ECLI:NL:RBOVE:2021:1947
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/265413 / KG ZA 21-114
Vonnis in kort geding van 17 mei 2021
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO
,
zetelend te Almelo,
eiseres, verder te noemen de gemeente,
advocaat [NAAM]. M. Ichoh te Almelo,
tegen
de stichting
STICHTING PACO PLUMTREK
,
gevestigd te Almelo,
gedaagde, verder te noemen Paco Plumtrek,
advocaat [NAAM]. D.F. Briedé te Almelo.
1
De procedure
1.1.
De gemeente heeft gesteld en gevorderd in kort geding zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding (met producties). Partijen hebben (een aanvullende) productie(s) in het geding gebracht.
1.2.
Met instemming van partijen heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden op 11 mei 2021, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het verzoek ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek (BW), welk verzoek door Paco Plumtrek aanhangig is gemaakt tegen de gemeente als verweerster (met zaaknummer 9199453 \ EJ VERZ 21-72).
1.3.
Op de mondelinge behandeling zijn namens Paco Plumtrek de heer
[A] , voorzitter van Paco Plumtrek, mevrouw [B] , penningmeester van Paco Plumtrek, en de heer [C] , secretaris van Paco Plumtrek,  bijgestaan door mr. [NAAM], en namens de gemeente mevrouw [X] en mevrouw [Y] , bijgestaan door mr. [NAAM], verschenen.
Mr. [NAAM]procedure als herhaald en ingelast te beschouwen. Mr. [NAAM], vanwege de getroffen maatregelen in verband met het Coronavirus, voorafgaand aan de zitting een pleitnotitie toegezonden. Partijen hebben hun standpunten verder toegelicht, mr. [NAAM][B] mede aan de hand van (pleit)aantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald, dat vandaag bij vervroeging wordt uitgesproken.
2
Waarvan uit kan worden gegaan
2.1.
Paco Plumtrek is een culturele instelling, tevens muziekpodium, in Almelo.
2.2.
Op 13 maart 2007 hebben partijen een ingebruikgevingsovereenkomst gesloten, waarbij de gemeente om niet een gedeelte van de Kolkschool aan Paco Plumtrek in gebruik geeft. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van een jaar, ingaande op
15 maart 2007 en eindigend op 15 maart 2008. In artikel 1 van de overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat de overeenkomst - behoudens opzegging, waarbij een opzegtermijn van ten minste drie maanden moet worden gehanteerd – telkens wordt verlengd voor een jaar.
In artikel 10 lid 3 is - kort gezegd - vermeld dat de kosten voor het gebruik van nutsvoorzieningen (waaronder (onder andere) begrepen het gebruik van water, gas, elektriciteit en telefoon) met inbegrip van vastrecht voor rekening van Paco Plumtrek komen en dat zij hiervoor maandelijks een bedrag van € 125,-- aan de gemeente betaalt. Het bedrag dient aan de gemeente te worden overgemaakt onder vermelding van “energie Folkclub Paco Plumtrek”.
2.3.
Bij brief van 9 december 2009 heeft de gemeente Paco Plumtrek, onder verwijzing naar een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 1 december 2009, meegedeeld dat de eerdergenoemde ingebruikgevingsovereenkomst wordt opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden, waardoor deze eindigt op 15 maart 2010.
2.4.
In het voorjaar/medio 2010 hebben partijen opnieuw een ingebruikgevingsovereenkomst (hierna ook: de gebruikersovereenkomst) gesloten, waarbij de gemeente om niet een gedeelte van de Kolkschool aan Paco Plumtrek in gebruik geeft. Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van één (1) maand, ingaande op
15 maart 2010 en eindigend op 15 april 2010. In artikel 1 van de overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat de overeenkomst - behoudens opzegging, waarbij een opzegtermijn van ten minste één (1) maand moet worden gehanteerd - telkens wordt verlengd voor één (1) maand.
Artikel 9 lid 3 van deze overeenkomst bevat een bepaling die gelijkluidend is aan
artikel 10 lid 3 van de hiervoor vermelde overeenkomst.
In artikel 13 van de overeenkomst is opgenomen dat partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om op enigerlei wijze met betrekking tot de ruimte een overeenkomst van huur en verhuur in het leven te roepen en dat zij voor zover nodig nadrukkelijk afstand doen van de in de wet aan (ver)huurders toegekende rechten.
2.5.
