ECLI:NL:RBAMS:2020:4015
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/659822 / HA ZA 19-19
Vonnis van 11 maart 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LE BRANCHEMENT B.V.
,
gevestigd te Almere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L'AIGUILLE B.V.
,
gevestigd te Almere,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARLTON TOWER WTC ALMERE B.V.
,
gevestigd te Almere,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKEERGARAGE MANDELAPARK WTC ALMERE B.V.
,
gevestigd te Almere,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET GELDERS STADION B.V.
,
gevestigd te Almere,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LA FLEUR DE LYS B.V.
,
gevestigd te Almere,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPASTAETE I + II B.V.
,
gevestigd te Almere,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELLE VUE B.V.
,
gevestigd te Almere,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAVENPOORT (VIANEN) B.V.
,
gevestigd te Almere,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. J.W. Adriaansens te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.J. van Agteren te Amsterdam.
Partijen worden hierna Le Branchement c.s. en [gedaagde] genoemd. Le Branchement c.s. zullen in meervoud worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van 15 mei 2019 en de daarin genoemde processtukken,
het tussenvonnis van 23 oktober 2019 waarbij een comparitie is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van 28 januari 2020 en de daarin genoemde (proces)stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Le Branchement c.s. zijn dochtervennootschappen van Spes Bona B.V. (verder Spes Bona). Zij zijn in 2012 opgericht om na het faillissement van het vastgoedconcern Eurocommerce de continuïteit van de exploitatie van het vastgoed te verzekeren. Daarbij is het vastgoed uit de failliete boedel ondergebracht in verschillende daartoe opgerichte vennootschappen (ook wel special purpose vehicles of SPV’s genoemd), zoals Le Branchement c.s. [naam 1] is [functie] van Spes Bona.
2.2.
[gedaagde] behoort tot de [gedaagde] Groep waarvan [naam 2] bestuurder is.
2.3.
Spes Bona en [gedaagde] hebben op 7 maart 2017 een intentieovereenkomst gesloten ten behoeve van de voorgenomen aankoop door [gedaagde] van een vastgoedportefeuille bestaande uit negen aan Le Branchement c.s. toebehorende onroerende zaken, waaronder het Gelderse voetbalstadion Gelredome.
2.4.
Gedurende de onderhandelingen over de te sluiten koopovereenkomst hebben partijen concepten van de koopovereenkomst uitgewisseld. In één daarvan is te zien dat van de zijde van [gedaagde] een opmerking bij het in de koopovereenkomst op te nemen boetebeding is gemaakt, waarmee het beding zou worden aangescherpt. Deze opmerking luidt: “
Maybe we need to create a choice between claiming performance combined with a fine of 3 per mille a day and terminating the agreement and a fine of 10% of the purchase price notwithstanding the possibility to claim damages?
”
2.5.
Op 5 mei 2017 hebben partijen de koopoverkomst (hierna de koopovereenkomst) gesloten. De koopprijs bedroeg € 105,5 miljoen, [gedaagde] verplichtte zich in artikel 6.1 van de overeenkomst om een dag nadat de hypotheekhouders van Le Branchement c.s. akkoord zouden hebben gegeven een waarborgsom van € 1 miljoen te storten of een bankgarantie te stellen. De levering zou plaatsvinden op 17 mei 2017.
2.6.
In de koopovereenkomst is in artikel 12.1 een boetebeding opgenomen. Dit luidt:
“In the event of non-performance or late performance of one of the Parties, other than a non-attributable failure (force majeure), after it was given notice of default by registered letter or bailiff’s notification for a period of 15 (fifteen) days, this party will be in default and the other party will be free to declare the Purchase Agreement dissolved by means of a written declaration and claiming payment of an immediately due and payable penalty of ten percent (10%) of the Purchase Price. Alternatively, enforcement of the Purchase Agreement can be claimed, with an immediately due and payable penalty due of 3 promille of the purchase price per day that the delay continues after it was given notice of default by registered letter or bailiff’s notification for a period of 15 (fifteen) days and with a maximum penalty of ten percent of the purchase price.
