ECLI:NL:GHARL:2021:3022
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.932
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 5655318)
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 december 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 september 2020;
- de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
- de memorie na enquête van Dexia.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
[geïntimeerde] is in het tussenarrest van 10 december 2019 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select hem heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten met Dexia.
2.2.
[geïntimeerde] heeft zichzelf en zijn vrouw als getuige laten horen. Dexia heeft afgezien van een tegengetuigenverhoor.
2.3.
[geïntimeerde] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij destijds is gebeld door Spaar Select. [geïntimeerde] was aanvankelijk niet geïnteresseerd. Hij had het
jaar ervoor een ongeluk gehad en met kerst 2000 lag hij in het ziekenhuis door dat ongeluk. Hij had chronisch pijn door het ongeluk en heeft geprobeerd dat een halt toe te roepen. Hij was net uit het ziekenhuis ontslagen en had bericht ontvangen van het overlijden van een collega. In februari 2001 had hij een psycholoog ingeschakeld. Hij was ook nog bezig met het opzetten van een eigen bedrijf maar wist niet of dat ging lukken. In deze omstandigheden werd hij in februari 2001 gebeld door Spaar Select voor een vrijblijvend advies. Vervolgens is namens Spaar Select de heer [de medewerker van Spaar Select] langsgekomen. [de medewerker van Spaar Select] is meer dan één keer bij [geïntimeerde] thuis geweest. [geïntimeerde] en zijn vrouw hebben [de medewerker van Spaar Select] verteld van de omstandigheden zoals hiervoor kort geschetst. Zij hebben verteld dat hun toekomst erg onzeker was, ook voor wat betreft het werk. In ieder geval in het tweede gesprek is er ook gesproken over de mogelijkheid dat [geïntimeerde] vanuit huis zou gaan werken en dat daarvoor dan een uitbouw nodig zou zijn. [de medewerker van Spaar Select] ging een financieel plan voor [geïntimeerde] maken, dat hij in het tweede gesprek aan [geïntimeerde] heeft voorgelegd. Hij had een plan opgesteld voor twee of drie depots, of blokken, of constructies, aldus [geïntimeerde] . [de medewerker van Spaar Select] gaf aan dat de aandelenconstructie niet mis kon gaan en hij vertelde er een verhaal bij van iemand die ‘zo stom was geweest om dit niet te doen’. [geïntimeerde] heeft toen gezegd dat hij het allemaal nog niet zeker wist. [de medewerker van Spaar Select] heeft daarop aangegeven dat de studies van de kinderen veel geld zouden gaan kosten en dat was voor [geïntimeerde] reden om toch nog verder na te denken over de producten. Daarop heeft [geïntimeerde] aan [de medewerker van Spaar Select] gevraagd hoe de constructie met de aandelen werkte. Vervolgens is [de medewerker van Spaar Select] bij [geïntimeerde] thuis achter de computer gaan zitten en heeft hij daarin een Excel tabel gemaakt met bedragen van verschillende kapitalen. Hij liet zien hoeveel rendement er op welk kapitaal zat. Hij heeft zelf de gegevens ingevoerd en hij heeft geen rekenprogramma gebruikt. Hij deed dit in de Excel-versie van [geïntimeerde] op diens computer. [geïntimeerde] heeft een tweede hypotheek moeten nemen voor de aandelenleaseconstructie die [de medewerker van Spaar Select] met hem besproken had. Die tweede hypotheek heeft [geïntimeerde] naar hij verklaart, afgesloten via Spaar Select. Dat bedrag diende op een depotrekening te worden gestort en uit dat depot werden aandelen gekocht. Spaar Select heeft ook de notaris uitgekozen waar de hypotheekakte werd gepasseerd. [geïntimeerde] had geen eigen financiële middelen voor de aandelenlease.
2.4.
Uit de verklaring van [de echtgenote] volgt dat zij zich herinnert dat de heer [de medewerker van Spaar Select] bij hen thuis is geweest en dat zij aan hem hebben uitgelegd in welke situatie zij en haar man verkeerden. [de echtgenote] verzorgde het huishouden en de kinderen en haar man verzorgde de administratie. Zij weet zich niet zo veel meer te herinneren, maar zij weet nog wel dat de verhoging van de hypotheek nodig was voor de af te sluiten producten.
2.5.
Het hof vindt de verklaringen van de beide getuigen consistent en voldoende geloofwaardig. Dat [geïntimeerde] sommige dingen niet meer weet en dat zijn geheugen aangetast zou zijn door 20 jaar lang medicijngebruik, zoals door Dexia is aangevoerd, maakt dat voor het hof niet anders. [geïntimeerde] is een partijgetuige, maar zijn verklaring wordt op twee belangrijke onderdelen ondersteund door de verklaring van [de echtgenote] . Dat betreft haar verklaring dat zij aan [de medewerker van Spaar Select] de persoonlijke situatie hebben uitgelegd en dat er voor het afsluiten van de aandelenleaseproducten een tweede hypotheek moest worden afgesloten. De verklaring van [geïntimeerde] wordt bovendien ondersteund door het in eerste aanleg als productie D bij de dagvaarding overgelegde document “gebruik overwaarde Familie [geïntimeerde] ”, waarvan [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld dat dit tijdens het huisbezoek is gepresenteerd. Dat dit document niet van Spaar Select afkomstig is, zoals door Dexia is aangevoerd, is voor het hof gelet op de verklaring van [geïntimeerde] niet aannemelijk.
2.6.
Uit de verklaringen van de getuigen in samenhang bezien leidt het hof af dat [de medewerker van Spaar Select] in zijn gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [de medewerker van Spaar Select] heeft veeleer [geïntimeerde] voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij [de medewerker van Spaar Select] aanstuurde op het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten en daarmee een waardeoordeel gaf over de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. [de medewerker van Spaar Select] heeft zich laten informeren over de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] , was op de hoogte van zijn onzekere financiële toekomst en heeft de persoonlijke wensen (een stukje zekerheid krijgen voor de toekomst, gelet op zijn persoonlijke situatie en de behoefte aan vermogensopbouw om mogelijk een bedrijf aan huis te kunnen starten en met het oog op de kosten van de studie van de kinderen) uitgevraagd. [de medewerker van Spaar Select] heeft zich voorts laten informeren over de overwaarde in het huis. Dit alles blijkt uit de hiervoor al genoemde productie D, waarvan na de getuigenverhoren vast staat dat deze afkomstig is van Spaar Select ( [de medewerker van Spaar Select] ). Vervolgens heeft [de medewerker van Spaar Select] een aandelenconstructie aan [geïntimeerde] gepresenteerd waarin twee of drie verschillende opties waren vermeld (in productie D wordt zowel het product Capital Effect als het product Overwaarde Effect genoemd) en diverse rekenvoorbeelden laten zien. Vast staat dat [de medewerker van Spaar Select] daarbij gebruik heeft gemaakt van zijn kennis over de overwaarde in de woning en heeft voorgesteld deze aan te wenden voor de financiering van de aandelenleaseproducten. Spaar Select ( [de medewerker van Spaar Select] ) heeft [geïntimeerde] vervolgens begeleid bij het afsluiten van een tweede hypotheek om de overwaarde te gelde te maken door te verwijzen naar een notaris die uitvoering kon geven aan de voorgestelde constructie. De conclusie luidt dat aannemelijk is dat Spaar Select bij haar advisering aan [geïntimeerde] buiten haar vrijstelling is getreden.
2.7.
In het tussenarrest van 10 december 2019 heeft het hof al geoordeeld dat niet van belang is of Spaar Select op de risico’s van het geadviseerde product heeft gewezen (5.24 van het tussenarrest) en dat aan het wetenschapsvereiste zoals dat is geformuleerd in de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 is voldaan (zie 5.25 en 5.26 van het tussenarrest). In samenhang met het slagen van het bewijs betekent dit dat de derde grief van Dexia faalt en dat [geïntimeerde] terecht een beroep heeft gedaan op de billijkheidscorrectie.
2.8.
In het tussenarrest van 10 december 2019 heeft het hof geoordeeld dat de eerste grief van Dexia (5.5 van het tussenarrest), de tweede grief van Dexia (5.6 van het tussenarrest) en de vijfde grief van Dexia (5.4 van het tussenarrest) falen. Ook de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep faalt (5.14 van het tussenarrest).
Alleen de vierde grief van Dexia die is gericht tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten slaagt (5.28 van het tussenarrest).
3
De slotsom
In het principaal hoger beroep
3.1.
De grieven falen grotendeels. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, behoudens voor zover in het eindvonnis van 12 januari 2018 Dexia in 3.4 is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.785,- (wegens buitengerechtelijke kosten).
3.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen, die aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 4.326,- (3 punten x tarief III).
3.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
In het incidenteel hoger beroep
3.4.
Het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen, die aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 721,- (½ punt x tarief III)
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Nijmegen van 8 september 2017 en 12 januari 2018, behoudens voor zover in het eindvonnis van 12 januari 2018 Dexia in 3.4 is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.785,-, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.785,- wegens buitengerechtelijke kosten af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 1.785,- aan Dexia, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Dexia aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Dexia;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.326,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 721,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma Thoe Slooten en W.C. Haasnoot, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.