ECLI:NL:RBLIM:2021:5398
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Strafrecht
Parketnummer: 03.290952.20
Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van 5 juli 2021
Al hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht en is verklaard, is in dit proces-verbaal zakelijk weergegeven, tenzij anders is vermeld.
Tegenwoordig als:
rechters	: mr. A.M. Schutte, voorzitter, mr. M.E.M.W. Nuijts en mr. D. Osmić,
griffier	: mr. R.E.J. Maas,
officier van justitie	: mr. P.J.A. Huttenhuis.
De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte is -met goedvinden van de rechtbank- niet ter terechtzitting aanwezig.
Hij is opgeroepen als:
[verdachte] ,
geboren te [geboortegegevens] 1975,
wonende te [adres] .
De raadsvrouw van de verdachte, mr. A. Carli, advocaat, kantoorhoudende te Roermond is niet ter terechtzitting verschenen. Gelet op het doel en het karakter van deze ingelaste terechtzitting, heeft zij voorafgaand aan de terechtzitting laten weten dat zij en haar cliënt niet zullen verschijnen.
Deze zaak wordt gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de strafzaken tegen de medeverdachten [naam 1] , 03-264863-20 en [naam 2] 03-265140-20.
Op de zitting van 6 april 2021 is een schriftelijke ronde ingelast betrekkelijk de tot dusver ingediende onderzoekwensen.
De officier van justitie heeft op 4 mei 2021 een schriftelijk standpunt ingenomen op de onderzoekwensen van de verdediging.
De raadsvrouw heeft op 24 mei 2021 een schriftelijke reactie ingediend ter zake de standpunten van de officier van justitie.
De officier van justitie heeft vervolgens op 31 mei 2021 laten weten dat hij geen gebruik zal maken van de gelegenheid inhoudelijk te reageren op het meest recente schrijven van de verdediging. Hij persisteert en verwijst naar zijn eerder ingenomen standpunten.
Vandaag zullen tijdens deze extra ingelaste terechtzitting de beslissingen van de rechtbank op de tot dusver voorliggende onderzoekwensen worden medegedeeld.
De voorzitter merkt volledigheidshalve op dat de samenstelling van de rechtbank is gewijzigd vanwege ziekte van een van de rechters die op 6 april 2021 deel uit maakte van de behandelend meervoudige strafkamer.
Met instemming van de officier van justitie en de verdediging wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 6 april 2021 bevond.
De rechtbank deelt vervolgens bij monde van haar voorzitter de beslissingen mede.
Zij merkt hierbij op voorhand op dat alle overwegingen en daaraan gekoppelde beslissingen die hierna volgen naar hun aard en inhoud – en gelet op de fase waarin de behandeling van de strafzaken zich bevindt - een voorlopig karakter hebben.
De beslissingen in het kort
In deze zaak heeft een schriftelijke procedure plaatsgevonden, waarin de verdediging en de officier van justitie hun standpunten hebben toegelicht. Daarvan heeft de rechtbank kennisgenomen.
De rechtbank wijst toe de (hierna nog nader te noemen) onderzoekswensen 9 en 10, met dien verstande dat de officier van justitie die stukken ter beschikking moet stellen die uitsluitend betrekking hebben op het onderzoek UNAKIET en waaruit blijkt dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven om resultaten uit het onderzoek 26Lemont te gebruiken voor het onderzoek UNAKIET en de gegevens die in dat kader aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd.
De rechtbank wijst af de hieronder opgesomde onderzoekswensen 1 tot en met 8, 11 tot en met 13 en het verzoek om de 12 hierna vermelde getuigen te horen.
Nu zal de rechtbank uitleggen hoe zij tot haar beslissingen is gekomen.
Inleiding
Het onderzoek UNAKIET is in november 2019 van start gegaan. Tijdens dit onderzoek zijn meerdere bijzonder opsporingsbevoegdheden ingezet. Op 16 juli 2020 is toestemming verleend om gegevens uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam van het onderzoek UNAKIET. Daarbij gaat het om chatberichten die volgens de politie door de verdachte de medeverdachten zijn gevoerd met gebruik van de Encrochat-applicatie. De verdediging heeft verzocht om stukken aan het dossier toe te voegen over de verkrijging en verwerking van deze Encrochat-gegevens.
