ECLI:NL:PHR:2021:560
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/00818
Zitting
13 april 2021
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 24 februari 2020 door het gerechtshof Den Haag voor “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 63 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en een taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en heeft het hof aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en daarbij de duur van de gijzeling bepaald op ten hoogste 19 dagen.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.S. Nan, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2
Het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over de bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde poging tot zware mishandeling.
2.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 16 september 2018 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp in de rug van die [aangever] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
2.3.
De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“
1. De verklaring van de verdachte
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 december 2018 verklaard - zakelijk weergegeven - :
Er heeft buiten een worsteling met die jongen plaatsgevonden. Ik heb toen die jongen vastgepakt en naar de grond gedrukt. Ik kwam los.
2.
Een proces-verbaal van aangifte
d.d. 16 september 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-201850904-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven
- de verklaring van aangever [aangever] (blz. 33 e.v.):
Pleegdatum/tijd : Tussen zondag 16 september 2018 om 00:39 uur en zondag 16 september 2018 om 03:03 uur.
Zaterdag 15 september 2018 ben ik naar de Vlietdagen op de Damlaan in Leidschendam gegaan. Ik vermoed dat het 01:00 uur was toen we naar het nichtje van [betrokkene 1] gingen.
Ik voelde een schop op de achterzijde van mijn rechterbeen.
Vervolgens voelde ik een stomp op mijn rug. Ik draaide mij hierop om. Ik voelde dat ik meerdere keren op mijn rug werd getikt. Ik voelde dat [betrokkene 1] mij bij mijn arm beetpakte en bij de jongen wegtrok. We liepen weg en ik voelde dat mijn shirt nat werd. Ik heb mijn trui en shirt uitgetrokken. [betrokkene 1] zag dat er bloed op mijn rug zat en dat ik gestoken was. Ik voelde heel erge pijn. Op het moment dat er dus getikt werd op mijn rug, ben ik door de jongen gestoken. De plek waarop de jongen mij 'tikte' was dezelfde plek als waar ik steekwonden heb en waar ik dus bloedde. In het Westeinde Ziekenhuis constateerde de arts dat ik in mijn schouderblad was gestoken.
Fotobijlagen op pagina 36 en 37 waarop het hof steekverwondingen waarneemt waarvan één op de rug ter hoogte van het linkerschouderblad zowel voor als net na het hechten van de wond.
3.
Een proces-verbaal van verhoor getuige
d.d. 16 september 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018250904-2. Dit proces verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –
de verklaring van getuige [betrokkene 2] (blz. 38 e.v.):
Op 16 september 2018, gingen mijn broer [aangever] en een vriendin [betrokkene 1] en ik naar een huis waar vrienden van elkaar aan het chillen waren. Het was op de Schans in Leidschendam.
Ik zag vervolgens dat [aangever] aan het vechten was met die jongen.
Op het moment dat [aangever] in mijn richting liep, hoorde ik [aangever] zeggen: "Ik ben in mijn rug gestoken". Ik begreep later dat deze jongen [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) heette.
4.
Een proces-verbaal van verhoor getuige
d.d. 16 september 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018250904-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –
de verklaring van getuige [betrokkene 1] (blz. 45 e.v.):
We zijn dit weekend naar een huis op de Schans in Leidschendam gegaan. Ik ben naar buiten gelopen en zag dat [aangever] (het hof begrijpt: [aangever]) en [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) aan het vechten waren. Ik heb [aangever] meegenomen naar de straat weg van het tumult. Ik hoorde dat [aangever] klaagde over pijn in zijn rug, hij had daar pijn. Ik keek en ik zag dat [aangever] was gestoken in zijn rug.
5.
Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring
d.d. 1 november 2018, opgemaakt en ondertekend door de arts [betrokkene 3]. Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –:
als relaas van deze arts:
Achternaam: [aangever]
Voornamen: [aangever]
Omschrijving van het letsel
A. Uitwendig waargenomen letsel: Steekwond li borstkas
Is sprake van uitwendig bloedverlies: Ja.
D. Datum waarop voornoemde persoon werd onderzocht: 16/9/2018
E. Geschatte duur van genezing: weken.”
2.4.
Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende overwogen:
“
Nadere bewijsoverweging
Het hof stelt op grond van de in het dossier vervatte bewijsmiddelen en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.
De aangever en de verdachte zijn in een worsteling verwikkeld geraakt waarbij ze elkaar hebben geslagen. Op enig moment heeft de aangever gevoeld dat hij meermalen op zijn rug werd getikt. De aangever en de verdachte zijn daarna uit elkaar gehaald, waarna de verdachte is weggerend. De aangever heeft – toen hij richting de getuige [aangever] liep – tegen hem gezegd dat hij was gestoken in zijn rug. Ook een andere getuige, [betrokkene 1], heeft verklaard dat de aangever direct na het voorval klaagde over pijn in zijn rug en dat zij toen zag dat de aangever was gestoken in zijn rug.
Uit de foto's van het letsel en de medische verklaring volgt onder meer dat sprake was van letsel op het linkerschouderblad. Een arts heeft vastgesteld dat het om een steekwond gaat. Dit letsel en de locatie ervan passen bij de door de aangever beschreven gang van zaken.
De verklaring van de verdachte dat hij op de aangever is gesprongen om zich te verdedigen tegen het getoonde mes acht het hof niet aannemelijk gelet op de plek van het letsel, te weten de rug van de aangever waarbij de aangever volgens de verdachte op zijn rug lag tijdens de worsteling.
Het hof is van oordeel dat de gedragingen van de verdachte een poging tot zware mishandeling vormen. Bij het steken met een mes, althans een scherp puntig voorwerp, in de rug bestaat er een reële mogelijkheid vitale organen zoals de longen te raken. De verdachte heeft door het steken met het mes in de rug van de aangever derhalve bewust de aanmerkelijke kans op dit zwaar lichamelijke letsel aanvaard.”
2.5.
Het middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat de verdachte niet opzettelijk heeft gestoken op ontoereikende gronden heeft verworpen en onvoldoende feiten en omstandigheden heeft vastgesteld om aan te kunnen nemen dat er een reële mogelijkheid bestond vitale organen, zoals de longen, te raken door met mes/scherppuntig voorwerp in de rug te steken. Evenmin volgt uit de overwegingen van het hof dat de verdachte door het steken ‘derhalve’ bewust de aanmerkelijke kans op dit zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard.
2.6.
Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 februari 2020 gehechte pleitnota blijkt dat door de raadsman van de verdachte onder meer het volgende is aangevoerd:
“
Primaire standpunt: cliënt heeft niet gestoken
4. Over hetgeen zich binnen heeft afgespeeld, heeft cliënt verklaard over het drugsgebruik van aangever. [betrokkene 4] heeft hier óók over verklaard. Terwijl aangever al stoned en dronken was, wilde hij kennelijk meer. [betrokkene 4] wilde dat niet in haar woning en verzocht aangever en diens vriend de woning te verlaten (p. 47 dossier). Cliënt wilde de boel sussen en nam aangever mee naar buiten om hier met hem over te spreken.
Geen drugs in een huis waar kinderen verblijven en geen geruzie in een huis waar kinderen verblijven
. Volgens aangever is dat naar buiten gaan,
anders
gegaan en heeft hij cliënt naar buiten geduwd. Dat komt niet overeen met de verklaring van cliënt. En ook getuige [betrokkene 5] en [betrokkene 1] verklaren hierover anders dan de aangever. [betrokkene 5] geeft aan dat cliënt en aangever op een normale manier naar buiten liepen (p. 43 dossier). Ook [betrokkene 1] verklaart hierover (p. 45 dossier).
5. De verdediging meent dan ook dat de verklaring van cliënt op dit punt wordt ondersteund door de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] en dat dus de eerste geweldshandeling buiten heeft plaatsgevonden, terwijl cliënt en aangever op een normale manier naar buiten zijn gelopen.
6. Overigens staat niet ter discussie wie die eerste geweldshandeling heeft toegepast. Oók aangever verklaart dat
hij
dat heeft gedaan (p. 34 dossier).
7. Aangever verklaart
niet
over een worsteling. Hij verklaart dat hij toen zij buiten waren, cliënt met zijn vuist sloeg en vervolgens wegliep. Vervolgens zou cliënt zijn opgestaan en hem een trap hebben gegeven. Hieropvolgend voelde hij een stomp op zijn rug. Hij draaide zich om en toen voelde hij dat hij meerdere keren op zijn rug werd getikt. Iedereen was op dat moment buiten en [betrokkene 1] trok hem bij zijn arm weg. Dat is de feitelijke toedracht waarover aangever verklaart (p. 34 dossier).
8. Getuige [betrokkene 2] verklaart dat hij op enige moment zag dat aangever
'aan het vechten was met die jongen'
. Hij zag dat ze
elkaar
sloegen (p. 38 dossier). [betrokkene 1] verklaart over het feit dat zij zag dat
'[aangever] en [verdachte] samen aan het vechten waren'
en dat zij
'[aangever] (...) beet (heeft) gepakt en hem (heeft) weggetrokken bij die [verdachte]
' (p. 45 dossier).
9. De feitelijke toedracht van het letsel waarover aangever verklaart, wordt in de visie van de verdediging weersproken door deze twee getuigen. Twee getuigen die (1) verklaren over het
over en weer slaan
én twee getuigen die (2)
niet
verklaren over de
aanwezigheid van een mes
, terwijl uit de verklaring van aangever blijkt dat het 'tikken op de rug' feitelijk aan het einde van het incident heeft plaatsgevonden.
10. De verdediging meent dan ook dat de verklaring van cliënt over de worsteling die is ontstaan én die uiteindelijk is gestopt vanwege het ingrijpen van één of meer derde(n), feitelijk wordt bevestigd door de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] én dus veel aannemelijker is dan de verklaring van aangever dat hij aan het einde van het incident is gestoken.
11. Anders gezegd: de verdediging acht de verklaring van aangever voor wat betreft de feitelijke toedracht van het letsel onvoldoende betrouwbaar en meent dan ook dat deze verklaring niet als betrouwbaar en redengevend bewijsmiddel kan dienen.
12. Zoals ik eerder heb aangegeven, het feit dat er letsel is, betekent niet dat het is gegaan zoals aangever stelt dat het is gegaan. In de worsteling kan het letsel zijn veroorzaakt, te meer nu een mes, na een val in het gras met een punt omhoog kan blijven staan. Het feit dat aangever óók (oppervlakkig) letsel heeft op zijn hand én op zijn bovenarm, iets waar hij zelf overigens niet over heeft verklaard, past méér in de verklaring van cliënt over de worsteling.
13. Kortom: de verdediging meent dat er onvoldoende bewijs is voor het opzettelijk steken. De feitelijke toedracht waarover aangever heeft verklaard, wordt niet, althans onvoldoende, door (vereist) steunbewijs ondersteund. Primair verzoek ik u dan ook cliënt integraal vrij te spreken.
[…]
23. Wat heeft dat voor consequenties? Primair wordt cliënt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot zware mishandeling. De verdediging meent dat hiervoor onvoldoende bewijs voorhanden is. Gelet op de plaats op het lichaam, de aard van de wond (die op p. 3 als oppervlakkige wond wordt beschreven) kan niet worden vastgesteld dat cliënt opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, ook niet in voorwaardelijke vorm. De verdediging kijkt, anders dan de politierechter, op  een meer objectieve wijze naar de feiten en omstandigheden en meent dan ook dat vrijspraak van het primaire feit dient te volgen. Indien uw Hof daar anders tegen aan kijkt en wél tot een bewezenverklaring van het primaire feit komt, dan heeft het beroep op noodweer tot gevolg dat cliënt ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.”
2.7.
In de toelichting op het middel wordt allereerst aangevoerd dat de nadere bewijsoverweging van het hof inhoudende dat uit de medische verklaring onder meer blijkt dat sprake was van letsel op het linkerschouderblad en dat een arts heeft vastgesteld dat het om een steekwond gaat, tegenstrijdig en niet zonder meer begrijpelijk is aangezien uit de geneeskundige verklaring (bewijsmiddel 5) blijkt dat een steekwond aan de linker borstkas is waargenomen. Gelet op dit bewijsmiddel is ook de overweging van het hof dat het de verklaring van de verdachte dat hij op de aangever is gesprongen om zich te verdedigen tegen het getoonde mes niet aannemelijk acht gelet op de plek van het letsel, te weten de rug van de aangever waarbij de aangever volgens de verdachte op zijn rug lag tijdens de worsteling, tegenstrijdig. Het voorgaande maakt dat de verwerping van het verweer dat de verdachte niet opzettelijk heeft gestoken, op ontoereikende gronden is verworpen. Met het door de aangever getoonde mes kan immers ook eerst letsel aan de voorzijde van het lichaam van de aangever zijn ontstaan, hetgeen maakt dat de lezing van de verdachte niet afdoende wordt weerlegd, aldus de steller van het middel.
