ECLI:NL:RVS:2020:2167
Raad van State — Uitspraak 


201905682/1/A3.
Datum uitspraak: 9 september 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1.    [appellant sub 1], wonend te Arnhem, handelend onder de naam [bedrijf],
2.    de burgemeester van Arnhem,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 juni 2019 in zaak nr. 18/3860 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 1 maart 2017 heeft de burgemeester de aanvraag van [appellant sub 1] om verlening van een exploitatievergunning voor Coffeeshop [bedrijf] afgewezen. Ook heeft de burgemeester geweigerd [appellant sub 1] een gedoogverklaring af te geven.
Bij besluit van 6 juni 2018 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 juni 2019 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 juni 2018 vernietigd, het bezwaar tegen het weigeren een gedoogverklaring af te geven niet-ontvankelijk verklaard en de burgemeester opgedragen om met betrekking tot de exploitatievergunning met inachtneming van de uitspraak opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 1] te beslissen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 1] heeft een zienswijze gegeven.
De burgemeester heeft, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank van 13 juni 2019, bij besluit van 7 oktober 2019 opnieuw het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 1 maart 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
[appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2020, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. M.E. Bosman, advocaat [NAAM], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat [NAAM], en E.H.F.B.M. van den Heuvel, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellant sub 1] exploiteerde Coffeeshop [bedrijf] in Arnhem. Op 6 november 2015 heeft hij de burgemeester verzocht om een jaarlijks aan hem verleende exploitatievergunning en gedoogverklaring te verlengen. De burgemeester heeft de aanvraag bij besluit van 13 mei 2016 afgewezen. Volgens de burgemeester zou sprake zijn geweest van een schijnconstructie ten aanzien van het beheer van de coffeeshop. Op de exploitatievergunning stond vermeld dat alleen [appellant sub 1] de leiding zou hebben in de coffeeshop. Uit een strafrechtelijk onderzoek, waarvan de burgemeester een bestuurlijke rapportage van 8 april 2016 en een proces-verbaal van 11 mei 2016 heeft ontvangen, bleek dat een ander persoon, [persoon A], ook een leidinggevende en sturende rol zou hebben gehad in de coffeeshop. De feitelijke toestand in de coffeeshop kwam daarom niet overeen met wat in de aanvraag was vermeld. De Afdeling heeft bij uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:324, hierover geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de feitelijke toestand in de coffeeshop niet overeenkwam met hetgeen in de aanvraag was vermeld.
1.1.    Op 15 november 2016 heeft [appellant sub 1] de burgemeester opnieuw verzocht hem een exploitatievergunning en gedoogverklaring te verlenen voor Coffeeshop [bedrijf]. De burgemeester heeft de aanvraag bij het besluit van 1 maart 2017 wederom afgewezen. Op grond van artikel 2.3.1.6, aanhef en onder i, van de Algemene plaatselijke verordening voor Arnhem (hierna: APV) weigert de burgemeester de exploitatievergunning indien de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is en daardoor een aantoonbaar veiligheids- of gezondheidsrisico of een risico voor de openbare orde ontstaat. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant sub 1] van slecht levensgedrag is en dat daardoor een risico voor de openbare orde ontstaat, omdat hij vermoedelijk onderdeel uitmaakte van en meewerkte aan een schijnconstructie voor het beheer en de exploitatie van de coffeeshop. Weliswaar is [persoon A] ontslagen nadat [appellant sub 1] op de hoogte raakte van de inhoud van de bestuurlijke rapportage van 8 april 2016, maar het tijdsverloop is volgens de burgemeester te kort om zeker te weten dat [persoon A] geen rol meer speelt bij de exploitatie van de coffeeshop. Voor dit tijdsverloop heeft hij aansluiting gezocht bij het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999. Bij het besluit op bezwaar van 6 juni 2018 is de burgemeester bij zijn standpunt gebleven.
Het oordeel van de rechtbank
2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester, voor zover [appellant sub 1] is opgekomen tegen de weigering een gedoogverklaring af te geven, het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten verklaren. De weigering een gedoogverklaring af te geven is geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep is daarom in zoverre gegrond, aldus de rechtbank.
Verder heeft de rechtbank overwogen dat aannemelijk is dat [appellant sub 1] deel heeft uitgemaakt van en meegewerkt heeft aan een schijnconstructie bij het beheer en de exploitatie van de coffeeshop. Dat blijkt onder meer uit het gegeven dat [appellant sub 1] [medewerker A], medewerker bij de coffeeshop, wilde bijschrijven op de exploitatievergunning. [medewerker A] is eerder betrokken geweest bij de schijnconstructie en op 12 september 2016 ontslagen. Ook [medewerker B], eveneens medewerker bij de coffeeshop en broer van [persoon B] die eerder betrokken was bij de schijnconstructie, dook op. Daarnaast heeft [appellant sub 1] de coffeeshop geëxploiteerd zonder daartoe benodigde exploitatievergunning. Gezien deze feiten kon de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat [appellant sub 1] van slecht levensgedrag is. Dat aan [medewerker A] een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) is verleend, leidde niet tot een ander oordeel. Voor het afgeven van een VOG gelden andere regels dan voor de afgifte van een exploitatievergunning. De burgemeester heeft echter niet aangetoond dat het slechte levensgedrag van [appellant sub 1] een risico voor de openbare orde oplevert. De burgemeester moet daarom een nieuw besluit nemen op het bezwaar van [appellant sub 1], aldus de rechtbank.
De gedoogverklaring
3.    [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij heeft aangevoerd dat de weigering een gedoogbeschikking af te geven geen besluit is. Verder gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat de weigering van de gedoogverklaring een zelfstandig karakter had en dat daar een zelfstandige afweging van belangen aan ten grondslag heeft gelegen. De gedoogverklaring werd altijd tezamen met de exploitatievergunning afgegeven. De afgifte van de gedoogverklaring en de exploitatievergunning moeten als een geheel worden bezien, aldus [appellant sub 1]
3.1.    De Afdeling is van oordeel dat het betoog van [appellant sub 1] nergens toe kan leiden. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in haar uitspraak van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356, zijn gedoogbeslissingen - op een enkele uitzondering na die zich hier niet voordoet - geen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, omdat deze beslissingen niet op rechtsgevolg zijn gericht. [appellant sub 1] kan daarom niet bereiken dat hij alsnog kan opkomen tegen de gedoogbeslissing van de burgemeester.
Het betoog faalt.
Omvang van het hoger beroep
4.    De Afdeling moet in deze zaak beoordelen of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat [appellant sub 1] van slecht levensgedrag is. [appellant sub 1] is het daar niet mee eens en heeft tegen dat oordeel hoger beroep ingesteld. Daarna moet de Afdeling beoordelen of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich een concreet voorval heeft voorgedaan waaruit blijkt dat het slechte levensgedrag een risico voor de openbare orde opleverde. De burgemeester heeft tegen dat oordeel incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het hoger beroep
5.    [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daarbij heeft de rechtbank nagelaten om behoorlijk te motiveren waarom de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat het telkens opduiken van dezelfde groep van personen, vrienden of familieleden bij de coffeeshop maakt dat het aannemelijk is dat hij van slecht levensgedrag is. Het is niet aannemelijk dat, indien al een schijnconstructie zou bestaan, het voortzetten van dienstverbanden van [medewerker A] en [medewerker B] bijdraagt aan het in standhouden van die schijnconstructie bij het beheer van de coffeeshop. Bovendien is [persoon A] ontslagen. De burgemeester heeft onvoldoende rekening met dit feit gehouden. Dat volgens de rechtbank het gegeven dat [medewerker A] en [medewerker B] een VOG hebben verkregen niet tot een ander oordeel leidt omdat het in de APV opgenomen beoordelingskader verschilt van dat van de beoordeling voor het verkrijgen van een VOG is voor hem onbegrijpelijk. Een VOG strekt er namelijk toe om aan te tonen dat gedrag van de aanvrager geen bezwaar vormt voor het vervullen van een specifieke taak of functie in de samenleving. Dat [appellant sub 1] de coffeeshop heeft geëxploiteerd zonder dat er een exploitatievergunning en gedoogverklaring was afgegeven en daardoor van slecht levensgedrag zou zijn, is eveneens onjuist. Bij besluit van 13 mei 2016 zijn de aanvragen voor een exploitatievergunning en een gedoogverklaring afgewezen, waardoor het voor hem alleen mogelijk was een handhavingsbesluit uit te lokken. Daarmee kon hij het gegeven dat hij geen gedoogverklaring had verkregen bij de bestuursrechter aanvechten. Dat hij beoogd heeft rechtsbescherming in te roepen tegen de beslissingen van de burgemeester geen exploitatievergunning en gedoogverklaring te verlenen kan hem niet worden verweten, aldus [appellant sub 1].
Het wettelijk kader
6.    Artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV luidt: ‘Het is verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.‘
Artikel 2.3.1.6, aanhef en onder i, van de APV luidt: ‘De burgemeester weigert de vergunning, indien:
i. de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is en daardoor een aantoonbaar veiligheids- of gezondheidsrisico of een risico voor de openbare orde ontstaat.’
Het oordeel over het hoger beroep
7.    Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258, volgt dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken.
7.1.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [appellant sub 1] van slecht levensgedrag is. Uit de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019 blijkt dat [appellant sub 1] in strijd heeft gehandeld met de APV doordat hij de coffeeshop bij gebreke van een exploitatievergunning heeft geëxploiteerd en dat zijn aanvraag voor een exploitatievergunning niet in overeenstemming was met de feitelijke situatie in de coffeeshop. Niet alleen [appellant sub 1], maar ook [persoon A] had een dominante rol in de coffeeshop. Immers, hij had toegang tot bankpassen die bovendien op zijn naam stonden, kon de kluis openen, verzorgde de inkoop van wiet en kon op zijn vakantieadres de camerabeelden van de coffeeshop bekijken. Omdat [persoon A] niet op de exploitatievergunning vermeld stond, was daarmee sprake van schijnbeheer. [appellant sub 1] heeft, kort nadat de burgemeester zijn aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning en gedoogverklaring op 13 mei 2016 hierom had afgewezen, op 15 november 2016 een nieuwe aanvraag ingediend om verlening van een exploitatievergunning en gedoogverklaring. Op [appellant sub 1] rustte gezien dit korte tijdsverloop een zware last om aannemelijk te maken dat hij een andere weg was ingeslagen en van schijnbeheer geen sprake meer was. Daar is [appellant sub 1] niet in geslaagd. Doordat op het moment dat de burgemeester het besluit van 6 juni 2018 nam nog steeds dezelfde kring van personen werkte bij de coffeeshop, mocht de burgemeester het vermoeden hebben dat die schijnconstructie nog steeds bestond en [appellant sub 1] dus niet alleen de leiding in de coffeeshop had. [medewerker A] was eerder betrokken bij de schijnconstructie en [persoon B] is de broer van de ook eerder bij de schijnconstructie betrokken [medewerker B]. Het betoog van [appellant sub 1] dat hij [medewerker A] moest aannemen van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen heeft hij enkel gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt. Dat [medewerker A] en [medewerker B] een VOG hebben gekregen, betekent ook niet dat [appellant sub 1] niet van slecht levensgedrag is. Uit de besluiten tot afgifte van de VOG blijkt niet dat is getoetst of zij nu geen bijdrage meer zullen leveren aan een schijnconstructie.
Het betoog faalt.
Het oordeel over het incidenteel hoger beroep
8.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank een onjuiste grammaticale uitleg heeft gegeven aan artikel 2.3.1.6, aanhef en onder i, van de APV. In dat artikel wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds een aantoonbaar veiligheids- of gezondheidsrisico en anderzijds het risico voor de openbare orde. Het woord ‘aantoonbaar’ slaat expliciet terug op het veiligheids- en gezondheidsrisico. Dat verschil is ook verklaarbaar vanuit de wettelijke grondslag van de bepaling in de APV, namelijk artikel 174 van de Gemeentewet, waarin hij belast is met handhaving van de openbare orde. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat hij moest aantonen dat door het slechte levensgedrag van [appellant sub 1] er een risico voor de openbare orde ontstond. Door het schijnbeheer in de coffeeshop, is er sprake van een risico voor de openbare orde, aldus de burgemeester.
8.1.    De Afdeling is van oordeel dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en [appellant sub 1] betoogt, artikel 2.3.1.6, aanhef en onder i, van de APV moeilijk anders kan worden gelezen dan dat door het slechte levensgedrag van de exploitant of beheerder er ofwel een aantoonbaar risico voor de veiligheids- of gezondheidsrisico moet zijn ofwel dat door dat slechte levensgedrag een risico voor de openbare orde ontstaat. Dat betekent dat voor het oordeel of er een risico voor de openbare orde zal ontstaan het voor de burgemeester voldoende is als hij dat aannemelijk maakt, anders dan voor de risico’s ten aanzien van de veiligheid of de gezondheid, waarbij die risico’s aantoonbaar moeten zijn.
8.2.    Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester aannemelijk heeft gemaakt dat door het slechte levensgedrag van [appellant sub 1] een risico voor de openbare orde ontstaat. Het feit dat [appellant sub 1] van slecht levensgedrag is, betekent ook dat er een risico is voor de openbare orde. De uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019 maakt duidelijk dat [appellant sub 1] in strijd met de APV heeft gehandeld. Zeker in de coffeeshopbranche moeten exploitanten ervoor zorgen dat exploitatie van de coffeeshop in overeenstemming met de geldende regels geschiedt. Die branche is gevoelig voor criminaliteit, zoals bedreiging, intimidatie en geweld, waardoor de openbare orde verstoord kan worden. Wordt een coffeeshop niet in overeenstemming met de geldende regels geëxploiteerd, dan is er een risico op verstoring van de openbare orde. Daarvoor is redengevend dat, zoals hiervoor overwogen onder 7.1, nadat de coffeeshop tijdelijk open mocht naar aanleiding van een uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 juni 2017, dezelfde groep van personen die eerder onderdeel uitmaakten van de schijnbeheerconstructie, werden betrokken bij de exploitatie van de coffeeshop. De situatie lijkt daardoor nauwelijks veranderd, waardoor de burgemeester het vermoeden mocht hebben dat [appellant sub 1] nog steeds niet alleen de leiding in de coffeeshop heeft en daardoor dus een risico op herleving van de schijnbeheersituatie ontstaat. Dat [medewerker A] en [medewerker B] een VOG hebben gekregen, betekent ook niet dat er geen sprake is van een risico voor de openbare orde. Uit de besluiten tot afgifte van de VOG blijkt immers niet, zoals hiervoor is overwogen onder 7.1, dat is getoetst of het risico bestaat dat de schijnbeheersituatie zal herleven.
Het betoog slaagt.
Conclusie over de hoger beroepen
8.3.    Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Dit betekent dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep dat betrekking heeft op de exploitatievergunning gegrond heeft verklaard, het besluit van 6 juni 2018 heeft vernietigd en de burgemeester heeft opgedragen om opnieuw, met inachtneming van de uitspraak, op het bezwaar van [appellant sub 1] te beslissen. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep dat betrekking heeft op de exploitatievergunning ongegrond verklaren.
Het besluit van 7 oktober 2019
9.    Bij besluit van 7 oktober 2019 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar. Omdat dit besluit is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank, is door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen, zodat het alleen al daarom moet worden vernietigd.
Proceskostenveroordeling
10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], ongegrond;
II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van de burgemeester van Arnhem gegrond;
III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 juni 2019 in zaak nr. 18/3860 voor zover de rechtbank Gelderland het beroep van [appellant sub 1] dat betrekking heeft op de exploitatievergunning gegrond heeft verklaard, het besluit van 6 juni 2018, kenmerk 135860, heeft vernietigd en de burgemeester heeft opgedragen om opnieuw, met inachtneming van de uitspraak, op het bezwaar van [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], te beslissen;
IV.    verklaart het bij de rechtbank Gelderland ingestelde beroep van [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], voor zover dat betrekking heeft op de exploitatievergunning ongegrond;
V.    vernietigt het besluit van 7 oktober 2019, kenmerk 391155.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Klein
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020
176-857.