ECLI:NL:GHAMS:2020:45
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.237.705/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 6356081 CV EXPL 17-7183
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  14 januari 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. R. van Viersen te Hoofddorp,
tegen
[geïntimeerde ]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.N. Noordzee te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde ] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 16 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), op 7 maart 2018 gewezen tussen [geïntimeerde ] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte appellant met reactie op memorie van grieven (het hof begrijpt memorie van antwoord) van [appellant]
- antwoordakte van [geïntimeerde ] , met producties.
[appellant] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde ] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde ] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten.
[appellant] heeft bewijs aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 oktober 2019 doen bepleiten, door hun hierboven genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
[geïntimeerde ] is betrokken in een echtscheidingsprocedure met de zus van [appellant] , te weten [X] .
2.2.
Op 11 november 2015 zijn [appellant] en [X] naar [geïntimeerde ] toegegaan om met hem te praten. Omstreeks 14:25 uur heeft op het erf van [geïntimeerde ] een discussie tussen hen plaatsgevonden.
2.3.
Nadat [appellant] en [X] vertrokken waren, heeft [geïntimeerde ] de politie gebeld. Op 11 november 2015 omstreeks 14:50 uur zijn twee verbalisanten naar de woning van [geïntimeerde ] gegaan. Zij kwamen om 15:10 uur ter plaatse. Ze zagen dat [geïntimeerde ] gewond was aan het gezicht, dat de bovenlip en neus van [geïntimeerde ] opgezwollen waren, dat de neus scheef stond en dat bloed uit zijn neusgaten kwam.
2.4.
[geïntimeerde ] is op 11 november 2015 op de afdeling spoedeisende hulp van het ziekenhuis behandeld aan zijn neus. Na onderzoek is gebleken dat zijn neus gebroken was. Op 22 maart 2016 is [geïntimeerde ] aan zijn neus geopereerd.
2.5.
[appellant] is strafrechtelijk vervolgd wegens mishandeling van [geïntimeerde ] . De politierechter heeft hem vrijgesproken.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde ] tot vergoeding van schade toegewezen tot een bedrag van € 8.646,26, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 november 2015. [appellant] is verder veroordeeld in de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met acht grieven op.
3.2
Met
grief 1
komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde ] geen letsel aan zijn neus had voor de komst van [appellant] en dat het letsel moet zijn ontstaan tussen 14:25 uur en 15:10 uur. Hij stelt dat op de camerabeelden niet is te zien of [geïntimeerde ] letsel had toen hij thuiskwam (voordat [appellant] en zijn zus arriveerden), en dat evenmin is uitgesloten dat het letsel na het vertrek van [appellant] om 14:37 uur is ontstaan. Ook is niet uitgesloten dat het letsel is ontstaan in de seconden waarvan geen camerabeelden zijn, doordat hij zijn hoofd tegen een balk of een deur heeft gestoten.
Grief 2
klaagt over rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter overweegt dat [geïntimeerde ] door [appellant] in het gezicht is geslagen en daarna de telefoon heeft gepakt en de politie heeft gebeld. Volgens [appellant] wordt dit niet onderbouwd door de camerabeelden.
Met grief 3
betoogt [appellant] dat [geïntimeerde ] verward gedrag vertoonde. Hij wijst daarbij op de camerabeelden en tevens op de schriftelijke verklaring van [X] . De lezing die [geïntimeerde ] geeft over zijn reactie op de gestelde klap past ook niet bij hetgeen bekend is over zijn gebruikelijke gedragspatroon. Het verweer van [appellant] is dan ook ten onrechte verworpen.
Grief 4
klaagt over het feit dat de kantonrechter haar oordeel mede heeft gebaseerd op de verklaring van de dochter van [geïntimeerde ] en
grief 5
over de overweging dat de verklaring van [X] de stelling van [geïntimeerde ] voldoende ondersteunt.
Grief 6
ziet op de overweging dat onaannemelijk is dat het letsel op andere wijze dan mishandeling is veroorzaakt.
