ECLI:NL:GHAMS:2021:1253
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.267.778/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/285740/FA RK 19-1288
Beschikking van de meervoudige kamer van 20 april 2021 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: voorheen mr. K. El Joghrafi te Hoogvliet-Rotterdam, thans mr. M. de Boorder te Den Haag,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. Krim te Haarlem.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] (verder te noemen: [kind 1] );
- de minderjarige [kind 2] (verder te noemen: [kind 2] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank) van 17 juli 2019 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 17 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van bovengenoemde beschikking van 17 juli 2019.
2.2
De vrouw heeft op 3 februari 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 10 juni 2020 plaatsgevonden, waarvan is opgemaakt een proces-verbaal dat zich bij de stukken bevindt. De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden in afwachting van het door het hof gelaste raadsonderzoek naar het gezag over de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] .
2.4
Bij het hof is daarna ingekomen:
- het rapport van de raad van 2 november 2020, ingekomen bij het hof op 4 november 2020.
2.5
De mondelinge behandeling is voortgezet op 5 maart 2021.
Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]H. Ball als tolk in de Arabische taal;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
De advocaat [NAAM].
3
De feiten
3.1
Uit het (inmiddels door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn geboren:
- [kind 1] , [in] 2013 in de gemeente [gemeente] ;
- [kind 2] , [in] 2016 in de gemeente [gemeente] .
[kind 1] en [kind 2] worden hierna gezamenlijk de kinderen genoemd.
De ouders oefenden tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
3.2
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 31 oktober 2016 is aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de kinderen van 2 november 2016 tot en met 25 november 2016 naar [plaats] (Marokko) te mogen reizen.
3.3
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 9 januari 2019 is de toestemming van de man tot het aanvragen van paspoorten voor de kinderen vervangen door de toestemming van de kinderrechter. Tevens heeft de kinderrechter bepaald dat de man de paspoorten van de kinderen aan de advocaat [NAAM], op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag dat de man in gebreke blijft met een maximum van € 5.000,-.
3.4
Bij beschikking van de rechtbank van 20 februari 2019 is een zorgregeling vastgesteld waarbij de kinderen één keer in de twee weken van vrijdag 16.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man verblijven en waarbij de man de kinderen bij de vrouw ophaalt en hen ook weer terugbrengt. Voorts is bepaald dat de kinderen gedurende twee aaneengesloten weken in de zomervakantie en tijdens de overige schoolvakanties bij de man verblijven, welke dagen in onderling overleg zullen worden verdeeld.
3.5
Bij beschikking van de rechtbank van 3 april 2019 is aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de kinderen van 1 augustus 2019 tot en met 22 augustus 2019 naar de grootouders (moederszijde) in [plaats] (Marokko) te mogen reizen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de vrouw, het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen beëindigd en is bepaald dat de vrouw alleen het gezag over de kinderen toekomt.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, primair het verzoek van de vrouw tot beëindiging van het gezamenlijk gezag (alsnog) af te wijzen en subsidiair een onderzoek door de raad te gelasten.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ter beoordeling aan het hof ligt voor het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en de vrouw alleen te belasten met het gezag over de kinderen.
5.2
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vrouw tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen heeft toegewezen. Hij erkent dat de communicatie tussen partijen niet goed was en dat in het verleden procedures zijn gevoerd over het verlenen van vervangende toestemming voor het reizen naar het buitenland. Ten tijde van de eerste procedure was de breuk tussen partijen nog pril en zaten de emoties hoog. De man was bang dat de vrouw met de kinderen naar Marokko zou vertrekken, nu zij hier in Nederland geen familie heeft. Deze angst speelt niet meer bij de man. Wat betreft de tweede procedure heeft de man de toestemmingsformulieren getekend, maar wenste de vrouw desondanks een beslissing van de rechtbank. De rechtbank heeft in 2019 een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld, die de man vanwege zijn werk op Schiphol niet kon nakomen. De vrouw stond geen contact meer met de kinderen toe en hij kreeg geen informatie over de kinderen, ook niet via school. Hierdoor voelde hij zich gediskwalificeerd als vader. De communicatie tussen de ouders was slecht, maar dat was eveneens aan de vrouw te wijten. Inmiddels is de relatie verbeterd. Ook heeft de man weer contact met de kinderen. Zonder het gezag blijft de man echter een ondergeschikte positie houden en kan hij geen informatie krijgen over de kinderen. De man acht het dan ook van belang dat een onafhankelijke instantie onderzoek doet naar de gewenste gezagsvoorziening.
