ECLI:NL:RBLIM:2021:4068
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/273857 / HA ZA 20-72
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
[eiser]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
B.G.L. BOUW B.V.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. P.M. Scholtes te Heerlen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.G.L. MATERIEEL EN VERHUUR B.V.
,
gevestigd te Wijlre, gemeente Gulpen-Wittem,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L.R. van Dooren te Heerlen.
Partijen worden hierna ook de curator, BGL Bouw, BGL Materieel en [gedaagde sub 2] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 januari 2020 met 25 producties,
- het herstelexploot van 21 januari 2020,
- de conclusie van antwoord met 10 producties,
- de rolbeslissing van 15 april 2020,
- de akte na interlocutoir van de curator,
- het B3-formulier van BGL Materieel en [gedaagde sub 2] ,
- de dagbepaling van de mondelinge behandeling,
- de producties 26 tot en met 31 van de curator,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 januari 2021,
- de spreekaantekeningen van mr. [NAAM]15 januari 2021,
- de spreekaantekeningen van BGL Materieel en [gedaagde sub 2] overgelegd op 15 januari 2021,
de e-mail van 21 januari 2021 van mr. [NAAM],
de brief van 8 februari 2021 van de rechtbank aan partijen.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van BGL Materieel. Deze vennootschap is op 19 november 2013 opgericht met als doel de (ver)huur, het ter beschikking stellen en de handel in materieel en een stamrecht B.V. BGL Materieel is enig aandeelhouder en bestuurder van BGL Bouw. BGL Bouw is dezelfde dag opgericht en heeft als doel de uitoefening van een aannemersbedrijf.
2.2.
Beide voornoemde vennootschappen hebben een geplaatst kapitaal van € 1,00.
2.3.
BGL Bouw heeft op 5 november 2018 een vaststellingsovereenkomst met
acht van haar opdrachtgevers in het project Fattenberg te Neerbeek gesloten.
2.4.
Bij vonnis van 9 april 2019 van deze rechtbank is BGL Bouw in staat van faillissement verklaard.
2.5.
Op 5 oktober 2015 heeft BGL Materieel de vennootschap BGL Projectontwikkeling B.V. opgericht. Op 14 november 2018 zijn de statuten van deze laatste BV gewijzigd en werd de naam gewijzigd in B.G.L. Project B.V. Het doel van deze BV was volgens de statuten de ontwikkeling en begeleiding van onroerend goed projecten, burgerlijke en utiliteitsbouw.
3
Het geschil
3.1.
De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. een verklaring voor recht dat gedaagden aansprakelijk zijn jegens BGL Bouw
primair
wegens kennelijk onredelijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en
subsidiair
wegens onbehoorlijk bestuur bestaande uit handelen en/of nalaten in strijd met het bepaalde in artikel 2:9 BW voor schade als gevolg van dat onbehoorlijk bestuur,
2. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de schade aan de curator welke schade opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet, bedoelde schade primair en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
3. gedaagden zullen worden veroordeeld in de kosten en de nakosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt de curator dat de bestuurder van
BGL Bouw (BGL Materieel) en de indirect bestuurder ( [gedaagde sub 2] ), BGL Bouw onbehoorlijk hebben bestuurd. De curator stelt hen om die reden hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van BGL Bouw, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, primair op grond van artikel 2:248 BW en subsidiair op grond van artikel 2:9 BW en in het geval van [gedaagde sub 2] in combinatie met artikel 2:11 BW.
3.3.
Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
4.1.
Onderwerp van geschil is of gedaagden, als bestuurder (BGL Materieel) en indirect bestuurder ( [gedaagde sub 2] ) van BGL Bouw, onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW of artikel 2:9 BW verweten kan worden.
4.2.
De rechtbank zal eerst het wettelijk kader bespreken en achtereenvolgens de verschillende argumenten die de curator aanvoert, beoordelen en daarbij het verweer van gedaagden betrekken.
