ECLI:NL:RBOVE:2021:2622
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Vonnis in gevoegde zaken van 23 juni 2021
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/250926 / HA ZA 20-273 van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. M.S. van Knippenberg te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.F. Vanhommerig te Enschede,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/253697 / HA ZA 20-364 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.F. Vanhommerig te Enschede,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.S. van Knippenberg te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘ [eiser] ’, ‘ [X] ’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd worden.
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/250926 / HA ZA 20-273  en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/253697 / HA ZA 20-364
1
De procedure
1.1.
Het verdere verloop van beide procedures blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 januari 2021;
de akte overlegging producties van 19 februari 2021 van [X] ;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 april 2021 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
In beide zaken kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.
[eiser] is (indirect) bestuurder en aandeelhouder geweest van KMB Beheer B.V., [eiser] Beheer B.V. en Midzomer B.V.
2.2.
[X] wordt bestuurd door de heer [A] .
2.3.
Bij notariële akte van 4 november 2013 is tussen [eiser] en [X] een hypotheekakte opgesteld (hierna: de geldleningsovereenkomst). Daarin staat, voor zover hier van belang:
“
(…)
[A]
(…) hierna te noemen “de schuldeiser” (…)
[eiser]
(…) ten deze handelend:
a.   voor zich;
b.   als zelfstandig bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: KMB Beheer B.V. (…) welke vennootschap op haar beurt te dezen handelt in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] Beheer B.V. (…) de heer [eiser] , KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V. hierna tezamen en ieder afzonderlijk ook te noemen “schuldenaar”.
[eiser] beheer B.V. hierna ook te noemen “hypotheekgever”.
(…)
Verklaarde de hypotheekgever aan de schuldeiser hypotheek te verlenen (…) uit hoofde van
-
verstrekte en/of te verstrekken geldleningen
(…)
Zoals hierna onder “Geldlening en Verpanding nader is uitgewerkt.
Het totaal van deze vorderingen tot een maximum van éénhonderdtwintigduizend euro
(€ 120.000,00) (…)
Schuldenaar is wegens tot op heden ter leen ontvangen gelden hoofdelijk verschuldigd aan schuldeiser een som van éénhonderdtwintigduizend euro (€ 120.000,00), hierna ook te noemen de hoofdsom, onder de volgende
Voorwaarden en bedingen van de geldlening
-
Schuldenaar heeft behoefte aan herfinanciering van zijn onderneming(en)
Schuldenaar zal van de hoofdsom of het restant daarvan, beginnend op heden, een rente betalen van vijf procent (5%) op jaarbasis over een gedeelte van de hoofdsom ter grootte van tachtigduizend euro (€ 80.000,00) en zeven procent (7%) procent op jaarbasis over het restant van de hoofdsom, ter grootte van veertigduizend euro (€ 40.000,00).
(…)
-
De schuldenaren KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer BV. verpanden eveneens aan schuldeiser inventaris, bedrijfsvoorraden en debiteuren. (…)
(…)
-
ieder van de schuldenaren is hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van alle
verplichtingen voortvloeiende uit de onderhavige overeenkomst
.
(…)
REGISTERGOED
Het recht van eerste hypotheek wordt gevestigd op:
Het onverdeelde aandeel in het bedrijfsgebouw met ondergrond en erf staande en             gelegen te [plaats 1] , [adres 1] , kadastraal bekend [kadasternummer 1] , (…) alsmede het onverdeeld aandeel in de tot de mandelige zaken bestemde grond kadastraal bekend [kadasternummer 2] , (…) en kadastraal bekend [kadasternummer 3] , groot zestien are en tweeënnegentig centiare
(…)
”.
2.4.
[eiser] is vanaf 30 december 2004 gehuwd geweest met [gedaagde]
. Bij echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 28 maart 2014 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken.
2.5.
KMB Beheer B.V., [eiser] Beheer B.V. en Midzomer B.V. zijn op
26 november 2014 op eigen aangifte failliet verklaard.
2.6.
Het bedrijfspand aan de [adres 1] te [plaats 1] , waar het recht van hypotheek ten behoeve van [A] op was gevestigd is in maart 2015 executoriaal verkocht. [A] heeft het pand gekocht voor een bedrag van € 70.000,00 kosten koper en bijdrage boedelbeschrijving.
2.7.
[A] heeft vervolgens [eiser] in persoon aangesproken tot betaling van het openstaande (restant)bedrag.
2.8.
