ECLI:NL:RBAMS:2021:1797
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/700194 / KG ZA 21-272 EAM/MAH
Vonnis in kort geding van 16 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANSALDO ENERGIA NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij concept-dagvaarding op verkorte termijn van 1 april 2021,
advocaten mr. M.J. Drop en mr. J.A. Stal te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE GENERATION NL B.V.
,
gevestigd te Geertruidenberg,
gedaagde,
vrijwillig verschenen,
advocaat [NAAM]. J.K. van Hezewijk en mr. U. Verboom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ansaldo en RWE worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Bij de zitting op 8 april 2021 waren aanwezig:
- aan kant van Ansaldo: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , bijgestaan door een tolk (deze 4 via videoverbinding) en mr. [NAAM]. Stal,
- aan de kant van RWE: de heren [naam 4] en [naam 5] (beiden via videoverbinding), met mr. J.K. van Hezewijk en mr. U.B. Verboom.
1.2.
Op de zitting heeft Ansaldo de dagvaarding toegelicht. RWE heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Op 30 september 2013 hebben (de rechtsvoorgangers van) Ansaldo en RWE een Long Term Maintenance Services Contract (de Overeenkomst) gesloten voor de gascentrale in Maasbracht, de "Claus-centrale" geheten. Op grond van de Overeenkomst levert Ansaldo aan RWE "Parts" en "Reconditioning Services" zoals gedefinieerd in de Overeenkomst (hierna: Onderdelen resp. Diensten). De Overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, met een looptijd tot 21 december 2031.
2.2.
artikel 7.1 van de Overeenkomst luidt:
“7.1 Exclusivity
7.1.1
During the Term, the Purchaser
[= RWE]
agrees not to procure any Parts (other than Consumables) or Reconditioning Services for use in the Power Station
[= de Claus-centrale
].from any source other than the Contractor
[= Ansaldo]
, save as provided in this clause
7.1
or clause 8.5.1(e) or clause 10.4.1."
7.1.2
If at any time the Purchaser desires to procure any Parts (other than Consumables) or Reconditioning Services for use in the Power Station from any other source (save es set out in Clause 7.1.1) ("Alternatively Sourced Parts and Reconditioning Services"), then the Purchaser may make such election by giving at least thirty (30) Days' notice to the Contractor, provided that no Alternatively Sourced Parts and Reconditioning Services shall be ordered before the issue of purchase orders for all necessary Parts for at least C Inspections at the Power Station (at the Purchaser's sole discretion) and subject to the terms set out in Clauses 7.1.3 to 7.1.5 below.
7.1.3
If the Purchaser elects to use Alternatively Sourced Parts or Reconditioning Services at the Power Station before purchase orders for twelve [12] C Inspections have been completed at the Power Station, then:
(a) the discount set out in Clause 8.3 applicable to any further Parts (…)supplied under this Contract shall be reduced as follows:
(i) for new Parts, from 36% (thirty six percent) to 15% (fifteen percent; and
(ii) for Reconditioning Services, from 24% (twenty four percent) to 10%  (ten percent); and
(b) the Purchaser shall repay to the Contractor 10,5% (ten and a half percent) of the total Parts price before discount (exclusive of any taxes) as stated on the Invoices for any new Parts (other than Consumables) which have been supplied under this Contract, plus 7% (seven) of the total price before discount (exclusive of any taxes) as stated on the invoices for any Reconditioning Services which have been supplied under this Contract. For the avoidance of doubt, the Emergency Premiums and Acceleration Premiums shall be excluded from the calculation of any amounts payable by the Purchaser under this clause 7.1.3.
7.4
The Purchaser shall pay the above sums within thirty (30) Days after receipt of a valid VAT invoice for the Contractor.”
2.3.
Artikel 8.5.l (e) van de Overeenkomst ziet op het geval dat er "Emergency Parts" nodig zijn, die Ansaldo niet tijdig kan leveren. Artikel 10.4.1 ziet op het geval dat een "Defect" niet gedurende de garantieperiode wordt verholpen.
2.4.
Nadat de Claus-centrale eind 2013 was stilgelegd heeft RWE deze in oktober 2019 weer opgestart en in oktober 2020 commercieel in gebruik genomen. Sinds de aanvang van de Overeenkomst heeft nog geen C inspectie plaatsgevonden. De eerste C inspectie van de drie gasturbines van de centrale is gepland voor de zomer van 2022. Tussen twee C inspecties zit ongeveer 4,5 jaar.
2.5.
