ECLI:NL:PHR:2021:269
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00740
Zitting
23 maart 2021
CONCLUSIE
P. C . Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 25 februari 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “Verduistering gepleegd door beheerders van instellingen van weldadigheid, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot zeven maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is de vordering van de benadeelde partij afgewezen.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H. Bakker, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 november 2006 in Nederland, telkens opzettelijk geldbedragen van in totaal € 109.210,00, die toebehoorden aan de Stichting [benadeelde] , en welke geldbedragen verdachte onder zich had in zijn hoedanigheid van directeur en/of secretaris en/of penningmeester van de Stichting [benadeelde] , telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”.
4. In een aanvulling op het arrest heeft het hof bewijsmiddelen en een bewijsoverweging opgenomen. Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang houdt de aanvulling op het arrest in:
“1. Een geschrift, zijnde een kopie van de oprichtingsakte van Stichting [benadeelde] van 12 oktober 2004 (pag. 90011-90016).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Hieruit blijkt dat de Stichting [benadeelde] (hierna: [benadeelde] ) op 7 oktober 2004 is opgericht door [verdachte] en [betrokkene 1] .
Dit geschrift houdt voorts onder meer in:
Artikel 4.2: (... )Voorts kiest het bestuur uit zijn midden een algemeen directeur.
Artikel 4.5: De leden van het bestuur genieten geen beloning voor hun werkzaamheden.
Artikel 7: de functie van algemeen directeur is bezoldigd.
2. Een geschrift, zijnde een kopie inschrijving gevolmachtigde bij de Kamer van Koophandel van 16 augustus 2006 (pag. 90126-90129).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Datum inschrijving: 16 augustus 2006
2. Soort volmacht: een gevolmachtigde
3.1 betreft een natuurlijk persoon: [verdachte] .
4.1 eventuele titel van de gevolmachtigde is: directeur
4.2 datum waarop de volmacht is ingegaan: 01-01 -2006 Dit geschrift is ondertekend door [betrokkene 1] op 1 juli 2006
3. Een geschrift, zijnde een kopie Wijziging functionarisgegevens bij de Kamer van Koophandel van 1 december 2006 (pag. 90050-90054).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Datum inschrijving: 1 december 2006
2. Soort wijziging: beëindiging van de functie
3.1 naam van de functionaris die uittreedt: [verdachte]
Functie zoals die tot voor de wijziging werd uitgeoefend: stat. directeur & bestuurslid, penningmeester & secretaris.
Datum waarop de functionaris uit functie is getreden: 1 dec. 2006
4. Een geschrift, zijnde de notulen van de bestuursvergadering van [benadeelde] van 19 januari 2005 (pag. 60325-60328).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het budget zoals opgesteld door [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] , de verdachte) wordt goedgekeurd. Vanuit de gedachte dat dit het budget 2005 is. [verdachte] heeft er geen enkel probleem mee dat het volledig openbaar is, ook zijn salaris van € 5.000 bruto. [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) is hier mee volledig akkoord evenals [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ).
Met algemene stemmen wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst en de directieovereenkomst vanaf 1 januari 2005 voor [verdachte] een aanvang zal nemen. Het contract en de directieovereenkomst dienen nog door [verdachte] ondertekend te worden.
5. Een geschrift, zijnde een actielijst voor de bestuursvergadering van [benadeelde] van 6 april 2005 (pag. 60331-60334), bijlagen bij een e-mailbericht van 4 april 2005 (pag. 60329).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Actielijst
Arbeidsovereenkomst + directieovereenkomst [betrokkene 1] (Het hof begrijpt: [betrokkene 1] )
Ondertekenen [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] )
Goede kaartjes voor [betrokkene 2] + [betrokkene 1] met goede titulatuur erop dat er geen verwarringen optreden bij uitdelen. Altijd op ieders kaartje vermelden: [verdachte] , directeur.
6. Een geschrift, zijnde een emailbericht van [betrokkene 1] aan de verdachte van 23 mei 2005 (pag. 60335-60336).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Wij hebben 3 mei jI. een bestuursvergadering gehad en het merendeel van de punten was daar nog niet gedaan. Gezien het feit dat alle punten administratieve verantwoording met zich meedragen, zou jij zorgdragen dat dit nu echt afgerond zou worden in week 19. In de wetenschap dat ik de maand juni in het buitenland ben verwacht ik dat we de eerste week van juli alles vanaf het ontstaan van [benadeelde] zoals weergegeven in de notulen van januari volledig afgerond zijn inclusief contract, arbeid en directieovereenkomst van jezelf en ga zo maar door! !
7. Een geschrift, zijnde een e-mailbericht van de verdachte van 5 juni 2007 21:18 uur (pag. 90036).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Dan een laatste opmerking over mijn persoonlijke opnames. Vanaf het moment dat ik begon met [benadeelde] heb ik duidelijk gemaakt niet zonder salaris te kunnen werken.
Het is toen ook afgesproken dat ik een salaris van € 5.000 per maand zou ontvangen. Ik heb door de financiële situatie van [benadeelde] dit niet willen doen en mezelf daardoor tekort gedaan. Ik was echter wel genoodzaakt soms voorschotten te nemen, die verrekend zouden worden met het bedrag dat ik tegoed had van de organisatie.
8. Een proces-verbaal van 7 april 2015, opgemaakt door mr. A.C. Schaafsma, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam [ongenummerde pagina’s]
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 april 2015 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 1] :
Ik kan mij de eerste vergadering nog herinneren. Toen is inderdaad de begroting besproken. U vraagt mij of die toen ook is vastgesteld. Nee, dat kon niet. Een van de heikele punten was het salaris van [verdachte] en wanneer dat dan zou moeten ingaan. U vraagt mij of wij het eens zijn geworden. Er staat volgens mij in de notulen een bedrag, maar dat kon pas geeffectueerd worden als er voldoende financiën waren. Daarnaast moest er een arbeidscontract en een directiecontract komen. U houdt mij voor dat uit de notulen op pagina 60326 blijkt dat de arbeidsovereenkomst en de directieovereenkomst vanaf 1 januari 2005 voor [verdachte] een aanvang zouden nemen, terwijl ik vandaag zeg dat dat pas zou aanvangen als er voldoende financiële middelen zouden zijn. Het was wel degelijk de bedoeling dat dat contract pas zou ingaan als er voldoende financiën waren.
