ECLI:NL:GHSHE:2021:1638
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 3 juni 2021
Zaaknummer	: 200.291.879/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/365102 FT RK 20/674 en C/01/365104 FT RK 20/675
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
en
[appellant]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellante] respectievelijk [appellant] ,
advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 maart 2021.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 maart 2021, hebben [appellante] en [appellant] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (aan de situatie), te bepalen dat zij worden toegelaten tot de
schuldsaneringsregeling, zulks met kosten rechtens.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 mei 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellante] en [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM].
Mr. [de curator] , hierna te noemen: de curator, is met bericht van verhindering niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 februari 2021 (op de mondelinge behandeling overgelegd als productie 12);
- de brief met bijlagen van de curator d.d. 30 maart 2021;
- de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] en [appellant] d.d. 10 mei 2021 (procesdossier eerste aanleg) en 12 mei 2021 (producties 9, 10 en 11).
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] en [appellant] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellante] en [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 110.230,29. Uit de door [appellante] en [appellant] thans overgelegde stukken blijkt voorts niet van het volledig en/of op een juiste wijze doorlopen van een minnelijk traject.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellante] en [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellante] en [appellant] ten aanzien van het onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.3.2. 	Het is aan verzoekers om voldoende aannemelijk te maken dat zij de afgelopen vijf
jaar te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van zowel het ontstaan als het onbetaald laten
van zijn schulden. Hierin zijn verzoekers ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden niet geslaagd. Schuldeisers mogen van verzoekers verwachten dat zij zich voortdurend inspannen om hun inkomen, en daarmee de afloscapaciteit te maximaliseren. Hierbij hoort dat er tenminste 36 uur per week betaalde arbeid wordt verricht en dat wanneer dat niet zo is er actief op zoek wordt gegaan naar aanvullend of fulltime werk. Dit hebben verzoekers niet gedaan.
Verzoekers stellen weliswaar niet in staat te zijn om te werken, maar laten na deze stelling te
onderbouwen met verifieerbare bescheiden. Dit ook nog nadat zij daartoe door de rechtbank
expliciet in de gelegenheid zijn gesteld. Nu de rechtbank niet is gebleken van een vrijstelling
van de sollicitatieverplichting van verzoekers, en er ook anderszins geen stukken, zoals
rapporten van een keuringsarts, zijn overgelegd waaruit de gestelde arbeidsongeschiktheid
blijkt is onvoldoende aannemelijk geworden dat verzoekers zich tot op heden maximaal voor
schuldeisers hebben ingespannen.”
3.4.
[appellante] en [appellant] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Zij hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Aangezien [appellante] en [appellant] in de afgelopen jaren niet in staat zijn geweest inkomen te vergaren uit arbeid dienen zij als te goeder trouw te worden aangemerkt ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden. Dit blijkt uit de navolgende feiten. De curator heeft verklaard dat [appellante] en [appellant] te goeder trouw zijn geweest in de zin van art. 288 lid 1 sub b Fw. Tevens heeft de curator ten tijde van het faillissement geen enkele actie ondernomen om [appellante] en [appellant] aan te sporen arbeid te verrichten en daarmee inkomen te vergaren dat ten goede zou komen aan de failliete boedel. Was de curator van mening geweest dat zij deze loonvormende arbeid wel zouden kunnen verrichten, dan had het bij zijn taak gepast hen hiertoe aan te sporen. Het is immers aan de curator om
zoveel mogelijk baten bij de failliete boedel te betrekken. Aangezien de curator hiertoe niet is overgegaan, blijk daaruit dat hij kennelijk van mening is dat [appellante] en [appellant] over de jaren geen loonvormende arbeid hebben kunnen verrichten.
Doordat [appellante] en [appellant] in de loop der jaren geen loonvormende arbeid hebben kunnen verrichten zijn zij voor hun inkomen afhankelijk geweest van een uitkering op
grond van de Participatiewet. Aanvankelijk konden zij geen bijstandsuitkering verkrijgen. Vanwege de gebeurtenissen konden zij immers niet meer wonen op het adres alwaar
zij ingeschreven stonden, hetgeen voorwaarde vormt voor het verkrijgen van de
bijstandsuitkering. Om die reden hebben zij circa een half jaar moeten leven zonder enig inkomen, zonder onderdak en zonder toekomstperspectief. Ook dit heeft een fors emotioneel
trauma veroorzaakt.