2.8.
De als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van de behandelend arts houdt in als omschrijving van het bij de aangever uitwendig waargenomen letsel: “steekwond li borstkas”. Voor zover deze verklaring zo moet worden begrepen dat daarmee is bedoeld dat de steekwond aan de (linker) voorzijde van de borstkas is waargenomen, wijst de steller van het middel er terecht op dat er een discrepantie zit tussen de inhoud van dat bewijsmiddel en de overweging van het hof
“dat uit de medische verklaring volgt dat sprake was van letsel op het linker schouderblad”.
Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het hof echter niet alleen uit de medische verklaring afgeleid dat sprake was van letsel op het linker schouderblad, maar heeft het hof dat voorts afgeleid uit de foto’s van het letsel. Bewijsmiddel 2 houdt daaromtrent onder meer in:
“Fotobijlagen op pagina 36 en 37 waarop het hof steekverwondingen waarneemt waarvan één op de rug ter hoogte van het linker schouderblad zowel voor als net na het hechten van de wond”.
Een blik over de papieren muur op pagina’s 36 en 37 van het politiedossier leert dat de foto’s van het letsel van de aangever de aangever tonen, liggend op zijn buik, met een steekwond op zijn rug ter hoogte van zijn linker schouderblad en een steekwond op de achterzijde van zijn linker bovenarm. De foto’s op pagina’s 36 en 37 van het politiedossier tonen geen steekwond aan de voorzijde van het lichaam van de aangever. Ook overige foto’s in het dossier tonen geen steekwond aan de voorzijde van het lichaam van de aangever. Uit de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de aangever lijkt dat hij een stomp op zijn rug voelde en voelde dat hij meerdere keren op zijn rug werd getikt, dat de plek waarop de verdachte hem ‘tikte’ dezelfde plek is als waar hij steekwonden heeft en dat de arts constateerde dat hij in zijn schouderblad is gestoken. Een blik over de papieren muur leert verder dat de behandelend arts als uitwendig waargenomen letsel heeft opgeschreven
“steekwond li borstkast”
en dat het hof de als bewijsmiddel 5 gebezigde geneeskundige verklaring dus juist heeft weergegeven. Ik houd het erop dat de behandelend arts ófwel abusievelijk heeft opgeschreven dat de steekwond zich in de linkerborstkas bevond, ófwel met de woorden “steekwond li borstkas” heeft gedoeld op een steekwond in de linker schouder, te weten een steekwond in de linkerzijde van de borstkas (terwijl een borstkas zowel een voor- als een achterzijde heeft). Gelet op ’s hofs bewijsvoering heeft het hof de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van de arts ook zo begrepen. Daardoor mist de klacht, nu die ervan uitgaat dat het hof, door de geneeskundige verklaring tot het bewijs te bezigen heeft geoordeeld dat een steekwond aan de linker voorzijde van het lichaam van de aangever is toegebracht, feitelijke grondslag en behoeft het middel in zoverre geen verdere bespreking.
2.9.
Het middel bevat voorts de klacht dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte door het steken bewust de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard. Daarbij keert de steller van het middel zich met name tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de kans op zwaar lichamelijk letsel in de voorliggende zaak objectief bezien aanmerkelijk was te achten, c.q. dat dat een reële mogelijkheid was. Aangevoerd wordt dat het hof weliswaar de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar dat uit de vaststellingen van het hof niets volgt over de specifieke plekken van het letsel op de rug (anders dan het schouderblad, waarbij wordt opgemerkt dat zich daar volgens de verdachte geen vitale organen bevinden) en hoe diep en hoe breed de steekwonden waren en hoe vaak is gestoken. Dat hechtingen nodig waren is volgens de steller van het middel niet voldoende, omdat dit ook met een oppervlakkige snijwond het geval kan zijn, terwijl de geneeskundige verklaring (bewijsmiddel 5) ten aanzien van de geschatte duur van de genezing niet meer inhoudt dan dat deze “weken” betrof.
2.10.
Ik stel het volgende voorop. Voor een poging tot zware mishandeling is vereist het opzet om een ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.
2.11.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een aanmerkelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
2.12.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051,
NJ
2020/200 m.nt. Wolswijk een overzicht gegeven van rechtsregels die zien op de vraag wanneer van zwaar lichamelijk letsel sprake is. Art. 82 Sr geeft aan dat begrip invulling, maar laat de rechter de vrijheid om ook in andere gevallen het lichamelijk letsel “als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid”. Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen volgens de Hoge Raad in elk geval worden aangemerkt “de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel”.
2.13.
Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof de mogelijkheid dat zwaar lichamelijk letsel zou intreden heeft afgeleid uit de aanwezigheid van
“vitale organen zoals de longen”,
welke organen geraakt kunnen worden door
“het steken met een mes, althans een scherp puntig voorwerp in de rug”.
Het hof heeft zowel in zijn bewijsoverweging overwogen als blijkens de als eerste bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte vastgesteld dat de steekwonden in een worsteling zijn toegebracht. Het mag als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat de kans dat je iemands vitale organen raakt wanneer je die persoon in een worsteling in de rug steekt, groter is dan de kans dat je iemands vitale organen raakt wanneer je die persoon niet in een worsteling, maar gericht in diens schouderblad steekt.
Gelet op het voorgaande en op de omstandigheid dat het steken in de (boven)rug door het mogelijk oplopen van een klaplong gevaarlijk kan zijn, chirurgisch ingrijpen kan vereisen en een periode van herstel vereist en dat zich in de (boven)rug tevens spieren bevinden die door een mes doorgesneden kunnen worden, welk spierletsel tevens chirurgisch ingrijpen kan vereisen en een periode van herstel vereist, meen ik dat het hof zijn oordeel dat er een aanmerkelijke kans was dat de verdachte door aldus te steken, zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen aan de aangever, niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd.
Anders dan de steller van het middel meent heeft het hof in dat licht niet nader hoeven te motiveren op welke specifieke plek op de rug de aangever is gestoken, hoe diep en hoe breed de steekwonden waren en hoe vaak is gestoken en is in dat licht evenmin relevant de opmerking van de steller van het middel dat de omstandigheid dat “hechtingen nodig waren niet voldoende is, omdat dit ook met een oppervlakkige snijwond het geval kan zijn” en dat “ten aanzien van de geschatte duur van de genezing de als bewijsmiddel 5 gebezigde geneeskundige verklaring niet meer inhoudt dan dat deze “weken” betrof”. Immers; het gaat hier niet om de vraag of de verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, maar om de vraag of zijn gedragingen, gelet op de omstandigheden van het geval, een aanmerkelijke kans tot het intreden van dat letsel in het leven hebben geroepen. Kenmerkend voor poging tot zware mishandeling is nu juist dat het zwaar lichamelijk letsel, dat het voltooide delict kenmerkt, zich niet heeft voorgedaan. Het middel faalt ook in zoverre.
2.14.
Het middel klaagt ten slotte dat uit de bewijsvoering niet zonder meer blijkt dat de verdachte zich in de gegeven omstandigheden van een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bewust was, laat staan dat hij deze ook heeft aanvaard.
2.15.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en de aangever buiten hebben geworsteld dan wel gevochten, dat de verdachte “toen die jongen heeft vastgepakt en naar de grond heeft gedrukt” en dat de verdachte los kwam. Uit die bewijsmiddelen blijkt verder dat de aangever een schop op de achterzijde van zijn rechterbeen voelde, dat hij vervolgens een stomp op zijn rug voelde waarna hij zich omdraaide en dat hij voelde dat hij meerdere keren op zijn rug werd getikt en dat later bleek dat hij op dat moment in zijn schouderblad was gestoken door de verdachte.
2.16.
Ik herhaal dat het hof wat betreft het bewezenverklaarde opzet heeft overwogen:
“Bij het steken met een mes, althans een scherp puntig voorwerp, in de rug bestaat er een reële mogelijkheid vitale organen zoals, de longen te raken. De verdachte heeft door het steken met het mes in de rug van de aangever derhalve bewust de aanmerkelijke kans op dit zwaar lichamelijke letsel aanvaard.”
2.17.
Het kennelijke oordeel van het hof dat voor de verdachte voorzienbaar moet zijn geweest dat het met een mes steken in de rug van een zich in de nabijheid bevindende persoon een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven roept, is niet onbegrijpelijk.
Daarmee ligt in het bestreden arrest besloten dat de verdachte wetenschap had van de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel.
2.18.
Over blijft de vraag of het hof zijn oordeel dat de verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard, begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft zijn oordeel daaromtrent in zijn bewijsoverweging nogal summier gemotiveerd. Dat neemt niet weg dat in de gebezigde bewijsmiddelen als ‘s hofs oordeel ligt besloten dat de gedragingen van de verdachte naar hun aard en uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het mogelijk gevolg (het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel), dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die kans bewust heeft aanvaard. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte de aangever achtereenvolgens heeft geschopt tegen de achterzijde van diens rechterbeen, een stomp tegen diens rug heeft gegeven en hem vervolgens meerdere keren op zijn rug heeft getikt en gestoken, welke steken tijdens een worsteling en derhalve van nabij zijn toegebracht.
2.19.
Het oordeel van het hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, tegen de achtergrond van hetgeen de raadsman aan zijn ingenomen standpunt ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt ook in zoverre.
2.20.
Het middel faalt.
3
Het tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer(exces) heeft verworpen op gronden die die beslissing niet kunnen dragen. In het bijzonder heeft het hof de feitelijke gang van zaken op een onvoldoende nauwkeurige en consistente wijze vastgesteld. Het oordeel dat de verdachte niet heeft gehandeld in een noodweersituatie, is niet zonder meer begrijpelijk.
3.2.
Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 februari 2020 gehechte pleitnota blijkt dat door de raadsman ten aanzien van het beroep op noodweer(exces) het volgende is aangevoerd (met weglating van de voetnoot):
“
Subsidiaire standpunt: er is sprake van noodweer(exces)
14. Subsidiair merkt de verdediging het volgende op. Niet ter discussie staat dat de eerste geweldshandeling is verricht door aangever.
15. Voor wat betreft het vervolg, daarover lopen de verklaringen tussen aangever en cliënt – als eerder gezegd – uiteen. De verdediging hecht eraan op te merken dat de Hoge Raad heeft bepaald dat de last tot het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd. Juist nu andere bewijsmiddelen in het dossier noch de ene verklaring noch de andere verklaring bevestigen, dan wel weerleggen én er geen mogelijke getuigen zijn geweest die alsnog hierover een verklaring hadden kunnen afleggen, meent de verdediging dat uitgegaan dient te worden van de verklaring van cliënt.
16. Uitgaande van de verklaring van cliënt, is hij geslagen en is aan hem vervolgens dreigend een mes getoond. Meer juridisch: er is sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen lijf, oftewel: een noodweersituatie.
17. Zoals primair is betoogd, ontkent cliënt dat hij opzettelijk heeft gestoken. Het letsel is aldus in de worsteling ontstaan, waardoor het vereiste opzet ten aanzien van zowel het primaire als het subsidiaire verwijt ontbreekt en vrijspraak dient te volgen.
18. Voor zover uw Hof meent dat cliënt wél opzettelijk heeft gestoken (quod non), dan meent de verdediging dat hij dit heeft gedaan uit noodweer, dan wel noodweerexces. Allereerst merkt de verdediging op dat de Hoge Raad heeft benadrukt dat de omstandigheid dat een verdachte het steken ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg staat.
19. De reactie in de noodweersituatie dient 'geboden te zijn door de noodzakelijke verdediging'. Oftewel: voldaan dient te zijn aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten aanzien van dat laatste kan ik kort zijn. Van cliënt kon in de gegeven situatie, vlak voor de deur (met de deur in de rug) én aangever op korte afstand voor hem, niet worden gevergd dat hij zich aan de aanranding had kunnen én moeten onttrekken. In die positie was er geen reële en redelijke mogelijkheid om zich te onttrekken, in ieder geval was dat geen reëel alternatief.
20. Ten aanzien van het proportionaliteitsvereiste merk ik op dat aangever dreigend het mes vóór cliënt heeft gehouden, bereid zijnde om dit mes te gebruiken. Cliënt heeft verklaard over een worsteling. Dit om te voorkomen dat het mes zou worden gebruikt en om dit mes af te pakken. Het feit dat de getuigen verklaren over een gevecht tussen beiden, duidt er op dat aangever tot het laatste moment agressief is geweest jegens cliënt.
21. Als cliënt in de subsidiaire lezing in deze omstandigheden heeft gestoken, dan staat zijn gedraging als verdedigingsmiddel niet in een onredelijke verhouding tot de ernst van de aanranding. Dreigen om met een mes te steken, kan zeker in een opvolgende worsteling waarin het gevaar héél acuut is, proportioneel worden afgeweerd door daadwerkelijk met een mes te steken.
22. Kortom: subsidiair meent de verdediging dat sprake is van noodweer.
(…)
25. Indien uw Hof meent dat sprake is van overschrijding van de grenzen van een noodzakelijke verdediging, meent de verdediging meer subsidiair dat deze overschrijding verontschuldigbaar is, nu cliënt een beroep op noodweerexces toekomt. Door zelf aangevallen te worden is er een hevige gemoedsbeweging bij cliënt ontstaan. Cliënt heeft verklaard dat hij dacht dat hij dood zou gaan (p. 27 dossier). Die radeloosheid, zijnde een hevige gemoedsbeweging, heeft in de meer subsidiaire lezing vervolgens tot een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft geleid. Het in de meer subsidiaire lezing verder gaan dan geboden is het onmiddellijke gevolg van deze hevige gemoedsbeweging geweest. Meer subsidiair verzoek ik u dan ook cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”
3.3.
Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
“Ter terechtzitting heeft de raadsman – overeenkomstig zijn pleitnota – aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer(exces), als bedoeld in artikel 41, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft gesteld dat de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding bestaande uit het krijgen van een klap in het gezicht en het vervolgens dreigend tonen van een mes door de aangever.
Het hof acht de feiten en omstandigheden die de verdediging aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, niet aannemelijk geworden. De door de verdediging gegeven lezing van de gebeurtenissen vindt zijn weerlegging in de aan wettige bewijsmiddelen ontleende, feiten en omstandigheden, zoals hiervoor reeds overwogen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte de hem verweten gedraging niet heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van zijn eigen lijf, eerbaarheid of goederen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Van een noodweersituatie is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Het beroep op noodweerexces kan daarom onbesproken blijven.
Het verweer wordt verworpen.”
3.4.
Ik stel het volgende voorop. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten. Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen. Als de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.
3.5.
De verdediging heeft kort gezegd aangevoerd dat de eerste geweldshandeling is verricht door de aangever, dat de verdachte door hem is geslagen en dat de aangever vervolgens dreigend een mes voor hem heeft gehouden, “bereid zijnde om dit mes te gebruiken”, waardoor sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte. Verder is aangevoerd dat van de verdachte in deze situatie, “vlak voor de deur (met de deur in de rug) en aangever op korte afstand voor hem”, niet kon worden gevergd dat hij zich aan deze aanranding had kunnen en moeten onttrekken, nu in die positie er geen reële en redelijke mogelijkheid was om dat te doen. Ten slotte is aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard over een worsteling, “dit om te voorkomen dat het mes zou worden gebruikt en om dit mes af te pakken”.
3.6.
Het hof heeft dit beroep op noodweer kort gezegd verworpen door te overwegen “dat de door de verdediging gegeven lezing van de gebeurtenissen zijn weerlegging vindt in de aan wettige bewijsmiddelen ontleende, feiten en omstandigheden, zoals hiervoor reeds overwogen” en dat gelet daarop geen noodweersituatie bestond. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging overwogen “dat het de verklaring van de verdachte dat hij op de aangever is gesprongen om zich te verdedigen tegen het getoonde mes niet aannemelijk acht gelet op de plek van het letsel, te weten de rug van de aangever waarbij de aangever volgens de verdachte op zijn rug lag tijdens de worsteling”. Verder heeft het hof blijkens zijn bewijsoverweging vastgesteld dat de aangever en de verdachte in een worsteling verwikkeld zijn geraakt waarbij ze elkaar hebben geslagen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en de aangever buiten hebben geworsteld
dan wel gevochten,
dat de verdachte “toen die jongen heeft vastgepakt en naar de grond heeft gedrukt” en dat de verdachte los kwam.
Uit die bewijsmiddelen blijkt verder dat de aangever een schop op de achterzijde van zijn rechterbeen voelde, dat hij vervolgens een stomp op zijn rug voelde waarna hij zich omdraaide en dat hij voelde dat hij meerdere keren op zijn rug werd getikt en dat later bleek dat hij op dat moment in zijn schouderblad was gestoken door de verdachte.
3.7.
Gelet op de hiervoor weergegeven vaststellingen en overwegingen van het hof is zijn oordeel
“dat de door de verdediging gegeven lezing van de gebeurtenissen zijn weerlegging vindt in de aan wettige bewijsmiddelen ontleende, feiten en omstandigheden, zoals hiervoor reeds overwogen”,
niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel meent, kan uit de bewijsvoering van het hof niet worden afgeleid dat de verdachte als eerste is geslagen. Het hof heeft weliswaar, zoals de steller van het middel terecht opmerkt, niets vastgesteld omtrent de aanleiding van de worsteling, maar daaruit vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat het hof het beroep op noodweer(exces) ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. In de overweging van het hof
“dat het de verklaring van de verdachte dat hij op de aangever is gesprongen om zich te verdedigen tegen het getoonde mes niet aannemelijk acht gelet op de plek van het letsel, te weten de rug van de aangever waarbij de aangever volgens de verdachte op zijn rug lag tijdens de worsteling
” ligt namelijk als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat het hof ook de verklaringen van de verdachte over de aan de worsteling voorafgaande ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door de aangever met een mes niet aannemelijk heeft geacht. Daarmee heeft het hof het beroep op noodweer(exces) toereikend gemotiveerd verworpen.
3.8.
Het middel faalt.
4
Conclusie
4.1.
Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
4.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv-AG
HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ
2019/103, m.nt. Wolswijk, rov. 5.3.1. en 5.3.2. met verwijzing naar HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ
2003/552 m.nt. Buruma.
Vgl. onder meer HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5396,
NJ
2013/111, m.nt. Keijzer, rov. 2.3. en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ
2019/103, m.nt. Wolswijk, rov. 5.3.3.
Vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3349,
NJ
2016/59 m.nt. Keijzer, waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat de verdachte zijn pistool
tijdens een worsteling
gericht hield op de buik van het slachtoffer, in aanmerking nam bij de beoordeling van het middel dat klaagde op het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee van 2 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:172, onder 13, waar hij bij de beoordeling van een middel dat klaagde over het bewezenverklaarde opzet op de dood door het slachtoffer in zijn buik te steken, in aanmerking neemt dat “dat het slachtoffer in een schermutseling en zodoende in beweging was”.
Vgl. HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1893 (HR: art. 81.1 RO), waarin werd geklaagd over het bewezenverklaarde voorwaardelijke opzet op de dood door het slachtoffer meermalen met een mes in de schouder en in de rug te steken. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 3 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:373, onder 9, over de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij het steken met een mes in de onderarm. De Hoge Raad kwam aan de beoordeling van dit middel niet toe, nu het bestreden arrest reeds werd vernietigd wegens het slagen van een ander middel. Vgl. ook de conclusie van AG Machielse van 8 december 2009, ECLI:NL:PHR:2010:BK6344 onder 3.6, waarin hij betoogt dat een long een vitaal lichaamsdeel betreft.
Vgl. mijn ambtgenoot Harteveld in zijn conclusie van 3 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:60, onder 4.10.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 3 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:60, onder 4.11.
Vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316 m.nt. Rozemond.
Zie de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte.
Zie de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 2] en de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 1].
Zie de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte.
Zie het als bewijsmiddel 2 gebezigde proces-verbaal van aangifte.