ECLI:NL:GHSHE:2019:2169
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.374/01
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
1
[horecagelegenheid] V.O.F.,
en haar vennoten
2. [vennoot 1] ,
3. [vennoot 2] ,
gevestigd/wonende te [vestiging-/ woonplaats] ,
appellanten,
verder: [horecagelegenheid] (gezamenlijk), [vennoot 1] en [vennoot 2] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen:
[geïntimeerde]
,
handelend onder de naam [advies & beheer] Advies & Beheer,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D. [vennoot 1] te Breda.
op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 17 mei 2017 tussen [horecagelegenheid] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/310620 / HA ZA 16-488)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 september 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 augustus 2017;
- de memorie van grieven van [horecagelegenheid] van 23 januari 2018 met producties;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 3 april 2018 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:
[vennoot 1] en [vennoot 2] zijn al sinds decennia de exploitanten van een horecagelegenheid aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] . Sinds januari 2004 gebeurt dit in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam “ [horecagelegenheid] ”.
[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak met als hoofdactiviteit dienstverlening in de vorm van advies, bemiddeling, taxatie, management en vertegenwoordiging bij ruimtelijke ontwikkelings-, bouw-, milieu- en grondzaken alsmede ontwikkeling, realisatie en beheer van vastgoed.
In augustus 2006 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] een volmacht tot vertegenwoordiging afgegeven aan [geïntimeerde] . In deze volmacht was het volgende opgenomen:
“1. Om namens hen en voor zover nodig zienswijzen, bedenkingen, bezwaar, (hoger) beroep en/of verzoeken om een voorlopige voorziening in te dienen bij het gemeentebestuur van Deurne, G.S. van Noord-Brabant, rechtbank ’s-Hertogenbosch en Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, gericht tegen het bestemmingsplan “Spoorzone” van de gemeente Deurne en tegen alle vergunningen/vrijstellingen gericht op (vervroegde) uitvoering van dit bestemmingsplan voordat het onherroepelijk is geworden waar het gaat om bouw- en gebruiksmogelijkheden en inrichtingsmaatregelen op en aan het [adres 2] en naaste omgeving voor zover afwijkend van het vigerende bestemmingsplan;
2. om namens hen op te treden, hen schriftelijk en mondeling te vertegenwoordigen en al wat nodig is om te doen voor een goed verloop van de procedures, inclusief intrekking van zaken indien daaraan naar genoegen tegemoet gekomen wordt voordat er op beslist is.”
.
Het pand waarin de horecagelegenheid is gevestigd was tot 15 januari 2010 eigendom van [vastgoed] Vastgoed B.V.. Gedurende de periode van 1974 tot 15 januari 2010 werd het pand door [vastgoed] Vastgoed B.V. verhuurd aan [horecagelegenheid] . Op 4 december 2009 heeft [vastgoed] Vastgoed B.V. een overeenkomst gesloten met de gemeente Deurne waarbij het pand aan de [adres 1] in verhuurde staat werd verkocht. De levering vond plaats op 15 januari 2010.
De gemeente Deurne heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om de Spoorzone, het gebied waarin de horecagelegenheid van [horecagelegenheid] is gelegen, te herstructureren en te herontwikkelen. In verband hiermede is op 25 mei 2007 het ontwerpbestemmingsplan “Spoorzone” ter inzage gelegd. In dit ontwerpbestemmingsplan werd de horecagelegenheid van [horecagelegenheid] wegbestemd. De locatie van [horecagelegenheid] kreeg de bestemming “wonen-gestapeld”. Tegen dit ontwerpbestemmingsplan heeft [geïntimeerde] namens [horecagelegenheid] een zienswijze ingediend. Als reactie op deze zienswijze heeft de gemeente Deurne onder andere het volgende aangegeven:
“In het kader van de transformatie van het [adres 2] , is door de gemeente een verwervingstraject ingezet”
.