[A] heeft beslag gelegd op het loon dat [eiser] bij een onderneming van mevrouw [B] geniet. [eiser] en [B] hebben een affectieve relatie.
2.9.
Mr. [NAAM][A] verzonden brief van
22 maart 2019 een verklaring toegezonden, waarin het volgende staat:
“
Verklaring vernietiging ex artikel 1:88 BW
In het verleden ben ik gehuwd geweest met [eiser] , thans wonende aan de
[adres 2] te [plaats 1] . Hij heeft de met mij bewoonde woning per
30 december 2012 verlaten. De echtscheiding is in december 2013 verzocht en uiteindelijk
ingeschreven op 22 april 2014. Dit betekent, dat er een periode is geweest van meer dan een
jaar dat wij gehuwd waren, zonder dat ik zicht heb gehad op zijn handelingen.
Ik heb er enige tijd (minder dan drie jaar) geleden kennis van genomen, dat [eiser]
partij was bij een notariële akte van 4 november 2013. Deze akte is tijdens ons huwelijk
gepasseerd. Twee door [eiser] bestuurde besloten vennootschappen en een andere
besloten vennootschap ( [X] ) waren eveneens partij. In deze akte
stonden met name een geldlening en de vestiging van hypotheek- en pandrechten tot
zekerheid voor die lening.
Ten aanzien van deze akte geldt, dat
a.
a) het gaat om een lening die bestemd was voor financiering van de op dat moment door [eiser]
gedreven ondernemingen;
b) deze lening voor een deel bestemd was voor het bedrijfspand en voor een ander deel voor
de financiering van een verschil tussen de crediteuren- en debiteurenstand; de lening was
zeker niet bestemd was voor de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap of
privé doeleinden;
c) [eiser] persoonlijk als een van de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren wordt
aangewezen in de akte, en
d) ik niet de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek, lid 1, aanhef en
sub c, heb gegeven aan [eiser] voor het aangaan van die akte.
Vanwege het ontbreken van mijn toestemming vernietig ik hierbij de rechtshandeling van [eiser]
waarbij hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden zoals hiervoor
omschreven op basis van artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek, lid 1.
[plaats 2] , 19 maart 2019
[gedaagde]
(volgt handtekening, rechtbank).”
Mr. [NAAM]22 maart 2019 namens [eiser] aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door zijn cliënt verrichte betalingen aan [A] .
2.10.
Bij brief van 2 april 2019 heeft [A] aan mr. [NAAM]berust in de gestelde vernietiging.
2.11.
Bij vonnis van deze rechtbank, locatie Almelo, van 22 januari 2020 (zaaknummer C/08/237106 / HA ZA 19-441) heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [eiser] , waaronder een gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandeling waarmee [eiser] zich als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden aan de bedrijfslening die is vastgelegd in de notariële akte van 4 november 2013 verleden voor de toenmalige notaris
mr. P.D.W.G. Oosterhuis te Enschede (hierna: mr. [NAAM]) is vernietigd, afgewezen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de gestelde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 22 maart 2019 (waar [eiser] zich in die procedure op heeft beroepen), geen geadresseerde staat genoemd en zich dus niet richt tot [X] , zodat niet aan de vereisten van artikel 3:50 lid 1 BW juncto artikel 1:89 lid 4 BW is voldaan.
De vorderingen in voorwaardelijke reconventie van [X] zijn eveneens afgewezen.
2.12.
Tegen het vonnis van 22 januari 2020 is geen hoger beroep ingesteld.
2.13.
Bij brief van 29 januari 2020 met als onderwerp “Betreft: Vernietiging ex artikel 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor zover vereist”, die onder meer is gericht aan [X] , heeft [gedaagde] het volgende, voor zover van belang, bericht:
“(…)
[X] B.V.
t.a.v. de heer [A]
(…)
[plaats 1] , 29 januari 2020
Betreft: Vernietiging ex artikel 1:89 BW voor zover vereist
Geachte heer [A] ,
(…)
Zoals u weet ben ik in het verleden gehuwd geweest met [eiser] (…)
(…)
Ik heb er op of omstreeks 4 juli 2018 in een gesprek met hem en mr. M.S. van Knippenberg, advocaat [NAAM], voor het eerst kennis van genomen, dat [eiser] partij was bij een notariële akte van 4 november 2013. Deze akte is tijdens ons huwelijk gepasseerd. (…)
(…)
d) ik niet de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek, lid 1, aanhef en sub c, heb gegeven aan [eiser] voor het aangaan van de rechtshandeling van het aanvaarden van hoofdelijk aansprakelijkheid.
