ECLI:NL:GHSHE:2020:1652
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.206.461/01
arrest van 26 mei 2020
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan de duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J. van Bekkum te Amsterdam,
tegen
[de bank] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Bank,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 december 2017, 26 februari 2019 en 9 juli 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/273755 / HA ZA 14-64 gewezen vonnissen van 30 juli 2014, 22 april 2015, 4 mei 2016 en 28 september 2016.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 9 juli 2019;
de akte houdende uitlating inzake omvang schade van [appellante] met bijlage;
de akte houdende uitlating inzake omvang schade van de Bank.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In het tussenarrest van 26 februari 2019 (hierna: tussenarrest II) heeft het hof geoordeeld, samengevat en voor zover thans van belang:
-	dat grond bestaat om de Bank te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] (rov. 3.5.12.);
-	dat de omvang van de te vergoeden schade, in beginsel, bestaat uit het verschil tussen (a) de feitelijke financiële toestand van [appellante] en (b) de financiële situatie waarin [appellante] (waarschijnlijk) zou hebben verkeerd als de Bank niet zou zijn tekortgeschoten (rov. 3.7.1.);
- dat het negatieve resultaat van het vermogensbeheer door de Bank op 4 november 2008 feitelijk kan worden gesteld op € 954.816,10 (rov. 3.7.2.);
-	dat aan de hand van een modelportefeuille moet worden bepaald wat het rendement op de beleggingen van [appellante] in de hypothetische situatie zou zijn geweest;
- dat daarbij als vertrekpunt dient dat de Bank € 4.613.474,07 zou hebben belegd, in de periode van 23 oktober 2007 tot en met 4 november 2008 en volgens het profiel Inkomensgericht (rov. 3.7.7.), en voorts
-	dat de modelportefeuille zou zijn samengesteld volgens de uitgangspunten van het profiel Inkomensgericht in de in 2007 door de Bank aan [appellante] verstrekte informatie (te weten: 0% zakelijke waarden en 100% vastrentende waarden), en dat de samenstelling van de hypothetische portefeuille (onder evenredige verhoging van de desbetreffende percentages) dezelfde zou zijn geweest als de samenstelling van het vastrentende gedeelte van de daadwerkelijk door de Bank voor [appellante] beheerde portefeuille, rekening houdend met de effecten van de tussentijdse vervanging van afzonderlijke beleggingen (rov. 3.7.8.).
9.2.
In het tussenarrest van 9 juli 2019 (hierna: tussenarrest III) heeft het hof, op de in dat arrest aangevoerde gronden, partijen in staat gesteld om zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade en, meer in het bijzonder, het rendement op de modelportefeuille conform het overwogene in r.o. 3.7.8. van tussenarrest II, en de beslissing op de in dat arrest in het vooruitzicht gestelde deskundigenbenoeming aangehouden.
9.3.
[appellante] heeft vervolgens haar ‘akte houdende uitlating inzake omvang schade’ genomen.
In deze akte brengt [appellante] onder de aandacht dat het hof - naar haar mening - nog niet heeft geoordeeld over de stelling van [appellante] dat een deel van de beleggingen in het vastrentende gedeelte van de portefeuille niet daadwerkelijk vastrentend was en dat die beleggingen buiten beschouwing moeten blijven bij de vaststelling van het hypothetische rendement binnen het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’.
verwijst vervolgens naar het bij de akte gevoegde rapport van [de deskundige] (hierna: [het rapport] ), die op verzoek van [appellante] :
(1) 	is ingegaan op de vraag of alle door de Bank in het kader van het vermogensbeheer voor [appellante] gekozen ‘vastrentende waarden’ passen binnen het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’, en
(2)	twee berekeningen heeft gemaakt van het hypothetische rendement op de modelportefeuille, (a) door uit te gaan van de portefeuille
‘as is’
en (b) door de producten die volgens hem niet passen binnen het risicoprofiel ‘Inkomsensgericht’ buiten beschouwing te laten.