Wettelijk kader
4.3.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is, in geval van een faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak (1) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (2) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.3.1.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de – objectief te bepalen – wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Dat betekent dat het moet gaan om handelingen waarvan objectief gezien verwacht kan worden dat zij uiteindelijk de schuldeisers zullen duperen. Het gaat dus niet om onzakelijk, ondoordacht of onverstandig bestuur, maar om gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. In de kwalificatie ‘kennelijk’ ligt besloten dat het onbehoorlijke karakter van het handelen buiten kijf moet staan; is dat niet het geval, dan verdient het bestuur het voordeel van de twijfel.
Of de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar wat de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij de taak vervulde. Het artikel heeft dus geen betrekking op achteraf bezien onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s of het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen, of andere bestuursdaden die wellicht tot het faillissement hebben geleid, maar waarvan niet kan worden gezegd dat zij op het moment dat ze werden verricht als onbehoorlijk bestuur konden worden beschouwd.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient de rechter te oordelen op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden (conclusie AG Hartlief ECLI:NL:PHR:2016:1232).
4.3.2.
Lid 2 van artikel 2:248 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 (tijdige publicatie jaarrekening), het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden kan worden weerlegd door de bestuurders door middel van tegenbewijs.
4.4.
Op grond van lid 6 van artikel 2:248 BW kan de vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.
4.5.
Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat het handelen of nalaten als bestuurder in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, JOR 1997/29).
De vordering gebaseerd op artikel 2:248 lid 2
4.6.
De curator stelt dat gedaagden als (indirect) bestuurders hun wettelijke
boekhoudplicht zoals opgenomen in artikel 2:10 BW hebben geschonden. De wet verplicht het bestuur van een rechtspersoon van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Die verplichting hebben gedaagde geschonden. Daarnaast hebben zij volgens de curator de voorschriften die gelden voor de publicatie van de jaarrekening van artikel 2:394 BW niet in acht genomen. Daarmee is volgens hem de onbehoorlijke taakvervulling een gegeven en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.7.
Gedaagden betwisten de door de curator gestelde tekortkomingen grotendeels. Daarbij komt volgens hen dat hooguit sprake is van een onbelangrijk verzuim dat blijkens de tekst van artikel 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking wordt genomen. Afgezien daarvan stellen zij dat niet deze vermeende tekortkomingen het faillissement hebben veroorzaakt, maar het project Fattenberg en de nasleep daarvan.
4.8.
De rechtbank zal om proceseconomische redenen eerst ingaan op het verweer van gedaagden dat het project Fattenberg het faillissement heeft veroorzaakt en er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht is geschonden. De vraag of er daadwerkelijk sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht blijft nu onbesproken.
4.9.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de weerlegging van het bewijsvermoeden als volgt. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie HR 23-11-2001, ECLI:NL:PHR:2001:AD4508, Mefigro, en HR 20-10-2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, Van Schilt).
4.10.
Vaststaat, als niet betwist, dat Fattenberg het laatste project van BGL Bouw was en dat het een project was van vijf levensloopbestendige koopwoningen dat is gestart in 2016.
4.11.
Gedaagden hebben onderbouwd gesteld dat dit project grote vertraging heeft opgelopen door externe factoren. Als gevolg van verkeerde inschattingen door diverse instanties en slechte weersomstandigheden liep de aansluiting van energie en water aanzienlijke vertraging op, waardoor de bouwplaats vaak gedurende zeer lange tijd door werkzaamheden onbereikbaar was. Hierdoor is de oplevering vertraagd. Ook stelde de gemeente opeens aanvullende eisen over de aan te leggen infrastructuur en wilde de gemeente niet instemmen voor de door BGL Bouw aangedragen onderaannemer voor de infrastructuur. De gemeente verplichtte BGL Bouw om samen te werken met een door haar voorgeschreven aannemer die € 50.000,00 meer in rekening bracht dan de aannemer die BGL Bouw had voorgesteld. Dit alles zorgde voor aanzienlijke onvoorziene kosten voor BGL Bouw. Op enig moment stelden de eigenaren van de koopwoningen BGL Bouw aansprakelijk voor de te late oplevering en dat heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 5 november 2018. In strijd met afspraken die zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst, zijn er toch zeer schadelijke berichten in de media over BGL Bouw naar buiten gebracht. Door de reputatieschade kon de portefeuille van de vennootschap vanaf eind 2018 niet meer genoeg worden aangevuld, ondanks de alle inspanningen. Twee potentiële opdrachtgevers voor elk een woning van EUR 400.000,00, waarmee nagenoeg overeenstemming was bereikt, haakten af evenals andere contacten. Dit alles leidde tot een negatieve spiraal die is uitgemond in het faillissement van de vennootschap, aldus gedaagden.