Met een verklaring van 19 maart 2019 heb ik de rechtshandeling van [eiser] waarbij hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden zoals hiervoor omschreven op basis van artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek, lid 1, vernietigd. Het is mij bekend dat de rechtbank Overijssel op 22 januari 2020 bij vonnis heeft geoordeeld dat deze vernietigingen geen effect zou hebben gehad omdat de verklaring niet aan [X] gericht zou zijn.
Voor zover vereist vernietig ik hierbij alsnog de rechtshandeling van [eiser] waarbij hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden zoals hiervoor omschreven op basis van artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek. lid 1, vanwege het ontbreken van mijn toestemming.
Hoogachtend,
[volgt handtekening]
[gedaagde]
Bovenstaande handtekening is in mijn bijzijn gezet door de genoemde persoon, die zich ten overstaan van mij heeft gelegitimeerd door middel van een gelding identiteitsbewijs.
Mr. M.S. van Knippenberg, advocaat [NAAM], op 29 januari 2020.
[volgt handtekening en stempel]”
.
2.14.
Bij brief van 5 februari 2020 heeft mr. J.F. Vanhommerig het volgende bericht aan
mr. [NAAM]:
“(…)
In navolging op de van u ontvangen vermeende verklaring van [gedaagde] , kan ik u het navolgende berichten.
[X] berust niet in de gestelde vernietiging, zoals verwoord in de brief gedagtekend 29 januari 2020 en kennelijk ondertekend door [gedaagde] . Voor de gronden van de niet-berusting verwijs ik naar de eerder genomen processtukken, u wel bekend.
(…)”
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/250926 / HA ZA 20-273
3
De overwegingen
3.1.
Tussen partijen is in geschil of [eiser] een verklaring voor recht kan vorderen dat
de rechtshandeling waarmee [eiser] zich heeft verbonden aan de geldlening die is vastgelegd in de notariële akte van 4 november 2013 is vernietigd, al dan niet door de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] van 29 januari 2020 en zo ja, of
[X] gehouden is tot terugbetaling van hetgeen [eiser] uit dien hoofde onverschuldigd aan [X] heeft betaald.
3.2.
De rechtbank zal deze vragen hierna aan de hand van de door
[X] aangevoerde verweren beoordelen.
Kan [eiser] in rechte een beroep doen op de door [gedaagde] ingeroepen vernietiging?
3.3.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop.
Een in artikel 1:88 BW genoemde rechtshandeling die zonder toestemming van de andere echtgenoot is verricht, is vernietigbaar (art. 1:89 BW). Uit lid 1 blijkt dat alleen ‘de andere echtgenoot’, [gedaagde] in dit geval, een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. Vast staat dat [gedaagde] zich bij brief van 29 januari 2020 heeft beroepen op de vernietiging van de geldleningsovereenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming tot het aangaan daarvan. In artikel 1:89 lid 5 BW is bepaald dat [gedaagde] tevens alle uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen kan instellen (artikel 1:89 lid 5 BW). Uit het bepaalde in artikel 1:89 lid 5 BW kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat aan de handelende echtgenoot, [eiser] , de bevoegdheid hiertoe is ontnomen. De rechtbank is van oordeel dat  - in tegensteling tot hetgeen [X] betoogt - aan [eiser] de (zelfstandige) bevoegdheid toekomt om in deze procedure een verklaring voor recht te vragen dat de rechtshandeling is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] . [eiser] is ontvankelijk in zijn vorderingen.
Is de rechtsvordering strekkende tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst verjaard?
3.4.
[X] stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid van [gedaagde] om de vernietiging in te roepen is verjaard, omdat de door [gedaagde] ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging niet heeft plaatsgevonden binnen drie jaar na ontdekking van de geldleningsovereenkomst. De vordering van [eiser] is daarom niet meer afdwingbaar volgens [X] . [gedaagde] was in ieder geval in april 2014 op de hoogte van de geldleningsovereenkomst. In de periode van de echtscheiding en de daarop volgende boedelscheiding (december 2013 - april 2014), is [gedaagde] door [eiser] geïnformeerd over de geldlening en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, aldus [X] .
3.5.