In het kader van de onderhandelingen tussen [horecagelegenheid] en de gemeente Deurne over een beëindiging/afkoop van de huurovereenkomst zijn vanaf medio mei 2009 onderhandelingen gestart. [horecagelegenheid] heeft zich hierbij onder meer bij laten staan door [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [horecagelegenheid] bureau [taxatiebureau] ingeschakeld als taxateur voor het vaststellen van de door de gemeente Deurne met betrekking tot de huurbeëindiging te betalen schadevergoeding. Nadat de onderhandelingen enige tijd stil hebben gelegen deelt de gemeente Deurne bij brief van 10 januari 2011 onder andere het volgende mede aan [horecagelegenheid] :
“De voorgenomen afkoop van de huurrechten van het door onze gemeente verworven horecapand [adres 1] is u welbekend. Onze extern adviseur en onteigeningsdeskundige [extern adviseur en onteigeningsdeskundige] heeft de schadeloosstelling gewaardeerd op € 143.000,=. U heeft vervolgens Grontmij/ [taxatiebureau] benaderd. Rentmeester [rentmeester] heeft vervolgens een taxatie uitgebracht ten bedrage van € 517.500,=. Op 20 oktober is een en ander doorgesproken en verhelderd met (inmiddels oud-) burgemeester [burgemeester] .
Onder voorbehoud van formele instemming door het college van burgemeester en wethouders, brengen wij hierbij een eindbod ten bedrage van € 180.000,= uit. Voor deskundigenkosten zijn wij bereid maximaal € 5.000,= te vergoeden. (…) Tevens is de gemeente bereid een inspanningsverplichting op te nemen voor de vraag naar vervangende woonruimte (huur of koop) via woningbouwvereniging Bergopwaarts, waarbij door u een voorkeur is uitgesproken voor het in ontwikkeling zijnde plan ‘Zandbosweg’. Dit eindbod doen wij gestand tot uiterlijk 15 februari 2011. Graag vernemen wij schriftelijk of u op dit finale bod in wil gaan.”
[geïntimeerde] heeft bij brief van 14 februari 2011 namens [horecagelegenheid] gereageerd op de hiervoor genoemde brief van de gemeente Deurne en wel als volgt:
“Na ampel overleg met de betrokken deskundigen aanvaarden cliënten hierbij uw als zodanig geduide ‘eindbod’ ten bedrage van € 180.000,= als primaire schadeloosstelling. (…) Maar gegeven de situatie waarin cliënten zich door de gemeente gebracht zien als gevolg van de ingezette planontwikkeling – het plan Spoorzone werpt zijn schaduw in negatieve zin vooruit in de bedrijfsvoering – zijn cliënten bereid een minnelijke regeling met u te treffen, in het vertrouwen dat de volgende secundaire voorwaarden bij de uitwerking van de details ook op dat punt tot een akkoord leiden:
1.
Ingang huurontbinding: deze is te stellen op 1 maart a.s.. Op deze dag is de schadeloosstelling uit te betalen en gaat het verlengd gebruik in tegen een vergoeding van € 200,= per maand. (…)
2.
Gespreide betaling: (…).
3.
Verlengd gebruik: zoals besproken wordt voor het uitdienen en staken van de horeca-exploitatie een periode toegestaan tot tenminste 1 september 2012 met de mogelijkheid tot verlenging op verzoek van cliënten mocht de gemeente t.z.t. nog niet over het pand hoeven te beschikken voor de sloop, dus als de planning van de realisatie van het project [adres 2] het toelaat. (…)
4.
Wegneemrecht: (…
)
5.
Deskundigenkosten: de toegezegde vergoeding voor deskundigenkosten ad € 5.000,= is beslist te weinig om de reëel gemaakte kosten te dekken, veroorzaakt door de planontwikkeling van de gemeente vooruitlopend op een passende regeling met cliënten. (...) Namens cliënten meen ik op basis van het voorgaande een fair en voor de gemeente aantrekkelijk tegenvoorstel te doen met een bedrag van € 15.000,= voor afkoop van alle deskundigenkosten.
6.
Vervangende woonruimte: (…)
Als u zich in het voorgaande kunt vinden verzoek ik u om dat even te laten weten. De ingang van de huurontbinding voor wat betreft de financiële uitvoering is dan zoals aangegeven 1 maart a.s.. Ik neem aan dat er dan op korte termijn een overeenkomst tot huurontbinding ter tekening wordt voorgelegd.”
.
Bij e-mail van 23 februari 2011 deelt de heer [medewerker grond- en aankoop van de gemeente] , medewerker grond aan- en verkoop van de gemeente Deurne het volgende, voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] mede:
“In de loop van januari is door de gemeente een schriftelijk eindbod gedaan, met het verzoek daarop te reageren. Uit je namens cliënt ingediende reactie blijkt dat niet wordt ingestemd met het gedane eindbod. Immers, wat betreft deskundigenkosten is de reactie/tegenvoorstel het drievoudige van hetgeen is aangeboden. Na en in overleg met de portefeuillehouder zal het college van burgemeester en wethouders worden gevraagd terzake een besluit te nemen.”
.
De reactie van [geïntimeerde] op voormelde e-mail, bij e-mail van 24 februari 2011, luidde als volgt:
“Formeel is er overeenstemming over het eindbod. Alleen is us nog het verzoek gedaan om de separate vergoeding deskundigenkosten op te hogen naar de reële kosten.(…)”
.
i. Op 3 mei 2011 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen de heren [medewerker grond- en aankoop van de gemeente] en [medewerker van de gemeente] van de gemeente Deurne enerzijds en [geïntimeerde] , [vennoot 1] en [vennoot 2] anderzijds. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is gemeld:
“De heer [geïntimeerde] schetst dat na onderhandeling en wederzijdse uitwisseling van taxaties naar het oordeel van hem en zijn cliënten er na moeizame onderhandelingen overeenstemming is bereikt met de gemeente Deurne over de koopsom van € 180.000,= tot het beëindigen van de huur van de horecagelegenheid en de daarbij behorende woning. Verschil van mening was er over de hoogte van de vergoeding deskundigekosten, waar de gemeente € 5.000,= geboden heeft en de familie aanspraak maakt op een vergoeding van € 15.000,=. Het bod van de gemeente is door de gemeente schriftelijk uitgebracht. De familie [vennoot 1] heeft schriftelijk gereageerd dat men instemt met de hoogte van de afkoopsom maar niet over de vergoeding deskundige. De heer en mevrouw [vennoot 1] benadrukken dat zij op voorstel en verzoek van de gemeente tot onderhandeling overgegaan zijn en de afgelopen jaren daarvoor kosten voor begeleiding hebben moeten maken (accountant, begeleiding, tegentaxatie e.d..). Zij doen een beroep op het op fatsoenlijke wijze afronden door de gemeente van de onderhandeling. De heer [medewerker grond- en aankoop van de gemeente] geeft aan dat het bod dat de gemeente heeft gedaan onder voorbehoud van instemming van het college van burgemeester en wethouders is uitgebracht. De mededeling van de familie dat men het niet eens is met de geboden vergoeding voor deskundigen vat de gemeente op als een afwijzing van het aanbod. De heer [geïntimeerde] geeft aan dat de familie [vennoot 1] inmiddels akkoord kan gaan met het tussenbod wat de heer [medewerker grond- en aankoop van de gemeente] gedaan heeft om te middelen en uit te gaan van € 10.000,= vergoeding kosten deskundige. De heer [medewerker van de gemeente] geeft aan dat hij uit een mailwisseling van de heer [geïntimeerde] met de heer [medewerker grond- en aankoop van de gemeente] opmaakt dat de familie [vennoot 1] ook instemt met het oorspronkelijke bod van de gemeente, maar zich dan het recht voorbehoudt om de raad te informeren van de in hun ogen niet fatsoenlijke afhandeling van de verwerving. De heer en mevrouw [vennoot 1] en de heer [geïntimeerde] bevestigen wat de heer [medewerker van de gemeente] aangeeft (…)”
.
Bij brief van 25 augustus 2011 deelt de gemeente Deurne aan de heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] onder meer het volgende mede:
“Wij hebben uw adviseur onverwijld bij schrijven d.d. 18 februari 2011 geïnformeerd, dat wij diens reactie beschouwen als niet instemmen met ons eindbod en dat wij daarmede ons eindbod als verworpen beschouwen. In het licht van de eerdere toezegging tot een maximale vergoeding voor deskundigenkosten van € 5.000,= moet het voldoende duidelijk zijn geweest, dat de vergoeding van deskundigenkosten voor ons geen ondergeschikt punt betrof. U en uw adviseur wisten dat de gemeente geen hogere vergoeding dan € 5.000,= accepteerde. Door desondanks een tegenbod in te brengen, werd op een wezenlijk punt afgeweken van hetgeen uitdrukkelijk steeds door de gemeente als uitgangspunt is overgebracht.(…) Onze visie dat het onderhandelingstraject was doorlopen en dit niet heeft geleid tot wilsovereenstemming blijft overeind. De brief van uw adviseur van 14 februari 2011 en onze onverwijlde reactie bij schrijven van 18 februari 2011 maken volstrekt duidelijk dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Ons eindbod van 10 januari 2011 markeerde het eindpunt van de onderhandelingen. (…)”
.
Vervolgens heeft [horecagelegenheid] een vordering bij de rechtbank Oost-Brabant ingesteld tegen de gemeente Deurne waarin zij een verklaring voor recht heeft gevorderd inhoudende dat de gemeente Deurne onrechtmatig jegens [horecagelegenheid] heeft gehandeld door de onderhandelingen met haar af te breken. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis van 16 januari 2013 afgewezen. Bij arrest van 30 september 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd.
Bij brief van 29 augustus 2013 is [geïntimeerde] namens [horecagelegenheid] aansprakelijk gesteld voor de door [horecagelegenheid] te leiden schade ten gevolge van het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente Deurne.
Op 29 september 2015 is alsnog tussen de gemeente Deurne en [vennoot 1] een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de huur is beëindigd met ingang van 1 oktober 2015, in verband waarmee een vergoeding zal worden betaald van € 75.000,=. Dit bedrag betreft een vergoeding voor het verlies van woongenot en een compensatie voor het zoeken naar vervangende woonruimte alsmede de inrichting daarvan. Daarnaast is er tussen de gemeente Deurne en [vennoot 1] en [vennoot 2] voor het pand aan de [adres 1] een gebruiksovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar.
3.2
Bij dagvaarding van 11 juli 2016 heeft [horecagelegenheid] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [horecagelegenheid] dat [geïntimeerde] zijn opdracht als adviseur bij de onderhandelingen met de gemeente Deurne niet op de juiste wijze heeft uitgevoerd. Door naar aanleiding van het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 op 14 februari 2011 een tegenvoorstel te doen heeft [geïntimeerde] volgens [horecagelegenheid] het risico in het leven geroepen dat de gemeente de onderhandelingen zou beëindigen. Dat dit risico aanwezig was, heeft [geïntimeerde] volgens [horecagelegenheid] niet aan haar voorgehouden, terwijl dat wel op zijn weg als adviseur lag. [geïntimeerde] heeft hiermee niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mag worden. Volgens [horecagelegenheid] is [geïntimeerde] gehouden de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden aan haar te vergoeden. Op grond hiervan vordert [horecagelegenheid] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de geleden schade, bestaande uit:
€ 105.000,=   aan gemiste afkoopsom;
€   85.576,67  aan huurkosten;
€     5.210,42  aan kosten van bureau [taxatiebureau] ;
€   12.679,45  aan kosten van [geïntimeerde] ;
€     3.025,=    aan buitengerechtelijke kosten,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [horecagelegenheid] bestreden. Volgens hem behoorde de kwestie van de schadeloosstelling die de gemeente zou moeten betalen niet tot zijn opdracht en had [horecagelegenheid] hiervoor bureau [taxatiebureau] ingeschakeld. Volgens [geïntimeerde] heeft hij alleen de communicatie verzorgd en niet de strategie bepaald; dat was aan bureau [taxatiebureau] . Van het niet goed uitvoeren van zijn opdracht is geen sprake, aldus [geïntimeerde] .
3.4
Bij tussenvonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 12 december 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 17 mei 2017 heeft de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] over de positie van bureau [taxatiebureau] verworpen (r.o. 4.3) en vervolgens de vraag of [geïntimeerde] op enigerlei wijze tekort is geschoten in die zin dat hij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, ontkennend beantwoord (r.o. 4.4 en 4.5.). De vorderingen van [horecagelegenheid] zijn daarom afgewezen met veroordeling van [horecagelegenheid] in de proceskosten.
3.5
[horecagelegenheid] heeft drie grieven aangevoerd. Grief 1 betreft de inhoud van de opdracht aan [geïntimeerde] (r.o. 4.3), grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank over het handelen van [geïntimeerde] (r.o. 4.4 en 4.5) en grief 3 de beslissing van de rechtbank en de proceskostenveroordeling.