Ik weet niet waarom dit niet in de notulen staat.
Ik weet dat er een arbeidsovereenkomst en directieovereenkomst moest komen. Die had ik overigens nog niet getekend omdat er onvoldoende financiële middelen waren. U vraagt mij of op de volgende vergadering nog is teruggekomen op de mogelijkheid van een arbeidsovereenkomst en salaris voor [verdachte] . Nee. U vraagt mij of [verdachte] daar ooit nog op is teruggekomen. Ja, jarenlang, het is altijd aanwezig geweest. Het klopt dat in de eerste instantie was afgesproken dat hij niet betaald zou worden. Hij wenste toch wel een salaris zodra dat mogelijk was. Hij wilde vastgelegd hebben dat als er middelen waren hij dan toch salaris zou kunnen krijgen.
9. Een proces-verbaal van 7 april 2015, opgemaakt door mr. A.C. Schaafsma, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam [ongenummerde pagina’s]
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 april 2015 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [getuige 1] :
Ik wist inderdaad dat [verdachte] geen salaris kreeg. U vraagt mij of ik dat nog wel eens met hem heb besproken. Ja, regelmatig. Ik vond dat onverstandig. U vraagt mij of ik weet hoe hij zijn onkosten vergoed kreeg. Ik weet dat hij mij verteld heeft dat hij zijn onkosten kon declareren en om-niet werkte.
U vraagt mij of ik weet waar hij destijds van leefde. Dat vroeg ik mij ook af.
10. Een proces-verbaal van 30 maart 2015, opgemaakt door mr. A.C. Schaafsma, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam [ongenummerde pagina’s].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 maart 2015 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van getuige [getuige 2] :
Ik was via een kennis in contact gekomen met [verdachte] . Hij vroeg of ik de boekhouding wilde doen (het hof begrijpt: van [benadeelde] ) en zei dat het voor een goed doel was. Ze konden een heleboel vragen van mij niet beantwoorden. Ik bedoel met ‘ze’ in eerste instantie [verdachte] . [verdachte] en ik hebben veel afspraken gemaakt die hij niet nakwam.
was één tot anderhalf jaar mijn aanspreekpunt binnen [benadeelde] . Ik weet dat er een bespreking was met [betrokkene 1] en [verdachte] , waarin ze mij zeiden dat ze de situatie van [verdachte] wilden veranderen, namelijk dat hij directeur zou worden en salaris zou krijgen. Het voorstel was om uitgaven die [verdachte] niet kon verantwoorden met terugwerkende kracht met zijn salaris te verrekenen. Ik vond dat niet leuk en heb ook gezegd dat dat wettelijk niet kon. Ik heb toen gezegd dat ze maar een andere boekhouder moesten zoeken. U vraagt mij hoe ik mijn vragen stelde. Per mail, per brief en ook telefonisch. Ik gaf aan welke bankafschriften ik bijvoorbeeld miste of welke uitgaven of inkomsten onduidelijk waren. Ik gaf aan van welke kasstukken de nota’s ontbraken, zodat we niet konden nagaan waar de uitgaven voor waren. Ook zagen we dat er geld werd opgenomen, dat moesten ze dan wel verantwoorden in de kas van [benadeelde] , maar dat deden ze niet.
Ik had wel met [verdachte] gesproken over zijn onkosten. [verdachte] zei tegen mij dat hij kosten maakte voor de stichting. Ik zei tegen hem dat hij dat dan moest declareren aan de hand van bonnen. Hij zei dan welja, maar deed het vervolgens niet. Er waren soms wel bonnen, maar dan wisten we niet waarvoor dat was. U zegt mij dat [verdachte] heeft gezegd dat de door hem verrichte betalingen eigenlijk een voorschot op zijn salaris waren. Dat wist ik niet. Volgens mij had hij geen salaris.
11. Een proces-verbaal van 15 mei 2018, opgemaakt door mr. J.W.H.G. Loyson, raadsheer- commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam [ongenummerde pagina’s].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 mei 2018 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van getuige [getuige 3] :
Ik heb vanaf maart 2005 tot juni 2006 voor [benadeelde] gewerkt, eerst als vrijwilliger en toen in dienstverband. Dat was schriftelijk vastgelegd. Ik kreeg een salaris in de tijd van mijn dienstverband. Ik werd uitvoerend betrokken bij de dagelijkse gang van zaken. Ik heb de administratie opgezet voordat die naar de accountant toeging. Ik heb het vanuit en schoenendoos tot een ordner gebracht. Toen ik daar kwam werken was de administratie chaotisch. Er was niet altijd een aansluiting te maken tussen de uitgaven die werden gedaan en de onderliggende posten. De administratie werd toen overgedragen aan [getuige 2] . Hij wendde zich tot ons als er nota’s of ontvangstbewijzen van betaling ontbraken. Hij vroeg dit aan [verdachte] , maar werd niet altijd adequaat door [verdachte] geïnformeerd over hetgeen hij nodig had. Dat hoorde ik van [getuige 2] . Ik kon hem die informatie ook niet geven, omdat het informatie was die van [verdachte] moest komen. Ik kreeg de informatie ook niet altijd van [verdachte] . Enerzijds ging die informatie over ontbrekende bonnetjes en anderzijds de ontbrekende verantwoording van uitgaven. Het kwam wekelijks voor dat [verdachte] privé uitgaven deed van de zakelijke rekening van [benadeelde] . De omvang varieerde van benzinebonnetjes, boodschappen tot volgens mij vliegtickets. Er vonden ook pinopnames plaats waarvan ik niet wist wat daar de bestemming van was. Maandelijks nam ik met [verdachte] de bankafschriften van de zakelijke rekening van [benadeelde] door. Ik stelde hem dan vragen over bepaalde uitgaves die ik niet begreep. Dan kreeg ik een verhaal. Ik heb daar nooit een schriftelijke onderbouwing van gekregen. Ik had steeds bij meerdere uitgaven vragen. Ik heb hem daar zeker naar gevraagd. Ik heb daar niet altijd een exact antwoord op gekregen. Toentertijd ontving [verdachte] geen vast salaris. Dat was overeengekomen met het bestuur. Dat heb ik van hem gehoord.
12. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2009151018 van 30 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pag. 60008-60019).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
De oprichtingsakte van [benadeelde] is opgesteld in opdracht van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en mij. [betrokkene 2] zou ook in het bestuur plaatsnemen. Dat is later niet doorgegaan. Hij is op de eerste bestuursvergadering geweest.
[benadeelde] had drie bankrekeningen, twee rekeningen bij de ING en een bij de Postbank. Ik vermoed dat bankrekening [001] (hierna [001] ) door mij is geopend. Er zijn door mij twee ING-rekeningen geopend. [betrokkene 1] en ik hadden toegang tot deze rekening. Ik kon er betalingen en overboekingen mee doen. Ik alleen kon beschikken over een bankpasje van deze rekening. Ik heb er contant geld mee opgenomen. Alleen ik kon geld opnemen.
Ik denk dat ik de ING-rekening [002] (hierna: [002] ) heb geopend. Ik had toegang tot deze rekening. [betrokkene 1] was wel gemachtigd. Ik kon er betalingen en overboekingen mee doen. Ik was de enige die een pasje had. Ik alleen heb contant geld opgenomen van deze rekening.
13. Een proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] met nummer 2009151018 van 19 februari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 1] (pag. 60403-60423).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
heeft vanaf het begin geen salaris ontvangen. Dat was zo afgesproken. [verdachte] wilde uiteindelijk een salaris van € 5.000,- per maand. Op het moment dat het financieel mogelijk zou zijn voor de stichting. En er zou in ieder geval een arbeidsovereenkomst en een directieovereenkomst aan ten grondslag moeten liggen. Rekening [001] is vermoedelijk door [verdachte] geopend. [verdachte] en wellicht nog iemand van het bestuur konden hiervan betalingen en overboekingen doen. Maar [verdachte] deed in de regel alle betalingen. Alleen hij heeft contant geld opgenomen en heeft per kas contant geld opgenomen. Alleen hij beschikte over het pasje.
Rekening [002] is door [verdachte] geopend. [verdachte] kon betalingen/overboekingen doen.
14. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2009151018 van 11 februari 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (ongenummerd, rubriek 6 Verhoor verdachten).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
Bij de oprichting van [benadeelde] is besloten dat zowel het bestuur als de directeur geen salaris zouden krijgen. Dat kon ook niet, want [benadeelde] had onvoldoende geld daarvoor. Het was uiteindelijk wel de bedoeling dat [verdachte] salaris zou krijgen als er mogelijkheid zou zijn er geld voor vrij te maken. Er is nooit gesproken over wanneer [verdachte] salaris zou ontvangen. De afspraak die in het begin is gemaakt bleef staan. Geen salaris voor de bestuursleden en de directie.
15. Een proces-verbaal van bevindingen onderzoek gebruik [benadeelde] geld door [verdachte] voor privé met nummer 2009151018 van 20 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 100057-100071).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Bankrekening [001] werd gebruikt voor ontvangst van sponsor/donorgeld.
Vanaf deze rekening zijn diverse kasopnames gedaan, werd per geldautomaat contant geld opgenomen, werden pinbetalingen gedaan, werd geld overgeboekt naar de Raborekening van [verdachte] en werd geld overgeboekt naar de rekening van de vrouw van [verdachte] in Amerika.
(…).
16. Geschriften, zijnde kopieën van afschriften van de ING bank betreffende [001]
rekening, volgnummer 30 van 2005 respectievelijk volgnummer 24 van 2006 (pag. 90341 en 90342).
Deze geschriften houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, dat pasnummers […] respectievelijk […] op naam zijn gesteld van [verdachte] .
17. Geschriften, zijnde een overzicht imitaties ING bankrekening [001] (pag. 9.0345-90382) en een hieruit afgeleid excelbestand met opnamen geldautomaat (pag. 90343- 90344).
Deze geschriften houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, dat in de periode 4 januari 2005 tot en met 21 augustus 2006 in totaal € 27.993,76 per bankautomaat is opgenomen met pasnummer […] en […] .
18. Een proces-verbaal van bevindingen onderzoek aan- en verkoop Smart met nummer 2009151018 van 20 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 100205-100213).
(…).
19. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2009151018 van 1 november 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pag. 60168-60182).
(…).
20. Geschriften, zijnde een overzicht mutaties ING bankrekening [001] (pag. 90384-90391) en een hieruit afgeleid Excel bestand met kasopnamen (pag. 90383).
Uit deze geschriften kan worden afgeleid dat in de periode januari 2005 tot en met november 2006 in totaal € 35.950,20 opgenomen van [001] , namelijk:
(…).
21. Een geschrift, zijnde Excel bestand met overboekingen van de [001] rekening naaf de Raborekening [003] t.n.v. [verdachte] (pag. 90393).
Uit dit geschrift blijkt dat in totaal een bedrag van € 23.641,53 naar de rekening van [verdachte] is overgemaakt, te weten:
(…).
22. Een proces-verbaal van bevindingen onderzoek ‘ [benadeelde] ’ met nummer 2009151018 van 20 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 100091-100124).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Onderstaande bedragen werden naar [betrokkene 3] overgeboekt:
Op 11 november 2005 € 9.500,00
Op 13 maart 2006 € 8.500,00
Op 7 juni 2006 €10.500,00
Bij verhoor van 30 oktober 2012 heeft verdachte [verdachte] verklaard over de overboekingen naar zijn vrouw [betrokkene 3] . Hij verklaart onder meer: “Zij heeft wel degelijk vertalingen gedaan. Zij heeft vertalingen voor de website gedaan. We hebben de hele website in het Frans vertaald, dat heeft zij gedaan. Zij is betrokken geweest bij [benadeelde] . Zij heeft onderzoek gedaan naar het opzetten van stichtingen daar. Hier zijn rapporten van gemaakt”. Na het verhoor liet [verdachte] middels Plasman Advocaten weten dat zijn vrouw de website van [benadeelde] in het Frans heeft vertaald. De betreffende stukken die zij vertaald zou hebben heeft hij bij zijn e-mail gevoegd. Na onderzoek bleek dat de bewuste vertaling niet door [betrokkene 3] is gedaan maar door [betrokkene 4] .
23. Geschriften, zijnde kopieën van afschriften van de rekening-courant van [001] (pag. 90406-90408).
Deze geschriften houden onder meer in:
(…)
24. Een proces-verhaal van bevindingen achteraf opgemaakte geschriften met nummer
2009151018 van 20 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 100125-100148).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisant zakelijk weergegeven:
In deze paragraaf (3.2) staan afbeeldingen van delen van de tekst die deel uitmaakt van het schrijven met aanhef “ [benadeelde] ”. Dit betreft het onderzoek dat [betrokkene 3] in Amerika gedaan zou hebben. De tekst van deze Amerikaanse studies is in zijn geheel vanaf internet gedownload. Van de gevonden documenten met betrekking tot Amerikaanse studies maakt deel uit een schrijven met aanhef “Forming a Non-Profit 501 ( c )(3) Federallv Tax Exempt Corporation in Florida to Pursue Citizen Activism and Childright awareness”. Na “Forming a Non-Profit 501 ( c )(3) Federally Tax Exempt” in Google te hebben gezocht verschijnt een tekst die overeenkomt met de tekst van [betrokkene 3] en/of [verdachte] .
25. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2016.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
In de notulen staat dat ik salaris krijg vanaf 1 oktober 2004. Er was een overeenkomst maar die is niet afgerond omdat ik de financiële situatie van de stichting niet op orde vond. Ik heb een jaar zonder salaris gewerkt. Ik heb het contract niet getekend omdat de financiële situatie niet goed was.
26. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op de vraag van de voorzitter dat ik na afloop van iedere reis een overzicht van de kosten had kunnen sturen naar de administratie, antwoord ik dat vrij slordig ben en niet goed ben in administratie. Mijn werk is altijd veldwerk met dorpelingen geweest. Ik heb de administratie altijd uit handen gegeven terwijl ik van alles tegelijk wilde doen. Ik heb fouten gemaakt, ik ben absoluut geen goede administrateur. Ik ben niet altijd goed met bonnen, zeker omdat ik erg druk was.
Op een vraag van mijn raadsman antwoord ik dat ik een overzicht bijhield waardoor duidelijk was dat ik niet meer geld opnam dan waar ik recht op had.
Op een vraag van de jongste raadsheer of ik het overzicht bij me heb waaruit blijkt dat ik niet meer geld opnam dan waar ik recht op had, zeg ik dat ik dat niet bij me heb.
Toen kwam in het voorjaar van 2006 tussendoor het voorstel dat [betrokkene 5] mijn salaris zou betalen vanuit zijn eigen bv.
Nadere bewijsoverweging:
27. Op het totale bedrag van € 124.640,11 als vermeld in het proces-verbaal van bevindingen onderzoek gebruik [benadeelde] geld door [verdachte] voor privé met nummer 2009151018 van 20 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 100057e.v. (22.803,76 + 4.864,62 + 500 + 35.950,20 + 6.000 + 23.641,53 +28.500 + 2.380) heeft de officier van justitie bij gelegenheid van haar requisitoir in eerste aanleg ten gunste van de verdachte een bedrag van € 13.050,00 in mindering gebracht, aldus uitkomend op een verduisterd bedrag van € 111.590,11, afgerond naar € 111.590,00. Het hof heeft hierop in gedeeltelijke navolging van de rechtbank nog het bedrag van € 2.380,00 in mindering gebracht, aldus uitkomend op een verduisterd bedrag van € 109.210,00.”
5. Het
eerste middel
bevat twee klachten. De eerste betreft de reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de tweede (als toelichting op het middel in de cassatieschriftuur onder 8) een tegenstrijdigheid tussen de in het arrest opgenomen bewijsoverweging en de bewijsmiddelen zoals die zijn vervat in de aanvulling op het arrest.
6. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van een arbeidsovereenkomst het volgende in:
“Standpunt verdediging
De verdediging stelt zich op het standpunt dat er sprake was van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst, dat de verdachte zich daarom salaris mocht laten uitkeren en dat het totale bedrag dat hij zich had mogen uitkeren als salaris hoger was dan het vermeende verduisterde bedrag zoals tenlastegelegd. Om die reden moet de verdachte worden vrijgesproken.
De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Ten tijde van de tenlastegelegde periode heeft er een arbeidsovereenkomst bestaan tussen de verdachte en stichting [benadeelde] (hierna: [benadeelde] ) die de verdachte recht gaf op loon. Verdachte was algemeen directeur en volgens artikel 7 van de oprichtingsakte van [benadeelde] was de functie van directeur bezoldigd. Ook volgt uit de notulen van de bestuursvergadering van 19 januari 2005 dat het bestuur akkoord was met het salaris en was er in het goedgekeurde budget van [benadeelde] voor 2005 ook rekening gehouden met dit salaris. Het maandelijkse salaris dat met instemming van het bestuur werd aangenomen betrof € 5.000,00 en aan de hand van de notulen van de hiervoor bedoelde bestuursvergadering stelt de verdediging zich op het standpunt dat de verdachte vanaf oktober 2004 het recht had op uitbetaling van salaris.
Hiervan uitgaande had de verdachte vanaf oktober 2004 tot en met het einde van zijn dienstverband recht op salaris en had de verdachte zichzelf € 140.000,00 mogen uitkeren. Dat bedrag is hoger dan het bedrag waarvan het OM aanvankelijk van mening was dat de verdachte zich dit wederrechtelijk had toegeëigend. Het maakt voor de tenlastelegging niet uit of de verdachte de juiste omschrijving heeft gegeven aan zijn opnames en onttrekkingen. Het gaat er namelijk om welk bedrag in totaal had mogen worden onttrokken.
Standpunt openbaar ministerie
Het openbaar ministerie is van mening dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en dientengevolge een recht op salarisbetaling, en dat gekwalificeerde verduistering tot een bedrag van € 109.210,00 kan worden bewezen.
