ECLI:NL:GHARL:2021:4988
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.251.107
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 297346)
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Boverhoff Beton-, Boor-, en Zaagbedrijf en Sloopwerken B.V.
gevestigd te Heerde
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ‘Boverhoff’,
advocaat: mr. A. Ben Daoued,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Breijer Bouw en Installatie B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: ‘Breijer’,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
Allianz Global Corporate & Speciality SE
gevestigd te München (Duitsland),
hierna: ‘Allianz’,
3. de naamloze vennootschap
Achmea Schadeverzekering N.V.
gevestigd te Apeldoorn,
hierna: ‘Achmea’,
appellanten in incidenteel appel,
geïntimeerden in principaal appel,
in eerste aanleg: eiseressen,
advocaat: mr. F.M. van Hasselt
hierna gezamenlijk: Breijer c.s.
1
Het procesverloop bij de rechtbank
1.1
Voor het procesverloop bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 augustus 2016, 2 november 2016, 1 februari 2017, 11 april 2018 en 5 september 2018 die de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft gewezen.
2
Het procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 4 december 2018
de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering eis
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met productie)
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties A tot en met F die namens Breijer c.s. in het geding zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.29) van het vonnis van 11 april 2018 heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.
3.2
Voor zover Boverhoff met
grief 1
heeft betoogd dat daarnaast zou vaststaan dat de gevelbeplating is beschadigd nadat het werk aan Deltares was opgeleverd, overweegt het hof dat dit feit niet als erkend of onweersproken vaststaat maar juist onderwerp is van het geschil tussen partijen. Het hof komt daarop hieronder terug.
4
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Bij de sloop van een betonvloer van een kantoorgebouw (met sluis) van Deltares is in februari 2012 schade ontstaan aan een net nieuw aangebrachte gevelbeplating op de kopgevel van de “Zoet-zout hal” van Deltares die grenst aan het kantoorgebouw. De sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd door Boverhoff in opdracht van Deltares. Het aanbrengen van de gevelbeplating was door Deltares opgedragen aan Breijer. Breijer heeft daartoe regelwerk aangebracht en heeft het plaatsen van de platen laten uitvoeren door haar onderaannemer Potasch & Perlemoer. De genoemde schade is onder de CAR-verzekering van Breijer vergoed, behalve het eigen risico van € 5.000,-. CAR verzekeraars Achmea en Allianz zoeken krachtens subrogatie verhaal op Boverhoff. Breijer zelf vordert van Boverhoff vergoeding van het eigen risico. In geschil is of en in hoeverre Boverhoff aansprakelijk is ten opzichte van Breijer en wat de omvang van de schade is.
4.2
De rechtbank heeft op grond van onrechtmatige daad Boverhoff voor 100% van de schade aansprakelijk gehouden. De rechtbank heeft die schade begroot op € 52.838,-. Aan Breijer is het eigen risico van € 5.000,- toegewezen en aan beide CAR verzekeraars ieder de helft van het resterende bedrag, dat neerkomt op € 23.919,- per verzekeraar, vermeerderd met rente en proceskosten. De geclaimde vergoeding voor expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
Het principaal hoger beroep strekt ertoe dat Boverhoff niet aansprakelijk is, althans niet voor 100% en dat de schade lager is dan door de rechtbank begroot. Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat de schade hoger is dan door de rechtbank is begroot en dat de expertisekosten en buitengerechtelijke incassokosten alsnog moeten worden toegewezen. Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
Opmerking over diverse Breijer-vennootschappen
5.2
Boverhoff plaatst enkele opmerkingen over de diverse “Breijer venootschappen” waarmee zij in dit geschil is geconfronteerd. Zij verbindt echter geen rechtsgevolgen aan die opmerkingen, zodat het hof daar verder aan voorbijgaat.
