ECLI:NL:RBZWB:2024:4960, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-07-2024, 23/2774
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aanmerkelijk belang. Economisch belang bij aandelen. Verstrekken van een call optie.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Belastingrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 23/2774 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 juli 2024 in de zaak tussen
  
    
      
      [belanghebbende] , uit [plaats] , belanghebbende,
    (gemachtigde: mr. S.P. Meere),
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 20 april 2023.
    
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2018 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 135.043, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 751.113 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 37.425.
      
    
    
      1.2.
      Gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag heeft de inspecteur € 24.346 belastingrente in rekening gebracht (de belastingrentebeschikking). Ook heeft de inspecteur impliciet een verlies uit aanmerkelijk belang vastgesteld van nihil (de verliesbeschikking).
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 20 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan heeft de gemachtigde deelgenomen, bijgestaan door [naam] . Namens de inspecteur hebben mr. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] , mr. drs. [inspecteur 3] deelgenomen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De rechtbank beoordeelt of de aanslag naar de juiste hoogte is opgelegd. Meer specifiek beoordeelt de rechtbank of de vordering van belanghebbende op [B.V. 1] kwalificeert als aanmerkelijk belang. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
    
    3. Naar het oordeel van de rechtbank is de aanslag naar een te hoog bedrag opgelegd, omdat de vordering op [B.V. 1] niet kwalificeert als aanmerkelijk belang. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      4. Belanghebbende heeft op 11 oktober 2011 een overeenkomst van geldlening (de leningovereenkomst) gesloten waarbij hij, samen met anderen (de participanten), gelden ter leen heeft verstrekt aan [B.V. 1] . Van het totaal verstrekte bedrag van € 550.000 heeft belanghebbende € 150.000 verstrekt. 
    
    
    
      4.1.
      
        [B.V. 1] heeft zich tegenover de participanten verplicht om van de verstrekte gelden 89.346 [preferente aandelen] (de aandelen) in het kapitaal van [B.V. 2] te verkrijgen en daarover het beheer te voeren. Zij is over de verstrekte gelden een winstafhankelijke rentevergoeding verschuldigd, welke vergoeding rechtstreeks gekoppeld is aan de opbrengsten uit de aandelen in het kapitaal van [B.V. 2] . De looptijd van de lening is onbepaald. Bij vervreemding van de aandelen komt de opbrengst ten bate van de participanten en wordt de leningovereenkomst beëindigd. Indien de lening op dat moment niet volledig kan worden terugbetaald, doen de participanten in zoverre afstand van de vordering. 
      
    
    
      4.2.
      
        Met het sluiten van de leningovereenkomst hebben de participanten een call-optie verleend aan [B.V. 1] . De leningovereenkomst vermeldt hierover het volgende: 
        
          “6. OPTIEREGELING
        
      
      
    
    
      6.1.
      
        Ieder van de Leninggevers verleent hierbij aan [B.V. 1] , welke [B.V. 1] aanvaardt, een ‘Call-Optie’ (de Optie) jegens de Leninggevers op 20% van de vordering die zij op enig moment houden voortvloeiend uit deze Overeenkomst. 
      
      
    
    
      6.2.
      
        De Optie kan op enig moment worden uitgeoefend door [B.V. 1] , waarna [B.V. 1] een bedrag van EUR 110.000 (het Optiebedrag) is verschuldigd aan de Leninggevers, te verdelen over de individuele Leninggevers naar rato van het bedrag van hun individuele Geldlening zoals bepaald in artikel 2.2.
      
      
    
    
      6.3.
      
        
          [B.V. 1] oefent de Optie uit door schriftelijk de Leninggevers hiervan op de hoogte te stellen. Leninggevers aanvaarden de kennisgeving en verlenen hun medewerking aan de uitoefening. 
      
      
    
    
      6.4.
      
        Vanaf de verzenddatum van de kennisgeving is [B.V. 1] gerechtigd tot 20% van de opbrengsten die Leninggevers uit hoofde van deze overeenkomst toekomen.”
      
      
    
    
      4.3.
      
        [B.V. 1] heeft in 2011 229.749 aandelen [B.V. 2] gekocht met een nominale waarde van € 0,10, waarvan 89.346 aandelen zijn gefinancierd met de verkregen lening. De overige aandelen zijn gefinancierd met eigen vermogen en via een Seed-regeling van het Ministerie van Economische Zaken.
      
    
    
      4.4.
      In 2014 heeft [B.V. 1] 44.673 aandelen [B.V. 2] verkocht. De opbrengst werd aangewend voor aflossing en rentebetaling op de lening. [B.V. 1] heeft gebruik gemaakt van haar optie.
      
