid, van Bijlage II luidt:
"Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, […]."
Artikel 1, onder 1, van Bijlage II luidt:
"In deze bijlage wordt verstaan onder bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak."
2.2.    Aan het besluit van 7 september 2018 heeft het college een rapport van 11 juni 2018 ten grondslag gelegd. In dat rapport zijn de bevindingen neergelegd van een op 7 juni 2018 gehouden controle. De controle is verricht naar aanleiding van het verzoek om handhaving van [partij]. In de enkele omstandigheid dat de controle drie maanden voorafgaand aan het op 7 september 2018 genomen besluit is verricht, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college het rapport niet aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen. Het enkele tijdsverloop is niet zodanig dat een nader onderzoek was aangewezen. In de omstandigheid dat [partij] in het verzoek om handhaving heeft gemeld dat een kunststof dak op de pergola zou zijn aangebracht, terwijl een dergelijk dak niet aanwezig zou zijn, heeft de rechtbank daarvoor evenmin aanleiding moeten zien.
In het rapport van 11 juni 2018 staat dat op de pergola een tentdoek als zonnescherm is aangebracht en dat het doek is bevestigd aan de balken van de pergola met sjorbanden of spanriemen. Op de bij het rapport behorende foto’s is te zien dat op de pergola een doek ligt. Aan de straatzijde is het doek over de gehele lengte voorzien van een buis, waarvan [appellant] ter zitting heeft gesteld dat het een gasbuis is. De gasbuis hangt iets over de kopse kant van de liggende balken van de pergola. Zichtbaar is verder dat bij staande balken sjorbanden of spanriemen zijn aangebracht. Ter zitting heeft [appellant] bevestigd dat dat bij alledrie de staande balken het geval is.
De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat het doek en de pergola samen één functioneel geheel vormen. Het doek rust in ieder geval aan de voorzijde met de gasbuis op de pergola. De aangebrachte sjorbanden of spanriemen voorkomen dat het doek bij wind van zijn plaats raakt. Het doek kan niet zonder de pergola functioneren als zonwering voor het daaronder gelegen terras. Daarbij komt dat het doek, gelet op de oppervlakte daarvan, in samenhang met de aard van de constructie, geacht moet worden langdurig ter plaatse aanwezig te zijn. Dat volgens [appellant] het doek door iemand die op een trap staat kan worden losgemaakt en kan worden opgerold, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid maakt niet dat de feitelijke constructie als zodanig wijzigt.
Het doek functioneert als dak. De pergola met het doek is een tegen de woning aangebouwd bouwwerk met een dak en voldoet daarmee aan de omschrijving van bijbehorend bouwwerk in Bijlage II van het Bor. De pergola met doek zijn niet gelegen in het achtererfgebied en zijn daarom niet omgevingsvergunningsvrij. Omdat de pergola met doek zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning is gerealiseerd, is het bouwwerk in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo gerealiseerd.
Dit betekent dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het college zich op grond van het rapport van 11 juni 2018 terecht op het standpunt heeft gesteld dat zich een overtreding heeft voorgedaan.
De Afdeling volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de rechtbank heeft miskend dat het college het besluit op bezwaar van 12 maart 2019 niet mede op de door [partij] verstrekte informatie heeft mogen baseren. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat niet is gebleken dat de door [partij] verstrekte foto’s van doorslaggevend belang zijn geweest voor dat besluit. In het besluit van 12 maart 2019 wordt door het college enkel naar de door [partij] verstrekte foto’s verwezen omdat daarmee, volgens het college, het door hem ook al bij besluit van 7 september 2018 ingenomen standpunt dat sprake is van een overtreding, wordt onderstreept. Verder heeft de rechtbank terecht betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [appellant] in beroep inhoudelijk op de foto’s heeft kunnen reageren en dat hij dat niet heeft gedaan.
Het betoog faalt.
Handhaving onredelijk
3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien. Volgens hem leidt handhaving tot een onevenredige benadeling van zijn woongenot, omdat er zonwering nodig is. Als het doek moet worden verwijderd, blijft er bijna geen mogelijkheid over om beschutting te creëren onder de pergola.
3.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
3.2.    De door [appellant] gestelde omstandigheid dat zijn woongenot aanzienlijk wordt geschaad, betreft niet een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van het college mocht worden gevergd af te zien van handhaving, alleen al omdat [appellant] bijvoorbeeld een parasol zou kunnen gebruiken voor het creëren van de door hem gewenste zonwering. Ter zitting heeft het college ook nog te kennen gegeven dat een door natuurlijke groei van boom of struik ontstaan bladerdak voor schaduw kan zorgen.
Het betoog faalt.
Inhoud last
4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat de last van 7 september 2018 te ruim is geformuleerd en daarmee te verstrekkend is.
4.1.    De rechtbank is in de aangevallen uitspraak ten onrechte niet ingegaan op de door [appellant] in beroep aangevoerde grond over de inhoud van de last. Dit leidt echter op grond van wat hierna worden overwogen niet tot vernietiging van de uitspraak.
4.2.    De opgelegde last luidt:
"Binnen drie maanden, ingaande op de dag na verzending van deze brief, elke vorm van een overkapping (in dit geval een doek) op of boven de pergola te verwijderen en verwijderd te houden. Per maand of deel van de maand dat niet of niet geheel is voldaan aan deze aanschrijving, verbeurt u een dwangsom van € 2.000,- (vijfduizend euro). Het maximaal te verbeuren bedrag hierbij is € 10.000,".