In 2018 hebben [appellante] en [appellant] een woning kunnen betrekken te [woonplaats] . Sedertdien hebben zij een bijstandsuitkering verkregen van de gemeente [woonplaats] . In dat kader hebben zij aan hun plicht voldaan om medewerking te verlenen aan het doorlopen
van het traject bij het Werkbedrijf [werkbedrijf] . Aldaar zijn zij op
intakegesprek verschenen. Naar aanleiding van de gesprekken met het Werkbedrijf [werkbedrijf] heeft de gemeente [woonplaats] besloten beide appellanten vrij te stellen van de op hen rustende arbeidsverplichting op grond van de participatiewet. Zulks vanwege het feit dat
zij naar mening van het werkbedrijf c.q. de gemeente [woonplaats] om persoonlijke en medische redenen niet in staat worden geacht om arbeid te verrichten. De vrijstelling tot het verrichten van arbeid is sedertdien ten aanzien van beiden telkens verlengd, in ieder geval tot en met 28 februari 2021. Hieruit volgt dat de gemeente [woonplaats] c.q. het Werkbedrijf [werkbedrijf] tevens van mening is dat [appellante] en [appellant] over de afgelopen jaren (te goeder trouw) niet in staan zijn geweest inkomen te vergaren uit arbeid.
Vorenstaande leidt tot de conclusie dat [appellante] en [appellant] vanaf het moment dat hen de
toegang is ontzegd tot de bakkerij (12 juli 2017) niet meer in staat zijn geweest om arbeid te verrichten, daarmee inkomen te vergaren en zodoende de schuldenlast te beperken. Voordien hebben zij als zelfstandige ondernemers altijd hard gewerkt in hun bakkerij en deels hun financiering en schulden afbetaald uit de gegenereerde omzet van de bakkerij. Anders dan de rechtbank heeft overwogen leidt vorenstaande tot de slotsom dat [appellante] en [appellant] weldegelijk te goeder trouw zijn geweest in de afgelopen 5 jaren; niet alleen ten aanzien van het ontstaan van de schulden, maar ook ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden. Zij hebben immers, tot aan het moment dat hen feitelijk de toegang tot bakkerij is ontnomen, arbeid verricht en met het inkomen uit deze arbeid getracht de schuldenlast zoveel als mogelijk te beperken. Nadien zijn zij blijkens de informatie als verstrekt door de curator én de gemeente [woonplaats] c.q. het Werkbedrijf [werkbedrijf] niet meer in staat geweest om (loonvormende) arbeid te verrichten. Hiermee is de goede trouw óók ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden voldoende aangetoond en dient het verzoek tot toelating schuldsanering dan ook te worden toegewezen.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellante] en [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] en [appellant] kenden financieel moeilijke tijden met hun bakkerij. De heer [betrokkene] uit [plaats] leek toen de “reddende engel”. Hij nam de financiële verplichtingen van de bakkerij over, zou in overleg gaan aflossen op de schuld aan de bank en het vastgoed overnemen. [appellante] en [appellant] zouden volgens afspraak in hun woning kunnen blijven wonen en hun bedrijfsvoering kunnen voortzetten. Vervolgens bood [betrokkene] hen een betaalde visvakantie aan om even tot rust te komen. In de tussentijd zou hij de woning van [appellante] en [appellant] laten schilderen, dus de huisraad zou tijdelijk in een container worden opgeslagen. Na thuiskomst bleek echter dat [betrokkene] de sloten van de woning had vervangen en ontzegde hij [appellante] en [appellant] de toegang. [appellante] en [appellant] hadden niets meer, geen woning, geen inboedel en geen inkomen. Zij moesten teneinde een uitkering aan te kunnen vragen eerst een nieuwe woonruimte gaan zoeken. Toen zij vervolgens in het kader van een juridische procedure tegen [betrokkene] conservatoir beslag wilde leggen bleek dat zij, zonder dat zij dat wisten, al enige tijd failliet waren.
Met betrekking tot de door de curator opgestelde schuldenlijst geven [appellante] en [appellant] aan niet in alle gevallen te begrijpen hoe de curator tot de becijfering van de daarop vermelde bedragen gekomen is. Ten aanzien van de daarop vermelde deels preferente fiscale schuld geeft [appellante] aan dat er inmiddels vier – hof: door hem niet nader te specificeren -belastingaanslagen zijn kwijtgescholden. De schuld aan het CJIB is een bekeuring die waarschijnlijk is veroorzaakt door [betrokkene] met de bedrijfsauto van [appellante] en [appellant] . Er is in verband met de opheffing van het faillissement ook nooit een eindgesprek met de curator geweest. In de procedure tegen [betrokkene] hebben [appellante] en [appellant] een akte genomen waarin zij de curator opdroegen om in persoon ter zitting te verschijnen, maar deze heeft dat geweigerd. De curator wenst alleen schriftelijk te procederen en is ook nu in het hoger beroep van deze procedure weer niet gekomen. Ook plaatsen [appellante] en [appellant]  vraagtekens bij de regeling tegen finale kwijting voor een bedrag van € 10.000,00 welke door de curator met [betrokkene] zou zijn overeengekomen. Overigens denken [appellante] en [appellant] een aanzienlijk bedrag uit de juridische procedure tegen [betrokkene] tegemoet te kunnen zien. De hoge privéonttrekkingen waarover de curator spreekt zien volgens [appellante] en [appellant] op de hypotheek, want zij hadden feitelijk geen salaris, ze betaalden gewoon hun boodschappen en vaste lasten en meer niet. Iets anders kunnen zij niet bedenken.
Voorts geeft [appellante] aan dat zij inmiddels één jaar onder behandeling van een psycholoog staat en dat zij hierbij baat vindt. Toch beschrijft zij zichzelf als het om haar actuele psychische gesteldheid gaat als “een wrak”, al gaat het wat beter dan eerder.
[appellant] geeft aan dat ook hij grote actuele psychosociale problemen kent. Hij stelt psychisch “helemaal vast” te zitten. Beiden hebben inmiddels EMDR-therapie ondergaan en gebruiken medicatie. Of [appellante] en [appellant] vanwege hun psychische klachten in staat zijn om fulltime te kunnen werken weten zij niet, maar zij willen er wel “voor gaan”.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.6.2.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof allereerst gebleken dat geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw heeft plaatsgevonden. In zijn brief aan de rechtbank van 5 november 2020 heeft de curator verklaard dat niet is onderzocht of gefailleerden een akkoord als bedoeld in artikel 138 Faillissementswet kunnen aanbieden aan hun gezamenlijke schuldeisers, met als reden het gebrek aan financiële middelen daarvoor. Het moge wellicht zo zijn dat in het kader van een faillissementsaanvraag in voorkomend geval mogelijk lichtere eisen kunnen worden gesteld voor toelating tot de schuldsaneringsregeling waar het met name de duur van het voortraject betreft, maar zulks doet er niet aan af dat ook in het onderhavige geval een (door de curator) met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw dient te worden gegeven waarom er geen reële mogelijkheden zijn om met alle schuldeisers tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (zie onderdeel 2.3. conclusie AG Wuisman bij HR 26 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013: BZ9955). Overlegging van een dergelijke verklaring past ook in het beleid strenger te zijn aan de poort van de wettelijke schuldsaneringsregeling die alleen te openen is voor schuldenaren die er klaar voor zijn, die een minnelijke procedure doorlopen hebben en waarvan bekend is hoe hun financiële positie is (memorie van toelichting, kamerstukken II 2004/05 nr. 7, p. 53). Dit geldt temeer omdat anders via de weg van de faillissementsaanvrage het minnelijk traject, waaraan de wetgever zoveel waarde hecht, eenvoudig zou kunnen worden omzeild. Nu de curator aangeeft in het geheel geen onderzoek naar een mogelijke minnelijke regeling te hebben gedaan, is niet aan de vereiste voorwaarde voldaan. Van hetgeen in dit kader mogelijk toch wel (door de curator) zou zijn ondernomen hebben [appellante] en [appellant] naar het oordeel van het hof alsdan onvoldoende verificatoire bescheiden weten te produceren.
3.6.3.
Voorts hebben [appellante] en [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep de juistheid van de door de curator opgestelde schuldenlijst betwist, althans niet bevestigd. Hierdoor is naar het oordeel van het hof de exacte aard en omvang van de schuldenlast van [appellante] en [appellant] vooralsnog onvoldoende vast komen te staan, temeer nu onderliggende stukken waaruit aard, omvang en ontstaansgeschiedenis van de op de overgelegde schuldenlijst vermelde schulden zouden kunnen worden herleid veelal ontbreken.
3.6.4.
Vast staat evenwel dat er sprake is van een (mogelijk aanzienlijke) fiscale schuld.
Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens, een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting dient ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage III landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. Temeer nu [appellante] en [appellant] nalaten hun stelling met betrekking tot de belastingschuld (in casu het kwijtschelden van een viertal aanslagen) ex artikel 3.1.2.6. sub g van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken middels verificatoire bescheiden dan wel anderszins te onderbouwen, acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat zij ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de Belastingdienst te goeder trouw zijn geweest.
3.6.5.
Ten aanzien van de schuld aan het CJIB oordeelt het hof als volgt. Uit punt 5.4.4. van voornoemde bijlage volgt eveneens dat bij (substantiële) geldboetes die zijn opgelegd ter zake van verkeersovertredingen in beginsel geen sprake is van schulden waarvan aannemelijk is dat zij te goeder trouw zijn ontstaan. Daarbij zijn door [appellante] en [appellant] geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden, zij hebben slechts het vermoeden uitgesproken dat de heer [betrokkene] voor het veroorzaken van de aan de schuld aan het CJIB ten grondslag liggende verkeersboete(s) verantwoordelijk zou zijn geweest. Het hof merkt hierbij op dat een verkeersboete zonder staandehouding in beginsel ook wordt opgelegd aan de kentekenhouder en niet de bestuurder en eerstgenoemde als een gevolg hiervan voor de betreffende boete aansprakelijk is.
Het hof is ook op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat
[appellante] en [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend immer te goeder trouw zijn geweest.
3.6.6.
Voorts staat vast dat zowel [appellante] als [appellant] op dit moment kampen met een aanzienlijke psychosociale problematiek waarvoor zij beiden tot op de dag van vandaag intensief worden behandeld en medicijnen gebruiken.
Ingevolge punt 5.4.3. van eerdergenoemde bijlage wordt een verzoeker met psychosociale problemen in beginsel alleen toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, indien aannemelijk is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en voldoende hulp of een voldoende sociaal vangnet aanwezig is. Dat de psychosociale problemen beheersbaar zijn, dient te worden bevestigd door een hulpverlener of door een hulpverlenende instantie. Een dergelijke verklaring is door [appellante] noch [appellant] overgelegd.
Het hof is op grond hiervan van oordeel dat evenmin voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellante] en [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen (kunnen) nakomen en zich zullen (kunnen) inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.6.7.
[appellante] en [appellant] sluiten hun brief aan de rechtbank van 27 januari 2021 en welke zij thans in hoger beroep hebben overgelegd als volgt af:
“Cliënten verzoeken U EA derhalve - eventueel met toepassing van de hardheidsclausule -
alsnog om hen toe te laten tot de WSNP.”
Gelet op dit door [appellante] en [appellant] in eerste aanleg gedane beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw merkt het hof opdat de toepassing van de hardheidclausule uitsluitend betrekking kan hebben op omstandigheden als bedoeld in artikel 288, lid 1 onder b Fw, dan wel art. 288, lid 2 onder c Fw en derhalve niet op omstandigheden als bedoeld in artikel 288 lid 1, onder c Fw als door het hof overwogen in r.o. 3.6.6. van dit arrest.
Het beroep op de hardheidsclausule wordt daarom niet gehonoreerd.
3.6.8.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] en [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.P. Zweers-van Vollenhoven en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.