Artikel 12.2 van de koopovereenkomst luidt:
“Any penalty due or paid shall be deducted from any compensation due.”
2.7.
Op 11 mei 2017 is namens Le Branchement c.s. aan [gedaagde] meegedeeld dat de hypotheekhouders akkoord waren en dat overeenkomstig artikel 6.1 van de koopovereenkomst op 12 mei 2017 een waarborgsom moest worden gestort of een bakgarantie moest worden gesteld. De termijn is op verzoek van [gedaagde] verlengd tot 15 mei 2017. De waarborgsom is niet gestort. Ook is geen bankgarantie gesteld.
2.8.
Na een bespreking tussen partijen op 16 mei 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. bij e-mail van diezelfde datum aan [gedaagde] meegedeeld dat Le Branchement c.s. onder voorwaarden instemt met een verzoek van [gedaagde] om levering van de portefeuille uit te stellen tot 1 juni 2017. Deze e-mail luidt, voor zover hier van belang:
“Purchaser will inform Sellers on the status of the financing of the portfolio. (…)
[naam 2] will on behalf of Purchaser contact [naam 1] ultimately on May 17, (…) to discuss an alternative settlement with regard to the security as stipulated in clause 6.1 of the SPA.
Ultimately on May 19,2017 (…) Purchaser will provide Sellers with a term sheet signed by Purchaser and the financing party, from which term sheet follows that a sufficient funding for the transaction is obtained.
With regard to the delivery date, the notice of default with a notification period of fifteen days as stipulated in clause 12.1 no longer applies. Instead, Parties hereby agree that when Purchaser fails to comply with the delivery of the Portfolio on June 1, 2017, (other than a non-attributable failure (force majeure)) he directly is in default and Sellers will directly be free to declare the SPA dissolved by means of a written declaration and claiming payment of an immediately due and payable penalty of ten percent (10%) of the Purchase Price or to enforce the SPA with an immediately due and payable penalty due of 3 promille of the Purchase Price per day that the delay continues.
I kindly request to confirm to me ultimately May 17. 2017 11:00h that the above reflects the agreement Parties have reached today. (…)”
2.9.
Bij e-mail van 17 mei 2017 heeft [gedaagde] aan Le Branchement c.s. geschreven, voor zover hier van belang:
“With reference to your email. (…) I can confirm that your (…) email of 16 May reflects what we discussed in our meeting yesterday with [naam 1] among others. (…)”
2.10.
De leveringsakte is niet getekend op 1 juni 2017 omdat [gedaagde] de financiering niet rond had.
2.11.
Bij aangetekende brief van 2 juni 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. aan [gedaagde] meegedeeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis voortvloeiend uit de koopovereenkomst en ingevolge de afspraken als weergegeven in de e-mail van 16 mei 2017 direct in verzuim is. Ook heeft hij namens Le Branchement c.s. aanspraak gemaakt op de boete van 3 promille van de koopprijs per dag zolang [gedaagde] haar verplichtingen niet nakomt.
2.12.
Nadat Le Branchement c.s. bij e-mail van 8 juni 2017 aan [gedaagde] hebben meegedeeld dat indien zij niet voor 13 juni 2017 zekerheid had over de nakoming van de koopovereenkomst, zij de koopovereenkomst zou ontbinden en de contractuele boete van 10% zou opeisen heeft de raadsman van Le Branchement c.s. bij aangetekende brief van 13 juni 2017 de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de boete van 10% van de koopsom. In deze laatste brief heeft hij, voor zover hier van belang, geschreven:
“As announced (…) I hereby dissolve the SPA and claim the agreed penalty of 10% of the purchase price. For this reason, I summon you to have an amount of € 10.550.000,- transferred within 8 days after today to my third party account (…)”
2.13.
Bij e-mail van 21 juni 2017 heeft de raadsman van Le Branchement c.s. aan [gedaagde] geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) [gedaagde] (…) is obliged to pay the penalty of 10% of the purchase price and she has not complied with this obligation. I urge you to do so within 3 days after today. (…)”
2.14.
[gedaagde] heeft de boete niet betaald.
2.15.