Oordeel van het hof
Ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst
Blijkens de desbetreffende notulen is tijdens de bestuursvergadering van 19 januari 2005 aan de orde geweest dat [benadeelde] een arbeidsovereenkomst met de verdachte als directeur zou aangaan, met als ingangsdatum 1 januari 2005 en tegen een salaris van € 5.000,00 bruto (naar het hof begrijpt: per maand). Uit deze notulen lijkt ook te volgen dat dit salaris tevens is opgenomen in het voor 2005 opgestelde en door het bestuur goedgekeurde budget.
Het hof maakt uit deze notulen en uit de daaropvolgende gang van zaken echter ook op dat de arbeidsovereenkomst met het recht op loonbetaling eerst van kracht zou worden na ondertekening daarvan en van de directie-overeenkomst door de verdachte. Dit staat niet alleen met zoveel woorden in de notulen, maar dit gegeven komt ook terug in de navolgende stukken:
- een actielijst die door mede- bestuurslid [betrokkene 1] op 4 april 2005 gemaild is naar de verdachte en naar het beoogd bestuurslid [betrokkene 2] voor de bestuursvergadering van 6 april 2005. Uit de actielijst valt op te maken dat [betrokkene 1] de arbeidsovereenkomst en directieovereenkomst nog moet opstellen en dat de verdachte deze nog moet ondertekenen;
- een e-mailbericht van 23 mei 2005 van [betrokkene 1] aan de verdachte. Uit deze e-mail volgt dat het bestuur van [benadeelde] op 3 mei 2005 heeft vergaderd en dat daar bleek dat het merendeel van de punten (het hof begrijpt: van de eerdere actielijst) nog niet gedaan was. Gezien het feit dat alle punten administratieve verantwoording met zich meedragen zou de verdachte zorgdragen voor de afronding ervan in week 19. Ook merkt [betrokkene 1] op dat hij verwacht dat de eerste week van juli (het hof begrijpt: 2005) alles vanaf het ontstaan van [benadeelde] (het hof begrijpt: [benadeelde] ) zoals weergegeven in de notulen van januari (het hof begrijpt: 19 januari 2005) volledig is afgerond, inclusief contract, arbeid- en directieovereenkomst van de verdachte.
Bovendien volgt uit het dossier dat ten aanzien van salarisbetaling steeds als voorwaarde heeft gegolden dat [benadeelde] daarvoor dan wel voldoende liquide middelen moest hebben, wat ten tijde van de opnames van de door de verdachte als voorschotten aangeduide bedragen niet het geval was.
Het hof maakt dit meer specifiek op uit het volgende.
In een e-mailbericht van 5 juni 2007 van de verdachte aan onder anderen [betrokkene 1] stelt de verdachte ten aanzien van zijn persoonlijke opnames dat hij door de financiële situatie van [benadeelde] geen salaris heeft willen ontvangen en zichzelf daardoor tekort heeft gedaan. Daarom was hij genoodzaakt soms voorschotten te nemen, die verrekend zouden worden met het bedrag dat hij tegoed had van de organisatie.
Getuige [betrokkene 1] , medebestuurder van [benadeelde] , heeft op 7 april 2015 bij de rechter-commissaris verklaard dat de begroting (het hof begrijpt: het budget) die was besproken tijdens de bestuursvergadering in januari 2005 niet kon worden vastgesteld. Een van de heikele punten was het salaris van de verdachte en wanneer dat zou moeten ingaan. Er staat in de notulen een bedrag, maar dat kon pas geëffectueerd worden als er voldoende financiën waren. Het was de bedoeling dat het contract van de verdachte pas zou aanvangen als er voldoende financiën waren. [betrokkene 1] weet niet waarom dit niet in de notulen staat. [betrokkene 1] wist dat er een arbeidsovereenkomst en directieovereenkomst moesten komen voor de verdachte. Die had hij echter nog niet getekend omdat er onvoldoende financiële middelen waren. In eerste instantie was afgesproken dat de verdachte niet betaald zou worden. De verdachte wilde vastgelegd hebben dat als er middelen waren hij dan toch salaris zou kunnen krijgen.
Tegenover de opsporingsambtenaren had [betrokkene 1] eerder verklaard dat de verdachte vanaf het begin (het hof begrijpt: van [benadeelde] ) geen salaris heeft ontvangen en dat dat zo was afgesproken. Uiteindelijk wilde de verdachte een salaris van € 5.000,00 per maand, op het moment dat het financieel mogelijk zou zijn voor de stichting. Er zouden in ieder geval een arbeidsovereenkomst en een directieovereenkomst aan ten grondslag moeten liggen.
Getuige [getuige 1] heeft bij de rechter-commissaris op 7 april 2015 verklaard dat hij wist dat de verdachte geen salaris kreeg. De verdachte heeft hem verteld dat hij zijn onkosten kon declareren en om niet werkte. [getuige 1] vroeg zich ook af waar de verdachte destijds van leefde.
Getuige [getuige 2] heeft op 30 maart 2015 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij niet wist dat de verdachte heeft gezegd dat de door hem verrichte betalingen eigenlijk een voorschot op zijn salaris waren. Volgens [getuige 2] had de verdachte geen salaris.
Ten slotte heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 5] in het voorjaar van 2006 heeft voorgesteld dat hij de verdachte salaris zou betalen uit zijn eigen B .V.
Hieruit leidt het hof af dat op dat moment dus niet vaststond dat [benadeelde] salaris zou betalen aan de verdachte of dat hij recht zou hebben op salaris van [benadeelde] . Uit dit alles volgt, in weerwil van wat er in de notulen van 19 januari 2005 is vermeld, dat de verdachte geen recht had jegens [benadeelde] op salaris en dus ook niet op salarisuitbetaling.
