ECLI:NL:PHR:2021:510
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00412
Zitting
25 mei 2021
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 5 februari 2020 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘mishandeling, begaan tegen zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege, alsmede een vrijheidsbeperkende maatregel, waarbij het hof heeft bevolen dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en tweede middel behelzen bewijsklachten in verband met respectievelijk het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Voordat ik beide middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, delen van de pleitnota en ’s hofs bewijsoverweging weer.
4. Het derde middel betreft het ‘klaarblijkelijke oordeel van het hof dat voor het (ambtshalve) opleggen van een zorgmachtiging een indicatiestelling in de zin van de Wfz is vereist en de machtiging niet kan worden verstrekt indien een indicatiestelling ontbreekt’. Voorafgaand aan de bespreking van dit middel geef ik art. 2.3 Wet forensische zorg (hierna ook wel: Wfz) en andere artikelen uit deze wet alsmede de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna ook wel: Wvggz) weer. Ook ga ik in op de parlementaire behandeling van beide wetten en op een artikel dat aan art. 2.3 Wfz is gewijd en waarin ook het bestreden arrest aan de orde komt.
Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, pleitnota en bewijsoverweging
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘1.
hij op 2 januari 2018 te [plaats] zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, [slachtoffer] , heeft mishandeld door deze
- (door middel van een judorol) op/tegen de grond te gooien en
- (met kracht) met een wurggreep om de nek vast te pakken en te houden;
2.
hij op 6 februari 2018 te [plaats] zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, [slachtoffer] , heeft mishandeld door deze met een mes in zijn pols te snijden;
3. subsidiair.
hij op 30 maart 2018 en 31 maart 2018 te [plaats] zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, [slachtoffer] , heeft mishandeld door hem meermalen,
- tegen het gezicht te slaan en stompen en
- met zijn, verdachtes, arm, de keel van die [slachtoffer] dicht te drukken en
- een riem om de nek van die [slachtoffer] te doen en de riem (met kracht) aan te trekken.’
6. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat het uit het vernietigde vonnis de inhoud van de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen zoals vermeld op pagina 12 tot en met 14 van het vonnis overneemt. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in (met weglating van verwijzingen):
‘
Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1
1. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als verklaring van aangever:
Ik wil graag aangifte doen van mishandeling gepleegd door mijn zoon [verdachte] op dinsdag 2 januari 2018 in mijn woning te [plaats] . Op een gegeven moment pakte [verdachte] mij beet en gooide mij over hem heen als in een judorol. Ik kwam met mijn achterhoofd op de grond terecht. Ik voelde meteen pijn aan mijn achterhoofd. Vervolgens door die klap die ik maakte met mijn achterhoofd, klapte ik met mijn kin ook op de grond. Hierdoor liep ik letsel op aan mijn kin. Van dit letsel heb ik op een later moment zelf een foto gemaakt, welke u al heeft. Doordat ik door rolde, liep ik uiteindelijk ook letsel op aan mijn linkeroog. Ik voelde meteen een stekende pijn bij mijn oog. Ook hier heb ik zelf een foto van gemaakt, welke u al heeft. Vervolgens voelde ik dat [verdachte] boven op mij dook. Ik voelde dat hij mij in een wurggreep om mijn nek pakte. Ik probeerde met alles wat ik kon hem te ontzetten, zodat hij mijn nek los zou laten. Dit werd heen en weer rollen over de vloer. Tevens sloeg hij mij en ik sloeg hem, zodat hij mij maar zou loslaten. Uiteindelijk lukte het mij om [verdachte] van mijn nek af te krijgen.
2. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als relaas van de verbalisanten of één van hen:
Op 15 mei 2018 zijn wij langs gegaan bij de aangever te [plaats] en hebben wij in zijn telefoon gekeken om te kijken wanneer hijzelf de foto’s heeft gemaakt van het letsel, welke hij heeft opgelopen tijdens de mishandelingen op 2 januari 2018 en 6 februari 2018.
Wij zagen dat er een foto was gemaakt op 2 januari, waarop het gezicht stond van de aangever, waarbij zijn kin en boven lippen bloed aanwezig was. Wij zagen dat deze foto op 2 januari gemaakt was.
Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 2
3. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als verklaring van aangever:
Op 6 februari 2018 ben ik in [plaats] mishandeld door mijn zoon [verdachte] . Mijn zoon liep met twee koksmessen door de woning te [plaats] . We kregen een handgemeen. Ik probeerde het mes weg te houden. Toen heeft [verdachte] mij met het mes gesneden op de bovenkant van mijn pols. Nadat ik gesneden was voelde ik pijn en begon mijn wond te bloeden.
4. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als relaas van de verbalisanten of één van hen:
Op 7 februari 2018 stond [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1963, voor ons, verbalisanten, in het politiebureau. [slachtoffer] vertelde ons het volgende:
”ik heb gisterenavond ruzie gehad met mijn zoon [verdachte] , hij heeft mij met een mes gesneden.”
Wij verbalisanten zagen dat [slachtoffer] diverse verwondingen had aan beide handen. Wij zagen dat in beide handpalmen en of polsen verwondingen zaten, met een lengte van ongeveer drie a vier centimeter. Deze verwondingen zagen er recent uit, waren nog rood gekleurd, niet voorzien van een korst, maar bloedden niet meer.
Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 3 subsidiair
5. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als verklaring van aangever:
Op 30 maart 2018 was ik in mijn woning te [plaats] . Ineens stond mijn zoon [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, in mijn woning. [verdachte] begon mij met zijn vuisten in mijn gezicht te slaan en te stompen. Hierna liep [verdachte] achter de bank langs en sprong met zijn arm langs achter om mijn nek. Ik dacht echt dat ik dood ging. Ik was echt doodsbang. [verdachte] drukte met zijn arm mijn keel dicht. Ik kreeg geen lucht meer. Ik probeerde mij te verweren en kon op den duur los komen. [verdachte] stopte hierna. Die zelfde avond zat ik op mijn bank in de woonkamer. [verdachte] liep achter de bank langs en sprong weer om mijn nek. Ik voelde dat mijn luchtpijp met kracht werd dichtgedrukt en dat ik geen lucht meer kreeg.
Toen ik op 31 maart 2018 in de woonkamer liep voelde ik ineens dat er een riem op mijn nek werd gegooid. Ik voelde dat [verdachte] de riem strak aantrok. Na ongeveer anderhalve minuut stopte [verdachte] met het trekken aan de riem. Ik heb striemen in mijn nek, wat verdikkingen in mijn nek en erg last van mijn kaak.
Die middag is mijn dochter naar mij toegekomen.
6. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1] :
Ik hoorde dat mijn vader mij op 31 maart 2018 huilend belde. Ik hoorde dat mijn vader mij smeekte om hem op te komen halen, omdat hij met [verdachte] ruzie had gehad en dat het zo niet meer ging. Mijn vader vertelde mij dat hij ruzie had gehad sinds gisteren met hem en dat hij mijn vader diverse keren had geprobeerd te wurgen en te slaan. Ik heb mijn vader opgehaald. Ik zag dat mijn vader diverse verwondingen in de nek had en ook op zijn wangen. Het waren rode wondjes in zijn nek. En op zijn wangen zag ik kleine plekjes/verwondingen die recent veroorzaakt waren.
7. Het proces-verbaal van politie (…), inhoudende als relaas van de verbalisant, met bijlagen:
Toen [slachtoffer] 4 april 2018 aangifte kwam doen heb ik diverse striemen aan beide zijden van zijn nek gezien.’
7. Het hof heeft aan deze bewijsmiddelen het volgende bewijsmiddel toegevoegd (met weglating van een verwijzing):
‘
Een proces-verbaal van bevindingen
van de politie Eenheid Rotterdam, d.d. 15 mei 2018, met nr. PL1700-2018117611-16. Dit proces-verbaal met bijlagen houdt onder meer in, zakelijk weergegeven - (…):
Als relaas van de verbalisanten:
Wij, verbalisanten, zijn langs gegaan bij de aangever. Wij keken in de fotogalerij van de telefoon. Wij zagen op 7 februari een drietal foto's, waarvan twee foto's de aangever betrof met het letsel en de andere foto betrof de bank waarin een snee zat en bloed op. Volgens de aangever was hij op 6 februari 2018 mishandeld door zijn zoon.’
8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer in:
‘1. De rechtbank heeft cliënt op 23 april 2019 veroordeeld voor de feiten 1, 2 en 3 subsidiair tot een TBS met verpleging van overheidswege. Cliënt heeft hier op 7 mei 2019 appel tegen ingesteld. Dit appel richt zich tot de bewezenverklaring alsook tot de opgelegde strafmodaliteit.
Mijn voorganger heeft op 7 mei 2019 de volgende onderzoekswensen opgegeven:
- Toevoegen politiemutaties;
(…)
2. Op 4 december jl. heb ik uw Hof en het OM bericht dat de verdediging afstand doet van het horen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en de wijkagent. De verdediging heeft gepersisteerd bij het horen van [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , het toevoegen van politiemutaties en het toevoegen van de PGB stukken. Op 8 januari jl. heb ik een email ontvangen waarin de advocaat-generaal aangeeft dat zij persisteert bij hetgeen zij op 14 oktober 2019 naar voren heeft gebracht, namelijk dat de noodzaak van de verzoeken ontbreekt.
3. De verdediging is van oordeel dat de AG hier niet het juiste criterium hanteert ten aanzien van een deel van de door de verdediging naar voren gebrachte onderzoekswensen. Zonder daar nader op in te gaan voelt de verdediging zich echter genoodzaakt afstand te doen van de onderzoekswensen. Cliënt wil graag dat de zaak vandaag in hoger beroep wordt behandeld. Hij wil geen risico nemen dat de zaak toch wordt aangehouden in verband met het eventueel toewijzen van de verzoeken. De verdediging is dan ook van oordeel dat het in het belang van cliënt is dat de zaak vandaag inhoudelijk zal worden behandeld.
Verzoek vrijspraak ten aanzien van feit 1 wegens ontbreken w & o bewijs
4. De rechtbank heeft de bewezenverklaring voor feit 1 onderbouwd met een tweetal bewijsmiddelen:
- De verklaring van aangever [slachtoffer] (35 t/m 37);
- Het p-v van politie PL1700-2018117611-16 inhoudende het relaas van de politie mbt de foto op de telefoon van aangever (p 41).
De rechtbank heeft overwogen dat de aangifte van [slachtoffer] wordt ondersteund door de foto’s van het opgelopen letsel die de verbalisanten hebben aangetroffen in zijn mobiel. In de visie van de verdediging heeft de rechtbank de bewezenverklaring onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd.
5. In de aangifte p. 35 verklaart aangever dat hij in de woonkamer was en dat mijn cliënt hem van achteren zou hebben beetgepakt. Met een judorol met hij over cliënt heen gegooid. Hij kwam op zijn achterhoofd terecht. Vervolgens klapte hij ook op zijn kin en liep hij letsel op aan zijn linkeroog. Daarna zou cliënt hem in een wurggreep hebben gehouden en is er over en weer geslagen. Aangever verstrekt de politie vervolgens verschillende foto’s van het letsel dat zou dateren van 2 januari 2018.
6. Allereerst stelt de verdediging zich op het standpunt dat niet duidelijk is hoe aangever stelt op zijn achterhoofd te zijn gevallen, waarna hij letsel aan zijn kin en oog heeft opgelopen. Het is voor de verdediging onvoldoende duidelijk geworden uit het dossier hoe dit precies gegaan is. Aangever verklaart daar ook niet nader over. Aangever heeft vervolgens een aantal foto’s aan de politie verstrekt. Mbt foto 1 (p. 20) geldt dat hierop staat dat dit letsel is van het incident in januari 2018. De politie heeft er echter bijgeschreven dat dit letsel dateert van februari 2018. Aangever heeft echter bij de politie verklaard (p. 41) dat hij deze foto heeft gemaakt in het ziekenhuis een paar dagen na 2 januari. Hij verklaart dus dat de foto van januari is en niet van februari:
7. Foto 2 en 3 zouden volgens aangever dateren van januari 2018. Deze foto’s horen bij elkaar aldus de politie (p. 23). Uit de foto’s blijkt echter dat deze niet van dezelfde datum zijn. Immers is op foto 2 te zien dat er letsel zit op de wang, maar niets op de kin. Bovendien draagt aangever andere kleding op deze foto’s. Op foto 3 is letsel te zien op de kin, maar niet op de rechterwang van aangever. Deze foto’s zijn dus op verschillende momenten genomen. De verdediging kan dan ook niet uitsluiten dat aangever op basis van verschillende foto’s een aangifte heeft gedaan/geconstrueerd. Uit het dossier blijkt in ieder geval duidelijk dat de foto’s niet corresponderen met hetgeen aangever verklaard heeft.
8. De politie verbaliseert vervolgens dat hij op 8 mei 2018 in de telefoon van aangever ziet dat boven de foto’s die gecorrespondeerd staan aan foto 2 en 3 de datum 2 januari 2018 stond (p. 41). Uit het aanvullend p-v zou blijken dat slechts de foto met het letsel aan de kin op 2 januari 2018 genomen is (p. 66 en 67). De verdediging stelt zich op het standpunt dat er te veel onduidelijk is over de datum van de foto’s. Uit de foto van de telefoon van aangever is niet op te maken dat de foto op dat toestel op 2 januari 2018 gemaakt is. Immers staan er ook allerlei foto’s in een galerij die je kunt hebben ontvangen of die je hebt doorgestuurd. Om vast te kunnen stellen met welk toestel en op welk moment de foto is genomen hebben we meer informatie nodig. Op de foto’s die door aangever zijn aangeleverd is duidelijk te zien (…) dat deze foto's niet van dezelfde dag zijn. Het letsel op de kin is op de foto 2 überhaupt niet te zien, dus ook niet net genezen. En dit geldt evenzo voor het wangletsel op foto 3.
9. Op grond van bovenstaande kan dan ook niet worden vastgesteld welke foto en/of welk letsel bij de aangifte over januari 2018 hoort. In de visie van de verdediging ontbreekt hierdoor het wettig bewijs om tot een bewezenverklaring van het eerste feit te komen. Immers is hierdoor niet voldaan aan het bewijsminimum zoals vastgelegd in artikel 342 Sr. De foto’s zoals aangeleverd door aangever of het p-v van de verbalisanten mbt deze foto is hiervoor onvoldoende.
Feit 2
10. Ten aanzien van feit 2 heeft de rechtbank de volgende bewijsmiddelen gebruikt:
- P-v aangifte van [slachtoffer] (p. 47 en 48);
- P-v politie p. 49.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte tot een bewezenverklaring gekomen is. In de aangifte stelt aangever dat cliënt hem met een mes bovenop zijn pols heeft gesneden. Volgens aangever heeft hij direct de politie gebeld en zijn zij ook ter plaatse geweest. Zij hebben zelfs met cliënt en aangever gesproken, aldus vader. In het dossier bevindt zich echter geen mutatie van de politie dat zij zijn gebeld en dat ze zijn langs geweest. De verdediging heeft het OM nog verzocht de mutaties toe te voegen, aangezien cliënt stelt dat er helemaal geen handgemeen is geweest. Het lijkt de verdediging toch niet een enorme moeite om dit aan het dossier toe te voegen. Helaas is dit niet gebeurd en zag de verdediging zich vandaag genoodzaakt afstand te doen van dit verzoek.
11. Het dossier bevat thans dus geen mutatie waardoor de aangifte wordt ondersteund. Voorts stelt aangever dat hij naar de huisarts is geweest met zijn letsel. Ook daarvan zit geen enkele onderbouwing in het dossier. Opmerking van de verbalisant is dat foto’s 4, 5 en 6 bij deze aangifte horen.
