ECLI:NL:RBROT:2021:5502
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/590329 / HA ZA 20-96
Vonnis van 9 juni 2021
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING VAN HYPOTHEKER FRANCHISENEMERS
,
gevestigd te Weert,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEKERS ASSOCIATIE B.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.L. van der Schrieck te Amsterdam.
Partijen zullen hierna VHF en DHA genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 januari 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties,
de conclusie van repliek, met producties,
de conclusie van dupliek, met producties,
de akte van DHA van 3 februari 2021, met één productie;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 februari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
De Hypotheker is een franchiseformule met betrekking tot hypotheekadvies en daaraan gerelateerde financiële producten, uitgegeven door DHA als franchisegever.
2.2.
VHF is de vereniging van De Hypotheker-franchisenemers.
2.3.
De Franchiseraad is een overlegorgaan binnen de franchiseformule. In de Franchiseraad hebben DHA en zes (regionale) vertegenwoordigers van de franchisenemers zitting. De vertegenwoordiging van de franchisenemers binnen de Franchiseraad wordt aangeduid als FNFR. De Franchiseraad kan besluiten nemen die DHA en de franchisenemers binden en die daarmee onderdeel worden van de Franchiseovereenkomst. Deze besluiten worden gepubliceerd op het intranet van De Hypotheker.
2.4.
DHA heeft met de individuele franchisenemers afzonderlijke franchiseovereenkomsten gesloten. Partijen zijn hierin onder meer overeengekomen dat DHA programmatuur zal (doen) ontwikkelen en dat de franchisenemers bij de advisering van klanten de daarvoor door DHA ontwikkelde programma’s zullen gebruiken (artikel 16 franchiseovereenkomst).
2.5.
De daadwerkelijke terbeschikkingstelling van soft- en hardware aan de franchisenemers gebeurt niet door DHA zelf, maar door een gelieerde vennootschap, DHA Services. DHA heeft ter zitting verklaard dat in het kader van deze procedure DHA Services met DHA vereenzelvigd kan worden. In het navolgende zal om die reden geen onderscheid worden gemaakt tussen DHA en DHA Services en zal voor beide de aanduiding DHA gebruikt worden.
2.6.
Nadere afspraken omtrent de terbeschikkingstelling van soft- en hardware zijn opgenomen in een, tussen DHA en de afzonderlijke franchisenemers gesloten, dienstverleningsovereenkomst (verder de “oorspronkelijke DVO”). In deze oorspronkelijke DVO is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“In aanmerking nemende, dat:
A.	DHA Services één of meerdere werkplekken ter beschikking stelt aan Gebruiker.
B.	DHA Services ten behoeve van de aan Gebruiker ter beschikking gestelde werkplek en per werkplek een automatiseringspakket heeft ontwikkeld ten behoeve van vestigingen van De Hypotheker (hierna: “Pakket"), onder andere bestaande uit:
-	de terbeschikkingstelling van de benodigde infrastructuur door middel waarvan diverse applicaties bruikbaar zijn (hierna: “de centrale omgeving”) ten behoeve van de dienstverlening van Gebruiker;
(…)
Artikel 4 	Gebruikersvergoeding
4.1
De kosten voor het gebruik van het Pakket bedragen EUR xxx,00 per maand per Pakket voor een PC en EUR xxx,00 per maand per Pakket voor een laptop. Deze gebruikersvergoeding is exclusief het geldende BTW-tarief en uitsluitend te voldoen middels automatische incasso, zoals opgenomen in de bijlage 1 bij deze overeenkomst. De kosten van het gebruik van het Pakket kunnen in overleg tussen partijen worden aangepast.
(…)
Artikel 7
Beheer / Aansprakelijkheid
7.1
DHA Services zal zich tot het uiterste inspannen om een probleemloos gebruik van het Pakket aan Gebruiker te kunnen bieden.
7.2
DHA Services zal zorgdragen voor een uitwijkmogelijkheid voor de centrale omgeving in geval van ernstige calamiteiten die het gebruik van het Pakket nadelig beïnvloeden, dan wel onmogelijk maken.