In de periode van 1 april 2020 en 14 juni 2020 hebben de Franse autoriteiten door middel van een interceptie-tool op de servers van het bedrijf Encrochat gegevens verkregen onder meer van berichten van gebruikers van de telefoons voorzien van de Encrochat
-applicatie. Deze gegevens zijn op grond van een JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland die begin 2020 is gesloten, door Frankrijk gedeeld met Nederland voor het onderzoek 26Lemont. In dit onderzoek heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam in maart 2020 op vordering van het openbaar ministerie onder een aantal voorwaarden een machtiging verleend voor het gebruik van de Encrochat-gegevens. Eén van die voorwaarden verbonden aan die machtiging is dat de vergaarde informatie na onderzoek aangeboden wordt aan de rechter-commissaris die zal controleren wat de inhoud, omvang en relatie is tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten . Voor opsporingsonderzoeken die niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel op de aan de rechter-commissaris overhandigde lijst, zal de informatie slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken of misdrijven met een terroristisch oogmerk,
De verzoeken van de verdediging
De verdediging heeft verzocht om de volgende stukken aan het dossier toe te voegen:
1. Het JIT-contract op basis waarvan de informatie die in Frankrijk is verzameld in het
opsporingsonderzoek naar Encrochat aan het onderzoeksteam in het Nederlandse onderzoek
26Lemont is overgedragen;
2. Alle documenten waaruit blijkt dat beide JIT-partners bij het verzamelen van informatie
over de gebruikers van Encrochat hebben gehandeld op basis van de geldende rechtsregels in het betreffende land;
3. De Franse rechterlijke machtigingen inclusief verlengingen daarvan en de vorderingen
daartoe op basis waarvan in het Franse onderzoek informatie van de gebruikers van Encrochat is vergaard;
4. De Franse processen-verbaal aangaande de wijze waarop de vergaarde informatie is
verzameld en de wettelijke basis daarvan;
5. Alle processen-verbaal aangaande informatie die vóór de vorming van het JIT door de
Franse autoriteiten is verzameld en later zijn ingevoegd in het JIT;
6. De rechterlijke machtiging gedateerd 27 maart 2020 uit het onderzoek 26Lemont welke is
afgegeven door een Nederlandse Rechter-Commissaris ten behoeve van de analyse en het
gebruik van de Franse onderzoeksresultaten in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken;
7. Een afschrift van de oorspronkelijk aan de Rechter-Commissaris onder punt 6 genoemd,
overgedragen lijst van opsporingsonderzoeken waarin georganiseerde verbanden,
gebruikmakend van Encrochat nader worden beschreven, althans een proces­
verbaal waaruit blijkt of het onderhavige onderzoek Unakiet al dan niet op deze lijst voorkomt;
8. Het bij deze machtiging horende proces-verbaal met daarin waarborgen c.q. kaders
opgesteld door de rechter-commissaris ten aanzien van de personen waarvan / waarover data ontvangen zouden worden;
9. Het bevel ex artikel 126uba lid 1 onder sub 1, b en c Sv op basis waarvan in casu is
binnengedrongen in geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit;
10. Het proces-verbaal dan wel de processen-verbaal opgemaakt door de zaaksofficieren uit
onderzoek 26Lemont aangaande de analyse van informatie die gedeeld is met het
onderzoeksteam in onderzoek Unakiet;
11. Het proces-verbaal dan wel de processen-verbaal aangaande de afweging of in casu sprake is (geweest) van een levensbedreigende situatie op basis waarvan moet worden besloten de zaak "stuk” te maken;
12. Alle informatie uit onderzoek 26Lemont met betrekking tot de gebruiker die geïdentificeerd is als verdachte;
13. Alle door die gebruiker bekende gevoerde gesprekken en daarin verstrekte data / bestanden / foto 's / documenten etc.
De stukken genoemd in onderzoekswensen 1 tot en met 10 zijn grofweg onder te verdelen in twee categorieën, te weten stukken betrekking hebben op het in Frankrijk uitgevoerde onderzoek (het verwerven van versleutelde communicatie van het bedrijf Encrochat), en stukken betrekking hebbend op het in Nederland uitgevoerde onderzoek (het verwerken van de in Frankrijk verzamelde data in het onderzoek 26Lemont).