De last strekt ertoe dat het doek wordt verwijderd en dat [appellant] de pergola niet meer, in welke vorm dan ook, zal overkappen. De last is daarmee gericht op het beëindigen en beëindigd houden van de geconstateerde overtreding. Dat om aan de last te voldoen geen enkele vorm van overkapping op of boven de pergola kan worden aangebracht, maakt niet dat de last verder strekt dan nodig is om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden.
De Afdeling ziet daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de opgelegde last te ruim en daarmee te verstrekkend is geformuleerd.
Het betoog faalt.
College niet ingegaan op alle bezwaren
5.    Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank in haar uitspraak ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat het college bij het besluit van 12 maart 2019 niet is ingegaan op alle door hem aangedragen bezwaren, overweegt de Afdeling dat hij in hoger beroep, en ook in beroep, niet heeft gemotiveerd om welke bezwaren het gaat. De Afdeling ziet alleen al daarom geen aanleiding voor het oordeel om de uitspraak op dit punt niet in stand te laten.
Het betoog faalt.
Verwijzing naar beroep- en bezwaarschrift en zienswijze
6.    [appellant] heeft in zijn hoger beroepschrift te kennen gegeven dat de gronden in zijn beroep- en bezwaarschrift en de zienswijze als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.
6.1.    Een hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank is in de aangevallen uitspraak op de door [appellant] in beroep aangevoerde gronden ingegaan. Uit het enkel verwijzen naar eerder ingebrachte stukken, blijkt niet waarom volgens [appellant] de rechtbank tot een onjuist oordeel is gekomen. Het aangevoerde geeft daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.
Het betoog faalt.
Invorderingsbesluit
7.    Het college heeft bij besluit van 13 december 2019 besloten over te gaan tot invordering van een dwangsom van € 2.000,00.
Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb is dit besluit ook onderwerp van het geding, nu Van [appellant] dit besluit betwist. De Afdeling zal aan de hand van de door [appellant] in zijn brief van 28 januari 2020 naar voren gebrachte gronden het beroep van rechtswege tegen het invorderingsbesluit beoordelen.
Verbeurte dwangsom
8.    [appellant] betoogt dat het college onbevoegd was om tot invordering over te gaan, omdat er geen dwangsom is verbeurd. Daartoe stelt hij dat er op 24 oktober 2019 weliswaar tijdelijk platen op de pergola lagen, maar dat dit ten behoeve van schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de voorgevel was. Volgens hem heeft het college zich niet op de controlerapporten van de toezichthouder kunnen baseren, omdat de rapporten onvolledig zijn. In dat kader wijst hij erop dat tijdens de controle aan de toezichthouder onder meer is gemeld dat, hoewel het schilderwerk aan de voorgevel op 24 oktober 2019 gereed was, de onderhoudswerkzaamheden aan de voorkant nog niet waren afgerond en de steiger tijdelijk naar de achterkant van het huis was verplaatst vanwege de vrees dat deze vanwege de heftige wind zou omvallen.
8.1.    Het college heeft aan het invorderingsbesluit een rapport van de toezichthouder van 25 oktober 2019 en een rapport van 18 november 2019 ten grondslag gelegd.
In het rapport van 25 oktober 2019 staat dat er op 24 oktober 2019 een aantal multiplexplaten op de pergolabalken lagen en dat de planken los lagen en niet waren gespijkerd of geschroefd. Op de foto’s bij het rapport is te zien dat op een deel van de pergola, tegen de gevel van de woning aan, platen lagen. In het rapport staat dat op 25 oktober 2019 foto’s van [appellant] zijn ontvangen en dat op deze foto’s is te zien dat er geen platen meer op de pergola liggen. In het rapport van 18 november 2019 staat dat er op 18 november 2019 geen platen meer op de pergola liggen.
Vast staat dat er in oktober 2019 schilder- en onderhoudswerkzaamheden aan de voorgevel zijn verricht en dat de platen daarvoor werden gebruikt. Nu niet in geschil is dat de platen slechts tijdelijk op de pergola lagen, zijn deze platen niet als overkapping van de pergola aan te merken. Daaraan doet niet af dat de platen nog op de pergola lagen gedurende ten minste een week nadat de onderhoudswerkzaamheden aan de voorgevel volgens het college waren afgerond. Niet in geschil is dat er nog onderhoudswerkzaamheden aan andere gevels van de woning plaatsvonden.
Dit betekent dat er op 25 oktober 2019 geen sprake (meer) was van een overtreding en er dus geen dwangsom is verbeurd. Het college was gelet daarop onbevoegd om bij besluit van 13 december 2019 tot invordering over te gaan.
Het betoog slaagt.
Slotoverwegingen
9.    Het hoger beroep is ongegrond, zodat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Soest van 13 december 2019 is gegrond. De Afdeling zal dit besluit vernietigen.
10.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van het beroep te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    bevestigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 oktober 2019 in zaak nr. 19/1662;
II.    verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Soest van 13 december 2019, met zaaknummer 2188830 en documentnummer 2279112, gegrond;
III.    vernietigt het onder II genoemde besluit;
IV.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Soest tot vergoeding van bij [appellanten] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 823,50 (zegge: achthonderddrieëntwintig euro en vijftig cent), waarvan € 787,50 (zegge: zevenhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. R.W.L. Koopmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
163-947.