Bij brief van 12 maart 2021 heeft RWE aan Ansaldo onder meer geschreven:
“A tender process, in which Ansaldo is participating, is currently under way for the conclusion of a.o. a new Long Term Service Agreement (LTSA) for our Claus power station located in Maasbracht. The final award as an outcome of this process has not been made at this time.
In anticipation of the final award (…) we hereby give you formal notice that, in case Ansaldo is not selected we will have to make use of the provisions of Article 7.1.2 of [de Overeenkomst] to elect to procure Parts and Services from another party.
If the final award is not made in favour of Ansaldo we consider this written notice to be the formal 30-say advance notice that, with reference to Article 7.1.2, we are making the choice to purchase Parts and Services from another party.
(…)”
2.6.
Ansaldo was het daarmee niet eens en heeft RWE gesommeerd de overeenkomst na te komen. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd, maar zijn er niet uit gekomen.
3
Het geschil
3.1.
Ansaldo vordert:
( i) RWE te gebieden de Overeenkomst na te komen en te verbieden iedere bestelling of andersoortige verwerving van Onderdelen of Diensten bij derden in strijd met artikel 7.1.2 van de Overeenkomst anders dan ingevolge artikel 8.5.l(e) of artikel 10.4.1 van de Overeenkomst, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,- per overtreding; en
( ii) RWE te gebieden uiterlijk op vrijdag 30 april 2021 bij Ansaldo de bestelling te plaatsen voor alle Onderdelen benodigd voor de C Inspection in de zomer van 2022, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, per dag of dagdeel;
( iii) RWE te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
RWE voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ansaldo vordert nakoming van de Overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Ansaldo stelt dat RWE met haar brief van 12 maart 2021 te kennen heeft gegeven (mogelijk) met ingang van 11 april 2021 (ter zitting verlengd tot de vonnisdatum 16 april 2021) in strijd met de Overeenkomst Onderdelen en Diensten elders te zullen bestellen. Ansaldo stelt daardoor ernstig te worden benadeeld. Zij heeft daarmee een spoedeisend belang bij het instellen van haar vorderingen.
4.3.
Partijen vatten de Overeenkomst en met name artikel 7.1 elk in verschillende zin op. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan het beding waarvan nakoming wordt gevorderd en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat er in artikel 7.1.2 vóór “C Inspections” iets is weggevallen, waarschijnlijk een getal.
4.5.
Volgens Ansaldo moet dit getal waarschijnlijk 6 zijn. Zij stelt zich op het volgende standpunt:
- hoofdregel: RWE mag tijdens de looptijd van de overeenkomst alleen bij Ansaldo onderdelen en diensten inkopen (7.1.1), behalve in de uitzonderingsgevallen bedoeld in de artikelen 7.1, 8.5.1 (e) of 10.4.1;
- de uitzonderingsgevallen bedoeld in artikel 8.5.1 (e) of 10.4.1. zijn hier niet aan de orde en de uitzondering van artikel 7.1 houdt in: RWE mag bij derden inkopen:
- (i) na kennisgeving 30 dagen of meer van tevoren,
- (ii) op voorwaarde dat er een bepaald aantal (waarschijnlijk 6) C inspecties heeft plaatsgevonden, en
- (iii) waarna totdat 12 C inspecties hebben plaatsgevonden (a) de contractuele kortingen voor verdere inkoop bij Ansaldo lager worden en (b) RWE als boete de eerder verkregen kortingen terugbetaalt (hierna tezamen: de ‘boete’).
- aangezien niet aan voorwaarde (ii) is voldaan omdat er nog geen enkele C Inspectie heeft plaatsgevonden, mag RWE op dit moment niet inkopen bij derden (ook niet als zij de ‘boete’ aan Ansaldo betaalt).
4.6.
RWE meent dat het in artikel 7.1.2 ontbrekende getal waarschijnlijk 12 moet zijn, maar zij voert vooral aan dat het niet uitmaakt welk getal er had moeten staan, aangezien uit artikel 7.1 volgt dat RWE op elk moment bij derden mag inkopen mits zij de in 7.1.3 omschreven ‘boete’ aan Ansaldo betaalt.
4.7.
De voorzieningenrechter constateert dat de tekst van artikel 7.1, ook los van de door partijen erkende omissie in 7.1.2, moeilijk leesbaar is. Zo is in 7.1.2 na de weergegeven voorwaarde (“provided that…”) niet duidelijk wat er “subject” is “to the terms set out in Clauses 7.1.3 to 7.1.5 below”. Ook is er geen artikel 7.1.5. Verder is het gissen naar wat er “at the Purchaser’s sole discretion” is. Het bevreemdt overigens dat geen van beide partijen een vertaling in het Nederlands heeft overgelegd.
4.8.
De meest logische uitleg is echter, gelet op de onder 4.3 weergegeven maatstaf en de door partijen aangedragen achtergronden van de Overeenkomst, dat partijen het volgende hebben willen afspreken. RWE krijgt aanzienlijke kortingen en continue deskundigheid, waar tegenover Ansaldo de kans moet krijgen om haar investeringen terug te verdienen. Daarom is een lange contractduur afgesproken en exclusiviteit, die in het begin van de contractduur absoluut is maar waar later meer uitzonderingen op mogelijk worden, een soort drietrapsraket:
- periode 1: het is aan RWE verboden om elders in te kopen zolang Ansaldo niet een minimum aantal (bijvoorbeeld 6) C inspecties heeft mogen verrichten (7.1.1 en 7.1.2);
- periode 2: als die drempel is bereikt, wordt het regime versoepeld in die zin dat RWE elders mag inkopen tegen betaling aan Ansaldo van de ‘boete’ (7.1.2 en 7.1.3);
- periode 3: na 12 C inspecties en/of na 31 december 2031 is RWE vrij om elders boetevrij in te kopen (7.1.3).
4.9.
Dat betekent dat de lezing van Ansaldo aannemelijker is dan die van RWE. Bovendien: als de lezing van RWE juist zou zijn dat zij vanaf  “dag 1” al bij derden mag inkopen mits zij maar de in 7.1.3 omschreven boete betaalt, dan is artikel 7.1.2 overbodig. Ook is het onwaarschijnlijk dat Ansaldo met de door RWE voorgestane uitleg van de afspraken akkoord zou zijn gegaan in 2013; zo kan zij immers haar investeringen niet terugverdienen. Elke ronde C inspecties levert Ansaldo ongeveer € 10 miljoen per turbineblad op, dus per ronde in totaal rond € 30 miljoen.
4.10.
Gezien het bovenstaande is het aannemelijk dat er in artikel 7.1.2 vóór “C Inspections” een getal tussen 0 en 12 had moeten staan, bijvoorbeeld 6. Welk getal precies maakt in dit geval niet uit, aangezien er nog geen enkele C Inspectie heeft plaatsgevonden. Partijen zitten dus nog in periode 1, waarin het RWE simpelweg verboden is om in te kopen bij derden. Ten onrechte probeert RWE dit verbod via de aanbestedingsprocedure te omzeilen.
4.11.
Dit alles betekent dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van Ansaldo zal volgen. Vordering (i) zal daarom worden toegewezen zoals geformuleerd in de beslissing.
4.12.
Niet in geschil is dat RWE een ronde C inspecties heeft gepland in de zomer van 2022. Voldoende aannemelijk is dat de door haar uitgeschreven aanbesteding – waaraan Ansaldo onder protest deelneemt – daarop is gericht. Uit het bovenstaande volgt dat Ansaldo er op grond van de overeenkomst recht op heeft dat (uitsluitend) zij daarvoor de Diensten en Onderdelen mag leveren. Ook voldoende aannemelijk is dat Ansaldo er, gezien de lange productietijd van de - zeer specifieke - onderdelen groot belang bij heeft, dat RWE de order uiterlijk 30 april 2021 bij Ansaldo plaatst. Ook vordering (ii) zal worden toegewezen.
4.13.
De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd als vermeld in de beslissing.
4.14.
RWE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ansaldo worden begroot op:
- griffierecht		667,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.683,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt RWE iedere bestelling of andersoortige verwerving van Onderdelen of Diensten bij anderen dan Ansaldo,
5.2.
gebiedt RWE uiterlijk op vrijdag 30 april 2021 bij Ansaldo de bestelling te plaatsen voor alle Onderdelen benodigd voor de C Inspections in de zomer van 2022,
5.3.
veroordeelt RWE om aan Ansaldo een dwangsom te betalen van € 1.000.000,00 (één miljoen euro) voor iedere overtreding van het onder 5.1 bedoelde verbod, tot een maximum van € 30.000.000,00 (dertig miljoen euro) is bereikt,
5.4.
veroordeelt RWE om aan Ansaldo een dwangsom te betalen van € 100.000,00 (honderdduizend euro) per dag of dagdeel dat RWE niet voldoet aan het in 5.2 bedoelde gebod, tot een maximum van € 3.000.000,00 (drie miljoen euro) is bereikt,
5.5.
veroordeelt RWE in de proceskosten, aan de zijde van Ansaldo tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2021.
type:  MAH
coll: MV