Daarnaast wil de verdediging de volgende getuigen horen over de rol van Nederland bij het Franse onderzoek, de wijze waarop de Encrochat-gegevens zijn verkregen
1. [getuige 1] , Franse opsporingsambtenaar;
2. Medewerkers van de NCA: [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] ;
3. [getuige 5] , procecutor;
4. Juges des liberté et de la détention: [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 9] ;
5. [getuige 10] , rechter-commissaris;
6. Officieren van justitie van het Landelijk Parket: [getuige 11] , [getuige 12] en [getuige 13] .
De verdediging wenst kennisname van deze stukken en het horen van de getuigen - kort gezegd - ter toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de Encrochat-berichten in de zaak tegen de verdachte. Het belang van de verdediging is gelegen in een mogelijke schending van artikel 8 (het recht op privacy) artikel 6 (het recht op een eerlijk proces) van het EVRM dan wel strijdigheid met het Unierecht (richtlijn 2016/680 dan wel richtlijn 2002/58). De verdediging heeft gesteld dat ongeacht binnen welke richtlijn de verwerking van de Encrochat-gegevens valt, de rechtmatigheid daarvan aan de hand van de in het handvest van de Europese Unie vastgelegde grondrecht moet worden beoordeeld. Het komt daarbij op twee factoren aan: berustte de inbreuk op de privacy op fatsoenlijke wettelijke basis en stond die inbreuk in een proportionele verhouding tot het doel dat daarmee werd gediend.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie is naar eigen zeggen deels tegemoet gekomen aan de onderzoekwensen van de verdediging door verstrekking van een brief van het Landelijk Parket d.d. 28 september 2020 inclusief diverse bijlagen over – kort gezegd – de totstandkoming en uitvoering van het onderzoek naar het bedrijf Encrochat en het delen van informatie hieruit met Nederlandse onderzoeksteams. Evenwel heeft de officier van justitie zich verzet tegen verstrekking van overige/nadere documenten onder verwijzing naar, samengevat: het ontbreken van een verdedigingsbelang, het internationaal vertrouwensbeginsel, de Nederlandse rechterlijke toetsing die heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat er geen begin van aannemelijkheid is van eventuele onrechtmatigheden aan de rechtstreekse interceptie bij Encrochat in Frankrijk. Hieraan liggen beslissingen van de Franse justitiële autoriteiten ten grondslag. Wat betreft het Unierecht stelt de officier van justitie zich op het standpunt dat richtlijn 2002/58 niet van toepassing is en richtlijn 2016/680 geen rechtstreekse werking toekomt, nu deze in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd.
De overwegingen van de rechtbank: (a) de verwerving van Encrochat-gegevens in Frankrijk
Het internationaal vertrouwensbeginsel brengt met zich mee dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de
Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107 en HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
De rechtbank constateert dat het internationale vertrouwensbeginsel in deze zaak aan de orde is. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank in beginsel mag en moet veronderstellen dat de verwerving van de Encrochat-communicatie in Frankrijk rechtmatig heeft plaatsgevonden. Zulks lijdt slechts uitzondering indien een gegrond vermoeden bestaat dat sprake is van een flagrante schending van de fundamentele rechten van verdachte zoals die worden gewaarborgd in het EVRM dan wel dat feitelijk sprake is van een onderzoek onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten in Frankrijk.