3.6
Met grief 1 betoogt [horecagelegenheid] dat de opdracht van [geïntimeerde] zag op het voeren van verwervingsonderhandelingen met de gemeente. Wanneer dat niet bedoeld is in rechtsoverweging 4.3, grieft [horecagelegenheid] hiertegen. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat niet enkel de tussen [horecagelegenheid] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst toezag op het voeren van verwervingsonderhandelingen met de gemeente.
3.7
Het hof overweegt hierover het volgende. De strekking van de aangehaalde rechtsoverweging is vast te stellen dat het verweer van [geïntimeerde] dat niet hij maar bureau [taxatiebureau] de regie had bij de onderhandelingen met de gemeente hem niet van aansprakelijkheid ontheft. Bureau [taxatiebureau] had weliswaar de regie, maar ook [geïntimeerde] heeft een belangrijke rol gespeeld bij de onderhandelingen en is niet louter en alleen opgetreden als spreekbuis voor [horecagelegenheid] . Nadat bureau [taxatiebureau] zich uit het project had teruggetrokken, is [geïntimeerde] verder gegaan, aldus de rechtbank. Met deze omschrijving heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof de positie van bureau [taxatiebureau] en [geïntimeerde] ten opzichte van [horecagelegenheid] correct weergegeven. Hetgeen partijen hierover in hoger beroep naar voren hebben gebracht doet daar niet aan af. Zoals blijkt uit de formulering van de volmacht die [horecagelegenheid] aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, hiervoor in 3.1 onder c) vermeld, betrof de opdracht aan [geïntimeerde] allereerst de kwestie van het bestemmingsplan. Voor de advisering over de hoogte van de schadeloosstelling waren andere adviseurs ingeschakeld. Na het vertrek van bureau [taxatiebureau] resteerde [geïntimeerde] als adviseur van [horecagelegenheid] voor de verdere afwikkeling van de kwestie met de gemeente. Deze gang van zaken brengt mee dat [geïntimeerde] weliswaar niet aangesproken kan worden voor de strategie die door anderen is bepaald, maar wel voor de wijze waarop hij zijn eigen opdracht heeft uitgevoerd. Grief 1 wordt daarom verworpen.
3.8
Grief 2 betreft de vraag of [geïntimeerde] tekortgeschoten is de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht die hij met [horecagelegenheid] heeft gesloten. Het hof gaat hierbij uit van de positie van [geïntimeerde] zoals hiervoor bij de bespreking van grief 1 vermeld: niet verantwoordelijk voor de gehele strategie maar wel voor het eigen handelen als adviseur. Hierbij gaat het, gezien de inhoud van de vorderingen van [horecagelegenheid] , met name om de laatste fase van de besprekingen en onderhandelingen met de gemeente.
3.9
Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] hierbij tekortgeschoten is, stelt het hof het volgende voorop. Van een juridisch adviseur mag worden verwacht dat hij de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Tegen deze achtergrond zal het hof de stelling van [horecagelegenheid] dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is beoordelen, waarbij ook de positie van de gemeente in deze aangelegenheid van belang is.
3.10
De positie van de gemeente tegenover [horecagelegenheid] is aan de orde geweest in de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 30 september 2014. In dit arrest is onder meer het volgende vastgesteld:
“De situatie dat [horecagelegenheid] erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen doet zich niet voor. Immers, met de brief van 10 januari 2011 heeft de Gemeente op niet mis te verstane wijze aangegeven wat voor haar maximaal aanvaardbaar zou zijn, en daarbij een termijn gesteld. Daarmee waren de kaders duidelijk geschetst. Al helemaal kan niet worden gesteld dat voor zover bij [horecagelegenheid] de verwachting leefde dat het wel tot een overeenstemming zou komen, die verwachting viel te herleiden tot uitlatingen van de Gemeente. Herhaald zij dat ook na 14 februari 2011 – daargelaten of dat nog mogelijk zou zijn geweest – nimmer de situatie is ingetreden waarin [horecagelegenheid] alsnog gaaf, onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud met het eindbod heeft ingestemd.” (r.o. 3.9).
In de onderhavige procedure is niets naar voren gekomen waaruit kan worden afgeleid dat deze vaststelling hierin niet eveneens zou gelden. [horecagelegenheid] heeft het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 niet aanvaard en ook niet getracht op enig ander tijdstip alsnog tot een overeenkomst op basis van dat eindbod te geraken.
3.11
Het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 strookte niet met de wensen van [horecagelegenheid] . Het bedrag van € 180.000,= was wel akkoord, maar daarnaast waren er zes onderwerpen waarop volgens [horecagelegenheid] tot nadere/andere afspraken diende te worden gekomen. Dat betrof niet de persoonlijke visie van [geïntimeerde] maar de opvatting van [horecagelegenheid] die door hem werd verwoord na overleg met [horecagelegenheid] over de reactie op het eindbod van de gemeente. De concepttekst daarvan is door [geïntimeerde] aan [horecagelegenheid] voorgelegd en door haar akkoord bevonden. De reactie van [horecagelegenheid] van 14 februari 2011 betekende vervolgens niet het einde van de besprekingen/onderhandelingen tussen [horecagelegenheid] en de gemeente, maar wel het einde van het voorstel van de gemeente in haar brief van 10 januari 2011. In de eerdere correspondentie tussen [geïntimeerde] en [horecagelegenheid] heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat het bij dergelijke onderhandelingen van belang is het goede moment te kiezen voor het kenbaar maken van wensen. Gezien het hele traject dat [horecagelegenheid] inmiddels met de gemeente had doorlopen en de omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [horecagelegenheid] een regeling te treffen, moet het voor [horecagelegenheid] zelf redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Daar had [horecagelegenheid] geen afzonderlijke waarschuwing van [geïntimeerde] voor nodig, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [geïntimeerde] haar na de ontvangst van het eindbod van de gemeente op het risico van het niet volledig aanvaarden daarvan heeft gewaarschuwd. [horecagelegenheid] heeft in dit verband aangevoerd dat van [geïntimeerde] een schriftelijke waarschuwing verwacht had mogen worden vanwege het belang van het al dan niet aanvaarden van het eindbod. Het hof volgt [horecagelegenheid] hierin niet. In dit geval was het duidelijk dat het voorstel van de gemeente een eindbod inhield en zeker geen uitnodiging tot verder onderhandelen. Dat het niet aanvaarden van een dergelijk voorstel tot gevolg heeft dat het niet wordt gehandhaafd, ligt zozeer voor de hand dat een schriftelijke waarschuwing voor die consequentie niet aan een opdrachtgever verstrekt behoeft te worden teneinde te voldoen aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Die eis gaat naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van dit geval te ver.
3.12
Uit de uitgebreide correspondentie tussen de verschillende betrokkenen die beide partijen hebben overgelegd blijkt dat [horecagelegenheid] in het gehele onderhandelingstraject van de ontwikkelingen op de hoogte is gehouden en dat het resultaat dat [geïntimeerde] voor haar trachtte te bewerkstelligen uit haar wensen voortvloeide. Met name ook in de fase voorafgaande aan de reactie op het eindbod van de gemeente is [horecagelegenheid] geïnformeerd over de inhoud daarvan, waarbij het niet alleen ging om de hoogte van de bijdrage voor deskundigen, maar om zes verschillende kwesties die volgens [geïntimeerde] én [horecagelegenheid] nadere bespreking behoefden. [geïntimeerde] heeft de onderhandelingspositie van [horecagelegenheid] tegenover de gemeente kennelijk rooskleuriger ingeschat dan deze in werkelijkheid was, waarbij met name het afnemend belang van de gemeente bij een regeling als oorspronkelijk voorzien een belangrijke factor was, maar dat betekent niet dat hij heeft gehandeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de hiervoor weergegeven maatstaf voor dat handelen. Een en ander brengt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank in de aangevallen rechtsoverwegingen, zodat grief 2 wordt verworpen.
3.13
Grief 3 heeft naast beide andere grieven geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen.
3.14
Nu alle grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 17 mei 2017 worden bekrachtigd, met veroordeling van [horecagelegenheid] in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 17 mei 2017, waarvan beroep;
veroordeelt [horecagelegenheid] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.628,= aan griffierecht en op € 3.919,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2019.
griffier						rolraadsheer