ECLI:NL:PHR:2021:507
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01127
Zitting
30 maart 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 20 maart 2020 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. en 2. “eendaadse samenloop van verkrachting en feitelijke aanranding van de eerbaarheid”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden. Ook heeft het gerechtshof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, een en ander op de wijze zoals weergegeven in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Bewezenverklaring en bewijsvoering
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. primair
hij op of omstreeks 11 augustus 2014 te Almere door feitelijkheden
[slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2000), heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte:
- zijn, verdachtes, vinger in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en die [slachtoffer] gevingerd en
- zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en gemeenschap gehad met die [slachtoffer],
en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte:
- die [slachtoffer] heeft gevraagd mee te gaan naar Walibi en haar heeft verteld dat er nog een nichtje mee zou gaan en
- die [slachtoffer] heeft opgehaald en heeft meegenomen naar een woning in Almere (waar slechts een andere man aanwezig was en waar die [slachtoffer] nog nooit was geweest) en
- die [slachtoffer] heeft meegenomen naar een kamer in voornoemde woning en de deur van bovengenoemde kamer op slot heeft gedaan en de sleutel uit het slot heeft gehaald en
- onverhoeds boven op het lichaam van die [slachtoffer] is gaan liggen en onverhoeds de broek van die [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken dan wel heeft geprobeerd de broek van die [slachtoffer] naar beneden te trekken en op boze toon die [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Laat los voordat ik echt boos-word" (nadat die [slachtoffer] haar broek weer omhoog had getrokken) en
- mede door het grote leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer] en het fysieke overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer] en het feit dat hij, verdachte, een familielid van die [slachtoffer] is aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
2. primair
hij op of omstreeks 11 augustus 2014 te Almere door feitelijkheden [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2000) heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het:
- (met de kleding aan) zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van die [slachtoffer] brengen en drukken en
- de benen en de billen van die [slachtoffer] betasten, en bestaande die feitelijkheden uit het:
- die [slachtoffer] vragen mee te gaan naar Walibi en haar vertellen dat er nog een nichtje mee zou gaan en
- die [slachtoffer] ophalen en meenemen naar een woning in Almere (waar slechts een andere man aanwezig was en waar die [slachtoffer] nog nooit was geweest) en
- die [slachtoffer] meenemen naar een kamer in voornoemde woning en de deur van bovengenoemde kamer op slot doen en de sleutel uit het slot halen en
- onverhoeds de benen van die [slachtoffer] omhoog doen en de handen van die [slachtoffer] vasthouden en (met de kleding aan) onverhoeds zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van die [slachtoffer] brengen en drukken en
- onverhoeds de benen en de billen van die [slachtoffer] betasten en
- mede door het grote leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer] en het fysieke overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer] en het feit dat hij, verdachte, een familielid van die [slachtoffer] is aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie doen ontstaan.”
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1100-2014147120-1 van 1 september 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 208-220].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op (datum) tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2000:
Ik doe aangifte omdat mijn neef [verdachte], familie volgens mij via de moeder van mijn moeder (p 209), mij seksueel heeft misbruikt. Dat is volgens mij op 11 augustus 2014 gebeurd in Almere. [verdachte] had mij gevraagd of ik met mijn nichtje en de vader van mijn nichtje naar Walibi wilde gaan. Hij kwam mij ophalen. Toen zijn we naar Almere gegaan, maar dat wist ik niet. We zouden bij hem overnachten, want zijn huis was dichterbij. Dan zouden we daarna naar Walibi gaan. Ik ben met [verdachte] meegegaan omdat ik dacht dat ik niet de enige was die meeging naar Walibi, maar toen ik hoorde dat dat nichtje niet meeging schrok ik wel. Dat hoorde ik toen [verdachte] en ik op bed film aan het kijken waren in Almere. In de woning was alleen [betrokkene 1]. Ik weet niet wie dat is, ik weet alleen zijn naam. Die zat op de bank. Wij gingen naar boven. Ik ben alleen die ene keer in dat huis en die slaapkamer geweest. Hij zei: “Sit down”. Toen ging ik zitten. Hij zei: “ga relaxt liggen”. Ik ben toen op bed gaan zitten omdat ik nergens anders kon gaan zitten.
Ik had een blauwe boxer met een roze rand aan.
Toen begon hij te stoeien van: wie is de baas, wie is de baas. Ik zei toen dat hij van mij af moest. [verdachte] vroeg waarom. Ik zei dat ik dat niet wilde. [verdachte] zei: “wil je het niet een beetje gezellig maken?” Ik zei: “hoe bedoel je?” [verdachte] zei: “Gewoon gezellig houden”. Daarna deed hij mijn benen omhoog. Hij ging met zijn piemel tegen mij aan, met broek aan. Ik lag op mijn rug en hij deed mijn benen omhoog en had mijn handen vast. Zijn piemel ging tegen mijn vagina. Ik probeerde weg te komen en hem van mij af te duwen. Ik zei: “Ga van me af’. De hele tijd. [verdachte] zei toen: “dat wil ik niet meer horen”.
Toen begon hij aan mij te zitten. Hij ging met zijn hand langs mijn been en naar mijn kont. Ik zei: “Blijf van mij af, dat wil ik niet”. Ik zei dat de hele tijd. Hij zei: “je wilt het echt niet he?” Ik zei: “nee”. Hij zei: “wil je het echt niet gezellig maken? ” Ik zei: “nee”. Toen zei hij: “wat had je dan verwacht?” Ik zei: “gewoon film kijken, slapen en morgen naar Walibi.” Hij zei: “oke, oke, oke.” Daarna kwam hij weer op mij liggen. Ik zei: “ga van mij af.” Dat deed hij niet. Ik zei: “Ik wil het niet, ik wil het niet.” De hele tijd zei ik dat. Hij zei: “Ik wil het niet meer horen”. Daarna probeerde hij mijn broek uit te doen. Hij pakte mijn broek vast aan de bovenkant en probeerde mijn broek naar beneden te trekken maar ik trok hem weer omhoog. Hij zei: “Laat los voordat ik echt boos word”. Maar dat zei hij ook echt boos. Ik voelde mij hopeloos. Ik kon niets meer doen. Ik was aan het huilen. Dat zag hij, want hij keek mij aan. Ik moest stil zijn want anders zou hij mij wat doen.
Dat zei hij toen ik de hele tijd aan het praten was, nadat hij mijn broek uit wilde doen.
Ik heb mijn broek losgelaten Hij deed hem toen helemaal uit. Ik heb mijn broek losgelaten omdat ik bang was dat hij mij zou slaan ofzo. Het leek wel dat hij dat ging doen. Hij keek heel boos en die stemverheffing. Hij trok ook gelijk mijn onderbroek uit en had dat op de grond gegooid.
Toen deed hij zijn vinger in mijn vagina. Dat deed pijn. Hij had mijn benen uit elkaar gezet.
Hij ging met zijn vinger erin eruit heel snel. Ik zei: “het doet echt pijn”, maar hij stopte niet.
Toen ging hij staan en deed zijn broek en onderbroek uit. Toen kwam hij weer op mij liggen en toen deed hij mijn benen uit elkaar en weer aan de buitenkant van zijn knieën: Toen ging hij erin.
Met zijn piemel in mijn vagina. Hij probeerde hem erin te krijgen en ik zei: “haal hem eruit, het doet echt pijn.” Maar hij bleef maar doordrukken. Toen kwam hij er wel in en ik zei: “Het doet wel heel erg pijn”. Maar hij bleef maar doorgaan. Doorgaan met erin gaan en daarna ging hij er langzaam erin en eruit. Na 10 minuten stopte hij. Daarna ging hij weer drinken. Toen vroeg hij aan mij of ik ook wodka wilde drinken. Ik zei: “Ik wil echt niet”. Hij zei: “je moet want dan voel je ook minder”. Toen heb ik dat gedaan maar ik heb het gelijk uitgekotst.
Maar na het drinken ging het weer verder. Hij zei: “ga op je knieën zitten”. Dat wilde ik niet en toen heeft hij mij getild en op mijn knieën op bed neer gezet.
Daarna is hij weer in mijn vagina gegaan. Toen ging hij heel snel, heel hard. Hij stopte. Hij ging er met zijn piemel eruit. Hij deed toen zijn onderbroek aan en gaf mij mijn onderbroek ook weer.
Oh ja ik had ook nog gevraagd of ik mijn moeder mocht bellen maar dat mocht niet. Ik wilde mijn moeder bellen omdat ik naar huis wilde. Ik ben niet naar [betrokkene 1] gegaan om te vragen of ik mocht bellen omdat [verdachte] de deur op slot had gedaan. Dat heb ik gezien. Het was een slot met een sleutel en ik weet niet waar hij die sleutel had gedaan.
Toen ik thuis kwam heb ik mijn spullen opgeruimd. Ik durfde niets tegen mijn moeder te zeggen.
Ik durfde het niet omdat het net allemaal weer zo goed ging met mijn moeder enzo. En ik dacht: dit maakt haar weer depressief. En ik was bang voor haar reactie. Ze heeft borderline.
Later heb ik aan mijn vriendin [betrokkene 2] verteld en die heeft het weer aan haar moeder verteld en haar moeder weer aan mijn moeder.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL 1100-2014147120-7 van 18 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 223-231].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op (datum) tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Mijn dochter heeft aangifte gedaan van verkrachting tegen mijn neef [verdachte]. Het is de zoon van een broer van mijn moeder. En het broertje van de vader van mijn nichtje [slachtoffer] kwam naar mij toe en zei dat zij morgen met [verdachte] naar Walibi zou gaan en dat [betrokkene 4] (het hof begrijpt: nichtje) mee zou gaan. Ik kan dit zelf niet betalen dus ik vond het leuk voor [slachtoffer] om mee te gaan. Dus hij heeft eerst [slachtoffer] opgehaald en dan zouden ze dat nichtje ophalen. [slachtoffer] was hartstikke enthousiast want ze ging naar Walibi. [verdachte] kwam [slachtoffer] de avond ervoor ophalen. Zij zouden dan de volgende dag met zijn allen vanaf thuis naar Walibi gaan. Thuis is in mijn beleving bij zijn vrouw in [plaats]. Uiteindelijk ben ik erachter gekomen dat hij naar een huis in Almere is gereden. [slachtoffer] heeft het aan haar beste vriendin verteld en die heeft het aan haar moeder verteld en een paar dagen later kwamen zij bij mij aan de deur en zeiden tegen [slachtoffer]:
“ga jij het vertellen, of moeten wij dat doen”. En toen heeft [slachtoffer] het verteld en heb ik de politie gebeld. Ze heeft alleen verteld dat ze is verkracht. Ik wil het echt niet weten. Ik kan de details niet aan.
De kleding die ze aanhad toen ze naar [verdachte] ging had ze in de wasmand gedaan toen ze thuis kwam. Mijn wasmachine was toen stuk, dus vandaar dat haar kleding (het hof begrijpt: de kledingstukken die aangeefster bij het informatief gesprek zeden op 20 augustus 2014 had meegenomen en die in beslag zijn genomen) nog in de wasmand lag.
3. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer PL1100-2014147120-5, opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Eenheid Noord-Holland [beslagmap doorgenummerde pagina’s 196-198]
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Inbeslagneming
Datum: 20 augustus 2014
Omstandigheden: De aangeefster verklaart dat ze de kleding had gedragen na het seksueel misbruik. Bij thuiskomst had ze de kleding in de was gegooid. Op 20 augustus 2014 heeft aangeefster de kleding uit de wasmand gehaald. De kleding was nog niet uitgewassen. De kleding werd in een plastic tas afgegeven. Door mij is de kleding afzonderlijk in een papieren zak gedaan en in beslag genomen.
Beslagene,
Achternaam: [slachtoffer]
Voornamen: [slachtoffer]
Goednummer: PL 1100-2014147120-402341
Object: kleding (ondergoed)
4. Een proces-verbaal ‘aanvraag DNA-onderzoek sporen en benoeming DNA-deskundige’ met nummer PL1100-2014147120-6 van 24 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [ongenummerd].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Tijdens het onderzoek is als verdachte aangemerkt:
Achternaam : [verdachte]
Voornamen : [verdachte]
Aan het volgende stuk van overtuiging dient DNA-onderzoek te worden verricht:
Goednummer 	: PL1100-2014147120-402341
SIN. 		: AAHG7007NL
Object 		: Kleding (ondergoed)
Bijzonderheden 	: onderbroek
Onderzoeksopdracht/vraagstelling
DNA-onderzoek met vooronderzoek door het NFI. Genereer DNA-profielen. Neem de DNA- profielen op in de Nederlandse DNA-databank Strafzaken en vergelijk deze met alle daarin reeds
aanwezige DNA-profielen. Vergelijk tevens met de in de DNA-databank aanwezige DNA-profiel van de verdachte.
5. Een verslag, zijnde een NFI rapport onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van aangifte van een zedenmisdrijf, zaaknummer 2015.05.21.168 van 12 oktober 2016, opgemaakt door [betrokkene 5].
Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven
De onderbroek AAHG7007NL is onderzocht op de aanwezigheid van sperma. Hierbij is aan de binnenzijde van de onderbroek sperma aangetroffen. Twee spermasporen zijn bemonsterd en als AAHG7007NL#01 en #02 veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.
De tailleband van de onderbroek is bemonsterd gericht op het verzamelen van celmateriaal van diegene(n) die met de tailleband in aanraking is/zijn geweest. De bemonsteringen zijn als AAHG7007NL03 en #04 (binnenzijde) en AAHG7007NL#05 en 06 (buitenzijde) veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.
Onderstaand onderzoeksmateriaal is onderworpen aan een DNA-onderzoek:
AAHG7007NL#01 een bemonstering van de binnenzijde van het kruis van de onderbroek AAHG7007NL#02 een bemonstering van de binnenzijde van de voorkant van de onderbroek AAHG7007NL#03 een bemonstering van de linkerzijde van de tailleband aan de binnenzijde AAHG7007NL#04 een bemonstering van de rechterzijde van de tailleband aan de binnenzijde AAHG7007NL#05 een bemonstering van de linkerzijde van de tailleband aan de buitenzijde AAHG7007NL#06 een bemonstering van de rechterzijde van de tailleband aan de buitenzijde
Van het referentiemonster van [slachtoffer] RABK3816NL is een DNA-profiel verkregen.
Dit DNA-profiel en het DNA-profiel van [verdachte] RAAM9154NL (geboren op 1 mei 1980) zijn betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.
In de bemonstering van de binnenzijde van het kruis van de onderbroek (AAHG7007NL#01) is sperma aangetroffen. Uit de bemonstering werd een DNA mengprofiel verkregen dat matcht met slachtoffer en verdachte. De kans dat het DNA-profiel vanuit het sperma matcht met het DNA-profiel van een willekeurig onbekend persoon is kleiner dan één op één miljard.
In de bemonstering van de binnenzijde van de voorkant van de onderbroek (AAHG7007NL#02) is sperma aangetroffen. Uit de bemonstering werd een DNA mengprofiel verkregen dat matcht met slachtoffer en verdachte. De kans dat het DNA-profiel vanuit het sperma matcht met het DNA-profiel van een willekeurig onbekend persoon is kleiner dan één op één miljard.
De tailleband van de onderbroek is bemonsterd gericht op het verzamelen van celmateriaal van diegene(n) die met de tailleband in aanraking is geweest. Uit de bemonsteringen van de binnen- en buitenkant van beide zijden van de tailleband van de onderbroek (AAHG7007NL#03 t/m #06) werd een DNA mengprofiel verkregen dat matcht met slachtoffer en verdachte.”
3.3. Het bestreden arrest houdt voorts de volgende nadere bewijsoverweging in:
“Dwang
Om te kunnen spreken van dwang is vereist dat die dwang van dien aard is dat een ander zich naar redelijke verwachting niet tegen de seksuele handelingen heeft kunnen verzetten. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van dwang is in ieder geval sprake wanneer door onverhoeds handelen, verzet tegen die handelingen wordt voorkomen.
Het hof acht, met de advocaat-generaal, het primair ten laste gelegde bewezen. Er is weliswaar geen sprake van geweld, maar uit het dossier blijkt wel van andere feitelijkheden die ertoe hebben geleid dat capitulatie van aangeefster te verwachten was. Aangeefster was het 14-jarige nichtje van de verdachte. Tijdens de seksuele handelingen logeerde zij bij de verdachte in een voor haar onbekende woning waar, naast haar 34-jarige oom, enkel nog een onbekende man aanwezig was. Zij was op dat moment sterk afhankelijk van de verdachte. De verdachte heeft haar meegenomen naar een kamer, heeft de deur op slot gedaan, de sleutel uit het slot gehaald en is onverhoeds boven op haar gaan liggen en heeft op boze toon tegen haar gezegd dat ze los moest laten voordat hij echt boos zou worden, nadat zij haar broek omhoog had getrokken. De aangeefster heeft gezegd dat ze niet wilde, dat hij van haar af moest blijven en dat het heel erg pijn deed, maar de verdachte bleef doorgaan. Uit dit alles blijkt dat sprake was van een uit omstandigheden voortvloeiend overwicht, dat dwang impliceert.”
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van een tweetal verzoeken tot nader onderzoek.
4.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van haar aan het hof overgelegde en door het hof in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:
“DNA-rapportages tegenstrijdig
7. In het dossier bevinden zich twee DNA-rapportages:
a. Het onderzoek van het TMFI met als uitkomst: Geen sperma(vocht).
b. Het onderzoek van het NFI met als uitkomst: Wel sperma(vocht).
8. Uit het onderzoek van het TMFI van 13 juli 2015 blijkt dat de onderbroek op twee verschillende wijze is onderzocht: Eerst met een forensische lichtbron, daarna is het kruis bemonsterd en getest op de aanwezigheid van spermavloeistof. De indicatieve test reageerde negatief. Dat is een hele duidelijke conclusie: Geen spermasporen op de onderbroek.
9. Vervolgens krijgt het NFI de opdracht nader onderzoek te verrichten. Gelijk aan het TMFI onderzoeken zij de onderbroek middels een forensische lichtbron en een spottest. Anders dan het TMFI vindt het NFI wél spermasporen en daaruit volgt een match met het DNA van cliënt.
10. Totaal andere conclusies ten aanzien van dezelfde onderzoek. Gelet daarop heeft de verdediging in eerste aanleg verzocht om het horen van beide rapporteurs alsmede het aanstellen en horen van een derde DNA-expert.
11. De rechter-commissaris zag wel aanleiding tot het stellen van aanvullende vragen, maar slechts door een deskundige van het NFI. Waarom niet ook het TMFI? Onbekend.
12. Het NFI zegt terecht: "Door degene die het onderzoek niet uitvoert kan slechts worden gespeculeerd." Er worden dan wel wat mogelijke verschillen genoemd, maar dus slechts op basis van aannames. Dat heeft geen bewijswaarde.
13. Volgens het NFI gaat het om dezelfde soort lichtbronnen en testen met vergelijkbare werking. Wat het NFI ook stelt, maar wat niet klopt, is dat het TFMI "blind" heeft getest, zij testte immers het kruis. Deze informatie maakt de vraag wáár dan het verschil uit door komt nog sterker.
14. De rechtbank heeft bij haar vonnis het rapport van het NFI verkozen boven het rapport van het TMFI. Slechts wordt daarbij aangegeven dat de omstandigheid dat in een rapport van het TMFI van 13 juli 2015 is geconcludeerd dat de door het TMFI afgenomen bemonsteringen van het kruis van de onderbroek geen sperma lijken te bevatten niet afdoet aan de bewijswaarde van voormelde NFI-bevindingen.
15. Waarom verkiest de Rechtbank het ene rapport boven het andere rapport? Elke vorm van deugdelijke motivering blijft achterwege, waardoor de verdediging niet anders kan dan concluderen dat sprake is van willekeur. Want deze overweging neemt niet weg dat ook het TMFI-rapportage bewijswaarde heeft. Er moet worden aangegeven wat de bewijswaarde is van de onderzoeken ten opzichte van elkaar en wélk rapport dan meer bewijswaarde heeft en waarom. Die belangrijke vraag heeft de rechtbank niet beantwoord. Ten onrechte heeft de rechtbank het onderzoek van het TMFI zonder deugdelijke motivatie terzijde geschoven.
16. Er liggen twee rapporten met twee verschillende uitkomsten. Er wordt geen uitsluitsel gegeven. Juist die concrete tegenstrijdigheden in de conclusies maakt dat beide onderzoeken niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
(…)
SUBSIDIAIR: VOORWAARDELIJK VERZOEK TOT NADER ONDERZOEK
38. Indien u niet tot een integrale vrijspraak komt dan doe ik het voorwaardelijke verzoek tot nader onderzoek.
39. Er liggen twee onderzoeken met verschillende uitkomsten. Dat was voor de rechter-commissaris kennelijk al voldoende om nader onderzoek te laten verrichten. Dat nader onderzoek was echter niet doeltreffend, nu daardoor de onduidelijkheid niet is weggenomen. Daardoor blijven er vragen open staan, waarvan de belangrijkste is: Hoe wordt die discrepantie verklaard? Deze vraag is tot op heden onbeantwoord gebleven.
40. Enkel en alleen nader onderzoek kan deze onduidelijkheid wegnemen. De verdediging refereert naar en persisteert bij de eerder gedane verzoeken in eerste aanleg, te weten het horen van [betrokkene 6], onderzoeker bij het TMFI en NRGD-geregistreerd forensisch DNA-deskundige, en het aanstellen van een derde onafhankelijke onderzoeker.
41. Dat maakt dat het langer gaat duren en dat is vervelend voor alle partijen, echter is onderzoek naar deze DNA-kwestie noodzakelijk en cruciaal voor het beantwoorden 348 en 350 Sv, meer in het bijzonder de bewijsvraag. De verdediging kan niet uitsluiten dat de uitkomst ontlastend voor cliënt zal zijn. Een ontlastende uitslag zou kunnen leiden tot onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Dit verzoek is dan ook in het belang van de verdediging.
42. Volledigheidshalve geldt dat door de Hoge Raad is toegestaan dat verzoeken voorwaardelijk worden gedaan indien deze gemotiveerd, duidelijk en stellig zijn. Dit geldt ook in hoger beroep. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat op dergelijke verzoeken uitdrukkelijk door uw Gerechtshof moet worden beslist.”
4.3.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 is in aanvulling op de pleitnotities nog het volgende aangevoerd:
“Het onderzoek zit niet goed in elkaar terwijl de verdenking heel stevig is; dat mag niet worden weggewuifd met de reden dat de politie het te druk heeft. Ik verzoek om [betrokkene 6] van het TMFI te horen omdat het TMFI niet in de gelegenheid is gesteld om de verschillen met de NFI- resultaten te verklaren.”
4.4.
Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Overwegingen ten aanzien van het bewijs en beslissing op een (voorwaardelijk) verzoek
DNA-rapportage
De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit, nu de resultaten van de door het Nederlands Forensische Instituut (hierna: NFI) en het The Maastricht Forensic Institute (hierna: TMFI) uitgevoerde DNA-onderzoeken tegenstrijdig zijn zodat beide onderzoeken niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden. Tenslotte heeft de raadsvrouw voorwaardelijk verzocht tot het horen van deskundige [betrokkene 6], onderzoeker bij TMFI, en tot het aanstellen van een derde, onafhankelijke onderzoeker, indien het hof niet tot een integrale vrijspraak zou komen.
Het hof overweegt als volgt.
Het TMFI heeft op 13 juli 2015 gerapporteerd over het onderzoek aan de onderbroek. Gebruik makend van een forensische lichtbron werden er geen vlekken waargenomen. Het kruis van de onderbroek is bemonsterd en een op die bemonstering uitgevoerde indicatieve test op aanwezigheid van zure fosfatase (aanwezig in spermavloeistof) was negatief. Het TMFI heeft vervolgens geen DNA-onderzoek laten uitvoeren op de bemonstering.
Het NFI heeft blijkens het rapport van 12 oktober 2016 wel spermasporen aangetroffen aan de binnenzijde van de onderbroek. Twee spermasporen zijn bemonsterd en op DNA onderzocht. Er heeft DNA-vergelijkend onderzoek plaatsgevonden en dit leverde een match op met het DNA van de verdachte.
De rechter-commissaris heeft [betrokkene 5] van het NFI vervolgens opgedragen een nader rapport uit te brengen over de gebruikte onderzoeksmethodieken en de verschillen in werkwijze en resultaat tussen het NFI en het TMFI. Uit het nadere rapport van [betrokkene 5] van 13 april 2018 komt het volgende naar voren.
Aangezien bij het onderzoek van TMFI met een forensische lichtbron geen vlekken zijn waargenomen is de Phosphatemo KM test ‘blind’ uitgevoerd. Hierbij is mogelijk getest op een plek waar geen spermavloeistof aanwezig was. Het aanwezige fotomateriaal van het TMFI (waarop staat aangegeven waar het kruis is bemonsterd) en van het NFI (waarop staat aangegeven waar fluorescentie is waargenomen) bevestigt dit scenario en kan de negatieve uitslag van de Phosphatemo KM test verklaren. Vanwege de resultaten van het NFI onderzoek is aanvullend onderzoek naar de aanwezigheid van spermavloeistof niet relevant. Er is immers sperma op de onderbroek aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat er geen aanleiding is aan te nemen dat het NFI onderzoek niet op de juiste wijze is uitgevoerd en dat het om die reden onbetrouwbaar zou zijn. Dat is ook niet door de raadsvrouw gesteld. Het enkele feit dat de door het TMFI uitgevoerde indicatieve test op de aanwezigheid van zure fosfatase (aanwezig in spermavloeistof) negatief was, doet zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, niets af aan de resultaten van het NFI-onderzoek. Het hof zal dan ook het rapport van het NFI, eventueel in combinatie met de nadien gegeven nadere toelichting van [betrokkene 5], voor het bewijs gebruiken. Voor het overige raakt hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht aan de selectie en waardering van bewijsmiddelen, waarin de rechter vrij is.
Het verzoek tot het horen van [betrokkene 6] van TMFI en het aanstellen van een derde onafhankelijke onderzoeker wijst het hof af, omdat het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en vastgesteld, de noodzaak daartoe niet is gebleken.”
4.5.
In de toelichting op het middel wordt met een aantal motiveringsklachten opgekomen tegen de afwijzing van het verzoek tot nader onderzoek, strekkende tot (i) het aanstellen van een derde, onafhankelijke deskundige en (ii) het horen van TMFI-deskundige [betrokkene 6]. Geklaagd wordt dat de omstandigheid dat het hof geen aanleiding ziet om aan te nemen dat het NFI-onderzoek niet op de juiste wijze is uitgevoerd, het recht op tegenonderzoek onverlet laat. Reeds om die reden zou de afwijzende beslissing niet begrijpelijk zijn. Daar komt volgens de steller van het middel nog bij dat de raadsvrouw heeft gesteld dat het NFI-rapport geen bewijswaarde heeft gelet op de tegengestelde conclusies van het TMFI en de door het hof geopperde mogelijkheid dat door het TMFI “blind” is getest op een plek waar geen sperma aanwezig was, gemotiveerd door de raadsvrouw is weersproken. Volgens de steller van het middel is de afwijzing van het verzoek ook in strijd met art. 6 EVRM, aangezien de verdediging niet effectief heeft kunnen reageren op een belangrijk bewijsmiddel c.q. de verdediging onvoldoende gelegenheid heeft gehad om het bestreden rapport te betwisten. Daarbij wordt een beroep gedaan op de uitspraken van het EHRM in de zaken Bönisch
en Ivanovski
. Ten slotte wordt in verband met de afwijzing van het verzoek tot het horen van TMFI-deskundige [betrokkene 6] nog aangevoerd dat door de raadsvrouw uit het rapport van [betrokkene 5] is gedestilleerd dat [betrokkene 5] aan de door hem geopperde mogelijkheid dat door het TMFI is getest op een plek waar geen spermavloeistof aanwezig was een speculatief karakter toekent. Het zou daarom bij uitstek [betrokkene 6] zijn die voldoende onderbouwd kan antwoorden op de door de raadsvrouw opgeworpen vraag hoe de discrepantie tussen de uitkomsten van de twee DNA-onderzoeken kan worden verklaard. De afwijzing van het verzoek zou dan ook onbegrijpelijk zijn, omdat bedoelde vraag slechts speculatief is beantwoord door het NFI.
4.6.
Het hof heeft met betrekking tot het door TMFI opgestelde rapport van 13 juli 2015 vastgesteld dat:
(i) Gebruikmakend van een forensische lichtbron géén vlekken op de onderbroek werden waargenomen;
(ii) Het kruis van de onderbroek is bemonsterd;
(iii) Een op die bemonstering uitgevoerde indicatieve test op aanwezigheid van zure fosfatase (aanwezig in spermavloeistof) negatief was;
(iv) Er vervolgens géén DNA-onderzoek op de bemonstering is uitgevoerd.
4.7.
Het hof heeft met betrekking tot het door het NFI opgestelde rapport van 12 oktober 2016, wat betreft de aanwezigheid van spermasporen, vastgesteld dat:
(i) Spermasporen aan de binnenzijde van de onderbroek zijn aangetroffen;
(ii) Twee spermasporen zijn bemonsterd en op DNA zijn onderzocht;
(iii) Er DNA vergelijkend onderzoek heeft plaatsgevonden;
(iv) Dit onderzoek een match opleverde met het DNA van de verdachte.
4.8.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat de opsteller van het NFI rapport, [betrokkene 5], door de rechter-commissaris is opgedragen een nader rapport uit te brengen over de gebruikte onderzoeksmethodieken en de verschillen in werkwijze en resultaat tussen het NFI en het TMFI. Uit dit nadere rapport van 13 april 2018 zijn de volgende bevindingen naar voren gekomen:
(i) De Phosphatemo KM test is door het TMFI “blind” uitgevoerd, aangezien met een forensische lichtbron geen vlekken zijn waargenomen;
(ii) Hierbij mogelijk is getest op een plek waar geen spermavloeistof aanwezig was;
(iii) Dit scenario wordt bevestigd door het aanwezige fotomateriaal van het TMFI (waarop staat aangegeven waar het kruis is bemonsterd) en van het NFI (waarop staat aangegeven waar fluorescentie is waargenomen);
(iv) Dit de negatieve uitslag van de Phosphatemo KM test kan verklaren;
(v) Aanvullend onderzoek naar de aanwezigheid van spermavloeistof niet relevant is vanwege de resultaten van het NFI onderzoek (het aantreffen van sperma op de onderbroek).
4.9.
Het hof verbindt aan voornoemde vaststellingen de conclusie dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat het NFI onderzoek niet op de juiste wijze is uitgevoerd en het om die reden onbetrouwbaar zou zijn. Volgens het hof heeft de raadsvrouw dit ook niet gesteld. Naar het oordeel van het hof kan het enkele feit dat de door het TMFI uitgevoerde indicatieve test op de aanwezigheid van fosfatase (aanwezig in spermavloeistof) negatief was, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet afdoen aan de resultaten van het NFI onderzoek. Het overige door de raadsvrouw gestelde raakt volgens het hof aan de vrije selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot het bewijs. Het NFI rapport is door het hof voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 5).
4.10.
De afwijzing van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 6] van het TMFI en het aanstellen van een derde onafhankelijke onderzoeker worden vervolgens door het hof onder verwijzing naar voornoemde vaststellingen en oordelen afgewezen, omdat het hof de noodzaak daartoe niet is gebleken.
4.11.
Ik meen dat de afwijzing van de verzoeken in het licht van de vaststellingen van het hof, zoals weergegeven onder 4.6 t/m 4.8 en de gronden waarop de verzoeken steunen, niet onbegrijpelijk is. Daarbij neem ik in aanmerking dat blijkens het nadere rapport in beide onderzoeken het kruis van de onderbroek is bemonsterd. De aanname dat mogelijk is getest op een plek waar geen sperma aanwezig was vindt daarbij volgens het nadere rapport bevestiging in het aanwezige fotomateriaal van het TFMI en het NFI. Het voornaamste punt van het betoog van de raadsvrouw van de verdachte, namelijk dat het nadere onderzoek de onduidelijkheid tussen de verschillende uitkomsten niet wegneemt, vervalt daarmee. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat art. 6 EVRM is geschonden doordat de verdachte de mogelijkheid is onthouden een tegenonderzoek
(i.c. het aanstellen van een derde onafhankelijke onderzoeker) te doen verrichten. Overigens merk ik nog op dat voor zover door de raadsvrouw is betoogd dat niet klopt dat het TFMI “blind” heeft getest, omdat zij immers het kruis hebben getest, dit standpunt wordt weersproken door de vaststelling zoals weergegeven onder 4.8 sub (i), te weten dat sprake is van “blind” testen omdat met een forensische lichtbron geen vlekken zijn waargenomen.
4.12.
Het middel faalt.
5
Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof zonder in het bijzonder de redenen op te geven is afgeweken van een tweetal uitdrukkelijk onderbouwde standpunten betreffende de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster.
5.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd aan de hand van de door haar aan het hof overgelegde en door het hof in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:
“(…)
Primair: integrale vrijspraak
4. Onderhavige zaak is een resultaat van een lang proces. Wat er nu feitelijk op tafel ligt zijn de verklaringen van aangeefster, haar moeder, een rapport van het LEBZ en twee verschillende DNA-rapportages met twee uiteenlopende conclusies.
5. Op 6 juni 2015 zegt cliënt bij de inverzekeringstelling: "Ik ben het er niet mee eens dat ik ben aangehouden voor verkrachting, ik weet daar niets van" (p. 23). Hij blijft bij dit standpunt.
6. De verklaring van aangeefster is onvoldoende betrouwbaar en de DNA-rapportages kunnen niet als steunbewijs fungeren. Ook zonder de DNA-rapportages is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
Verklaring van aangeefster onvoldoende betrouwbaar
17. Een getuigenverklaring kan slechts tot het bewijs worden gebezigd wanneer deze naar het oordeel van de rechter betrouwbaar en overeenkomstig de waarheid is afgelegd (HR 14 september 1992, NJ 1993/54; HR 22 september 1992, NJ 1993/55; HR 23 september 2008, NJ 2008/525 en meest recent: HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:467).
18. Anders dan de rechtbank in eerste aanleg heeft geoordeeld stelt de verdediging dat de verklaringen van aangeefster niet voldoende betrouwbaar zijn om tot het bewijs te bezigen.
Dat standpunt wordt gebaseerd op de inhoud van haar verklaring, de beïnvloeding van buitenaf en de rapportage van het LEBZ.
19. Herinneren gebeurt vaak in interactie met anderen. In gesprekken worden herinneringen opgehaald en doorverteld. Van het kinderspel dat hiermee wordt gespeeld weten we dat het eindresultaat niet zelden aanzienlijk afwijkt van het verhaal waarmee het begon.
20. Waarnemingen en herinneringen kunnen zo worden beïnvloed. De verdediging stelt dat daar in dit geval ook sprake van is, althans dat dit niet is uit te sluiten. Ik verzoek u daarom kritisch naar de verklaringen van aangeefster te kijken.
21. In dat kader zijn in onderhavige zaak de volgende punten belangrijk:
a. De feiten zouden zijn gepleegd op 11 augustus 2014. Pas op 20 augustus wordt er een informatief gesprek gevoerd en pas op 1 september wordt er aangifte gedaan. Daar zit een behoorlijke tijd tussen.
b. Voorafgaand aan 11 augustus 2014, maar ook in de tussenliggende periode heeft aangeefster met verschillende personen gesproken over "verkrachting" waaronder [betrokkene 4], [betrokkene 2], de moeder van [betrokkene 2] en haar eigen moeder.
c. Aangeefster heeft een papieren verklaring ingediend die halverwege stopt.
22. Aangeefster heeft het niet eerder tegen haar moeder gezegd omdat haar moeder borderline zou hebben. Daarin vindt de rechtbank een gegronde reden voor het tijdsverloop. De verdediging is het daar niet mee eens, nu die omstandigheden niet nader zijn onderzocht en die informatie op voorhand niet uitsluit dat zij het niet tegen haar moeder zou kunnen zeggen.
23. Bovendien zijn er andere getuigen bij wie aangeefster kennelijk eerder een verklaring aflegt.
d. Aangeefster heeft verklaard dat zij een dag of 2 na 11 augustus tegen [betrokkene 4] zou hebben gezegd dat met haar "hetzelfde" zou zijn gebeurd. Meer heeft zij niet gezegd (p. 218).
e. Aangeefster vertelt het vervolgens aan [betrokkene 2], die dit weer tegen haar moeder heeft gezegd en haar moeder vertelt het buiten aan de moeder van aangeefster (p. 218).
24. Het is dus niet zo dat aangeefster eerst na zoveel dagen pas iets tegen haar moeder zegt: Zij heeft al veel eerder verklaard. Deze getuigen, die een belangrijke verklaring kunnen afleggen, zijn destijds helaas niet gehoord.
25. Wat voorts van belang is, is dat aangeefster kennelijk in de periode voorafgaand aan 11 augustus 2014, maar ook in de periode daarna maar voorafgaand aan het informatief gesprek met verschillende mensen praat over "verkrachting".
f. Aangeefster verklaart dat [betrokkene 4] haar voorafgaand aan die 11 augustus 2014 zou hebben verteld dat zij door cliënt is "verkracht" (p. 211). Het is vreemd dat aangeefster dan alsnog met cliënt op stap zou gaan. Vervolgens heeft aangeefster een dag of 2 na 11 augustus 2014 tegen [betrokkene 4] gezegd: "bij mij is hetzelfde gebeurd". Meer dan dat heeft aangeefster niet gezegd (p. 218).
g. Op het moment dat aangeefster het tegen haar moeder vertelde zou ze hebben gezegd: "Ik zei wat [betrokkene 2] haar moeder zei" (p. 218) wat is dat dan? "Dat ik ben verkracht door mijn neef.”
h. Zij verklaart dus niet primair vanuit of over haar eigen bevindingen, maar vanuit en over iets wat andere eerder tegen haar hebben gezegd.
26. Zowel voorafgaand als na 11 augustus 2014 wordt aangeefster door anderen dus geconfronteerd met het woord "verkrachten". Daarin schuilt het gevaar dat sprake is van "post-event informatie": Nieuwe informatie kan worden toegevoegd aan een herinnering. Dat gebeurt bij een getuige bijvoorbeeld door met andere over het delict te praten, zoals aangeefster dit heeft gedaan. Dit gebeurt echter ook door het beantwoorden van suggestieve vragen door de politie.
27. Over de gang van zaken van het onderzoek en de verhoren die zijn afgenomen zegt het Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken: “Dat sprake is van onderlinge beïnvloeding lijkt duidelijk." Ook over de wijze van verhoren heeft het LEBZ wat op te merken: Niet alle relevante getuigen zijn verhoord, de verhoren die hebben plaatsgevonden waren wat ongestructureerd en er is regelmatig onvoldoende doorgevraagd.
28. Mensen kunnen gemakkelijk suggesties overnemen en deze suggesties als onderdeel van eigen herinneringen ervaren, zo stelt Loftus. Kinderen zijn gevoelig voor suggestie en kunnen onder druk gefantaseerde verhalen vertellen. Uit onderzoek naar onder meer verklaringen bij zedenzaken blijkt dat niet alleen details maar zelfs complete incidenten door suggestie kunnen worden geïmplanteerd in het geheugen.
29. De volgende punten vallen voorts nog op aan de verklaring van aangeefster:
i. Over de handgeschreven verklaring is niets bekend. Hoe is deze opgesteld? Door wie? Waarom stopt deze abrupt?
j. [betrokkene 4] zou aangeefster hebben verteld dat zij eerder verkracht is. Waarom zou cliënt aangeefster dan thuis en met toestemming ophalen?
k. Ook in de woning zou aangeefster, met deze informatie in haar achterhoofd, niet hebben geschreeuwd of geroepen terwijl er wel degelijk iemand in de woning is geweest.
l. Aangeefster verklaart dat zij niet heeft gegild omdat ze stil moest zijn omdat cliënt haar anders wat zou aan doen, maar later zegt zij dat zij de hele tijd aan het praten was.
m. Aangeefster verklaart dat cliënt op haar zou gaan liggen, en haar broek aan de bovenkant zou uittrekken. De recherche merkt terecht op: Hij ligt toch op jou? Dan verklaart aangeefster iets anders.
n. Aangeefster verklaart dat de piemel groot en stijf zou zijn. Haar wordt gevraagd of zij de piemel heeft kunnen zien. Zij zegt dan: "Nee want het licht was uit". Zij zou dit hebben gevoeld, terwijl zij nog nooit eerder seks heeft gehad. Hier is onvoldoende op doorgevraagd.
30. Bovendien worden door de recherche meermaals suggestieve vragen gesteld. Zo wordt gevraagd hoe de knieën van aangeefster zaten en dan worden meerdere opties gegeven (p. 216). Dat geldt eveneens ten aanzien van haar emoties. In plaats van haar daar open naar te vragen zegt de recherche: "Was je aan het huilen of wat deed je" aangeefster zegt dan: "Ik was aan het huilen" (p. 215).
31. De verklaring van aangeefster moet als onbetrouwbaar worden bestempeld nu:
a. Deze op belangrijke punten rammelt.
b. Zij zowel voor als na 11 augustus 2014 met verschillende getuigen heeft gesproken en beïnvloeding daardoor niet uit te sluiten is.
c. De recherche suggestieve vragen stelt.
d. Uit de rechtspsychologie blijkt dat kinderen zeer gevoelig zijn voor suggestie en post event informatie.
(…)
Tussenconclusie
36. De verklaringen van aangeefster zijn onvoldoende betrouwbaar. Voorts liggen er twee onderzoeken met uiteenlopende conclusies, wat ook maakt dat deze onderzoeken onvoldoende betrouwbaar zijn. Ook zonder de DNA-rapportages wordt niet voldaan aan de bewijsminima.
37. Gelet daarop kan de betrokkenheid van cliënt bij de tenlastegelegde feiten niet buiten alle redelijke twijfel worden vastgesteld. Deze twijfel kan niet worden weggenomen. Voldoende wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. Gelet daarop verzoek ik u primair om cliënt vrij te spreken.
(…)
Onvoldoende bewijs feit 1 primair en 2 primair
46. Vereist voor beide feiten is dat sprake is van geweld, een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid waardoor het slachtoffer is gedwongen. De rechtbank stelt dat aangeefster is gedwongen door feitelijkheden zoals opgesomd in de bewezenverklaring.
47. De verdediging betwist dat cliënt daarmee heeft gedwongen en dat daarmee een bedreigde situatie is ontstaan. Er bestaat geen relatie tussen de feitelijkheden en het handelen. Cliënt
heeft daarmee niet opzettelijk veroorzaakt dat dingen tegen de wil van het slachtoffer in zouden plaatsvinden. De verklaring van cliënte waarin zij stelt dat zij door feitelijkheden zou zijn gedwongen staat op zichzelf en wordt niet ondersteund door ander bewijs.
48. Waar het immers om moet gaan is dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn dat wanneer deze niet wordt gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben gehandeld. Daar is geen sprake van.
49. De rechtbank gaat er bij de veroordeling van uit dat aangeefster is gelokt. Uit het dossier blijkt dat het dagje Walibi en het niet meegaan van het nichtje geen feitelijkheid is geweest waardoor aangeefster door cliënt opzettelijk zou zijn gedwongen.
50. Immers, aangeefster verklaart zelf dat [betrokkene 4] niet mee mocht omdat ze het nog niet had gevraagd en dat [betrokkene 7] niet mee wilde (p. 221). De volgende dag ging het uitje naar Walibi niet meer door omdat het regende, aldus aangeefster (p. 218). Uit onderstaande grafiek blijkt dat het 12 augustus 2014 daadwerkelijk regende. Augustus 2014 was een zeer natte maand, aldus het KNMI. Ook de moeder van aangeefster verklaart dat het de volgende dag slecht weer was (p. 227). Zowel het niet mee gaan van de rest van de familie als het weer zijn omstandigheden waar cliënt geen invloed op kan hebben. Dat deze informatie niet juist zou zijn is vervolgens niet geverifieerd, nu bijvoorbeeld is nagelaten [betrokkene 4] en [betrokkene 7] als getuigen in deze zaak te horen.
(…)
51. In het licht hiervan zijn ook het ophalen en het meenemen naar de woning geen feitelijkheden waardoor aangeefster is gedwongen. Het logeren was een onderdeel van de afspraak om naar Walibi te gaan. Aangeefster heeft verklaard dat de afspraak al eerder is gemaakt. Uit de verklaring van moeder van aangeefster blijkt dat dat dit klopt, en dat aangeefster vrijwillig is meegegaan. Aangeefster stelt dat de afspraak was dat zij bij cliënt zou overnachten omdat dat dichter bij Walibi is.
52. Voor wat betreft de overige handelingen, te weten het op slot doen van de deur, het onverhoeds de broek uit trekken en het voegen van de woorden "Laat los voordat ik echt boos word" geldt het volgende:
53. Door de verdediging is zojuist aangestipt dat in onderhavige zaak niet uit te sluiten is dat sprake is van "post-event informatie": Nieuwe informatie kan worden toegevoegd aan een herinnering. Van belang daarbij is dat aangeefster zowel voor als na 14 augustus met verschillende personen over "verkrachting" heeft gesproken, in plaats van alleen seks. Haar tante zei dat zij was verkracht en dus heeft aangeefster dat ook zo tegen haar moeder gezegd. Van verkrachting weet aangeefster dat dit seks is tegen je wil, dus daar heeft zij over verklaard.
54. Dat sprake is van onderlinge beïnvloeding lijkt duidelijk, aldus het LEBZ. Daarnaast zijn [betrokkene 2] en haar moeder niet als getuigen gehoord.
55. Aangeefster verklaart niet uit zichzelf dat de deur op slot ging en dat de sleutel uit het slot werd genomen. Pas wanneer de politie haar vraagt waarom zij niet naar [betrokkene 1] is gegaan, zegt zij dat de deur op slot ging. Dat doet af aan de betrouwbaarheid. De onverhoedse handelingen en het uiten van woorden vinden geen steun in ander bewijs.
56. Ten aanzien van de grote leeftijdsverschil en de familierol geldt dat het enkele bestaan van een afhankelijkheid relatie onvoldoende is om van dwingen te kunnen spreken. Bovendien blijkt niet uit het dossier dat daardoor een bedreigende situatie is ontstaan.
57. Nu de dwang niet bewezen kan worden verzoek ik u cliënt vrij te spreken van feit 1 primair en feit 2 primair.”
5.3.
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Betrouwbaarheid aangifte
Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de aangeefster bij de politie afgelegde verklaring. De door haar geschetste gang van zaken is ook niet weerlegd door de verdachte of door de overige stukken van het strafdossier. Het hof zal deze verklaring voor het bewijs gebruiken.”
5.4.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat hetgeen is aangevoerd over de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De overweging van het hof dat de door aangeefster geschetste gang van zaken niet door de stukken uit het dossier wordt weerlegd, is volgens de steller van het middel ontoereikend om van bijzondere redenen als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, te kunnen spreken. Immers, deze reactie zou niet beantwoorden aan het door de verdediging gevoerde verweer dat die verklaring door sturing, suggestie en het voeden met ‘post-event’ informatie tot stand is gekomen en om die reden onbetrouwbaar is. Ook een niet door de stukken van het dossier weerlegde verklaring kan zeer wel door beïnvloeding zijn vormgegeven en daardoor onjuist zijn. De omstandigheid dat deze ‘besmette’ verklaring vervolgens geen weerlegging vindt in de andere dossierstukken maakt de inhoud ervan niet (alsnog) betrouwbaar. Volgens de steller van het middel had het hof dan ook gemotiveerd in moeten gaan op het “beïnvloedingsverweer”, waarbij komt dat dit verweer niet slechts het resultaat is van de eigen (dossier)analyse van de raadsvrouw maar mede is gebaseerd op de bevindingen van de experts van LEBZ. Ten slotte wordt gesteld dat de weerlegging van het verweer ook niet in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt, omdat de gebezigde bewijsmiddelen niets zeggen over de beïnvloeding ten aanzien van het gedwongen karakter van de bewezenverklaarde seksuele handelingen, terwijl dit aspect door de raadsvrouw wel uitdrukkelijk aan de orde is gesteld.
5.5.
In de toelichting op het middel wordt ook nog kort gerefereerd aan het feit dat ter zake van de onderhavige feiten een art. 12 Sv procedure heeft plaatsgevonden en de beklagkamer van het hof Amsterdam op 17 mei 2017 heeft bevolen om de verdachte alsnog te vervolgen. De onderhavige zaak zou in eerste instantie gekoppeld zijn geweest aan een aantal andere strafzaken met samenhangende feiten. In al die zaken is (aanvankelijk) een sepot verleend. Deze sepotbeslissing zou verband houden met een rapport van de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (LEBZ) van 5 november 2015, onder meer inhoudende:
“Het dossier is vrij rommelig en onoverzichtelijk. Niet alle relevante getuigen zijn gehoord, de verhoren die er hebben plaatsgevonden waren wat ongestructureerd en er is regelmatig onvoldoende doorgevraagd. Zo kan de vraag naar de onderlinge beïnvloeding nauwelijks beantwoord worden, omdat daar te weinig naar gevraagd is. Dat er sprake is geweest van onderlinge beïnvloeding lijkt duidelijk. Alle betrokkenen zijn op de een of andere manier familie van elkaar of nauw met elkaar verbonden. Er is daarom geprobeerd met technische middelen helderheid te krijgen, maar de uitkomsten van dat onderzoek zijn ook niet helder weergegeven in het dossier. Wat voor alle vermeende slachtoffers pleit is dat er zo op het eerste oog geen duidelijk motief lijkt te zijn voor het afleggen van een onjuiste verklaring. Door het tijdsverloop en de vele onduidelijkheidheden die ondanks alle inspanningen zijn blijven bestaan lijkt het onmogelijk te zijn geworden de waarheid te achterhalen in deze zaak. Het advies luidt dan ook om het onderzoek te stoppen.”
5.6.
Het standpunt van de raadsvrouw van de verdachte dat de verklaringen van de aangeefster onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, is gestoeld op een drietal gronden, te weten (i) de inhoud van de verklaring van aangeefster, (ii) de beïnvloeding van buitenaf en (iii) de rapportage van het LEBZ. In cassatie wordt, als gezegd, enkel geklaagd dat het hof onvoldoende is ingegaan op hetgeen is gesteld met betrekking tot de beïnvloeding van buitenaf. Door de verdediging is gesteld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, althans beïnvloeding niet is uit te sluiten. Daarbij wordt ter onderbouwing een beroep gedaan op - kort gezegd - tijdsverloop, getuigen bij wie aangeefster (eerder) een verklaring heeft afgelegd, verklaringen van aangeefster waarin zij over “verkrachting” spreekt, conclusies uit het LEBZ rapport en suggestieve vraagstelling door de recherche.
5.7.
Het hof heeft geoordeeld dat in hetgeen de raadsvrouw met betrekking tot de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster heeft gesteld, geen aanleiding wordt gezien om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de aangeefster bij de politie afgelegde verklaring. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op het speculatieve karakter van het gevoerde beïnvloedingsverweer. De gestelde getuigen waarmee de aangeefster zou hebben gesproken en door wie zij zou (kunnen) zijn beïnvloed zijn niet als getuigen gehoord. Ook het beroep op het citaat uit het LEBZ rapport (“Dat sprake is van onderlinge beïnvloeding lijkt duidelijk”) is niet sterk, nu niet de gehele context daarvan wordt weergegeven (zie onder 5.5). Daarbij komt dat dit rapport dateert van vóór de vervolgingsbeslissing en nadien een voor de verdachte belastend NFI-rapport is verschenen. Het gesteld met betrekking tot de suggestieve vraagstelling door de recherche maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat door de verdachte en zijn raadsvrouw geen alternatief scenario is aangedragen, was het hof mijns inziens niet tot een nadere motivering gehouden.
5.8.
Het middel faalt.
6. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
EHRM 6 mei 1985, NJ 1989/385.
EHRM 24 april 2014, 10718/05, EHRC 2014/155.
Vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5746, NJ 2009/424, HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4080, NJ 2009/423, HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3886, NJ 2013/179, HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248 en HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1065.