    
    
      4.5.
      Bij akte van statutenwijziging van 30 december 2014 zijn de aandelen van [B.V. 2] gesplitst in 10 aandelen met elk een nominale waarde van € 0,01, waardoor 2.297.490 aandelen zijn ontstaan. Na de splitsing bezit [B.V. 1] 80,55% van de aandelen, waarvan 19,44%, zijnde 446.730 aandelen, samenhangt met de leningovereenkomst.
      
    
    
      4.6.
      Op 1 augustus 2018 heeft [B.V. 1] het restant van de aandelen [B.V. 2] verkocht en op 1 oktober 2018 heeft zij de aandelen geleverd. De netto verkoopopbrengst heeft zij overgemaakt aan de participanten. Belanghebbende heeft een bedrag van € 907.565 gekregen. De optievergoeding werd betaald aan [B.V. 1] en is door [B.V. 1] verrekend bij uitkering van de netto verkoopopbrengst.
      
    
    
      4.7.
      
        Bij e-mail van 18 oktober 2018 zijn de participanten geïnformeerd over de hoogte van de winstuitkering. De e-mail vermeldt onder meer: 
        
          “ In de bijlage is de distributie van de opbrengsten te vinden en jullie individuele opbrengst (ex de opbrengsten van de mogelijke vrijval van de escrow). Hiervoor is exact dezelfde spreadsheet gebruikt als in 2014. 
        
      
      
      
        
          Toelichting:
        
         (…)
         Op de lening rust een optie van de fonds managers op niveau oorspronkelijke inleg. Deze optie was voor de helft in 2014 al uitgeoefend. De betaling voor de tweede helft is ontvangen door het Fonds en wordt verrekend met de opbrengsten voor de leningverstrekkers. ”
      
      
    
    
      4.8.
      Belanghebbende heeft een aangifte IB/PVV over het jaar 2018 ingediend naar een verzamelinkomen van € 94.259, bestaande uit € 135.043 aan inkomen uit werk en woning, -/- € 81.452 aan inkomen uit aanmerkelijk belang en € 40.668 aan inkomen uit sparen en beleggen. Belanghebbende heeft de waarde van de participatie in [B.V. 2] van € 907.565 als bezitting in box 3 aangegeven.
      
    
    
      4.9.
      De inspecteur heeft de aanslag in afwijking van de aangifte vastgesteld naar een verzamelinkomen van € 923.581, bestaande uit € 135.043 aan belastbaar inkomen uit werk en woning, € 751.113 aan belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang en € 37.425 aan belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. De inspecteur heeft daarbij de participatie in [B.V. 2] van € 907.565 niet als bezitting in box 3 meegenomen maar de genoten opbrengst aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang, een verkrijgingsprijs van € 75.000 in aanmerking genomen en dat inkomen - op verzoek van belanghebbende - volledig aan belanghebbende toegerekend.
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende is in de bezwaarfase in de gelegenheid gesteld om gebruik te maken van zijn inzage- en hoorrecht. Hij heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
      
      
      
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        Heeft belanghebbende een aanmerkelijk belang in [B.V. 2] ?
      
    
    
    
      5. De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Indien sprake is van soortaandelen, dan heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang als hij 5% van die soortaandelen bezit of het recht heeft om die aandelen te kopen. Het 5%-criterium is ruim geregeld: niet alleen aandeelhouderschap, maar ook rechten om aandelen te verwerven, winstbewijzen en rechten om stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van een rechtspersoon tellen mee voor het 5%-criterium. Verder wordt met aandeelhouderschap gelijkgesteld degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen of winstbewijzen.
    
    
    
      5.1.
      
        De rechtbank stelt voorop dat niet belanghebbende, maar [B.V. 1] de juridische eigendom van de aandelen [B.V. 2] heeft. Echter, onder voorwaarden kan degene die het economisch belang bij de achterliggende aandelen heeft worden aangemerkt als (direct) aandeelhouder. De Hoge Raad overwoog:
        
          “Als onmiddellijk (in de terminologie van de Wet IB 2001 waarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd: direct) aandeelhouder wordt aangemerkt degene die het economische belang houdt bij de aandelen in een vennootschap. De houder van certificaten van aandelen die het volledige economische belang bij de achterliggende aandelen vertegenwoordigen, wordt aangemerkt als (direct) aandeelhouder.”
        
      
      
      
        Als vervolgens nog nadere rechtshandelingen ten aanzien van dat economisch eigendom zijn aangegaan, dient te worden beoordeeld of het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen bij de belastingplichtige is blijven bestaan.
      
      
    
    
      5.2.
      Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat partijen het er terecht over eens zijn dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat degene die een economische belang bij aandelen houdt alleen in de aanmerkelijk belangregeling kan worden betrokken indien diegene het volledige economische belang bij die aandelen houdt. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in elk geval het volledige economische belang heeft bij 4,24% van de aandelen [B.V. 2] . De vraag is of belanghebbende door het verlenen van de calloptie op 20% van de vordering voor dat gedeelte het volledige economische belang van de aandelen heeft (behouden) en of dit gedeelte dus meetelt voor het 5%-criterium. 
      
      
    
    
      5.3.
      De inspecteur stelt dat de verleende calloptie de aanmerkelijkbelangpositie van belanghebbende niet aantast. Het optierecht kan weliswaar een zeker economisch belang vertegenwoordigen, maar dat ligt niet ‘opgesloten’ in het onderliggende vermogensbestanddeel (de aandelen). Het (verlenen van het) optierecht is geen rechtshandeling waardoor belanghebbende rechten doet overgaan in het vermogen van een ander. Enkel op het moment en als gevolg van de uitoefening van de optie komt een koopovereenkomst tot stand. Het optierecht is een (afzonderlijke) verbintenisrechtelijke overeenkomst tussen de optieverlener en de optiehouder. Met het aanbieden van een optie vestigt de aanbieder geen recht op de aandelen dat de onderliggende aandelen bezwaart, aldus de inspecteur. 
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende stelt dat hij het standpunt van de inspecteur zou kunnen volgen als hij de juridisch eigendom van de aandelen zou hebben gehad. Hij zou dan een soort-ab houden. Immers, volgens de tekst van de wet kan dan zowel de juridisch eigenaar als de optiehouder ten aanzien van dezelfde aandelen aanmerkelijkbelanghouder zijn. Echter, een economisch gerechtigde tot de aandelen kan alleen in de aanmerkelijk belangregeling worden betrokken als hij beschikt over het volledige economisch belang bij de aandelen. Vanwege de optieverlening kan niet gezegd worden dat hij voor dat deel van de aandelen het volledige economische belang bij de aandelen heeft, aldus belanghebbende. De ‘upside’ van die aandelen komt niet toe aan belanghebbende, maar aan [B.V. 1] als optiehouder.
      
      
        
          Leidt het verlenen van het optierecht ertoe dat belanghebbende niet het volledige economische belang bij die aandelen heeft? 
        
      
    
    
      5.5.
      
        De rechtbank overweegt dat enerzijds – zoals de inspecteur betoogt – in de verhouding tussen [B.V. 1] als juridisch eigenaar van de aandelen en belanghebbende als economisch gerechtigde tot de aandelen niets verandert doordat het optierecht is verleend. Totdat de optie is uitgeoefend blijft belanghebbende immers gerechtigd tot alle voordelen uit de aandelen. De omstandigheid dat belanghebbende een calloptie aan een derde heeft verleend op 20% van zijn economische gerechtigdheid tot de aandelen [B.V. 2] leidt niet tot een verandering in de juridische verhouding tussen hem en [B.V. 1] .
        	Anderzijds neemt het voorgaande niet weg dat een rechtshandeling van belanghebbende met een derde partij ertoe kan leiden dat een deel van het economisch belang is overgegaan op die ander – zoals belanghebbende betoogt. In de parlementaire geschiedenis en ook in jurisprudentie wordt onderkend dat houders van een calloptie een belang hebben bij de waardeontwikkeling van het onderliggende goed, in dit geval de aandelen. Zo overwoog de wetgever: 
        
          “Onder het huidige aanmerkelijk-belangregime is onduidelijk of een optiehouder als aandeelhouder kan worden aangemerkt. De waardeontwikkeling van de  onderliggende aandelen boven de uitoefenprijs gaat de optiehouder aan en niet meer de aandeelhouder. Het is dan ook reëel om in het kader van de aanmerkelijk-belangregeling in een aantal specifieke gevallen de optiehouder met een aandeelhouder gelijk te stellen.” 
          
        
      
      
      
      
      
        En:
        
          “De reden om in het voorgestelde nieuwe aanmerkelijk-belangregime bepaalde opties tot het aanmerkelijk belang te rekenen is gelegen in het feit dat bij dergelijke opties het economische belang bij de onderliggende aandelen geheel of gedeeltelijk bij de desbetreffende optiehouder rust.” 
          
        
      
      
      
        En:	
        
          “Van verschillende zijden hebben mij signalen bereikt dat doel en strekking van het voorgestelde aanmerkelijk belangregime – met name de wijze waarop voordelen met turbovennootschappen worden belast – zouden kunnen worden omzeild via koopopties op aandelen en schuldvorderingen. (…) In dergelijke gevallen gaat de waarde-ontwikkeling de belastingplichtige nagenoeg geheel aan, maar zou hij buiten het aanmerkelijk-belangregime vallen. Om vorenstaande uitholling van het nieuwe aanmerkelijk-belangregime te voorkomen, is art. 20a, derde lid, zodanig aangepast dat voormelde opties wel onder het aanmerkelijk-belangregime vallen. Het maakt daarbij niet meer uit of de belastingplichtige de waarde-ontwikkeling van het aandeel realiseert door het bezit van de aandelen zelf dan wel via opties op die aandelen.”
          
        
      
      
      
        De Hoge Raad overwoog in het Falconsarrest:
        
          “(…) Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (…).”
        
      
      
      
        En de Hoge Raad overwoog in BNB 1960/266:
        
          “dat toch de strekking van artikel 19 voormeld medebrengt de vraag of het object van de vervreemding in een geval als het onderhavige al dan niet als een aanmerkelijk belang in den zin van dat artikel moet worden aangemerkt, te beoordelen niet naar het ogenblik waarop de verkrijger van het hem verleende kooprecht gebruik maakt, doch naar het ogenblik waarop de overeenkomst werd gesloten waaraan de verkrijger zijn kooprecht ontleende en waarbij de vervreemder zijn vrije beschikking over de aandelen uit handen gaf en de verkoopprijs werd vastgesteld;”
        
      
      
    
    
      5.6.
      Uit het voorgaande volgt dat bij een call-optie weliswaar de koop pas tot stand komt op het moment dat de optie wordt uitgeoefend, maar dat bij het verlenen van de optie een deel van het economisch belang bij de aandelen al wel overgaat op de optiehouder. In het geval van belanghebbende is, naar het oordeel van de rechtbank, een deel van het economisch belang bij 20% van de aandelen overgegaan op een derde doordat een calloptie is verleend op de vordering. Dat betekent dat belanghebbende niet langer het volledige economische belang bij de aandelen heeft, maar slechts het volledige economische belang bij 80% van de aandelen. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan het 5%-criterium, zodat geen sprake is van een aanmerkelijk belang. De rechtbank zal daarom het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang verminderen tot het in de aangifte vermelde verlies van € 81.452. Ook zal zij de (impliciete) verliesbeschikking vaststellen naar een verlies uit aanmerkelijk belang van € 81.452.
      
      
        
          Belastingrente
        
      
      
      
        6. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. Nu de met de belastingrentebeschikking samenhangende aanslag zal worden verminderd, zal de rechtbank het bedrag van de belastingrente dienovereenkomstig verminderen.
      
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7. Het beroep is gegrond. Omdat het beroep gegrond is moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van zijn proceskosten. De inspecteur moet deze vergoeding betalen. 
    
    
    
      7.1.
      Belanghebbende heeft verzocht om integrale vergoeding van zijn proceskosten. De rechtbank ziet daar geen aanleiding toe. De vergoeding is daarom met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt belanghebbende een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 624. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 2.374.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
    - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 135.043, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 81.452 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 37.425;
    - vermindert de belastingrentebeschikking overeenkomstig;
    - stelt het verlies uit aanmerkelijk belang over 2018 vast op € 81.452;
    - bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 50 aan belanghebbende moet vergoeden;
    - veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 2.374 aan proceskosten aan belanghebbende.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. S.J. Willems-Ruesink, rechter, in aanwezigheid van mr. F.A.J.M. Wouters, griffier, op 18 juli 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist.
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
    
      Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
     Artikel 4.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). 
  
  
     Artikel 4.7 van de Wet IB 2001.
  
  
     Artikel 4.6, onderdelen a tot en met d, van de Wet IB 2001.
  
  
     Artikel 4.3 van de Wet IB 2001.
  
  
     Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:971, r.o. 3.2.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:972, r.o. 3.3 en 3.4.
  
  
     80% van 150/550e deel van de in totaal 2.297.490 aandelen.
  
  
     Artikel 4.7, eerste lid, van de Wet IB 2001. 
  
  
     Vgl. Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:702, r.o. 2.4.2.
  
  
     Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, p. 45.
  
  
     Kamerstukken II 1996-1997, 24 761, nr. 7, p. 60.
  
  
     Kamerstukken II 1996-1997, 24 761, nr. 9, p. 3.
  
  
     Hoge Raad 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, r.o. 3.3.1.
  
  
     Hoge Raad 22 juni 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY1334.
  
  
     Gelet op Hoge Raad 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1060 hanteert de rechtbank de waarde van onderdeel B2, punt 2, van de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
     Artikel 27h, derde lid, en artikel 28, zevende lid, van de AWR.