In een akte van levering van 18 augustus 2017 is vermeld dat eiseressen 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 als verkopers hun onroerende zaken hebben verkocht aan derden voor een netto koopprijs van € 84.212.916.
2.16.
In een akte van levering van 3 september 2018 is vermeld dat eiseres 5 haar onroerende zaak heeft verkocht voor een bedrag van € 13,75 miljoen.
2.17.
Na daartoe op 12 december 2018 toestemming te hebben gekregen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, hebben Le Branchement c.s. conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende zaken van [gedaagde] .
3
Het geschil
3.1.
Le Branchement c.s. vorderen  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 10.550.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en kosten.
3.2.
Daartoe stellen zij, kort gezegd, dat [gedaagde] de in artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst overeengekomen boete heeft verbeurd doordat zij de waarborgsom niet heeft betaald en de nadien op 16 mei 2017 gemaakte nadere afspraken waarbij een fatale leveringsdatum van 1 juni 2017 is overeengekomen, evenmin is nagekomen. Op grond van deze nadere afspraken was het niet nodig om [gedaagde] overeenkomstig de in artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst opgenomen wijze in gebreke te stellen, omdat zij direct in verzuim was.
Er is geen aanleiding voor matiging van de boete, omdat de boete van 10% van de met [gedaagde] overeengekomen koopprijs afgezet tegen de lagere verkoopprijs en de langere rente- en onderhoudsverplichtingen niet buitensporig is. De portefeuille is voor € 7.537.085 minder verkocht en het rentenadeel is indicatief becijferd op € 1.473.951. Bovendien was er onderhoud begroot voor het vastgoed. Ten slotte, stellen Le Branchement c.s. dat een enkele wanverhouding tussen schade en boete onvoldoende is om tot matiging over te gaan, terwijl [gedaagde] op andere matigingsgronden geen beroep heeft gedaan.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In deze zaak moet worden beoordeeld of Le Branchement c.s. het boetebeding zoals opgenomen in artikel 12.1 van de koopovereenkomst kunnen inroepen en zo ja of de overeengekomen boete van 10% van de aankoopprijs moet worden gematigd. Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan (artikel 6:91 BW). Uit de laatste zinsnede van dit artikel volgen de functies van een boetebeding: een schadefixerende functie en/of een aansporende functie tot nakoming. Het uitgangspunt is dat een boetebeding in beginsel geldig en afdwingbaar is, ongeacht of het beding beoogt de schade te fixeren of is bedoeld als aansporing tot nakoming.
Rechtsverwerking?
4.2.
[gedaagde] heeft als eerste verweer een beroep gedaan op rechtsverwerking. Zij stelt dat Le Branchement c.s. pas bijna twee jaar nadat de koopovereenkomst is ontbonden in actie zijn gekomen. Dit stilzitten, de verkoop van de portefeuille aan derden en het feit dat Le Branchement c.s. zich daarbij kennelijk in de vingers hebben gesneden, rechtvaardigt haar beroep op rechtsverwerking, aldus [gedaagde] .
4.3.
Dit betoog wordt niet gevolgd. Zoals Le Branchement c.s. hebben aangevoerd, is voor het aannemen van rechtsverwerking (waarbij in wezen een beroep wordt gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) aan de zijde van [gedaagde] enkel tijdsverloop niet voldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan (1) bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of (2) de positie van de wederpartij onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. [gedaagde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken hoe Le Branchement c.s., anders dan door te wachten met het instellen van deze procedure, bij [gedaagde] het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat zij hun aanspraak op de boete niet meer geldend zouden maken. Le Branchement c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat zij pas in december 2018 stappen heeft gezet om de boete te innen. [gedaagde] beschikte immers tot kort vóór het instellen van de onderhavige vordering nauwelijks over eigen vermogen en had geen onroerende zaken op haar naam staan, zodat het entameren van incassoactiviteiten enkel tot kosten zou leiden zonder redelijke verhaalsmogelijkheid. Pas in december 2018 bleek dat [gedaagde] onroerende zaken had verworven en Le Branchement c.s. hebben toen dan ook conservatoir beslag gelegd en deze procedure aangespannen. Onder deze omstandigheden gaat het beroep op rechtsverwerking niet op.