Gelet op het hiervoor overwogene komt het hof tot de slotsom dat tussen partijen (aanvankelijk) de intentie heeft bestaan om een arbeidsovereenkomst en een directie-overeenkomst te sluiten en de verdachte een salaris te betalen. Echter is niet voldaan aan - althans daarvan is niet gebleken en dit is ook niet door de verdachte gesteld - het formele, in ieder geval door partijen als constitutief gezien vereiste van ondertekening van deze overeenkomsten. Ook is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde dat [benadeelde] voor het toekennen van een salaris voldoende liquide middelen zou hebben. Over deze opschortende voorwaarde hebben zowel de verdachte als [betrokkene 1] verklaard dat deze bestond en zij vormden samen het bestuur van [benadeelde] . De conclusie moet dus zijn dat de verdachte niet gerechtigd was zonder voorafgaande goedkeuring ten eigen behoeve (voorschotten van) salaris van de rekeningen van [benadeelde] op te nemen en dat hij zich daarvan bewust is geweest.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep weliswaar verklaard dat hij zijn opnames en hetgeen [benadeelde] hem volgens zijn opvatting verschuldigd was in rekening-courant bijhield, maar de schriftelijke weergave daarvan heeft hij desgevraagd niet over kunnen leggen. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt ook niet dat de verdachte een deugdelijke administratie heeft bijgehouden waarin de bestedingen van de diverse door hem verrichte contante geldopnames en overboekingen zijn verantwoord. Verdachte heeft, hoewel hier veelvuldig om is gevraagd door de diverse boekhouders van de stichting, de geldopnames en overboekingen voor een aanzienlijk deel niet kunnen verantwoorden en daarmee is niet aannemelijk geworden dat het geld is besteed ten behoeve van [benadeelde] .
Van enige vorm van inhouding of afdracht van loonbelasting is evenmin gebleken.
Daarmee komt het hof tot de conclusie dat de verdachte zich ten aanzien van het in de bewezenverklaring genoemde bedrag schuldig gemaakt aan verduistering van geldbedragen die aan [benadeelde] toebehoorden en die hij als bestuurslid van die stichting onder zich had.”
7. Het middel houdt voor wat betreft de eerste klacht in:
“(…) het gerechtshof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende - kort gezegd - dat rekwirant diende te worden vrijgesproken van verduistering, aangezien de door hem verrichte uitgaven en opnames plaats vonden op grond van een rechtsgeldige (arbeidsovereenkomst, zodat die uitgaven en opnames niet kunnen worden gekwalificeerd als wederrechtelijke toe-eigening, zonder dat het hof voor die afwijking in het bijzonder de redenen heeft opgegeven, meer in het bijzonder is het hof op geen enkele wijze ingegaan op de (door de verdediging expliciet herhaalde argumenten uit de) ‘Juridische Opinie’ van prof. dr. R.M. Beltzer, waarin wordt geconcludeerd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en rekwirant in de tenlastegelegde periode recht had op Ioonbetaling en voorts is sprake van een tegenstrijdigheid tussen de bewijsmiddelen en de bewijsmotivering op het punt van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (welk punt niet van ondergeschikte betekenis moet worden geacht), zodat ’s hofs bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd (…).”
8. De steller van het middel doet een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
:
“3.8.4. Uit het vorenoverwogene volgt ten aanzien van de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv onder meer
a. dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt";
b . dat de motiveringsplicht niet geldt indien in de einduitspraak niet wezenlijk wordt afgeweken van zo een standpunt. Dat kan zich voordoen in het geval van een afwijking van de eis van het openbaar ministerie of het standpunt van de verdediging ter zake van de strafoplegging, welke afwijking van beperkt belang is;
c . dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt. Zo kan bij afwijking van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van het openbaar ministerie of van de verdediging met betrekking tot de bewijsbeslissing met een beperktere motivering worden volstaan indien de afwijking slechts een onderdeel en niet de gehele tenlastelegging betreft;
d. dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.”
9. Het hof heeft hetgeen is aangevoerd door de verdediging kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (uos). Dat is niet onbegrijpelijk nu door en namens verdachte is gesteld dat verdachte diende te worden vrijgesproken omdat er in het licht van de opinie van Beltzer sprake was van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan er recht bestond op betaling van salaris. Zo bezien is sprake van een uos: een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Het hof heeft uitvoerige beschouwingen gewijd aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Voor zover de klacht inhoudt dat er niet is gereageerd op het standpunt (“zonder dat het hof voor die afwijking in het bijzonder de redenen heeft opgegeven”) mist deze feitelijke grondslag.
10. Het hof is niet “ingegaan op de (door de verdediging expliciet herhaalde argumenten uit de) ‘Juridische Opinie’ van prof. dr. R.M. Beltzer, waarin wordt geconcludeerd dat sprake was van een arbeidsovereenkomst en rekwirant in de tenlastegelegde periode recht had op Ioonbetaling.” Ik stel voorop dat ik het met de steller van het middel eens ben dat het hier niet over een punt van ondergeschikt belang (detail) gaat, maar verder meen ik dat het hier in de kern niet gaat over de vraag of aan de juridische vereisten voor een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7: 610 BW is voldaan.
Nergens valt uit af te leiden dat het hof daarover anders heeft gedacht dan de verdediging onder verwijzing naar Beltzer. In zoverre was dus een gemotiveerde beslissing van het hof niet vereist. Min of meer ten overvloede citeer ik voor het gemak van de lezer voormeld artikel:
“1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.”
11. De ‘Juridische Opinie’ wordt in de cassatieschriftuur onder 5 als volgt samengevat:
“(…) dat en waarom sprake was van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst:
er was sprake van een voltijds dienstverband;
rekwirant was, naast statutair oprichter ook nog directeur en aldus feitelijk bestuurder van de stichting;
aan de notulen van de bestuursvergadering van 19 januari 2005, die vermelden dat de arbeids- en directieovereenkomst tussen de stichting en rekwirant inging per 1 januari 2005, dient groot gewicht te worden toegekend.”
12. De (samenvatting van) ‘Juridische Opinie’ is mede juridisch van aard voor zover het om de eerste twee gedachtestreepjes gaat. Voltijds dienstverband en de vervulde functie(s) wijzen op een arbeidsovereenkomst. Uit het arrest van het hof blijkt geenszins dat het hof daarover anders heeft gedacht. In het arrest van het hof ligt op zijn minst besloten dat het hof in zoverre mee gaat met de opinie. De samenvatting is overigens bepaald niet alleen juridisch van aard in de zin dat deze voorlichting geeft over de aan te leggen criteria voor een arbeidsovereenkomst. Onder het derde gedachtestreepje is evident sprake van waardering (‘groot gewicht toekennen’). Dat ook overigens in de opinie niet alleen juridische criteria worden uitgelegd, illustreer ik nog aan de hand van twee passages die in de pleitnota in hoger beroep zijn opgenomen en ook zijn geciteerd in de cassatieschriftuur: "Ook relevant is of een bestuurder naast diens statutaire positie, een andere functie heeft, zoals algemeen bestuurder. Het is mijn indruk dat het tevens vervullen van deze laatste functie een belangrijke aanwijzing is voor het accepteren van een arbeidsovereenkomst" en “Iedere in de zaak gehoorde getuige heeft een eigen mening over cliënt, maar uit verklaringen moet worden opgemaakt dat het hier ging om een voltijds dienstverband. Cliënt kwam regelmatig op kantoor, deed aan fondsenwerving en hield zich bezig met de projecten in het buitenland.”
13. De deskundige baseert zich in zijn opinie onder meer op waardering (van geschriften en getuigenverklaringen) en indrukken. Uit de bewijsconstructie van het hof komt toereikend naar voren dat en waarom het hof de ‘Juridische Opinie’ met name voor zover gaat om wat hierboven onder het derde gedachtestreepje is samengevat, niet volgt. Uit de bewijsoverweging van het hof volgt dat er weliswaar wilsovereenstemming tussen partijen bestond over het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar deze arbeidsovereenkomst is nooit van kracht geworden. Twee feitelijke vaststellingen van het hof stonden aan dat van kracht worden in de weg. Het was volgens het hof ook voor verdachte duidelijk dat de arbeidsovereenkomst pas van kracht werd nadat deze was ondertekend en nadat de stichting over voldoende liquide middelen beschikte om salaris te betalen. Beide feitelijke vaststellingen zijn niet onbegrijpelijk en het middel klaagt ook niet zoveel woorden over de onbegrijpelijkheid van deze vaststellingen. Omdat er nog geen arbeidsovereenkomst van kracht was, bestond er nog geen grond voor salarisbetaling. De slotsom is dat uit de bewijsconstructie toereikend naar voren komt dat en waarom het hof het op de ‘Juridische Opinie’ gebaseerde standpunt van de verdediging dat verdachte aanspraak had op salarisbetaling op grond van een arbeidsovereenkomst niet volgt. Ook om deze reden faalt de klacht.
14. Ik begrijp de slotpassage van de overweging van het hof zo dat het hof daar min of meer ten overvloede nog aanstipt dat de onttrekkingen van geld door verdachte zelfs als er sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst niet kunnen worden gezien als voorschotten op salarisbetaling. Van enige verantwoording van die wijze van handelen (opnemen van voorschotten) blijkt, naar het hof vaststelt, uit de administratie niet. Daarmee brengt het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking dat een eigenmachtige onttrekking van geld ter verrekening van salaris waarop recht bestaat, niet uitsluit dat er sprake is van verduistering.  Er kan immers sprake zijn van wederrechtelijke toe-eigening indien een verdachte van meet af aan op een hem niet toegestane wijze en ten eigen bate over (niet hem, maar de stichting toebehorend) geld beschikt.
En kennelijk acht het hof dat hier het geval. Dit relativeert het belang van het al dan niet bestaan van de arbeidsovereenkomst sterk.
15. Het middel bevat verder nog een (tweede) klacht dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de bewijsmiddelen en de bewijsmotivering op het punt van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Aan de ene kant zou op grond van de bewijsmiddelen 1 t/m 7 het bestaan van een arbeidsovereenkomst vaststaan, terwijl in de bewijsoverweging van het hof dat nu juist niet wordt aangenomen. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Glashelder is dat het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet van kracht is geworden. Ook deze klacht faalt.
16
Het eerste middelfaalt in beide onderdelen.
17. Het
tweede middel
klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat bij de verdachte geen sprake was van opzet.
18. Voor zover de bewezenverklaring inhoudt dat ‘opzettelijk wederrechtelijk is toegeëigend’ zijn deze woorden ontleend aan art. 323 jo 321 Sr en kunnen ze worden geacht te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als in de wet. Het opzet dat moet worden bewezen is dat verdachte wist (ook in de zin van voorwaardelijke opzet) dat hij zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over het geld van de stichting beschikte.
19. Ik stel voorop dat uit de bewijsoverweging naar voren komt dat het hof heeft geconcludeerd dat verdachte zich ervan bewust was dat hij niet gerechtigd was zonder voorafgaande goedkeuring ten eigen behoeve (voorschotten van) salaris van de rekeningen van [benadeelde] op te nemen. Dat wijst niet op voorwaardelijk opzet, maar op vol opzet.
20. Voor het bewijs van het opzet is hier bepalend of verdachte wist dat hem in de bewezenverklaarde periode geen salaris zou worden betaald. Die wetenschap is er in het bijzonder gelet op de bewijsmiddelen 8, 9, 10 en 11. Uit verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 8) blijkt dat verdachte tegenover hem jarenlang is teruggekomen op het sluiten van een arbeidsovereenkomst en het betalen van salaris. Daarin ligt besloten dat verdachte wist dat er nog geen overeenkomst van kracht was en dat hij nog geen salaris kreeg. Het hof kon dit aanmerken als een bewijsgrond voor opzet omdat er geen andere reden is waarom verdachte er anders jarenlang op terugkwam. De getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 9) wist dat verdachte geen salaris kreeg en heeft dat regelmatig met hem besproken omdat [getuige 1] het niet ontvangen van salaris onverstandig vond. Verdachte heeft [getuige 1] verteld dat hij om-niet werkte. Deze verklaringen van [getuige 1] heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat verdachte zelf ook wist dat hem geen salaris werd uitbetaald. [getuige 3] (bewijsmiddel 11) heeft van verdachte gehoord dat verdachte geen vast salaris ontving en dat dit was overeengekomen met het bestuur. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de auditu verklaring inhoudende dat verdachte zelf verklaart dat hij geen salaris ontvangt afgeleid dat verdachte daarvan ook op de hoogte is. De verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 10) ondersteunt het bewijs van opzet nog, omdat uit de administratie niet naar voren komt dat er (voorschot op) salaris is uitgekeerd, maar verdachte kennelijk ook zijn financiële handelen in het kader van de administratie zelf ook nimmer als (een voorschot op een) salarisbetaling heeft aangemerkt.
21. De slotsom is dat het hof het opzet heeft afgeleid uit de bewijsmiddelen en dat het bewijs van opzet daarmee toereikend en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt gesproken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het opzet niet kan worden bewezen, laat ik dat voor wat het is nu er in de schriftuur en anderszins geen enkele aanwijzing is voor het innemen van een dergelijk onderbouwd standpunt. Hooguit is het opzet ontkend.
22
Het tweede middeltreft geen doel.
23. Het
derde middel
klaagt dat “het gerechtshof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende - kort gezegd - dat voor enkele specifiek aangeduide uitgaven bonnen aanwezig waren die zouden aantonen dat rekwirant zich de betreffende geldbedragen niet had toegeëigend, terwijl het hof ter verwerping van genoemd standpunt zonder nadere motivering heeft verwezen naar de beslissing van de rechtbank dienaangaande, terwijl het die beslissing in hetzelfde arrest integraal had vernietigd en de overwegingen van de rechtbank bovendien niet althans onvoldoende eenduidig uit diens vonnis (of de aanvulling daarop) blijken, zodat niet gezegd kan worden dat het hof voor die afwijking in het bijzonder de redenen heeft opgegeven, althans voor dat afwijkende oordeel een toereikend motivering heeft gebezigd.”
24. De steller van het middel leidt uit een deel van de ter zitting van het hof door verdachte naar aanleiding van vragen van de voorzitter afgelegde verklaring af dat er sprake is van een duidelijk ten overstaan van de feitenrechter naar voren gebracht standpunt, dat met argumenten is geschraagd en is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. Als ik het goed zie gaat het in de kern om de volgende verklaring: “Er zijn ook fouten gemaakt, zoals bijvoorbeeld in Rome. Er is wel degelijk verantwoording afgelegd. Ik weet bijna zeker dat ik kopieën heb gegeven van bonnen en ik weet niet waarom die niet in de administratie zijn opgenomen. Er is ook maar een bepaald gedeelte van de administratie over het jaar 2005 aan de politie gegeven en niet over het jaar 2006. Voor € 26.000 heb ik verantwoording afgelegd en ik neem aan dat er voor de rest wel degelijk bonnen waren.” Voor zover het dit gedeelte van de verklaring betreft is van een stellig standpunt geen sprake, alleen al gelet op de woorden ‘ik weet niet waarom’ en ‘ik neem aan’. Meer in het algemeen (voor zover het ook nog meer onderdelen van de verklaring betreft) moet nog in aanmerking worden genomen dat het een verklaring naar aanleiding van verschillende vragen van de voorzitter betreft, terwijl die verklaring (bij pleidooi) niet is herhaald en/of aangescherpt door de raadsman en mij bovendien niet duidelijk is welke de conclusie is (algehele vrijspraak of een ander concreet genoemd lager bedrag dan het bewezenverklaarde € 109.210,00?). Het middel strandt al omdat naar ik meen geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
25. Het hof heeft in het kader van de vaststelling van de omvang van het bedrag nog het volgende overwogen:
“Voor zover in hoger beroep nog is betoogd dat sommige uitgaven toch aanwijsbaar ten behoeve van [benadeelde] zijn gedaan, wordt dit verweer verworpen wegens onvoldoende onderbouwing. De door de verdediging daartoe overgelegde stukken met betrekking tot Thailand en Cambodja, Burkina Faso, Rome en de Verenigde Staten zijn daartoe onvoldoende. Wat betreft de overgelegde bonnen uit Burkina Faso geldt meer in het bijzonder dat onduidelijk wie de daarop vermelde bedragen heeft betaald en of het uitgaven voor [benadeelde] betrof of voor de verdachte privé. Ten aanzien van de overgelegde stukken betreffende Rome overweegt het hof dat de overgelegde stukken geen aanleiding geven voor een andere beslissing dan reeds in eerste aanleg is genomen.”
26. Uit de bewoordingen van deze overweging valt af te leiden dat het hof niet zozeer verplicht, maar uit welwillendheid heeft gemeend nog enige opheldering te geven. Kort en goed wordt het standpunt niet gevolgd wegens het ontbreken van voldoende onderbouwing en/of omdat de overgelegde stukken geen aanleiding geven voor een andere beslissing dan die van de rechtbank. Het gaat veel te ver om hierin een bevestiging van het vonnis van de rechtbank door het hof te lezen mede gelet op de omstandigheid dat het hof naar aanleiding van de vragen van art. 348 en 350 Sv in het arrest tot een zelfstandig oordeel is gekomen. Daarmee heeft dit onderdeel van het middel geen waarde.
27
Het derde middelfaalt eveneens.
28. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, ontleende motivering.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In het middel wordt geciteerd uit Hoge Raad 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7143 waarin wordt verwezen naar het standaardarrest HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006: AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.
Zie voor de vereisten van een arbeidsovereenkomst p. 2 van de ‘Juridische Opinie’ van Beltzer: de werknemer is verplicht tot arbeid: de werkgever is verplicht tot betaling van salaris; het werk wordt verricht ten dienste van de werkgever. Enig dispuut over die eisen is mijns inziens overbodig en het is de vraag of dat niet ook voor de hele ‘Juridische Opinie’ geldt.
Zie E.J. Hofstee in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aantek. 2 bij art. 321 (bijgewerkt tot 9 oktober 2019).
Zie E.J. Hofstee in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aantek. 1 bij art. 321 (bijgewerkt tot 9 oktober 2019) en H.J. B . Sackers, Verduistering; in: Sackers/Mevis, Fraudedelicten, Tjeenk Willink Deventer 2000, p. 51/52.