[eiser] heeft het standpunt van [X] gemotiveerd betwist. Volgens [eiser] is de rechtsvordering niet verjaard omdat [gedaagde] eerst omstreeks
4 juli 2018 op de hoogte is geraakt van de geldleningsovereenkomst tussen [eiser] en [X] , nadat hij en mr. [NAAM][gedaagde] hadden opgenomen. Hij en [gedaagde] wonen sinds eind december 2012 niet meer bij elkaar en voeren vanaf dat moment geen gemeenschappelijke huishouding meer. In december 2013 is de echtscheiding verzocht. In het kader van de boedelverdeling is besproken dat hij en [gedaagde] zakelijk en privé zouden scheiden en de geldleningsovereenkomst is een zakelijke schuld, aldus [eiser] .
3.6.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep op verjaring van [X] niet slaagt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
3.7.
Op  grond van art. 3:52 lid 1 aanhef en letter d BW moet het beroep op de vernietigbaarheid worden gedaan binnen drie jaren nadat de andere echtgenoot deze mogelijkheid 'ten dienste is komen te staan'. Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk – subjectief – bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst. Daarnaast geldt dat op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval [X] , de stelplicht rust en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid.
3.8.
Vast staat dat [gedaagde] het beroep op vernietiging van de geldleningsovereenkomst heeft gedaan bij brief van 29 januari 2020. [X] heeft geen danwel onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde] eerder dan drie jaar vóór 29 januari 2020 op de hoogte was van de geldleningsovereenkomst. Dat [gedaagde] in ieder geval in april 2014 op de hoogte was van de geldleningsovereenkomst omdat geen enkel weldenkend mens, bijgestaan door advocaten en een mediator, de boedelscheiding zal en gaat afwikkelen zonder alle ins en outs van de ondernemingen door te nemen, zoals [X] stelt, maakt niet dat [gedaagde] in april 2014 daadwerkelijk met de geldleningsovereenkomst bekend is geworden. Zoals de raadsman van [X] ter zitting heeft opgemerkt, staat de vordering van [X] juist niet vermeld op de in het kader van de echtscheiding opgemaakte boedellijst. Ook uit de ter zitting ingenomen stelling van [X] dat [gedaagde] in 2014 in ieder geval
had kunnen weten
van de geldleningsovereenkomst, omdat bij het echtscheidingsverzoek extra informatie bij de accountant zou worden opgevraagd over de activa en de passiva en ‘in de echtscheiding staat dat aan [eiser] de onderneming wordt toebedeeld’, volgt niet dat [gedaagde] op dat moment op de hoogte was van de overeenkomst. Het gaat, zoals hiervoor al overwogen, om subjectieve bekendheid: wanneer raakte [gedaagde] daadwerkelijk op de hoogte van de geldleningsovereenkomst. Objectivering van de eis van daadwerkelijke bekendheid vindt geen steun in het recht.
3.9.
Dat uit de notariële akte van 4 november 2013 en uit de verklaring van [gedaagde]
(productie 5 bij dagvaarding), blijkt dat zowel [eiser] als [gedaagde] op dat moment beiden nog steeds in de echtelijke woning woonden, waaruit volgt dat ze in de periode van de geldlening een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd en [gedaagde] dus wel degelijk inzicht had in de handelingen van [gedaagde] ,  zoals [X] stelt, maakt - wat daar verder ook van zij -, het voorgaande niet anders, nu uit een eventueel gezamenlijk verblijf in de echtelijke woning niet voortvloeit dat [gedaagde] bekend was met deze zakelijke geldleningsovereenkomst.
3.10.
Nu [X] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat [gedaagde] eerder dan drie jaar vóór 29 januari 2020 op de hoogte was van de geldleningsovereenkomst, gaat de rechtbank voorbij aan het beroep op verjaring. Aan een nadere bewijslevering door [X] komt de rechtbank dan ook niet toe. [X] heeft overigens ook geen (nader) bewijs aangeboden van zijn stellingen.
3.11.
[X] heeft in dit verband nog aangevoerd dat [eiser] op grond van artikel 21 Rv en artikel 843a Rv verplicht is alle stukken omtrent de echtscheiding in het geding te brengen en indien hij dat niet doet daarmee de verjaring is komen vast te staan.
Dat verweer wordt gepasseerd. Los van het antwoord op de vraag of [X] een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde bescheiden, heeft [X] geen ter zake dienende vordering ingesteld.
Was toestemming van [gedaagde] vereist voor het aangaan van de geldleningsovereenkomst?