De officier van justitie heeft aan de rechtbank en de verdediging enkele stukken beschikbaar gesteld die inzicht (beogen te) verschaffen in totstandkoming, uitvoering, overdracht, verwerking en gebruikmaking van de Encrochat-gegevens. In dat kader zijn thans beschikbaar een schrijven van de officieren van justitie [getuige 11] en [getuige 12] van het Landelijk Parket d.d. 28 september 2020, met als kenmerk -26Lemont en met als bijlagen onder meer:
a. a)	een proces-verbaal van bevindingen “Kaders gebruik dataset 26Lemont” waarin de kaders van het gebruik van de informatie in 26Lemont worden toegelicht;
b)	diverse (vertaalde) Franse processen-verbaal met beschrijvingen van:
i. i)	de vordering en rechterlijke toestemming voor inzet van het (interceptie)middel;
ii)	het positieve advies van een commissie in Frankrijk die eveneens toestemming dient te verlenen voor de inzet van de interceptietool;
iii)	de start van de interceptiefase op 1 april 2020 en de verklaring dat het interceptiemiddel onder het staatsgeheim valt;
iv)	de machtiging verlenging van de interceptie op 29 april 2020;
v)	de verlenging en goedkeuring van de Franse onderzoeksrechter d.d. 28 mei 2020 waarin wordt vermeld dat de informatie ook met Europol wordt gedeeld;
vi)	de verwijdering van de onderscheppingstool, aangevangen op 26 juni 2020 en afgerond door de buitendienststelling van de onderscheppingsserver op 30 juni 2020;
c)	een proces-verbaal van bevindingen “omtrent de algemene functionaliteiten van Encrochat telefoons” d.d. 10 september 2020;
d)	een proces-verbaal van bevindingen “Encrochat portal” d.d. 6 augustus 2020 over het portaal van Encrochat dat in Frankrijk draaide en daar door de Franse verbalisanten is veiliggesteld en in kader van rechtshulp is gedeeld met Nederland;
e)	een proces-verbaal van bevindingen “overzicht beschikbare data Encrochat” d.d. 25 augustus 2020 waarin de beschikbare informatie afkomstig van de servers en telefoons van Encrochat overzichtelijk wordt gemaakt en nader beschreven wordt;
f)	een proces-verbaal “van veiligstellen” d.d. 30 september 2020 betreffende het kopiëren van de Franse data naar Nederland en het controleren van de integriteit van die informatie;
g)	een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 september 2020 inzake onderzoek 26Lemont van mr. [getuige 10] , rechter-commissaris verbonden aan de rechtbank Rotterdam, waarin de door hem gestelde voorwaarden worden uitgelegd en een beschrijving van de gevolgde werkwijze wordt gegeven.
De verdediging heeft nadien stukken ingebracht onder meer inhoudende:
- h) een uitspraak van het England and Wales High Court (Administrative Court) met betrekking tot de European investigation Order van 11 maart 2020 gericht aan de Franse autoriteiten , waardoor toegang werd verkregen tot Encrochat-gegevens met als uitkomst: “this application for permission to bring a claim for judicial review is refused” (bijlage 1).
- i) documenten van de Britse National Crime Agency (NCA)met betrekking tot een “targeted Equipment warrant” (bijlagen 2 en 10)
- j) mails, aantekeningen en verslagen van medewerkers van de NCA over overleg met de Franse autoriteiten en met de Nederlandse autoriteiten over de Encrochat-operatie, een vergadering van de Franse en de Nederlandse autoriteiten bijgewoond door de Britse autoriteiten bij Eurojust in Den Haag in januari 2020, overleg met het JIT dat door de Franse en Nederlandse autoriteiten nadien is gevormd en intern overleg bij de NCA (bijlagen 3, 4, 5, 6, 8 en 10)
- k) een Engelse transcriptie van een deel van een verhoor in Frankrijk van de Franse opsporingsambtenaar Decou op 25 september 2020;
- l) rechterlijke machtigingen uit Frankrijk met betrekking tot rechterlijke toestemming voor inzet van het (interceptie)middel d.d. 30 januari 2020, 12 februari 2020, 4 maart 2020 en 20 maart 2020 (bijlage 10);
- m) een document getiteld ‘Standpunt en verzoek om prejudiciële vragen, in verband met het bewaren en gebruik van encrochatdata’ in het onderzoek Finland van mr. [NAAM]. [naam 3] van 5 februari 2021 (bijlage 11).
De hiervoor onder a) tot en met m) vermelde stukken, noch de overige ter beschikking staande stukken, noch de omstandigheid dat bij de inzet van deze opsporingsmethode niet uitgesloten is dat artikel 8 EVRM is geschonden, leveren vooralsnog, ook bezien in het licht van wat aanvullend door de verdediging naar voren is gebracht, aanwijzingen op dat sprake is van onrechtmatig handelen van de Franse autoriteiten of een gegrond vermoeden van een flagrante schending van de fundamentele rechten van de verdachte zoals die worden gewaarborgd in het EVRM.