Onder verwijzing naar de inhoud van het [het rapport] stelt [appellante] vervolgens:
(ad 1)	dat drie van de gekozen ‘vastrentende’ fondsen niet passen binnen het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’, gelet op enerzijds de uit het beleggingsprofiel af te leiden standaarddeviatie van 6,7% en anderzijds de standaarddeviaties van de twee van de fondsen (van ongeveer 10% respectievelijk 15%) en de standaarddeviatieopslag van het derde fonds (van 7%);
(ad 2)	dat, gelet hierop, de berekening onder (b) door het hof dient te worden gevolgd, zodat, uitgaande van een rendement van 2% op de modelportefeuille, de door [appellante] geleden schade moet worden gesteld op (€ 954.816,10 + € 92.269,48 =) € 1.047.085,- (met rente).
9.4.
De Bank heeft in haar ‘akte houdende uitlating inzake omvang van de schade’ vervolgens gesteld, voor zover thans van belang:
(ad 1)	dat de drie door [appellante] genoemde fondsen wel degelijk als ‘vastrentende waarden’ zijn aan te merken, zodat (ook) om die reden de berekening onder (b) niet dient te worden gevolgd door het hof;
(ad 2)	dat het hof heeft geoordeeld dat de modelportefeuille dient te worden samengesteld overeenkomstig het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’ conform de daarover op 8 augustus 2007 door de Bank aan [appellante] verstrekte informatie, maar dat het hof bij de concrete invulling van het profiel geen gebruik heeft gemaakt van de destijds door de Bank aan [appellante] verstuurde brochure (onderdeel van prod. 9 cva), maar van een eerdere versie van die brochure (prod. 20.1 inl. dagv.), met een andere invulling van het profiel ‘Inkomensgericht’ (met name op het punt van het toegestane percentage zakelijke waarden/risicodragende beleggingen: als norm 10% en maximaal 20% risicodragende beleggingen in de juiste brochure, 0% zakelijke waarden in de verouderde brochure).
Aan deze laatste stelling heeft de Bank het verzoek aan het hof verbonden om terug te komen op (het desbetreffende onderdeel van) zijn tussenarrest.
9.5.1.
Het hof overweegt in verband met dit verzoek als volgt.
Het hof heeft in r.o. 3.7.8. van zijn arrest van 26 februari 2019 een oordeel gegeven over de samenstelling van de modelportefeuille in het kader van de berekening van de schadevergoeding waarop [appellante] aanspraak kan maken jegens de Bank. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist, waaraan niet afdoet dat het hof uitsluitend heeft geoordeeld over het in zijn ogen juiste
vertrekpunt
bij de schadeberekening.
In beginsel is het hof aan dit oordeel in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
Gelet op het door de Bank gestelde ziet het hof aanleiding om de zojuist weergegeven (bindende) eindbeslissing in heroverweging te nemen, omdat deze mogelijk berust op een onjuiste feitelijke grondslag.
De Bank heeft zich op voorhand over deze kwestie uitgelaten. Het hof zal [appellante] in staat stellen om zich bij akte uit te laten over het door de Bank gestelde, zoals samengevat in rov. 9.4 (ad 2), en over hetgeen het hof in deze overweging aan de orde heeft gesteld. Opvolgend zal het hof zich uitspreken over de vraag of het hof aanleiding ziet de zojuist weergegeven (bindende) eindbeslissing te heroverwegen omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag.
9.5.2.
Het hof geeft [appellante] in overweging om, ervan uitgaande dat de heroverweging ertoe kan leiden dat het hof terugkomt op zijn genoemde beslissing, in haar akte meteen ook in te gaan op de samenstelling van de modelportefeuille uitgaande van de (juiste) invulling van het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’ conform de daarover op 8 augustus 2007 door de Bank aan [appellante] verstrekte informatie.
[appellante] mag ook (kort) repliceren waar het betreft de drie door haar ter discussie gestelde fondsen.
Als [appellante] dit een en/of ander doet, zal de Bank daarop bij antwoordakte mogen antwoorden c.q. mogen dupliceren.
9.5.3.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
10
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 voor akte aan de zijde van [appellante] over hetgeen het hof in de r.o. 9.5.1. en 9.5.2. heeft overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020.
griffier					rolraadsheer