3.12.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of [eiser] voor het aangaan van de  geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijke medeschuldenaar heeft verbonden, toestemming behoefde van [gedaagde] . Volgens [eiser] had [gedaagde] toestemming moeten verlenen. Volgens [X] niet.
3.13.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] voor het aangaan van de geldleningsovereenkomst de toestemming van [gedaagde] behoefde. Zij overweegt daartoe als volgt.
3.14.
Het uitgangspunt is dat [eiser] de toestemming van zijn toenmalige echtgenote [gedaagde] behoefde voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt voor een schuld van een derde (artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW). Dit uitgangspunt kent een uitzondering indien het gaat om handelingen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt (artikel 1:88 lid 5 BW).
Hoofdelijk medeschuldenaarschap
3.15.
De rechtbank stelt vast dat niet (langer) in geschil is tussen partijen dat de geldleningsovereenkomst hoofdelijk medeschuldenaarschap heeft doen ontstaan voor [eiser] in de zin van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW, nu dit als zodanig volgt uit de tekst van de notariële akte van 4 november 2013 (“
[eiser]
(…) ten deze handelend:
a.   voor zich;
(…)
Schuldenaar is wegens tot op heden ter leen ontvangen gelden hoofdelijk verschuldigd aan schuldeiser (…)
, zie hiervoor onder 2.3.)  én de raadsman van [X] ter zitting heeft verklaard (zie blad 3 van het proces-verbaal van 14 april 2021): “
Er is geen sprake van borgstelling, maar van hoofdelijke medeschuldenaarschap
”.
De stellingen die partijen voordien over dit geschilpunt hebben ingenomen, behoeven dan ook geen (verdere) bespreking.
3.16.
Dat betekent dat [eiser] , gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW, in beginsel de toestemming van [gedaagde] nodig had voor het aangaan van de geldleningsovereenkomst, tenzij de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is.
Bestuurder/aandeelhouder
3.17.
Niet in discussie is tussen partijen dat de hoedanigheid van [eiser] als bestuurder/aandeelhouder van KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V aanwezig was op het moment van het aangaan van de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eerste twee vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW.
Normale bedrijfsuitoefening?
3.18.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, is geschied ten behoeve van de “normale uitoefening” van de ondernemingen
KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V. Beslissend in dit verband is of KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V. de geldleningsovereenkomst die zij op 4 november 2013 met [X] hebben gesloten zijn aangegaan in de normale uitoefening van hun bedrijf.
3.19.
De rechtbank stelt voorop dat de wetgever met het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ in artikel 1:88 lid 5 BW een wezenlijke beperking heeft beoogd van de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling. Als maatstaf geldt of de rechtshandeling waarvoor het hoofdelijk medeschuldenaarschap wordt verstrekt tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat die rechtshandeling normale bedrijfshandelingen begunstigt dan wel daarvoor de gebruikelijke voorwaarden schept. Of het aangaan van een geldleningsovereenkomst met [X] kan worden aangemerkt als normale bedrijfsuitoefening, hangt dan ook af van de omstandigheden van het geval. Als het een niet alledaagse geldlening betreft, is voor een hoofdelijk medeschuldenaarschap de toestemming van de echtgenoot vereist (zie onder meer HR 14 april 2000,
ECLI:NL:HR:2000:AA5526
).
3.20.
De rechtbank is van oordeel dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden op 4 november 2014 niet valt onder de normale bedrijfsuitoefening van KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V..
Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat vaststaat dat het geleende bedrag van
€ 120.000,00 een herfinanciering inhield van onder meer de bestaande lening bij Rabobank van de beide ondernemingen van [eiser] . De financiering had hoofdzakelijk tot doel om de bestaande lening bij Rabobank af te lossen en voor het overige, kleinere, deel om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van [eiser] mogelijk te maken.
De verstrekte gelden zijn grotendeels, voor een bedrag ter hoogte van € 80.000,00, aangewend om de hypothecaire geldlening bij Rabobank integraal af te lossen.
Het resterende bedrag van € 40.000,00 is weliswaar aangewend voor liquide middelen, maar daarvan is – zoals [eiser] onweersproken heeft gesteld – na aftrek van de kosten van onder andere [X] , meer dan € 10.000,00 ter aflossing van schulden naar de Belastingdienst gegaan. Het gaat derhalve om een grote zakelijke lening, waarvan een aanzienlijk deel is besteed aan het aflossen van bestaande schulden.
3.21.