Grief 7
ziet op de conclusie van de kantonrechter dat vaststaat dat [appellant] [geïntimeerde ] heeft mishandeld en dat hij daarvoor aansprakelijk is.
Met grief 8
voert [appellant] verweer tegen de (omvang van de) gestelde schade.
De grieven zien aldus enerzijds op de vaststelling dat [appellant] [geïntimeerde ] in het gezicht heeft geslagen als gevolg waarvan [geïntimeerde ] letsel heeft bekomen en anderzijds op de toewijzing van het gevorderde bedrag.
3.3
Het hof overweegt met betrekking tot de gestelde mishandeling het volgende.
Een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter levert, naar [appellant] terecht opmerkt, ten aanzien van de daarin bewezenverklaarde feiten dwingend bewijs op van die feiten. De omstandigheid dat [appellant] door de politierechter is vrijgesproken van de mishandeling levert evenwel geen bewijs op van zijn stelling dat hij die mishandeling niet heeft gepleegd. In deze civiele procedure zal [geïntimeerde ] gemotiveerd moeten stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat de mishandeling heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt daarover het volgende.
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat op 11 november 2015 tussen partijen een ontmoeting heeft plaatsgevonden bij de woning van [geïntimeerde ] . Tevens staat vast dat kort na deze ontmoeting door de politie bij [geïntimeerde ] letsel aan zijn gezicht en in het bijzonder aan zijn neus is vastgesteld, dat zijn neus gebroken bleek te zijn en dat hij daaraan uiteindelijk is geopereerd.
3.5
[geïntimeerde ] heeft verklaard dat hij voorafgaande aan die ontmoeting geen letsel had. Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat dit niet kan worden vastgesteld met behulp van de camerabeelden, maar daarmee heeft hij deze stelling onvoldoende weersproken. In het bijzonder heeft hij niet gesteld dat [geïntimeerde ] wèl letsel had voorafgaande aan hun ontmoeting, terwijl het later geconstateerde letsel aan de neus hem en [X] , gelet op de aard van het letsel zoals dat blijkt uit de foto’s in het dossier, wel had moeten opvallen als dat er bij hun aankomst al was geweest, ook als juist is dat [geïntimeerde ] verward gedrag vertoonde. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde ] op dat moment geen letsel had. Dit betekent dat de kantonrechter terecht heeft geconcludeerd dat het letsel moet zijn ontstaan tussen 14:25 uur en het moment dat de politie het letsel constateerde omstreeks 15:10 uur.
3.6
De ontmoeting tussen partijen is te zien is op de door [geïntimeerde ] aangeleverde camerabeelden. Het hof heeft deze beelden samen met partijen ter zitting bekeken en stelt vast dat de beelden uit korte, niet aaneengesloten fragmenten bestaat.
[geïntimeerde ] heeft ter zitting toegelicht waarom de opnames een gefragmenteerd beeld geven van de ontmoeting tussen partijen. Het beveiligingssysteem maakt telkens korte opnames en stopt dan even. Hierdoor sluiten de opnames niet naadloos op elkaar aan en zit er telkens een periode van ongeveer 10 seconden tussen de opnamen. Deze toelichting is door [appellant] niet, althans niet gemotiveerd betwist. De enkele constatering dat het hier beelden van de camera van [geïntimeerde ] betreft die hij steeds onder zich heeft gehad, volstaat hiertoe niet.
3.7
Het moment waarop volgens [geïntimeerde ] de klap is uitgedeeld is niet op de beelden te zien. Die klap zou volgens zijn stellingen hebben plaatsgevonden tussen de tweede en de derde opname. Op de tweede opname is te zien dat er een woordenwisseling plaatsvindt tussen [geïntimeerde ] en [appellant] , terwijl [X] ernaast staat met een hondje in haar armen. Aan het slot van de tweede opname is te zien dat [appellant] richting van [geïntimeerde ] beweegt. Aan het begin van de derde opname is de afstand tussen [appellant] en [geïntimeerde ] kleiner dan op de tweede opname. Verder is te zien dat [geïntimeerde ] daarna wegloopt van [appellant] en naar zijn gezicht grijpt. Even later kijkt hij naar zijn handen. Voorts is te zien dat [geïntimeerde ] zijn hand naar zijn broekzak brengt. [appellant] en [X] vertrekken richting hun auto. Op de vierde opname is te zien dat [appellant] en [X] zijn vertrokken en dat [geïntimeerde ] staat te bellen bij de tuintafel.
3.8
Het hof constateert dat deze beelden stroken met de door [geïntimeerde ] gestelde gang van zaken. Daaraan doet niet af dat op de opnames geen slaande beweging is te zien. De stelling van [appellant] dat niet is uitgesloten dat het letsel in de ontbrekende seconden tussen de tweede en derde opname is ontstaan doordat [geïntimeerde ] zich tegen een deur of een balk heeft gestoten, wordt verworpen reeds omdat [appellant] noch zijn zus iets dergelijks zeggen te hebben gezien. Gelet op de zeer korte afstand die zij beiden hadden tot [geïntimeerde ] zouden zij dit moeten hebben waargenomen. De stelling dat [geïntimeerde ] op dat moment verward gedrag vertoonde doet daaraan niet af en wordt bovendien niet ondersteund door de camerabeelden. Daarop is weliswaar te zien dat [geïntimeerde ] heen en weer loopt, maar dat op zichzelf is niet voldoende om aan te kunnen nemen dat hij, zonder dat [appellant] en zijn zus dat zagen, ergens tegenaan is gelopen. Ter zitting heeft [appellant] verklaard niet te hebben gezien dat [geïntimeerde ] ergens tegenaan is gelopen.
3.9
[geïntimeerde ] heeft zijn stelling dat hij door [appellant] is geslagen verder onderbouwd met een schriftelijke verklaring van zijn dochter, inhoudende dat zij tegen haar moeder, [X] , heeft gezegd “Het is toch niet normaal dat jou[w] broer mijn vader zo hard slaat dat hij geopereerd moet worden” en dat [X] daarop antwoordde: “Dat is ook niet normaal maar dat is iets tussen hun en ik bemoei [me] daar verder niet mee”.
[appellant] heeft betoogd dat deze verklaring niet als bewijs kan dienen omdat de verklaring niet in het geding is gebracht. Deze grief faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De verklaring was weliswaar niet als productie bij de dagvaarding  gevoegd maar uit de brief van 22 januari 2018 van mr. [NAAM]moment alsnog in het geding is gebracht. De inhoud van de verklaring is bovendien door [appellant] niet betwist.
3.10
Voorts blijkt uit een door [geïntimeerde ] overgelegd vonnis in kort geding van 21 december 2015, waarbij [geïntimeerde ] in reconventie een straatverbod tegen [X] had gevorderd, dat [X] daartegen had aangevoerd dat zij zich niet met de mishandeling van [geïntimeerde ] had bemoeid en dat haar broer de dader was. Dat [X] dit in die procedure heeft verklaard is door [appellant] niet weersproken.
3.11
Op grond van al deze omstandigheden, in combinatie met het zeer korte tijdsbestek tussen het vertrek van [appellant] en het telefoontje naar de politie dat een andere oorzaak voor het letsel onaannemelijk maakt, acht het hof voorshands bewezen dat [appellant] [geïntimeerde ] tijdens voormelde ontmoeting in het gezicht heeft geslagen waardoor [geïntimeerde ] het door de politie geconstateerde letsel heeft opgelopen.
3.12
De door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte verklaring van [X] is onvoldoende om dat bewijs te ontkrachten. Nu [appellant] echter bewijs heeft aangeboden, zal het hof hem toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezenverklaarde.
3.13
Mocht [appellant] niet slagen in het leveren van tegenbewijs, dan staat de mishandeling vast. Daarmee staat dan tevens vast [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde ] daardoor geleden schade.
Het hof ziet aanleiding voor dat geval reeds nu  de door [geïntimeerde ] gestelde schadeposten en de door [appellant] daartegen gevoerde verweren te bespreken.
3.14
Het hof stelt allereerst vast dat [geïntimeerde ] ter zitting heeft verklaard dat het bedrag van € 40,- in verband met schade aan zijn shirt kan komen te vervallen. Deze post behoeft dan ook geen verdere bespreking.
3.15
De overgebleven schadeposten hebben betrekking op (a) het bedrag aan eigen risico voor de zorgverzekering, (b) verlies aan verdienvermogen en (c) immateriële schade.
3.16
[geïntimeerde ] stelt dat hij in verband met zijn medische behandelingen in de jaren 2015 en 2016 kosten heeft moeten maken ter hoogte van zijn eigen risico (a). Hij stelt dat het eigen risico in 2015 € 875,- was. Op 11 november 2015 resteerde daarvan een bedrag van € 821,26. Het eigen risico in 2016 bedroeg € 885,-. Het totale bedrag aan ziektekosten dat hij, vanwege het (verplichte en vrijwillige) eigen risico zelf heeft moeten dragen  in verband met dit letsel bedraagt daarmee € 1.706,26. [geïntimeerde ] heeft ter onderbouwing daarvan overzichten van de zorgverzekeraar overgelegd.
[appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde ] dit bedrag aan ziektekosten heeft betaald en dat dit vanwege zijn eigen risico niet vergoed is, maar stelt dat uit de specificaties niet blijkt dat de door [geïntimeerde ] betaalde medicijnen verband houden met het letsel. De overige betalingen heeft hij onweersproken gelaten.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde ] zijn schade op dit punt voldoende aangetoond. Het verweer van [appellant] is in het licht van de overgelegde overzichten onvoldoende gemotiveerd.
3.17
Ten aanzien van de immateriële schade (c) heeft [geïntimeerde ] aangevoerd dat hij als gevolg van de mishandeling pijn en letsel heeft bekomen. De behandeling bij de KNO-arts, die geprobeerd heeft de neus handmatig recht te zetten, was zeer pijnlijk. Er heeft bovendien een operatie moeten plaatsvinden om de neus te corrigeren. Tevens is er blijvend ontsierend letsel in de zin dat de neus nog steeds scheef staat en er een zichtbaar litteken is. Bovendien is de doorgang blijvend belemmerd, waardoor hij veel last heeft van een verstopte neus. [geïntimeerde ] vordert een schadevergoeding van € 2.000,- en verwijst daartoe naar een aantal rechterlijke uitspraken.
[appellant] heeft betoogd dat de aangehaalde uitspraken onvoldoende vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Bij gelegenheid van pleidooi heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat niet duidelijk is wat de oorzaak van de scheefstand is. Hij wijst op een verklaring van de KNO-arts waaruit zou volgen dat de scheefstand van het neusschotje mogelijk al aanwezig was.
3.18
De omstandigheden dat de neus van [geïntimeerde ] gebroken is en dat er een operatie nodig was om de neus te corrigeren, dat [geïntimeerde ] veel pijn heeft geleden, en dat er sprake is van een blijvende ontsiering van het gezicht, bestaande in een scheefstand en een litteken, en tevens blijvende hinder van een slechte doorgang, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof een schadevergoeding ter hoogte van het gevorderde bedrag. De stelling van [appellant] ter zitting dat uit het dossier niet duidelijk is hoe de schade aan de neus is ontstaan, zo deze stelling niet reeds als tardief buiten beschouwing dient te blijven, is gebaseerd op een onjuiste lezing van de brief van KNO-arts [A] van 4 januari 2016. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat de scheefstand het gevolg is van het trauma op 11 november 2015.
Dat de aangehaalde jurisprudentie niet bruikbaar zou zijn omdat het hier om andere gebeurtenissen ging, kan niet als een voldoende betwisting worden beschouwd, waarbij opmerking verdient dat de hoogte van immateriële schade, gelet op de aard daarvan, door schatting wordt vastgesteld.
Het gevorderde bedrag van € 2.000,- is dan ook, ingeval de mishandeling komt vast te staan, voor toewijzing vatbaar.