7.3
Alle schade van Gebruiker zal uitsluitend worden afgehandeld conform de schadevergoedingsregeling, die als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht. DHA Services, alsmede De Hypothekers Associatie B.V., zijn nimmer aansprakelijk voor claims die door Gebruiker niet conform de hiergenoemde schadevergoedingsregeling zijn ingediend.”
De in artikel 4 van de oorspronkelijke DVO verschuldigde vergoedingen per pc en per laptop (ook aangeduid als “werkplektarief”) bedroegen respectievelijk € 299,25 en € 262,60.
2.7.
In de vergadering van de Franchiseraad van 20 juni 2012 is een voorstel van DHA om de kosten voor de franchisenemers te verlagen (verder het “kostenverlichtingsakkoord”) besproken. Dit voorstel was mede tot stand gekomen op verzoek van de franchisenemers, vanwege de toenmalige crisis op de huizenmarkt. In de notulen van de vergadering is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“3. Kosten vestigingen
Het voorstel voor de kostenverlichting wordt besproken. Er bestaat op hoofdlijnen overeenstemming over het volgende voorstel:
1. Auditkosten komen volledig voor rekening van DHA.
2. Goede doel komt volledig voor rekening van DHA.
3. LMB komt volledig voor rekening van DHA.
4. Werkplektarief vervalt, alleen hardwarekosten en kosten bij omruilen en inleveren worden doorberekend.
5. Vaste kosten multifunctionals worden door DHA betaald (o.b.v. basistype en alleen voor KM-machines binnen de nieuwe mantel).
6. Verdeling Bewerkingskosten klantportefeuille conform de opbrengst 70% franchisenemers 30% DHA.
Daar tegenover staat:
- Dienstverlening van DHA zal minder uitgebreid zijn dan nu.
- Budgetbesteding van Marketing en Audit wordt voortaan door DHA bepaald.
- Garantieregeling kritische systemen komt te vervallen.
ICT ondersteuning vindt alleen nog plaats op vooraf afgesproken onderdelen.”
2.8.
Op 6 september 2012 vond er opnieuw een vergadering van de Franchiseraad plaats. Tijdens deze vergadering is de nadere uitwerking van het kostenverlichtingsakkoord besproken. De notulen van de vergadering van 6 september 2012 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“
2. 	Kosten vestigingen
2.1.
Nadere invulling kostenverlichting vestigingen
Op 20-6-2012 is een principe overeenstemming bereikt over de invulling van de kostenverlichting voor de vestigingen, die definitief ingaat op 1-10-2012.
(…)
Vervolgens wordt het voorstel pagina voor pagina doorgenomen.
De volgende kosten worden niet meer doorbelast aan de vestigingen:
1. Auditkosten
2. Goede doel
3. LMB, behalve bewerkingskosten klantportefeuille
De volgende kosten worden deels niet meer doorbelast aan de vestigingen:
4. Bewerkingskosten klantportefeuille. Deze worden verdeeld op basis van 70% voor franchisenemers en 30% voor DHA. Deze post wordt nader gespecificeerd.
5. Werkplek tarief. Dit wordt sterk verlaagd tot alleen de hardwarekosten en kosten bij omruilen/inleveren.
6. Vaste kosten voor standaard multifunctional die vallen binnen de mantelovereenkomst met Konica Minolta. Alleen additionele vaste kosten (extra opties multifunctional) en afdrukkosten worden in rekening gebracht.
(…)
Ad 5. Werkplektarief
De nieuwe tarieven voor hardware worden:
- Standaard desktop € 20 incl. BTW
- Standaard laptop € 40 incl. BTW
- Premium laptop € 55 incl. BTW
(…)
2.3.
Toekomstig serviceniveau DHA-vestigingen
Het resultaat van de kostenverschuiving betekent een verzwaring van de last van DHA. Dit heeft de volgende consequenties voor de dienstverlening van DHA:
- De dienstverlening van DHA zal minder uitgebreid zijn dan nu. In de presentatie wordt dit verder toegelicht.