Boete verbeurd?
4.4.
Vervolgens is de vraag aan de orde of de boete is verbeurd. Vaststaat dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Haar eerste verweer tegen de gevorderde boete luidt dat Le Branchement c.s. niet overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst hebben ontbonden en de boete evenmin hebben opgeëist op de wijze die in genoemd artikel is voorgeschreven. Ook voert zij aan dat zij niet akkoord is gegaan met de voorwaarden die Le Branchement c.s. bij e-mail van 16 mei 2017 aan [gedaagde] hebben gesteld.
4.5.
Dit betoog wordt niet gevolgd. Zonder nadere toelichting, die [gedaagde] niet heeft gegeven, is niet duidelijk hoe uit haar e-mail van 17 mei 2017 (zie 2.9) iets anders kan worden afgeleid dan dat zij bevestigt dat op 16 mei 2017 is besproken dat tussen partijen nieuwe voorwaarden en afspraken zijn gaan gelden. Vaststaat dat [gedaagde] niet de vastgoedportefeuille op 1 juni 2017 heeft afgenomen. Daarmee is zij tekort geschoten in de nakoming van de overeengekomen verplichtingen en in verzuim gekomen, zodat Le Branchement c.s. de koopovereenkomst schriftelijk hebben kunnen ontbinden. Als gevolg van de rechtsgeldige ontbinding is [gedaagde] de boete verschuldigd geworden.
Matiging van het boetebeding?
4.6.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete, stellende dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist nu er een grote discrepantie is tussen enerzijds de door Le Branchement c.s. geleden schade doordat [gedaagde] de koopovereenkomst niet is nagekomen en anderzijds de verbeurde boete. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat de schade van Le Branchement c.s. door het niet doorgaan van de transactie hooguit € 3,5 miljoen bedraagt. Dit bedrag is het resultaat van (1) het verschil tussen de verkoopprijs die [gedaagde] per afzonderlijk vastgoedobject zou betalen en hetgeen Le Branchement c.s. uiteindelijk bij de verkoop per object hebben ontvangen en (2) het toerekenen van de boete aan de verschillende bij de koopovereenkomst als verkopers betrokken vennootschappen. In dit verband heeft [gedaagde] betoogd dat Le Branchement c.s. drie van de negen vastgoedobjecten die onderdeel uitmaakten van de portefeuille voor een hoger bedrag hebben verkocht aan een derde nadat de transactie met [gedaagde] was afgeketst en dat de boete, als deze evenredig aan de verkoopprijs aan de vastgoedobjecten zou worden toegerekend, voor in elk geval twee objecten zodanig disproportioneel is, dat de betreffende eisers geen beroep op de boetebepaling toekomt, althans dat de boetebepaling gematigd moet worden. Verder heeft [gedaagde] betoogd dat het schadebedrag moet worden verminderd met bedragen van ongeveer € 4,8 miljoen aan huurinkomsten voor de periode dat Le Branchement c.s. het vastgoed langer in eigendom hebben gehad en ruim € 1,5 miljoen voor niet bestede onderhoudskosten.
4.7.
Matiging van de boete is mogelijk ingevolge artikel 6:94 BW. In dit artikel is bepaald dat een boete op verlangen van de schuldenaar door de rechter kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldenaar ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in dit artikel opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik kan maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie: HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 en HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:263 met AG- conclusie 6 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1275, overweging 3.3.-3.9.). Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt de rechtbank als volgt.
4.8.
[gedaagde] heeft haar beroep op matiging enkel gegrond op de stelling dat sprake is van een wanverhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete.
