ECLI:NL:GHSHE:2020:1528
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.241.586/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
Enexis Netbeheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.P.J. van de Ven te Zundert,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 september 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 4884657 CV EXPL 16-1955 gewezen vonnis van 11 april 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 september 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2018;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord incidenteel hoger beroep tevens houdende vermindering van eis in principaal hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waaronder begrepen de tussenvonnissen van 13 juli 2016 en 16 augustus 2017, waarbij wordt vastgesteld dat in het tussenvonnis van 13 juli 2016 niet is vermeld dat de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie van 29 juni 2016 ook onderdeel uitmaakt van de gedingstukken en in het tussenvonnis van 16 augustus 2017 is verwezen naar de aantekeningen van de griffier van de comparitie na antwoord van 2 augustus 2016, die zich niet onder de gedingstukken bevinden.
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
6.1.1
In overweging 2 van het tussenvonnis van 16 augustus 2017 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
6.1.2
[geïntimeerde] heeft de eenmanszaak Klussenbedrijf [klussenbedrijf] . Klussenbedrijf [klussenbedrijf] is gevestigd op het adres [adres] in [vestigingsplaats] . De elektriciteitsaansluiting voor dat adres stond vanaf mei 2007 tot en met 27 november 2012 op naam van Klussenbedrijf [klussenbedrijf] .
6.1.3
De elektriciteitsaansluiting op het adres [adres] in [vestigingsplaats] is op of omstreeks 27 november 2012 afgesloten, omdat volgens Enexis B.V. was gefraudeerd met de elektriciteitsafname. Geconstateerd werd dat hoofdzekering van 25 ampère was vervangen door een metalen (m8) bout, waardoor een afnamecapaciteit werd gerealiseerd van (meer dan) 80 ampère.
6.1.4
Enexis B.V. heeft de kWh-meter van het adres [adres] in [vestigingsplaats] uitgebouwd en laten onderzoeken. In het ‘Rapport onderzoek kWh-meter’ van de afdeling fraudebestrijding Enexis [vestigingsnaam] van 22 maart 2013 is geschreven:
“
De meter werd aangeboden met een
incorrecte verzegeling
.
De bovenkap kon gemakkelijk los van de onderkap, dit duidt erop dat de bovenkap eerder los is geweest van de onderkap.
Er zijn
beschadigingen
aan het telwerk.
Conclusie
:
Aan de hand van de bevindingen van het onderzoek valt niet anders te concluderen dat de registratie van de afgenomen energie niet juist kan worden vastgesteld. (…)
”.
6.1.5
Bij Enexis B.V. zijn voor het adres [adres] in [vestigingsplaats] de volgende meterstanden bekend:
datum
telwerk 1
telwerk 2
verbruik
27 november 2012
35.329
1
5.554
23 mei 2012
29.775
1
906
25 mei 2011
28.869
1
928
5 mei 2010
27.941
1
1.429
17 mei 2009
26.512
1
1.621
31 mei 2008
24.891
1
1.794
3 juni 2007
23.097
1
6.2.1
Enexis B.V. heeft [geïntimeerde] in een dagvaarding van 19 februari 2016 aansprakelijk gesteld voor alle kosten die het gevolg zijn van de volgens haar geconstateerde fraude:
a. a) € 3.371,16 aan kosten voor het niet geregistreerd elektriciteitsverbruik,
b) € 346,02 aan administratiekosten
c) € 46,02 aan kosten voor afsluiting,
d) € 605,00 wegens een nieuwe aansluiting en
e) € 144,00 wegens werkzaamheden van de fraude-inspecteur.
f) € 1.358,75 wegens een afnamecapaciteit van (meer dan) 80 in plaats van 25 ampère.
[geïntimeerde] is gesommeerd om in totaal een bedrag van € 5.870,95 te voldoen, te vermeerderen met rente. [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald. Enexis B.V. is daarna deze procedure gestart.
6.2.2
In eerste aanleg heeft Enexis B.V., verkort weergegeven, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.870,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2012 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
6.2.3
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. [geïntimeerde] heeft in reconventie, verkort weergegeven, aangevoerd dat Enexis B.V. de woning [het hof begrijpt: aan het [adres] in [woonplaats] ] ten onrechte heeft afgesloten van het elektriciteitsnetwerk en ten onrechte heeft geweigerd om een kWh-meter terug te plaatsen. [geïntimeerde] vorderde in reconventie veroordeling van Enexis B.V. tot het plaatsen van den kWh-meter en het aansluiten op het elektriciteitsnet, op straffe van een dwangsom.
6.2.4
Op hetgeen partijen verder aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en hun andere gevoerde verweren zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.
6.2.5
In het tussenvonnis van 16 augustus 2017 heeft de kantonrechter overwogen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij Enexis B.V. aan [geïntimeerde] een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en op basis waarvan [geïntimeerde] als afnemer/contractant een zorgplicht daarvoor in acht dient te nemen. Volgens de kantonrechter kon de vordering van Enexis B.V. pas verder worden beoordeeld nadat was vastgesteld of de meterstand van 25 mei 2011 als juist kan worden aangenomen. Enexis B.V. is toegelaten te bewijzen dat de meterstand van de elektriciteitsmeter van de door [geïntimeerde] gehuurde woning op het adres [adres] in [woonplaats] op of omstreeks 25 mei 2011 door een medewerker van Enexis B.V. is opgenomen.
6.2.6
Enexis B.V. heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht een computeruitdraai ingebracht en in enquête de getuige [veiligheidsdeskundige] , veiligheidsdeskundige, laten horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige laten horen.
6.2.7
In het eindvonnis van 11 april 2018 heeft de kantonrechter Enexis B.V. geslaagd geacht in de bewijsopdracht. De kantonrechter heeft de meterstand op 25 mei 2011 (van 28.869) als juist aangenomen en het verbruik tot 27 november 2012 (meterstand 35.329) vastgesteld op 6.460 kWh.
De kantonrechter heeft op grond van het ‘Rapport onderzoek kWh-meter’ aangenomen dat de meter was gemanipuleerd en sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.
De kantonrechter heeft met betrekking tot de vordering van Enexis B.V. tot betaling van kosten wegens het niet geregistreerd elektriciteitsgebruik (rov. 6.2.1 onder a) het volgende overwogen. De kantonrechter achtte het elektriciteitsverbruik van 3 juni 2007 tot 5 mei 2010 niet uitzonderlijk, maar wel het elektriciteitsverbruik van 5 mei 2010 tot 25 mei 2011. Bij de becijfering van de schade in die periode is uitgegaan van het gemiddelde geregistreerde verbruik in de periode van 25 mei 2011 tot 27 november 2012 (11,724137 kWh per dag). Hieruit volgt dat 3.585 kWh te weinig is geregistreerd op de meter en de schade, uitgaande van een kWh-prijs van € 0,0739, derhalve € 264,93 bedraagt.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Enexis B.V. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de administratiekosten (€ 346,02), kosten voor afsluiting (€ 46,02) en werkzaamheden van de fraude-inspecteur (€ 144,00) heeft gemaakt. Deze vorderingen (rov. 6.2.1 onder b, c en e) zijn toegewezen. De vordering van Enexis B.V. tot betaling van kosten wegens afnamecapaciteit van (meer dan) 80 in plaats van 25 ampère (rov. 6.2.1 onder f) is toegewezen vanaf de door [geïntimeerde] erkende datum van vervanging van 11 november 2012 (€ 65,00). [geïntimeerde] is aldus
in conventie
veroordeeld om aan Enexis B.V. in totaal € 865,97 te betalen (€ 264,93 + € 346,02 + € 46,02 + € 144,00 + € 65,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2012. [geïntimeerde] is in de proceskosten van Enexis B.V. veroordeeld. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Al het overig gevorderde is afgewezen.
De kantonrechter heeft
in reconventie
overwogen dat Enexis B.V. het recht toekomt om de afsluiting en niet-heraansluiting te handhaven totdat de door haar geleden schade is voldaan, althans totdat met een maandelijkse betaling daarvan een begin is gemaakt. De vordering van [geïntimeerde] om Enexis B.V. te veroordelen tot het plaatsen van een kWh-meter en die aan te sluiten op het elektriciteitsnet is afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten van Enexis B.V..
6.3
Tegen het vonnis van 11 april 2018 heeft Enexis hoger beroep ingesteld. Enexis heeft in haar memorie van grieven drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 april 2018 voor zover daarin haar vorderingen deels zijn afgewezen en tot het alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzen van deze vorderingen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
6.4
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep van Enexis. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 april 2018 en tot het alsnog, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, afwijzen van de vorderingen van Enexis, met veroordeling van Enexis tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen hij op grond van dit vonnis aan Enexis heeft betaald en in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
6.5
Enexis heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermindering van eis in principaal hoger beroep, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Enexis heeft in die memorie ook naar voren gebracht dat [geïntimeerde] de kosten voor de aansluiting van € 605,00 al in juli 2018 heeft voldaan. Enexis heeft, onder intrekking van grief 3 die ziet op de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter, haar eis gewijzigd in die zin dat zij nog vordert een bedrag van (€ 5.870,95 minus € 605,00 =) € 5.265,95.
6.6
Het hof overweegt dat in beginsel alleen (rechtsopvolgers van) partijen van een in eerste aanleg gewezen vonnis hoger beroep kunnen instellen of in hoger beroep kunnen worden betrokken. Het hof stelt evenwel vast dat “Enexis Netbeheer B.V.” als partij in principaal hoger beroep komt en in incidenteel hoger beroep is betrokken, terwijl de vonnissen in eerste aanleg in conventie zijn gewezen op vordering van en in reconventie zijn gewezen tegen “Enexis B.V.” als partij. Nu geen van partijen zich hierover in hoger beroep heeft uitgelaten, zal het hof Enexis nu eerst de gelegenheid (moeten) bieden om zich hierover bij akte uit te laten, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte zal mogen nemen. De komende aktewisseling is voor geen ander doel bestemd, zodat het hof daarin voorkomende uitlatingen over andere kwesties buiten beschouwing zal laten.
6.7
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 26 mei 2020 voor akte aan de zijde van Enexis met het hiervoor in rov. 6.6 vermelde doeleinde;
bepaalt dat [geïntimeerde] daarna een antwoordakte zal kunnen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier					rolraadsheer