5.3
De vrouw betoogt dat de rechtbank op goede gronden het gezamenlijk gezag van de ouders heeft beëindigd en haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft belast. Voor gezamenlijk gezag is immers vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat tot zijn tot een behoorlijk overleg en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen kunnen nemen, althans in staat zijn om afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Aan deze vereisten wordt niet voldaan. Tussen partijen is al enkele jaren geen behoorlijk overleg mogelijk. De man stelt zich boos en opstandig op. Dit heeft geresulteerd in een gebrek aan vertrouwen zijdens de vrouw in de man en een verstoorde communicatie tussen partijen. De man kwam regelmatig onaangekondigd langs, waarbij hij tegen de vrouw schreeuwde en hij haar in het bijzijn van de kinderen bedreigde. Dit bracht zowel bij de vrouw als de kinderen een gevoel van onrust en onveiligheid teweeg. De vrouw heeft tevergeefs geprobeerd de verstandhouding en communicatie met de man te verbeteren en heeft meerdere malen om een gesprek met de man verzocht. De vrouw stelt hierbij dat hulpverlening noodzakelijk is om de impasse te doorbreken. Echter, de man wijst iedere vorm van hulpverlening af.
Door toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw heeft de man geen pressiemiddel meer. Hierdoor ervaren de vrouw en kinderen rust en is er meer  ruimte voor contact tussen de man en de kinderen.
De vrouw kan zich vinden in het verzoek van de man om de raad te gelasten onderzoek te doen.
5.4
Ter zitting in hoger beroep op 10 juni 2020 heeft dit hof de raad gelast onderzoek te verrichten aan de hand van de volgende vraag: “
Is eenhoofdig gezag, conform het verzoek van de vrouw, in het belang van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] ?
” en het hof daarover schriftelijk te rapporteren. De behandeling van de zaak is in afwachting van het raadsrapport pro forma aangehouden.
5.5
In het rapport van 2 november 2020 adviseert de raad het verzoek van de man tot wijziging van het gezag over de kinderen af te wijzen. De raad ziet een onaanvaardbaar risico dat [kind 2] en [kind 1] klem of verloren raken tussen de ouders indien beide ouders het gezag dragen. Voorwaarde voor gezamenlijk gezag bij deze ouders is in elk geval een communicatie die er voor zorgt dat de ouders een gezamenlijk standpunt kunnen vinden over de te nemen belangrijke beslissingen. Dit is nog eens extra van belang omdat beide kinderen al hun energie moeten stoppen in het meekomen op school. Er zijn forse zorgen over de problemen die de kinderen ervaren in hun schoolse ontwikkeling. Spanningen tussen de ouders of onrust die ontstaat over strijd rondom beslissingen, zal de draagkracht van de kinderen verder negatief beïnvloeden.
De raad heeft zorgen omtrent de (communicatie)problemen tussen ouders en meent dat de minimale samenwerking die nodig is ten aanzien van gezagskwesties ontbreekt vanwege belemmeringen aan de zijde van de man. De raad heeft onvoldoende vertrouwen in verbetering gezien de diepgewortelde afwijzing van de man van de schoolprofessionals en zijn handelingsverlegenheid om in gesprek te gaan met betrokkenen. De raad heeft ook onvoldoende vertrouwen dat eventuele hulpverlening verandering kan bewerkstelligen. De man staat niet open voor hulpverlening gericht op samenwerking, met als gevolg dat de vrouw hinder blijft ondervinden indien gezamenlijke beslissingen moeten worden genomen die de zorg en opvoeding van de kinderen betreffen. Het lukt de man niet te reflecteren en de situatie vanuit het standpunt van de vrouw te bezien en zijn vertrouwen richting de vrouw uit te spreken, ondanks dat andere partijen (school, Centrum Jeugd en Gezin, Veilig Thuis) dat wel doen. De raad acht gezamenlijk gezag een risico voor de stabiliteit van de vrouw en de kinderen omdat daarmee een situatie kan ontstaan waarbij de man vanuit onbegrip dan wel vanuit cultureel aspect, (gezags)beslissingen ophoudt, zonder daarover op een constructieve manier met de vrouw (en anderen) in gesprek te gaan. De raad acht het in het belang van de kinderen dat dergelijke situaties worden voorkomen. De raad acht de ouders overvraagd indien zij gezamenlijk moeten overleggen over school, vakanties en sociale contacten van de vrouw (en de kinderen). De ouders dienen zich te concentreren op de rol van de man in het contact met de kinderen en deze zo goed mogelijk vorm te geven, hetgeen momenteel goed lukt. Gezamenlijk gezag zal de samenwerking en communicatie echter weer op scherp zetten en de onderlinge relaties onder druk zetten. Gebleken is dat de kinderen daarvan getuige zijn en het is niet uit te sluiten dat zij hier in hun huidige functioneren last van hebben, aldus de raad.