De rechtbank stelt vast dat de overige in dit verband relevante gezichtspunten geen aanleiding geven voor matiging. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst geldt dat  de koopovereenkomst een zakelijke transactie is tussen buitengewoon professionele en in de vastgoedhandel zeer ervaren partijen. De heer Magnusson, indirect bestuurder van [gedaagde] , heeft op de comparitie verklaard dat hij al meer dan 30 jaar actief is in de handel in vastgoed. Ook is van belang dat [gedaagde] zich bij de transactie heeft laten bijstaan door adviseurs, dat er kennelijk contact is geweest over het boetebeding voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dat het boetebeding van 10% van de koopsom een zeer gebruikelijk beding is bij vastgoedtransacties zoals deze transactie. [gedaagde] moet zich er dan bij het aangaan van de overeenkomst van bewust zijn geweest dat zij het risico liep dat zij een boete van ruim € 10,5 miljoen verschuldigd zou kunnen worden als zij niet binnen de overeengekomen termijn de benodigde financiering zou verkrijgen. Dit geldt te meer nu partijen in de koopovereenkomst geen financieringsvoorbehoud hebben opgenomen. Dat beide partijen SPV’s zijn, die enkel zijn opgericht om de desbetreffende vastgoedobjecten te kopen of te verkopen, en dat Le Branchement c.s. daarom geen reële verwachting konden hebben dat een verbeurde boete daadwerkelijk zou kunnen worden geïnd, zoals namens [gedaagde] op de comparitie is betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Immers, [gedaagde] is het boetebeding niettemin aangegaan. Bovendien ligt het in de risicosfeer van [gedaagde] dat zij ondanks de mogelijkheid dat Le Branchement c.s. aanspraak zouden maken op de boete, met de eerder opgerichte SPV in 2018 vastgoed heeft verworven waarop Le Branchement c.s. zich zouden kunnen verhalen.
Over de inhoud en strekking van het beding is gebleken dat het beding kennelijk in elk geval bedoeld is als een prikkel tot nakoming van een wezenlijke verplichting die rust op een partij bij een koopovereenkomst van vastgoed. In zoverre draagt het boetebeding naar zijn aard bij aan de rechtszekerheid. De omstandigheid dat het uitsluitend van toepassing is als de koopprijs niet wordt voldaan, hetgeen een ernstige tekortkoming is, brengt mee dat niet lichtvaardig tot matiging van de boete kan worden overgegaan.
Voor wat betreft de omstandigheden waarin het boetebeding is ingeroepen komt betekenis toe aan het feit dat [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan Le Branchement c.s. heeft voorgehouden dat de financiering al rond zou zijn, hetgeen niet juist bleek te zijn, terwijl Le Branchement c.s. aan [gedaagde] meerdere keren uitstel hebben gegeven voor het verkrijgen van de financiering en het afnemen van het vastgoed.
4.9.
Bij de verdere beoordeling wordt overwogen dat in dit geding niet een schadevordering van Le Branchement c.s. aan de orde is, maar dat het gaat om de vraag of sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen de door [gedaagde] verbeurde boete en de door Le Branchement c.s. werkelijk geleden schade, dat vasthouden daaraan tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het is dan ook aan [gedaagde] , die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat sprake is van een dergelijke onevenredigheid, om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die maken dat moet worden overgegaan tot matiging van de boete. Daarin is zij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende geslaagd. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.10.
Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, is tussen partijen niet een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot negen afzonderlijke vastgoedobjecten waarvoor negen bedragen met een totaal van € 10,5 miljoen zouden worden betaald, maar er is een vastgoedportefeuille verkocht waarvoor [gedaagde] één bedrag zou betalen van € 10,5 miljoen. Op deze transactie heeft het boetebeding betrekking. Le Branchement c.s. hebben toegelicht dat de allocatie van bedragen in haar spreadsheets afkomstig was van [gedaagde] en onder meer fiscaal was ingegeven. Dit heeft [gedaagde] niet bestreden. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom thans, bij de beoordeling van de vraag welke schade Le Branchement c.s. hebben geleden doordat de koop niet is doorgegaan, moet worden uitgegaan van de allocatie van de koopprijs als opgenomen in genoemde spreadsheets. [gedaagde] kan dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat de portefeuille bij de verkoop aan derden slechts
€ 5.750.002 minder heeft opgeleverd. Evenmin kan zij worden gevolgd in haar stelling dat ook de boete van € 10,5 miljoen pro rato aan de verschillende vastgoedobjecten moet worden toegerekend. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat een koopsom van vastgoedobjecten als in deze portefeuille, doorgaans het resultaat is van onderhandelingen waarbij bij partijen over en weer vele verschillende factoren een rol spelen. Dat enkele objecten bij de latere verkoop aan derden meer hebben opgeleverd dan de op verzoek van [gedaagde] daaraan gealloceerde bedragen, maakt dan ook niet dat Le Branchement c.s. in dat geval geen schade hebben geleden en dat voor dat deel dus geen boete kan worden gevorderd. Le Branchement c.s. hebben het prijsverschil van € 7.537.085 voor de gehele portefeuille verklaard door de voor hen verslechterde onderhandelingspositie door de gang van zaken met [gedaagde] . Hiertegenover heeft [gedaagde] niets concreets gesteld. De rechtbank zal gelet op het voorgaande uitgaan van het laatstgenoemde verschil tussen de met [gedaagde] overeengekomen verkoopprijs en de uiteindelijke verkoopprijs van de gehele portefeuille.
