ECLI:NL:RBROT:2019:5336
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/5001
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2019 in de zaak tussen
[eiseres] , handelend onder de naam [handelsnaam] , te [woonplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
, verweerder,
gemachtigde: mr. T. van Nieuwburg.
Als partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam werknemer]
, te [woonplaats] , hierna te noemen: [naam werknemer] .
Procesverloop
Bij besluit van 6 maart 2017 heeft verweerder de WGA-uitkering van [naam werknemer] vanaf
1 maart 2017 aan eiseres toegerekend (het toerekeningsbesluit).
Bij besluit van 14 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Bij brief van 25 januari 2019 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en aan partijen gevraagd of eiseres nog procesbelang heeft bij een beoordeling van het beroep. Partijen hebben hier bevestigend op geantwoord.
Op 12 maart 2019 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Bij besluit van 20 juli 2017 heeft verweerder € 1.393,13, het bedrag dat verweerder over de maand juli 2017 aan WGA-uitkering aan [naam werknemer] heeft betaald, op eiseres verhaald. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en tegen het op bezwaar genomen besluit beroep ingesteld. Op 24 januari 2019 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan (zaaknummer: ROT 18/1019) en geoordeeld dat artikel 84 van de Wet WIA geen grondslag biedt om de WGA-uitkering van [naam werknemer] te verhalen op eiseres. Nu verweerder van deze uitspraak in hoger beroep is gegaan, heeft eiseres reeds hierom belang bij een beoordeling van het voorliggende beroep.
2. Kort samengevat is tussen partijen in geschil of Administratiekantoor [naam administratiekantoor] ( [naam administratiekantoor] ) geheel door eiseres is overgenomen en of eiseres dientengevolge het risico van betaling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [naam werknemer] (het betalingsrisico) draagt.
3.1.
Aan [naam werknemer] is met ingang van 17 november 2014 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet WIA toegekend. De wachttijd voor deze uitkering liep van 19 november 2012 tot en met 16 november 2014. Op de eerste dag van de wachttijd
stond [naam werknemer] in dienstbetrekking tot [naam administratiekantoor] . Op dat moment was [naam administratiekantoor] eigenrisicodrager in de zin van de Wet WIA. Op 15 juni 2016 heeft [naam werknemer] ontslag genomen bij [naam administratiekantoor] . Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres met ingang van 1 juli 2016 in ieder geval de administratieve ondersteuning van cliënten van [naam administratiekantoor] heeft overgenomen. Eiseres was tot en met 30 juni 2016 deels in loondienst bij [naam administratiekantoor] . Op 30 juni 2016 heeft [naam administratiekantoor] de activiteiten gestaakt en is het eigenrisicodragerschap beëindigd.
3.2.
Bij besluit van 20 oktober 2016 is de loongerelateerde WGA-uitkering van [naam werknemer] met ingang van 17 januari 2017 omgezet in een WGA-loonaanvullingsuitkering. naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 – 100%.  Bij beslissing op bezwaar van
11 januari 2018 heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van [naam werknemer] met ingang van 17 januari 2017 gewijzigd in 73,39% en bepaald dat de hoogte van de WGA-uitkering niet wijzigt tot 1 september 2019.
4. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat [naam werknemer] op de eerste dag van de wachttijd in dienstbetrekking stond tot [naam administratiekantoor] , dat [naam administratiekantoor] toen eigenrisicodrager was, dat [naam administratiekantoor] in haar geheel is overgenomen door eiseres en dat dientengevolge op grond van artikel 82, derde lid, aanhef en onder b en c, van de Wet WIA het betalingsrisico gedragen wordt door eiseres. Volgens verweerder is er sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ter onderbouwing van dat standpunt voert verweerder aan dat [naam administratiekantoor] en eiseres beiden belasting- en administratiekantoren zijn, en dus soortgelijke werkzaamheden verrichten, dat eiseres is gevestigd op hetzelfde adres waarop [naam administratiekantoor] daarvoor was gevestigd, dat eiseres bereikbaar is op hetzelfde telefoonnummer als daarvoor door eiseres werd gebruikt en dat eiseres zich op haar website presenteert als voortgekomen uit [naam administratiekantoor] . Daarnaast waren op 30 juni 2016 eiseres en twee andere mensen werkzaam bij [naam administratiekantoor] . Deze twee medewerkers zijn op 1 juli 2016 in dienst getreden bij eiseres in dezelfde arbeidsomvang en voor hetzelfde salaris. Voorts is geen sprake geweest van een onderbreking van de activiteiten. Deze aspecten leveren een globaal totaalbeeld op van een onderneming die in haar geheel is overgenomen door eiseres, aldus verweerder.
5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het onderzoek van verweerder onzorgvuldig is geweest en dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd. Volgens eiseres is er geen sprake geweest van een overgang van onderneming, hooguit van een gedeelte daarvan. Bij een gedeeltelijke overgang blijft op grond van artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA het betalingsrisico bij [naam administratiekantoor] rusten. De rechtbank zal hierna de beroepsgronden van eiseres afzonderlijk bespreken.
6.1.
Artikel 82 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
1. De eigenrisicodrager draagt het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond, indien die wachttijd is ingegaan op of na de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd.
2 Indien het eigenrisicodragen eindigt blijft de werkgever het risico, bedoeld in het eerste lid, dragen, voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.
3 In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW wordt het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, indien:
a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is;
b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of
c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid.
5 Indien in de situatie, bedoeld in het derde lid, onderdeel b of c, slechts een deel van de onderneming overgaat, blijft het risico van de betaling van de uitkering berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.
6.2.
Op grond van artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW wordt onder overgang verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
6.3.
Op grond van artikel 7:663 van het BW, voor zover hier van belang, gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
6.4.
Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (Hof van Justitie van de – toenmalige – Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502 en voorts HR 18 januari 1985, onderscheidenlijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming.
6.5.
Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de hiervoor genoemde inhoudelijke criteria en dat het gelet op de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht op de weg van verweerder ligt zorgvuldig te onderzoeken onder welke omstandigheden de overdracht van activiteiten heeft plaatsgevonden en op basis hiervan tot een inzichtelijk en deugdelijk gemotiveerd besluit te komen (vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 21 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1608).
7.1.
Eiseres heeft niet weersproken dat in de procedure met zaaknummer ROT 18/1019 de beslissing op bezwaar van 11 januari 2018 aan haar is verzonden, maar betoogt dat verweerder heeft nagelaten dit besluit in de onderhavige procedure afzonderlijk aan eiser te versturen, zodat dit besluit in de onderhavige procedure niet op de juiste wijze is bekendgemaakt en het dus niet als grondslag kan dienen voor het toerekeningsbesluit. Dit standpunt vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in artikel 3:40 of 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht of enige andere rechtsregel. Met de toezending van het besluit van 11 januari 2018 is eiseres ook in deze procedure op juiste wijze bekend geworden met dit besluit.
7.2.1.
Eiseres voert aan dat geen sprake is geweest van een gehele overgang van onderneming, nu slechts een gedeelte van de activiteiten door eiseres is overgenomen. Een deel van de fiscale activiteiten heeft eiseres namelijk niet van [naam administratiekantoor] overgenomen. Met ingang van 30 juni 2016 heeft de heer [naam] zich als zelfstandige zonder personeel ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als belastingconsulent. Daarna is hij fiscale activiteiten blijven verrichten.
7.2.2.
De melding Loonheffingen van eiseres aan de Belastingdienst van 16 juni 2016 vermeldt dat een van de activiteiten die is overgedragen van [naam administratiekantoor] aan eiseres belastingaangiftes betreft en dat het percentage van overdracht 100% is. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze verklaring van eiseres te twijfelen. De door eiseres overgelegde facturen van [naam administratiekantoor] van 5 april, 16 mei en 30 mei 2017 bieden onvoldoende grond om aan te nemen dat slechts een gedeelte van de fiscale activiteiten is overgegaan naar eiseres, mede gelet op het tijdsverloop tussen 1 juli 2016 en de dagtekening van deze facturen.
7.3.
De stelling van eiseres dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of ook de klantenkring van [naam administratiekantoor] (gedeeltelijk) is overgegaan op eiseres is op zich zelf genomen juist. Echter, voor een dergelijk onderzoek bestond geen aanleiding, nu eiseres in de hiervoor genoemde melding aan de Belastingdienst heeft verklaard dat zij het administratiekantoor, de belastingaangiftes en de salarisadministratie van [naam administratiekantoor] voor 100% heeft overgenomen. Daaruit mocht verweerder afleiden dat eiseres ook het klantenbestand van [naam administratiekantoor] heeft overgenomen. Eiseres heeft geen stukken overgelegd waaruit anders blijkt.
7.4.1.
Eiseres voert verder aan dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar het verschil in het personeelbestand tussen van [naam administratiekantoor] en van eiseres.
7.4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat bij [naam administratiekantoor] , naast eiseres, twee andere medewerkers in dienst waren op 30 juni 2016 en dat deze medewerkers met dezelfde arbeidsomvang en tegen hetzelfde salaris op 1 juli 2016 in dienst zijn getreden van eiseres. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk onderzoek verweerder nog had moeten doen naar het personeelsbestand van [naam administratiekantoor] en van eiseres. Voor zover eiseres met de stelling dat geen onderzoek is gedaan naar de deskundigheid van eiseres en de twee medewerkers heeft willen betogen dat zij na 30 juni 2016 andere werkzaamheden zijn gaan verrichten, bieden de stukken daarvoor geen aanknopingspunten.
7.5.
Het betoog van eiseres dat verweerder niet heeft onderzocht of sprake is geweest van een herschikking van personeel, als bedoeld in de uitspraak van de Raad van 25 maart 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM1416), kan niet slagen. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat bij eiseres, anders dan in de zaak die tot voormelde uitspraak heeft geleid, geen sprake was een overgang van werknemers binnen een gesloten concernverband of een daarmee te vergelijken constructie.
7.6.
Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de door verweerder geschetste feiten en omstandigheden, zoals onder 4. weergegeven, het totaalbeeld opleveren van een onderneming die in zijn geheel is overgegaan op eiseres. Daarbij heeft verweerder mogen betrekken dat de Belastingdienst een overgangspercentage van 100% heeft vastgesteld. Hoewel volgens eiseres deze vaststelling onjuist is, kan dat niet tot een andere beoordeling leiden, nu de vaststelling in deze procedure een gegeven is zolang de belastingdienst niet tot een andere beoordeling van het overgangspercentage is gekomen. Dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag welke (im)materiële activa zijn overgegaan naar eiseres, doet geen afbreuk aan het totaalbeeld, nu eiseres niet heeft betwist dat (im)materiële activa zijn overgegaan van [naam administratiekantoor] naar eiseres.
7.7.1.
Eiseres voert voorts aan dat, zo al sprake zou zijn van een gehele overgang van onderneming, het betalingsrisico niet door eiseres wordt gedragen, nu [naam werknemer] op de datum van de overgang van de onderneming niet meer in dienst was van [naam administratiekantoor] . Eiseres heeft daarbij verwezen naar artikel 7:663 BW en de uitspraak van de Raad van 11 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4322).
7.7.2.
In zijn uitspraak van 21 januari 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP2990) heeft de Raad geoordeeld dat uit de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) volgt dat bij de vraag of bij overgang van onderneming het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, doorslaggevend is of de (ex-)werknemer op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in dienst was bij de werkgever die de onderneming heeft overgedragen en dat daarbij niet van belang is of de (ex-)werknemer ten tijde van de overgang van onderneming nog in dienst was bij die werkgever. Nu de toepasselijke bepalingen van de WAO op dit punt nagenoeg gelijkluidend zijn aan die van de Wet WIA is er geen reden om daar in deze zaak anders over te oordelen. De uitspraak van de Raad van 11 november 2016 kan niet tot een ander oordeel leiden, nu daar een andere rechtsvraag aan de orde was.
7.8.1.
Uit artikel 7:662 BW volgt dat alleen sprake kan zijn van de overgang van onderneming als sprake is van een overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing. Volgens eiseres heeft verweerder niet onderzocht en aangetoond dat bij de overname van activiteiten sprake is geweest van een overeenkomst, fusie of splitsing.
7.8.2.
Dit betoog slaag niet, nu eiseres niet heeft betwist dat sprake is geweest van een overeenkomst, fusie of splitsing. Bovendien ligt het voor de hand dat de onderneming is overgegaan op grond van een overeenkomst, nu de voorhanden stukken geen aanknopingspunt bieden voor een andere wijze van overgang.
7.9.
Eiseres stelt, ten slotte, dat geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 82, derde lid, aanhef en onder b, van de Wet WIA, omdat op 1 juli 2016, de datum van de overgang, [naam administratiekantoor] al was opgehouden te bestaan. Deze stelling, wat daar verder ook van zij, kan eiseres niet baten. Het bestreden besluit rust op de grond dat eiseres op grond van artikel 82, derde lid, aanhef en onder b en c, het betalingsrisico draagt. Ervan uitgaande dat de onderneming van [naam administratiekantoor] in zijn geheel is overgegaan naar eiseres, draagt eiseres op grond van artikel 82, derde lid, aanhef en onder c, van de Wet WIA het betalingsrisico.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. de Gans, voorzitter, en mr. H. Bedee en
mr. C.L.G.F.H. Albers, leden, in aanwezigheid van mr. E. Huis-Grondman, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 8 juli 2019.
griffier	voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep