ECLI:NL:RBROT:2019:9695
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/556561 / HA ZA 18-767
Vonnis van 11 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIXPLAN B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. Malipaard te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL
,
zetelend te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A. Zuko te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Fixplan en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 juli 2018, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie van 23 januari 2019, met producties;
de brieven van 13 en 14 maart en 30 april 2019 van de rechtbank waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
de akte houdende overlegging producties tevens houdende eiswijziging (in reconventie), met producties;
de akte houdende vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties en tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 8 juli 2019;
de pleitnota van Fixplan;
de pleitaantekeningen van de Gemeente;
de brieven van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal, van 17 en 18 juli 2019 van de Gemeente en van 18 juli 2019 van Fixplan.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tussen de Gemeente als "opdrachtgever" en Fixplan als "opdrachtnemer" is op 23 augustus 2017 een (aannemings)overeenkomst gesloten betreffende "Verbouwing begane grond en 1e verdieping gemeentehuis" (hierna: de overeenkomst).
2.2.
De considerans van het door partijen ondertekende stuk vermeldt het volgende (productie 1 bij dagvaarding):
"overwegende dat:
- Opdrachtgever voor de uitvoering van het werk Verbouwing begane grond en 1e verdieping gemeentehuis een overeenkomst met opdrachtnemer wenst te sluiten;
- Opdrachtgever voor de verwerving ervan de Opdracht via een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure in de markt heeft gezet;
- Opdrachtnemer in het kader van de aanbestedingsprocedure tijdig een geldige en passende inschrijving voor onderhavige Opdracht heeft ingediend;
- Opdrachtnemer, gelet op de Aanbestedingsstukken en de naar aanleiding hiervan door Opdrachtnemer ingediende inschrijving, de economisch meest voordelige inschrijving op basis van laagste prijs heeft gedaan;
- Opdrachtgever op grond hiervan de Opdracht aan Opdrachtnemer heeft gegund, zodat onderhavige Overeenkomst wordt gesloten."
2.3.
Verder vermeldt dat stuk onder meer:
"komen als volgt overeen:
Artikel 1 	Voorwerp, doel en vergoeding van de Overeenkomst
1. Partijen sluiten hierbij een Overeenkomst waarbij Opdrachtnemer zich tegen de bedoelde Vergoeding door de aanneemsom van € 4.410.000,- ex. BTW verbindt tot het verrichten van de Prestatie zoals meer in detail in onderhavige documenten één en ander teneinde Opdrachtgever in staat te stellen daarvan het Overeengekomen gebruik te maken.
2. Alle documenten zoals genoemd in de Documentenlijst overeenkomst vormen gezamenlijk de Overeenkomst.
3. Indien tegenstrijdigheden bestaan tussen de Documentenlijst overeenkomst genoemde documenten, zoals vermeld in lid 2, duidt de volgorde in de Documentenlijst overeenkomst, de rangorde aan.
Artikel 2	Inwerkingtreding, duur en beëindiging van de Overeenkomst
1. De Overeenkomst treedt in werking op het moment waarop deze door beide partijen is ondertekend.
2. Het werk zoals vermeld in deze Overeenkomst dient opgeleverd te zijn conform de in het faseringsplan en bestek vermelde data en voorwaarden.
Artikel 3	Social return
1. Opdrachtnemer verplicht zich om tenminste 3% van de opdrachtwaarde exclusief btw in te zetten ten behoeve van social return en de gevraagde gegevens aan te leveren in het registratiesysteem. Het genoemde percentage wordt aan de hand van de inschrijving uitgedrukt in een geldbedrag (percentage social return x opdrachtwaarde) en bedraagt in dit concrete geval derhalve €132.300,-.
2. De social return verplichting kan uitsluitend worden ingevuld door middel van een van de, in volgorde van voorkeur, volgende mogelijkheden: 1. arbeidsparticipatie, 2. maatschappelijke activiteiten en 3. opdracht sociale werkvoorziening.
3. De social return verplichting dient binnen de looptijd van deze Overeenkomst te worden uitgevoerd.
4. Opdrachtnemer verbeurt aan de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van het openstaande bedrag indien Opdrachtnemer de social return verplichting of het aanleveren van de gevraagde gegevens in het registratiesysteem geheel of gedeeltelijk niet nakomt.
Artikel 4	Facturatie en betaling
1. De door Opdrachtgever verschuldigde Vergoeding voor de in de Overeenkomst overeengekomen Prestatie wordt naar rato stand werk achteraf, en conform voorwaarden bestek, aan Opdrachtnemer betaald. Hiertoe dient Opdrachtnemer bij Opdrachtgever een factuur in.
(…)
Artikel 5	Geschillen
Verschillen van mening tussen Partijen ter zake van de uitleg en uitvoering van deze Overeenkomst zullen zoveel mogelijk langs minnelijke weg worden opgelost. Indien een verschil van mening niet langs minnelijke weg is opgelost, wordt er geacht een geschil te bestaan. In dit geval zal dit geschil bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Rotterdam."
2.4.
De in artikel 1 leden 2 en 3 van voornoemd stuk genoemde documentenlijst somt de van de overeenkomst deel uitmakende documenten op (productie 4 bij conclusie van antwoord; hierna: de documentenlijst):
Overeenkomst
Verslag overleg 25 juli 2017
Nota van inlichtingen 2
Nota van inlichtingen 1
Bestek
2.5.
Het "Verslag overleg 25 juli 2017" betreft "Overleg t.b.v. verduidelijking inschrijving Fixplan voor verbouwing begane grond en 1e etage gemeentehuis" (productie 2 bij conclusie van antwoord). Deelnemers aan dat overleg waren van de zijde van Fixplan de heren [naam 1] (hierna: [naam 1] of MR) en [naam 2] (hierna: [naam 2] of AN). Het verslag vermeldt onder meer:
"In het telefonische contact van 24-7-2017 met MR, waarbij JB, TD, OH en JM allen aanwezig waren, heeft MR aangegeven conform het volledige bestek, tekeningen en nota's van inlichtingen onvoorwaardelijk te kunnen en willen uitvoeren voor de geoffreerde inschrijfprijs van € 4.410.000,-. JD vraagt nogmaals of dit bevestigd kan worden en dat de onduidelijkheden in de inschrijfbrief van Fixplan komen te vervallen. Zowel MR als AN bevestigen dit."
2.6.
Het in artikel 2 lid 2 van het ondertekende stuk genoemde faseringsplan (productie 2 bij dagvaarding; hierna: het faseringsplan) onderscheidt drie bouwfases. Het faseringsplan noemt als datum van oplevering van Fase 1: 24 december, van Fase 1a: 31 december en van Fase 2: 28 februari.
2.7.
Het eveneens in artikel 2 lid 2 genoemde bestek (productie 3 bij dagvaarding; hierna: het bestek) is opgesteld met de STABU-systematiek. Van toepassing zijn de standaard technische bepalingen in de STABU-Standaard 2012, alsmede, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in het bestek, de UAV 2012.
2.8.
Het bestek vermeldt dat de Gemeente opdrachtgever en aanbesteder is. Directie zal worden gevoerd door BBC Bouwmanagement (hierna: de directie), architect is OTH architecten, constructeur is IMG raadgevende ingenieurs, adviseur installaties is Deerns Nederland BV.
2.9.
Het bestek noemt in paragraaf 00.02.07.01 als datum van aanvang 5 september 2017. In paragraaf 00.02.08.02 is vermeld dat het werk moet worden opgeleverd conform faseringsplan.
2.10.
Het bestek vermeldt voorts onder meer:
"00.02.26 ALGEMEEN TIJDSCHEMA. WERKPLAN
01. ALGEMEEN TIJDSCHEMA
In het in paragraaf 26, lid 1 van de U.A.V. 2012 verlangde algemene tijdschema dienen, naast de in paragraaf 26, lid 1 van de U.A.V. 2012 genoemde gegevens, tevens vermeld te worden:
- de door of namens de opdrachtgever te verstrekken tekeningen.
- de door de aannemer te verstrekken tekeningen en/of berekeningen.
- de door derden te verrichten werkzaamheden.
- verstrekkingen derden.
- verwerkingen voorzieningen van derden.
- tijdstippen start werkzaamheden c.q. beslissingen van aannemers, opdrachtgever, directie, architect, derden e.d.
- opleveringsschema en de specifieke eisen van de betreffende onderdelen.
De indeling van de tijdsduur op het algemeen tijdschema moet worden aangegeven in kalenderdagen.
Genoemd tijdschema dient te worden gepresenteerd als een balkenschema.
Het algemeen tijdschema en de prognose schaal aan de directie ter goedkeuring indienen.
Aantal te verstrekken exemplaren:
- ter goedkeuring: 4.
- goedgekeurde: 4.
02. INPASSING WERKZAAMHEDEN DERDEN
De door derden uit te voeren werkzaamheden dienen te worden opgenomen en ingepast zowel in het verlangde algemene tijdschema als ook in het gedetailleerde werkplan.
In de verlangde documenten dient een zo volledig mogelijk inzicht te worden gegeven in de hoedanigheid, de volgorde en de uitvoering van de werkzaamheden.
De betrokken derden zullen het algemene tijdschema en het gedetailleerde werkplan, na goedkeuring hunnerzijds, voor akkoord tekenen.
Indien de derden nog niet bekend zijn, zal de directie, na goedkeuring, voor akkoord tekenen en zal de opdrachtgever de hierbij bedoelde derden binden aan het algemene tijdschema en het gedetailleerde werkplan.
04. ONDERTEKENING ALGEMEEN TIJDSCHEMA, WERKPLAN
De aannemer zal het algemene tijdschema en het gedetailleerde werkplan waarin zijn werkzaamheden zijn opgenomen en ingepast, na goedkeuring zijnerzijds, voor akkoord tekenen.
05. GEDETAILLEERD WERKPLAN
Een gedetailleerd werkplan zoals bedoeld in paragraaf 26, lid 6 van de UAV 2012 wordt verlangd voor:
- de in de betreffende hoofdstukken genoemde onderdelen.
Tijdstip waarop het werkplan moet worden ingediend:
- 2 kalenderweken voor de aanvang van de betreffende werkzaamheden.
Aantal te verstrekken exemplaren:
- ter goedkeuring: 4.
- goedgekeurde: 2.
90. STAND VAN HET WERK
De stand van het werk ten opzichte van de in het algemene tijdschema neergelegde verwachtingen wordt in overleg tussen de aannemer en de directie wekelijks op het algemene tijdschema door de directie aangetekend of schriftelijk vastgelegd. Dit geschiedt naast de vermelding van de stand van het werk in het weekrapport.
(…)
00.02.42
KORTINGEN
01. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag:
- € 1.500,- per dag, onverminderd het recht op vervolgschade.
Het kortingsbedrag gaat in op de dag volgend op de dag waarop het werk opgeleverd zou moeten worden.
(…)
00.02.49
BESLECHTING VAN GESCHILLEN
90. BESLECHTING VAN GESCHILLEN
Paragraaf 49 van de U.A.V. vervalt. Geschillen zullen worden beslecht door de rechter te Rotterdam.
00.02.90
AANVULLENDE BEPALINGEN
90. ONTBINDING
1. Onverminderd alle andere rechten heeft de Gemeente het recht de Overeenkomst door een schriftelijke verklaring zonder rechterlijke tussenkomst eenzijdig geheel of gedeeltelijk ontbinden indien:
a. Opdrachtnemer, na ingebrekestelling door de Gemeente, in verzuim is bij de nakoming van een verplichting uit de Overeenkomst;
b. de nakoming door Opdrachtnemer van een opeisbare verplichting uit hoofde van de Overeenkomst blijvend of tijdelijk onmogelijk is;
(…)
2. Ingeval van ontbinding door de Gemeente als bedoeld in lid 1 is de Gemeente geen vergoeding verschuldigd aan Opdrachtnemer voor de Prestaties die niet door Opdrachtnemer zijn verricht. Eventuele aan Opdrachtnemer verrichte onverschuldigde betalingen, betaalt Opdrachtnemer terug aan de Gemeente, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop dit is betaald.
3. De Gemeente is bij ontbinding van de Overeenkomst als gevolg van de gevallen als genoemd in lid 1 nooit gehouden tot enige schadevergoeding.
4. Verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na ontbinding van de Overeenkomst voort te duren, blijven na ontbinding van de Overeenkomst bestaan. Tot deze verplichtingen behoren onder meer:
vrijwaring voor schending van intellectuele (eigendoms-)rechten, geheimhouding, geschillenbeslechting, domiciliekeuze en toepasselijk recht.
91. TOEREKENBARE TEKORTKOMINGEN
1. Indien één der Partijen een verplichting uit de Overeenkomst niet, niet tijdig of niet deugdelijk nakomt, dan wel anderszins tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, stelt de andere Partij haar deswege in gebreke, tenzij zonder ingebrekestelling sprake is van verzuim. De ingebrekestelling geschiedt schriftelijk, waarbij aan de nalatige Partij een redelijke termijn wordt gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.
2. De Partij die toerekenbaar tekort komt in de nakoming van haar verplichtingen tegenover de andere Partij, is aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere Partij geleden of nog te lijden schade, zowel direct als indirect, onverminderd diens overige rechten, waaronder begrepen het recht op ontbinding van de Overeenkomst
(…)
4. De kosten van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke maatregelen, waaronder in ieder geval begrepen zijn incassokosten en kosten van rechtskundige bijstand, gemaakt in verband met de niet-nakoming en/of overtreding door de Partij die in gebreke blijft, zijn voor rekening van die Partij, met uitzondering van de ingevolge een rechtelijke beslissing door de wederpartij te betalen proceskosten.
92. NIET TOEREKENBARE TEKORTKOMINGEN
1. Partijen kunnen zich jegens elkaar alleen op een niet-toerekenbare tekortkoming beroepen indien de desbetreffende Partij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 5 Werkdagen na het intreden van de niet toerekenbare tekortkoming, onder overlegging van de nodige bewijsstukken, de andere Partij schriftelijk van een dergelijk beroep op een niet-toerekenbare tekortkoming in kennis stelt.
2. Onder niet-toerekenbare tekortkoming in het kader van de inkoopvoorwaarden wordt in ieder geval niet verstaan: gebrek aan Personeel, staking van Personeel, ziekte van Personeel, bedrijfsblokkades, prik- of stiptheidsacties, ongevallen, bedrijfsstoringen, verlate aanlevering door een toeleverancier, grondstoffentekort, transportproblemen, verlate of niet nakoming van de verplichtingen door toeleverancier, ongeschiktheid van Prestaties, toerekenbare tekortkoming van de door Opdrachtnemer ingeschakelde derde(n), liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen aan de zijde van Opdrachtnemer."
2.11.
In de aan de verbouwing voorafgaande fase heeft de directie jegens Fixplan herhaaldelijk haar zorg uitgesproken over de in de visie van de directie tekortschietende voorbereiding door Fixplan. Dit blijkt uit de van de bouwvergaderingen opgemaakte verslagen (productie 13 bij conclusie van antwoord). Het blijkt voorts uit brieven van de directie aan Fixplan (productie 12 bij conclusie van antwoord). Die brieven vermelden onder meer het volgende:
29 september 2017:
"Op 28 september 2017 heeft op verzoek van FixPlan B.V. een overleg plaatsgevonden over het AV onderdeel. (…)
Ten aanzien van de inhoud van de prijsaanbieding, het volgende. In het aanbestedingstraject is aan alle inschrijvers verzocht een offerte op te stellen op basis van (onder meer) het bestek. Vanwege de onduidelijkheden die door FixPlan B.V. zijn vermeld in haar inschrijvingsbrief, heeft de gemeente Capelle aan den IJssel gedurende het overleg van 25 juli 2017 haar zorgen geuit over de aanname voor onder andere het AV onderdeel. Gedurende dat overleg is door Fixplan B.V. uitdrukkelijk bevestigd dat het volledige AV onderdeel voor de prijs zoals opgenomen in de offerte kan worden uitgevoerd conform bestek. FixPlan B.V. is dan ook gehouden het AV onderdeel conform de tussen partijen geldende overeenkomst en de bijbehorende bijlagen (waaronder het deelbestek installaties) goed, deugdelijk en tijdig uit te voeren.
Nu op dit moment nog geen (onder)aannemer is gecontracteerd voor de uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien van het AV onderdeel, bestaan bij de gemeente Capelle aan den IJssel en bij mij ernstige zorgen over de voorbereiding van het werk ten aanzien van het AV onderdeel. Het is namelijk onduidelijk of de AV onderdelen, zoals omschreven in het (deel) bestek (installaties), reeds zijn besteld. De ervaring leert dat de levertijden van dit soort installaties aanzienlijk kunnen zijn. FixPlan B.V. wordt dan ook uitdrukkelijk verzocht ten aanzien van het AV onderdeel voortvarend te werk te gaan en zo spoedig mogelijk de benodigde installaties te bestellen.
Eventuele vertraging die FixPlan B.V. in het AV-onderdeel oploopt als gevolg van (gebrek aan eventuele) onderaannemers en/of niet tijdige levering van de benodigde AV onderdelen komt volledig voor eigen rekening en risico van FixPlan B.V. De gemeente Capelle aan den IJssel zal dan ook op geen enkele wijze gehouden zijn eventuele vertraging te vergoeden en/of eventuele bouwtijdverlening te verlenen.
Tot slot merk ik op dat conform het bepaalde in paragraaf 6 van de UAV 2012 FixPlan B.V. als (hoofd) aannemer jegens de gemeente Capelle aan den IJssel volledig verantwoordelijk is voor onderdelen van het werk die FixPlan in onderaanneming laten uitvoeren. Het is derhalve geheel aan FixPlan BV om ervoor te zorgen dat het gehele werk conform het bepaalde in de tussen partijen geldende overeenkomst inclusief alle bijlagen goed, deugdelijk en tijdig wordt opgeleverd."
20 oktober 2017:
"Op 11 oktober 2017 heeft u tijdens de bouwvergadering aangegeven dat FixPlan B.V. de mijlpalen zoals opgenomen in het faseringsdocument waarschijnlijk niet zal kunnen nakomen. Volgens u zou dit gevolgen kunnen hebben voor de opleverdatum van het werk. Op zaterdag 14 oktober 2017 heeft u een brief (gedateerd op 13 oktober 2017) per e-mail verstuurd waarin u op grond van paragraaf 8 lid 4 van de UAV 2012 verzoekt om een bouwtijdverlenging van 8 werkweken.
Behalve dat uw onderbouwing voor de bouwtijdverlening van 8 werkweken zeer summier is, toont uw onderbouwing op geen enkele wijze aan dat voornoemde bouwtijdverlening noodzakelijk is. Uw onderbouwing toont ook niet aan welke gevolgen dit heeft voor de mijlpalen in het faseringdocument, de opleverdatum en het reeds afgekeurde algemene tijdschema (en bijbehorend voorbereidingschema).
Voordat puntsgewijs wordt ingegaan op de onderbouwing van uw verzoek, merken wij het volgende op. FixPlan B.V. heeft op 12 september 2017 een conceptversie van het algemeen tijdsschema ter goedkeuring ingediend bij de directie. Deze conceptversie is door de directie afgekeurd omdat (onder meer) het bijbehorende voorbereidingsschema ontbrak. Op 6 oktober 2017 is vervolgens een aangepast algemeen tijdsschema ter goedkeuring ingediend bij de directie. Dit aangepaste algemeen tijdsschema is door de directie wederom afgekeurd, onder meer vanwege het ontbreken van voorbereiding- en uitvoeringstermijnen ten aanzien van het installatietechnische deel van het werk.
Wij wijzen u erop dat een goed en deugdelijk algemeen tijdsschema (en het bijbehorend voorbereidingsschema) duidelijkheid schept over de verwachtingen van partijen over en weer. Zonder goed en deugdelijk algemeen tijdsschema en bijbehorend voorbereidingsschema is het voor de directie (en voor de gemeente Capelle aan den IJssel als opdrachtgever) onduidelijk wanneer haar input (zoals het verstrekken van tekeningen en/of het nemen van beslissingen) wordt verwacht. Vertragingen die ontstaan als het gevolg van onduidelijkheden alsmede het geheel ontbreken van een goedgekeurd algemeen tijdsschema en bijbehorend voorbereidingsschema, komen voor rekening en risico van FixPlan B.V.
Op dit moment kunnen wij slechts het verloop van uw werkzaamheden beoordelen aan de hand van een concept algemeen tijdsschema met bijbehorend concept voorbereidingsschema. Deze concepten zijn onvolledig, zodat onduidelijkheid ontstaat over de voortgang van het werk van FixPlan B.V. Voor zowel de directie als de gemeente Capelle aan den IJssel is dit onaanvaardbaar.
Wij verzoeken u, en voor zover nodig sommeren wij u, het algemene tijdschema met bijbehorend voorbereidingsschema uiterlijk dinsdag 25 oktober 2017 ter goedkeuring in te dienen bij de directie. Het spreekt voor zich dat het algemene tijdschema (en bijbehorend voorbereidingsschema) dan dient te voldoen aan onder meer het bepaalde in artikel 00.02.26 van het bestek.
Ten aanzien van uw puntsgewijze onderbouwing voor het verzoek van een verlening van bouwtijd, het volgende.
(…)
Gelet op het voorgaande concluderen wij, namens de gemeente Capelle aan den IJssel, tot afwijzing van het verzoek om bouwtijdverlenging van 8 werkweken.
Kort en goed, wij verzoeken u, en voor zover noodzakelijk sommeren wij u (i) het algemene tijdsschema met bijbehorend voorbereidingsschema uiterlijk dinsdag 25 oktober 2017 ter goedkeuring in te dienen bij de directie; (ii) zo snel mogelijk het werkplan van Mampay in PDF-format aan te leveren; (iii) de engineering van de sprinklerinstallatie voort te zetten en een eerste concept van de productietekeningen voor de eerstvolgende bouwvergadering van 25 oktober 2017 om 13:30 uur ter goedkeuring in te dienen bij de directie."
9 november 2017:
"(…)
Naast het feit dat er tot op heden nog geen goedgekeurde planning is, heeft FixPlan per e-mail d.d. 2 november 2017 en gedurende het gesprek d.d. 6 november 2017 aangegeven dat zij uitloopt op de huidige (concept) planning. FixPlan heeft echter niet kenbaar gemaakt hoeveel (vermeende) vertraging zij tot op heden heeft opgelopen en heeft bovendien – ook niet nadat daar specifiek om is gevraagd tijdens het overleg op 6 november 2017 en in de bouwvergadering van 8 november 2017 – geen enkele oplossing aangedragen voor het inhalen van de (vermeende) vertraging.
Het is voor de gemeente derhalve onduidelijk hoeveel (vermeende) vertraging FixPlan meent te hebben, welke onderdelen vertraagd zouden zijn en op welke wijze vertraging ingelopen zou kunnen worden. Zolang geen duidelijkheid bestaat over de (vermeende) vertraging en geen oplossingen worden voorgelegd, houdt de Gemeente vast aan de opleverdata (en bijbehorende boetes) zoals genoemd in het Bestek en het faseringsplan.
De Gemeente merkt op dat het van belang is dat duidelijkheid bestaat over de planning van de werkzaamheden alsmede de (vermeende) vertraging. De Gemeente heeft namelijk met diverse dienstverleners en toeleveranciers overeenkomsten gesloten. Deze partijen gaan ervan uit dat zij tijdig kunnen inmeten om aan hun contractuele leveringsverplichtingen te kunnen voldoen. Vanwege de uitlatingen aan de zijde van FixPlan over de (vermeende) vertraging in het werk vreest de Gemeente dat FixPlan niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen om de verschillende fases tijdig op te leveren. De Gemeente verzoekt FixPlan dan ook binnen 5 werkdagen na heden schriftelijk te verklaren dat zij bereid is haar verplichtingen zoals omschreven in het Bestek en het fasering goed, deugdelijk en bovendien tijdig te voldoen.
Indien en voor zover Fixplan zich niet bereid verklaart tijdig haar verplichtingen te voldoen, zal Fixplan alsdan reeds in verzuim zijn. De Gemeente behoudt zich dan ook het recht voor om iedere schade die ze lijdt als het gevolg van het verzuim te verhalen op FixPlan.
(…)
Voor het overige verwijzen wij naar de brief van 20 oktober 2017. FixPlan heeft in de e-mail van 6 november 2017 laten weten het niet eens te zijn met de inhoud van deze brief. De directie verzoekt dan ook namens de Gemeente om een inhoudelijke reactie op de brief van 20 oktober 2017.
Kort en goed, de Gemeente verzoekt (en zo nodig sommeert) FixPlan om binnen 5 werkdagen na heden (i) een nieuwe conceptplanning met bijbehorend voorbereidingsschema in te dienen bij de directie, (…), (iv) zich bereid te verklaren om tijdig aan haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, het Bestek en het faseringsplan te voldoen, e.e.a. zodat het Werk goed, deugdelijk en tijdig wordt opgeleverd.
Indien en voor zover FixPlan niet (en of niet tijdig) aan de bovengenoemde verzoeken voldoet, zal Fixplan alsdan in verzuim zijn. De Gemeente behoudt zich dan ook het recht voor om iedere schade die zij lijdt als het gevolg van het voornoemde verzuim te verhalen op FixPlan, e.e.a. alsdan te vermeerderen met wettelijke handelsrente."
15 november 2019:
"(…)
Tot op heden hebben wij nog geen inhoudelijke schriftelijke reactie mogen ontvangen op de brief van 20 oktober 2017. Graag ontvangen we deze reactie binnen 5 dagen na heden.
Kort en goed, de directie verzoekt (en zo nodig sommeert) FixPlan dan ook om binnen 5 werkdagen na heden (i) de planning te verstreken waaruit blijkt dat Fixplan zal voldoen aan de contractuele data zoals opgenomen in het bestek en het faseringsdocument alsmede (ii) een schriftelijke reactie te formuleren en te verzenden ten aanzien van de brief van 20 oktober 2017. "
2.12.
De verbouwing is niet uitgevoerd binnen de in het faseringsplan voorziene termijnen.
2.13.
Een aangetekend verzonden brief van 1 maart 2018 van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan Fixplan vermeldt het volgende (productie 4 bij dagvaarding):
"Op 23 augustus 2017 met u / FixPlan B.V. (hierna: “U”) een overeenkomst ten behoeve van de verbouwing van de begane grond en de eerste etage van het gemeentehuis te Capelle aan den IJssel (hierna: “het Werk’) overeengekomen (hierna: de “Overeenkomst”).
De Overeenkomst bestaat onder meer uit de getekende overeenkomst, het bestek met besteknummer: [nummer] d.d. 8 juni 201 7(hierna: “Bestek”) en diverse bijlagen, waaronder het faseringsplan (hierna: “Faseringsplan”).
Conform het bepaalde in paragraaf 00.02.08.02 dient het Werk te worden opgeleverd conform het Faseringsplan. Het Faseringsplan kent diverse mijlpalen en bepaalt dat Fase 1 en Fase 1a uiterlijk op 31 december 2017 opgeleverd moeten worden en dat Fase 2 uiterlijk op 28 februari 2018 dient te worden opgeleverd. Het gehele Werk dient bovendien uiterlijk op 28 februari 2018 opgeleverd te zijn.
De mijlpalen zijn tot op heden niet gehaald door u en het Werk is niet op 28 februari 2018 aan ons opgeleverd. Wij constateren tevens dat er nog diverse werkzaamheden uit Fase 1 en Fase 1a moeten worden afgerond.
Vanwege het voorgaande en het bepaalde in paragraaf 00.02.42 van het Bestek zien wij ons genoodzaakt om per 1 maart 2018 een korting van EUR 1.500 per (werk)dag in mindering te brengen op de aanneemsom. Conform het bepaalde in paragraaf 42 lid 6 van de UAV 2012 zal deze korting bij de eerstvolgende betalingstermijnen worden ingehouden en zo nodig bij de volgende termijnen van betaling worden ingehouden, een en ander totdat het Werk goed en deugdelijk aan ons is opgeleverd.
De voornoemde korting laat ons recht onverlet om eventuele geleden c.q. te lijden schade te verhalen op u. Zoals reeds aangegeven lijden wij thans per 1 januari jl. schade. Dit schadebedrag bedraagt per 1 maart 2018 EUR 49.081,60. Tevens lijden wij per 1 maart 2018 schade als gevolg van huisvestingskosten, stagnatiekosten van andere aannemers alsmede de kosten die wij zullen moeten maken vanwege de langere inhuur van (externe) adviseurs. Met deze brief stellen wij u dan ook aansprakelijk voor de thans door ons geleden en de nog door ons lijden schade als het gevolg van de te late oplevering door u, e.e.a. te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."
2.14.
Een aangetekend verzonden brief van 15 maart 2018 van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente aan Fixplan vermeldt het volgende (productie 50 bij conclusie van antwoord):
"Op donderdag 1 maart 2018 hebben wij van u een nieuwe (concept) planning inclusief fase 2 d.d. 26 februari 2018 mogen ontvangen, welke uitgaat van een oplevering in week 30. (…)
Wij merken op dat de reeds overgelegde (concept) planning al de zoveelste planning is waarbij u zonder enig nader overleg en/of onderbouwing, de opleverdatum van het gehele werk naar achteren schuift. (…)
De vertraging in de planning en (de wijze van uitvoering van) de werkzaamheden van u
Op basis van de reeds door u overlegde (concept)planning d.d. 26 februari 2018 constateren wij (wederom) vertraging in de uitvoering van het werk en (daarmee samenhangend) de uitloop in de planning. De voornoemde vertraging en samenhangende uitloop heeft naar onze mening diverse oorzaken.
Eén van de oorzaken voor de reeds ontstane vertraging is dat de werkvoorbereiding van u simpelweg achterblijft. In plaats van het tijdig starten en adequaat voorbereiden van de werkzaamheden, blijkt u stelselmatig te wachten tot het laatste moment om enige voorbereidingen te treffen voor het werk. Hierdoor ontstaan problemen die bij een tijdige (en adequatere) voorbereiding niet zouden zijn ontstaan.
Ter illustratie, bij het plaatsen van het projectiescherm in de raadzaal wordt niet van tevoren nagedacht over de positie van de gordijnrail en de dikte van de gordijnen die nog moeten worden geplaatst. U concludeert vervolgens dat het betreffende projectiescherm conflicteert met de positie van de gordijnrails. De werkzaamheden bij het plaatsen van het plafondraster moeten vervolgens aangepast en deels over worden gedaan, hetgeen leidt tot vertraging. Wij verzoeken en zo nodig sommeren wij u dat de werkvoorbereiding adequaat en tijdig, e.e.a. conform het werkvoorbereidingsschema, wordt verricht door u.
Eén andere reden voor de vertraging heeft te maken met het gegeven dat de uitvoerder van u niet continue op het werk aanwezig is.
De afwezigheid van de uitvoerder leidt ertoe dat er geen en/of onvoldoende kwaliteitsborging aan de kant van u is. De uitvoerder is immers te weinig aanwezig om daadwerkelijk mee te lopen met de werkzaamheden en de reeds verrichte werkzaamheden te controleren. Wij verwijzen in dit verband naar het voorbeeld van de isolatie van de luifels. De oorspronkelijke melding dateert van 11 januari 2018, terwijl uit recente e-mail correspondentie (28 februari 2018) blijkt dat nog steeds onduidelijk is of de luifels wel adequaat zijn geïsoleerd. Een ander voorbeeld betreft de kwaliteit van de opbouw van het dak. Wij verwijzen in dit verband naar de e-mail van 12 maart 2018 waarin deze werkzaamheden door de directie zijn afgekeurd.
Een ander effect van het ontbreken van een dagelijkse uitvoerder op het werk is dat de coördinatie met de onderaannemers op dit moment niet goed verloopt. In dat verband verwijzen wij naar de reeds ontvangen e-mails van [naam 3] d.d. 15 respectievelijk 25 januari 2018 waaruit blijkt dat u niet uw coördinerende taken op zich neemt (bijlage 1 en 2).
Conform het bepaalde in het bestek (paragraaf 00.02.26.02 alsmede 00.02.31) heeft u de verplichting om derden te coördineren. Op basis van het voorgaande concluderen wij dat u tekortschiet in de nakoming van deze verplichting. Wij verzoeken (en zo nodig sommeren wij) u uw contractuele verplichting(en) na te leven en de onderaannemers alsmede derden te coördineren conform overeenkomst en bestek.
Bovendien hebben wij diverse malen geconstateerd dat bij het ontbreken van uw uitvoerder op het werk, uw werknemers en onderaannemers de veiligheidsmaatregelen niet in acht nemen. Wij verwijzen naar de e-mail van 2 februari en 14 maart 2018 waaruit blijkt dat onveilig werd gewerkt. Op grond van paragraaf 00.02.06.04 van het bestek zullen eventuele boetes, die aan ons opgelegd worden door de Inspectie SZW of enig ander orgaan, worden doorbelast aan u.
Vanwege de ernst van de vertraging en het gegeven dat de afgeleverde kwaliteit onder druk staat en uit het oogpunt van veiligheid sommeren wij u om ervoor te zorgen dat er iedere werkdag van 07.00 uur tot en met 16.00 uur tenminste één uitvoerder aanwezig is op de bouwplaats.
Voorts merken wij op dat wij van mening zijn dat het werk (verder) wordt vertraagd doordat u te weinig mensen op het werk heeft staan. Uit een steekproefsgewijze meting van onze directie is gebleken dat er minder mensen op het werk aanwezig zijn dan opgenomen is in de weekrapporten. Op basis van het bepaalde in paragraaf 46 lid 2 UAV 2012 sommeren wij u dan ook om adequate maatregelen te nemen voor uiterlijk 23 maart 2018, waaronder doch niet beperkt tot het inzetten van meet (gekwalificeerd) personeel, teneinde de uitvoering van het werk te bespoedigen.
(…)
Conclusie
Kort en goed, op basis van het voorgaande verzoeken wij (en zo nodig sommeren wij) u dat:
- Uw projectleider (de heer van [naam 1] ) vanaf nu tot en met de oplevering van het werk goed voorbereid naar de bouwvergaderingen komt;
- U zich houdt aan de termijnen zoals opgenomen in het bestek ten behoeve van het verkrijgen van goedkeuring op de termijnen, meerwerken en tekeningen;
- U de werkzaamheden van onderaannemers en derden goed en deugdelijk, e.e.a. conform bestek en overeenkomst, coördineert;
- U ervoor zorgt dat u per ommegaande iedere werkdag vanaf 07.00 tot en met 16.00 uur tenminste één uitvoerder aanwezig is op de bouwplaats;
- U voor 23 maart 2018 de benodigde mensen aantrekt c.q. de benodigde maatregelen neemt om de werkzaamheden te bespoedigen."
2.15.
Bij aangetekend verzonden brief van 16 maart 2018 van haar advocaat [NAAM](productie 5 bij dagvaarding):
"(…).
Brieven van 1 en 15 maart 2018
Cliënte heeft mij verzocht te reageren op uw brief van 1 maart jl. waarin de gemeente aanspraak maakt op een korting van EUR 1.500,- per (werk)dag na 28 februari 2018 en aankondigt deze korting te verrekenen met de termijnnota’s van de aanneemsom. Daarnaast stelt de gemeente dat zij naast de korting per (werk)dag nog schade heeft geleden c.q. zal lijden waarvoor de gemeente cliënte ook aansprakelijk stelt. Cliënten heeft mij ook verzocht om in mijn brief ook het standpunt van cliënte te verwoorden op uw brief van 15 maart jl.
Genoemde brieven en overigens ook uw overige brieven en e-mails schetsen een zeer eenzijdig beeld en hebben alleen maar een verwijtende toonzetting. Van een constructieve instelling van de kant van de gemeente om het project zo succesvol mogelijk af te ronden wordt in het geheel geen blijk gegeven. Er wordt door de gemeente geen rekening gehouden met de vele vertragingen die gedurende de verbouwing hebben plaatsgevonden. Ik zal dit hierna nader toelichten.
Vertragingen gedurende de (ver)bouw
Vanaf de verlate start van het project (14 september 2017 in plaats van de genoemde 5 september 2017 in het bestek) doen zich zaken voor die vertragingen in het bouwproces hebben veroorzaakt en die te wijten zijn aan het handelen of nalaten van de gemeente, althans van haar directievoerder.
Het bouwproces loopt van begin af stroef, omdat de gemeente zeer lang doet over het geven van vereiste goedkeuring op werkplannen of andere documenten. Ook diverse tekeningen moeten worden aangepast of er moeten fouten in de tekeningen (meerdere keren) worden hersteld. Sommige meerwerkopdrachten hebben ook tot gevolg dat de planning moet worden aangepast omdat er met een levertijd rekening moet worden gehouden.
Gevolg is dat materialen niet kunnen worden besteld of onderdelen van de bouw komen stil te liggen. Daarnaast zijn er onredelijk veel bestek wijzigingen geweest. Inmiddels overstijgt de teller de 150 wijzigingen. Bestek wijzigingen horen bij een bouwproces, maar bij dit project is er sprake van een dusdanig aantal dat dit niet zonder consequenties kan blijven.
In uw brief van 15 maart 2018 schrijft u de vertraging toe aan de communicatie vanuit cliënte. De projectleider, de heer [naam 1] , zou zijn schouders ophalen als hem gevraagd wordt om een uitleg voor de vertraging te geven en hij zou niet in staat zijn te antwoorden op inhoudelijke vragen. Deze persoonlijke aantijging is misplaatst en ook nergens op gebaseerd. De bij het project betrokken werknemers van cliënte, dus ook de projectleider, zijn voldoende gekwalificeerd en ten allen tijden goed en deugdelijk voorbereid op vergaderingen. Zij geven adequaat en tijdig antwoord op de inhoudelijk vraagstukken, maar zijn daarbij ook afhankelijk van het tijdelijk aanleveren van bouwverslagen.
Termijnverlenging
Al in een vroeg stadium van het project heeft cliënte zich bij de gemeente en de directievoerder beklaagd over de fouten in tekeningen, de trage goedkeuringen en de vele bestek wijzigingen. Cliënte heeft gewezen op de consequenties en verzocht om verlenging van de bouwtijd. Hier werd van de kant van de gemeente in het geheel geen gehoor aan gegeven. Integendeel planningen en tijdschema’s werden keer op keer integraal door de gemeente afgekeurd en er kwam geen enkele verbetering in het proces van het verlenen van goedkeuring en beantwoording van vragen.
Cliënte betwist dat de vertraging te wijten is aan het niet continue aanwezig zijn van een uitvoerder. Er is iedere werkdag een uitvoerder aanwezig en ten onrechte legt u een verband tussen andere op zichzelf staande vertragingen en de aan- of afwezigheid van de uitvoerder. Deze op zich zelf staande vertragingen zijn niet te wijten aan cliënte en zij betwist dat er sprake is van onvoldoende coördinatie, onvoldoende aansturing van onderaannemers en het niet in acht nemen van de veiligheidsmaatregelen. Evenmin is juist dat er te weinig mensen op het werk staan. Dit heeft zich één keer voorgedaan.
Feit is dat er vertraging is opgelopen gedurende het bouwproces en cliënte stelt zich op het standpunt dat het aanhoudende nalatige gedrag en de niet oplossingsgerichte houding van de gemeente de belangrijkste oorzaak is van de vertragingen. Dit rechtvaardigt het reeds gedane verzoek van cliënte om bouwtijdverlenging ex § 8 lid 5 UAV 2012. Dit verzoek wordt hier nogmaals herhaald voor een periode van
minimaal 21 werkweken na 28 februari 2018.
Voorbehoud op prijsverhoging
Het project is op veel onderdelen aangepast en/of het bestek moest worden gewijzigd en/of nieuwe tekeningen moesten worden aangeleverd. Cliënte heeft hier op onderdelen tijdig gewaarschuwd voor de consequenties voor de prijs en de bouwtijd.
Cliënte heeft ex § 36 lid la UAV 2012 recht op prijsverhoging en ten onrechte geeft u ten aanzien van een deel van deze prijsverhogende werkzaamheden geen goedkeuring. Hiervoor worden de rechten op een prijsverhoging voorbehouden.
Aansprakelijkstelling en vergoeding stagnatiekosten
De oorzaak van de vertraging is hoofdzakelijk te wijten aan het handelen en/of nalaten van de gemeente. Dit is een tekortkoming die aan de gemeente is toe te rekenen. Namens cliënte wordt de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hierdoor wordt geleden. Deze schade bestaat in ieder geval uit stagnatiekosten die cliënt na 28 februari jl. moet maken. Deze post bedraagt in ieder geval een bedrag van € 22.914,- (ex BTW) per week voor de extra bouwplaatskosten vanaf 28 februari 2018 tot de datum dat het project gereed is.
Betwisting korting
Cliënte is van mening dat de vertraging niet aan haar te wijten is en dat zij er alles aan heeft gedaan om dit te voorkomen of de opgelopen vertraging in te lopen. Zij heeft tijdig gewaarschuwd voor de consequenties van de vele wijzigingen en de trage afhandeling van vereiste goedkeuringen (prijs/tijd). Het is niet terecht en niet redelijk dat het logische verzoek tot bouwtijdverlenging geheel niet wordt gehonoreerd en de gemeente aanspraak maakt op de korting vanaf 28 februari jl.
In uw brief heeft u er melding van gemaakt dat de ingeroepen korting in mindering wordt gebracht op de aanneemsom en in mindering wordt gebracht op openstaande termijnfacturen of daaropvolgende termijnfacturen. Cliënte gaat hier niet akkoord met verrekening en verzoekt u de goedgekeurde termijnfacturen te voldoen.
Betwisting verschuldigdheid aanvullende schadevergoeding
Los van het hiervoor genoemde verweer dat cliënte niet toerekenbaar tekort geschoten is, ontkent cliënte de aansprakelijkheid van de gestelde aanvullende schadevergoedingen. Zoals blijkt uit vaste rechtspraak zal er uitsluitend in een geval dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist een mogelijkheid kunnen zijn dat er aanspraak wordt gedaan op én een UAV-korting, én een aanvullende schadevergoeding. Daar is hier geen sprake van, althans cliënte betwist dit. Met andere woorden, de gemeente kan niet én de UAV-korting inroepen én daarnaast aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding.
Hoe nu verder?
Cliënte betreurt het dat de communicatie tussen de partijen van meet af aan niet soepel is verlopen en dat beide partijen nu een stadium hebben bereikt dat zij hun meest principiële standpunten innemen. Dit komt het voltooien van het project niet ten goede. Als gezegd is het een feit dat er vertraging is opgelopen, maar de vraag is nu hoe partijen hier bij het afmaken van het project mee omgaan.
Namens cliënte doe ik doe ik daarom het voorstel om met elkaar rond de tafel te gaan en werkbare afspraken te maken over het afmaken van het project. Wat cliënte betreft kan een dergelijk gesprek op korte termijn plaatsvinden, dat wil zeggen binnen nu en twee weken.
Ik verneem graag op korte termijn van u of de gemeente hiertoe bereid is en wanneer het in dat geval schikt."
2.16.
Bij e-mail van 3 april 2018 van Fixplan ( [naam 1] ) aan de directie ( [naam 4] ) heeft Fixplan medegedeeld opnieuw vertraging te voorzien (productie 43 bij conclusie van antwoord). De e-mail vermeldt het volgende:
"Wij voorzien opnieuw een vertraging in de planning met als gevolg bouwdeel 1 (de gehele begane grond) circa 6 weken later opgeleverd kan worden.
Oorzaken:
• Bouwdeel 1, goedkeuring puien nachttoegang incl. nieuwe wijzigingen.
• Bouwdeel 1, vertraging trap door wijziging vloerhoogte.
• Bouwdeel 1, vertraging met dichtleggen plafond (TVL) en aanpassen bandraster t.b.v. gordijnen.
• Bouwdeel 1, zonwering nog niet definitief.
• Bouwdeel 1, vertraging door constructieve aanpassing onder vloer bij nachttoegang. Hierdoor is dit onderdeel
gestagneerd en hierop volgende bewerkingen ook. Dit punt heeft de grootste vertraging veroorzaakt.
• Algemeen; Vertraging goedkeuring installatiestukken.
• Algemeen; geen goedkeuring overige stukken. Zie doc. Lijst.
• Bouwdeel 3, Vertraging goedkeuring meerwerk spreekkamers.
• Bouwdeel 3, niet uit kunnen voeren van VD03 in geplande week.
• Algemeen, geen duidelijkheid TVL systeem. Hierdoor kunnen plafonds niet afgemaakt worden.
• Bouwdeel 1, keuken. Nog geen opdracht staalconstructie, inmeten heeft niet kunnen plaatsvinden in week 11.
• Algemeen, vlakheid vloeren. Hierdoor Systeemwanden nog niet kunnen bestellen.
• Bouwdeel 4, wijzigingen balustrade en goedkeuring lift.
• Bouwdeel 5, wijziging kozijnmerk A16.
• Algemeen, goedkeuring Basro en Isero 4 weken later.
Morgen zullen we e.e.a. verder toelichten in de bouwvergadering,"
2.17.
De directie heeft bij e-mail van 3 april 2018 als volgt gereageerd (productie 47 bij conclusie van antwoord):
"Met stijgende verbazing lees ik onderstaande mail.
Wij hebben op 1 maart j.l. een aangepaste planning van FixPlan ontvangen. In de bouwvergadering is toen de vraag gesteld of deze planning “actueel” was. Dit werd toen beaamt. We zijn nu 4 weken verder en ik lees tot mijn ontzetting dat FixPlan een vertraging meldt van nog eens 6 weken!
Op 8 maart j.l. heb ik reeds een aantal achterstanden gesignaleerd t.o.v. de op 1 maart afgegeven planning (zie bijlage). Het antwoord hierop was dat deze achterstanden niet maatgevend zouden zijn voor de oplevering van fase 1. Nu blijkt alles weer anders. Ik vind deze melding dan ook onacceptabel. De argumenten die worden aangehaald vind ik niet steekhoudend en beoordeel deze als excuses om eigen onvermogen in voorbereiding en uitvoering te verbloemen. Ik zal hieronder per argument reageren in
rood
[opmerking rb: cursief i.p.v. rood].
Verdere vertraging wordt dan ook niet geaccepteerd en verwacht ik van FixPlan dat alles in het werk wordt gesteld om fase 1 in week 19 op te leveren."
Puntsgewijze reactie in rood [opmerking rb: cursief i.p.v. rood]:
Oorzaken:
• Bouwdeel 1, goedkeuring puien nachttoegang incl. nieuwe wijzigingen.
Op 9-1-2018 hebben wij de tekeningen van de stalen puien ter goedkeuring ontvangen. Op 15-1-2018 is het commentaar op de betreffende puien door ons geretourneerd. Hierna zijn de puien niet meer ter goedkeuring ingediend. Wijzigingen zijn onbekend. Er is alleen gesproken over de positie van de standenschakelaar. Dit valt onder normale werkvoorbereiding.
• Bouwdeel 1, vertraging trap door wijziging vloerhoogte.
De vloerhoogte is niet gewijzigd. Zie hiervoor de details van de dakopbouw. FixPlan had hiervoor de exacte hoogte van het dak moeten meten. Kennelijk is dit niet/ niet goed gebeurd. Vertraging is voor rekening FixPlan.
• Bouwdeel 1, vertraging met dichtleggen plafond (TVL) en aanpassen bandraster t.b.v. gordijnen.
Er is op 20 maart een TVL overleg geweest. Hieruit kwam naar voren dat er ca. 20 stuks sturingskabels extra bijgetrokken moesten worden. De reden van de vertraging in de plafonds is niet het gevolg van deze aanpassing maar is het gevolg van de afkeuring van een aanzienlijk deel van het rasterwerk op de BG omdat het startpunt niet juist was aangehouden. Daarnaast is het aantal aanwezige plafonneurs onvoldoende om de voortgang te garanderen.
• Bouwdeel 1, zonwering nog niet definitief.
Op 29-3-2018 (dat is afgelopen donderdag) hebben wij een globale schets ontvangen van een principe van de zonwering. De verantwoordelijkheid van de vertraging vanwege te late voorbereiding van dit onderdeel ligt volledig bij FixPlan.
• Bouwdeel 1, vertraging door constructieve aanpassing onder vloer bij nachttoegang. Hierdoor is dit onderdeel gestagneerd en hierop volgende bewerkingen ook. Dit punt heeft de grootste vertraging veroorzaakt.
Dit onderdeel kan inderdaad als onvoorzien worden betiteld maar dit valt te verwachten bij een renovatie. Zaken zijn voortvarend opgepakt door IMD en meerwerk is snel akkoord gegeven. Door deze situatie zouden het aanbrengen van vloertegels en plaatsen van puien plaatselijk vertraging op kunnen lopen. Echter gezien de huidige stand van het werk is de betreffende onvoorziene situatie geen reden voor het claimen van vertraging.
Algemeen; Vertraging goedkeuring installatiestukken.
Dit punt wordt tot ergernis iedere keer weer aangehaald. Zie hiervoor de bouwverslagen en ingekomen en uitgaande stukken. Vertraging valt niet te wijten aan gebrek aan reactiesnelheid op ingediende stukken. Er kan niet worden aangetoond dat er niet/ veel te laat op stukken is gereageerd.
• Algemeen; geen goedkeuring overige stukken. Zie doc. Lijst.
Dit punt wordt tot ergernis iedere keer weer aangehaald. Zie hiervoor de bouwverslagen en ingekomen en uitgaande stukken. Vertraging valt niet te wijten aan gebrek aan reactiesnelheid op ingediende stukken. Er kan niet worden aangetoond dat er niet/ veel te laat op stukken is gereageerd.
• Bouwdeel 3, Vertraging goedkeuring meerwerk spreekkamers.
Dit meerwerk betreft de verrekening van de gewijzigde (constructieve) uitvoering van de spreekkamers en wordt meegenomen in de reguliere meer-/ minderwerkbeoordeling met [naam 5] . Nu wordt dit item ineens opgevoerd als reden voor vertraging terwijl dit nooit eerder is gemeld. Het grootste deel is reeds uitgevoerd. Welk onderdeel van dit meerwerk wacht op goedkeuring?
• Bouwdeel 3, niet uit kunnen voeren van VD03 in geplande week.
Als dit reden van vertraging was geweest had dit vooraf expliciet gemeld moeten worden. Dit is niet gebeurd!
• Algemeen, geen duidelijkheid TVL systeem. Hierdoor kunnen plafonds niet afgemaakt worden.
Regelmatig is er overleg over dit onderwerp en worden zaken vastgelegd. Zie verslagen TVL en bouwverslagen. Nu wordt er ineens gemeld dat er geen duidelijkheid is zonder zaken expliciet te benoemen. Slap excuus.
• Bouwdeel 1, keuken. Nog geen opdracht staalconstructie, inmeten heeft niet kunnen plaatsvinden in week 11.
De opgave van de staalconstructie is vandaag binnengekomen en wordt op dit moment beoordeeld. Het inmeten van de keuken heeft hier geen relatie mee. Er is in de laatste bouwvergadering akkoord gegeven op de prijs van de raveling. FixPlan wordt verzocht er alles aan te doen om de keuken in week 19 op te leveren.
• Algemeen, vlakheid vloeren. Hierdoor Systeemwanden nog niet kunnen bestellen.
FixPlan heeft voldoende tijd gehad om de vlakheid van de bestaande vloeren te beoordelen en hier op te anticiperen. Vertraging t.g.v. dit argument is onacceptabel.
• Bouwdeel 4, wijzigingen balustrade en goedkeuring lift.
Goedkeuring op meerwerk lift is reeds doorgegeven. Als gevolg van de foutieve informatie van FixPlan betreffende dit onderwerp is vertraging onbespreekbaar. De balustrade is niet gewijzigd.
• Bouwdeel 5, wijziging kozijnmerk A16.
Kozijnmerk A16 is niet gewijzigd. Dit onderdeel (i.c.m. tourniquet Boon Edam) is niet goed voorbereid, ingemeten, uitgevoerd door FixPlan
• Algemeen, goedkeuring Basro en Isero 4 weken later.
Niet duidelijk wat hier mee wordt bedoeld. Deze partijen vallen onder de coördinatie van FixPlan. Geen melding in bouwvergadering.
Morgen zullen we e.e.a. verder toelichten in de bouwvergadering,"
2.18.
De door Fixplan voorgestelde bespreking heeft plaatsgevonden op 5 april 2018. Het van die bespreking opgemaakte verslag vermeldt onder meer het volgende (productie 6 bij dagvaarding):
"1. Opening
(…) [naam 6] geeft aan dat het overleg is gevraagd door de Firma FixPlan om met elkaar rond de tafel te gaan en werkbare afspraken te maken over het afmaken van het project. (…) De partijen behouden zich hun rechten voor.
(…)
7. Afspraken/samenvatting
- Uiterlijk 13-4-2018 wordt er een nieuwe planning van fase 1 aangeleverd door FixPlan;
- Gemeente onderzoekt de doorlooptijd van inhuizen zodat de start van Fase 1A kan worden ingepland;
- De gemeente ontvangt een onderbouwing voor het aanpassen van de afgekeurde werk(en) waarbij de oplossing moet voldoen aan de contractuele uitgangspunten van het bestek;
- Bij afkeuring van werken dient de bouwdirectie een onderbouwing te geven, indien nodig zoekt men elkaar op;
- Er worden geen mails meer verstuurd met teksten “per ommegaande reageren” of “afgekeurd, zonder uitleg”;
- [naam 1] plant een structureel overleg met de bouwdirectie m.b.t. de meer- en minderwerken en prioriteiten van het werk, om zaken als vertraging te voorkomen;
- Bij melding of constatering van veiligheidsovertredingen wordt de persoon meteen aangesproken op het werk en FixPlan ontvangt een melding;
- [naam 1] levert een plan aan m.b.t. de ureninzet Social Return;
- [naam 6] gaat met de betreffende afdeling in overleg om na te gaan wat er mogelijk is m.b.t. Social Return, [naam 6] heeft aangegeven op dit moment geen toezeggingen te kunnen doen;
- De gemeente stuurt de onderbouwing van de afwijzing meerwerk sprinklerinstallatie. (…)"
2.19.
Op 2 mei 2018 heeft nevenaannemer Basro Beveiligingstechniek B.V. een brief aan de Gemeente doen toekomen (productie 22 bij conclusie van antwoord). In die brief brengt zij tot uitdrukking met welke problemen zij in de afgelopen maanden te maken heeft gehad met betrekking tot "de extreme stagnatie van de werkzaamheden bij de verbouwing van het Gemeentehuis." De brief sluit af met het volgende:
"Basro Elektrotechniek/Beveiligingstechniek is een professioneel installatiebedrijf met gerenommeerde grote landelijk opererende relaties, maar dit hebben wij niet eerder meegemaakt. Ik vind het heel vervelend om onze frustratie kenbaar te moeten maken, maar ik zie de voortgang van dit project somber in. Het spijt mij dan ook u te mededelen dat als deze vertraging bij de aannemer zo doorzet en dat wij echt pas in week 25/26 aan de slag kunnen, onze werkzaamheden door de bouwvakperiode onderbroken worden en deze pas 20 augustus hervat worden."
2.20.
Bij e-mail van 7 mei 2018 heeft de advocaat [NAAM]bericht (productie 21 bij conclusie van antwoord):
"(…) Door de heer [naam 1] is vervolgens op 13 april 2018 een planning toegezonden, welke nu sluit op week 30. In deze e-mail heeft de heer [naam 1] aangegeven dat hij een aantal risico's verwacht. De heer [naam 6] heeft FixPlan vervolgens gevraagd hoe FixPlan van plan is om deze risico' s te mitigeren en ervoor te zorgen dat de begane grond daadwerkelijk conform de voormelde planning in week 30 wordt opgeleverd. De heer [naam 1] heeft hier nog niet op gereageerd zodat ik genoodzaakt ben om vriendelijk, doch dringend, te verzoeken dit alsnog te doen.
Tijdens afgelopen bouwvergadering van 2 mei jl. heeft de directie FixPlan erop gewezen dat er alweer diverse achterstanden zijn t.o.v. de laatst toegezonden planning. Met name onderdelen als het aanbrengen van vloertegelwerk en de montage binnenpuien vertonen een achterstand ten opzichte van de planning van FixPlan oplopend tot 2,5 week. Ik heb van de bouwdirectie begrepen dat er vooralsnog geen actie is gesignaleerd om deze achterstanden in te lopen. Kunt u aangeven hoe FixPlan deze nieuwe achterstanden gaat inlopen?
Van de directievoerder van de Gemeente heb ik begrepen dat er diverse vragen zijn over de planning. Deze vragen heb ik bijgevoegd als
Bijlage 1
. Behalve de inhoudelijke beoordeling van de planning bestaat bij de Gemeente de onduidelijkheid of FixPlan deze planning heeft besproken met haar onderaannemers en de aannemers die de directieleveringen uitvoeren. Tijdens de bouwvergadering van woensdag 2 mei jl. is er door de Gemeente de vraag gesteld of de betreffende planning geverifieerd is met de nevenaannemers, zoals FixPlan had toegezegd te zullen doen. Door FixPlan is tijdens de bouwvergadering aangegeven dat de nieuwe planning naar de nevenaannemers is opgestuurd maar dat hierop van hen nog geen reactie is ontvangen. De Gemeente verzoekt FixPlan de betreffende nevenaannemers daarop aan te spreken.
(…)
Dan de kwaliteit van het werk.
Van de Gemeente heb ik begrepen dat door FixPlan diverse werkzaamheden niet conform de goedgekeurde tekeningen worden uitgevoerd. Ik haal hierbij het voorbeeld aan van de installaties in het plafond. Tussen de directie van de Gemeente en FixPlan is uitvoerig gesproken over de positionering van de diverse installaties in de verlaagde plafonds. Na lang overleg en diverse concepten zijn er uiteindelijk uitvoeringstekeningen goedgekeurd. Bij de uitvoering van de werkzaamheden heeft FixPlan deze tekeningen niet in acht genomen, waardoor diverse installatieonderdelen niet op de juiste positie zijn gemonteerd.
De uitvoering van de gevelkozijnen van de dakopbouw is op d.d. 22-03-2018 door de directie afgekeurd (ten overvloede zij vermeld dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de directie aan FixPlan heeft opgedragen te stoppen met de verdere uitvoering van deze werkzaamheden i.v.m. het ondeskundig en niet conform de afspraken uitvoeren hiervan). Tot op heden heeft FixPlan geen adequate oplossing aangedragen voor het oplossen van deze problematiek. De Gemeente stelt zich op liet standpunt zoals diverse malen in de bouwvergadering aangegeven dat het werk conform de gemaakte afspraken moet worden uitgevoerd en verzoekt FixPlan derhalve alsnog een adequate oplossing voor te stellen.
De afwerking van de fundering ter hoogte van de nieuwe hoofdingang is afgekeurd door de directie op 20 november 2017. De betreffende fundering is nu niet uitgevoerd met een isolerende en waterkerende laag zoals aangegeven op tekening. Tot op heden zijn deze werkzaamheden niet uitgevoerd conform bestek/overeenkomst. Verwezen wordt naar de e-mail van 20 november 2017 (
Bijlage 2
).
De geplaatste stalen binnenpui tussen de raadzaal en het eetwerkcafé, is instabiel, hierdoor moeten aanvullende voorzieningen worden getroffen. De Gemeente is onaangenaam verrast dat FixPlan hier geen melding van heeft gemaakt tijdens de voorbereidingsfase, en voelt zich wat dit onderwerp betreft “voor het blok gezet” door FixPlan Om het bouwproces niet verder te verstoren heeft de directie in overleg met de opdrachtgever besloten om het ter zake door FixPlan aangedragen voorstel goed te keuren.
Bovendien laat de werkvoorbereiding van het werk te wensen over. De directie van de Gemeente moet vaak ingrijpen om de werkzaamheden goed te stroomlijnen c.q. te sturen: Met name kan worden genoemd het voorbereidingsproces van de gordijnrails en de zonwering. Het voorgaande baart de Gemeente ernstige zorgen.
De Gemeente heeft verder van de firma Basro een brief ontvangen. Uit deze brief blijkt dat ook Basro zich zorgen maakt over de kwaliteit van het werk van FixPlan alsmede de communicatie van FixPlan. Zo blijkt tot op heden slechts 25% van de kabels te zijn aangelegd en wordt de periode waarin Basro haar werkzaamheden zou kunnen uitvoeren telkens gewijzigd, omdat FixPlan zich niet aan haar eigen planning houdt.
Anders gezegd, behalve de kwaliteit van het werk, laat ook de communicatie (naar onderaannemers en leveranciers) wederom te wensen over. Voorts laat ook de communicatie richting de directie en de opdrachtgever te wensen over. Zo worden er nog steeds e-mails door FixPlan verstuurd, waarbij ‘per omgaand’ goedkeuring verstrekt moet worden, omdat zij anders het werk sowieso niet meer zullen uitvoeren.
Gedurende de bespreking van 5 april 2018 is dit uitdrukkelijk besproken en alle partijen waren het ermee eens dat dit niet de wijze was waarop men wenste samen te werken. Ik verzoek u dan ook om FixPlan hiervan op de hoogte te stellen en haar te verzoeken de gemaakte werkafspraken in acht te nemen.
Samenhangend met alle voorgaande punten is het de Gemeente bovendien opgevallen dat de afgelopen tijd weinig tot zeer weinig mensen van FixPlan aanwezig zijn. Dit baart de Gemeente zorgen, vooral omdat de directie heeft geconcludeerd dat FixPlan nu al (weer) 2,5 week achterloopt op haar laatste eigen planning. Dit terwijl er genoeg werkzaamheden zijn die door FixPlan zouden kunnen worden uitgevoerd.
Wellicht ten overvloede wijst de Gemeente erop dat de heer [naam 2] dinsdag 24 april jl. aanwezig is geweest tijdens de vergadering van het college van Burgemeester en Wethouders. De heer [naam 2] heeft daar beaamd dat FixPlan op dit moment kampt met een personeelstekort. Fix Plan heeft zelf aangegeven dat de begane grond uiterlijk in week 30 gereed zal zijn voor oplevering. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat FixPlan in weerwil van haar eigen planning besluit om haar werkzaamheden bijna stil te leggen en vervolgens (aan het einde van de rit) een claim voor extra bouwplaatskosten en/of stagnatiekosten neerlegt bij de Gemeente.
In dit verband wijs ik u op de situatie die zich op 21 april 2018 voordeed. FixPlan verzocht – buiten de reguliere werktijden – op zaterdag werkzaamheden te mogen verrichten. De Gemeente in hiermee akkoord en heeft beveiligers ingeschakeld om aanwezig te zijn in het pand. Vervolgens bleek – na anderhalf uur wachten – dat FixPlan geen mensen kon vinden om de werkzaamheden uit te voeren en dat het werk niet op die dag zou plaatsvinden. Dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn en/of de norm worden. De kosten die de Gemeente in dit verband heeft moeten maken komen dan ook voor rekening van FixPlan.
Uw nadere reactie naar aanleiding van het voorgaande zie ik graag omgaand tegemoet.
De Gemeente houdt zich alle rechten en weren voor."
2.21.
Bij e-mail van 14 mei 2018 heeft de directie Fixplan als volgt bericht (productie 48 bij conclusie van antwoord):
"
Hierbij willen wij onze uitdrukkelijke zorgen uiten betreffende de voortgang van het werk en daarmee de oplevering van fase 1 in week 30, e.e.a. gebaseerd op de door FixPlan afgegeven planning van 13-04-2018.
Wij baseren onze zorgen op basis van de volgende feiten:
• Wij hebben een standlijn in de planning aangegeven, gebaseerd op de datum van vrijdag 09-05-2018 (zie bijlage). Hieruit blijkt dat op diverse punten achterloopt (te weten montage puien, egaliseren vloeren, gietvloeren, tapijt, etc, etc.). Inmiddels is er weliswaar afgelopen weekend een flinke stap gezet met het wand- en vloertegelwerk maar dat neemt onze zorgen niet weg betreffende andere afwerkingen.
• Naast de geconstateerde achterstanden zien wij geen enkele verandering in het beperkt aantal bouwplaatsmedewerkers die op het werk aanwezig zijn. Als het aantal bouwplaatsmedewerkers niet per omgaande toeneemt zullen de ontstane achterstanden niet worden ingelopen en naar verwachting alleen maar oplopen.
• Op 3 mei j.l. hebben wij een mail van FixPlan ontvangen waarin de voortgang van de bekabeling tbv de TVL en de beveiligingsinstallatie was aangegeven. Dit betrof voor TVL 40% en voor beveiliging 33%. De detailplanning van 13-4-2018 geeft aan dat in week 24, 25 en 26 de installaties getest en in bedrijf gesteld moeten worden. Op basis van het bericht van FixPlan hebben wij bijgevoegde e-mail gestuurd en aangegeven dat Amnis per omgaande de opgelopen achterstand moet inlopen m.b.v. extra mensen/overwerk. Basro heeft in haar onlangs verstuurde brief aangegeven dat zij 8 weken nodig hebben om hun installatie te kunnen monteren, testen en in bedrijf te stellen. Om in week 26 gereed te zijn, had Basro begin vorige week moeten starten met hun werkzaamheden. Gezien de status van de bekabeling (en het gebrek aan voldoende mensen van Amnis, vandaag 2 stuks geteld) verwachten wij hier een aanzienlijke vertraging in, waardoor de oplevering in week 30 zwaar onder druk komt te staan. Tevens is het TVL overleg van komende dinsdag zonder opgaaf van reden door FixPlan geannuleerd. Deze vergadering is van belang om zaken op het gebied van TVL en beveiliging nader af te stemmen en afspraken te maken over de planning.
• Op 3 mei is door [naam 3] een e-mail gestuurd met daarin de vraag aan FixPlan aan te geven wanneer [naam 3] in diverse bouwdelen terecht kan om de vaste inrichting te plaatsen (zie bijlage). Vooralsnog is hier geen reactie op ontvangen. Tevens dienen er nog 5 stuks posities ingemeten te worden. Door FixPlan is afgelopen maandag aangegeven dat de betreffende posities nog niet ver genoeg zijn om in te kunnen meten.
• Volgens de detailplanning van 13-04-2018 had Zwanenburg (keukenleverancier) de keuken afgelopen maandag in moeten meten om de keuken te kunnen gaan produceren. Het wandtegelwerk is afgelopen weekend pas afgerond waardoor het inmeten zeker met een week is vertraagd. Hierdoor loopt de productie en montage van de keuken vertraging op.
Gezien bovenstaande hebben wij dus onze ernstige twijfels over de geplande oplevering. Daarnaast maken wij ons ernstig zorgen over het tijdig testen en in bedrijf stellen van de installaties in combinatie met de hierop aansluitende vooropname. Gezien de achterstanden komen deze activiteiten onder druk te staan. Van belang is dat deze activiteiten conform planning plaatsvinden omdat hiervoor adviseurs en toezichthouders zijn ingepland. (Zie bijlage opleverschema volgens UAV). In verband met de naderende zomervakantie vormt dit een risico.
Gezien de ernst van de zaak ontvangen wij graag per omgaande een reactie op dit schrijven."
2.22.
Bij aangetekend verzonden brief van 16 mei 2018 van haar advocaat [NAAM](productie 8 bij dagvaarding):
"Verwezen wordt naar de overeenkomst tussen de gemeente Capelle aan den IJssel (hierna: de “Gemeente”) en Fixplan B.V. (hierna: “Fixplan”) d.d. 23 augustus 2017. Voorts wordt verwezen naar (de notulen van) de bespreking die op 5 april 2018 heeft plaatsgevonden.
Gedurende de bespreking van 5 april 2018 hebben de Gemeente en Fixplan de reeds opgelopen vertraging besproken. Aan Fixplan is gedurende de bespreking gevraagd om een inschatting te maken van de tijd die zij nodig zou hebben om het werk (en in het bijzonder de werkzaamheden op de begane grond) uit te voeren en derhalve een reële planning af te geven. Fixplan heeft vervolgens een planning afgegeven die sluit op week 30.
Er zijn pas zes weken na de bespreking verstreken, maar de Gemeente constateert (op basis van de standlijn die door haar directie is opgesteld en reeds op 14 mei 2018 is verzonden aan Fixplan) dat Fixplan op dit moment drie weken achterstand heeft op de door haar afgegeven planning. Ondanks de toezeggingen die zijn gedaan door Fixplan, baart het de Gemeente grote zorgen dat Fixplan op dit moment niet in staat is de door haar opgestelde planning goed, deugdelijk en tijdig uit te voeren. Bovendien constateert de Gemeente dat (te) weinig mensen op het werk rondlopen en de voortgang van het werk minimaal is. De Gemeente is dan ook van mening dat op dit moment een ontoelaatbare vertraging is ontstaan in het werk.
Vanwege het feit dat de Gemeente (al dan niet middels haar directie) meerdere malen schriftelijk heeft aangegeven dat sprake is van te weinig mensen op het werk, het feit dat de voortgang van het werk minimaal is en bovendien het werk drie weken achterloopt op de laatste planning van Fixplan, ziet de Gemeente zich genoodzaakt om Fixplan in gebreke te stellen en haar een termijn tot en met 21 mei 2018 te geven om:
A. schriftelijk te bevestigen dat de geplande oplevering van de begane grond zal plaatsvinden in week 30;
B. voorts alle maatregelen (voor eigen rekening en risico) te nemen om ervoor te zorgen dat op 21 mei 2018 het werk conform de door Fixplan afgegeven planning is gerealiseerd en zulks aantoonbaar te maken;
C. binnen de voornoemde termijn (en totdat het werk geheel is opgeleverd en alles opleverpunten zijn hersteld) te voorzien in voldoende mensen op het werk; en
D. binnen de voornoemde termijn schriftelijk en onderbouwd aan te geven hoe de in eerder correspondentie vermelde gebreken adequaat zullen worden verholpen.
Indien en voor zover Fixplan niet binnen de voorgestelde termijn schriftelijk bevestigd dat de oplevering van de begane grond zal plaatsvinden in week 30 en bovendien de voornoemde voorwaarden niet in acht neemt c.q. uitvoert voor 21 mei 2018 zal Fixplan in verzuim zijn.
Namens de Gemeente stel ik Fixplan dan ook aansprakelijk voor de schade die de Gemeente (alsdan) lijdt c.q. zal lijden als het gevolg van de tekortkoming(en) aan de zijde van Fixplan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
Het voorgaande laat onverlet dat Fixplan reeds in verzuim is voor het niet nakomen van de contractueel overeengekomen opleverdatum van 28 februari 2018. De Gemeente stelt (en houdt) Fixplan dan ook aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijdt c.q. zal lijden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente."
2.23.
Een e-mail van 22 mei 2018 van de advocaat [NAAM](productie 9 bij dagvaarding):
"Ik refereer aan uw email van 16 mei jl. Helaas opnieuw een brief die de verhoudingen tussen partijen verder op scherp zet en geen recht doet aan het gezamenlijk belang van partijen.
U stelt in uw brief dat de gemeente zich zorgen maakt dat Fixplan niet in staat is de door haar opgestelde planning goed, deugdelijk en tijdig uit te voeten en dat er volgens de gemeente te weinig mensen op het werk zijn en dat de voortgang minimaal is.
Wat Fixplan betreft zijn de zorgen van de gemeente ongegrond en de verwijten over te weinig uitvoerend personeel ongemotiveerd en overdreven. Zij betwist deze stellingen zodoende en Fixplan zal niet voldoen aan uw ingebrekestelling. Fixplan wil zich juist richten op een goede en voortvarende realisatie van het project en hoopt dat de gemeente (ook) deze intentie heeft.
Dat de werkzaamheden iets achter lopen op de planning is wat Fixplan geen reden tot zorg en Fixplan stelt alles in het werk om dat bij te trekken. De planning, overigens als document an sich nimmer door de gemeente goedgekeurd, is geen vaststaand tijdsschema en bovendien afhankelijk van meerdere factoren waar Fixplan geen invloed op heeft of waar Fixplan afhankelijk is van goedkeuring of besluitvorming van de gemeente. Dit laatste laat nog steeds te wensen over.
Hoewel het structureel overleg met de bouwdirectie goed verloopt, heeft dit nog niet tot resultaat dat goedkeuring op meer of minderwerk of prio's in het werk sneller door de gemeente worden genomen. Dit levert dus vertraging op. Onderdelen van het project waar Fixplan onredelijk lang heeft moeten wachten op goedkeuring of nog steeds aan het wachten is zijn o.a. (en niet limitatief):
• Officieel is er pas 25-04-2018 goedkeuring gekomen op het minderwerk van de plafonds;
• Er is nog geen formele goedkeuring op het meerwerk van het dakterras, post 102. Dit is essentieel voor het halen van de planning en is dus een oorzaak van vertraging;
• Er is nog geen akkoord op het afwerken van leidingen in de kelder, meerwerk 152. Deze werkzaamheden zijn dan ook nog niet ingepland en brengen de tijdige oplevering van fase 1 in gevaar.
• Er is op 07-05-2018 een goedkeuring gekomen op een meerwerk van wijzigen kozijn merk A11. Fixplan heeft de gemeente gemeld dat deze wijziging een extra levertijd met zich meebrengt waardoor pas later met de werkzaamheden van dit bouwonderdeel kan worden gestart. Ook dit onderdeel kan van invloed op de planning en op de tijdige oplevering van fase 1;
• Er is nog geen akkoord op het meerwerk van de valbeveiliging op het dak, post 178. Hierdoor kan Fixplan niet door met het maken van het plafond aldaar.
• Er is nog geen besluit genomen over het afwerken van de voorgevel, post 180. Dit kan de oplevering van fase 1 in gevaar brengen.
Al met al heeft de gemeente ook een verplichting om zich tot het uiterste in te spannen om in de pas te blijven lopen met de afgegeven planning. Ik verzoek u dit ook onder de aandacht van de gemeente te brengen en hen te verzoeken z.s.m. richting Fixplan te reageren op de genoemde punten in deze email en bij overige punten de gemaakte afspraken over de reactietermijn in ogenschouw te nemen.
Laten beide partijen zich vervolgens blijven focussen op het halen van de planning en hierover met elkaar in gesprek blijven.
Om het goede gevoel van de bespreking van 5 april jl. weer terug te krijgen, stel ik nogmaals voor dat partijen een vervolgafspraak maken om met elkaar weer aan tafel te gaan.
(…)"
2.24.
Een op verzoek van de Gemeente op 22 mei 2018 door OTH architecten opgestelde notitie met betrekking tot de stand van het werk vermeldt het volgende (productie 24 bij conclusie van antwoord):
"De opdrachtgever (Gemeente Capelle aan den IJssel) heeft oth_architecten gevraagd een notitie te schrijven. De inhoud van deze notitie omvat onze bevindingen met betrekking tot de kwaliteit, en de stand van het werk. Deze notitie is gebaseerd op een rondgang op de bouwplaats die plaats vond op 22 mei 2018. Ook onze eerdere ervaringen in dit bouwproject zijn meegenomen in deze notitie. Fixplan heeft zich gedurende het gehele bouwproces, van gunning tot heden, niet aan de afspraken gehouden. Er wordt een zeer matige kwaliteit aangeleverd. In het algemeen hebben wij er geen vertrouwen in dat deze aannemer (Fixplan) het werk, binnen redelijke termijn, naar behoren kan uitvoeren.
Dit gebrek aan vertrouwen blijkt uit de volgende punten:
• De planning wordt niet nagekomen.
o Er is geen duidelijkheid hoe de vertraging ingehaald of beperkt zal worden.
o Er is geen duidelijkheid wanneer, en hoe, het werk (of onderdelen daarvan) gereed zullen zijn.
o Er zijn structureel erg weinig werknemers op de werkvloer. Veel te weinig voor een werk van deze omvang.
o Van gunning tot heden heeft Fixplan zich niet aan de planning gehouden.
• Het bestek wordt niet aangehouden
o Regelmatig wordt het werk anders uitgevoerd dan zoals in het bestek staat omschreven.
• Gebrek aan passie voor het werk.
o Er wordt er zeer slordig / respectloos omgegaan met het werk. (zie bijgevoegde foto rapportage)
o De aannemer beschadigd veel van het eigen werk.
o Afval wordt ‘gedumpt’ in de spouw.
o Wij hebben geen idee of het werk van de aannemer voldoende kwaliteit heeft. Wij maken ons hier ernstige zorgen over. De stand van het werk geeft voldoende aanleiding om aan te nemen dat de opdrachtgever veel verborgen gebreken te wachten staat.
• Gebrek aan communicatie en coördinatie.
o Certificaten en andere documenten die ingediend moeten worden op het omgevingsloket (OLO) worden niet gecommuniceerd.
o Fixplan heeft de coördinerende taak met betrekking tot de plafonds te laat opgepakt. Als gevolg hiervan conflicteren verschillende installaties in het plafond.
o Het is onduidelijk wanneer wij uitvoeringstekeningen, proefstukken, monsters en dergelijke ter goedkeuring ontvangen. Veel van deze stukken zijn veel te laat aangeleverd waardoor het ons onmogelijk wordt gemaakt deze af te keuren. De kwaliteit van het werk heeft hieronder te lijden.
o Fixplan levert te weinig uitvoeringstekeningen ter goedkeuring aan. De tekeningen zijn vaak van zeer slechte kwaliteit
• Gebrek aan structuur op de bouwplaats
o De helmplicht wordt niet nageleefd. Draagt iedereen veiligheidsschoenen?
o Het lijkt erop dat op veel vlakken de arbo en veiligheidseisen niet worden nageleefd.
o Mensen eten op de bouwplaats.
o Er ligt erg veel afval, puin, vuil en stof op de werkvloer en het reeds voltooide werk.
o Veel werk wordt half afgemaakt en wordt niet goed afgedekt en beschermd. Als gevolg hiervan is veel werk direct beschadigd.
o Veel onvoltooid werk wordt niet goed beschermd tegen weersinvloeden. Op veel plaatsen is het gebouw volledig ‘open’. Wij verwachten hierdoor verborgen gebreken.
o Er wordt structureel in de verkeerde volgorde gebouwd. Bijvoorbeeld tapijttegels worden al gelegd terwijl er nog gestukt moet worden. Dit terwijl er vanuit de naastgelegen ruimte nog veel stof vrij komt.
• Gebrek aan kwaliteit.
o Diverse aansluitingen, details en afwerkingen zijn erg slordig.
o Maatvoeringen worden niet in het werk gecontroleerd. Hierdoor sluiten veel onderdelen niet goed aan. In veel gevallen heeft de kwaliteit en esthetiek hieronder te lijden.
o Funderingsconstructies zijn niet geïsoleerd conform bestek.
o Puien op het dakterras zijn verkeerd besteld en verkeerd gemonteerd.
o De vloerhoogtes van het dakterras en de dakopbouw zijn verkeerd uitgevoerd.
o De puien van de hoofdentree zijn niet ingemeten en blijken niet goed te passen. De aansluitdetails leveren niet het gewenste beeld op.
o Luifel hoofd- en avondentree zijn niet juist uitgevoerd en leveren het gewenste beeld op.
o De stalen puien van de raadzaal zijn niet conform bestek uitgevoerd. Ook de nabij de aansluiting op de luifel van de avond entree zijn maatverschillen.
o De vlakheid van de ondervloer laat te wensen over. Dit zal zeker zichtbaar zijn in de afwerkvloer.
o Op veel posities worden kwetsbare onderdelen langdurig aan de elementen blootgesteld. Dit kan roest- en schimmelvorming (of erger) als gevolg hebben.
Uit bovenstaande punten blijkt dat wij er onvoldoende vertrouwen in hebben dat Fixplan dit werk naar behoren zal voltooien. oth_architecten heeft ruime ervaring met soortgelijke bouwprojecten. Ons kantoor heeft niet eerder dergelijke nalatigheid en slechte kwaliteit geconstateerd in een project.
Het is slechts een bepekte opsomming van zaken die niet goed gaan. Veel wordt niet conform bestek uitgevoerd en wij maken ons grote zorgen of er voldoende kwaliteit wordt gerealiseerd. Is bijvoorbeeld bouwfysica, geluidsisolatie, constructie etc in orde? Onze constateringen geven voldoende aanleiding om aan te nemen dat de bouwkundige, bouwfysische en esthetische kwaliteit niet op orde is.
Er moet nog erg veel gebeuren wil Fixplan de gebreken binnen redelijke termijn herstellen. In grote lijnen zal de bouwplaats op orde gebracht moeten worden. Onjuist aangebrachte elementen en constructies zullen gesloopt moeten worden. Beschadigingen moeten hersteld worden. De achterstand op de planning moet ingehaald worden. En vervolgens moet het resterende werk in goede orde afgemaakt worden. Er is op dit moment onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat Fixplan deze zaken binnen redelijke termijn op orde zal krijgen."
2.25.
Een e-mail van 30 mei 2018 van de advocaat [NAAM](productie 11 bij dagvaarding):
"(…)
Namens Fixplan wordt de gemeente verzocht en tevens gesommeerd de goedgekeurde termijnnota’s (termijn 17 en 18) per ommegaande, dat wil zeggen
uiterlijk vrijdag 1 juni a.s. te 1200u
te betalen. Daarnaast wordt de gemeente verzocht en gesommeerd de termijnstaten voor de termijnen 19 en 20 schriftelijk goed te keuren met terugwerkende kracht per respectievelijk 23 mei 2018 en 29 mei 2018.
Het onbetaald laten van goedgekeurde termijnfacturen en het achterwege laten van schriftelijke goedkeuring van termijnstaten heeft
ontegenzeggelijk
negatieve gevolgen voor de planning. Als de gemeente Fixplan niet betaalt, dan worden vervolgens de onderaannemers en leveranciers niet betaalt met alle gevolgen van dien. De gemeente is zodoende zelf dan debet aan vertragingen.
Als u geen gevolg geeft aan deze sommatie, dan bent u na 1 juni te 1200u in verzuim en worden alle rechten, waaronder o.a. het stil leggen van het werk en/of aan een aannemer toekomende opschortingsrechten. Dit kan toch niet de bedoeling zijn en heeft ook niet de voorkeur van cliënte. Sterker nog, zij is nog steeds bereid tot het afgesproken vervolggesprek.
Aangezien deze email gericht is op een rechtsgevolg zend ik deze rechtstreeks naar u als vertegenwoordigers van de gemeente. Mrs. Van Schouwenburg en Zuko stuur ik via de CC een afschrift van deze ingebrekestelling."
2.26.
Bij aangetekend verzonden brief van 1 juni 2018 van haar advocaat [NAAM]gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De brief vermeldt onder meer het volgende (productie 12 bij dagvaarding):
"Verwezen wordt naar de overeenkomst tussen de gemeente Capelle aan den IJssel (hierna: de ‘Gemeente’) en Fixplan B.V. (hierna: “Fixplan”) d.d. 23 augustus 2017 (de “Overeenkomst”). In de Overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat de begane grond (fase 1 en fase 1a) op 31 december 2017 wordt opgeleverd. Fixplan heeft niet voldaan aan deze verplichting. Fixplan is derhalve sinds 1 januari 2018 in verzuim.
Partijen zijn voorts overeengekomen dat het gehele werk (…) op 28 februari 2018 wordt opgeleverd. Fixplan heeft voorts niet voldaan aan deze verplichting. De Gemeente is derhalve sinds 1 maart 2018 gerechtigd om de boete voor de te late oplevering op te leggen.
Tussen de Gemeente en Fixplan heeft op 5 april 2018 een bespreking plaatsgevonden. Gedurende deze bespreking heeft Fixplan toegezegd een nieuwe planning te maken waarbij de oplevering van de begane grond uiterlijk in week 30 zal plaatsvinden. Afgelopen weken is geconstateerd dat Fixplan de toezegging niet kan nakomen en ook ten opzichte van week 30 meerdere weken vertraging heeft opgelopen. Verwezen wordt naar het rapport van OTH_architecten welke als bijlage is toegevoegd.
Vanwege de voornoemde en ontoelaatbare vertraging heeft de Gemeente op 16 mei 2018 Fixplan nogmaals in gebreke gesteld en heeft zij Fixplan een redelijke termijn gegeven om schriftelijk te bevestigingen dat de geplande oplevering van de begane grond zal plaatsvinden in week 30. De Gemeente heeft voorts Fixplan gesommeerd om alle maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat het werk op 21 mei 2018 conform de door Fixplan gedane toezegging zal zijn gerealiseerd, te voorzien in voldoende mensen op het werk en uiterlijk op 21 mei aan te geven hoe de reeds geconstateerde kwalitatieve gebreken zullen worden verholpen.
Fixplan heeft niet (tijdig) gereageerd op de ingebrekestelling en heeft expliciet aangegeven dat zij niet zal voldoen aan de ingebrekestelling van 16 mei 2018. Fixplan heeft daarmee de ingebrekestelling genegeerd. Vanwege het voorgaande heeft de Gemeente zich beraad over te nemen stappen. Middels het collegebesluit d.d. 1 juni 2018 heeft de Gemeente besloten de Overeenkomst per heden gedeeltelijk te ontbinden.
De gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties van partijen in hoeveelheid of hoedanigheid, hetgeen - in beginsel - tot gevolg heeft dat de Overeenkomst in stand blijft voor zover de verplichtingen die daaruit voortvloeien per heden zijn nagekomen door partijen. Daarbij maakt de Gemeente de kanttekening dat de exacte scheiding tussen het gedeelte van de Overeenkomst dat is ontbonden en het deel dat in stand zal blijven in de komende periode zal moeten worden vastgesteld. Dit betekent dat op korte termijn de stand van het uitgevoerde werk zal moeten worden opgenomen en dat een vaststelling zal moeten worden gemaakt van de resterende betalingsverplichtingen over en weer. In dat kader merk ik op dat de Gemeente aanspraak maakt op de boete voor de te late oplevering vanaf 1 maart 2018. De Gemeente maakt voorts aanspraak op een vergoeding voor de kosten van herstel van de kwalitatieve punten alsmede de meerkosten in verband met de inschakeling van derden.
Zoals reeds aangekondigd houdt de Gemeente Fixplan ook aansprakelijk voor de (aanzienlijke) schade die zij heeft geleden en zal lijden op grond van de tekortkoming(en) aan de zijde van Fixplan. De Gemeente zal het exacte bedrag dat zij heeft geleden als het gevolg van de tekortkoming aan de zijde van Fixplan nader uitwerken en aan Fixplan voorleggen.
De Gemeente zal haar schade, waaronder de schade als het gevolg van de ontbinding uiteraard zoveel mogelijk beperken. Dat is ook de verplichting van Fixplan. In het bijzonder doelt de Gemeente op de medewerking aan schadebeperking, zowel ten aanzien van de ontbinding als de afwikkeling van de gevolgen daarvan. Hierbij wordt onder andere bedoeld de medewerking van Fixplan aan de overdracht van het werk en alle informatie die nuttig en/of nodig is voor de voortzetting van het werk door de Gemeente inclusief alle gegevens, informatie, plannen, vergunningen etc., zonder dat de Gemeente daarvoor een aanvullende vergoeding verschuldigd is. De Gemeente verzoekt Fixplan voorts om de (resterende) sleutels in te leveren bij de directie van de Gemeente.
Ondanks dat de Gemeente overgaat tot gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst, blijft de Gemeente beschikbaar voor overleg met Fixplan over een minnelijke afwikkeling van de gevolgen van de ontbinding, zoals de overdracht van informatie, de betaling van uitstaande bedragen etc.
Tot slot, de ingebrekestelling d.d. 30 mei 2018 aan de zijde van Fixplan wordt door de Gemeente afgewezen. In verband met de te verwachten schadevergoeding zal de Gemeente de reeds goedgekeurde termijnen meenemen in de vaststelling van de resterende betalingsverplichtingen en zal zij deze termijnen verrekenen met de door gemaakte kosten. Voor wat betreft de ingediende termijnstaten die nog niet zijn goedgekeurd, deze zullen worden meegenomen bij het vaststellen van de stand van het uitgevoerde werk.
Een kopie van deze brief zend ik aan uw advocaat, de heer Malipaard."
2.27.
Nadat de Gemeente zich heeft beroepen op gedeeltelijke ontbinding heeft Fixplan zich beroepen op een retentierecht. Na overleg tussen partijen heeft de Gemeente op 12 juni 2018 een betaling verricht aan Fixplan en heeft Fixplan de uitoefening van het retentierecht gestaakt. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de opname van de stand van het werk.
2.28.
Op 8 en 9 augustus 2018 heeft op verzoek van de Gemeente een spoedplaatsopneming plaatsgevonden. De opname van de stand van het werk is vastgelegd in een proces-verbaal van spoedplaatsopneming dat is opgemaakt door ir. R.P. Moritz, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (productie 17 bij conclusie van antwoord).
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Fixplan vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
"I. de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 2.676.308,06 (incl. BTW) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex § 45 lid 1 UAV 2012 jo. artikel 6:119a BW vanaf 1 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening, te verhogen met 2% punt ex § 45 lid 2 UAV 2012 vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ex § 14 lid 10 UAV 2012, te verhogen met 2% punt ex § 45 lid 2 UAV 2012 vanaf twee weken na betekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
II. De Gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschotbedrag aan geleden imagoschade van € 50.000,-- althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen voorschotbedrag en te verklaren voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de nog te lijden imagoschade, nader op te maken bij staat;
III. de Gemeente te veroordelen tot het retourneren van de op 14 november 2017 door ING BANK N.V ten behoeve van FixPlan aan de Gemeente verstrekte bankgarantie met nummer K701244 aan FixPlan binnen 5 dagen na betekening van het in onderhavige procedure te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag of dagdeel dat de Gemeente met teruggave in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,- en uitsluitend in het geval deze vordering niet reeds bij vonnis in het incident is toegewezen;
IV. De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, tevens omvattende salaris advocaat [NAAM]wettelijke rente over de (na)kosten)."
3.2.
De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Fixplan in de kosten, vermeerderd met nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum vonnis tot de dag van voldoening.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De Gemeente vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
"- Fixplan te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 635.225,21 (te vermeerderen met omzetbelasting) uit hoofde van de onverschuldigde betaling althans tot ieder ander bedrag dat U EA in goede justitie redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 juni 2018, althans vanaf de dag van het indienen van de onderhavige tegenvordering, tot aan de dag der algehele vergoeding; alsmede
- Fixplan te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 101.081,- vanwege de niet vervulde social return verplichting, althans tot ieder ander bedrag dat U EA in goede justitie redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 maart 2018, althans vanaf de dag van het indienen van de onderhavige tegenvordering, tot aan de dag der algehele vergoeding; alsmede
- Fixplan te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 99.000,- uit hoofde van de korting voor de te late oplevering, althans tot ieder ander bedrag dat U EA in goede justitie redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 maart 2018, althans vanaf de dag van het indienen van de onderhavige tegenvordering, tot aan de dag der algehele vergoeding; en
- Fixplan te veroordelen tot betaling van de schadevergoeding ad EUR 2.035.307,- althans tot ieder ander bedrag dat U EA in goede justitie redelijk acht; te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het indienen van de onderhavige tegenvordering, tot aan de dag der algehele vergoeding ex artikel 6:119 BW; en
- Fixplan te veroordelen tot de vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten conform het BIK ad EUR 6.422,- te vermeerderen met btw.
- Fixplan te veroordelen in de kosten van het verweer alsmede de tegenvordering, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de Gemeente, te vermeerderen met de nakosten en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening met bepaling dat het vonnis terzake de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."
3.5.
Fixplan voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank zal recht doen op de gewijzigde vorderingen zoals deze hiervoor zijn weergegeven. Partijen hebben tegen de wijzigingen van eis over en weer geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de wijzigingen ook niet strijdig met de eisen van een goede procesorde.
4.2.
De vorderingen in conventie en in reconventie zullen hierna in samenhang worden beoordeeld.
4.3.
Fixplan grondt haar vorderingen - kort samengevat - op de volgende stellingen.
Ad 3.1 onder I
Aangenomen moet worden dat het werk in onvoltooide staat is beëindigd in de zin van § 14 UAV 2012. Afrekening op deze basis resulteert in een vordering van Fixplan op de Gemeente van € 2.211.824,84 (exclusief btw) ofwel € 2.676.308,06 (inclusief btw).
Ad 3.1 onder II
Fixplan lijdt schade door de onterechte ontneming van het werk. Zij wordt daardoor in haar goede naam aangetast.
Ad 3.1 onder III
De Gemeente dient de ten behoeve van Fixplan gestelde bankgarantie te retourneren aan ING Bank N.V. Het werk is inmiddels in onvoltooide staat beëindigd. De Gemeente heeft niets meer te vorderen van Fixplan.
4.4.
De Gemeente grondt haar verweer in conventie en haar vorderingen in reconventie - kort samengevat - op de volgende stellingen.
Fixplan is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het bestek. Fixplan is in verzuim geraakt. De tekortkomingen van Fixplan zijn zodanig dat deze de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. De Gemeente heeft de overeenkomst gerechtvaardigd buitengerechtelijk (gedeeltelijk) ontbonden. De Gemeente heeft recht op de van Fixplan gevorderde bedragen wegens:
onverschuldigde betaling,
de niet vervulde social return verplichting,
kortingen wegens te late oplevering,
geleden schade en
gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
4.5.
Het voornaamste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de Gemeente al dan niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk (gedeeltelijk) te ontbinden. De rechtbank zal dat geschilpunt eerst behandelen.
4.6.
Het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is door de Gemeente gedaan bij aangetekend verzonden brief van 1 juni 2018 van haar advocaat [NAAM](zie hiervoor onder 2.26). De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente daartoe op dat moment gerechtigd was. Dat oordeel motiveert de rechtbank als volgt.
4.7.
De rechtbank verwijst naar hetgeen in het bestek over ontbinding is bepaald onder 00.02.90 (zie hiervoor onder 2.10). Het daar bepaalde moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de wettelijke regeling.
4.8.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt ten aanzien van wederkerige overeenkomsten dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. De hoofdregel van artikel 6:265 lid 1 BW en de tenzij-bepaling tezamen brengen - volgens de Hoge Raad - de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. In zodanig geval behoeft niet van een schuldeiser gevergd te worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810).
4.9.
Voor wat betreft het intreden van verzuim is - eveneens volgens de Hoge Raad - van belang dat bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd dient te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of was gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt (zie HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
4.10.
Een en ander dient te worden betrokken op deze zaak. Dat het niet is gelukt de verbouwing uit te voeren binnen de in het faseringsplan voorziene termijnen staat niet ter discussie. Fixplan stelt zich echter op het standpunt dat de belangrijkste oorzaak van de gedurende het bouwproces opgelopen vertraging is gelegen in aanhoudend nalatig gedrag en een niet oplossingsgerichte houding van de Gemeente. Fixplan stelt dat door haar gedane verzoeken om bouwtijdverlenging ex § 8 lid 5 UAV 2012 ten onrechte niet zijn gehonoreerd. De rechtbank is van oordeel dat Fixplan die stellingen niet voldoende heeft onderbouwd.
4.11.
Op zaterdag 14 oktober 2017 heeft Fixplan per e-mail - met een omvang van één pagina A4 - op grond van paragraaf 8 lid 4 van de UAV 2012 verzocht om een bouwtijdverlenging van 8 werkweken (deze e-mail is uiteindelijk door Fixplan overgelegd als onderdeel van productie 24 bij de akte van 8 juli 2019). Op dit verzoek heeft de directie destijds bij brief van 20 oktober 2017 puntsgewijs gereageerd. Het verzoek is gemotiveerd afgewezen (zie hiervoor onder 2.11). Fixplan heeft te kennen gegeven het niet eens te zijn met die afwijzing. Nadien heeft de directie bij brieven van 9 en 15 november 2017 Fixplan tevergeefs verzocht om een inhoudelijke reactie op de gemotiveerde afwijzing van de zijde van de Gemeente.
4.12.
De advocaat [NAAM]16 maart 2018 namens Fixplan aanspraak gemaakt op bouwtijdverlenging voor een periode van minimaal 21 werkweken na 28 februari 2018 (zie hiervoor onder 2.15). Ook dat verzoek ontbeert een adequate onderbouwing.
4.13.
Van Fixplan mocht worden verwacht dat zij jegens haar opdrachtgever/de directie concreet en specifiek zou aangegeven welke niet voor haar risico komende vertragingsoorzaken hebben geleid tot welke concrete niet door haar te vermijden vertragingen op het kritieke pad. Fixplan kon in dit verband niet volstaan met vrij algemene stellingen van de strekking dat (zie dagvaarding onder 10 tot en met 13):
de opleverdatum van 28 februari 2018 al snel veel te ambitieus en niet realistisch bleek;
de Gemeente zeer lang deed over het geven van de vereiste goedkeuring op werkplannen, meewerkopdrachten of andere documenten;
dat diverse tekeningen door de architect in opdracht van de Gemeente moesten worden aangepast vanwege door de Gemeente gewenste en opgedragen veranderingen of vanwege fouten in de oorspronkelijke tekeningen;
sommige meerwerkopdrachten van de Gemeente leidden tot een noodzakelijke aanpassing van de planning, omdat de benodigde producten voor het meerwerk opnieuw of alsnog besteld moesten worden en Fixplan met extra levertijden werd geconfronteerd;
het bestek allesbehalve aansloot bij de voorgenomen sloop en verbouwing van het gemeentehuis;
het aantal wijzigingen van het bestek op 188 komt, wat ongebruikelijk veel is en wat logischerwijze ook tot vertraging leidt.
4.14.
Voor zover Fixplan haar stellingen over vertragingsoorzaken enigszins heeft geconcretiseerd, heeft de Gemeente daar (steeds) gemotiveerd op gereageerd. Dat Fixplan voldoende gemotiveerd en geconcretiseerd aanspraak heeft gemaakt op bouwverlenging van een bepaalde concrete duur welke vervolgens ten onrechte niet is toegekend, kan uit de stellingen van Fixplan niet worden afgeleid.
4.15.
De rechtbank is van oordeel dat de concrete onderbouwing door Fixplan van haar aanspraken op substantiële termijnverlenging zowel buiten als in rechte ernstig tekortschoot en tekortschiet. Ook thans is uit de stellingen van Fixplan nog niet af te leiden op welke concrete bouwverlenging zij aanspraak had kunnen maken. Het gebrek aan onderbouwing gedurende de looptijd van het werk verklaart in de visie van de rechtbank mede het verlies van vertrouwen in Fixplan bij de directie, de architect en bij de Gemeente als opdrachtgever.
4.16.
Fixplan heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij door termijnoverschrijding reeds in verzuim verkeerde voordat zij door de Gemeente in gebreke werd gesteld. Voor zover Fixplan niet reeds in verzuim verkeerde door overschrijding van fatale termijnen, zou dat verzuim bovendien alsnog zijn ingetreden als gevolg van de ingebrekestelling die was vervat in de aangetekend verzonden brief van 16 mei 2018 van de advocaat [NAAM](zie hiervoor onder 2.22) en de afwijzende reactie daarop van de zijde van Fixplan (zie hiervoor onder 2.23).
4.17.
De kennelijke visie van Fixplan dat zij na de bespreking van 5 april 2018 niet meer in verzuim verkeerde en dat zij slechts opnieuw in verzuim zou kunnen komen te verkeren na het verstreken zijn van een door haarzelf nader genoemde termijn acht de rechtbank onjuist. Partijen hebben op 5 april 2018 afgesproken dat geen afstand van rechten werd gedaan. De Gemeente heeft destijds kennelijk besloten om niettegenstaande het verzuim van Fixplan en het reeds opgetreden verlies van vertrouwen te trachten om het daarheen te leiden dat Fixplan het werk alsnog zo spoedig mogelijk zou voltooien. Niettemin stond het de Gemeente vrij om nadien te besluiten tot (gedeeltelijke) ontbinding zodra zij kennelijk volledig het vertrouwen had verloren dat Fixplan het werk alsnog binnen redelijke termijn en op een voor de Gemeente acceptabel kwalitatief niveau zou kunnen voltooien. Op het moment dat de Gemeente besloot de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden kon, gelet op de gehele voorgeschiedenis en haar bevindingen in de periode die sinds 5 april 2018 was verstreken, niet meer van haar worden gevergd dat zij met Fixplan als contractspartner verder moest. Inmiddels was duidelijk dat ook de architect geen vertrouwen (meer) had in Fixplan. Gelet op het reeds bestaande verzuim mocht de Gemeente in de gegeven omstandigheden tot gedeeltelijke ontbinding overgaan.
4.18.
De rechtbank zal de beslissingen op de overige geschilpunten en op de over en weer ingestelde vorderingen aanhouden. Van dit tussenvonnis zal de rechtbank tussentijds hoger beroep openstellen. De rechtbank kiest voor dit procesbeleid om de volgende redenen. Voor de beslissingen op de over een weer ingestelde vorderingen is de thans genomen beslissing dat de Gemeente gerechtigd was om tot gedeeltelijke ontbinding over te gaan van groot belang. De rechtbank zou zich kunnen voorstellen dat partijen zich erop willen beraden of zij die beslissing ter toetsing in hoger beroep wensen voor te leggen voordat zij eventueel opnieuw met elkaar in overleg treden over het alsnog tot stand brengen van een minnelijke regeling, dan wel voordat wordt voortgeprocedeerd over de overige geschilpunten. In dit verband is mede van belang dat Fixplan eerst bij brief van 21 juni 2019 aan de rechtbank en de Gemeente ter beschikking heeft gesteld de akte houdende vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties en tevens conclusie van antwoord in reconventie, bij welke akte (alsnog) een (extra) ordner vol producties is overgelegd. Daar heeft de Gemeente ter zitting nog niet in volle omvang op kunnen reageren.
4.19.
De rechtbank acht het wenselijk dat partijen zich, uitgaande van de thans reeds genomen beslissing over de ontbinding, nader kunnen uitlaten over de over en weer ingestelde vorderingen en in het bijzonder over de in reconventie ingestelde vorderingen. Daartoe zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor een door de Gemeente te nemen nadere conclusie. Fixplan zal daar bij antwoordconclusie op mogen reageren.
4.20.
Indien partijen van oordeel zijn dat het wenselijk is dat de rechtbank zich ten aanzien van de nog te nemen beslissingen zal doen voorlichten door een of meer onafhankelijk deskundigen, ligt het in de rede dat partijen daartoe - bij voorkeur na overleg en eenparig - een concreet voorstel doen (bevattende naam deskundige(n) en vraagstelling).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 januari 2020 voor een nadere conclusie aan de zijde van de Gemeente;
5.2.
verstaat dat Fixplan zal mogen reageren bij antwoordconclusie;
5.3.
stelt tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis open;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. W.J. van den Bergh en mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019.
[1729; 2504; 2221]