12. Voorts bevat het dossier een p-v van bevindingen op pagina 49. Een dag na het vermeende incident is aangever naar een politiebureau gegaan en heeft hij het letsel laten zien. De politie schrijft vervolgens op dat zij diverse verwondingen aan de handen van aangever zien. In beide handpalmen en of polsen zaten verwondingen, met een lengte van ongeveer 3 a 4 cm. Er zaten ook meerdere pleisters om de vingers van aangever. Cliënt heeft over deze confrontatie een verklaring afgelegd. Hij stelt dat zijn vader dronken thuiskwam en vervolgens met een glazen asbak de glazen tafel kapotgeslagen heeft. Hierdoor is er letsel ontstaan aan de handen van aangever. Cliënt heeft vervolgens nog gezegd dat hij naar de huisarts moest gaan, maar daar had aangever geen zin in.
13. Om tot een veroordeling van het tenlastegelegde onder feit 2 te komen is niet alleen van belang dat wordt bezien of het door het OM geschetste scenario door bewijsmiddelen wordt ondersteund, maar ook dat aannemelijk wordt gemaakt dat de feiten van de zaak niet rijmbaar zijn met enig ander verhaal waarin mijn cliënt het tenlastegelegde niet heeft begaan. Uw Hof dient alle denkbare scenario’s die ook verenigbaar zijn met de bewijsmiddelen en die niet bij voorbaat als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kunnen worden geschoven onder ogen zien (ECLI:NL:GHDH:2018:297). Enkel als aan al die alternatieve scenario’s als hoogst onwaarschijnlijk voorbij kan worden gegaan, kan er tot een bewezenverklaring worden gekomen. Cliënt heeft in eerste aanleg niet met de politie willen praten. Daar heeft hij zo zijn eigen redenen voor die gelegen zijn in het vertrouwen in de politiemacht. Ter terechtzitting in eerste aanleg is cliënt niet verschenen. Vandaag wil hij graag zijn kant van het verhaal naar voren brengen en uitleg geven aan de bewijsmiddelen die zich thans in het dossier bevinden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van cliënt rijmt met de bevindingen zoals deze zich in het dossier bevinden. Sterker nog, de verwondingen die door de politie aan de handen van aangever worden gezien lijken meer passend bij de verklaring van cliënt dan bij die van aangever.
14. De verdediging is dan ook van oordeel dat de verklaring van cliënt niet als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven en verzoekt uw Hof derhalve cliënt ook van feit 2 vrij te spreken.’
9. In aanvulling op de pleitnota heeft de raadsvrouw blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting het volgende aangevoerd:
‘Ik verzoek uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het ten laste gelegde onder 1. Onder punt 4: het is onduidelijk of ze één foto of meerdere foto's bedoelen. Onder punt 7: foto 2 en 3 moeten zijn van hetzelfde moment, maar op de foto van de wang is een schone kin te zien. De foto's zijn aldus op verschillende momenten gemaakt.’
10. Het hof heeft aan de bewezenverklaring van feit 1 niet een bewijsoverweging gewijd. Inzake feit 2 heeft het hof de volgende bewijsoverweging opgenomen:
‘De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde dient te worden vrij gesproken, nu de verdachte een alternatief scenario voor het letsel in de handpalmen en polsen bij zijn vader heeft aangedragen, namelijk dat dit letsel is ontstaan toen zijn vader dronken thuis kwam en hij vervolgens met een glazen asbak de glazen tafel kapot heeft geslagen.
Het hof acht dit - eerst in hoger beroep door de raadsvrouw namens de verdachte aangedragen - alternatieve scenario niet aannemelijk geworden en vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen, die mede inhouden dat - naast het bij de aangever geconstateerde letsel - ook de bank in de woning schade als gevolg van een kennelijke messteek heeft opgelopen en dat naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat die schade is ontstaan bij gelegenheid van hetzelfde incident als waarbij de aangever het bij hem geconstateerde letsel heeft opgelopen. Het hof verwerpt het verweer.’
Bespreking van het eerste en tweede middel
11. Het
eerste
middel behelst een bewijsklacht in verband met feit 1. Het hof zou ten onrechte niet hebben gerespondeerd op een uitdrukkelijk en met argumenten onderbouwd standpunt van de verdediging. De stellers van het middel vestigen in de eerste plaats de aandacht op het verweer dat niet duidelijk is hoe aangever stelt op zijn achterhoofd te zijn gevallen, waarna hij letsel aan zijn kin en oog heeft opgelopen.
12. Voor zover de stellers van het middel ervan uitgaan dat het hof de verklaring van aangever slechts voor het bewijs had mogen bezigen indien daaromtrent optimale duidelijkheid zou zijn  gecreëerd, berust het middel op een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte zijn vader op 2 januari 2018 heeft mishandeld (onder meer) door deze (door middel van een judorol) op/tegen de grond te gooien. Het hof heeft de bewezenverklaring in zoverre (mede) kunnen afleiden uit de verklaring van aangever, voor zover inhoudend dat hij door de verdachte op/tegen de grond is gegooid. Daar komt bij dat de onduidelijkheid die de stellers van het middel signaleren in het vervolg van de voor het bewijs gebezigde verklaring wordt opgehelderd. De aangever verklaart dat hij ‘door rolde’ en daardoor uiteindelijk ook letsel aan zijn linkeroog opliep. Dat doorrollen verklaart waarom vlak na de klap op het achterhoofd letsel aan de kin is ontstaan. Ik merk voorts op dat onduidelijkheden over de gebeurtenissen op 2 januari 2018 door een verhoor van de aangever hadden kunnen worden opgehelderd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 blijkt niet dat door de uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw om het verhoor van aangever is verzocht.
13. De stellers van het middel wijzen er vervolgens op dat de raadsvrouw heeft gesteld dat op de door de aangever aan de politie verstrekte foto 1 is vermeld dat deze het letsel weergeeft van januari 2018 terwijl de politie zou hebben aangegeven dat het letsel van februari dateert. En de stellers van het middel wijzen er voorts op dat de raadsvrouw heeft gesteld dat uit de foto’s 2 en 3 blijkt dat deze niet van dezelfde datum zijn en dat zij niet met elkaar in overeenstemming zijn te brengen. En dat meer informatie nodig zou zijn om vast te kunnen stellen met welk toestel en op welk moment de foto is genomen.
14. Het hof heeft de gemaakte foto’s niet als zodanig voor het bewijs gebezigd. Wel heeft het hof bij feit 1 een proces-verbaal voor het bewijs gebezigd waarin verbalisanten relateren dat zij op 15 mei 2018 in de telefoon van de verdachte hebben gekeken ‘om te kijken wanneer hijzelf de foto’s heeft gemaakt van het letsel’. Daarbij zagen zij een foto die op 2 januari is gemaakt, ‘waarop het gezicht stond van de aangever, waarbij zijn kin en boven lippen bloed aanwezig was’. Nu de door de raadsvrouw genoemde foto’s niet voor het bewijs zijn gebezigd en de raadsvrouw geen kanttekeningen heeft geplaatst bij de bruikbaarheid voor het bewijs van dit proces-verbaal, kon het hof naar het mij voorkomt aan de opmerkingen over de foto’s voorbijgaan.
15. In aanmerking genomen dat een standpunt eerst een verplichting tot beantwoording schept indien het ‘door argumenten geschraagd’ is
en ’s hofs beslissing  van het standpunt afwijkt, meen ik dat niet sprake is van een (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt waar het hof afzonderlijk op diende te reageren.
16. Het eerste middel faalt.
17. Het
tweede
middel behelst een bewijsklacht in verband met feit 2. Het hof zou ten onrechte niet hebben gerespondeerd op het standpunt dat de belastende verklaring van aangever, waarin is aangevoerd dat hij na het feit direct de politie heeft gebeld en dat zij ook ter plaatse zijn geweest, niet wordt bevestigd door gegevens van de politie, terwijl de verdediging het openbaar ministerie uitdrukkelijk heeft verzocht onderzoek in te stellen naar eventuele politiemutaties. En het hof zou, zo begrijp ik, eveneens ten onrechte niet hebben gerespondeerd op het standpunt dat aangever heeft verklaard met zijn letsel naar de huisarts te zijn geweest met zijn letsel terwijl daarvan geen onderbouwing in het dossier te vinden is.
18. Uit de pleitnota die de raadsvrouw heeft overgelegd, blijkt dat zij zich ‘genoodzaakt’ voelde afstand te doen van de onderzoekswensen waaronder, zo begrijp ik, het verzoek tot het toevoegen van politiemutaties, omdat de verdachte graag wilde dat de zaak werd afgedaan. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen die het hof aan de bewezenverklaring onder 2 ten grondslag heeft gelegd niet dat het hof van de juistheid van de door de stellers van het middel genoemde onderdelen van de verklaring van de aangever is uitgegaan. Het hof heeft een verklaring van aangever betreffende de mishandeling voor het bewijs gebezigd, een proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van het bezoek dat aangever de dag na de mishandeling aan het politiebureau heeft gebracht, alsmede een proces-verbaal van bevindingen dat pas op 15 mei 2018 is opgemaakt en waarin de verbalisanten waarnemingen weergeven van foto’s van aangever en de bank. Een en ander brengt mee dat het hof niet op deze onderdelen van het pleidooi behoefde te reageren.
19. De stellers van het middel menen voorts dat ’s hofs overweging dat de verklaring van aangever wordt ondersteund door de omstandigheid dat ook de bank in de woning schade heeft opgelopen ‘als gevolg van een kennelijke messteek’ onbegrijpelijk is, nu dit niet uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangever blijkt.
20. Het proces-verbaal van bevindingen van 15 mei 2018 houdt in dat de verbalisanten zijn langsgegaan bij de aangever, dat zij in de fotogalerij van de telefoon keken, en dat zij op 7 februari drie foto’s zagen waarvan één de bank betrof ‘waarin een snee zat en bloed op’. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat ‘ook de bank in de woning schade als gevolg van een kennelijke messteek heeft opgelopen’. En het hof heeft ook kunnen oordelen dat ‘aannemelijk is dat die schade is ontstaan bij gelegenheid van hetzelfde incident als waarbij de aangever het bij hem geconstateerde letsel heeft opgelopen’. Ik neem daarbij in aanmerking dat ook deze foto kennelijk op 7 februari 2018 gemaakt is en dat daarop niet alleen een snee maar ook bloed te zien is.
21. Al met al heeft het hof in toereikende mate de redenen opgegeven waarom de bewijsbeslissing inzake feit 2 afwijkt van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd.
22. Het tweede middel faalt.
Artikel 2.3 Wet forensische zorg
23. Het voorstel van de Wet forensische zorg stelde voor art. 37 Sr te wijzigen; het zou als volgt komen te luiden: ‘Indien de rechter geen forensische zorg oplegt in de gevallen bedoeld in artikel 2.3 van de Wet forensische zorg, kan hij toepassing geven aan de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen. Indien hij vaststelt dat is voldaan aan de criteria in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, kan hij een zorgmachtiging op grond van die wet afgeven.’
Art. 2.3 Wfz luidde in het voorstel van wet als volgt:
‘De maatregel bedoeld in artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht, kan als afzonderlijke beslissing worden uitgesproken:
1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
2° bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;
3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij, de verdachte wordt vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging;
4° bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie;
5° indien de rechter de terbeschikkingstelling niet verlengt;
6° indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt;
7° indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt.’
24. De memorie van toelichting bij de Wfz lichtte deze bepalingen als volgt toe:
‘Het uitgangspunt voor het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg is dat, ongeacht de wetgevingstechnische vormgeving, een vergelijkbare psychische problematiek noodzaakt tot een vergelijkbare behandeling van een gelijk kwalitatief niveau. Of iemand verdacht wordt van een strafbaar feit, of dat de rechter zich tevens heeft uitgesproken over een strafbaar feit, mag hierbij geen verschil maken. Dit geldt vanzelfsprekend evenzeer als het een persoon betreft met een verstandelijke beperking.
Bij de vraag hoe de aansluiting kan worden verbeterd, moet een belangrijke rol worden toegekend aan de officier van justitie. In het kader van het opportuniteitsbeginsel, maakt hij een afweging of een strafrechtelijke vervolging of het aanvragen van een bopz-machtiging de passende maatregel is. Gewezen moet worden op de beperkingen die artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt. Van deze mogelijkheid wordt weinig gebruik gemaakt. Het gaat hier om een maatregel die de strafrechter de bevoegdheid geeft een patiënt onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden onder het regime van de Wet bopz te brengen. Officieren van justitie zijn thans terughoudend in het vorderen van de maatregel (en rechters vervolgens over het opleggen ervan), omdat er vanuit Justitie na het opleggen van de maatregel onvoldoende invloed kan worden uitgeoefend op het beëindigen van de maatregel. Op grond van artikel 51, eerste lid, Wet bopz beslist immers de geneesheer-directeur over ontslag.
Om deze redenen wordt voorgesteld om een modaliteit in het Wetboek van Strafrecht te introduceren die de strafrechter de mogelijkheid biedt om een zorgmachtiging af te geven. Deze modaliteit wordt opgenomen in artikel 37 Sr., ter vervanging van de bestaande bepaling. Op grond van dit artikel, kan de rechter toepassing geven aan de Wet bopz. Vervolgens wordt in artikel 2.3 bepaald in welke gevallen de rechter van deze bevoegdheid gebruik kan maken. Voor de toepassing door de rechter is noodzakelijk dat aan de criteria van de Wet bopz wordt voldaan. Indien de zaak is aangebracht bij de rechter kan de rechter de zitting aanhouden en een zorgmachtiging aanvragen. Indien de Wet verplichte ggz in werking is getreden, geeft de commissie hierover een advies af. Dit artikel moet worden bezien tegen de achtergrond van de zorgcontinuïteit. Indien de omstandigheden ertoe nopen dat continuïteit van zorg beslist noodzakelijk is, kan dit artikel worden toegepast. Verder moet bij de lezing van het nieuwe artikel 37 Sr. worden betrokken dat de rechter de toepassing van de Wet bopz niet betrekt in zijn uitspraak, maar verricht in een aparte voorziening. Hieruit volgt tevens dat artikel 51, eerste lid, Wet bopz moet worden aangepast. Bepaald wordt dat beëindiging van het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis slechts plaatsvindt na overleg met de Minister van Justitie, teneinde een oplossing te bieden voor de problematiek, welke is beschreven in de vorige alinea. Deze laatste wijziging is opgenomen in artikel 7.7 van dit wetsvoorstel.’ (p. 12-13)
‘Samenhang met de Wet bopz en het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg
Het nieuwe artikel 2.3 van het conceptwetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat de rechter toepassing kan geven aan de Wet bopz (of de opvolger daarvan), indien de rechter geen forensische zorg oplegt, of de forensische zorg beëindigt. Dit artikel, dat een vloeiende overgang van de forensische zorg met de Wet bopz (dan wel het wetsvoorstel verplichte ggz) beoogt, heeft geleid tot diverse opmerkingen. De Raad voor de rechtspraak heeft opmerkingen bij de rechtssystematische inpassing van artikel 2.3, aangezien de vrijheidsbenemende maatregelen zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht en de regeling nu over twee wetten wordt verdeeld. De NOvA merkt op dat artikel 37 Sr. niet wordt geschrapt, terwijl artikel 2.3 de bedoeling heeft om artikel 37 Sr. te vervangen. Ook de NVvP signaleert dit. Deze adviesinstanties wijzen hier terecht op. Naar aanleiding van deze opmerkingen hebben wij de verhouding tussen het bestaande artikel 37 Sr. en het nieuwe artikel 2.3 van het wetsvoorstel opnieuw bezien. Wij hebben er voor gekozen om artikel 37 Sr. niet te laten vervallen, maar deze te vervangen door de bepaling dat de rechter toepassing kan geven aan de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, dan wel aan de Wet verplichte ggz (zie artikel 7.3). In artikel 2.3 van het onderhavige wetsvoorstel wordt vervolgens bepaald in welke gevallen deze maatregel kan worden uitgesproken.
De RSJ stelt ten aanzien van artikel 2.3 verbeteringen voor. Aanbevolen wordt om de regeling voor plaatsing op grond van artikel 2.3 volledig af te stemmen op de procedure in het conceptwetsvoorstel Wet verplichte ggz en de maatregelen, genoemd artikel 2.3, lid 2, beter te onderbouwen en in overeenstemming te brengen met bestaande regelgeving, dan wel deze bestaande regelgeving ter zake aan te passen. Verder adviseert de NOvA om de in artikel 2.3 neergelegde voorziening aan te passen opdat die voldoet aan de zorgvuldigheidseisen die gelden alvorens iemand gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis kan worden opgenomen. Het OM ziet het mogelijk maken dat de strafrechter een bopz-maatregel kan opleggen als een forse stap vooruit qua efficiency, omdat dit in de praktijk veel problemen kan oplossen bij verdachten die snel uit zicht verdwijnen na invrijheidsstelling. Het OM heeft echter bezwaren tegen het optreden van de strafrechter als Bopz-rechter. De NVvR vraagt om een principiële onderbouwing van artikel 2.3 Sr en wijst daarbij op de vrijspraak, waar voor een dergelijke maatregel geen strafvorderlijke grond aanwezig is en de verruiming ten opzichte van de huidige situatie, welke niet van een toelichting wordt voorzien. Verder attendeert de NVvR op de schorsende werking van het instellen van een rechtsmiddel in het strafrecht, in tegenstelling tot het civiele recht. Dit verschil is volgens de NVvR van belang bij de overgang van forensische zorg uit hoofde van een strafrechtelijke titel naar forensische zorg op civiele basis. In reactie hierop hebben wij de voorgestelde wijziging van artikel 37 Sr. nader gepreciseerd. Dit artikel bepaalt nu expliciet dat de rechter een machtiging kan afgeven op grond van de Wet bopz dan wel de Wet verplichte ggz. Verder is expliciet bepaald dat de rechter moet hebben vastgesteld dat voldaan moet zijn aan de in die wetten opgenomen criteria. In de praktijk zal dit betekenen dat de rechter de zitting aanhoudt en een zorgmachtiging aanvraagt. Indien de Wet verplichte ggz in werking is getreden, geeft de commissie hierover een advies af. De rechter kan vervolgens uitspraak doen. Dit betekent ook dat de strafrechter niet als Bopz-rechter optreedt, zoals het OM vreest. De strafrechter laat zich adviseren door de commissie bedoeld in de Wet verplichte ggz. Een crisismaatregel op te leggen door de rechter, lijkt ons daarom niet nodig. Bovendien voegt een dergelijke constructie een extra modaliteit toe, die de overgang naar de verplichte ggz kan bemoeilijken of vertragen.
GGz-Nederland heeft diverse vragen over artikel 2.3, die betrekking hebben op de rol van het indicatiestelling en de Commissie Psychiatrische Zorg (CPZ). De NVvP merkt op dat de eis van artikel 37 Sr. dat er twee gedragsdeskundigen nodig zijn om een advies aan de strafrechter te geven, verdwenen lijkt te zijn in artikel 2.3. Het is daardoor onduidelijk of er nog een relatie nodig is tussen strafrechtelijk verwijtbaar gedrag en de stoornis. In reactie hierop melden wij dat deze eis inderdaad is vervallen, aangezien het wettelijke kader van de Wet bopz, dan wel de Wet verplichte ggz, van toepassing is. Er is geen relatie nodig tussen het strafrechtelijk verwijtbaar gedrag en de stoornis. Verder vraagt de NVvP naar de rol van het pro justitia rapport en de indicatie op het moment dat er gekozen wordt om geen forensische zorg op te leggen. Het pro justitia rapport kan worden gebruikt bij de beoordeling of een zorgmachtiging nodig is. In artikel 7.4 dat ziet op de situatie dat de Wet verplichte ggz in werking treedt, is expliciet bepaald dat de commissie over deze informatie mag beschikken teneinde een advies te kunnen afgeven, met inachtneming van de pro justitia rapportage.
De NVvP werpt ook de vraag op of artikel 2.3 een aanzuigende werking zal hebben naar de reguliere psychiatrische instellingen. Verder is het voor de NVvP onduidelijk hoe lang de duur van de op te leggen forensische zorg in het kader van artikel 2.3 zal zijn en wordt gewezen op de term penitentiaire jeugdmaatregel, genoemd in het zevende lid. Een schakelbepaling met de forensische zorg voor jongeren is, volgens de NVvP, niet op zijn plaats, aangezien deze zorg buiten het nieuwe stelsel valt. In reactie op de vragen van de NVvP merken wij op dat artikel 2.3 een doorstroom beoogt van de forensische zorg naar de verplichte geestelijke gezondheidszorg bij de personen bij wie dat verantwoord is. Dit kan inderdaad betekenen dat de reguliere psychiatrische instellingen een groter aanbod van patiënten krijgen. Dit wetsvoorstel beoogt echter tevens om de overgang tussen de verschillende vormen van gedwongen zorg te verbeteren, hetgeen ook zal betekenen dat de reguliere psychiatrische instellingen de betreffende patiënten beter en effectiever zullen kunnen opvangen en behandelen. De lengte en duur van de zorg op grond van de Wet bopz wordt bepaald door het daarin opgenomen toetsingskader. De mate van doorstroom naar de verplichte geestelijke gezondheidszorg zal, na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, zeer zorgvuldig in kaart worden gebracht en worden bijgehouden. De opmerking van het NVvP dat een schakelbepaling met de forensische zorg voor jeugdigen niet op zijn plaats is, delen wij niet. Het is juist dat de forensische zorg voor jeugdigen niet onder het bereik van dit wetsvoorstel valt. Dit betekent echter niet dat de aansluiting met de Wet bopz die wordt geregeld door artikel 2.3 niet voor jeugdigen zou moeten gelden. Ook voor deze categorie is het van groot belang dat de zorg in een gedwongen kader een vloeiende overgang kent en dat een zoveel mogelijk naadloze aansluiting wordt gerealiseerd. De term penitentiaire jeugdmaatregel hebben wij vervangen door de termen die worden gebruikt in artikel 77h, vierde lid, onderdeel a, namelijk: «plaatsing in een inrichting voor jeugdigen».’ (p. 35-37)
Artikel 2.3
De achtergronden van dit artikel zijn toegelicht in hoofdstuk in het algemene deel van deze toelichting dat betrekking heeft op de samenhang met de Wet bopz en het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg. Hierin is beschreven dat dit artikel dient ter uitwerking van het gewijzigde artikel 37 Sr. De wijziging van dit artikel dat hierna wordt toegelicht, omvat een bepaling die de strafrechter de mogelijkheid biedt om een machtiging op grond van de Wet bopz (dan wel het wetsvoorstel verplichte ggz af te geven). In artikel 2.3 is bepaald bij welke rechterlijke uitspraak of beschikking de machtiging kan worden afgegeven. In hoofdstuk 6 van het algemene deel van deze toelichting wordt verder ingegaan op de achtergronden van dit artikel.’ (p. 50)
25. De voorgestelde formulering van art. 2.3 Wfz en art. 37 Sr is bij nota van wijziging nog enigszins aangepast.
De tweede nota van wijziging bij het voorstel van Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg leidde, nadat de Wet forensische zorg al door de Tweede Kamer was aangenomen, tot verdere aanpassingen.
Voorgesteld werd, art. 37 Sr te schrappen, en art. 2.3 Wfz als volgt te redigeren:
‘1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg of een rechterlijke machtiging voor onvrijwillige opname krachtens de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:
1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;
3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken;
4°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging;
5°. op vordering van het openbaar ministerie;
6°. indien de rechter maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt;
7°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt;
8°. indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
9°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
10°. bij rechterlijke beslissing op vordering van het openbaar ministerie tot omzetting van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen in de maatregel van terbeschikkingstelling;
11°. indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 2.4 van de Wet forensische zorg, zijn geëxpireerd.
2. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf als bedoeld in artikel 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een rechterlijke machtiging ingevolge die wet afgeven voor de maximale duur van zes maanden. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven op een van de in het eerste lid onder 1° tot en met 11° genoemde gronden.’
26. Deze wijziging werd als volgt toegelicht:
‘
Verstrekken van justitiële en politiegegevens en medische informatie in zijn algemeenheid
(…)
Op grond van artikel 2.3 van de Wfz krijgt de rechter de bevoegdheid om, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie zelf een zorgmachtiging af te geven. Bij zijn vordering maakt de officier van justitie een afweging tussen een strafrechtelijke sanctie, waarvan een vorm van forensische zorg deel kan uitmaken, een combinatie van een sanctie en een zorgmachtiging of alleen een zorgmachtiging. Ook de rechter maakt in zijn vonnis een afweging tussen straf en zorg. Doel van deze afweging is het bieden van maatwerk, zodat de juiste patiënt op de voor hem juiste plek terechtkomt, zowel qua zorgvraag als qua vereist beveiligingsniveau. Wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, is het noodzakelijk dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon. Dit is in lijn met het uitgangspunt dat de gegevens die worden verwerkt in het kader van dit wetsvoorstel alleen gebruikt mogen worden ten behoeve van de procedures in deze wet. Dit volgt uit de geheimhoudingsbepaling in artikel 8:34. Daarin verwijst «hun taak» immers beide malen naar de taken van de betreffende personen in het kader van dit wetsvoorstel. Dat geldt ook wanneer die afweging er uiteindelijk toe leidt dat de officier van justitie besluit geen verzoekschrift voor een zorgmachtiging in te dienen maar bijvoorbeeld, in verband met het vereiste beveiligingsniveau en het recidiverisico, een tbs-maatregel te vorderen of wanneer er wel een verzoekschrift wordt ingediend maar de rechter besluit om toch een tbs-maatregel op te leggen en geen zorgmachtiging. Ook in dit geval is het doel van de verwerking van de informatie immers de beoordeling van de vraag of een zorgmachtiging is aangewezen of niet.’ (p. 100-102)
‘Ten aanzien van artikel 8:17 en 8:18 merkt de RSJ, de NVvP en de Stichting PVP op dat de bemoeienis van de Minister van Veiligheid en Justitie principieel onjuist is indien er geen strafrechtelijke titel meer is. De regering merkt ten aanzien hiervan op dat de belangrijke doelstelling van artikel 2.3 van de Wfz is om goede aansluiting tussen het straf- en het zorgsysteem te bewerkstelligen. Bij de vraag hoe die aansluiting kan worden verbeterd, moet een belangrijke rol worden toegekend aan de officier van justitie. Hij maakt de afweging wat de meest passende maatregel is: straf of zorg, of straf naast zorg. Op dit moment heeft de officier van justitie ook reeds de mogelijkheid om via artikel 37 van het wetboek van strafrecht een opname in een psychiatrisch ziekenhuis te vorderen, in plaats van straf. Van deze mogelijkheid wordt echter weinig gebruik gemaakt. Officieren van justitie zijn terughoudend in het vorderen van de maatregel en rechters in het opleggen daarvan. Dit omdat er vanuit Justitie na het opleggen van de maatregel onvoldoende invloed kan worden uitgeoefend op het beëindigen van die maatregel, omdat thans de geneesheer-directeur op grond van de Wbopz beslist over het ontslag. Dit terwijl iemand wel verdacht wordt van het plegen van een strafbaar feit. Artikel 2.3 van de Wfz vervangt de modaliteit van artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht. Om te voorkomen dat bij de afweging tussen straf of zorg afwegingen een rol spelen die hierop niet van invloed zouden mogen zijn, is besloten de beëindiging te koppelen aan de toestemming van de minister van Veiligheid en Justitie. Voorop staat namelijk dat een cliënt de zorg ontvangt die hij nodig heeft, of iemand wordt verdacht van een strafbaar feit, of dat de rechter zich hierover heeft uitgesproken, mag geen verschil maken’ (p. 127-128)
‘De RSJ doet de suggestie dat het criterium «de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde» in artikel 2.3 lid 1 Wfz kan worden geschrapt. De regering neemt deze suggestie niet over. Het bakent de toegang tot de strafrechter af en regelt daarmee de bevoegdheidsverdeling tussen de strafrechter en de civiele rechter. De hoofdregel is dat een verzoek om een zorgmachtiging bij de civiele rechter wordt ingediend. Toegang tot de strafrechter heeft het openbaar ministerie alleen indien de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde in het geding is. Dat daarvan sprake is, kan blijken doordat betrokkene tevens strafrechtelijk wordt vervolgd of dat de strafrechter op grond van het wetboek van strafrecht of strafvordering om een andere beschikking wordt gevraagd. Een connexe strafrechtelijke procedure is echter niet altijd vereist. Op de voet van artikel 2.3, eerste lid, onder 5, van de Wfz kan de strafrechter ook een zorgmachtiging afgeven op vordering van het openbaar ministerie zonder connexe procedure. Ook wanneer een verzoekschrift op deze grond ter toetsing voorligt, dient de rechter zich ervan te vergewissen dat aan het criterium van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde wordt voldaan. Is dat niet het geval, dan is de strafrechter niet bevoegd van het verzoekschrift kennis te nemen en dient het openbaar ministerie zich tot de civiele rechter te wenden.
De RvdR heeft opmerkingen gemaakt over het voorgenomen artikel 2.3 van de Wfz en het strafprocesrecht. Hierop wordt hieronder ingegaan.
Artikel 2.3 van de Wfz kent de strafrechter de bevoegdheid toe om in voorkomende gevallen ook zelf een zorgmachtiging op grond van de Wvggz af te geven. Afgifte van een zorgmachtiging is alleen mogelijk wanneer aan de criteria van de Wvggz wordt voldaan en het aangepaste artikel 2.3 Wfz schrijft voor dat die afgifte geschiedt met toepassing van de Wvggz. Dat houdt in dat de in de Wvggz voorgeschreven procedure gevolgd dient te worden. De RvdR geeft aan dat zij het doel van deze bepaling onderschrijft, maar dat zij kritische kanttekeningen plaatst bij de praktische uitvoerbaarheid van deze bevoegdheid wanneer de strafrechter civielrechtelijke procedureregels moet toepassen. Zij pleit daarom voor een aan het strafproces aangepaste en daarin geïntegreerde procedure voor de afgifte van een zorgmachtiging op grond van de Wvggz.
Dat de afgifte voor een zorgmachtiging door de strafrechter geschiedt met toepassing van de procedure van de Wvggz is niet nieuw. Dit was reeds voorzien in de Wfz, die eind 2012 door Uw Kamer is aangenomen en thans aanhangig is in de Eerste Kamer. Nieuw is wel dat dit voorschrift niet langer in een aangepast artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is neergelegd, maar in artikel 2.3 van de Wfz zelf. Dit komt de duidelijkheid en de bekendheid van dit voorschrift ten goede. Door het laten vervallen van artikel 37 Sr wordt bovendien onderstreept dat de afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter géén forensische zorg betreft maar reguliere verplichte geestelijke gezondheidszorg. De regering hecht er zeer aan dat de procedure voor de voorbereiding en afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter waar mogelijk aansluit op de reguliere procedure voor de verlening van een zorgmachtiging op grond van de Wvggz. Dit vanuit het oogpunt van het belang van rechtsbescherming en het belang van rechtseenheid.
Mede naar aanleiding van de opmerkingen van de RvdR en van de RSJ hebben wij in de procedure wel een aantal verduidelijkingen aangebracht en waar wij dat mogelijk en wenselijk achten, hebben we de aansluiting met het strafprocesrecht versterkt. Het hoger beroep is geschrapt. Verder is op verzoek van de RvdR nu ook het strafrechtelijke uitgangspunt dat de zitting in de regel openbaar is wettelijk verankerd voor de procedure waarbij artikel 2.3 van de Wfz wordt toegepast. Dat uitgangspunt laat uiteraard onverlet de bevoegdheid van de rechter om in een voorliggend geval, bijvoorbeeld in verband met de kwetsbaarheid van de verdachte, een behandeling achter gesloten deuren te bevelen. Wij zijn van oordeel met deze aanpassingen een evenwichtige balans te hebben bereikt tussen de verschillende in het geding zijnde belangen en menen hiermee de grootste knelpunten te hebben weggenomen. De regering beseft zich goed dat zij met dit voorschrift van de strafrechter een extra inspanning vraagt om zich op de inwerkingtreding van de Wvggz en de Wfz voor te bereiden en zal daar in het kader van de implementatietermijnen ook rekening mee houden.
Daarnaast bepleit de RvdR om de strafrechter naast de bevoegdheid om een zorgmachtiging op grond van de Wvggz af te kunnen geven tevens de bevoegdheid te laten behouden om een volledig ontoerekeningsvatbare verdachte gedurende een jaar in een psychiatrisch ziekenhuis op te kunnen laten nemen, het huidige artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht. Daarmee zou, aldus de RvdR, een deel van de gesignaleerde knelpunten voor wat betreft de afgifte van een zorgmachtiging weg worden genomen.
Zoals hiervoor uiteen is gezet, heeft de regering de gesignaleerde knelpunten op een andere wijze getracht weg te nemen. Het voorstel om de bevoegdheid van het huidige artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht te behouden, acht de regering ook om andere redenen niet wenselijk en ook niet nodig. De regering hecht er in dit verband aan om te benadrukken dat het vervangen van de bevoegdheid van artikel 37 door de bevoegdheid een zorgmachtiging af te kunnen geven niet in deze nota van wijziging geïntroduceerd wordt. Dat was reeds geregeld in de Wfz, die thans aanhangig is in de Eerste Kamer. Weliswaar komt artikel 37 met het onderhavige voorstel nu pas formeel te vervallen, maar dat artikel was in de Wfz al gewijzigd in de louter procedurele bepaling dat voor de afgifte van een zorgmachtiging de criteria en procedure van de Wbopz van toepassing waren. Met de mogelijkheid een zorgmachtiging af te kunnen geven, krijgt de strafrechter een ruimere bevoegdheid dan thans in het huidige artikel 37. Zo kan de strafrechter ook ambulante verplichte zorg opleggen, is niet langer vereist dat de verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar is en kan ook aansluitend aan het aflopen van een forensische titel een zorgmachtiging worden afgegeven. Verzekerd is dat een ieder die met het strafrecht in aanraking komt, maar die beter op zijn plek is in de zorg, die zorg ook kan krijgen.
Dat met het laten vervallen van het vereiste van ontoerekeningsvatbaarheid het strafrechtelijk uitgangspunt van «geen straf zonder schuld» zou zijn losgelaten, zoals de RvdR meent, weerspreekt de regering met klem. De regering houdt het ervoor dat hier sprake moet zijn van een misverstand: de afgifte van een zorgmachtiging betreft immers geen straf, maar het opleggen van reguliere geestelijke gezondheidszorg. Gezien het voorgaande, twijfelt de regering aan de meerwaarde van het behoud van het huidige artikel 37. De regering ziet wel een groot nadeel: met het behoud van het huidige artikel 37 zou de strafrechter twee groepen patiënten in de GGZ kunnen plaatsen, met een groot verschil in rechtsbescherming en rechtspositie, waarbij de groep waarop artikel 37 wordt toegepast beduidend slechter af is en het risico van rechtsongelijkheid en van willekeur aanwezig is. Enkele voorbeelden kunnen daarbij worden genoemd: de ene groep kan alleen gedwongen worden opgenomen, terwijl de andere groep ook ambulant verplichte zorg kan ontvangen en gedwongen opname een ultimum remedium is, in het ene geval wordt een opname van een jaar gelast, terwijl in het andere geval na uiterlijk een half jaar een nieuwe rechterlijke toets van de noodzaak voor verplichte zorg plaatsvindt en de ene groep krijgt wel bijstand van een patiëntenvertrouwenspersoon, terwijl dat voor de andere groep niet geregeld is en, niet in de minste plaats, de rechtspositie van de groep met een zorgmachtiging wordt individueel bepaald in die zorgmachtiging, terwijl dat voor de andere groep niet geldt.’ (p. 142-143)
Onderdeel B, artikel 2.3
Dit artikel regelt de bevoegdheid voor de strafrechter om een zorgmachtiging als bedoeld in de Wvggz of een rechterlijke machtiging tot opname en verblijf als bedoeld in de Wzd af te geven. Met de aanpassing van artikel 2.3 van de Wfz wordt duidelijk gemaakt dat indien op grond van dit artikel een zorgmachtiging wordt opgelegd of een rechterlijke machtiging wordt afgegeven, aan de criteria en voorschriften van de Wvggz respectievelijk de Wzd moet worden voldaan.
De zorgmachtiging die wordt verleend met toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wfz betreft een zorgmachtiging die op grond van de Wvggz wordt verleend. De procedure voor de voorbereiding van een zorgmachtiging met toepassing van artikel 2.3, eerste lid, sluit waar mogelijk aan op de reguliere procedure voor de verlening van een zorgmachtiging en is geregeld in de Wvggz, met inbegrip van artikel 5:19 van die wet dat een schakelbepaling vormt tussen beide wetsvoorstellen. De door de strafrechter af te geven zorgmachtiging betreft een (eerste) zorgmachtiging met een looptijd van zes maanden (conform artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, de Wvggz).
De rechterlijke machtiging voor opname en verblijf die wordt verleend op grond van artikel 2.3, tweede lid, van de Wfz betreft een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf die op grond van de Wzd wordt verleend. De procedure voor de voorbereiding van een rechterlijke machtiging op grond van artikel 2.3, tweede lid, wordt geregeld in artikel 28a van de Wzd. Dit artikel vormt de schakel tussen de Wzd en het voorstel voor de Wfz. De maximale duur van de op grond van artikel 2.3, tweede lid, door de strafrechter af te geven machtiging is zes maanden, gelijk aan de maximale duur voor een zorgmachtiging op grond van het eerste lid.
Met dit aangepaste artikel 2.3 van de Wfz komt het eerder voorgestelde aangepaste artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht te vervallen. Dat artikel is geïncorporeerd in het onderhavige artikel. Dat komt de overzichtelijkheid ten goede en hiermee wordt onderstreept dat de afgifte van een zorgmachtiging (in de Wvggz) of rechterlijke machtiging (in de Wzd) geen strafrechtelijke maatregel is.
De zorgmachtiging kan worden afgegeven naast de oplegging van een straf of strafrechtelijke maatregel. Dit geldt zowel voor voorwaardelijke als voor onvoorwaardelijke straffen en maatregelen. Indien een dergelijke samenloop wordt overwogen, dient de rechter er rekening mee te houden dat voor de tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging de voorwaarden van de Wvggz gelden. Dat betekent onder meer dat die zorgmachtiging binnen twee weken nadat deze is afgegeven ten uitvoer moet worden gelegd. In het geval van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf betekent dit, met uitzondering van een zeer korte gevangenisstraf of een gevangenisstraf die ongeveer overeenkomt met de tijd die betrokkene al in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, dat de zorgmachtiging ten uitvoer moet worden gelegd voorafgaand aan de gevangenisstraf. Dit hangt samen met het specifieke karakter van de zorgmachtiging, aangezien de noodzaak tot verplichte zorg naar haar aard een momentopname betreft. De zorgmachtiging kan daarnaast ook aansluitend aan een strafrechtelijke titel worden afgegeven, bijvoorbeeld aansluitend aan het eindigen van de maatregel van terbeschikkingstelling, maar ook zonder dat sprake is van een connexe strafrechterlijke procedure. Wanneer geen sprake is van een connexe procedure kan de zorgmachtiging alleen worden afgegeven op vordering van het openbaar ministerie. Die afzonderlijke grondslag is nodig omdat niet in alle gevallen waarin wordt voldaan aan het criterium «strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde» sprake is van een connexe strafrechtelijke procedure. Van deze grondslag kan op verschillende momenten en om uiteenlopende redenen gebruik worden gemaakt. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer het openbaar ministerie te maken heeft met een verdachte met een psychische stoornis ten aanzien van wie het openbaar ministerie besluit om de strafzaak zelf af te doen middels een strafbeschikking of om deze, bijvoorbeeld in verband met die stoornis, te seponeren. Ook kan bijvoorbeeld sprake zijn van een forensische patiënt die met zijn instemming in een accommodatie verblijft en ten aanzien van wie op enig moment wordt geoordeeld dat dwangbehandeling noodzakelijk is. Voor die dwangbehandeling is dan een zorgmachtiging vereist. In alle gevallen is er een directe link met het strafrecht en dan ligt het in de rede de strafrechter de zorgmachtiging afgeeft. In alle gevallen waarin de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde in het geding is, dient het openbaar ministerie zijn verzoek tot de strafrechter te wenden. Wordt aan dat criterium niet voldaan, dan is de weg naar de strafrechter afgesloten en dient het openbaar ministerie de reguliere route te volgen.
Voor een zorgvuldige toepassing van artikel 2.3 van de Wfz is het noodzakelijk dat de officier van justitie en de rechter niet alleen inzicht hebben in de zorgbehoefte van de verdachte, maar tevens in het daarmee samenhangende beveiligingsniveau dat zijn behandeling vereist. Zoals is aangekondigd in de brief aan de Eerste Kamer van 6 november 2014 (Kamerstukken I 2014/15, 32 398, K) is het de bedoeling dat de officier van justitie en de rechter daartoe worden geadviseerd door het NIFP. Het NIFP bekijkt onder meer welke beveiliging iemand nodig heeft en adviseert over het te volgen traject. De officier van justitie en de rechter kunnen dan volledig geïnformeerd in het individuele geval beoordelen welk traject voor een bepaalde persoon het meest passend is, het strafrechtelijke traject of het civielrechtelijke traject (de zorgmachtiging). Een relatief hoge beveiligingsbehoefte in een zaak waarin zowel een civielrechtelijke plaatsing als forensische zorg tot mogelijk is, kan bijvoorbeeld aanleiding vormen om voor forensische zorg te kiezen, omdat betrokkene mogelijk minder goed op zijn plek zou zijn in de reguliere GGZ. Aldus wordt uitdrukking gegeven aan het beginsel van «de juiste patiënt op de juiste plek». De bedoelde advisering door het NIFP is in beginsel tijdelijk. In het kader van de uitwerking van het RVZ-advies «stoornis en delict» wordt op dit moment door het NIFP en de Nederlandse vereniging voor psychiatrie (NVvP) gekeken of de indicatiestelling in de reguliere GGZ en in de forensische zorg beter op elkaar kunnen worden aangesloten en of de systematiek kan worden vereenvoudigd, waarbij in beide systemen voldoende aandacht is voor de benodigde zorg én de beveiliging van een patiënt. Wanneer de beveiliging ook in de indicatiestelling in de reguliere GGZ voldoende is geborgd, is advisering door het NIFP niet meer nodig.
Voor de volledigheid merken wij nog op dat de verlening van een zorgmachtiging door de strafrechter altijd een eerste zorgmachtiging betreft. Betreft het een verzoek om verlenging van een zorgmachtiging, dan wordt de reguliere procedure bij de civiele rechter gevolgd.’ (p. 223-225).
27. De voorgestelde tekst van art. 2.3 Wfz is nadien nog aangepast door de vierde nota van wijziging bij het voorstel van de Wvggz.
Het artikel is daardoor uiteindelijk als volgt komen te luiden:
‘1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:
1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;
3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken;
4°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging;
5°. op vordering van het openbaar ministerie;
6°. indien de rechter maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt;
7°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt;
8°. indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
9°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
10°. bij rechterlijke beslissing op vordering van het openbaar ministerie tot omzetting van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen in de maatregel van terbeschikkingstelling;
11°. indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 2.4 van de Wet forensische zorg, zijn geëxpireerd.
2. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf als bedoeld in artikel 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een rechterlijke machtiging ingevolge die wet afgeven voor de maximale duur van zes maanden. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven op een van de in het eerste lid onder 1° tot en met 11° genoemde gronden.’
28. De wetgever heeft, zo bleek reeds, specifiek in verband met de toepassing van art. 2.3 Wfz in de tweede nota van wijziging bij het voorstel van de Wvggz een schakelbepaling in het leven geroepen.
Het daarbij voorgestelde art. 5:19 Wvggz luidde:
‘
Artikel 5:19
1. Indien de officier van justitie een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voorbereidt met toepassing van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg is het bepaalde in hoofdstuk 5 van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 5:1 tot en met 5:3, alsmede van artikel 5.5 in geval van toepassing van artikel 2.3, eerste lid, onderdelen 6 tot en met 11, van de Wet forensische zorg.
2. Indien de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, tweede lid, van de Wet forensische zorg overweegt, verzoekt hij de officier van justitie toepassing te geven aan het bepaalde in dit artikel.’
29. Dit artikel werd als volgt toegelicht:
‘
Artikel 5:19
Artikel 2.3 van de Wfz, zoals met dit voorstel is aangepast, geeft de strafrechter de bevoegdheid om, ambtshalve of op verzoek van de officier van justitie, zelf een zorgmachtiging als bedoeld in de Wvggz af te geven. Dat kan op verschillende in dat artikel opgenomen gronden, zowel tijdens het strafproces als gedurende de tenuitvoerlegging van een forensische titel en in aansluiting daarop. Vereist is dat voldaan wordt aan de voorwaarden van de Wvggz en de beoordeling of verplichte zorg is aangewezen geschiedt ook op grond van de procedure van die wet. Artikel 5:19, het zogeheten verbindingsartikel, bepaalt dat indien de officier van justitie een zorgmachtiging voorbereidt met toepassing van artikel 2.3, de bepalingen van hoofdstuk 5 van toepassing zijn, behoudens de artikelen 5:1 tot en met 5:3 en 5:18 omdat deze artikelen naar hun aard niet zien op de procedure bij de strafrechter. Ook artikel 5:5, betreffende het opstellen van een eigen plan van aanpak om verplichte zorg te voorkomen, is in deze procedure niet van toepassing voor zover het betreft de gronden, bedoeld in de onderdelen 6 tot en met 11 van artikel 2.3, eerste lid. De reden daarvoor is dat het opstellen van een eigen plan van aanpak niet bij die doelgroep past waarvoor de officier van justitie de strafrechter naar verwachting zal verzoeken een zorgmachtiging af te geven.
De route via de strafrechter is alleen dan aangewezen, indien er de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde aan de orde is. Er dient, met andere woorden, een link is met het strafrecht of de veiligheid van de samenleving te zijn. In alle andere gevallen wordt de algemene procedure gevolgd, ook indien het (aanzienlijke risico op) ernstig nadeel betrekking heeft op een ander.
Behalve dat de officier van justitie een verzoekschrift voor een zorgmachtiging met toepassing van artikel 2.3 bij de strafrechter kan indienen, kan deze ook ambtshalve besluiten om met toepassing van artikel 2.3 van de Wfz een zorgmachtiging af te geven. In dat geval is de onderhavige procedure uit artikel 5.19 eveneens van toepassing. Dit wordt geregeld in het tweede lid van dit artikel.’ (p. 167)
30. In de derde nota van wijziging zijn nog enkele aanpassingen in dit artikel aangebracht.
Daardoor is art. 5:19 Wvggz uiteindelijk als volgt komen te luiden:
‘1. Indien de officier van justitie een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voorbereidt met toepassing van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg is het bepaalde in hoofdstuk 5 van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 5:1 en 5:2 en in geval van toepassing van artikel 2.3, eerste lid, onderdelen 6 tot en met 11, van de Wet forensische zorg, eveneens met uitzondering van artikel 5.5.
2. Indien de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wet forensische zorg overweegt, verzoekt hij de officier van justitie toepassing te geven aan het bepaalde in dit artikel.’
31. Een verzoek van de rechter aan de officier van justitie op grond van art. 5:19, tweede lid, Wvggz, strekt ertoe dat de officier van justitie met toepassing van een groot aantal artikelen uit hoofdstuk 5 Wvggz, (een verzoekschrift voor) een zorgmachtiging voorbereidt. Hoofdstuk 5 van de Wvggz is gewijd aan het voorbereiden van de zorgmachtiging. Art. 5:3 Wvggz bepaalt dat de officier van justitie kan ‘besluiten een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor te bereiden’. Dat besluit kan hij ambtshalve of op aanvraag van het college van burgemeester en wethouders, een geneesheer-directeur, een persoon die op beroepsmatige basis zorg verleent aan betrokkene, een zorgaanbieder als bedoeld in art. 1.1, eerste lid, onderdeel o, Wfz of een ambtenaar van de politie nemen. Zodra de officier van justitie met de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging begint, wijst hij (onder meer) een geneesheer-directeur aan (art. 5:4, eerste lid, onder a, Wvggz). Art. 5:5 Wvggz maakt het mogelijk dat de voorbereiding van een verzoekschrift wordt geschorst ‘om betrokkene in de gelegenheid te stellen een plan van aanpak op te stellen’. Deze mogelijkheid bestaat niet, zo volgt uit art. 5:19 Wvggz, in een aantal nader omschreven situaties waarin de strafrechter een zorgmachtiging kan afgeven, onder meer de situatie waarin de rechter de ‘maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt’.
32. De geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater (art. 5:8, eerste lid, Wvggz) die hij aan de officier van justitie verstrekt (art. 5:11, eerste lid, Wvggz). De zorgverantwoordelijke (dat is volgens art. 1:1 Wvggz ‘degene die een geregistreerd beroep uitoefent als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en die behoort tot een bij regeling van Onze Minister aangewezen categorie van deskundigen, verantwoordelijk voor de zorg’) stelt indien betrokkene dat wenst, samen met betrokkene en de vertegenwoordiger een zorgkaart op (art. 5:12, eerste lid, Wvggz). En de zorgverantwoordelijke stelt in overleg met betrokkene en de vertegenwoordiger een zorgplan vast (art. 5:13, eerste lid, Wvggz), waarvan de inhoud (deels) wettelijk is voorgeschreven (art. 5:14 Wvggz). De geneesheer-directeur beoordeelt het zorgplan en draagt zijn bevindingen vergezeld van de zorgkaart en het zorgplan over aan de officier van justitie (art. 5:15 Wvggz). Indien de officier van justitie beslist dat is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, dient hij onverwijld een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechter in (art. 5:17, eerste lid, Wvggz). Bij dat verzoekschrift voegt hij onder meer de medische verklaring, de zorgkaart inclusief bijlagen en het zorgplan inclusief bijlagen. En ‘indien aanwezig’, voegt hij bij ‘een afschrift van de indicatiestelling, bedoeld in art. 1.1, eerste lid, onderdeel e, van de Wet forensische zorg, het verplegings- en behandelingsplan, bedoeld in de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, of het geneeskundige behandelingsplan, bedoeld in de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Penitentiaire beginselenwet in het geval hij om een op een eerdere titel aansluitende zorgmachtiging verzoekt’ (art. 5:17, derde lid, Wvggz).
33. Hoofdstuk 6 van de Wvggz is gewijd aan de zorgmachtiging. Ingevolge art. 6:4, eerste lid, Wvggz verleent de rechter ‘een zorgmachtiging, indien naar zijn oordeel is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, bedoeld in artikel 3:3, en het doel van verplichte zorg, bedoeld in artikel 3:4, onderdelen e tot en met e’. Die artikelen luiden als volgt:
‘Artikel 3:3
Indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, leidt tot ernstig nadeel kan als uiterste middel verplichte zorg als bedoeld in artikel 3:1 worden verleend, indien:
a. er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn;
b. er voor betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn;
c. het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel van verplichte zorg evenredig is; en
d. redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.
Artikel 3:4
Verplichte zorg kan worden verleend om:
a. een crisissituatie af te wenden,
b. ernstig nadeel af te wenden,
c. de geestelijke gezondheid van betrokkene te stabiliseren,
d. de geestelijke gezondheid van betrokkene dusdanig te herstellen dat hij zijn autonomie zoveel mogelijk herwint, of
e. het stabiliseren of herstellen van de fysieke gezondheid van betrokkene in het geval diens gedrag als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel daarvoor.’
34. Indien de rechter van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, maar met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen, kan hij in de zorgmachtiging in afwijking van het zorgplan andere verplichte zorg of doelen van verplichte zorg opnemen. Ook kan hij in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld (art. 6:4, tweede lid, Wvggz). Indien de rechter een zorgmachtiging verleent tot opname in een accommodatie kan hij in de zorgmachtiging bepalen dat betrokkene wordt opgenomen in een instelling als bedoeld in art. 3.1, eerste lid, of art. 3.3, eerste lid, Wfz, ‘indien hij dit noodzakelijk acht vanwege de veiligheid binnen de accomodatie’ (art. 6:4, vierde lid, Wvggz; vgl. ook het derde lid). De rechter verleent een zorgmachtiging voor maximaal zes maanden, behalve indien het een -  nader omschreven – aansluitende zorgmachtiging betreft (art. 6:5 Wvggz).
35. De indicatiestelling tenslotte is geregeld in de Wfz. In het voorstel van wet was de regeling van de indicatiestelling nog betrekkelijk summier.
Hoofdstuk 5, dat is gewijd aan de indicatiestelling, kende twee artikelen. Art. 5.1 hield in dat de Minister de organen aanwees ‘die bevoegd zijn om een indicatie af te geven’ (eerste lid) en dat een indicatie ‘wordt afgegeven aan de rechter, de officier van justitie, de rechter-commissaris, advocaat-generaal’, dan wel de Minister (tweede lid). Art. 5.2 hield in dat bij of krachtens algemene regels nadere regels konden worden gesteld ‘over het bepaalde in artikel 5.1’. De memorie van toelichting lichtte de indicatiestelling als volgt toe:
‘
Indicatiestelling
Het traject om de concrete zorgverlening aan een verdachte te realiseren verloopt via een indicatie. De indicatie vormt de basis voor de te verlenen zorg. Een indicatie wordt gegeven aan de rechter, de officier van justitie, de rechter-commissaris, de advocaat-generaal dan wel de minister van Justitie. In de indicatie wordt de forensische zorgbehoefte en het noodzakelijke beveiligingsniveau van de verdachte, veroordeelde of gedetineerde bepaald. Op deze manier kan op het moment dat de justitiële titel wordt bepaald in het vonnis of besluit, rekening worden gehouden met de forensische zorgbehoefte. De indicatie en de justitiële titel vormen vervolgens de basis voor het plaatsingsbesluit.
Zowel de indicatiestelling (NIFP, reclassering en het PMO), de plaatsing in een instelling (Directie Forensische zorg) als de plaatsing ten behoeve van ambulante zorg (reclassering onder regie van de Directie Forensische zorg), wordt door onder de Minister van Justitie ressorterende instanties verzorgd. Op deze wijze kan de Minister van Justitie zijn verantwoordelijkheid voor het nieuwe stelsel daadwerkelijk gestand doen. Tegelijkertijd is bij het concipiëren van het wetsvoorstel zeer zorgvuldig gelet op de wettelijke waarborgen ten aanzien van onafhankelijkheid van de functie-uitoefening en het toezicht hierop. Deze waarborgen worden in deze toelichting nader besproken.
De wet- en regelgeving op het punt van de plaatsingen (inclusief door-, uit- en overplaatsingen) wordt geharmoniseerd, zodat er één uniforme plaatsingsprocedure is, waarbij het niet uitmaakt wat de achterliggende strafrechtelijke titel is. Alle plaatsingsbepalingen voor verdachten en gedetineerden worden in dit wetsvoorstel opgenomen. De uitwerking hiervan vindt plaats in het Besluit forensische zorg, waarbij wordt gestreefd naar een zoveel mogelijk uniforme procedure voor verdachten en gedetineerden. Voor de plaatsing in een instelling geldt dat deze zonodig met een wettelijke opnameplicht kan worden afgedwongen. Deze opnameplicht is een ultimum remedium die door middel van een boete handhaafbaar is gemaakt.’ (p. 8-9)
9. Indicatiestelling
Karakter van de indicatie
In dit wetsvoorstel is bepaald dat de forensische zorgbehoefte en het vereiste beveiligingsniveau van een verdachte of een veroordeelde worden vastgelegd in een indicatie. Bij alle in artikel 2.2 genoemde strafrechtelijke titels is een indicatie vereist.
De Minister van Justitie bekostigt de werkzaamheden voor de totstandkoming van indicaties en forensisch psychiatrische zorg. De indicatie omvat rapporten voor het beveiligingsniveau, de verblijfsintensiteit en voor begeleiding, behandeling, dan wel diagnostiek. Ten slotte wordt, op basis van de primaire diagnose, naar een zorgcategorie geïndiceerd: psychiatrische zorg, verslavingszorg of verstandelijk gehandicaptenzorg. De zorgaanbieder zal binnen de bandbreedte van deze indicatiestelling de zijns inziens noodzakelijke behandeling starten en een DBBc moeten openen.
Werkwijze en organisatie van de indicatiestelling
De werkwijze voor de indicatiestelling rust op het principe van functiescheiding. Hierdoor spelen belangen van financiers en zorgaanbieders geen rol bij de vaststelling en toewijzing van forensische zorg aan individuele forensische patiënten. Functiescheiding bij de totstandkoming van forensisch psychiatrische zorg krijgt vorm door het uitgangspunt dat de vaststelling van zorgbehoefte en beveiligingsnoodzaak van een forensische patiënt plaatsvindt, zonder bemoeienis van de financier en de zorgaanbieders.
De Minister van Justitie wijst de organisaties aan die zullen worden belast met de indicatiestelling. Daarbij zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij kennis van de organisaties die thans de indicatiestelling verrichten. De indicatiestelling voor de forensisch psychiatrische zorg die voortvloeit uit rechterlijke uitspraken wordt thans, voor wat betreft de klinische zorg, verricht door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). De Reclasseringsorganisaties (Stichting verslavingsreclassering (SVG), Reclassering Nederland, Leger des Heils, Jeugdzorg & Reclassering) verzorgen van oudsher de plaatsing voor ambulante zorg. Binnen het gevangeniswezen adviseren in de huidige situatie de PMO’s (Psycho Medisch Overleg; het zorgcoördinerend en zorgadviserend overleg in de penitentiaire inrichting) over de noodzaak van forensische zorg die de gebruikelijke (basis)zorg te boven gaat.
Deze organisaties kunnen zoveel mogelijk gebruik maken van de informatie waarover zij uit hoofde van hun adviserende taken beschikken: de pro justitia-rapportage, de voorlichtingsrapportage aan OM en rechter en het medisch dossier van de gedetineerde. Door zoveel mogelijk gebruik te maken van de bestaande justitiële infrastructuur, worden extra kosten en administratieve lasten van dit onderdeel van het nieuwe stelsel tot een minimum beperkt.’ (p. 20)
‘
14. Bespreking van de adviezen
(…)
Algemeen
(…)
De NVvR onderschrijft de noodzaak om te komen tot verbetering van de aansluiting van de forensische zorg met andere vormen van geestelijke gezondheidszorg en waardeert de stap die met dit ontwerp wordt gezet als zeer positief. De NVvR stelt echter wel vragen bij de verwachtingen over de procedure van de indicatiestelling, gelet op de formele vereisten en de hoeveelheid betrokken instanties. De Raad voor de rechtspraak onderschrijft op zichzelf de doelstelling van het wetsvoorstel om de aansluiting tussen de forensische zorg en andere vormen van zorg te verbeteren, de kwaliteit van de forensische zorg te verhogen en de recidive van forensische patiënten te verminderen. Evenals de NVvR is de Rvdr kritisch op het onderdeel indicatiestelling. De Rvdr is van mening dat de voorgestelde rol van de strafrechter bij de indicering en beschouwt de aard van de te verlenen forensische zorg als een kwestie van tenuitvoerlegging. (…) De NOvA stelt vragen over samenhang met de andere vormen van zorg die tot uitdrukking komt in artikel 2.3 en stelt vragen over de indicatiestelling en de geheimhouding. (…) Het OM kan zich geheel vinden in de doelstelling van het wetsvoorstel zoals dat in de memorie van toelichting is verwoord en heeft met veel waardering kennis genomen van de zeer uitvoerige memorie van toelichting.’ (p. 31-32)
‘Indicatiestelling
De SVG, Leger des Heils en Reclassering Nederland adviseren om een procedure te ontwikkelen, zodanig dat de indicatie door het OM zonder extra zitting omgezet kan worden in een indicatiebesluit, om te voorkomen dat tijdens het reclasseringstoezicht opnieuw de gang langs het OM en ZM moet worden gemaakt. Verder adviseren zij om in de gevallen dat een snelle behandeling vóór het vonnis gewenst is, de reclassering de bevoegdheid te geven op basis van een voorlopig indicatiebesluit de justitiabelen toe te leiden naar zorg. Ook wordt door hen voorgesteld om een lichte en zware procedure voor de indicatiestelling te introduceren. Het NIFP acht het wenselijk dat de indicatiestelling plaatsvindt na het vonnis. Het NIFP vindt dit niet passen bij de taak van de rechter en vindt het praktisch gesproken erg ambitieus om zowel de Pro Justitia rapportage als de indicatiestelling af te ronden vóór de zitting. De NVvP vraagt aandacht voor het feit dat een indicatieadvies niet bindend is, hierdoor kan de rechter, in afwijking van het advies, een inhoudelijk minder geïndiceerde behandeling opleggen. De NVvP vraagt verder wie precies beroep kunnen instellen tegen een forensische indicatie. De Raad voor de rechtspraak heeft grote bedenkingen tegen het betrekken van het indicatieadvies binnen het beslissingskader van de rechter. De rechter is hiervoor onvoldoende geëquipeerd. Het overleggen van een indicatieadvies vormt een inbreuk op de beslissingsvrijheid van de rechter meent de Rvdr. De NVvR heeft vraagtekens bij het werkelijkheidsgehalte van de indicatieadvisering, gezien de formele eisen die worden gesteld en gelet op het feit dat er diverse instanties bij zijn betrokken. Verder plaatst de NVvR vraagtekens bij de bevestiging van het indicatieadvies door de rechter, gelet op de positie van de rechter. Verder merkt de NVvR op dat de rechter niet de bevoegdheid lijkt te hebben om zelfstandig een indicatieadvies aan te vragen en op welke gronden de rechter kan afwijken van een indicatieadvies bij de oplegging van forensische zorg. Verder vraagt de NVvR naar de rol van het indicatieadvies als processtuk en wordt gewezen op het belang van het horen. Tot slot wijst de NVvR op het ontbreken van een nadere regeling voor het beroep tegen het vonnis waarin het indicatieadvies is opgenomen.
Op grond van het vorenstaande overzicht van de adviezen, zien wij aanleiding om de procedure opnieuw te bezien. Wij constateren een grote voorkeur voor een procedure waarbij de rechter geen rol heeft bij de indicatiestelling. Wij beogen hiermee tegemoet te komen aan bezwaren van principiële aard, namelijk dat de rechter vrij en onafhankelijk moet kunnen beslissen over de op te leggen straf of maatregel. Met inachtneming van het voorgaande hebben wij in hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel een nieuwe procedure neergelegd. Deze procedure voorziet in een indicatie dat wordt afgegeven door één van de instanties die in het huidige stelsel de indicatiestelling verricht. Deze indicatie is beschikbaar op het moment dat de rechter vonnis velt. De indicatie wordt vervolgens samen met het vonnis van de rechter betrokken bij het plaatsingsbesluit. Van de rechter wordt niet verwacht dat hij de indicatie bevestigt in zijn vonnis. Hij wordt slechts in staat gesteld om met de indicatie rekening te houden. Voor het overige wordt de indicatie betrokken bij het plaatsingsbesluit, samen met de justitiële titel.’ (p. 39-40)
‘
Hoofdstuk 5. Indicatiestelling
Artikel 5.1
De procedure die is opgenomen in dit artikel wordt beschreven in hoofdstuk 9 van het algemene deel van deze toelichting. De basis voor de verlening van de forensische zorg vormt de indicatie, dat door de justitiële autoriteit kan worden betrokken bij zijn vonnis of besluit, al naar gelang hij dat wenselijk acht. De indicatie vormt, samen met de justitiële titel, de basis voor het plaatsingsbesluit als bedoeld in artikel 6.1. De Minister van Justitie wijst de organen aan die de indicatiestelling verrichten. Aangesloten zal worden bij de organisaties die beschikken over de kennis van de huidige indicatiestellingsprocedures.
Artikel 5.2
In het Besluit forensische zorg kunnen nadere regels worden gesteld.’ (p. 53)
36. Bij nota van wijziging is de voorgestelde wettelijke regeling van de indicatiestelling vervolgens uitgebreid.
In art. 1.1 Wfz werd ‘indicatiestelling’ als volgt omschreven: ‘een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van deskundigen, opgesteld op basis van onderzoek van de verdachte, veroordeelde of gedetineerde, waarin de forensische zorgbehoefte en het noodzakelijke beveiligingsniveau is opgenomen’. Het voorgestelde Hoofstuk 5, dat zoals wij zagen is gewijd aan de indicatiestelling, kwam als volgt te luiden:
‘
Artikel 5.1
1. Ten behoeve van de strafrechtelijke titel, de plaatsing, de zorgverlening en de declaratie daarvan, wordt een indicatiestelling opgemaakt.
2. De rechter, de officier van justitie of Onze Minister beslist op basis van een indicatiestelling over de te verlenen forensische zorg. Indien de rechter, de officier van justitie, of Onze Minister afwijkt van de indicatiestelling wordt de indicatiestelling in overeenstemming gebracht met de strafrechtelijke titel door het orgaan, bedoeld in artikel 5.2, eerste lid.
3. De indicatiestelling, bedoeld in het eerste lid, danwel in het geval toepassing is gegeven aan het tweede lid, de indicatiestelling, bedoeld in het tweede lid, wordt tevens toegezonden aan Onze Minister ten behoeve van het plaatsingsbesluit bedoeld in artikel 6.1, eerste lid.
4. Onze Minister zendt de indicatiestelling die hij heeft ontvangen door aan de zorgaanbieder, waar de forensische patiënt is geplaatst, ten behoeve van de zorgverlening en de declaratie daarvan.
Artikel 5.2
1. Een door Onze Minister aan te wijzen orgaan is bevoegd een indicatiestelling af te geven aan de rechter, officier van justitie of Onze Minister.
2. Onze Minister is bevoegd om een nieuwe indicatiestelling te gelasten, indien deze naar zijn oordeel of naar het oordeel van de zorgaanbieder niet meer voorziet in de noodzakelijke forensische zorg. Alvorens een nieuwe indicatiestelling te gelasten, worden de zorgaanbieder en de forensische patiënt hierover gehoord.
3. De artikelen 196, 197, 198, 317, 509g en 509h van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing op het onderzoek ten behoeve van de indicatiestelling.
4. In spoedeisende gevallen kan de officier van justitie gelasten dat forensische zorg wordt verleend, alvorens een indicatiestelling is afgegeven en de strafrechtelijke titel is verleend.
Artikel 5.3
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de organisaties die de indicatiestelling verrichten en kunnen nadere regels worden gesteld over de deskundigheid van de personen die het onderzoek verrichten, de kwaliteit van de indicatiestelling, het toezicht op de kwaliteitseisen die aan de indicatiestelling worden gesteld en de ontwikkeling en de implementatie van kwaliteitsinstrumenten, scholing, deskundigheidsbevordering en onderzoek.
2. Over de procedure met betrekking tot de indicatiestelling en de daarbij te gebruiken modellen kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de totstandkoming van een indicatiestelling in de spoedeisende gevallen als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid.’
37. De toelichting op deze wijzigingen houdt het volgende in:
‘K, L en M
De forensische zorgbehoefte en het vereiste beveiligingsniveau van een verdachte of een veroordeelde worden vastgelegd in een indicatiestelling, dat wordt opgesteld door daartoe aangewezen deskundigen. De mening van de geïndiceerde komt hierin ook aan bod. De justitiële autoriteit die bepaalt welke forensische zorg aan de betrokkene wordt opgelegd, is niet gebonden aan de indicatiestelling. Het is wenselijk dat de justitiële autoriteit in zijn vonnis of besluit tot uitdrukking brengt op welke wijze hij rekening heeft gehouden met de conclusies in het advies. Dit is echter niet verplicht. Indien het advies deels of geheel niet wordt overgenomen en de justitiële autoriteit anders beslist, wordt de indicatiestelling daartoe aangepast, voordat het wordt toegezonden aan de Minister van Veiligheid en Justitie ten behoeve van het plaatsingsbesluit op grond van artikel 6.1, eerste lid. Indien de justitiële autoriteit in de uitspraak of beslissing tot oplegging van de forensische zorg niet bepaalt of de indicatiestelling al of niet wordt overgenomen, wordt in het plaatsingsbesluit de forensische zorgbehoefte en het vereiste beveiligingsniveau vastgelegd. Dit verzekert de verdachte of veroordeelde van rechtsbescherming.
Er wordt de mogelijkheid geboden om bij algemene maatregel van bestuur een versnelde procedure met korte termijnen te hanteren, in de gevallen waarin dat nodig is. In spoedeisende gevallen, waarbij een patiënt dringend ambulante zorg behoeft, kan dan snel over een indicatiestelling worden beschikt. Op basis van een dergelijk versneld tot stand gekomen indicatiestelling kan de officier van justitie bevelen dat forensische zorg wordt verleend.
Op basis van de indicatiestelling kan de zorg worden ingekocht, toegewezen en bekostigd. De financier wordt dan verplicht om de daarin opgenomen forensisch psychiatrische zorg toe te wijzen en te bekostigen. Zorgaanbieders leveren forensisch psychiatrische zorg, op basis van contractuele verplichtingen jegens de financier. De Minister van Veiligheid en Justitie is financier en koopt forensische zorg in op basis van in voorafgaande periodes vastgestelde forensische zorgbehoefte.
De Minister van Veiligheid en Justitie bekostigt de werkzaamheden voor de totstandkoming van indicatiestellingen en forensisch psychiatrische zorg. De indicatiestelling omvat een advies voor het beveiligingsniveau, de verblijfsintensiteit en voor begeleiding, behandeling, dan wel diagnostiek. Ten slotte wordt, op basis van de primaire diagnose, naar een zorgcategorie geïndiceerd: psychiatrische zorg, verslavingszorg of verstandelijk gehandicaptenzorg. De zorgaanbieder zal binnen de bandbreedte van deze indicatiestelling de zijns inziens noodzakelijke behandeling starten.
In het Besluit forensische zorg worden eisen gesteld aan de organisaties die de indicatiestelling verrichten, de deskundigheid van de personen die het onderzoek bij de betrokkene verrichten, de kwaliteit van de indicatiestelling en de tijdstippen waarop en de termijnen waarbinnen de indicatiestelling moet worden afgegeven.
De Minister van Veiligheid en Justitie wijst de organisaties aan die zullen worden belast met de indicatiestelling. De indicatiestelling voor de forensisch psychiatrische zorg die voortvloeit uit rechterlijke uitspraken wordt thans, voor wat betreft de klinische zorg, verricht door het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP). De Reclasseringsorganisaties (Stichting verslavingsreclassering (SVG), Reclassering Nederland, Leger des Heils, Jeugdzorg & Reclassering) verzorgen de indicatiestelling en plaatsing voor ambulante zorg. Binnen het gevangeniswezen verrichten de PMO’s (Psycho Medisch Overleg; het zorgcoördinerend en zorgadviserend overleg in de penitentiaire inrichting) de indicatiestelling voor klinische zorg in de penitentiair psychiatrische centra (ppc’s). De indicatiestelling wordt gevoegd in het dossier dat aan de rechter, openbaar ministerie, rechter-commissaris of de Minister van Veiligheid en Justitie wordt overgelegd.
Bij aanwijzing door de Minister van Veiligheid en Justitie kunnen deze organisaties zoveel mogelijk gebruik maken van de informatie waarover zij uit hoofde van hun adviserende taken beschikken: de pro justitiarapportage, de voorlichtingsrapportage aan OM en rechter en het medisch dossier van de gedetineerde. Door zoveel mogelijk gebruik te maken van de bestaande justitiële infrastructuur, worden extra kosten en administratieve lasten van dit onderdeel van het nieuwe stelsel tot een minimum beperkt.
De hiervoor genoemde organisaties zijn onderdeel van, of werken in opdracht van de Minister van Veiligheid en Justitie die ook zorgdraagt voor de bekostiging, de inkoop en de toewijzing van de forensisch psychiatrische zorg. Om die reden is de onafhankelijkheid van de indicatiestelling voor ons een punt van grote aandacht. Er zijn daarom enkele waarborgen gecreëerd voor de onafhankelijkheid van de indicatiestelling. Allereerst zullen wij de werkzaamheden voor de indicatiestelling laten verrichten door onafhankelijke professionele beroepskrachten. Dit betekent dat deze beroepskrachten hun werkzaamheden verrichten op basis van hun eigen professionele deskundigheid, mits deze toetsbaar en inzichtelijk is voor de opdrachtgever. De beroepskrachten die de advisering ten behoeve van de indicatiestelling verrichten maken gebruik van de kwaliteitsinstrumenten uit hun beroepsgroep. De bij indicatiestelling betrokken beroepskrachten en hun organisaties hebben geen belang bij of binding met uitvoering van forensisch psychiatrische zorg, en ze leveren dergelijke zorg niet zelf. Klinische zorg wordt altijd door een BIG-geregistreerde geïndiceerd.
Indien de rechter bepaalt dat een persoon forensische zorg behoeft, wordt een indicatiestelling opgesteld door één van de hiervoor genoemde organisaties.
Ook de forensische zorgbehoefte van een gedetineerde, wordt vastgelegd in een indicatiestelling. De eisen die bij of krachtens Algemene maatregel van bestuur worden gesteld aan de organisaties en personen die de indicatiestelling verrichten, gelden ook voor de indicatiestelling van gedetineerden. Het PMO en het NIFP vervullen een elementaire rol bij de indicatiestelling voor forensisch psychiatrische zorg aan gedetineerden (inclusief verslavingszorg en verstandelijk gehandicaptenzorg). Het gaat in dit verband om tweedelijns zorg die intra- of extramuraal wordt verleend aan voorlopig gehechte gedetineerden en gedetineerden met een vrijheidsbeperkende straf of maatregel.
Indien de minister of de zorgaanbieder forensische zorg na verloop van tijd van oordeel zijn dat de forensische zorg die op basis van de indicatie wordt verleend niet meer voorziet in de forensische zorg die, gelet op de inmiddels veranderde zorgbehoefte, noodzakelijk is, kan de minister een nieuwe indicatie gelasten. Indien de herindicatie ertoe leidt dat andere zorg noodzakelijk is dan die waartoe de strafrechtelijke titel aanspraak geeft, dient de strafrechtelijke titel aangepast te worden teneinde de aanspraak op zorg die uit de herindicatie blijkt te kunnen effectueren. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Aan een justitiabele is een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd onder de voorwaarde dat betrokkene zich ambulant laat behandelen. Na verloop van tijd blijkt uit een herindicatie dat opname in een psychiatrisch ziekenhuis noodzakelijk is, omdat de geestestoestand van betrokkene verslechtert. In dit geval kan de forensische zorg zoals opgenomen in de herindicatie niet eerder worden verleend dan, nadat een aanpassing van de strafrechtelijke titel heeft plaatsgevonden. In dat geval zal de officier van justitie de rechter verzoeken tot aanpassing van de bijzondere voorwaarde. De betrokkene zelf kan de rechter ook vragen om aanpassing van de voorwaarde.
Voor forensische zorg naar aanleiding van rechterlijke uitspraken is de indicatiestelling in principe geldig voor de werkingsduur van de strafrechtelijke titel.
Ook indien naar het oordeel van de zorgverlener of de Minister van Veiligheid en Justitie, blijkt dat de geïndiceerde zorg niet aansluit bij de zorgbehoefte van de forensische patiënt, kan de Minister van Veiligheid en Justitie een nieuwe indicatiestelling gelasten. Deze bevoegdheid is neergelegd in artikel 5.2, lid 2. De zorgaanbieder zal hierin een belangrijke rol spelen. Om die reden is bepaald dat de zorgaanbieder wordt gehoord, alvorens een nieuwe indicatie te gelasten. In het kader van de gelijkwaardigheid van partijen is bepaald dat ook de forensische patiënt wordt gehoord.
Daar waar in de artikelen 5.1 en 5.2 wordt gesproken over de officier van justitie wordt tevens bedoeld, de rechter-commissaris of eventueel de advocaat-generaal, ieder voor zover het zijn bevoegdheid betreft.’ (p. 18-21).
38. De tweede nota van wijziging heeft nadien onder vernummering van het voorgestelde art. 5.1, vierde lid tot een vijfde lid, een vierde lid ingevoegd dat als volgt luidde:
‘4. In het geval eerst ter zitting blijkt dat forensische zorg moet worden verleend en er geen indicatiestelling voorhanden is, kan de rechter in afwijking van het tweede lid beslissen dat forensische zorg wordt verleend. In dat geval gelast Onze Minister zo spoedig mogelijk na de beslissing van de rechter een indicatiestelling ten behoeve van het plaatsingsbesluit als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid.’
39. Deze aanpassing is als volgt toegelicht:
‘In het nieuwe vierde lid van artikel 5.1 wordt een regeling getroffen voor de situatie dat de rechter zonder indicatiestelling forensische zorg oplegt, in het geval pas op de zitting duidelijk wordt dat forensische zorg nodig is en ook welke forensische zorg nodig is. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als ter zitting blijkt dat betrokkene al in zorg is of is geweest, bij lichte strafrechtelijke delicten of lichtere vormen van forensische zorg. Hiermee wordt vertraging in de procedure voorkomen. De rechter hoeft daarmee niet te wachten op een indicatiestelling, als er op de zitting duidelijkheid bestaat over de forensische zorgverlening. In dat geval wordt na het vonnis van de rechter door Onze Minister een indicatiestelling gelast ten behoeve van het plaatsingsbesluit. Het bepaalde in het eerste en tweede lid, blijft het uitgangspunt bij de oplegging van de forensische zorg’ (p. 13-14)
40. De nieuwe regeling en de verschillen met de oude regeling zijn uiteengezet door Klappe, Mevis en Van der Wolf.
Zij bespreken ook verschillende uitspraken, vooral van lagere rechters. In die bespreking komt het bestreden arrest eveneens voorbij. Klappe, Mevis en Van der Wolf merken in dat kader (onder 2.3) op dat ‘de wetgever art. 2.3 Wfz niet heeft gedefinieerd als forensische zorg. Dat is verder uit de wet nog niet zo duidelijk af te leiden en dus ook onduidelijk. Vandaar dat wij niet te hard oordelen over Hof Den Haag van 5 februari 2020, hiervoor opgenomen onder 43.4, die meende dat voor toepassing van 2.3 Wfz een indicatiestelling nodig is in de zin van de Wfz. Het is echter een misvatting te menen dat zonder indicatiestelling geen forensische zorg opgelegd kan worden en het verzoek dus reeds deswege moet worden afgewezen’.
41. Klappe, Mevis en Van der Wolf gaan (onder 3.3) ook in op de ambtshalve toepassing van art. 2:3 Wfz door de strafrechter. De auteurs leiden in het bijzonder uit art. 5:19 Wvggz af dat ‘er toch geen enkele onduidelijkheid over (kan) bestaan dat de strafrechter ambtshalve toepassing kan geven aan art. 2:3 Wfz en dat de OvJ in dat geval aan de rest van hoofdstuk 5 Wvggz inzake de ‘voorbereiding van de zorgmachtiging’ uitvoering moet geven.’
42. Over de positie van de verdachte merken de auteurs (onder 4.2) op dat deze ‘meer dan ooit (is) aangewezen op het initiatief van OvJ en/of rechter om de voorbereiding van een zorgmachtiging te doen plaatsvinden of in elk geval te doen onderzoeken’. In dat verband merken zij over het bestreden arrest op dat in de overwegingen van het hof ‘doorklinkt dat de verdachte zijn weigering om mee te werken aan gedragskundig onderzoek wordt tegengeworpen. Ondanks de wat formele benadering in deze laatste beslissing is wel begrijpelijk dat de zittingsrechter niet (meer) aan de voorbereiding van een zorgmachtiging wil beginnen, als de uitkomst van die operatie toch met te veel waarschijnlijkheid bij tbs uitkomt. Dat pleit er extra voor dat het OM in voorkomende gevallen in het voorbereidend onderzoek deze mogelijkheid onder ogen ziet c.q. de verdediging het initiatief neemt het OM het verlenen van een zorgmachtiging te doen voorbereiden’.
43. De auteurs leiden uit de (lagere) rechtspraak die zij bespreken (onder 5) af dat in een aantal gevallen ‘uiteindelijk toch voor het opleggen van tbs (wordt) gekozen, waarbij nogal eens de ernst van de bewezen feiten mede aan de keuze ten grondslag lijkt te liggen’. Zij noemen het bestreden arrest een ‘enigszins opvallende ‘dissident’’ nu het gaat om ‘lichte strafbare feiten, te weten enige eenvoudige mishandelingen’. Zij menen dat de ‘referte van het hof aan het feit dat de verdachte zich eerder eens aan de tenuitvoerlegging van een art. 37 Sr-maatregel heeft onttrokken’ niet de indruk wegneemt ‘dat de verdachte bij de keuze van de sanctie toch ook zijn proceshouding wordt tegengeworpen’.
Het derde middel
44. Het
derde
middel bevat de klacht dat ’s hofs klaarblijkelijke oordeel dat voor het ambtshalve opleggen van een zorgmachtiging een indicatiestelling in de zin van de Wfz vereist is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. En ’s hofs afwijzing van het verzoek tot heropening van het onderzoek zou niet zonder meer begrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed zijn.
45. De raadsvrouw van de verdachte heeft in de pleitnota die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 is overgelegd onder meer het volgende aangevoerd:
‘19. Indien uw Hof ondanks bovenstaande toch tot een veroordeling komt is natuurlijk de vraag welke strafmodaliteit en duur passend en geboden is.
20. Zoals in de dubbel PO te lezen is, zijn de psychiater [betrokkene 5] en de psycholoog [betrokkene 6] in april 2019 tot de conclusie gekomen dat er slechts zeer beperkt zicht is gekregen op de verdachte en diens mogelijke problematiek. Wel menen de onderzoekers dat er tenminste gesteld kan worden dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De rechtbank kijkt vervolgens ook naar de rapportages die zijn uitgebracht in 2013. Uit deze rapportages zou zijn gebleken dat mijn cliënt destijds leed aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een waanstoornis. Cliënt werd geheel ontoerekeningsvatbaar verklaard. Cliënt is nimmer voor deze stoornissen behandeld. Bij een onbehandelde antisociale persoonlijkheidsstoornis is het zeer onaannemelijk dat deze uit zichzelf verdwijnt. Wanen kunnen verdwijnen, ook als er geen behandeling plaats vindt. Maar een persoonlijkheidsstoornis verdwijnt niet zomaar. De verdediging kan zich dan ook niet met de conclusie van de rechtbank verenigen dat cliënt deels toerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van de feiten. De verdediging ziet op basis van de rapportages, de verklaringen in het dossier en het behandelverloop voldoende redenen voor uw Hof om cliënt geheel ontoerekeningsvatbaar te verklaren.
21. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij het onverantwoord vinden om mijn cliënt onbehandeld te laten terugkeren in de maatschappij. De vraag is welke behandeling dan passend en geboden is.
22. Uit de recente rapportages hebben de psycholoog en de psychiater zich onthouden van een advies over de behandeling in een strafrechtelijk kader. De rechtbank heeft geoordeeld dat de TBS-maatregel een waar karakter is en dat er serieus naar alternatieven dient te worden gekeken. Zoals mijn voorganger bij de rechtbank al heeft betoogd is de stap naar een gemaximeerde TBS met dwang de meest vergaande maatregel, Zeker gelet op de geringe feiten waarvoor mijn cliënt vandaag terecht staat. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat een klinische behandeling ihkv een voorwaardelijke straf niet toereikend is in deze zaak: Hier kan de verdediging wel inkomen, indien cliënt immers niet zal meewerken zal hij het voorwaardelijke deel uit moeten zitten en dan is hij uit beeld. Artikel 37 Sr vond de rechtbank niet aan de orde aangezien zij niet tot een gehele ontoerekeningsvatbaarheid kwamen.
23. Inmiddels is artikel 37 Sr vervangen en is er de mogelijkheid van een zorgmachtiging (gedwongen zorg) via de schakelbepaling artikel 2.3 lid 1 sub 1 Wfz naar de Wvggz voor in de plaats gekomen. Via dit nieuwe artikel is de strafrechter bevoegd om deze civielrechtelijke maatregel af te geven. Indien uw Hof van oordeel is dat is voldaan aan de voorwaarden om een zorgmachtiging krachtens de Wvggz af te geven en indien er sprake is van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, kunt u ambtshalve met toepassing van die wet (art 6:5 jo 3:4) een zorgmachtiging af geven. Een gehele ontoerekeningsvatbaarheid (ondanks dat de verdediging van oordeel is dat u in deze zaak wel tot deze conclusie zou kunnen komen) is niet langer een vereiste. Het gaat enkel om de voorwaarden mbt de zorgmachtiging zoals uit een gezet in artikel 3:4 Wvggz. Uw Hof dient het OM in een dergelijk geval te verzoeken een ZM voor te bereiden zodat deze vervolgens ten uitvoer kan worden gelegd. Deze ZM zal in eerste instantie van maximaal 6 maanden zijn maar kan middels de Wvggz worden verlengd.
24. In de optiek van de verdediging is er met deze mogelijkheid van een zorgmachtiging een alternatief voorhanden waar serieus naar moet worden gekeken. De rechtbank heeft overwogen dat het in onderhavige zaak gaat om - in de context van TBS - relatief lichte strafbare feiten. Ik verzoek uw Hof dit mee te nemen in uw afweging. Voorts gaat het in onderhavige zaak om feiten waarbij de totale duur van de TBS met dwang een periode van vier jaar te boven kan gaan. Dit zou kunnen betekenen dat mijn cliënt voor nog onbekende tijd in een TBS kader terecht zal komen. Een, in de visie van de verdediging, te vergaande maatregel voor onderhavige zaak.’
46. Na de gelegenheid tot dupliek te hebben gekregen heeft de raadsvrouw blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op vragen van de voorzitter het volgende medegedeeld:
‘U houdt mij voor dat ik zojuist heb aangedragen de mogelijkheid tot het geven van een zorgmachtiging op grond van de schakelbepaling van artikel 2.3 sub 1 Wet Forensische Zorg. Voorts houdt u mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat deze machtiging ambtshalve kan worden verleend. U vraagt mij of er dan wel een vordering van het Openbaar Ministerie nodig is. Nee, uw hof moet het Openbaar Ministerie dan opdragen om de zorgmachtiging in gang te zetten.’
47. Het hof heeft onder het kopje ‘Motivering van de maatregelen’ het volgende overwogen:
‘Het hof heeft de op te leggen maatregelen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op verschillende momenten schuldig gemaakt aan mishandeling van zijn vader. Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en heeft het slachtoffer pijn en letsel opgelopen. Het plegen van geweld jegens een ouder is extra kwalijk. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij die handelingen in de woning van het slachtoffer heeft verricht, een omgeving waarin hij zich bij uitstek veilig moet kunnen voelen.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 januari 2020, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.
Rapportages
Over de verdachte is door [betrokkene 5] , psychiater, en [betrokkene 6] , psycholoog d.d. 4 april 2019 een rapport opgemaakt. Dit rapport houdt het volgende in.
De verdachte is van 10 december 2018 tot 22 januari 2019 opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum (PBC) en is daar onderzocht door een multidisciplinair team. Omdat de verdachte zijn medewerking aan het onderzoek grotendeels heeft geweigerd, is het onderzoek zeer beperkt gebleven en is slechts zeer beperkt zicht verkregen op de verdachte en diens mogelijke problematiek. Het is voor de onderzoekers, mede vanwege de beperkingen in onderhavig onderzoek, niet mogelijk geworden om tot gefundeerde diagnostische conclusies te komen. Wel menen de onderzoekers dat de levensloop van de verdachte dermate verstoord verlopen is en er thans zo evident sprake is van problemen, dat gesteld kan worden dat er tenminste sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.
Een nadere differentiëring tussen de diverse mogelijke psychiatrische hypotheses kan op basis van eigen onderzoek van het PBC niet aangebracht worden. Gedacht kan worden aan een persoonlijkheidsstoornis, dan wel een stoornis in het autismespectrum, die ook gezien wordt als een gebrekkige ontwikkeling gezien de pervasieve aard van de problematiek. Dat daarnaast mogelijk ook nog sprake zou kunnen zijn van een ziekelijke stoornis, zoals een stoornis in het gebruik van middelen en/of een chronisch psychotische kwetsbaarheid, wordt door de onderzoekers aannemelijk geacht, maar kan niet met zekerheid worden gesteld.
De door de onderzoekers vastgestelde gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Hoewel er meerdere aanwijzingen zijn dat er mogelijk ten tijde van het ten laste gelegde vanuit verdachtes gebrekkige ontwikkeling sprake zou kunnen zijn geweest van functiebeperkingen die hem in meer of mindere mate handelingsvrij zouden kunnen hebben gemaakt, kan hierover met onvoldoende zekerheid uitspraak worden gedaan om tot een doorwerking van de vastgestelde gebrekkige ontwikkeling in de ten laste gelegde feiten te komen. Evenmin kunnen de onderzoekers uitspraken doen over toerekenbaarheid of recidiverisico. Mede gelet hierop kunnen de onderzoekers de vraag welke aanbevelingen te doen zijn voor interventies die het eventuele recidivegevaar kunnen beperken, niet beantwoorden.
De verdachte is op 7 augustus 2012 eveneens betrokken geweest bij onder andere een geweldsdelict, naar aanleiding waarvan door [betrokkene 7] , psycholoog, en [betrokkene 8] , psychiater, rapporten zijn opgesteld over de verdachte, gedateerd 8 april 2013 en 1 mei 2013. Deze rapporten zijn toegevoegd aan het dossier van de onderhavige zaak. Uit die rapporten blijkt dat de verdachte destijds leed aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en aan een waanstoornis. De onderzoekers stelden vast dat de wanen hardnekkig konden zijn en lang konden blijven bestaan en dat de veranderingscapaciteiten van de verdachte uiterst beperkt waren. Er was geen veranderingsmotivatie. Het recidiverisico werd hoog ingeschat en de toen vastgestelde stoornissen verhoogden het risico op gewelddadig gedrag. Mede op basis van deze rapporten is de verdachte op 29 mei 2013 veroordeeld tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van één jaar. De verdachte heeft zich aan deze behandeling onttrokken zodat een feitelijke behandeling van de antisociale persoonlijkheidsstoornis en waanstoornis niet heeft plaatsgevonden.
Het hof heeft acht geslagen op deze rapporten.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof - met de rechtbank - tot de volgende conclusies.
Toerekeningsvatbaarheid
De conclusies van de psychiater en psycholoog in het rapport van 4 april 2019 worden gedragen door hun bevindingen. Het hof neemt die conclusies over en maakt die tot de hare. Vastgesteld wordt dat bij de verdachte tijdens het begaan van de ten laste gelegde feiten tenminste een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond. Tevens wordt vastgesteld dat in 2013 geestelijke stoornissen bestonden bij de verdachte waarvoor hij niet is behandeld. Nu de verdachte zijn medewerking heeft geweigerd aan het onderzoek in het PBC, kunnen de onderzoekers niet met zekerheid vaststellen of deze in 2013 vastgestelde geestelijke stoornissen thans nog aanwezig zijn. Dit gebrek in het onderzoek komt voor risico van de verdachte en gelet op de weigerachtige houding van de verdachte ziet het hof geen aanleiding om hier nader onderzoek naar te laten doen. Vanwege de weigering van de verdachte medewerking te verlenen aan het onderzoek kunnen de onderzoekers geen uitspraak doen over toerekenbaarheid. Het hof ziet geen aanleiding om de verdachte geheel ontoerekeningsvatbaar te achten. Wel wordt de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar geacht vanwege het bij de verdachte tijdens het begaan van de strafbare feiten bestaan van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.
Gelet op de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte, de thans mogelijk nog bestaande geestelijke stoornissen en de feiten waarvoor de verdachte wordt veroordeeld, acht het hof het niet verantwoord dat de verdachte zonder behandeling voor zijn gebrekkige ontwikkeling terug zal keren in de maatschappij. De vraag is dan in welke vorm behandeling moet plaatsvinden. De onderzoekers hebben zich in het rapport van 4 april 2019 onthouden van een advies over behandeling in een strafrechtelijk kader.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. De verdediging heeft het ambtshave opleggen van een zorgmachtiging (gedwongen zorg) via de schakelbepaling van artikel 2.3 lid 1 sub 1 van de Wet forensische zorg (hierna: Wfz) bepleit.
Het hof overweegt het volgende.
Het verzoek van de verdediging om ambtshalve een zorgmachtiging, op grond van artikel 2.3 Wfz, op te leggen, wijst het hof af om de navolgende redenen. Het verlenen van forensische zorg gebeurt op basis van een indicatiestelling door deskundigen. In een indicatiestelling worden de forensische zorgbehoefte en het vereiste beveiligingsniveau van een verdachte of een veroordeelde vastgelegd. De indicatiestelling is een advies aan het Openbaar Ministerie en de zittende magistratuur over de benodigde zorg voor en de beveiligingsbehoefte van de verdachte dan wel veroordeelde. Het is in die zin vergelijkbaar met een advies van de reclassering en een Pro Justitia rapportage. Het hof stelt vast dat een dergelijke indicatiestelling ontbreekt, zodat het thans over onvoldoende gegevens beschikt om een zorgmachtiging te kunnen opleggen.
Het hof zal het onderzoek niet heropenen teneinde alsnog over die gegevens te kunnen beschikken en overweegt hiertoe als volgt. De verdachte beschikt niet over enig ziekte-inzicht en hij heeft niet meegewerkt aan het onderzoek van de deskundigen, met als gevolg dat de deskundigen geen goed beeld van de problematiek van de verdachte hebben kunnen verkrijgen. Hierdoor is onvoldoende duidelijk welke behandeling er nodig is, laat staan dat er een inschatting kan worden gemaakt van de behandelduur. Er is geen enkele aanwijzing dat de verdachte thans wel zal meewerken aan enig onderzoek.
Nu het hof een klinische behandeling in het kader van een voorwaardelijke straf niet toereikend acht – eveneens op grond van de reeds weergegeven ontbrekende bereidheid tot medewerking van de verdachte en zijn gebrek aan ziekte-inzicht -, resteert binnen het strafrecht de optie van de TBS, al dan niet met dwangverpleging. Voor die maatregel is een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens vereist. Zoals hiervoor vastgesteld bestond bij de verdachte tijdens het begaan van de strafbare feiten een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Tevens is voldaan aan de eis van een multidisciplinair onderzoek als bedoeld in artikel 37a, derde lid, Sr. Tot slot is het hof van oordeel dat, hoewel het gaat om - in de context van de Tbs-maatregel gezien - relatief lichte strafbare feiten, de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen of goederen in dit geval de terbeschikkingstelling eisen van de verdachte met verpleging van overheidswege. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte zich eerder heeft onttrokken aan behandeling in het kader van een plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ex artikel 37 (oud) Sr.
Vastgesteld wordt dat de bewezen verklaarde feiten, ter zake waarvan de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zal worden opgelegd, misdrijven zijn als bedoeld in artikel 37a, eerste lid aanhef en onder 1 Sr.
Aan de verdachte zal, gelet op het voorgaande, terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege worden opgelegd. De terbeschikkingstelling wordt opgelegd ter zake van meerdere mishandelingen. Dit betreffen misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De totale duur van de TBS met dwangverpleging kan daarom een periode van vier jaar te boven gaan.
Daarnaast acht het hof het passend en geboden om aan de verdachte, ter voorkoming van strafbare feiten, een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid, zoals bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, op te leggen voor de duur van vijf jaren, inhoudende dat de verdachte op geen enkele wijze -.direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met:
- [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1963.
Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 1 week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van 6 maanden.
Voorts zal het hof bevelen dat voormelde maatregel dadelijk uitvoerbaar is, nu er - gelet op de aard en ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder het is begaan - ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen of zich belastend jegens een bepaalde persoon of personen zal gedragen.’
48. De stellers van het middel menen dat het ‘klaarblijkelijke oordeel van het hof dat voor het (ambtshalve) opleggen van een zorgmachtiging een indicatiestelling in de zin van de Wfz is vereist en de machtiging niet kan worden verstrekt indien een indicatiestelling ontbreekt’, onjuist is. De rechter zou de bevoegdheid hebben ambtshalve de machtiging te verstrekken. Uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat de wetgever nadrukkelijk heeft willen breken ‘met het systeem dat de rechter door het ontbreken van een medische verklaring niet toekomt aan een oordeel over een zorgmachtiging’. Zo zou de rechtbank indien het openbaar ministerie niet wenst zorg te dragen voor een indicatiestelling gebruik kunnen maken van een onafhankelijke psychiater.
49. Met de stellers van het middel meen ik dat voor het afgeven van een zorgmachtiging op grond van art. 2.3 Wfz niet een indicatiestelling in de zin van de Wfz is vereist. Dat vloeit evenwel niet voort uit de omstandigheid dat de rechter de bevoegdheid heeft om ambtshalve een zorgmachtiging af te geven. Uit art. 5:19, tweede lid, Wvggz, volgt dat indien de rechter ambtshalve toepassing van art. 2.3, eerste lid, Wfz overweegt, hij de officier van justitie verzoekt ‘toepassing te geven aan het bepaalde in dit artikel’. Dat verzoek strekt ertoe dat de officier van justitie met toepassing van een groot aantal artikelen uit hoofdstuk 5 Wvggz ‘een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voorbereidt’. Dat de afgifte van een zorgmachtiging niet afhankelijk is van een indicatiestelling volgt uit deze artikelen. Daarin wordt niet voorgeschreven dat een indicatiestelling wordt opgemaakt. De indicatiestelling wordt opgemaakt ten behoeve van beslissingen over ‘te verlenen forensische zorg’ (art. 5.1, tweede lid, Wfz). De zorgmachtiging wordt verleend ten behoeve van reguliere verplichte geestelijke gezondheidszorg.
50. Dat brengt mee dat het middel slaagt voor zover het klaagt over ’s hofs oordeel dat het over onvoldoende gegevens beschikt om een zorgmachtiging te kunnen afgeven nu een indicatiestelling ontbreekt. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
51. Het slagen van deze deelklacht behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Kern van ’s hofs overweging is dat het ‘over onvoldoende gegevens beschikt om een zorgmachtiging te kunnen opleggen’. Uit art. 5:19 Wvggz volgt dat de rechter alleen een zorgmachtiging kan afgeven indien (een verzoekschrift voor) de zorgmachtiging is voorbereid met toepassing van de daar genoemde artikelen. Dat geldt ook als de rechter ambtshalve toepassing zou willen geven aan art. 2.3, eerste lid, Wfz. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 volgt dat die voorbereiding niet heeft plaatsgevonden. Op de vraag van de voorzitter ‘of er dan wel een vordering van het Openbaar Ministerie nodig is’ heeft de raadsvrouw geantwoord: ‘Nee, uw hof moet het Openbaar Ministerie dan opdragen om de zorgmachtiging in gang te zetten’.
52. Daaruit volgt dat het hof ervanuit heeft kunnen gaan dat onvoldoende gegevens ontbraken om een zorgmachtiging te kunnen afgeven. Dat brengt mee dat een rechtens te respecteren belang bij cassatie vanwege het slagen van de eerste deelklacht ontbreekt.
53. De stellers van het middel klagen voorts over ’s hofs beslissing het onderzoek niet te heropenen teneinde alsnog over die gegevens te kunnen beschikken en het daartoe overwegen dat de verdachte niet over enig ziekte-inzicht beschikt en niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van deskundigen, waardoor ‘onvoldoende duidelijk (is) welke behandeling er nodig is, laat staan dat er een inschatting kan worden gemaakt van de behandelduur.’ Dat bij een verdachte enig ziekte-inzicht ontbreekt en deze niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van deskundigen, ‘met als gevolg dat de deskundigen (eerder) geen goed beeld van de problematiek van de verdachte hebben kunnen verkrijgen’ zou er niet aan in de weg staan ‘de machtiging op te leggen’. Daarbij zou het hof vooruit zijn gelopen op ‘de door deskundigen te nemen conclusies door te oordelen dat onvoldoende duidelijk zal worden welke behandeling er nodig is en er geen inschatting kan worden gemaakt van de behandelduur’. ’s Hofs afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting zou daarmee niet zonder meer begrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed zijn.
54. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari en de door haar overgelegde pleitnota volgt niet dat de raadsvrouw een verzoek om aanhouding heeft gedaan. In de pleitnota staat dat het hof, indien het ‘van oordeel is dat is voldaan aan de voorwaarden om een zorgmachtiging krachtens de Wvggz af te geven’ ambtshalve een zorgmachtiging krachtens de Wvggz kan afgeven. En de raadsvrouw informeert het hof dat het OM in een dergelijk geval dient te worden verzocht een zorgmachtiging voor te bereiden. Daarmee zou ‘een alternatief voorhanden (zijn) waar serieus naar moet worden gekeken’.
55. Dat de raadsvrouw het hof niet expliciet heeft verzocht om de officier van justitie te verzoeken een (verzoekschrift voor) een zorgmachtiging voor te bereiden, spoort met de wensen die de verdachte tegenover de raadsvrouw had geuit. De verdachte wilde, zo bleek, ‘graag dat de zaak vandaag in hoger beroep wordt behandeld. Hij wil geen risico nemen dat de zaak toch wordt aangehouden in verband met het eventueel toewijzen van verzoeken’ (zie de passages uit de pleitnota die bij randnummer 8 zijn weergegeven). Mede in dat licht faalt het middel wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat sprake is van een verzoek tot aanhouding.
56. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, merk ik nog het volgende op. Met de steller van het middel meen ik dat de omstandigheden dat de verdachte niet over enig ziekte-inzicht beschikt en niet heeft meegewerkt aan het onderzoek door deskundigen niet in de weg behoeven te staan aan het afgeven van een zorgmachtiging. Dat betekent echter niet dat het hof niet mede op basis van deze omstandigheden tot de beslissing heeft kunnen komen het onderzoek niet te heropenen teneinde de officier van justitie in staat te stellen een (verzoekschrift voor een) zorgmachtiging voor te bereiden. Van de rechter wordt verlangd dat hij in het kader van de zorgmachtiging beslissingen neemt over de zorg die daadwerkelijk verleend dient te worden (art. 6:4 Wvggz). Het hof heeft vastgesteld dat onvoldoende duidelijk is welke behandeling nodig is, dat het geen inschatting kan maken van de behandelduur en dat er geen enkele aanwijzing is dat de verdachte thans wel zal meewerken aan enig onderzoek. Dat het hof mede op basis van deze vaststellingen tot genoemde beslissing is gekomen, en kennelijk geen ambtshalve toepassing van art. 2.3, eerste lid, Wfz overweegt, is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk. Het hof is met deze overwegingen ook niet op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op de uitkomsten van het onderzoek dat in het kader van de voorbereiding van (het verzoekschrift inzak) de zorgmachtiging zou dienen te worden verricht. Ik neem daarbij in aanmerking dat de stellers van het middel niet hebben bestreden dat de door het hof vastgestelde feiten een toereikende basis bieden voor deze inschatting.
57. Het derde middel faalt.
58. Alle drie middelen falen. Het eerste en tweede middel lenen zich voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.
59. Ambtshalve merk ik nog op dat de verdachte is veroordeeld wegens ‘mishandeling, begaan tegen zijn vader tot wie hij in een familierechtelijke betrekking staat, meermalen gepleegd’. Op mishandeling staat een maximale gevangenisstraf van drie jaren (art. 300, eerste lid, Sr); deze gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd ‘ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen (…) zijn vader, tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat’. De rechter kan gelasten ‘dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld indien hij tot het oordeel komt dat (…) 2o. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld’ (art. 37a, eerste lid, Sr). Strafverzwarende omstandigheden tellen in deze context mee.
Dat brengt mee dat de kwalificatie oplegging van terbeschikkingstelling toelaat.
60. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
61. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het bestreden arrest is gepubliceerd (ECLI:NL:GHDHA:2020:189).
Zie voor een uitgebreide bespreking van de wettelijke regeling C. Reijntjes-Wendenburg,
Gedwongen psychiatrische zorg. Wet verplichte ggz & Wet forensische zorg
, DeventerL Wolters Kluwer 2020.
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.7.1
Kamerstukken II
2009/10, 32 398, nr. 2, artikel 7.1.
Kamerstukken II
2009/10, 32 398, nr. 3.
Kamerstukken II
2011/12, 32 398, nr. 10.
Vgl.
Kamerstukken II
2015/2016, 32 399, nr. 25 (tweede nota van wijziging), artikel 14.4.
Kamerstukken II
2016/17, 32 399, nr. 39.
Zie art. 14.4 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg,
Stb
. 2018, 37. Dit artikel leidde ook tot een aanpassing van de definitie van het begrip ‘forensische zorg’ in art. 1.1, tweede lid, Wfz.
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 25. Deze nota van wijziging stelde een nieuwe tekst van de hoofdstukken 5, 6 en 7 voor.
Zie
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 27.
Kamerstukken II
2009/10, 32 398, nr. 2.
Kamerstukken II
2011/12, 32 398, nr. 10.
Aanvankelijk stond voor het voorgestelde art. 5.3, derde lid, een 6. Dat is hersteld door de tweede nota van wijziging (
Kamerstukken II
2012/13, 32 398, nr. 19), evenals enkele taalkundige onzorgvuldigheden in het voorgestelde art. 5.1, tweede en vierde lid. In de weergegeven tekst zijn deze correcties verwerkt.
Zie over de indicatiestelling uitgebreid W.F. van Kordelaar en A.Y. Slijkhuis, ‘Vernieuwing en indicatiestelling forensische zorg’, in: H. Groen, M. Drost en H.L.I. Nijman,
Handboek Forensische geestelijke gezondheidszorg
, 2e druk, Utrecht: De Tijdstroom 2011, p. 74-80. Zie ook W.F. van Kordelaar, ‘Hoofdstuk 6. Het psychologisch onderzoek pro justitia’, in: F.A.M. Bakker en H.J.C. van Marle (red.),
De psychiatrie in het Nederlandse recht
, 8e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 114 alsmede F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter,
Sanctierecht
, 3e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 171.
Kamerstukken II
2012/13, 32 398, nr. 19.
A.W.T. Klappe, P.A.M. Mevis en M.J.F. van der Wolf, ‘Het afgeven van een zorgmachtiging door de strafrechter: overzicht en eerste indrukken van de praktijk betreffende art. 2:3 Wfz sedert 1 januari 2020’,
DD
2020/43.
De mogelijkheid die art. 5:11, tweede lid, Wvggz de OvJ laat om de voorbereiding van een zorgmachtiging te beëindigen wordt volgens de auteurs ‘in zoverre overruled door het feit dat de beslissing in die zaken nu eenmaal een onderdeel is geworden van het geheel aan beslissingen van de strafrechter waartoe de OvJ hem in staat moet stellen’. En ook art. 5.17 Wvggz, dat de indiening van een verzoekschrift door de OvJ afhankelijk maakt van zijn beslissing of ‘is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg’, staat volgens hen, zo begrijp ik, niet aan ambtshalve oplegging door de strafrechter in de weg. Anders is de benadering van Reijntjes-Wendenburg,
a.w
., p. 8. Zij wijst erop dat uit de wettelijke regeling niet volgt dat de rechter de officier van justitie kan opdragen om een tot een zorgmachtiging strekkend verzoekschrift in te dienen’.
Vgl. ook de pleitnota, waarin de raadsvrouw naar voren had gebracht: ‘Uw Hof dient het OM in een dergelijk geval te verzoeken een ZM voor te bereiden zodat deze vervolgens ten uitvoer kan worden gelegd.’
Bleichrodt en Vegter,
a.w
., p. 182-183. Hofstee geeft in
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht
, aant. 2 bij art. 37a Sr (actueel t/m 2 augustus 2018), aan dat de wetgever ‘kennelijk aansluiting (heeft) gezocht bij art. 67 lid 1 onderdeel a Sv’. Ook in die context wordt met bijzondere strafverzwarende omstandigheden rekening gehouden; vgl;. onder meer B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 14e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 377.