5.6
Ter zitting in hoger beroep heeft de man naar voren gebracht dat hij zich niet kan vinden in het advies van de raad. De raad heeft in zijn rapport een verkeerde onderzoeksvraag gesteld en beantwoord. De raad had de vraag moeten stellen of het, gezien het wettelijk uitgangspunt van gezamenlijk gezag, noodzakelijk is om de vrouw met eenhoofdig gezag te belasten. Daarnaast meent de man dat het rapport inhoudelijk niet is gebaseerd op de actuele situatie tussen partijen. Sinds november 2019 hebben zich geen problemen meer voorgedaan tussen de ouders. De man geeft toestemming voor het reizen naar Marokko, hoewel hij zijn zorgen heeft geuit over het reizen tijdens de pandemie. De man heeft de schoolkeuze van de vrouw geaccepteerd. Hij staat open voor hulpverlening en/of begeleiding en hij is in staat om invulling te geven aan het gezag. Met angsten en verwijzingen naar het verleden komen partijen nergens. De man meent dan ook dat het onderzoeksrapport onbruikbaar is en verzoekt het hof de raad te Den Haag of Utrecht op te dragen de door het hof gestelde onderzoeksvraag te beantwoorden in een nieuw raadsrapport.
5.7
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij het advies van de raad onderschrijft. De vrouw betwist dat de situatie tussen partijen is verbeterd. Tussen partijen ontstaan geen discussies, omdat de vrouw deze niet aangaat. Door het eenhoofdig gezag hoeft zij geen strijd meer met de man te voeren. Hierdoor voelt zij meer ruimte en een groter incasseringsvermogen om met de man het gesprek aan te gaan, hem te informeren en te consulteren, maar vaart zij haar eigen koers. De vrouw vreest dat partijen bij gezamenlijk gezag weer verzanden in een onderlinge strijd, waarbij dat de kinderen klem en verloren zullen raken.
5.8
Ter zitting in hoger beroep heeft de raad naar voren gebracht dat het ouderlijk gezag niet alleen het recht om beslissingen te nemen omvat, maar ook de verplichting daartoe. Om beslissingen te kunnen nemen, heeft men een zelfstandige verantwoordelijkheid om informatie te verkrijgen. De raad ziet dat de man veel van zijn kinderen houdt, maar ziet ook dat hij onvoldoende invulling geeft aan zijn eigen ouderlijke verantwoordelijkheid en ten onrechte meent dat de volledige verantwoordelijkheid bij de vrouw ligt. Ook bij de man zelf ligt een verplichting om informatie te vergaren, waaraan hij niet voldoet. De raad acht instandhouding van het gezamenlijk gezag van deze ouders niet in het belang van de kinderen.
Voor het geval het hof van oordeel is dat de raad een verkeerde onderzoeksvraag heeft gehanteerd, dan wel de onderzoeksvraag onvoldoende heeft beantwoord, wijst de raad erop dat het hof de raad in ander district opdracht tot onderzoek kan geven.
5.9
Het hof overweegt als volgt.
Voor het hof bestaat geen noodzaak om opnieuw een raadsonderzoek te gelasten, zoals de man ter zitting in hoger beroep heeft verzocht. Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandelingen voldoende voorgelicht. Weliswaar sluiten de onderzoeksvragen die de raad heeft onderzocht en beantwoord in het rapport van 2 november 2020 niet geheel aan bij de onderzoeksvraag die dit hof op de zitting van 20 juni 2020 heeft geformuleerd, maar dat laat onverlet dat het raadsrapport voldoende informatie bevat om ook de inleidende onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden en in de onderhavige procedure een beslissing te kunnen nemen.