4.12.
De curator heeft hier niets tegen ingebracht anders dan dat hij heeft gesteld dat de vennootschap geen vaststellingsovereenkomst had moeten sluiten, en dat de vennootschap al eerder, in november 2018, haar faillissement had moeten aanvragen. De curator heeft niet gesteld dat de vennootschap niet aan het project Fattenberg had moeten beginnen en daarmee het faillissement had kunnen voorkomen. De curator heeft nog wel gesteld dat het sluipenderwijs slechter is gegaan met het bedrijf, maar hij heeft die stelling verder niet onderbouwd.
4.13.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat door gedaagden voldoende aannemelijk gemaakt is dat andere feiten en omstandigheden dan hun veronderstellenderwijs aangenomen onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest. Daarmee hebben gedaagden het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer (ECLI:NL:PHR:2007:BA6773). De vraag of er werkelijk sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht en/of de publicatieplicht kan dan verder onbesproken blijven (ECLI:NL:GHSHE:2019:1695).
4.14.
Dat betekent dat het weer op de weg van de curator ligt om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat desondanks de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie onder meer HR 30-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, Blue Tomato). De argumenten die de curator daarvoor aanvoert zal de rechtbank hieronder achtereenvolgens beoordelen.
De vordering gebaseerd op artikel 2:248 lid 1 BW
1.
Het te lang doorgaan met de onderneming en de schulden laten oplopen
4.15.
De curator verwijt de bestuurders dat zij te lang zijn doorgegaan met het bedrijf en de schulden te lang hebben laten doorlopen. Gedaagden betwisten dit.
4.16.
De rechtbank overweegt als volgt. Het bestuur moet ervoor waken dat de onderneming niet onnodig lang wordt voorgezet, terwijl die eigenlijk niet meer levensvatbaar is. Dan kan het bestuur verweten worden dat zij de (fiscale) schulden op een onverantwoorde manier heeft laten oplopen, of dat het bestuur anderszins de financiële positie van de vennootschap onnodig heeft laten verzwakken.
Dat dit hier ook aan de orde is, heeft de curator echter niet onderbouwd. De rechtbank kan die stelling niet beoordelen zonder de financiële situatie in november 2018 te kennen. Zijn aanbod om alsnog gegevens in het geding te brengen die zijn stelling kunnen ondersteunen, passeert de rechtbank als zijnde te laat. De rechtbank gaat dan ook aan die stelling voorbij.
2.
Geen inzicht in het financiële reilen en zeilen van de onderneming
4.17.
Volgens de curator hadden de bestuurders geen kennis van de cijfers maar werd er bestuurd op onderbuikgevoelens. Er werden geen schadebeperkende maatregelen genomen.
4.18.
Gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist. Zij hebben gesteld dat zij wel inzicht hadden in het financiële reilen en zeilen van de onderneming. Dit is bevestigd door de accountant van gedaagden, die ter zitting als informant is gehoord. Deze heeft verklaard dat [gedaagde sub 2] goed op de hoogte was van de financiën en de cashflow goed kende. Een keer per kwartaal werden de resultaten besproken zodat er tijdig bijgestuurd kon worden. De vaststellingsovereenkomst is daarbij juist gesloten om de schade te beperken.
In het licht van dit verweer heeft de curator zijn stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij.
3.
Het ontbreken van vermogen
4.19.