- De garantieregeling kritische systemen komt te vervallen (Schadevergoedingsregeling uit Dienstverleningsovereenkomst ter zake terbeschikkingstelling werkplek).
- ICT ondersteuning vindt alleen nog plaats op de gecertificeerde onderdelen uit de hard¬ en software portefeuille. De specificatie die in de presentatie wordt gegeven, wordt voor kennisgeving aangenomen.
(…)
Samenvattend betekent dit dat de FR met inachtneming van de gemaakte opmerkingen instemt met de gepresenteerde uitwerking van de kostenverlichting zoals overeengekomen op 20-6-2012, met als gevolg de aan te passen dienstverlening van DHA. Dit laatste heeft een aanpassing van de franchiseovereenkomst tot gevolg, die zijn beslag krijgt in 2013 (besluit). De opmerkingen op de uitwerking en de uitvoering van de regeling voor 2013 worden in de vergadering van 21-11-2012 besproken.”
2.9.
DHA Services heeft vervolgens de dienstverleningsovereenkomst aangepast (verder de “nieuwe DVO”). De nieuwe DVO luidt, voor zover voor de beoordeling van belang, als volgt:
“In aanmerking nemende, dat:
A.	DHA Services één of meerdere werkplekken ter beschikking stelt aan Gebruiker.
B.	DHA Services ten behoeve van de aan Gebruiker ter beschikking gestelde werkplek en per werkplek een automatiseringspakket heeft ontwikkeld ten behoeve van vestigingen van De Hypotheker (hierna: “Pakket”), onder andere bestaande uit:
- de terbeschikkingstelling van de benodigde infrastructuur door middel waarvan diverse applicaties bruikbaar zijn (hierna: “de centrale omgeving”) ten behoeve van de dienstverlening van Gebruiker;
(…)
Artikel 4
Gebruikersvergoeding
4.1
De kosten voor het gebruik van het Pakket bedragen EUR 20,00 per maand per Pakket voor een PC en EUR 40,00 per maand per Pakket voor een laptop.
(…)
Artikel 7
Inspanning / Aansprakelijkheid
7.1
DHA Services zal zich inspannen om gebruik van het Pakket aan Gebruiker te kunnen bieden. DHA Services garandeert niet dat het Pakket goed werkt of geschikt is voor het door Gebruiker beoogde gebruik of doel. DHA garandeert evenmin dat het Pakket zonder onderbreking, fouten of overige gebreken zal werken of dat steeds alle fouten en overige gebreken worden verbeterd. Gebruiker ontleent geen verwachtingen aan de inspanningen van DHA Services en aanvaardt dat DHA Services niet aangesproken kan worden over de werking van het Pakket.
7.2
DHA Services zal zich inspannen voor een uitwijkmogelijkheid voor de centrale omgeving in geval van ernstige calamiteiten die het gebruik van het Pakket nadelig beïnvloeden, dan wel onmogelijk maken.
7.3
Iedere aansprakelijkheid van DHA Services voor het - al dan niet tijdelijk - niet beschikbaar zijn van Het Pakket is uitgesloten. Tevens is iedere aansprakelijkheid van DHA Services voor het niet juist functioneren van het Pakket uitgesloten.”
2.10.
Op 20 mei 2015 heeft een vergadering van de Franchiseraad plaatsgevonden. De notulen van deze vergadering luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“
8.	Rondvraag
(…)
De FR [Franchiseraad, rechtbank] gaat akkoord met de nieuwe dienstverleningsovereenkomst en serviceovereenkomst. Deze is bij deze vastgesteld.”
2.11.
Op 13 februari en 13 april 2017 hebben zich ICT-storingen voorgedaan. Na de eerste storing hebben de franchisenemers een e-mail ontvangen van DHA waarin werd medegedeeld dat de franchisenemers mogelijk recht hadden op schadevergoeding volgens de Schadevergoedingsregeling.
2.12.
Op 17 mei 2017 zijn de onder 2.11 bedoelde storingen en e-mail in de Franchiseraad besproken. De notulen van deze vergadering luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“
Afhandeling ICT-storingen 13 februari 2017 en 13 april 2017:
(…) In 2012 is bij een uitruil van kosten afgesproken dat DHA niet langer een vergoeding toekent voor storingen. DHA heeft toen voor bijna € 5,7 miljoen aan kosten overgenomen van de vestigingen in ruil voor verlaging van het dienstverleningsniveau. (…) MS wijst op de mail (…) aan de FN’s waarin uitleg wordt gegeven over de schaderegeling. BO geeft aan dat die mail onjuist is en dat DHA het betreurt dat er een onjuiste verwachting geschetst is. Echter, menselijke fouten kunnen gemaakt worden en morgen wordt inhoudelijk het juiste beeld besproken.
De voorzitter concludeert dat er een goede uitleg gegeven zal moeten worden aan het land.”
2.13.
Op 28 juni 2017 heeft er een vergadering van De Franchiseraad plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is, onder meer, opgenomen:
“Reactie FNFR op call DHA en FNFR over ICT-storingen en vervallen schadevergoedingsregelingen: EL merkt op dat DHA gevraagd is na te denken over een alternatief voor de schadevergoedingsregeling De FN’s zullen daartoe zelf geen voorstellen doen.”
2.14.
In de notulen van de vergadering van 12 september 2017 van de Franchiseraad is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“Wat verder ter tafel komt. Rondvraag en Sluiting
• PG vraagt, los van het FIRA-kader, aandacht voor het feit dat de afhankelijkheid van IT-systemen steeds groter wordt. In de afgelopen jaren was het systeem niet altijd beschikbaar en bovendien werkt het traag. De compensatieregeling, voor situaties waarin het systeem niet beschikbaar is, is in 2012 door de FR afgeschaft. De franchisegever moet echter zorgen voor een goed werkend IT-systeem en de FNFR wil hierover graag harde afspraken maken gezien de steeds groter wordende afhankelijkheid van de IT-systemen.”
2.15.
In het voorjaar van 2018 heeft DHA voor de formule een nieuwe ICT-omgeving geïmplementeerd. Deze modernisering hield onder andere in dat de eigen software voor advisering en klantrelatiebeheer en het documentmanagementsysteem werden vervangen door software van externe leveranciers. Het doel van de modernisering was om een verhoogde beschikbaarheid van de digitale werkomgeving/het systeem te bewerkstelligen.
2.16.
Voorafgaand aan de implementatie van de software zijn door een aantal franchisenemers twee gebruikersacceptatietest uitgevoerd. Daarbij zijn een aantal punten van kritiek naar boven gekomen. Naar aanleiding daarvan heeft de FNFR een “no go” uitgesproken met betrekking tot het nieuwe softwarepakket. DHA heeft er vervolgens voor gekozen om tot verdere implementatie over te gaan. Zij heeft daarbij aan de Franchiseraad laten weten dat zij haar verantwoordelijkheid zou nemen om het programma verder uit te dragen en daarbij de verantwoordelijkheid en het risico op zich te nemen.
2.17.
Op 9 maart 2018 de is DHA begonnen met de verdere implementatie en in april 2018 waren alle vestigingen over gegaan op het nieuwe systeem. Hoewel de implementatie in eerste instantie zonder grote problemen verliep, traden korte tijd daarna aanzienlijke verstoringen op.
2.18.
Sinds het najaar van 2019 is er sprake van afname van het aantal grote incidenten. In de vergadering van 2 december 2020 de Franchiseraad heeft de FNFR medegedeeld “
dat zij blij is met de huidige performance. De P1 storing zit al maanden op nul en de vertrouwbaarheid is sterk verbeterd. De ervaringen in het gehele land zijn heel positief.
”
3.
Het geschil
3.1.