4.11.
[gedaagde] kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de door Le Branchement c.s. nog geïncasseerde huur en de niet bestede maar wel begrote onderhoudskosten van de aldus becijferde schade moeten worden afgetrokken. Daartoe wordt als volgt overwogen.
In de eerste plaats geldt dat het [gedaagde] is geweest die het ertoe heeft geleid dat de koop niet is doorgegaan en dat Le Branchement c.s. als gevolg daarvan nog enkele maanden huurinkomsten hebben genoten. Daarnaast was het partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend dat indien [gedaagde] niet zou nakomen en Le Branchement c.s. gebruik zouden maken van hun recht de overeenkomst te ontbinden, Le Branchement c.s. nog enige tijd langer huurinkomsten zouden genieten. Desalniettemin is het boetebeding in de overeenkomst opgenomen, zonder een clausule die eraan in de weg staat dat Le Branchement c.s. daarop een beroep doen indien zij nog huurinkomsten zouden genieten door de ontbinding van de koopovereenkomst. Uit deze omstandigheden en het onweersproken standpunt van [gedaagde] dat gelet op de bewoordingen van artikel 12.2 (zie 2.5.) de boete geldt als een fixatie van de schade van eiseressen, leidt de rechtbank af dat partijen met het boetebeding niet alleen een aansporende functie tot nakoming maar ook een schadefixerende functie bij het niet-nakomen van de koopovereenkomst hebben beoogd. Onder deze omstandigheden kan het feit dat Le Branchement c.s. nog aanzienlijke huurinkomsten hebben genoten als gevolg van de ontbinding, niet ten grondslag worden gelegd aan een beroep op matiging.
4.12.
Het betoog dat Le Branchement c.s. onderhoudskosten hadden begroot, maar deze in de drie maanden tot aan de verkoop door eiseressen 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 en in de 15 maanden tot aan de verkoop door eiseres 5 niet hebben besteed, en dat zij aldus een besparing hebben genoten die in mindering moet worden gebracht op het bedrag van
€ 7.537.085, gaat evenmin op. Zoals al is overwogen, spelen bij onderhandelingen over een verkoopprijs vele factoren een rol en hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd is onvoldoende voor het oordeel dat de verkoopprijs mede door het niet uitvoeren van het geplande onderhoud, wat daar ook van zij, lager is uitgevallen.
Ook het betoog van [gedaagde] met betrekking tot het aanvaarden door Le Branchement c.s. van een ander risicoprofiel en dat dit invloed zou hebben gehad op de prijsvorming hetgeen zou volgen uit het laten varen van een anti-speculatiebeding, kan zonder concrete toelichting – die [gedaagde] niet heeft gegeven - niet worden gevolgd. Daarbij zij herhaald dat het aan [gedaagde] is om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de door Le Branchement c.s. geleden schade.
4.13.
Verder heeft [gedaagde] ter ondersteuning van haar stelling dat daarvan sprake is, nog aangevoerd dat Le Branchement c.s. niet € 1,4 miljoen, maar ongeveer € 787.500 aan extra rentelasten hebben gehad doordat zij het vastgoed langer hebben moeten financieren.