De curator heeft deze stelling ter zitting toegelicht. Hij heeft gesteld dat er slechts  EUR 1,00 aan aandelen is volgestort en er niet is gezocht naar de mogelijkheden om extern kapitaal te vergaren. Er was en is dus geen kapitaal om de schulden te betalen.
4.20.
Gedaagden hebben als verweer gevoerd dat er een rekening-courant verhouding met de bank was en dat [gedaagde sub 2] en diverse gelieerde vennootschappen geld ter beschikking gesteld hebben aan BGL Bouw. Ook zijn er diverse verzoeken om financiering bij de bank zijn ingediend, die echter steeds zijn afgewezen omdat er sprake was van een startende onderneming in de bouwsector, terwijl de financiële crisis net voorbij was.
4.21.
De rechtbank overweegt als volgt. Vanwege de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is het minimumkapitaalvoorschrift van
art. 2:178 lid 2 BW (oud) op 1 oktober 2012 geschrapt. Voor BGL Bouw, die opgericht is op 19 november 2013, geldt daarom geen verplicht minimum startkapitaal. Dat betekent niet dat er niet een bepaald startkapitaal aangewezen kan zijn om de eerste verplichtingen te voldoen. BLG Bouw bestond op het moment van het faillissement echter al vijfeneenhalf jaar. Dat een gebrek aan startkapitaal de oorzaak is geweest van het faillissement met een schuldenlast van ongeveer € 400.000,00 heeft de curator niet nader toegelicht en onderbouwd. Een onderbouwing van hoe hoog dat startkapitaal dan had moeten zijn, onderbreekt eveneens. Dat BGL Bouw niet gezocht heeft naar extern kapitaal is  gemotiveerd betwist. De curator heeft daar niet meer gemotiveerd op gereageerd. De rechtbank gaat dan ook aan die stelling voorbij.
4.
Het wegsluizen van inkomen door de vennootschap Project in de loop van 2018 als concurrent te laten optreden
4.22.
De curator heeft gesteld dat er inkomen is weggesluisd via Project BV. De opdrachten van deze BV hadden ook kunnen worden uitgevoerd door BGL Bouw.
4.23.
Gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist. Zij hebben gesteld dat [gedaagde sub 2] in 2018 in aanraking is gekomen met systeembouw en dat dit is ondergebracht in Project BV. BGL Bouw heeft nooit systeembouw gedaan. Dat vereist heel andere kennis en personeel, aldus gedaagden. Daarop heeft de curator zijn stelling niet nader handen en voeten gegeven en daarmee onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. De rechtbank passeert deze stelling daarom.
5.
Het ontbreken van aandeelhoudersvergaderingen in 2014 en 2015
4.24.
De stelling van de curator dat er geen aandeelhoudersvergaderingen zijn geweest in 2014 en 2015 passeert de rechtbank alleen al omdat dit verwijt niet ziet op de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een vordering, die op deze stelling gegrond is, is op grond van artikel 2:248 lid 1 dan niet (meer) mogelijk.
4.25.
Slotsom is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW door de bestuurder waarvan aannemelijk is dat die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
De vordering gebaseerd op artikel 2:9 BW.
4.26.
De rechtbank constateert dat de curator aan zijn subsidiaire vordering op grond van artikel 2:9 BW dezelfde verwijten ten grondslag legt als aan zijn primaire vordering uit hoofde van art. 2:248 lid 1 BW. Ten aanzien van die verwijten geldt wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen en geoordeeld. De curator heeft niets gesteld over welk ernstig verwijt [gedaagde sub 2] persoonlijk zou kunnen worden gemaakt. Daarbij komt dat de curator niet heeft gesteld welke schade de rechtspersoon heeft geleden. Enkel die schade kan namelijk worden verhaald op grond van artikel 2:9 BW en niet het totale boedeltekort. Ook deze grondslag faalt dus.
4.27.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
1.126,00
(2,0 punten × tarief € 563,00)
Totaal	€ 	1.782,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.782,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.
type: TN