VHF vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat DHA toerekenbaar tekortgekomen is in de nakoming van haar verplichtingen (voortvloeiend) uit de franchiseovereenkomst;
II. DHA te veroordelen om alsnog de verplichtingen (voortvloeiend) uit de franchiseovereenkomst na te komen, althans zich daartoe in te spannen, waaronder in ieder geval begrepen te zorgen dat er voldoende beschikbaarheid van het centrale software systeem is, zodat de individuele franchisenemers (en haar medewerkers) in staat worden gesteld de werkzaamheden zonder problemen of vertragingen te kunnen verrichten;
III. DHA te veroordelen om het onder II gevorderde na te komen, of straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat zulks niet, niet geheel of niet behoorlijk wordt nagekomen;
IV. DHA te veroordelen om aan VHF de (gevolg)schade te betalen, gezien het onder I en op te maken bij staat;
V. DHA te veroordelen tot vergoeding van:
a. de buitengerechtelijke kosten van deze procedure, begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012 nr. 141), althans het Rapport VoorWerk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013, alsmede;
b. de proceskosten ex artikel 237 Rv, alsmede; indien gedaagden niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van het te wijzen veroordelende vonnis, het vonnis integraal naleeft - op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen. een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen en bovendien een en ander met dien verstande dat inlossingen op het aan eiseres verschuldigde eerst toe te rekenen is aan de kosten, voorts aan de opgelopen rente en tot slot aan de hoofdsom.
3.2.
VHF voert hiertoe het volgende aan. Op grond van de franchiseovereenkomst stelt DHA aan de franchisenemers en hun medewerkers ICT-systemen ter beschikking. Onder de franchiseovereenkomst rust op DHA een resultaatsverbintenis ten aanzien van de terbeschikkingstelling van een deugdelijke ICT-structuur, omdat de franchisenemers op grond van de franchiseovereenkomst verplicht zijn met de door DHA aangeboden software te werken. In het voorjaar van 2018 zijn op initiatief van DHA nieuwe ICT-systemen geïmplementeerd, zonder dat de Franchiseraad hiermee heeft ingestemd. Deze systemen hebben lange tijd niet naar behoren gefunctioneerd waardoor franchisenemers ernstig werden gehinderd in de dagelijkse uitvoering van hun werkzaamheden. De franchisenemers hebben hierdoor schade geleden. Doordat DHA heeft nagelaten om de ICT-systemen beschikbaar en deugdelijk aan de franchisenemers ter beschikking te stellen, is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst. DHA is op grond daarvan gehouden om de schade van de franchisenemers te vergoeden. DHA komt geen beroep op de exoneratieclausule in de nieuwe DVO toe, aangezien die uitsluitend ziet op de hardware en niet op de software. Bovendien had de door de Franchiseraad in de vergadering van 20 mei 2015 aangenomen dienstverleningsovereenkomst niet de inhoud zoals nu door DHA wordt gesteld.
3.3.
DHA voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van VHF in de proceskosten. DHA stelt dat VHF niet procesbevoegd is. Zij voert daartoe onder andere aan dat VHF niet in rechte namens de franchisenemers kan optreden zonder daartoe gevolmachtigd te zijn en VHF ook niet heeft gesteld dat zij in eigen naam ten behoeve van franchisenemers procedeert. DHA meent dat VHF daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. DHA erkent dat in 2018 nieuwe ICT-systemen zijn geïmplementeerd. Dat was noodzakelijk omdat de oude systemen binnen enkele jaren niet meer gebruikt zouden kunnen worden. DHA erkent ook dat bij deze implementatie, ondanks zorgvuldige voorbereiding, verschillende complicaties zijn opgetreden. DHA betwist echter dat zij aansprakelijk is voor de door VHF gestelde schade. Op DHA rust namelijk slechts een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Aan die inspanningsverplichting heeft DHA ruim voldaan. Bovendien zijn partijen in het kostenverlichtingsakkoord overeengekomen dat de tot dan bestaande schadevergoedingsregeling voor de niet-beschikbaarheid van ICT verviel en was DHA niet meer aansprakelijk voor eventuele schade die voortvloeit uit ICT-problematiek. Een en ander is ook uitdrukkelijk opgenomen in de nieuwe DVO, die door de Franchiseraad is aangenomen.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
De rechtbank zal als eerste het meest vergaande materiële verweer van DHA bespreken, namelijk dat zij op grond van de nieuwe DVO niet aansprakelijk is voor enige schade, indien geleden.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat in de vergadering van 6 september 2012 van de Franchiseraad het kostenverlichtingsakkoord tot stand is gekomen. Evenmin is tussen partijen in geschil het kostenverlichtingsakkoord inhield dat tegenover een aanzienlijke kostenverlaging voor de franchisenemers, onder meer, een verlaging van het dienstverleningsniveau van DHA én het vervallen van de tot dan geldende schadevergoedingsregeling stond.
4.3.
Uit de notulen van de vergadering van 20 mei 2015 van de Franchiseraad blijkt daarnaast dat de Franchiseraad in die vergadering met een nieuwe dienstverleningsovereenkomst heeft ingestemd (zie r.o. 2.10). DHA heeft aangevoerd dat de in die vergadering aangenomen dienstverleningsovereenkomst de nieuwe DVO (zie r.o. 2.9) betrof. Als gevolg van het kostenverlichtingsakkoord moest de oorspronkelijke DVO, waarin nog naar de inmiddels vervallen schadevergoedingsregeling werd verwezen, namelijk worden gewijzigd, aldus DHA.
4.4.
De rechtbank stelt vast dat de wijzigingen die in de nieuwe DVO ten opzichte van de oorspronkelijke DVO zijn aangebracht (verlaging van de werkplektarieven in artikel 4.1 en het vervallen van de schadevergoedingsregeling in artikel 7.3, zie 2.6 en 2.9 hiervoor) in lijn zijn met wat in de vergaderingen van de Franchiseraad van 20 juni en 6 september 2012, in het kader van het kostenverlichtingsakkoord ten aanzien van de werkplektarieven en de schadevergoedingsregeling is overeengekomen (r.o. 2.7 en 2.8).
4.5.
VHF heeft niet gesteld wat in haar visie de inhoud van de in de vergadering van 20 mei 2015 goedgekeurde dienstverleningsovereenkomst was. Zij heeft slechts gesteld dat dit niet de nieuwe DVO was.
4.6.
Gezien het voorgaande heeft VHF onvoldoende gemotiveerd haar stellingen dat de hiervoor onder 4.4 vermelde wijzigingen aan de FNFR niet bekend waren toen zij in de vergadering van 20 mei 2015 akkoord gaf op de nieuwe dienstverleningsovereenkomst en dat, zo begrijpt de rechtbank VHF tenminste, de nieuwe DVO niet de op 20 mei 2015 goedgekeurde dienstverleningsovereenkomst is.
4.7.
De stelling dat de nieuwe DVO vervolgens niet gepubliceerd is in de besluitenlijst op het intranet van De Hypotheker heeft VHF, in het licht van de door DHA als productie 42 in het geding gebrachte besluitenlijst 2015, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.
4.8.
Aangezien tussen partijen overigens niet in geschil is dat de Franchiseraad voor de franchisenemers bindende besluiten kan nemen, stelt de rechtbank op grond van het voorgaande vast dat op 20 mei 2015 de nieuwe DVO door de Franchiseraad is goedgekeurd en vanaf dat moment tussen DHA en de franchisenemers gold.
4.9.
VHF heeft bij conclusie van repliek (randnummers 6.21 tot en met 6.31) aangevoerd DHA zich niet op de nieuwe DVO kan beroepen, omdat de nieuwe DVO uitsluitend betrekking heeft op hardware en niet op software, terwijl de klachten nou juist de vanaf het voorjaar 2018 geïmplementeerde software betroffen. Dit standpunt berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van de nieuwe DVO.
4.10.