De verdediging heeft in de aanvullende motivering onder meer gesteld dat het verkrijgen van de Encrochat-gegevens in Frankrijk onrechtmatig - namelijk zonder rechterlijke machtiging - heeft plaatsgevonden, omdat de verleende machtigingen niet zijn verleend voor het kopiëren van gegevens van de telefoons van de gebruikers. De rechtbank acht deze stelling over de wijze van verwerving van de berichten door de Franse autoriteiten en het Franse recht dat hiervoor de grondslag vormt, onvoldoende onderbouwd
Voor wat betreft de mogelijke sturing van de inzet van het opsporingsmiddel door de Franse autoriteiten verwijst de rechtbank naar de beschikbare gegevens, waaronder de rechterlijke machtigingen, waaruit blijkt dat de Franse justitiële autoriteiten het opsporingsmiddel hebben ingezet met toepassing van Frans recht in het Franse onderzoek. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat er -zoals de verdediging stelt - feitelijk sprake zou zijn van een onderzoek mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten in Frankrijk. De rechterlijke machtigingen werden in Frankrijk afgegeven in een onderzoek, genummerd 2018/140 gericht op het bedrijf dat telefoons met de Encrochat-applicatie op de markt bracht. Ook in de overgelegde uitspraak van het England and Wales High Court is sprake van een Franse operatie en het opvragen van Encrochat-gegevens bij de Franse autoriteiten. Nauwe samenwerking van de Franse en (onder meer) de Nederlandse autoriteiten impliceert niet dat het Openbaar Ministerie een sturende rol heeft gehad bij de inzet van dit opsporingsmiddel.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de officier van justitie voldoende tegemoet is gekomen aan de onderzoekwensen van de verdediging als het gaat om de onderschepping van de Encrochat-informatie in Frankrijk. Voegen van meer/nadere stukken acht de rechtbank met het oog op de jurisprudentie niet aangewezen en daarom zal zij de verzoeken in dit verband, in casu onderzoekswensen 1 tot en met 5, afwijzen, voor zover dit informatie uit Frankrijk betreft.
De overwegingen van de rechtbank: (b) de verwerking van de Encrochat-gegevens in Nederland
In Frankrijk onderschepte en verzamelde Encrochat-gegevens zijn overdragen aan Nederland ten behoeve van het onderzoek 26Lemont en alhier verwerkt, geanalyseerd en ook gedeeld met andere onderzoeken, waaronder het onderhavige. Anders dan het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden, is het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte wel volledig onderworpen aan rechtmatigheidstoetsing door de Nederlandse rechter, in dit geval deze rechtbank. Eventuele gebreken aan dat onderzoek dienen op grond van artikel 359a Sv beoordeeld te worden. Dat maakt ook dat de verdediging een adequate controlemogelijkheid moet hebben.
Evenwel is in dit kader het zogenaamde Schutznorm-beginsel van belang, immers: de toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Dat “voorbereidend onderzoek” heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde waarover de rechtbank thans heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. Uit diverse in de rechtspraak aangelegde criteria ligt een algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg toch op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889).
Het in Nederland uitgevoerde onderzoek omvat in feite twee aspecten. Zo was in eerste instantie sprake van een afzonderlijk onderzoek 26Lemont naar de strafrechtelijke aspecten van het aanbieden van de Encrochat-applicatie, zulks op basis van de uit Frankrijk aangeleverde gegevens. Een ongedateerd proces-verbaal van onder anderen een zaaksofficier in het onderzoek 26lemont beschrijft in de volgende passage hoe informatie uit dit onderzoek met andere onderzoeksteams is gedeeld:
De zaaksofficieren van onderzoek 26Lemont hebben samen met de verbalisanten van onderzoek 26Lemont aan de hand van gestelde kaders de informatie geanalyseerd. Indien uit de analyse informatie naar voren kwam die gedeeld moest worden met een ander strafrechtelijk onderzoek, werd de informatie betreffende dat georganiseerd verband eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen. De zaken waarvoor toestemming is afgegeven om de informatie betreffende dat georganiseerde verband te delen, zijn daarna toegevoegd aan eerder genoemde lijst van zaken. Die onderzoeken krijgen toegang tot de informatie die relevant is voor hun strafrechtelijke onderzoek.
De informatie uit strafrechtelijk onderzoek 26Lemont is vervolgens met toestemming van de
zaaksofficieren van 26Lemont gedeeld met andere onderzoeken analoog aan artikel 126dd Sv.
Resultaten van dat onderzoek zijn dus vervolgens (de tweede fase) gedeeld met diverse andere onderzoeksteams, zoals ook met het onderzoeksteam in onderhavige zaak. Die laatste stap is van invloed op de uiteindelijke vervolging van de verdachte. Het “voorbereidend onderzoek” in de zaak tegen de verdachte neemt in die zin, los van het reeds lopende onderzoek UNAKIET, en dus enkel voor wat betreft de Encrochat-gegevens, een aanvang met het delen van de onderzoeksresultaten uit het onderzoek 26Lemont. Er is op geen enkele wijze gebleken dat er meer verband is tussen de onderzoeken 26Lemont en onderhavig onderzoek dan dat de verdachte gebruiker zou zijn geweest van een Encrochat-toestel. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank dus daadwerkelijk om twee gescheiden onderzoeken.
Dat betekent ook dat het onderzoek 26Lemont en de grondslag daarvoor in beginsel niet onderworpen zijn aan de toetsing van het voorbereidend onderzoek in de zaak tegen de verdachte. De rechtbank merkt daarbij evenwel op dat zij op grond van de hiervoor genoemde ter beschikking gestelde stukken thans geen, ook niet in samenhang met hetgeen de verdediging hieromtrent naar voren heeft gebracht, aanleiding ziet om te veronderstellen dat in het onderzoek 26Lemont sprake zou zijn geweest van een gebrekkige juridische grondslag, geschonden grondrechten of schending van beginselen van een goede procesorde.
Voor het antwoord op de vraag of het gebruik van de Encrochat-gegevens en daarmee de inbreuk op de privacy van de gebruikers van Encrochat een wettelijke basis heeft en in een proportionele verhouding staat tot het doel dat daarmee werd gediend, een toets die volgens het Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie
voortvloeit uit het Unierecht, verwijst de rechtbank naar de toetsing van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam op 27 maart 2020. De rechter-commissaris heeft voorwaarden gesteld aan het gebruik van de gegevens en nadien - zoals gesteld door de officier door justitie - specifiek voor deze zaak nogmaals getoetst. Een dergelijke toets voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan het toetsvereiste zoals het Hof van Justitie deze in het Prokuratuur-arrest heeft geformuleerd.
Evenwel moet de rechtbank met de verdediging constateren dat uit de ter beschikking gestelde stukken niet kan worden afgeleid of de rechter-commissaris te Rotterdam het Openbaar Ministerie daadwerkelijk heeft gemachtigd om de resultaten uit het onderzoek 26Lemont ter beschikking te stellen aan het onderzoeksteam van UNAKIET. Aan de rechter-commissaris is in het onderzoek 26Lemont een vordering ex artikel 126uba Sv in combinatie met een bevel opnemen (tele)communicatie ex artikel 126t Sv voorgelegd. Er werd een machtiging verleend met daarbij aanvullende voorwaarden. Het eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris bevat een nadere toelichting. Hieruit volgt dat informatie vanuit 26Lemont is verstrekt aan andere onderzoeken met toestemming van de rechter-commissaris. Echter, niet is controleerbaar of de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven om de gegevens uit het onderzoek 26Lemont in onderhavig onderzoek te gebruiken en zo ja welke informatie met betrekking tot het onderhavig onderzoek aan de rechter-commissaris is voorgelegd om dit te toetsen... De rechtbank realiseert zich dat de bekendmaking van de lijst van onderzoeken waarvoor machtiging is verleend, onderzoeken kunnen schaden. Daarom zal de rechtbank opdracht geven aan de officier van justitie om (slechts) die stukken ter beschikking te stellen die ondubbelzinnig betrekking hebben op het onderzoek UNAKIET en waaruit blijkt dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven om resultaten uit het onderzoek 26Lemont te gebruiken in dit onderzoek en de gegevens die in dat kader aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd
Voor het overige acht de rechtbank het voegen van meer/nadere stukken in het kader van het onderzoek 26Lemont niet in het belang van de verdediging en wijst zij die verzoeken, in casu 6 tot en met 10, in zoverre af.
