ECLI:NL:GHARL:2021:5315
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.258.898/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 6896512)
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
De Graaf van Vilsteren B.V., Makelaars en Taxateurs,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
De Graaf van Vilsteren
,
advocaat: mr. M.P.H. van Maanen Winters, die kantoor houdt te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. R.P. Winkel, die kantoor houdt te Zwolle.
1
De verdere procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 mei 2020 hier over.
1.2
In aansluiting op dit tussenarrest heeft op 23 oktober 2020 en op 12 februari 2021 een getuigenverhoor plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft De Graaf van Vilsteren een memorie na tussenarrest en enquête ingediend. [geïntimeerde] heeft daarop een antwoord-memorie na enquête ingediend.
1.4
Vervolgens hebben beide partijen het nog niet eerder overgelegde deel van het procesdossier overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
2
De verdere beoordeling van het geschil
Het geschil samengevat
2.1	De Graaf van Vilsteren vordert een bedrag van € 1.711.34, dat door haar voormalige medewerker [B] aan [geïntimeerde] is overgemaakt. Volgens De Graaf van Vilsteren is het bedrag onverschuldigd betaald, volgens [geïntimeerde] is met de betaling van dit bedrag de schade vergoed die zij heeft geleden doordat ten gevolge van een fout van
De Graaf van Vilsteren haar auto enige tijd niet als verzekerd geregistreerd is geweest. Zij heeft daardoor een boete (met verhogingen en kosten van een gelegd loonbeslag) moeten betalen.
2.2
In het tussenarrest heeft het hof al vastgesteld dat het aan [geïntimeerde] betaalde bedrag betrekking heeft op de boete (met bijbehorende kosten) en dat de klachtplicht en/of het ontbreken van verzuim niet aan de verschuldigdheid van schadevergoeding in de weg staan. De Graaf van Vilsteren heeft ook aangevoerd dat het aan [geïntimeerde] zelf te wijten is dat zij een boete met verhogingen en kosten heeft moeten betalen. [geïntimeerde] had tijdig een artikel 34 WAM-verklaring kunnen en moeten aanvragen en had de boete meteen moeten betalen. [geïntimeerde] heeft zich tegen dit verwijt verweerd. Volgens haar kon geen artikel 34 WAM-verklaring worden afgegeven. Bovendien heeft zij steeds contact gehouden met [B] . [B] heeft haar gezegd dat hij het probleem van het niet verzekerd zijn van de auto zou oplossen en heeft haar geadviseerd de boete en de verhogingen onbetaald te laten, aldus [geïntimeerde] .
De bewijsopdracht en de gehoorde getuigen
2.3	Het hof heeft De Graaf van Vilsteren de gelegenheid gegeven te bewijzen:
a. dat binnen de door de RDW gestelde termijn door [geïntimeerde] een artikel 34 WAM-verklaring verkregen had kunnen worden;
b. dat [B] [geïntimeerde] niet heeft laten weten dat hij het gerezen probleem met de RDW vanwege het onverzekerd zijn van de auto zou oplossen;
c. dat [B] [geïntimeerde] niet heeft geadviseerd de boete en de verhogingen onbetaald te laten.
2.4
De Graaf van Vilsteren heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht de volgende getuigen laten horen: haar voormalig medewerker [B] (die tweemaal is gehoord), haar voormalig medewerker binnendienst [C] (hierna: [C] ) en [geïntimeerde] . De Graaf van Vilsteren heeft geen schriftelijk bewijs in het geding gebracht.
Is het bewijs geleverd?
2.5	Het hof stelt voorop dat De Graaf van Vilsteren op grond van de onderdelen b. en c. van de bewijsopdracht moet bewijzen dat een bepaalde gebeurtenis - het doen van een mededeling en het geven van een advies -
niet
heeft plaatsgevonden. Dat bewijs is, anders dan De Graaf van Vilsteren lijkt te veronderstellen, nog niet geleverd wanneer na de bewijslevering niet vaststaat dat de gebeurtenis
wel
heeft plaatsgevonden. Wanneer onzeker is of de gebeurtenis heeft plaatsgevonden, is het door De Graaf van Vilsteren te leveren bewijs - dat de gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden - niet geleverd. Dat bewijs is alleen geleverd wanneer met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden.
