ECLI:NL:RBOVE:2021:1711
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaakgegevens: 8656607 CV EXPL 20-3461
Grosse aan: USG Legal Professionals B.V.
Afschrift aan: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 6 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.
Partijen worden hierna ook wel Dexia en Afnemers genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 juli 2020,
- de conclusies van antwoord, repliek en dupliek, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Afnemer zijn op 4 mei 1999 en op 21 oktober 1999 effectenlease-overeenkomsten aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia, met de naam ‘Capital Effect’ en ‘Profit Effect met Maandbetaling’ en contractnummers 21400722 en 56000718 (hierna: de overeenkomsten).
2.2.
De overeenkomsten zijn geëindigd op 22 juni 2012 en op 20 oktober 2009. Daarbij zijn restschulden ontstaan van € 488,75 en € 1.685,26. Afnemers hebben deze bedragen betaald.
2.3.
In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot de uitspraak van de Hoge Raad van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, is het zogenoemde “hofmodel” ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.
2.4.
Op 18 januari 2012 is Dexia overgegaan tot betaling van schadevergoeding aan Afnemer, berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Bij de berekening van de omvang daarvan is Dexia uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomst voor Afnemer destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat uitsluitend tweederde deel van de restschuld, zijnde een bedrag van € 1.219,32, aan Afnemers is vergoed.
2.5.
Dexia heeft Afnemers bij brief van 16 juni 2020 uitgenodigd om hetzij te bevestigen dat geen sprake meer is van enige vordering, hetzij toe te lichten waarom wel sprake is van een vordering. Afnemers heeft hierop niet gereageerd.
3
De vordering en het verweer
3.1.
Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 21400722 en 56000718 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemers verschuldigd is,
2. Afnemers zal veroordelen in de proceskosten..
3.2.
Afnemers voeren verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemers.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
4.4.
Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan Afnemers verschuldigd.
4.5.
Afnemers stellen dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen, zoals de effectenbemiddeling door Vero, nog niet is uitgekristalliseerd. Zij wensen de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval menen zij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Daarbij stellen Afnemers dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door beleggingstechnische gebreken. Ook stellen Afnemers dat er door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is betaald.
4.6.
In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan Afnemers verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen.
afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie
4.7.
Afnemers voeren aan dat zij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie willen afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd.
Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor Afnemers gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van Afnemers.
Afnemers hebben overigens niet gesteld of onderbouwd dat en waarom een oordeel over de effectenbemiddeling door Vero van invloed zou kunnen zijn op de beoordeling in deze procedure, terwijl gesteld noch gebleken is dat bemiddeling door Vero in het geval van Afnemers heeft plaatsgevonden.
4.8.
Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is.
tussenpersoon
4.9.	Het verweer van Afnemers spitst zich voor het overige toe op de rol van de tussenpersoon, [X] Kredieten B.V.
In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens Afnemers als financieel adviseur is opgetreden, handelt deze in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de Afnemers van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
advisering
4.10.
Afnemers hebben de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
Het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13.
De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemers in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemers, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemers.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.
4.11.
Afnemers stellen hierover het volgende:
Afnemers zijn in aanraking met [X] Kredieten B.V. gekomen via de buurman, die een adviesgesprek had gehad met een adviseur van [X] Kredieten B.V. De buurman vertelde dat zij mooie financiële producten konden aanbieden. Afnemers waren hierin geïnteresseerd, omdat zij graag vermogen wilden opbouwen ter aanvulling van hun pensioen. Afnemers namen contact op met dezelfde adviseur van [X] Kredieten B.V. Deze kwam thuis bij Afnemers voor een eerste gesprek. De adviseur informeerde naar de financiële situatie van Afnemers en daarbij is besproken dat zij vermogen wilden opbouwen ter aanvulling van het pensioen van [gedaagde 1] . De adviseur adviseerde om een Capital Effect af te sluiten en samen met de adviseur is bepaald dat NLG 150,- per maand kon worden ingelegd. Op deze manier zouden Afnemers volgens de adviseur aanzienlijk vermogen opbouwen. Dit onderbouwde de adviseur met positieve prognosevoorbeelden. Afnemers hadden geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en hebben het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur kwam daarna voor een tweede keer thuis bij Afnemers om het contract te ondertekenen. Een paar maanden later nam de adviseur telefonisch contact op met Afnemers en vertelde dat hij nog andere mooie producten had. De adviseur kwam daarna weer thuis bij Afnemers en is nogmaals over de financiële wensen van Afnemers gesproken. Daarbij is besproken dat Afnemers graag extra vermogen wilde opbouwen ter aanvulling van het pensioen van [gedaagde 2] . De adviseur adviseerde om een Profit Effect met een maandelijkse inleg af te sluiten: een vergelijkbaar product met een hoog rendement. In samenspraak met de adviseur is bekeken hoeveel Afnemers per maand zouden kunnen inleggen, daaruit is een bedrag van NLG 100,- uitgekomen. Ook ditmaal ondersteunde de adviseur dit met positieve prognosevoorbeelden. De adviseur kwam daarna nogmaals langs voor het tekenen van het Profit Effect contract. De adviseur heeft nooit gewezen op de specifieke risico’s.
4.12.
Afnemers hebben, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:
een door Afnemers getekende verklaring over de gang van zaken rondom het afsluiten van de overeenkomsten (productie A bij de Conclusie van Antwoord);
de overeenkomsten, waarop is vermeld ‘Adviseur: ATP00783- [X] Kredieten B.V.’.
4.13.
Uit de door Afnemers overgelegde stukken blijkt niet op welke wijzer er contact is geweest tussen hen en de tussenpersoon of welke inhoud dit contact heeft gehad. Ook blijkt niet dat enig contact met de tussenpersoon heeft geleid tot het aangaan van de overeenkomsten door Afnemers. Het enige dat daarop ziet, is immers de eigen verklaring van Afnemers, maar die kan niet dienen als onderbouwing voor de stelling dat het is gegaan zoals zij stellen. Nu iedere onderbouwing van de stellingen ontbreekt, is - zeker in het licht van de betwistingen door Dexia – dit verweer onvoldoende onderbouwd.
orderremisier
4.14.	Afnemers voeren ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Afnemer voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomsten aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Afnemers worden hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van Afnemers volgt, (a) de overeenkomsten van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de Afnemers, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de Afnemers en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van Afnemers, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomsten en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomsten uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door Afnemers op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
beleggingstechnische gebreken
4.15.	Afnemers verweren zich tegen de vordering door te stellen dat hij nog een vordering kan hebben in verband met de beleggingstechnische gebreken van de overeenkomst. Zij wijzen daarbij op de ingebouwde boete, die oneerlijk bevonden is.
Dit verweer kan niet worden gevolgd. Met de huidige stand van de jurisprudentie staat vast dat deze grond geen vordering op Dexia doet ontstaan. De boete, die Afnemers kennelijk bedoelen, betreft een bepaling uit de (algemene) voorwaarden van de overeenkomst ten aanzien van resterende termijnen bij de beëindiging van de overeenkomst. Blijkens de overgelegde eindnota zijn aan Afnemers geen resterende termijnen en/of boete in rekening gebracht, zodat zonder nadere toelichting - die niet gegeven is - onduidelijk is dat en waarom Afnemers op deze grond een vordering op Dexia zou toekomen.
buitengerechtelijke kosten
4.16.	Afnemers voeren nog aan dat Dexia een vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan hem dient te betalen. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. Hetgeen door Afnemers is aangevoerd geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.
4.17.	De conclusie moet dan zijn dat de vorderingen van Dexia toegewezen kunnen worden, zoals hierna aangegeven. Afnemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 21400722 en 56000718 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemers verschuldigd is,
5.2.
veroordeelt Afnemers in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot en met heden worden vastgesteld op € 105,03 explootkosten, € 124,00 griffierecht en € 500,00 salaris gemachtigde,
5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op
6 april 2021 in tegenwoordigheid  van de griffier.