Onderzoekwens 11: Processen-verbaal zaaksofficieren 26Lemont en het “stuk” maken
Voorts heeft de verdediging verzocht om processen-verbaal aangaande de afweging of in casu sprake is geweest van een levensbedreigende situatie op basis waarvan moet worden besloten de zaak “stuk” te maken.
De officier van justitie heeft reeds kenbaar gemaakt dat dergelijke processen-verbaal niet bestaan. Los van de vraag naar het bestaan van dergelijke processen-verbaal is de rechtbank van oordeel dat dergelijke processen-verbaal niet in belang zijn van een de vragen ex artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. Derhalve zal de rechtbank deze verzoeken afwijzen.
Onderzoekwensen 12 en 13: Encrochat-gegevens van gebruiker die geïdentificeerd is als de verdachte
Tot slot heeft de verdediging verzocht om kennisname van:
− alle informatie uit onderzoek 26Lemont met betrekking tot gebruiker die geïdentificeerd is als verdachte;
− alle door die gebruiker bekende gevoerde gesprekken en daarin verstrekte data / bestanden / foto 's / documenten etc.
Anders dan de overige onderzoekwensen ziet dit verzoek niet op de toetsing van de rechtmatigheid van het onderzoek, maar op de beoordeling van de bewijswaarde van de in het procesdossier opgenomen Encrochat-communicatie.
De officier van justitie van justitie stemt in met de verstrekking van deze gegevens en stelt dat deze inmiddels aan het dossier zijn toegevoegd.
De verdediging heeft hier vraagtekens bij geplaatst.
De rechtbank overweegt als volgt.
De officier van justitie heeft het dossier samengesteld met daarin een selectie van de volgens hem relevante gegevens en communicatie van de gebruiker die is geïdentificeerd als de verdachte. De selectie van relevante gegevens behoort zowel belastende als ontlastende informatie te bevatten. In beginsel mag er dan ook vanuit worden gegaan dat alle relevante informatie in het dossier is opgenomen op grond waarvan zowel de verdediging het bewijs kan beoordelen en eventueel betwisten als de rechtbank de vragen ex art. 348 en 350 Sv kan beoordelen. De rechtbank ziet thans ook geen aanleiding om te veronderstellen dat zulks niet het geval is. Nu de rechtbank het verzoek van de verdediging om aanvulling van het dossier met nadere gegevens en communicatie onvoldoende onderbouwd acht, zal zij dat afwijzen.
De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de opgegeven getuigen
De rechtbank wijst, gelet op wat hiervoor is overwogen, het verzoek tot het horen van getuigen die iets zouden kunnen zeggen over het onderzoek in het buitenland af, omdat zij geen reden ziet om het vertrouwensbeginsel opzij te zetten. Het verzoek tot het horen van getuigen die iets kunnen zeggen over de verwerking van de Encrochat-gegevens in Nederland, wijst de rechtbank ook af. Aan de behoefte tot meer informatie wordt deels tegemoet gekomen door de toevoeging de RC-stukken. Voor het horen van deze getuigen is het verdedigingsbelang onvoldoende gebleken.
De voorzitter meldt dat deze beslissing uiterlijk morgen aan de aan de verdediging en de officier van justitie zal worden toegezonden en zal worden gepubliceerd.
De rechtbank:
- beveelt de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd;
- geeft opdracht aan de officier van justitie om de volgende stukken aan het dossier toe te voegen;
o het bevel ex artikel 126uba lid 1 onder sub 1, b en c Sv op basis waarvan in casu is binnengedrongen in geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit;
o het proces-verbaal dan wel de processen-verbaal opgemaakt door de zaaksofficieren uit onderzoek 26Lemont aangaande de analyse van informatie die gedeeld is met het onderzoeksteam in onderzoek Unakiet;
met dien verstande dat de officier van justitie die stukken ter beschikking moet stellen die uitsluitend betrekking hebben op het onderzoek UNAKIET en waaruit blijkt dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven om resultaten uit het onderzoek 26Lemont te gebruiken voor het onderzoek UNAKIET en de gegevens die in dat kader aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd;
- beveelt de oproeping van de verdachte tegen de datum en het tijdstip waarop het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat en verstaat dat de raadsvrouw afschrift van de oproeping van de verdachte zal ontvangen.
Dit proces-verbaal is vastgesteld en ondertekend door de voorzitter en de griffier.
ECLI:EU:C:2021:152