Daarbij komt dat [eiser] zich persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V. aan [X] van in totaal € 120.000,00, omdat [X] alleen onder die voorwaarde bereid was om de financiering te verstrekken. Daarnaast heeft [X] zekerheden bedongen bij de ondernemingen van [eiser] in de vorm van het vestigen van een recht van eerste hypotheek op het bedrijfsgebouw en een verpanding van vaste activa en debiteuren. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat het een aanvullende eis van
[X] voor het verstrekken van de geldlening was dat het recht van hypotheek van Rabobank op het bedrijfsgebouw zou overgaan naar [X] . Dergelijke zekerheden worden bedongen voor het geval de schuldenaren niet meer aan hun verplichtingen uit de verstrekte geldlening kunnen voldoen, bijvoorbeeld bij een faillissement. Dat risico heeft zich kort daarna ook verwezenlijkt.
3.22.
In het licht van de gezinsbeschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan artikel 1:88 BW, die dwingt tot een beperkte uitleg van de uitzondering van lid 5, is de rechtbank van oordeel dat de rechtshandeling waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden onder deze omstandigheden niet in de normale uitoefening van het bedrijf is geschied. Met deze rechtshandeling heeft [eiser] immers in feite niet in (de normale uitoefening van) zijn eigen ondernemingen geïnvesteerd. Het is geen ‘alledaagse geldlening’.
3.23.
Dat het de intentie van partijen bij de lening was dat er ook gelden naar [eiser] in privé zouden gaan, dat deze ook privé zijn gestort aan [eiser] dan wel dat [eiser] de gelden ook privé heeft aangewend, zoals [X] heeft gesteld, is – na gemotiveerde betwisting daarvan door [eiser] – niet dan wel onvoldoende onderbouwd door
[X] . Uit de tekst van de akte van 4 november 2013 kan die beweerde intentie bovendien niet worden afgeleid. Dat [eiser] de verstrekte gelden heeft aangewend voor zichzelf kan niet worden geconcludeerd uit het e-mailbericht van notaris Oosterhuis, de correspondentie tussen partijen (productie 13 bij conclusie van antwoord en aanvullende productie 6) en het ondernemersplan, waarnaar [X] verwijst. Uit het – inmiddels in kracht van gewijsde gegane –  vonnis in incident van de kantonrechter in deze rechtbank van 3 september 2019 volgt evenmin dat [eiser] het bedrag geleend heeft voor zichzelf, zoals [X] betoogt. In dat vonnis heeft de kantonrechter bij de feiten een parafrase van een deel van de tekst van de geldleningsovereenkomst opgenomen. De kantonrechter heeft in dat vonnis geen juridisch oordeel gegeven over de vraag of er sprake is van door [eiser] geleende gelden in privé.
3.24.
De stelling van [X] dat de prognoses van de ondernemingen van [eiser] heel goed waren, maakt, wat daar verder ook van zij, het voorgaande niet anders.
Dat [X] , naar eigen zeggen, geen weet had van de belastingschulden en nooit in de boekhouding van de ondernemingen van [eiser] heeft gekeken, maakt het voorgaande evenmin anders en komt bovendien voor rekening en risico van
[X] .
3.25.
Het had op de weg van [X] gelegen, die zich immers op de rechtsgevolgen van het zich voordoen van de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW beroept, om adequaat feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de op 4 november 2013 verstrekte financiering wel een gebruikelijke financiering voor zowel KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V. was. Dat heeft [X] niet gedaan.
3.26.
Gelet op het voorgaande was toestemming van [gedaagde] vereist voor het aangaan van de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden. Vaststaat dat [gedaagde] de vereiste toestemming voor het aangaan van de geldleningsovereenkomst niet heeft gegeven aan [eiser] , zodat de rechtshandeling op grond hiervan vernietigbaar was.
Inhoud van de buitengerechtelijke verklaring rechtsgeldig?
3.27.
[X] betwist in haar conclusie van antwoord dat [gedaagde] de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 29 januari 2020 heeft ondertekend.
Bij die verklaring ontbreekt een kopie van een geldig legitimatiebewijs, waarmee de handtekening kan worden vergeleken, aldus [X] . [gedaagde] heef ter zitting verklaard dat zij de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 29 januari 2020 zelf heeft ondertekend. Nu de raadsman van [X] ter zitting vervolgens heeft verklaard geen behoefte te hebben aan het vergelijken van de handtekening van [gedaagde] ter zitting met de handtekening die onder de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van 29 januari 2020 staat, houdt de rechtbank het ervoor dat [X] haar verweer op dit punt intrekt en dat de handtekening die onder de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring staat, van [gedaagde] is.
3.28.
Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [gedaagde] .
3.29.
De stelling van [X] dat er (overige) feitelijke onjuistheden in de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van [gedaagde] staan, waaronder de verklaring van [gedaagde] dat zij in de echtelijke woning is blijven wonen, terwijl uit het GBA-uittreksel blijkt dat [eiser] op dat moment in de echtelijke woning woonde, is onvoldoende onderbouwd en kan bovendien niet leiden tot een andersluidend oordeel op dit punt.
Conclusie
3.30.
De rechtbank is van oordeel dat de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijke medeschuldenaar heeft verbonden met succes is vernietigd door [gedaagde] .
De gevorderde verklaring voor recht dat de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijke medeschuldenaar heeft verbonden is vernietigd, is toewijsbaar.
Terugwerkende kracht vernietiging
3.31.
De vernietiging van de geldleningsovereenkomst waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 BW). Dit betekent dat de rechtshandeling waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden wordt geacht nimmer te hebben bestaan. Slechts voor díe rechtshandeling, voor dat deel van de geldleningsovereenkomst, behoefde [eiser] immers de toestemming van [gedaagde] .
De raadsman van [eiser] heeft de vordering ook als zodanig ingestoken. Voor zover [X] heeft betoogd dat de vernietiging de hele overeenkomst/akte treft en niet slechts een gedeelte, kan dat dan ook niet slagen.
Onverschuldigd betaald
3.32.
De door [eiser] op basis van het hoofdelijk medeschuldenaarschap verrichte betalingen zijn onverschuldigd gedaan. [X] heeft de hoogte van de door [eiser] gestelde verrichte betalingen ter hoogte van € 25.330,49, alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente, niet betwist, zodat [X] dient te worden veroordeeld dit bedrag, als zijnde onverschuldigd door [eiser] aan [X] betaald, (terug) te betalen aan [eiser] . Ter zitting is niet gebleken dat dit bedrag dient te worden verhoogd wegens ná de dagvaarding door [eiser] verrichte betalingen aan [X] . De vordering wegens onverschuldigde betaling zal worden toegewezen op de wijze zoals door [eiser] is gevorderd.
3.33.
Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, wordt de geldleningsovereenkomst partieel vernietigd. Enkel prestaties die uit hoofde van de rechtshandeling waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden zijn verricht, kunnen als onverschuldigd betaald jegens [X] worden aangemerkt. De vernietiging treft niet de door [X] aan KMB Beheer B.V. en [eiser] Beheer B.V verstrekte lening.
[eiser] is dan ook niet gehouden tot (terug)betaling van het door [X] gestelde bedrag van € 50.000,00. Van een onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW kan wat dat aangaat dan ook geen sprake zijn. Voor verrekening van bedragen op grond van over en weer verrichte prestaties, waar [X] zich op beroept, bestaat dan ook evenmin een grondslag.
Misbruik van recht?
3.34.
Dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [eiser] omdat er van de zijde van [gedaagde] geen enkel in rechtens te respecteren belang is om tot vernietiging van een rechtshandeling over te gaan, zoals [X] heeft aangevoerd, is onvoldoende gesteld of gebleken.
3.35.
Indien en voor zover [X] zich op het standpunt heeft gesteld dat de betrokken notaris, al dan niet in samenspraak met [eiser] , de huwelijkse staat van [eiser] heeft geprobeerd te verhullen en dat [X] geen eigen onderzoeksplicht had én er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de inhoud van de akte van
4 november 2013 juist was, dient zij deze stellingen te betrekken in de reeds door [X] jegens de betrokken notaris gestarte procedure. De notaris is in deze procedure geen partij, zodat zijn handelen als zodanig niet in deze procedure ter beoordeling voor kan liggen.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.36.
[eiser] stelt aanspraak te kunnen maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [X] heeft de gevorderde kosten gemotiveerd betwist.
De gevorderde vergoeding komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking, nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat namens [eiser] kosten zijn gemaakt wegens buitengerechtelijke werkzaamheden in de zin van artikel 6:96 lid 3 BW.
Proces-en nakosten
3.37.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces-en nakosten worden veroordeeld, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- griffierecht		937,00
- salaris advocaat
1.442,00
(2 punten × tarief € 721,00)
Totaal	€ 	2.379,00.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad?
3.38.