Oplevering
5.3
Breijer c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat de gevelplaten nog niet door Breijer aan Deltares waren opgeleverd toen deze door Boverhoff werden beschadigd. Volgens hen had alleen een zogenoemde vooroplevering of schouw plaatsgevonden, omdat een aantal details nog niet gereed was. Boverhoff onderschrijft dat standpunt nog in haar conclusie van antwoord (randnummers 8, 29 en 30), maar trekt dat in twijfel in haar antwoordakte na comparitie. In de memorie van grieven onder 11 stelt zij dat de gevelbeplating nog niet aan Deltares was opgeleverd toen de schade ontstond. In grief 1 betoogt zij echter weer het omgekeerde. De standpunten van Boverhoff zijn dus innerlijk tegenstrijdig. Ook Breijer c.s. zijn niet eenduidig geweest in hun uitlatingen hierover. Eerst hebben zij gesteld dat Breijer door Deltares aansprakelijk is gesteld (inleidende dagvaarding onder 7), maar zij hebben dit later ingetrokken (akte na comparitie onder 21). Waar eerst de aansprakelijkheid primair werd gebaseerd op artikel 6:102 BW en subsidiair op grond van onrechtmatige daad, is die volgorde later omgedraaid (vergelijk memorie van antwoord onder 36). Hoe dit ook zij, het hof zal uitgaan van de huidige standpunten van partijen.
5.4
Boverhoff baseert haar standpunt dat Breijer al had opgeleverd op de e-mail van [A] (uitvoerder bij Breijer) van 13 februari 2012 waarin hij verklaart: “
Afgelopen donderdag 9 febr 2012 heb ik de gevelbeplating schadevrij opgeleverd
.” Naar het oordeel van het hof is die verklaring ook te rijmen met het standpunt van Breijer c.s. dat toen alleen een vooroplevering heeft plaatsgevonden. Dit laatste vindt ook steun in het feit dat de schade is vergoed onder de CAR-verzekering van Breijer. De door de CAR-verzekeraars ingeschakelde expert heeft in zijn e-mail van 24 februari 2021 in aanvulling op zijn rapport en onder verwijzing naar een foto onder meer verklaard dat Breijer op 10 februari 2012 nog niet kon opleveren omdat bepaalde pasdelen, zoals aansluitdelen bij de ventilatieroosters en een deur, nog niet gereed waren. Boverhoff heeft deze verklaring niet (voldoende) weerlegd.
5.5
Het hof komt tot de conclusie dat Boverhoff onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de gevelbeplating nog niet aan Deltares was opgeleverd toen die door haar werd beschadigd, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Het feit dat Breijer geen proces-verbaal van oplevering kan overleggen met de datum waarop wel is opgeleverd, leidt niet tot een andere conclusie.
Aansprakelijkheid, eigen schuld en gestelde afspraak over schadeverdeling
5.6
Vaststaat dat Boverhoff aan Breijer toebehorende zaken (35 gevelplaten) heeft beschadigd en het Breijer daardoor onmogelijk heeft gemaakt om zonder verdere kosten behoorlijk aan Deltares op te leveren. Dat betekent dat Boverhoff door deze zaaksbeschadiging in beginsel op grond van onrechtmatige daad voor de schade aansprakelijk is. Boverhoff heeft ter afwering van die aansprakelijkheid, althans ter onderbouwing van eigen schuld aan de zijde van Breijer, het volgende betoogd. Door Deltares is ten behoeve van de werkzaamheden van Breijer bepaald dat eerst de gevelplaten zouden worden aangebracht en dan pas de vloer zou worden gesloopt. Die volgorde was voor Breijer praktischer en het was ook goedkoper omdat dan een goede en stabiele vloer aanwezig zou zijn voor het materieel dat nodig was om de gevelplaten aan te brengen. Volgens Boverhoff is daarmee het risico op beschadiging van de kennelijk kwetsbare gevelplaten in het leven geroepen. Verder voert Boverhoff aan dat Breijer in strijd met gemaakte afspraken de platen te krap op de vloer heeft laten aansluiten waardoor schade aan de platen bij het slopen van die vloer onvermijdelijk was. Breijer heeft ook nagelaten de platen voldoende te beschermen. Ten slotte stelt Boverhoff (in strijd met dit laatste) dat aanbrengen van bescherming niet mogelijk was.
5.7
Het hof stelt voorop dat Boverhoff als professionele sloper een eigen verantwoordelijkheid had. Ten opzichte van haar opdrachtgever Deltares was zij contractueel gehouden het werk zorgvuldig uit te voeren (artikel 7:401 BW), maar ook jegens Breijer had zij, vanwege de voor haar kenbare belangen van Breijer, de plicht zorgvuldig te opereren.
5.8
Tegen deze achtergrond kunnen de stellingen van Boverhoff er niet toe leiden dat haar aansprakelijkheid geheel komt te vervallen. Vaststaat dat zij van tevoren op de hoogte was van de werkvolgorde, waarbij eerst de beplating zou worden aangebracht en daarna de vloer zou worden gesloopt. Niet is gebleken dat Boverhoff daarmee niet akkoord was en ook niet dat zij Deltares en Breijer in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de risico’s van deze wijze van werken. Ook staat vast dat Boverhoff door [A] van Breijer in een e-mail van 5 februari 2012 is gewaarschuwd voor het risico op schade aan de gevelbeplating en uitdrukkelijk is geadviseerd bescherming aan te brengen. Zij heeft echter geen bescherming aangebracht. Gesteld noch gebleken is dat zij toen aan Breijer heeft gemeld dat en waarom dit niet mogelijk was of dat dit niet van haar kon worden gevergd. Gelet daarop blijft zij hoe dan ook aansprakelijk voor de schade die is ontstaan door haar sloopwerkzaamheden. In de relatie tussen haar en Breijer is hooguit sprake van eigen schuld aan de zijde van Breijer.
5.9
Boverhoff heeft aangevoerd dat is afgesproken (het hof begrijpt: tussen Boverhoff, Breijer en Deltares) dat “
indien en voor zover de verzekeraar de schade niet voor zijn eigen rekening neemt
” (memorie van grieven 23) respectievelijk “
indien er dan al enige schade door Boverhoff zou moeten worden vergoed
” (memorie van grieven 73), de schade door iedere partij voor een derde zou worden gedragen. Boverhoff heeft deze afspraak over de schadeverdeling zowel in de memorie van grieven (genoemde randnummers) als in haar pleitaantekeningen (randnummer 61) uitdrukkelijk naar voren gebracht. Daarop is door Breijer c.s. in het geheel niet gereageerd.  Zij heeft die afspraak niet betwist en ook niet aangevoerd dat de CAR verzekeraars als gesubrogeerde partijen niet aan die afspraak gebonden zouden zijn. De gestelde afspraak en de gebondenheid daaraan van Breijer c.s. staat daarmee als niet weersproken vast. Nu ook vaststaat dat ‘de CAR verzekering de schade niet voor eigen rekening neemt’ en ‘enige schade door Boverhoff moet worden vergoed’ brengt deze afspraak mee dat Boverhoff slechts gehouden is om een derde deel van de schade te vergoeden. Het hof merkt daarbij op dat gelet op wat hiervoor onder 5.8 is overwogen het causale aandeel van Boverhoff in de schade niet zo gering is dat die minder dan een derde zou bedragen. De vraag naar de precieze omvang van de eventuele eigen schuld aan de zijde van Breijer hoeft daarmee niet te worden beantwoord.
De omvang van de schade
5.10
Door de CAR verzekeraars is expertisebureau Arntz van Helden B.V. ingeschakeld (hierna: het expertisebureau). Het hof ziet geen reden de rapportage van het expertisebureau op voorhand te wantrouwen om de enkele reden dat, zoals Boverhoff benadrukt, de expert informatie heeft ingewonnen bij Breijer. Het expertisebureau heeft de schade begroot op € 69.325,-. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat herstel van de beschadigde platen niet mogelijk is en dat in verband met de mes- en groefconstructie de gehele onderste rij platen (49 stuks) moet worden gedemonteerd en opnieuw gemonteerd, waarbij de beschadigde platen (35 stuks) door nieuwe worden vervangen. Deze bevindingen zijn als zodanig niet (voldoende) door Boverhoff weersproken.
5.11
Breijer c.s. betogen in het incidenteel hoger beroep dat de rechtbank op het schadebedrag ten onrechte een bedrag in mindering heeft gebracht, omdat tegelijk met de vervanging van de platen ook een ander probleem is opgelost, te weten een tochtprobleem dat was ontstaan doordat Potasch & Perlemoer onvoldoende folie/isolatie had aangebracht tussen het regelwerk en de platen. Boverhoff bestrijdt dat en stelt zich (in het principaal hoger beroep) juist op het standpunt dat de door de rechtbank toegepaste vermindering vanwege het tochtprobleem nog te laag was. Volgens haar heeft Breijer vanwege dit probleem niet alleen de onderste rij platen vervangen maar ook de bovenste rij.
5.12
Het hof volgt het standpunt van Breijer c.s. Het hof stelt voorop dat in de schadeberekening van het expertisebureau wordt uitgegaan van de noodzaak tot de- en montage van de onderste rij platen en de vervanging van 35 stuks beschadigde platen. Als gezegd zijn daar als zodanig geen bezwaren tegen aangevoerd. Indien al zou komen vast te staan dat het demonteren en opnieuw monteren van de onderste rij platen tevens nodig was om het tochtprobleem te kunnen verhelpen waarvoor een andere partij jegens Breijer aansprakelijk was (Potasch & Perlemoer), dan doet dat niets af aan het feit dat de noodzaak van demontage en montage ook een gevolg was van een gebeurtenis waarvoor Boverhoff ten opzichte van Breijer aansprakelijk is (zie artikel 6:99 BW). Dit betekent dat in dat geval Boverhoff naast Potasch en Perlemoer hoofdelijk voor die schade aansprakelijk is en genoemde partijen onderling dienen bij te dragen met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW (zie artikel 6:102, lid 1 BW).
5.13
Voor zover Boverhoff heeft aangevoerd dat uit de overeenkomst die Breijer heeft gesloten met het bedrijf dat de platen uiteindelijk heeft vervangen (Hafkon) blijkt dat de gehele kopgevel, dus de hele onderste rij platen en ook de bovenste rij platen is vervangen, gaat het hof daaraan voorbij. In de eerste plaats zou dat onverlet laten dat de vordering niet is gebaseerd op de overeenkomst met Hafkon maar op het expertiserapport, waarin wordt uitgegaan van vervanging van 35 platen van de onderste rij. In de tweede plaats klopt het bezwaar inhoudelijk niet. De overeenkomst met Hafkon spreekt weliswaar over “bekleden kopgevel zout zoet hal” maar dit hoeft niet per se te betekenen: de
gehele kopgevel
van die hal. Dat kan ook niet zijn bedoeld omdat Hafkon in de overeenkomst spreekt over 622 m2. Uit de stukken blijkt dat de onderste rij 70 m lang is en uit 49 platen bestaat. Het overgrote deel van de platen is 11 m hoog. In de hoeken neemt de hoogte iets af door de gebogen vorm van het dak, waardoor enkele platen iets korter zijn dan 11 m. Een oppervlakte van 622 m2 kan dus nooit betrekking hebben op de gehele gevel. De onderste rij gevelplaten alleen al heeft een groter oppervlak.
5.14
Ter zitting van het hof kwam nog aan de orde dat het bedrag in de overeenkomst met  Hafkon (€ 50.000,-) lager is dan dat van de expert. Als verklaring daarvoor hebben Breijer c.s. echter (onvoldoende weersproken) aangevoerd dat de kosten van een aantal bijkomende werkzaamheden die zijn genoemd in het rapport van het expertisebureau niet zijn inbegrepen in de prijs van Hafkon, namelijk: het uitvlakken van de ondergrond en het leggen van stelconplaten (€ 13.600,-), afvoerkosten (€ 2.025,-) en AK, werkvoorbereiding, enz. (€ 4.100,-).
5.15
Het hof ziet al met al geen aanleiding om bij de schadebegroting niet uit te gaan van het expertiserapport. De directe schade wordt daarmee vastgesteld op € 69.325,-. Ook ziet het hof, gelet op het voorgaande en de nadere specificatie die Breijer c.s. hebben overgelegd als productie B, niet in waarom de gevorderde kosten ad € 5.215,66 inclusief btw voor het maken van dit expertiserapport niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.
5.16
Wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is het hof van oordeel dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten hier toepassing mist, omdat het niet gaat om een verbintenis tot betaling van een geldsom uit overeenkomst. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat in dit geval meer of andere kosten zijn gemaakt dan die waarvoor de proceskostenveroordeling al een vergoeding inhoudt, zodat daarnaast geen aanspraak bestaat op schadevergoeding op grond van artikel 6:96 BW (zie artikel 241 Rv). Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
5.17
De totale schade bedraagt daarmee € 74.540,66. Daarvan is in totaal een derde deel toewijsbaar, wat neerkomt op een bedrag van € 24.846,89. Door geen van partijen is aangevoerd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis ten onrechte heeft aangenomen dat het eigen risico van Breijer ook bij een lager schadebedrag € 5.000,- zal blijven. Het hof zal daar ook van uitgaan. Aan Breijer zal dan ook dat bedrag worden toegewezen. Het resterende bedrag van € 19.846,89 zal over beide verzekeraars worden verdeeld: ieder € 9.923,44.
Slotsom
5.18
De grieven in het principaal hoger beroep treffen gedeeltelijk doel, in die zin dat slechts een derde deel van de schade toewijsbaar is. Voor het overige falen de grieven. Dat blijkt voldoende uit het voorgaande. Verdere afzonderlijke bespreking van de grieven is niet nodig. Ook zijn geen feiten ten bewijze aangeboden die tot een andere uitkomst kunnen leiden.
5.19
Gelet op deze uitkomst waarbij het hoger beroep deels doel heeft getroffen, zal het hof de kosten daarvan compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. De kosten van de procedure bij de rechtbank blijven voor rekening van Boverhoff, omdat de procedure hoe dan ook noodzakelijk was gelet op de volledige ontkenning van aansprakelijkheid en omdat Boverhoff in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op de hiervoor genoemde afspraak tot verdeling van de schade. Wel zal de hoogte van de tariefgroep worden aangepast aan het toewijsbaar gebleken bedrag (tarief III, oud in plaats van tarief IV, oud). Enkel voor de leesbaarheid zal het hof de bestreden vonnissen geheel vernietigen.
5.20
Boverhoff heeft de bedragen waartoe zij veroordeeld was in eerste aanleg aan Breijer c.s. voldaan. Zij vordert terugbetaling daarvan. Zoals uit het voorgaande volgt, is volledige terugbetaling niet aan de orde. Breijer c.s. zullen wel de teveel ontvangen bedragen moeten terugbetalen.
5.21
In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1 en 2 en faalt grief 3. Boverhoff zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Breijer c.s. vastgesteld op € 2.163,- aan salaris advocaat [NAAM]: 0,5 x 3 punten in tarief III (het belang van dit appel is het verschil tussen het door Breijer c.s. gevorderde bedrag van € 76.008,91 en het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 52.838,-).
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van 11 april 2018 en 5 september 2018 van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Boverhoff om te betalen:
aan Breijer: een bedrag van € 5.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 17 februari 2012 tot aan de dag van volledige betaling;
aan Allianz: een bedrag van € 9.923,44 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 november 2012 tot aan de dag van volledige betaling;
aan Achmea: een bedrag van € 9.923,44 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 november 2012 tot aan de dag van volledige betaling;
aan Breijer c.s.: de proceskosten in eerste aanleg begroot op € 718,88 aan verschotten en € 2.085,- aan salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt Breijer c.s. tot terugbetaling aan Boverhoff van alles dat Boverhoff meer heeft betaald dan waartoe zij krachtens bovenstaande veroordeling gehouden was, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt Boverhoff in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Breijer c.s. vastgesteld op € 2.163,- aan geliquideerd salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, C.M.E. Lagarde en M.P.M. Hennekens, is ondertekend door mr. M.P.M. Hennekens, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.