Overwogen wordt in de eerste plaats dat hetgeen [gedaagde] hierover heeft aangevoerd onvoldoende is om vast te kunnen stellen dat het bedrag dat Le Branchement c.s. als rente hebben becijferd niet juist is. Maar zelfs als [gedaagde] in dit betoog zou worden gevolgd, dan geldt dat het bedrag aan extra rentelasten van € 787.500 de totale schade door het niet doorgaan van de transactie Le Branchement c.s. alsnog boven € 8 miljoen brengt. Indien dit laatste bedrag wordt afgezet tegen het boetebedrag van € 10,5 miljoen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken van een wanverhouding. In het midden kan blijven hoe hoog de totale schade van Le Branchement c.s. exact is, nu niet gebleken is van een disproportionele verhouding tussen de hoogte van de boete en de geleden schade en het enkele uiteenlopen van schade en boete onvoldoende grond is voor matiging van de boete.
Daarbij wordt tenslotte nog mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] , die zoals zij ter comparitie heeft meegedeeld enkel is opgericht om vastgoed te verwerven, geen omstandigheden aan haar kant heeft gesteld die maken dat uitwinning van de boete leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.
4.14.
De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om gelet op de in de hiervoor onder 4.7. weergegeven maatstaf besloten gezichtspunten tot matiging van de boete te kunnen komen. Daarom zal de vordering van Le Branchement c.s. worden toegewezen. Voor een bevel op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Le Branchement c.s. ziet de rechtbank geen aanleiding.
Wettelijke handelsrente?
4.15.
[gedaagde] heeft bestreden dat zij de wettelijke handelsrente is verschuldigd over de boete, stellende dat zij niet in verzuim is gekomen. Dit betoog slaagt niet. De brief van 13 juni 2017 (zie 2.12) waarin de raadsman van Le Branchement c.s. [gedaagde] sommeert om de boete binnen acht dagen te voldoen, dient te worden aangemerkt als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Terecht heeft [gedaagde] aangevoerd dat een boete als de onderhavige geen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst zodat niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente zal worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.16.
[gedaagde] heeft betwist en Le Branchement c.s. hebben vervolgens niet concreet gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten hebben gemaakt die voor toewijzing in aanmerking komen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom afgewezen.
Uitvoerbaar bij voorraad-verklaring
4.17.
[gedaagde] heeft verzocht om aan een veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad-verklaring te onthouden omdat zij bij executie van het vonnis surseance van betaling zal moeten aanvragen en dit een deconfiture van de gehele [gedaagde] Groep tot gevolg zal hebben. Dat [gedaagde] bij executie van het vonnis surseance zal moeten aanvragen wordt als van onvoldoende gewicht aangemerkt. Dat uitvoerbaar bij voorraad-verklaring de deconfiture van de gehele [gedaagde] Groep tot gevolg zal hebben is onvoldoende concreet toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat [gedaagde] op de comparitie heeft toegelicht dat zij een SPV is waardoor de risico’s van een en ander voor de [gedaagde] Groep in [gedaagde] in principe zijn geïsoleerd. Dit verzoek van [gedaagde] zal daarom niet worden gehonoreerd.
Beslagkosten
4.18.
De gevorderde beslagkosten zijn toewijsbaar op grond van artikel 706 Rv. Deze kosten worden begroot op € 4.797,12 (griffierecht verzoekschrift € 626, explootkosten
€ 315,12 en salaris advocaat € 3.856 (1 punt x tarief € 3.856).
Proceskosten
4.19.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Le Branchement c.s. tot op heden begroot op:
dagvaarding 			€        85,79
griffierecht			€    3.404
salaris advocaat
€    7.712
(2 punten x tarief € 3.856)
Totaal				€ 11.201,79
4.20.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen op de wijze die in de beslissing is vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Le Branchement c.s. € 10.550.000 (tien miljoen vijfhonderd vijftig duizend euro) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 juni 2017 tot aan de dag van voldoening,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, aan de zijde van Le Branchement c.s. tot op heden begroot op € 15.998,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van Le Branchement c.s. ontstane nakosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.
type: EMH
coll: MCHB