De Kolkschool staat sinds 2013 op de nominatie om te worden verkocht en ontwikkeld. Eind 2014 heeft de gemeente een verzoek uitgezet om een plan voor de herontwikkeling van de Kolkschool in verband met de gewenste verkoop daarvan. In 2017 hebben marktpartijen interesse getoond voor de aankoop van het pand.
2.6.
Om een permanente geschikte ruimte voor Paco Plumtrek te vinden heeft Paco Plumtrek omstreeks eind 2015/2016 een aantal mogelijkheden bekeken. In dat kader is er onder meer overleg geweest met Kaliber kunstenschool
, gevestigd op het complex Hof 88, (hierna: Kaliber) en Hof 88.
2.7.
In maart 2017 hebben partijen een allonge ondertekend, waarbij partijen, onder verwijzing naar de in 2010 gesloten gebruikersovereenkomst. zijn overeengekomen dat
Paco Plumtrek per 1 maart 2017 twee ruimtes zoals gearceerd op de bij de allonge gevoegde tekening in gebruik neemt, dat de kosten voor het gebruik van de nutsvoorzieningen voor deze ruimtes € 125,-- bedragen en dat voor het overige alle bepalingen van de hiervoor genoemde overeenkomst onveranderd van kracht blijven. In totaal heeft Paco Plumtrek vanaf 1 maart 2017 dus drie ruimtes in gebruik, waarvoor zij aan de gemeente maandelijks een bedrag van € 250,-- betaalt aan vergoeding voor de nutsvoorzieningen. Paco Plumtrek betaalt tevens het gebruikersdeel van de Onroerende Zaakbelastingen (OZB) rechtstreeks aan GBTwente.
2.8.
Op 12 september 2017 is in de raadsvergadering van de gemeenteraad van Almelo gesproken over de verkoop van de Kolkschool. Paco Plumtrek heeft gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om gedurende de raadsvergadering "in te spreken". Daarbij heeft Paco Plumtrek (onder meer) het volgende naar voren gebracht:
“(…)De heer [D] (inspreker Paco Plumtrek): Voorzitter! Geachte leden van de raad. Geacht college. Op de raadsagenda staat de verkoop van de Kolkschool. Ik wil namens Paco Plumtrek kort het woord voeren. Ik ben betrokken bij het poppodium. Ik wil daarover graag iets vertellen. Het is een poppodium dat zich misschien niet altijd volledig zichtbaar manifesteert. U bent daar niet dagelijks. Ook ik ben daar niet dagelijks. Ik ben daar wel met enige regelmaat aanwezig. Ik wil daarover iets vertellen. De verkoop van de Kolkschool is problematisch voor de huisvesting van Paco Plumtrek.
(...)
Ik verzoek de raad en het college om te onderzoeken of het mogelijk is dat Paco
in de Kolkschool blijft tot de projectontwikkelaar de benodigde toestemming heeft gekregen en daadwerkelijk start met de ontwikkeling van de Kolkschool. Wij weten nog niet hoe de stand van zaken is. Wij weten niet of de plannen doorgaan. Als iedereen ermee akkoord gaat, is het voor het voortbestaan van Paco van levensbelang om er te kunnen blijven tot het moment dat hij daar weg moet. Dan kunnen wij de artiesten het werk laten doen. (...) Paco verdient in Almelo een plek.(…)”
2.9.
Tijdens de raadsvergadering op 12 september 2017 is een motie van de SP, waarin het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) wordt verzocht om samen met Paco Plumtrek en ATIB
te zoeken naar een goede en betaalbare oplossing met betrekking tot huisvesting, aangenomen.
2.10.
In de periode van (omstreeks) 10 oktober 2017 tot en met 7 november 2017 is er gecorrespondeerd tussen Paco Plumtrek, Kaliber en de gemeente over de mogelijkheden om bij Kaliber “in te huizen”. Daarbij ging het met name om de mogelijkheden ten aanzien van “Kamer 8”.
2.11.
Bij brief van 27 december 2017 heeft de gemeente Paco Plumtrek (onder meer) het volgende meegedeeld:
“(…) U gebruikt sinds 15 maart 2010 ruimtes in het pand Bornerbroeksestraat 19. Zoals u weet zijn wij voornemens om het pand te verkopen. Indien de verkoop wordt geeffectueerd zullen wij, rekening houdend met de opzegtermijn, de ingebruikgevingsovereenkomst opzeggen. Dit zal zijn tot het moment van definitieve renovatie.
Alternatieve huisvesting
Het gebruik van de Bornerbroeksestraat 19 is tijdelijk en loopt binnenkort af. Er is gezocht naar een passend alternatief voor u en we denken dit gevonden te hebben in de “kleine kapel” in het complex Hof 88 (zie bijgevoegde tekening). Wij treden graag met u in overleg om dit nader vorm te geven (..)”.
2.12.
In 2018 is meerdere keren gecorrespondeerd en overleg geweest tussen partijen en daarbij betrokken derden over de mogelijkheden van alternatieve huisvesting op het complex Hof 88.
2.13.
Bij collegevoorstel van 23 december 2020 is voorgesteld in te stemmen met verkoop van de Kolkschool aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kloos 2 B.V. (hierna: Kloos 2), opzegging van de gebruikersovereenkomsten met de gebruikers van de Kolkschool en het informeren van de gemeenteraad. In punt 2.1 van de toelichting op dit voorstel is vastgelegd dat in de Kolkschool een asbestsanering moet worden uitgevoerd en dat om die reden de gebruikersovereenkomsten met Paco Plumtrek en ATIB dienen te worden opgezegd. Nadat beide partijen geen gebruik meer maken van de Kolkschool kan tot asbestsanering worden overgegaan en het gebouw verkoop-gereed gemaakt worden.
2.14.
Op 26 januari 2021 heeft het college het collegevoorstel overgenomen en besloten tot verkoop van de Kolkschool aan Kloos 2 en tot opzegging van de gebruikersovereenkomst met (onder andere) Paco Plumtrek.
2.15.
Het hiervoor genoemde besluit is door wethouder Van Rees persoonlijk toegelicht aan Paco Plumtrek op 29 januari 2021.
2.16.
Bij brief van 1 februari 2021 heeft de gemeente de gebruikersovereenkomst met Paco Plumtrek opgezegd met ingang van 15 maart 2021.
2.17.
Bij e-mailbericht van 7 februari 2021 heeft Paco Plumtrek gereageerd op voornoemde brief van 1 februari 2021 en heeft zij - kort gezegd – aangegeven dat een ontruimingstermijn van één maand niet haalbaar is en dat zij een termijn van drie maanden als redelijker zou ervaren en wordt aangegeven dat, afhankelijk van de volgorde van asbestsanering, de gymzaal een geschikte plek zou kunnen zijn om haar spullen te stallen.
2.18.
Bij e-mailbericht van 22 februari 2021 heeft de gemeente - kort gezegd - aan Paco Plumtrek meegedeeld dat een uitstel van drie maanden niet mogelijk is en dat zij haar met de opslag van haar materiaal niet kan helpen. Wel kan de gemeente instemmen met oplevering van het bij Paco Plumtrek in gebruik zijnde gedeelte van de Kolkschool op uiterlijk 15 april 2021.
2.19.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2021 heeft Paco Plumtrek gereageerd op het
e-mailbericht van 22 februari 2021. Zij heeft de gemeente laten weten dat zij een beroep zal doen op de wettelijke ontruimingsbescherming en dat zij daartoe een verzoek zal indienen bij de kantonrechter.
2.20.
Nadien is er nog gecorrespondeerd tussen (de advocaat [NAAM]) de gemeente en Paco Plumtrek.
3
Het geschil
3.1.
Het gevorderde strekt - zeer kort gezegd - tot ontruiming van de Kolkschool door Paco Plumtrek, met bepaling dat eventuele kosten van gedwongen ontruiming voor rekening van Paco Plumtrek zijn en onder bepaling dat het te wijzen vonnis gedurende twee jaar na de datum waarop het vonnis is gewezen tegen Paco Plumtrek ten uitvoer kan worden gelegd, met veroordeling van Paco Plumtrek in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Paco Plumtrek voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit kort geding moet, mede op basis van hetgeen naar voren is gebracht, worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de gemeente in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het is gerechtvaardigd om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
4.2.
Gezien de samenhang tussen deze zaak en het eerdergenoemde verzoek van Paco Plumtrek zal de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het kort geding alle in beide procedures ingebrachte stukken en hetgeen in beide procedures door partijen naar voren is gebracht, in de beoordeling betrekken.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. Aan de gevorderde ontruiming heeft de gemeente immers gemotiveerd ten grondslag gelegd dat Paco Plumtrek inbreuk maakt op haar eigendomsrecht door met ingang van 15 maart 2021 zonder recht of titel in de Kolkschool te verblijven. Daarbij komt dat de gemeente heeft gesteld dat de Kolkschool is verkocht aan Kloos 2 en dat levering in de week van 16 augustus 2021 dient plaats te vinden, welke stelling onvoldoende gemotiveerd is betwist door Paco Plumtrek. Evenmin is gemotiveerd betwist dat in verband met het te realiseren ontwikkelingsplan asbestsanering moet plaatsvinden, zoals blijkt uit pagina 2 van het genoemde collegevoorstel, dat is aangenomen door het college. Gelet op het moment van levering heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de asbestsanering op korte termijn moet plaatsvinden en dat in verband daarmee de Kolkschool leeg en ontruimd dient te zijn.
4.4.
Tussen partijen is in geschil hoe de tussen hen gesloten overeenkomst is te kwalificeren. De gemeente stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een bruikleenovereenkomst en Paco Plumtrek stelt dat er sprake is van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW. Als de gesloten overeenkomst niet is aan te merken als een huurovereenkomst dan is er volgens Paco Plumtrek sprake van een duurovereenkomst.
4.5.
Bij beschikking van heden heeft de kantonrechter in de procedure met nummer  9199453 \ EJ VERZ 21-72 geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is te kwalificeren als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:230a BW. In deze procedure zal de voorzieningenrechter er dan ook vanuit gaan dat de tussen partijen gesloten gebruikersovereenkomst niet kwalificeert als een huurovereenkomst, maar als een bruikleenovereenkomst.
4.6.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of de gebruikersovereenkomst rechtsgeldig door de gemeente is opgezegd. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag voorshands bevestigend. Voor de opzegging van een bruikleenovereenkomst bestaat geen wettelijke opzeggingsregeling. Dit betekent dat als de tussen partijen gesloten gebruikersovereenkomst, ook als deze zou moeten worden aangemerkt als duurovereenkomst, zoals van de zijde van Paco Plumtrek is betoogd, een opzeggingsregeling bevat, deze in beginsel van toepassing is. De gemeente heeft de gebruikersovereenkomst conform deze regeling opgezegd.
4.7.
Ook als de wet of een (duur)overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van artikel 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Daarnaast kan een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De hiervoor bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in de weg staan aan opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de weg staan aan opzegging conform de contractuele bepaling, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer gewicht toekomen aan de aard van de betrokken belangen (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134). Ook de aard en verdere inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming daarvan, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding tussen partijen en de mate waarin Paco Plumtrek zich van de strekking van de opzegregeling in de gebruikersovereenkomst bewust is geweest, zijn omstandigheden die daarbij in aanmerking kunnen worden genomen.
4.8.
De voorzieningenrechter is tegen voormelde achtergrond voorshands van oordeel dat Paco Plumtrek geen omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan tot het oordeel zou moeten worden gekomen dat de gemeente de gebruikersovereenkomst niet met inachtneming van de contractuele opzeggingstermijn kon opzeggen. Weliswaar heeft Paco Plumtrek gewezen op de duur van de overeenkomst, haar belang bij vervangende huisvesting, de omstandigheid dat de reden van de opzegging niet is gegeven in de opzeggingsbrief, het morele aspect dat gekoppeld is aan de overeenkomst, haar mate van afhankelijkheid van de gemeente en haar vertrouwen op voortzetting van de samenwerking met de gemeente, waarbij is gewezen op de politieke besluitvorming, maar dit neemt niet weg dat Paco Plumtrek, nadat de in 2007 gesloten ingebruikgevingsovereenkomst in 2010 was beëindigd, er omstreeks juli 2010 voor heeft gekozen om opnieuw een overeenkomst met de gemeente te sluiten. Dit keer de gebruikersovereenkomst, waarbij de duur en de opzegtermijn werden verkort. Dat zij zich hier van bewust was blijkt ook uit de stelling van Paco Plumtrek dat er anders al in 2010 sprake zou zijn geweest van een ontruiming. Paco Plumtrek was verder al in ieder geval vanaf september 2017 op de hoogte van het voornemen van de gemeente om tot herontwikkeling van de Kolkschool over te gaan en deze te verkopen. Dit blijkt (onder meer) uit hetgeen namens Paco Plumtrek tijdens