De rechtbank ziet in de door [X] gestelde omstandigheden geen aanleiding om de door [eiser] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet toe te wijzen. De enkele stelling van [X] dat [eiser] een bijzonder en hardnekkige debiteur is en er sprake is van een restitutierisico indien het gerechtshof de vordering alsnog afwijst, is onvoldoende reden voor afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Een restitutierisico levert op zichzelf genomen geen aanleiding op om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank overweegt in dit kader nog dat de executant van een nog niet-onherroepelijke executoriale titel "op eigen risico" handelt en dat hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, verplicht is om aan de veroordeelde wederpartij de door de executie geleden schade te vergoeden als de veroordeling door een andere rechter wordt vernietigd.
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/253697 / HA ZA 20-364
4
De overwegingen
4.1.
[X] vordert, zoals ter zitting van 14 april 2021 nader is gespecificeerd, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
verklaart voor recht dat de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 door [X] rechtsgeldig is vernietigd, dan wel dat de rechter de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 in rechte vernietigt, althans van onwaarde verklaart jegens [X] ;
[gedaagde] veroordeelt om tegen kwijting aan [X] te betalen de terzake voorgeschreven verschuldigde som groot € 48.944,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf heden tot aan de dag van algehele voldoening;
Subsidiair:
verklaart voor recht dat de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 door [X] rechtsgeldig is vernietigd, dan wel dat de rechter de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 in rechte vernietigt, althans van onwaarde verklaart jegens [X] ;
[gedaagde] veroordeelt om tegen kwijting aan [X] te betalen 50% van de hiervoor omschreven verschuldigde som groot € 48.944,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf heden tot de dag van algehele voldoening, dan wel een nader door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
Meer subsidiair:
- verklaart voor recht dat de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 door [X] rechtsgeldig is vernietigd, dan wel dat de rechter de door [gedaagde] afgelegde verklaring van 29 januari 2020 in rechte vernietigt, althans van onwaarde verklaart jegens [X] ;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
4.2.
[gedaagde] heeft zich verweerd tegen het gevorderde en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde.
4.3.
In deze procedure verlangt [X] een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van [gedaagde] van 29 januari 2020 geen effect sorteert, nu artikel 1:88 BW volgens [X] niet is geschreven voor de onderhavige situatie. Volgens [X] heeft zij uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een opeisbare vordering op [eiser] en dientengevolge ook op [gedaagde] op grond van het feit dat [eiser] en [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst, waarbij [eiser] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, gehuwd waren. [X] neemt in deze procedure dezelfde  standpunten in als zij heeft ingenomen in de zaak zaaknummer / rolnummer C/08/250926 / HA ZA 20-273
4.4.
Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/250926 / HA ZA 20-273 heeft [X] geen recht en belang meer bij haar vorderingen. [X] heeft – vanwege de succesvolle vernietiging van de rechtshandeling waarbij [eiser] zich hoofdelijk als medeschuldenaar heeft verbonden – geen opeisbare vordering op [eiser] en reeds om die reden dus ook niet op [gedaagde] .
4.5.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		83,00
- salaris advocaat
2.228,00
(2 punten × tarief € 1.114,00)
Totaal	€ 	2.311,00.
5
De beslissing
De rechtbank
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/250926 / HA ZA 20-273
5.1.
verklaart voor recht dat de rechtshandeling waarmee [eiser] zich als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden aan de bedrijfslening die is vastgelegd in de notariële akte van 4 november 2013 verleden voor de toenmalige notaris mr. P.D.W.G. Oosterhuis te Enschede is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van [gedaagde] te [plaats 2] d.d. 29 januari 2020,
5.2.
veroordeelt [X] tot (terug)betaling aan [eiser] van € 25.330,49 aan hoofdsom, alsmede de wettelijke rente over de deelbetalingen zoals gespecificeerd op productie 9 vanaf de daarin genoemde betaaldata per bedrag tot de dag van algehele voldoening, alsmede tot (terug)betaling aan [eiser] van alle door of namens [eiser] aan [X] verrichte betalingen, via beslag geïnde bedragen of anderszins uit hoofde van het vernietigde hoofdelijke medeschuldenaarschap door [X] ontvangen betalingen na 1 juli 2020,
5.3.
veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.379,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis in deze zaak met uitzondering van dictumonderdeel 5.1. uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/253697 / HA ZA 20-364
5.7
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.311,00,
5.9.
verklaart de kostenveroordeling in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van Meegen en in het openbaar uitgesproken op
23 juni 2021.
type:
coll: