ECLI:NL:GHSHE:2021:1204
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.285.608/01
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. T.P. Boer te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam [de handelsonderneming] ,
wonende te [woonplaats] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg,
als vervolg op het arrest in het incident van dit hof van 23 februari 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda,  onder zaaknummer/rolnummer 8689375 VV EXPL 20-59 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 25 september 2020.
5
Het verdere verloop van het geding
Het vonnis waarvan beroep is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij het arrest in het incident van 23 februari 2021 heeft het hof de incidentele vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring afgewezen, de beslissing op de kosten van het incident aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak en vastgesteld dat in de hoofdzaak inmiddels arrest was bepaald. De processtukken van het hoger beroep zijn in rechtsoverweging 2. van het arrest in het incident vermeld.
6
De verdere beoordeling
De feiten
6.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep (r.o. 3.1) is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
[geïntimeerde] heeft op internet met een auto, merk [merk auto] , met kenteken [kenteken 1] , geadverteerd.
[appellant] heeft op 10 juli 2020 via Facebook met de vader van [geïntimeerde] ( [vader van geintimeerde] ) over de advertentie gecorrespondeerd:
“ [appellant] : Hoi, ik heb intressen in uw [merk auto]
[vader van geintimeerde] : Oke
[appellant] : Ruilt u oom auto’s in?
[vader van geintimeerde] : YeP
[appellant] : Cool, ik heb een [merk] type 4 nieuwe verlaging set, nieuwe banden, vorige week nieuee olie op gekomen, nieuwe bougies 4 maanden nieuwe remblokken rond om, rechtachter remcilinder vervangen, nieuwe krukas sencor. Ik had deze [merk] gekocht om technisch in orde te maken en dan te verkopen om een [merk] of een [merk] type 4 turbo te kopen bij 2000 is de mijne tot december dit jaar apk middendemper er tussen uit, heeft airco en cruisecontrol
Betreft een 2.0 8v de mijne
Onderhouden samen met 1 vastebmonteur waarvan ik een telefoonnummer heb die kan ik zo bellen in uw beizijn als u mij golf erop wil inruilen! Een [merk auto] lijkt mij echt gaaf om te hebben! Heb er altijd al 1 willen hebben.
Wat us uw adres dan kan ik straks [...] en kijken als unhet goed vind? “.
Op 11 juli 2020 heeft [appellant] [geïntimeerde] bezocht en heeft hij zijn auto, merk [merk] , met kenteken [kenteken 2] , bij [geïntimeerde] ingeruild voor de auto uit de verkoopadvertentie, welke auto door [geïntimeerde] aan [appellant] is geleverd.
De ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst opgemaakte factuur d.d. 11 juli 2020 van [geïntimeerde] aan [appellant] vermeldt onder meer:
[merk auto] .
Op 15 juli 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] per e-mail - voor zover hier van belang - het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“Client heeft bij u een auto van het merk [merk] aangekocht. Bij deze koop heeft hij 375 euro betaald, en zijn eigen auto ingeruild. Client ontbindt middels deze email die aankoop. Dit om twee redenen:
Ten eerste is de auto aangeprezen als een [merk] Turbo, terwijl er geen Turbo in de auto zit. Had cliënt dit geweten, dan had hij nooit de auto gekocht. Dit is volgens cliënt ook meermaals in het gesprek ter sprake gekomen, edoch, u heeft hem niet gewezen op het feit dat het hier niet ging om een [merk] Turbo, maar dat cliënt slechts een V (zonder Turbo) aankocht. U had hem daarop moeten wijzen. Client heeft aldus gedwaald, en deswege moet de aankoop ongedaan worden gemaakt;
Voorts is de auto die door u is geleverd ook gebrekkig. Client heeft de auto vrijwel direct naar de monteur moeten brengen. Ook dit had u aan cliënt moeten aangeven. Client had ook hierom deze auto immers nooit aangeschaft.
Ik verzoek u dus mede te werken aan de ongedaan making van deze aankoop, en cliënt te benaderen voor een datum overdracht (geld en auto terug, en u uw auto terug)”.
- [geïntimeerde] heeft daarop per e-mail van 15 juli 2020 als volgt gereageerd:
“Beste [naam] , zo juist heb ik de e-mail door gelezen die ik van u heb ontvangen hierbij wil ik als volgt toevoegen dat er onder geen enkele reden is geadverteerd of gesproken over een golf met turbo er is ook niet mee geadverteerd ik stuur u een bijlagen waar u ziet hoe de auto is geadverteerd (...) als u de aankoop bon goed heeft gelezen staat er ook duidelijk dat de auto VOETSTOOTS is verkocht ZONDER ENIGE VORM VAN GARANTIE, ik denk dat u zelf ook begrijpt wat dat betekent, daarbij de auto heeft bij een RDW erkend bedrijf een nieuwe APK gekregen voor 1 jaar dus dat de auto niet in orde is kan ook absoluut niet anders kan hij niet goed gekeurd worden door een RDW erkend bedrijf. Hier bij wil ik graag toevoegen dat elke dag vanaf 11-07-2020 er geen code ontvangen is en mijn verkoop belemmerd word van de [merk] met kenteken [kenteken 3] wordt er 10 euro stalling kosten aangesteld tot ik de code’s heb ontvangen”.
De procedure in eerste aanleg
6.2
Bij dagvaarding van 24 augustus 2020 heeft [appellant] het onderhavige kort geding tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Hierin stelde [appellant] dat de auto die hij bij [geïntimeerde] heeft gekocht is aangeprezen als een auto met turbo, maar dat hem bij thuiskomst is gebleken dat het geen auto met turbo was. Bovendien bleek de auto gebreken te vertonen die zo ernstig waren dat de auto niet meer liep. De kosten om de auto bruikbaar te maken belopen volgens [appellant] ongeveer € 1.000,-.
Op grond hiervan vorderde [appellant] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot het ongedaan maken van de koopovereenkomst met teruglevering van zijn ingeruilde auto en terugbetaling van het aankoopbedrag van € 375,- en tot betaling van (een voorschot op de) schadevergoeding ten bedrage van € 1.000,-.
6.3
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] tijdens het verkooptraject te kennen heeft gegeven dat de auto over een turbo zou moeten beschikken. In de schriftelijke koopovereenkomst staat omschreven welke auto is verkocht en is geleverd. [geïntimeerde] heeft betwist dat de auto niet meer kon rijden. De gestelde reparaties en de kosten daarvan zijn niet onderbouwd, aldus [geïntimeerde] . In voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vorderingen van [appellant] in conventie zouden worden afgewezen, vorderde [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot afgifte van de kentekenpas en tenaamstellingscodes deel 1 en 2 van de ingeruilde auto, op verbeurte van een dwangsom.
6.4
De mondelinge behandeling heeft op 11 september 2020 plaatsgevonden.
Bij vonnis van 25 september 2020 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie is [appellant] veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het vonnis het kentekenbewijs van de [merk] met kenteken [kenteken 2] en de tenaamstelling code deel 1 en 2 aan [geïntimeerde] af te geven onder verbeurte van een (gemaximeerde) dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
De omvang van het hoger beroep
6.5
Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 25 september 2020 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie en afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
6.6
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
6.7
De grieven van [appellant] betreffen de verwerping van het beroep op dwaling (grief 1), de verwerping van het beroep op non-conformiteit (grief 2) en de toewijzing van de vordering in reconventie (grief 3). Het hof zal de grieven hierna achtereenvolgens bespreken.
Grief 1
6.8
Volgens [appellant] is hem van de kant van [geïntimeerde] te kennen gegeven dat het bij de auto waar hij belangstelling voor had om een auto met turbo ging. In ieder geval is hem niet gezegd dat de auto geen turbo had, terwijl duidelijk was dat hij daar op uit was. Nu de auto geen turbo bleek te hebben, is sprake van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW dan wel artikel 6:228 lid 1 sub b BW. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
6.9
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de inhoud van genoemde bepalingen en van artikel 6:228 lid 2 BW weergegeven (r.o. 3.7). Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat zowel in de verkoopadvertentie als in de factuur van 11 juli 2020 niet is vermeld dat de auto over een turbo beschikt en dat de Facebook conversatie tussen [appellant] en de vader van [geïntimeerde] ook niet een dergelijke mededeling bevat (r.o. 3.8). Het achterwege laten daarvan kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een inlichting van de kant van de verkoper als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW (r.o. 3.8). In het stadium van die conversatie - het tonen van belangstelling - was (de vader van) [geïntimeerde] nog niet gehouden om mee te delen dat de auto geen turbo had, zodat ook geen sprake is van het schenden van een mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW (r.o. 3.9). Dat [geïntimeerde] tijdens de bezichtiging zou hebben gezegd dat de auto een turbo had, is door [geïntimeerde] betwist terwijl voor bewijslevering geen plaats is (r.o. 3.10). Omdat onvoldoende aannemelijk is dat een beroep op dwaling slaagt, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] op die grond niet toewijsbaar geoordeeld (r.o. 3.11).
6.10
In de toelichting op zijn grief tegen de verwerping van zijn beroep op dwaling betoogt [appellant] dat hem van de kant van [geïntimeerde] , wie dat dan ook was, in het eerste contact over de geadverteerde auto gemeld had moeten worden dat die auto geen turbo had. [geïntimeerde] heeft hierover aangevoerd dat uit de tekst van de eerste conversatie blijkt dat [appellant] kennelijk wist dat hij geen contact had met de eigenaar van de garage en dat de aanduiding turbo in verband met deze auto nergens is gebezigd.
6.11
Het hof stelt vast dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat door of namens [geïntimeerde] op enig moment is medegedeeld dat de [merk] met kenteken [kenteken 1] over een turbo beschikte. [appellant] heeft in het eerste contact zijn belangstelling voor een [merk] met turbo kenbaar gemaakt, maar meer dan dat is niet komen vast te staan. Wellicht verkeerde [appellant] in de veronderstelling dat de geadverteerde auto over een turbo beschikte, maar waarop hij die veronderstelling baseerde is door hem niet toegelicht. In ieder geval kon hij uit de reactie van (de vader van) [geïntimeerde] op Facebook niet afleiden dat de geadverteerde auto over turbo beschikte. [appellant] heeft het zelf over turbo gehad, maar de reactie die hij daarop kreeg betrof niet de eigenschappen van de auto. De reactie van de kant van (de vader van) [geïntimeerde] betrof alleen de mogelijkheid van inruil en het bezichtigen van de auto. Ten overvloede merkt het hof nog op dat [geïntimeerde] stelt dat uit de vraagstelling van [appellant] in dat gesprek zou blijken dat deze er niet van uitging dat degene die op zijn vragen reageerde ook degene was die over het al dan niet kunnen inruilen van zijn eigen auto ging. [appellant] heeft daarover gesteld dat hem pas tijdens de zitting bij de kantonrechter duidelijk is geworden dat hij kennelijk niet met [geïntimeerde] , maar met diens vader zou hebben gecommuniceerd. Het enkele feit dat [appellant] heeft geschreven “ruilt u oom auto’s in?” acht het hof onvoldoende om ervan uit te gaan dat [appellant] er toen al mee bekend was dat hij niet met [geïntimeerde] zelf communiceerde; uit de context van de communicatie lijkt het er veeleer op dat hij per abuis een “m” in plaats van een “k” heeft aangeslagen. In dit stadium van het oriënterende contact tussen partijen mocht [appellant] er echter niet van uitgaan dat [geïntimeerde] inhoudelijk mededelingen zou doen over de eigenschappen van de auto waaronder de eventuele aanwezigheid van turbo. Daarvoor diende de bezichtiging waarvoor een afspraak gemaakt kon worden.
6.12
Het hof kan zich vinden in het oordeel van de kantonrechter dat en waarom in dit kort geding het beroep van [appellant] op dwaling niet slaagt en sluit zich bij dat oordeel aan. In hoger beroep heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel leiden. Grief 1 wordt daarom verworpen.
Grief 2
6.13
Volgens [appellant] zal de koopovereenkomst vanwege gebreken aan de auto ongedaan moeten worden, zodat hij zijn auto moet terugkrijgen. Die gebreken zijn volgens hem kort nadat hij met de auto thuis gekomen was aan het licht gekomen. [geïntimeerde] heeft de gestelde gebreken en de door [appellant] gestelde herstelkosten betwist. Volgens [geïntimeerde] is vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling geen sprake van het intreden van verzuim aan zijn kant.
6.14
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de koopovereenkomst op de door [appellant] gestelde grond vatbaar is voor ontbinding, dan wel dat de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is (r.o. 3.13).
6.15
Ter onderbouwing van zijn beroep op non-conformiteit heeft [appellant] bij memorie van grieven een aantal foto’s en een lijst van gebreken overgelegd. Volgens [appellant] blijkt daaruit dat de auto veel gebreken vertoonde. De mogelijkheid van herstel van deze gebreken door [geïntimeerde] was volgens [appellant] door de discussie over dwaling een gepasseerd station. Het was duidelijk dat [appellant] van [geïntimeerde] niets meer te verwachten had, aldus [appellant] .
6.16
[geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde gebreken en stelt zich op het standpunt dat [appellant] met de door hemzelf opgestelde lijst en de onduidelijke foto’s daarvoor een onvoldoende onderbouwing heeft verschaft. Bij een auto die al 22 jaar oud is, ongeveer 300.000 kilometer op de teller heeft staan en die ‘voetstoots, zonder enige vorm van garantie’ is verkocht, zijn gebreken niet onverwacht te noemen.
6.17
Het hof overweegt hierover het volgende. Op 15 juli 2020 heeft [appellant] zich via zijn gemachtigde tot [geïntimeerde] gewend met de mededeling dat zowel op grond van dwaling als op grond van gebreken aan de auto de koopovereenkomst werd ontbonden. Voorafgaand aan de ontbinding van de overeenkomst op grond van de gestelde gebreken is geen ingebrekestelling uitgebracht, nadien overigens ook niet. Deze mededeling is niet gevolgd op de discussie over dwaling, maar is het gelijktijdig beginpunt van het beroep op dwaling en het beroep op non-conformiteit. Dat betekent dat voor zover [appellant] wil betogen dat een ingebrekestelling niet vereist was vanwege de opstelling van [geïntimeerde] ten aanzien van de turbo-kwestie, dit betoog feitelijk onjuist is en daarom niet kan slagen. Afgezien daarvan geldt met betrekking tot de producties die [appellant] in hoger beroep heeft overgelegd (en die door [geïntimeerde] zijn betwist) dat daarmee niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de auto op het moment van de koopovereenkomst niet voldeed aan de eisen die daaraan redelijkerwijze konden worden gesteld. Een en ander brengt het hof op dit onderdeel tot dezelfde conclusie als de kantonrechter, zodat grief 2 wordt verworpen.
Grief 3
6.18
In de toelichting op zijn grief tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] stelt [appellant] dat die vordering afgewezen dient te worden vanwege het slagen van zijn beroep op dwaling en zijn beroep op non-conformiteit.
6.19
Het hof overweegt hierover het volgende. Uit het voorgaande blijkt dat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld met betrekking tot zowel het beroep op dwaling als het beroep op non-conformiteit. Wat dat betreft kan deze grief niet slagen. Voor het overige heeft [appellant] geen kenbare bezwaren aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter op de reconventionele vordering, zodat ook overigens grief 3 wordt verworpen.
Conclusie
6.20
Nu alle grieven van [appellant] zijn verworpen, zal het kortgedingvonnis van 25 september 2020 worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident en die van de hoofdzaak.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 25 september 2020 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,- aan griffierecht en op € 1.574,- aan salaris advocaat (€ 787,- in het incident en € 787,- in de hoofdzaak).
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, T.J. Dorhout Mees en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
griffier						rolraadsheer