de raadsvergadering van 12 september 2017 naar voren is gebracht en hierboven onder punt 2.8 (kort) is weergegeven. Hieruit blijkt dat Paco Plumtrek dus al sinds september 2017 wist dat de kans reëel zou zijn dat zij in de toekomst op relatief korte termijn de Kolkschool zou moeten verlaten vanwege (een op handen zijnde) verkoop. Er wordt immers door haar verzocht om te onderzoeken of Paco Plumtrek in de Kolkschool kan blijven tot de projectontwikkelaar de benodigde toestemming heeft gekregen en daadwerkelijk start met de ontwikkeling van de Kolkschool. In feite heeft de gemeente gehoor gegeven aan dit verzoek. De gemeente had er ook voor kunnen kiezen om de gebruikersovereenkomst eerder op te zeggen, maar heeft dat niet gedaan om Paco Plumtrek ter wille te zijn. In de eerdergenoemde brief van 27 december 2017 heeft de gemeente Paco Plumtrek ook nog eens geïnformeerd over het voornemen van de verkoop van de Kolkschool en de aan de orde zijnde opzegging van de gebruikersovereenkomst (met inachtneming van de opzegtermijn) zodra het moment van definitieve renovatie daar is. Deze handelwijze komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor, nu zij hiermee juist de belangen van Paco Plumtrek in acht heeft genomen.
4.9.
Dat in de opzeggingsbrief de reden van opzegging niet is genoemd, kan Paco Plumtrek niet baten, nu niet in geschil is dat Paco Plumtrek hierover enkele dagen eerder mondeling is geïnformeerd door de wethouder en naar dit gesprek wordt ook verwezen in de brief. Dat de gemeente een zwaarwegend belang heeft bij de opzegging van de gebruikersovereenkomst, gelet op het langdurige voortraject en mede gelet op de doorlopende (forse) kosten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen vast te staan. Voorts heeft Paco Plumtrek kenbaar gemaakt dat het haar bekend was dat er een keer ontruimd zou moeten worden en dat zij wel degelijk bereid is om te ontruimen, maar dat het jammer is dat de termijn zo kort is. In haar e-mailbericht van 7 februari 2021 heeft zij te kennen gegeven dat zij een termijn van drie maanden als redelijker zou ervaren, alzo eindigend omstreeks begin mei 2021 en nadien zijn in de e-mailberichten van Paco Plumtrek van 29 maart 20121 en 18 april 2021 nog andere verder in de toekomst gelegen data de revue gepasseerd, zoals 15 juni 2021 en 1 juli 2021. De gemeente heeft in eerste instantie nog bewilligd in een nader uitstel tot 15 april 2021 en voorafgaand aan de zitting is nog voorgesteld om uiterlijk op 1 juni 2021 te ontruimen. In die zin kan dan ook niet worden gezegd dat de gemeente Paco Plumtrek niet ter wille is geweest.
4.10.
De aangenomen motie van de SP leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft Paco Plumtrek nog geen andere ruimte tot haar beschikking, maar uit de van de zijde van de gemeente in het geding gebrachte stukken is voldoende aannemelijk geworden dat de gemeente zich inspanningen heeft getroost om voor Paco Plumtrek een alternatieve ruimte te zoeken. In haar brief van 27 december 2017 heeft zij Paco Plumtrek een in haar ogen geschikte locatie aangeboden: namelijk de “kleine kapel” in het complex van Hof 88. Hierover is vervolgens overleg geweest en gecorrespondeerd. Uit de correspondentie blijkt dat er ook is gekeken naar de verbouwingsmogelijkheden. Paco Plumtrek heeft echter om haar moverende redenen besloten geen gebruik te maken van deze  door de gemeente aangeboden mogelijkheid. Dat de gemeente zich moet inspannen om een goed en betaalbaar alternatief te zoeken, betekent overigens niet dat het alternatief wat betreft de geboden mogelijkheden en de verlangde financiële vergoeding per definitie vergelijkbaar moet zijn met de situatie in de Kolkschool. Van Paco Plumtrek kan worden verlangd dat zij (financiële) concessies doet en in die zin met minder genoegen neemt. Dat Paco Plumtrek de wens heeft om te groeien, is begrijpelijk, maar van de gemeente kan niet worden verlangd dat zij met deze wens rekening houdt, te meer omdat deze wens nog niet erg geconcretiseerd lijkt. Uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter zitting komt echter naar voren dat dit wel een belangrijke reden is waarom het door de gemeente geboden alternatief wordt afgewezen. Daarbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat Paco Plumtrek zich bezighoudt met (muziek)activiteiten waarvoor maar een beperkt aantal locaties geschikt (lijken te) zijn en de gemeente maar een beperkte vastgoedportefeuille heeft. De omstandigheid dat er in 2015/2016 door Paco Plumtrek ook is gezocht naar een ander onderkomen en daarbij ook al is gekeken naar verschillende locaties op het complex van Hof 88 doet aan het voorgaande niet af. De aangenomen motie ontslaat Paco Plumtrek niet van haar eigen verantwoordelijkheid om voor alternatieve huisvesting te zorgen. Nu Paco Plumtrek het door de gemeente aangeboden alternatief op het complex van Hof 88 om haar moverende redenen terzijde heeft gelegd, had het op haar weg gelegen om zelf naar alternatieven te zoeken. Paco Plumtrek kon bovendien niet van de gemeente verwachten dat zij alle kosten van verhuizing en opslag (blijvend) voor haar rekening zou nemen.