2.6
Getuige [C] heeft niets verklaard wat relevant is voor de onderdelen b. en c. van de bewijsopdracht. Uit haar verklaring volgt dat zij pas in een later stadium, toen [B] al bij De Graaf van Vilsteren vertrokken was en de boete en verhogingen al waren opgelegd, bij de zaak betrokken is geraakt en dat zij niet met [B] gesproken heeft over deze kwestie.
2.7
Het staat vast dat [geïntimeerde] een op 19 oktober 2015 gedateerde brief van de RDW heeft gekregen waarin is vermeld dat haar auto niet als verzekerd geregistreerd staat in het verzekeringsregister van de RDW en dat ze door de RDW tot 16 november 2015 in de gelegenheid is gesteld een originele artikel 34 WAM-verklaring naar de RDW te sturen, waarmee kon worden aangetoond dat de auto op 19 oktober 2015 verzekerd was.
Het staat ook vast dat [geïntimeerde] [B] begin mei 2015 opdracht heeft gegeven haar auto te verzekeren, dat [B] de auto daarop heeft aangemeld bij De Goudse, maar dat de verzekering door een fout van [B] op een verkeerde naam, dus niet op de naam van [geïntimeerde] , is geregistreerd.
2.8
[geïntimeerde] heeft verklaard dat zij na ontvangst van de brief van de RDW met [B] heeft gebeld en dat [B] de dag na het telefoongesprek bij haar thuis met haar heeft gesproken. [geïntimeerde] verklaart over dat gesprek en over wat er daarna is gebeurd:
‘
Hij zei dat hij het op zou lossen. Hij zei toen ook dat ik wel verzekerd was. De brief van de RDW nam hij mee. U vraagt mij of in dat gesprek ook de boete aan de orde kwam. In mijn beleving zou [B] ook dat oplossen. Ik heb het zo begrepen dat ik de boete niet hoefde te betalen. Volgens mij is het zo dat als je het niet eens bent met een boete je die in eerste instantie niet hoeft te betalen wanneer je bezwaar maakt tegen de boete. Als [B] had gezegd dat ik de boete moest betalen, dan had ik dat zeker gedaan. Ik durf niet te zeggen of uitdrukkelijk ter sprake is gekomen of ik de boete wel of niet moest betalen. Ik zag de toezegging van [B] om het probleem op te lossen als een toezegging om het hele probleem op te lossen, inclusief de boete.
Na dit gesprek heb ik vaak gebeld met [B] . Overigens kon ik hem vaak niet bereiken.
Wat er besproken is wanneer ik hem wel kon bereiken, weet ik niet meer precies.
Op een gegeven moment is de boete verhoogd. Of dat in een keer met € 800,- was, of dat dat
in stappen was, weet ik niet meer. Ik heb naar aanleiding van de verhoging ook weer contact
met [B] gezocht. [B] gaf ook toen weer aan dat hij het zou oplossen. Volgens
hem was ik verzekerd. Hij snapte niet waarom de boete nog openstond. Hij heeft mij toen
niet geadviseerd de boete alsnog te betalen. Dat weet ik heel zeker. Ik heb hem ook niet
gevraagd of ik de boete alsnog moest betalen.
Na enige tijd kreeg ik het idee dat het allemaal niet opschoot. Ik ben toen zelf gaan bellen
met de RDW. Daar vroegen ze om een WAM-verklaring. Die kon ik niet krijgen. Dat bleek
toen ik zelf met de verzekering ging bellen.
Uiteindelijk heeft het CJIB door het leggen van loonbeslag de boete geïncasseerd. Ik hield al
die tijd contact met [B] , die nog steeds aangaf dat hij het zou oplossen. Uiteindelijk
heeft [B] ruim € 1700.- aan mij betaald. Hij zei dat dat bedrag werd betaald om het op
te lossen
.’
2.9
Ook volgens [B] heeft hij met [geïntimeerde] gesproken nadat [geïntimeerde] een brief van de RDW had ontvangen. Tijdens zijn eerste verhoor, op 23 oktober 2020, heeft [B] daarover het volgende verklaard:
‘
Na enige tijd
[hof: na het contact in mei 2015 over het afsluiten van de verzekering]
kwam mevrouw [geïntimeerde] bij mij omdat zij een boete had gekregen wegens onverzekerd rijden. Ik heb toen geprobeerd een WAM-verklaring te krijgen, maar dat is niet gelukt omdat de verzekering van mevrouw [geïntimeerde] verkeerd was ingevoerd in het systeem.
Er is veel tijd overheen gegaan voordat dat is recht gezet. Toen kreeg ze met terugwerkende
kracht een polis op haar naam.
Toen mevrouw [geïntimeerde] bij mij kwam heb ik zeker gezegd dat ik het probleem zou
oplossen. In welke woorden ik dat precies gezegd heb weet ik niet meer, maar dat ik zoiets
gezegd heb staat voor mij vast.
Ik heb in eerste instantie niet tegen mevrouw [geïntimeerde] gezegd dat ze de boete niet
hoefde te betalen. Daar is volgens mij helemaal niet over gesproken. Ik weet wel dat de boete
op een bepaald moment ging oplopen. Het kan ook zijn dat er nog een boete bij kwam en het
staat me bij dat het CJIB dreigde beslag te leggen. Toen dat ging spelen heb ik haar
geadviseerd de boete te betalen.
Op nadere vragen heeft [B] geantwoord:
Ik weet niet meer of ik alleen maar een melding van mevrouw [geïntimeerde] heb ontvangen
dat zij een boete had gekregen of dat ik ook brieven van de RDW van haar heb gekregen.
(…)
Ik heb verklaard dat ik mevrouw [geïntimeerde] op een gegeven moment, toen de boete begon
op te lopen, heb geadviseerd de boete te betalen.
U vraagt mij of ik dat zeker weet. Ik weet dat niet helemaal zeker, maar wel voor 99%.
’
Bij het tweede verhoor heeft [B] verklaard:
Op het eerste blad van die verklaring staat: "Toen mevrouw [geïntimeerde] bij mij kwam heb ik zeker gezegd dat ik het probleem zou oplossen’.
Mr. [NAAM]ik bedoel met 'het probleem'. Daarmee bedoel ik
dat mevrouw [geïntimeerde] een brief had ontvangen van de RDW waarin stond dat zij niet
verzekerd was. Dat probleem zou ik oplossen. Ik ben daarover vervolgens ook gaan bellen
met de Goudse. Nu ik u dit zo hoor dicteren, merk ik op dat ik niet zeker meer weet of
mevrouw [geïntimeerde] naar mij toe kwam met een brief van de RDW of met de boete van
het CJIB.
2.10
Uit de verklaringen volgt dat [geïntimeerde] en [B] met elkaar hebben gesproken en dat [B] toen heeft aangegeven dat hij ‘het’ of ‘het probleem’ zou oplossen. Of [B] met ‘het (probleem)’ nu alleen doelde op het probleem met de RDW vanwege het onverzekerd zijn van de auto of ook op de boete - het hof gaat daar hierna nog op in - in beide gevallen heeft De Graaf van Vilsteren niet voldaan aan
onderdeel b.
van de bewijsopdracht. Zij heeft namelijk niet bewezen dat [B]
niet
heeft aangegeven dat hij het gerezen probleem met de RDW vanwege het onverzekerd zijn van de auto zou oplossen.
2.11
Volgens De Graaf van Vilsteren staat met de verklaringen van [B] en [geïntimeerde] nog niet vast dat [B] aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat hij (ook) het probleem van de boete zou oplossen en niet alleen het probleem van het niet te boek staan als onverzekerd. Het onderscheid dat De Graaf van Vilsteren maakt is, in het licht van het probleem waarmee [geïntimeerde] door een nalatigheid van [B] (en dus van
De Graaf van Vilsteren) geconfronteerd was, gekunsteld. Door die nalatigheid van [B] stond de auto van [geïntimeerde] als onverzekerd geregistreerd en had [geïntimeerde] een boete ontvangen. De registratie en de boete hingen dan ook met elkaar samen. Dat volgt ook uit de eerste verklaring van [B] , waarin hij aangeeft dat hij werd benaderd door [geïntimeerde] ‘
omdat zij een boete had gekregen voor onverzekerd rijden
.’ Als [B] in het daaropvolgende gesprek aangeeft dat hij ‘het probleem’ zal oplossen, ligt het voor de hand dat [geïntimeerde] ervan is uitgegaan - en dat zij daarvan is uitgegaan, volgt uit haar verklaring - dat [B] ook het probleem van de boete zal oplossen.
2.11	De Graaf van Vilsteren heeft wel voldaan aan
onderdeel c
. van de bewijsopdracht. Uit de verklaringen van [B] en [geïntimeerde] volgt dat de vraag of de boete wel of niet betaald moest worden aanvankelijk niet expliciet aan de orde is geweest en dat [B] op enig moment, toen de boete (nog verder) was verhoogd, heeft geadviseerd de boete te betalen. Daarmee staat met voldoende mate van zekerheid vast dat [B] niet heeft geadviseerd om de boete onbetaald te laten.
2.12
Het hof merkt op dat uit de verklaringen van [B] en [geïntimeerde] volgt dat [B] [geïntimeerde] pas in een laat stadium, toen al sprake was van verhogingen, heeft geadviseerd de boete wel te betalen.
2.13
Wat betreft
onderdeel a.
van de bewijsopdracht geldt het volgende. In de brief van de RDW aan [geïntimeerde] van 19 oktober 2015 heeft de RDW [geïntimeerde] de gelegenheid gegeven uiterlijk 26 november 2015 een artikel 34-WAM verklaring naar de RDW te sturen. Zo’n verklaring kon alleen worden afgegeven wanneer [geïntimeerde] op
19 oktober 2015 verzekerd was.  [geïntimeerde] heeft op 3 december 2015, dus na
26 november 2015, een verzekeringspolis ontvangen waarop is aangegeven dat haar auto met ingang van 6 mei 2015 verzekerd was. Daaruit volgt dat het op zichzelf wel mogelijk was geweest om een artikel 34 WAM-verklaring te verkrijgen maar niet meer binnen de door de RDW gestelde termijn. De auto was immers met terugwerkende kracht met ingang van
6 mei 2015 verzekerd. In zoverre is niet aan onderdeel a. van de bewijsopdracht voldaan.
2.14
[geïntimeerde] had alleen tijdig, dus uiterlijk op 26 november 2015, een artikel 34 WAM-verklaring kunnen krijgen wanneer het probleem met de verzekering van de auto tijdig, dus uiterlijk op 26 november 2015, opgelost was. Het probleem is pas op
3 december 2015 opgelost, dus na die datum. Op de consequenties daarvan komt het hof hierna terug.
Eigen schuld van [geïntimeerde] ?
2.15	De bewijslevering vond plaats in het kader van het door De Graaf van Vilsteren gedane beroep op eigen schuld, dat erop neerkomt dat [geïntimeerde] het aan zichzelf heeft te wijten dat de boete is gehandhaafd en sterk is opgelopen, doordat zij niet tijdig een artikel
34 WAM-verklaring heeft aangevraagd en de boete niet tijdig heeft betaald. Daarmee beroept De Graaf van Vilsteren zich er (ook) op dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar gehoudenheid haar schade te beperken.
2.16
[geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat haar auto correct door [B] (handelend namens De Graaf van Vilsteren) verzekerd was en heeft de juiste weg bewandeld toen ze ermee geconfronteerd werd dat haar auto niet als verzekerd geregistreerd stond door direct contact op te nemen met [B] . Volgens zijn getuigenverklaring heeft [B] toen geprobeerd een artikel 34 WAM-verklaring te verkrijgen, maar lukte dat niet op tijd: de verzekering van [geïntimeerde] was verkeerd ingevoerd en er ging veel tijd overheen voordat dat was rechtgezet. Onder deze omstandigheden kan het [geïntimeerde] , die door een fout van [B] in een lastige situatie was terechtgekomen, die het probleem aan [B] had voorgelegd en aan wie door [B] was gezegd dat hij het probleem zou oplossen, niet worden verweten dat zij niet tijdig een artikel 34 WAM-verklaring heeft verkregen. Voor zover het beroep op eigen schuld is gebaseerd op de artikel 34 WAM-verklaring faalt het.
2.17
Dat [geïntimeerde] de boete pas laat betaald heeft, betekent niet dat zij haar schadebeperkingsverplichting heeft geschonden. [geïntimeerde] was gehouden om haar schade te beperken voor zover dit in redelijkheid van haar kon worden verlangd. Wat van haar in dat verband daadwerkelijk kon worden verwacht, is afhankelijk van de concrete omstandigheden. [geïntimeerde] was, zoals gezegd, eind 2015 (ze was toen net 20 jaar oud en het betrof de verzekering van haar eerste auto) door de fout van [B] in een lastige situatie beland. Zij heeft zich vervolgens tot [B] gewend. Ook al heeft [B] haar niet geadviseerd de boete onbetaald te laten, hij heeft haar wel gezegd dat hij haar probleem zou oplossen. Dat [geïntimeerde] in die situatie  de boete niet heeft betaald, kan haar in redelijkheid niet verweten worden, omdat niet vaststaat dat [B] haar bijtijds heeft geadviseerd de boete wel te betalen. Dat advies heeft hij haar, volgens zijn eerste getuigenverklaring, pas gegeven toen de boete al fors was opgelopen en er een beslaglegging speelde.
2.18
Gezien deze omstandigheden - [B] (en daarmee De Graaf van Vilsteren) had een fout gemaakt, [geïntimeerde] had zich voor een correctie van die fout tot ‘het juiste adres’ gewend, [B] zou het ontstane probleem oplossen en heeft [geïntimeerde] niet uitdrukkelijk geadviseerd de boete wel te betalen, [geïntimeerde] was jong en onervaren op het gebied van het bezit van een auto - heeft [geïntimeerde] niet gehandeld in strijd met wat van haar in redelijkheid kon worden gevergd, ook niet door niet tegen de opgelegde boete op te komen.
Het hof merkt in dit verband op dat uit het feit dat [B] ervoor heeft gezorgd dat aan [geïntimeerde] het volledige bedrag (inclusief verhogingen en executiekosten) is terugbetaald ook kan worden afgeleid dat [B] , die steeds contact had gehad met [geïntimeerde] over de kwestie, niet vond dat [geïntimeerde] zelf steken had laten vallen.
2.19
De conclusie is dat De Graaf van Vilsteren het door haar gedane beroep op eigen schuld/schending van de schadebeperkingsplicht ook na de bewijslevering onvoldoende heeft onderbouwd. Het beroep heeft dan ook geen succes.
Conclusies
2.20	Uit wat hiervoor en in het tussenarrest is overwogen, volgt dat de vordering van de Graaf van Vilsteren ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De kantonrechter heeft de vordering van De Graaf van Vilsteren dan ook terecht afgewezen en heeft
De Graaf van Vilsteren terecht in de proceskosten veroordeeld. De grieven van
De Graaf van Vilsteren tegen het vonnis van de kantonrechter falen dus.
2.21
Het hof zal de Graaf van Vilsteren veroordelen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief I).
4
4.	De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 januari 2019 in het geschil tussen partijen;
veroordeelt De Graaf van Vilsteren in de kosten van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door [geïntimeerde] gemaakt, op € 324,- aan verschotten en op
€ 2.361,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, D.H. de Witte en P.S. Bakker en is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.