3.19
[geïntimeerde ] heeft een bedrag van € 4.900,- gevorderd in verband met verlies aan verdienvermogen (b). Hij stelt daartoe dat uit de verklaring van zijn boekhouder blijkt dat hij normaal gesproken een bruto marge heeft van € 1.225,- per week (zonder btw). Als gevolg van de mishandeling en daarna als gevolg van de operatie heeft hij telkens twee weken niet kunnen werken in zijn onderneming. Zijn schade bedraagt daarom vier maal € 1.225,- = € 4.900 aan bruto marge, aldus [geïntimeerde ] .
[appellant] betwist allereerst dat [geïntimeerde ] vier weken niet heeft kunnen werken. Bovendien wordt betwist dat [geïntimeerde ] elke 4 weken een bruto winst van € 4.900,- genereert. Hij meent dat [geïntimeerde ] dit moet aantonen met behulp van jaarrekeningen.
3.20
Gelet op de aard van het letsel en de operatie en op de werkzaamheden van [geïntimeerde ] – de verkoop van auto’s – is voldoende aannemelijk dat hij vier weken niet heeft kunnen werken en is het verweer op het punt van de duur van de periode onvoldoende gemotiveerd.
3.21
Het hof stelt voorop dat bij de vaststelling van schade als gevolg van onrechtmatige daad een vergelijking moet worden gemaakt tussen de vermogenssituatie na het onrechtmatig handelen en de hypothetische situatie zonder dat onrechtmatig handelen. Ter zitting is aan de orde geweest dat de door [geïntimeerde ] overgelegde stukken niet toereikend zijn om die vermogensvergelijking te kunnen maken. Immers, daaruit kan de netto winst (omzet verminderd met vaste en variabele kosten en na belastingen) of het netto inkomen in beide te vergelijken situaties niet worden afgeleid. [geïntimeerde ] zal dan ook stukken in het geding dienen te brengen, bijvoorbeeld de jaarstukken of een verklaring van zijn boekhouder, waaruit zijn netto winst of netto inkomen per week in de situatie zonder onrechtmatig handelen aan de hand van concrete en verifieerbare gegevens wordt toegelicht en berekend. Het hof geeft [geïntimeerde ] daarbij in overweging een referentieperiode van een jaar aan te houden, teneinde schommelingen in het inkomen te corrigeren.
Nu wordt aangenomen dat [geïntimeerde ] vier weken in het geheel niet heeft kunnen werken, zal – indien de mishandeling komt vast te staan - zijn schade worden vastgesteld op vier maal zijn netto weekinkomen.
3.22
[geïntimeerde ] kan deze bewijsstukken (desgewenst) bij akte in het geding brengen na afloop van het hiervoor besproken getuigenverhoor, op dezelfde datum als de door [appellant] desgewenst in te dienen memorie na enquête. Daarna mag [appellant] bij antwoordakte reageren op deze bewijsstukken, terwijl [geïntimeerde ] op diezelfde roldatum een antwoordmemorie na enquête mag nemen.
Indien partijen afzien van memories na enquête dient [geïntimeerde ] de bewijsstukken bij akte over te leggen op de eerste roldatum vier weken na het verhoor van de laatste getuige (in contra-enquête), waarna [appellant] vier weken later mag reageren.
Als [appellant] alsnog besluit af te zien van bewijslevering, zal [geïntimeerde ] in de gelegenheid worden gesteld de stukken ter onderbouwing van zijn verlies aan inkomen op een termijn van zes weken in het geding te brengen, waarop [appellant] bij antwoordakte mag reageren.
3.23
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezenverklaarde stelling van [geïntimeerde ] dat [appellant] hem op 11 november 2015 heeft mishandeld door hem in het gezicht te slaan, waardoor hij letsel heeft bekomen;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.F. Aalders, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
dinsdag 10 maart 2020 om 9:30 uur
;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op
3 maart 2020
schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van april tot en met juni 2020 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
bepaalt dat [geïntimeerde ] in de gelegenheid wordt gesteld bewijsstukken in het geding te brengen over de omvang van zijn inkomensverlies waarop [appellant] mag reageren, zoals overwogen in rechtsoverweging 3.22;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.