5.10
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt van de wetgever is. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n in combinatie met  1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: (a.) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b.) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
5.11
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen de ouders ernstig verstoord is en dat tussen partijen geen constructief overleg over de kinderen mogelijk is. In het verleden heeft de vrouw diverse procedures moeten voeren om vervangende toestemming te krijgen voor vakanties met de kinderen naar Marokko en het aanvragen van paspoorten voor de kinderen. Ook de school van de kinderen is al jaren een punt van discussie tussen partijen. De man is niet tevreden over de huidige school, terwijl de vrouw van mening is dat de school passend is, voldoende oog heeft voor de problemen die de kinderen ervaren in hun schoolse ontwikkeling en de kinderen zelf niet van school willen wisselen. De raad onderschrijft in zijn rapport deze visie van de vrouw. Partijen zijn tot op heden niet in staat gebleken uit deze impasse te geraken en een gezamenlijk standpunt in te nemen. De man heeft tegenover de raad verklaard niet in gesprek te gaan met de school om zich (objectief) te laten informeren, waarmee de man zich niet constructief opstelt. Voor de kinderen is het noodzakelijk dat de ouders aan het gezamenlijk gezag een onbelaste invulling kunnen geven. Partijen zijn daartoe nog altijd niet in staat, waardoor de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. Daarmee bestaat het risico dat de beslissingen over de kinderen, bijvoorbeeld over de hulpverlening of begeleiding van de kinderen, niet voortvarend genomen kunnen worden.
Evenals de raad ziet het hof geen aanwijzingen voor de stelling van de man dat partijen in de actuele situatie dan wel in de nabije toekomst wel op ouderniveau met elkaar zullen kunnen overleggen over de kinderen. De man stelt weliswaar dat hij de vrouw een goede moeder voor de kinderen vindt, maar de intrinsieke overtuiging daarvan ontbreekt. Nog altijd respecteert hij de keuzes die de vrouw ten behoeve van de kinderen maakt niet voldoende. De verhouding tussen partijen is gespannen en ongelijk, hetgeen alleen al blijkt uit het door de vrouw geschetste verloop van de omgangsregeling. De man komt de vastgestelde regeling niet na en bezoekt de kinderen bij de vrouw thuis buiten de vastgestelde tijden om en wanneer dat hem uitkomt, zonder dat hij daarover (vooraf) in overleg treedt met de vrouw. Het hof acht aannemelijk dat de oorzaak van de verbeterde verstandhouding tussen de ouders sinds november 2019 vooral is gelegen in het toegenomen incasseringsvermogen van de vrouw. Zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven, lukt het de vrouw – sinds aan haar het eenhoofdig gezag is toegekend – om de steeds weer terugkerende discussies met de man uit de weg te gaan. Het gevoel dat zij uiteindelijk degene is die de koers ten aanzien van de kinderen bepaalt, geeft haar de rust en ruimte in het contact met de man. Het afnemen van de onderlinge spanningen tussen de ouders is naar het oordeel van het hof dan ook mede een gevolg van het beëindigen van het gezamenlijk gezag. De bestreden beslissing van de rechtbank is daarmee in het belang van de kinderen gebleken. De kinderen groeien op bij de vrouw en zij dient in voorkomende gevallen beslissingen voor en over de kinderen te kunnen nemen zonder dat dit uitmondt in een (juridische) strijd tussen de ouders en de kinderen klem komen te zitten. Onder de huidige omstandigheden acht het hof eenhoofdig gezag van de vrouw in het belang van de kinderen noodzakelijk.
5.12
Met de raad is het hof van oordeel dat op dit moment de aandacht moet zijn gericht  op de rol van de man in het contact met de kinderen. Voor de kinderen is het van belang dat de man in dit contact betrouwbaar en voorspelbaar is. Van de man mag dan ook worden verwacht dat hij met de vrouw in overleg treedt over het wijzigen en vaststellen van een omgangsregeling die hij kan nakomen. Het hof zal gelet op het voorgaande de bestreden beschikking bekrachtigen.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2019.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 20 april 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.