In de considerans onder B van de nieuwe DVO wordt verwezen naar een, door DHA ontwikkeld en aan de franchisenemer ter beschikking gesteld, automatiseringspakket; in de nieuwe DVO verder aangeduid als het “Pakket” (in de oorspronkelijke DVO was dat overigens niet anders). Het is een feit van algemene bekendheid dat met een “automatiseringspakket” een pakket software wordt bedoeld en niet (enkel) een verzameling hardware. Dat het om door DHA ontwikkelde software gaat en niet om hardware volgt daarnaast ook uit de samenhang met artikel 16 van de franchiseovereenkomst (zie r.o. 2.4). Daarin wordt immer uitdrukkelijk gesproken over programmatuur, niet apparatuur.
4.11.
De bepalingen van de nieuwe DVO betreffen voornamelijk rechten en verplichtingen ten aanzien van het Pakket. Anders dan VHF heeft gesteld, bestrijkt de nieuwe DVO dus (ook) de rechten en verplichtingen van partijen met betrekking tot de door DHA aangeboden software.
4.12.
In artikel 7.1 van de nieuwe DVO is bepaald dat DHA
“zich zal inspannen om gebruik van het Pakket aan Gebruiker
[franchisenemers, rechtbank]
te kunnen bieden
”. De rechtbank stelt vast dat op grond van de tussen partijen geldende nieuwe DVO op DHA een inspanningsverplichting rust en niet een resultaatsverplichting (ook dit was onder de oorspronkelijke DVO niet anders). Dat DHA tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij een resultaatsverplichting heeft geschonden, zoals door VHF aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd, kan daarom in deze procedure niet worden vastgesteld.
4.13.
Dat DHA tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverbintenis, is door VHF onvoldoende gemotiveerd gesteld en ook niet anderszins gebleken. De enkele omstandigheid dat DHA tot implementatie is overgegaan ondanks een door de FNFR gegeven “no go” is onvoldoende. Dat geldt temeer nu tussen partijen niet in geschil is dat de oude software al gedurende langere tijd gebreken vertoonde en traag was (r.o. 2.14), en aan vervanging toe was, en DHA onbetwist heeft gesteld dat de oude software binnen enkele jaren niet meer bruikbaar zou zijn en zij op zeker moment dus wel tot implementatie van het nieuwe systeem over moest gaan.
4.14.
Daarnaast is in artikel 7.3 van de nieuwe DVO alle aansprakelijkheid zijdens DHA voor het (tijdelijk) niet beschikbaar zijn en/of het niet juist functioneren van het Pakket (de software dus) uitgesloten(zie r.o. 2.9). Dat DHA op deze uitdrukkelijk door partijen (in de Franchiseraad) overeengekomen bepaling, die rechtstreeks voortvloeit uit het daarvoor door partijen (eveneens in de Franchiseraad) overeengekomen kostenverlichtingsakkoord, onder de gegeven omstandigheden geen beroep zou kunnen doen, heeft VHF onvoldoende gemotiveerd. De enkele stelling dat het kostenverlichtingsakkoord “
in een andere tijd en onder heel andere ICT-technische omstandigheden
” werd gesloten en “
niet zag op de huidige problematiek
” (dagvaarding, randnummer 5.9) is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende.
4.15.
Al het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van VHF zullen worden afgewezen. Op de overige door DHA gevoerde verweren zal de rechtbank daarom niet ingaan.
4.16.
VHF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor veroordeling van VHF naar andere maatstaven dan conform het liquidatietarief bestaat geen rechtsgrond. Niet gebleken is dat er aan de zijde van VHF sprake is van onrechtmatig procederen. Dat VHF de aangepaste DVO niet bij dagvaarding heeft overgelegd en zo bewust relevante informatie heeft achtergehouden met de bedoeling de rechtbank onjuist te informeren, heeft DHA naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. De kosten aan de zijde van DHA worden begroot op:
- explootkosten	€ 	106,68
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
1.689,00
(3 punten × tarief € 563,00)
Totaal	€ 	2.451,68
5.
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt VHF in de proceskosten, aan de zijde van DHA tot op heden begroot op € 2.451,68, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt VHF in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VHF niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.B. Smits en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2021.
[3138/3195/1729]