4.11.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde ontruiming zal worden toegewezen. De gevorderde termijn van drie dagen na betekening van het vonnis acht de voorzieningenrechter echter onredelijk kort. Paco Plumtrek zal een ontruimingstermijn van twee weken worden gegund.
4.12.
De gevorderde (mogelijke) kosten van (gedwongen) ontruiming zullen worden afgewezen. Ingevolge artikel 237 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld bij het vonnis vastgesteld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt. Daarvan is bij ontruimingskosten geen sprake; dit zijn immers de kosten die ná het ontruimingsvonnis (mogelijk) worden gemaakt. Ten tijde van het ontruimingsvonnis staat immers nog niet vast of deze kosten zullen worden gemaakt en zo ja, in welke omvang.
4.13.
De vordering inhoudende dat dit vonnis gedurende twee jaar, dan wel een in goede justitie te bepalen termijn na dagtekening van het vonnis tegen Paco Plumtrek ten uitvoer kan worden gelegd, zal worden afgewezen, nu de gemeente haar belang hierbij niet heeft onderbouwd en dit deel van de vordering zich niet verdraagt met het gestelde spoedeisend belang. Voor zover deze vordering is gebaseerd op artikel 557a lid 3 Rv, wordt in dit vonnis niet de ontruiming bevolen aan ‘anderen dan aan gebruikers of gewezen gebruikers’. Met die woorden wordt gedoeld op (een) anonieme gebruiker(s), waarvan hier geen sprake is. Het artikellid is dus niet van toepassing. Bovendien is het gevorderde niet gericht tegen anderen, maar tegen Paco Plumtrek. Voor een analoge toepassing bestaat geen aanleiding.
4.14.
De voorzieningenrechter zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu de gemeente dit heeft gevorderd en tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Het belang van de gemeente is daarmee gegeven. Tegen deze belangen heeft Paco Plumtrek niets aangevoerd zodat de hiervoor overwogen belangen van de gemeente zwaarder wegen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019, JBPR 2020/21 m.n. van S.M.A.M. Venhuizen).
4.15.
Paco Plumtrek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van deze procedure. Deze worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 776,65 (€ 109,65 dagvaarding en € 667,-- griffierecht) aan verschotten en € 508,-- aan salaris van de advocaat (een half punt x tarief € 1.016,--). Er wordt een half punt aan salaris toegekend, gezien de samenhang met het eerdergenoemde verzoek en omdat de mondelinge behandeling is gecombineerd met de mondelinge behandeling van dit eerdergenoemde verzoek. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Paco Plumtrek om binnen twee weken na betekening van dit vonnis het pand staande en gelegen aan de Bornerbroeksestraat 19 te (7607 KD) te Almelo (kadastraal bekend als gemeente Stad Almelo, sectie B, nummer 11468) blijvend te verlaten, met al het hare en de haren en ontruimd ter beschikking te stellen aan de gemeente Almelo (hierna: de gemeente),
5.2.
veroordeelt Paco Plumtrek in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.284,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Paco Plumtrek in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Paco Plumtrek niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021. (ib)
Voorheen de Muziekschool.
Met Paco wordt Paco Plumtrek bedoeld.
ATIB heeft ook een gedeelte van de Kolkschool in gebruik.
type:
coll: