ECLI:NL:GHSHE:2021:1321
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 29 april 2021
Zaaknummer	: 200.287.424/01
Zaaknummer eerste aanleg	: [insolventienummer]
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. G.J.B.C. Maton te 's-Hertogenbosch.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 december 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 december 2020, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te besluiten om zijn schuldsaneringsregeling te laten doorlopen waarmee de faillietverklaring komt te vervallen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 april 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM];
mevrouw [bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder;
de heer [beschermingsbewindvoerder] in zijn hoedanigheid van informant, hierna te noemen: de
beschermingsbewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.d. 9 juli 2020 en 30 oktober 2020;
- de brieven met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 18 maart 2021 en 20 april 2021;
- de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 23 maart 2021.
3
De beoordeling
3.1.
Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit zijn uitlatingen zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid hij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om zijn visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
3.2.
Bij vonnis van 17 juli 2019 is ten aanzien van [appellant] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c, e en f Faillissementswet (Fw) de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verzoek van de bewindvoerder d.d. 15 september 2020 tussentijds beëindigd, nu [appellant] een of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt of door zijn doen of nalaten de uitvoering van de schuldsaneringsregeling anderszins belemmert dan wel frustreert, naar het oordeel van de rechtbank tracht zijn schuldeisers te benadelen en feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw. Aangezien er baten zijn voor uitdeling verkeert [appellant] van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
3.4.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“2.12	(…)
[appellant] heeft informatie die van belang is voor zijn wsnp niet uit eigener beweging verstrekt en zelfs na vragen van de bewindvoerder heeft hij geen volledige openheid van zaken gegeven. Uit de wijze waarop [appellant] informatie verstrekt, blijkt dat het bij [appellant] ontbreekt aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling.
2.13.
Verder is de rechtbank van oordeel dat [appellant] zijn schuldeisers heeft trachten te
benadelen nu het de rechtbank onwaarschijnlijk voorkomt dat [appellant] geen grotere rol
speelt binnen [bedrijf] dan zijn functieomschrijving doet vermoeden.
(…)
De rechtbank houdt het ervoor dat [appellant] de feitelijke leidinggevende is binnen [bedrijf] . [bedrijf] maakt gebruik van onderaannemers die allen door [appellant] worden aangestuurd.
(…)
De rechtbank vindt het niet geloofwaardig dat [appellant] slechts uitvoerend medewerker is en een marktconform salaris ontvangt voor zijn werkzaamheden.
2.14
De rechtbank is daarnaast van oordeel dat indien ten tijde van de toelatingszitting
van [appellant] het oneigenlijke gebruik van de leaseauto van de partner van [appellant] en de
aard en achtergrond van zijn dienstverband bij [bedrijf] bekend waren geweest dit een reden zou
zijn geweest zijn verzoek tot toelating tot de wsnp af te wijzen. Onvoldoende aannemelijk
zou zijn geweest dat voldaan was aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b en c BW.”
3.5.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] is van mening dat de door de rechtbank gestelde schending van de
informatieverplichting richting de bewindvoerder hem te zwaar wordt aangerekend nu hij reeds bij het indienen van de aanvraag om toegelaten te kunnen worden tot de schuldsaneringsregeling melding heeft gemaakt van zijn werkgever. Tevens worden de gestelde misstanden over het tijdelijke gebruik van de shortlease fiat 500 door zijn partner hem te zwaar aangerekend.
[appellant] doet hierbij expliciet een beroep de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw in die zin dat zijn situatie ten goede is gekeerd hetgeen blijkt uit het feit dat zijn werkgever alsnog bereid is gevonden om hem een hoger salaris te verstrekken en dat [appellant] daarmee (thans) wel degelijk een juiste saneringsgezinde houding heeft om het maximale te genereren om daarmee zijn schuldeisers zoveel mogelijk te kunnen terugbetalen.
3.6.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] erkent desgevraagd dat er in een procedure als onderhavige geen mogelijkheid bestaat tot het doen van een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw en hij trekt dit verzoek dan ook in.
[appellant] geeft voorts aan dat hem bij de toelatingszitting alleen gevraagd is of hij op dat moment werk had. Daarop heeft hij aangegeven dat dit het geval is. Omdat de rechter niet verder vroeg heeft [appellant] ook geen nadere tekst en uitleg gegeven inzake de hoedanigheid van zijn werkgever of de wijze waarop zijn arbeidsbetrekking geconstrueerd was. [appellant] geeft aan dat deze constructie is aangeraden door [betrokkene] , de vroegere boekhouder van zijn vader. conform welke hij nu binnen de vennootschap [bedrijf] werkzaamheden verricht te
Dat hij ongeveer 25 uur per week werkt en zelfs nog aanvullend solliciteert is overigens niet vanzelfsprekend omdat hij aan artrose lijdt.
Voorts vindt [appellant] dat de rechtbank hem de kwestie met de leaseauto te zwaar heeft aangerekend. Wat de maandelijkse kosten van de betreffende leaseauto zijn geweest weet hij overigens niet precies, hij denkt ongeveer € 350,00. Tot slot geeft [appellant] dat zijn eenmanszaak in België destijds in 2013 is opgeheven omdat hieruit geen baten meer werden gerealiseerd.
3.7.
De bewindvoerder heeft in haar brief - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Onder andere is gebleken dat [appellant] informatie die van belang is voor zijn schuldsaneringsregeling bij de toelatingszitting noch tijdens de looptijd uit eigen beweging heeft verstrekt. Zelfs na doorvragen door hetzij de bewindvoerder hetzij de rechter-commissaris gaven zijn antwoorden weer aanleiding om nieuwe vragen te stellen omdat er steeds nieuwe feiten en/of omstandigheden bekend werden en/of tegenstrijdige/onduidelijke antwoorden werden gegeven. Het verweer in hoger beroep dat er door [appellant] bij de toelatingszitting “melding is gemaakt van de werkgever” ontslaat hem niet van de eigen verantwoordelijkheid om uit eigen beweging uitvoeriger toe te lichten dat iemand bijvoorbeeld enige tijd bestuurder is geweest binnen de onderneming van zijn huidige werkgever en dat zijn moeder - die hoog op leeftijd is - nadien (en aldus op het moment van de toelating) bestuurder was geworden.
Het verweer dat het tijdelijke gebruik van de shortlease Fiat 500 door zijn partner hem te zwaar aangerekend wordt, deelt de bewindvoerder. Het “opplussen” van zakelijke kilometers om daarmee te verantwoorden dat er privé gereden is, is immers fraudeleus en getuigt geenszins van een saneringsgezinde houding.
Ook de rol van [appellant] binnen de onderneming van zijn werkgever [bedrijf] is en blijft onduidelijk, temeer nu de bewindvoerder onlangs is gebleken dat   [betrokkene] ondernemen tijdens de schuldsaneringsregeling als het ware “promoot” door medewerking te verlenen aan het opstarten van een “loondienst BV” waarbij iemand via een schijn-constructie in loondienst treedt en waarbij deze BV tijdens de schuldsaneringsregeling als normale werkgever fungeert terwijl iemand in feite wel directeur blijft, zie https://www.ondernemen-tiidens-schuldsanerinq.nl. Een van de diensten die daarvoor tegen betaling wordt geleverd, is het leveren van een “bezoek- en correspondentieadres”.
Het is dan ook in ieder geval merkwaardig te noemen dat het kantooradres van [bedrijf] hetzelfde adres is als het bezoekadres van het bedrijf van [betrokkene] , zijnde Stichting [stichting 1] . [appellant] zal over deze nieuwe feiten en/of omstandigheden in ieder geval tijdens de mondelinge behandeling van het beroep afdoende tekst en uitleg moeten geven om daarmee ook het inmiddels opgewerkte vermoeden te weerleggen dat hij voorafgaand aan zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling zijn eerdere onderneming wellicht heeft overgedragen teneinde om na het einde van de schuldsaneringsregeling weer schuldenvrij voort te kunnen zetten, hetgeen een benadeling van de crediteuren zou opleveren.
Aangaande de  informatieplicht merkt de bewindvoerder nog het navolgende op:
Thans ontbreken nog de navolgende stukken:
*	de uitkeringsspecificaties van de partner van [appellant] vanaf november 2020 tot heden;
*	de zorgpolissen 2021 van zowel [appellant] als van zijn partner;
*	de voorschottoeslagbeschikking 2021 op naam van [appellant] en/of van zijn partner;
*	de aangifte Inkomstenbelasting 2020 op naam van [appellant] en zijn partner (zodra beschikbaar);
*	de sollicitatiebewijzen van januari 2021 en februari 2021.
3.8.
Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] geeft steeds wisselende antwoorden en laat zo, bewust dan wel onbewust, steeds de nodige ruimte voor onduidelijkheid bestaan. De hele situatie met betrekking tot zijn werkgever is verdacht. Zijn hoogbejaarde moeder is op papier zijn leidinggevende terwijl de aandelen van de onderneming volledig in handen zijn van Stichting [stichting 2] waarvan [betrokkene] de enige bestuurder is. Deze [betrokkene] is een actieve promotor en pleitbezorger van het voortzetten van een eigen onderneming gedurende de schuldsaneringsregeling en dit gebeurt dan door middel van een schijnconstructie, zoals nu ook bij [appellant] het geval is.
De sollicitaties van de maanden januari en februari 2021 heeft de bewindvoerder pas juist, vlak voor deze zitting, in persoon van [appellant] ontvangen. Ingevolge de van toepassing zijnde Recofa-regels zouden dit er acht moeten zijn, maar het zijn er maar drie. Bovendien ontbreekt bij allen de vacaturetekst zodat niet kan worden nagegaan of het hier gerichte, dan wel open sollicitaties betreft.
3.9.
De beschermingsbewindvoerder heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep - zakelijk weergegeven – desgevraagd het volgende gesteld. De beschermingsbewindvoerder draagt zorg voor de boedelafdrachten en daarin is dan ook geen achterstand. Het solliciteren heeft [appellant] veelal buiten zicht en medeweten van de beschermingsbewindvoerder gedaan zodat deze hierover niet veel kan mededelen. Wel ontvangt de beschermingsbewindvoerder periodiek bankafschriften en loonstroken. Er is thans, binnen het regime van de schuldsaneringsregeling, sprake van een stabiele financiële situatie.
3.10.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.10.1.
Het hof dient, gelet op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub c, e en f Fw, te beoordelen of er bij [appellant] , in het licht van de overige omstandigheden van het geval sprake is van het niet naar behoren nakomen van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen of het door zijn doen of nalaten anderszins belemmeren dan wel frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling, het trachten zijn schuldeisers te benadelen en het bekend worden van feiten en omstandigheden die op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw.
3.10.2.
Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] in zijn beroepschrift geen grief heeft gericht tegen de mede aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag liggende overwegingen dat hij niet heeft gereageerd op het emailbericht van zijn bewindvoerder d.d. 3 augustus 2020 alsmede tegen de overweging van de rechtbank dat hij een grotere rol speelt binnen het bedrijf [bedrijf] dan zijn functieomschrijving doet vermoeden. Doordat tegen deze overwegingen geen grief is gericht, is dit oordeel thans in hoger beroep rechtens onaantastbaar geworden.
3.10.3.
Niet alleen staat hierdoor vast dat [appellant] de voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende (spontane) informatieplicht niet steeds naar behoren is nagekomen, ook de nakoming van de sollicitatieplicht laat in ernstige mate te wensen over. Eerst voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [appellant] de bewindvoerder de sollicitatiebewijzen met betrekking tot de maanden januari en februari 2021 in persoon overhandigd. Dit is niet alleen ruimschoots te laat, het betrof slechts een drietal sollicitaties terwijl dit er ingevolge de van toepassing zijnde Recofa-richtlijnen acht hadden dienen te zijn, waren het korte briefjes met weinig inhoud en bovendien ontbraken de begeleidende vacatureteksten zodat de bewindvoerder onmogelijk na kan gaan of het hier gerichte dan wel open sollicitaties betreft. Daarmee is de bewindvoerder (structureel) belemmerd in de uitoefening van de op haar rustende taken (zie bijvoorbeeld artikel 316 lid 1 Fw).
Daarbij is het hof bovendien van oordeel dat, nu [appellant] , ondanks herhaalde waarschuwingen en aansporingen van zowel de rechter-commissaris (verhoor 9 juli 2020) als de bewindvoerder, de aanwezigheid van een beschermingsbewindvoerder en diverse toezeggingen tot verbetering de voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen structureel en tot op de dag van vandaag verre van naar behoren is nagekomen, geenszins kan worden gesteld  dat de geconstateerde tekortkomingen [appellant] niet zouden kunnen worden verweten (vgl. HR 12 juni 2009, NJ 2009, 270).
3.10.4.
Voorts stelt [appellant] dat de rechtbank hem de kwestie met de leaseauto te zwaar zou hebben aangerekend, maar hij laat vervolgens, zowel in zijn beroepschrift als ter zitting in hoger beroep, geheel na om deze stelling op enigerlei wijze te onderbouwen dan wel nader toe te lichten.
Aan grieven wordt in beginsel als eis gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht zodat zij voor de appelrechter voldoende kenbaar zijn terwijl voorts geldt dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter als feitenrechter. Het hof leest in de mededeling
“
Tevens worden de gestelde misstanden over het tijdelijke gebruik van de short-lease fiat 500 door zijn partner hem te zwaar aangerekend
”
zoals in het beroepschrift verwoord echter geen voldoende duidelijk verwoorde en inhoudelijk genoegzaam toegelichte grief of bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank. Er wordt door [appellant] immers niet aangegeven waarom hij van mening is dat de rechtbank hem een en ander te zwaar heeft aangerekend, doch uitsluitend dat hij dit klaarblijkelijk vindt.
3.10.5.
In zijn beroepschrift stelt [appellant] voorts dat hij reeds bij het indienen van de aanvraag om toegelaten te kunnen worden tot de schuldsaneringsregeling melding heeft gemaakt van zijn werkgever. Dit blijkt evenwel niet uit het audiëntieblad van die betreffende zitting op 17 juli 2019 en bovendien heeft [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd erkend dat hij bij gelegenheid van de toelatingszitting alleen maar heeft gemeld dat hij werkt, maar niets gezegd heeft over de hoedanigheid van zijn werkgever dan wel de constructie waarbinnen zijn arbeidsbetrekking is vormgegeven.
Vast is komen te staan dat:
- [appellant] bij oprichting van de te [vestigingsplaats] gevestigde BV:  [bedrijf] bestuurder was;
- hij kort na oprichting als bestuurder is vervangen door zijn 80-jarige moeder die geen kennis over of ervaring met stucadoorswerkzaamheden had en ook niet eerder als bestuurder had opgetreden;
- hij de enige werknemer in de BV is;
- zijn functie staat omschreven als technisch commercieel medewerker;
- maar [appellant] de opdrachten binnenhaalt, de onderaannemers aanstuurt etc;
- hij geen bij deze werkzaamheden passen salaris verkrijgt;
- de aandelen van de BV worden gehouden door een door [betrokkene] bestuurde Stichting [stichting 2] ;
- [appellant] /de BV betaalt [betrokkene] voor zijn diensten door middel van het voldoen van administratiekosten en/of vergoedingen voor het doen van de boekhouding;
- deze [betrokkene] , zoals de bewindvoerder onweersproken heeft aangevoerd, (indirect) tientallen BV’s heeft opgericht teneinde ondernemers in staat te stellen om tijdens de schuldsanering gewoon hun bedrijf voort te kunnen zetten, dan wel als zelfstandig ondernemer te kunnen doorgaan.
Het hof overweegt dat [appellant] door bij de toelatingszitting niet eigener beweging volledig eerlijk en open te zijn over de wijze waarop (inclusief recente bestuurswisseling) en onder welke voorwaarden/afspraken hij zijn dienstverband bij [bedrijf] had vormgegeven, de toelatingsrechter geen reële inschatting heeft kunnen maken van de controleerbaarheid van het daadwerkelijk door [appellant] te verdienen inkomen, de vraag of de schuldeisers door de constructie met de speciaal voor [appellant] opgerichte BV benadeeld zouden worden en de vraag of [appellant] wel aan zijn informatieverplichting zou voldoen. Het hof gaat ervan uit dat de rechtbank [appellant] op grond van deze informatie niet tot de schuldsanering zou hebben toegelaten.
Het hof onderschrijft ook de overwegingen van de rechtbank dat [appellant] , onder meer, door het niet ontvangen van een marktconform salaris dat past bij zijn werkzaamheden zijn schuldeisers heeft benadeeld. Ook ten tijde van hoger beroep is dat salaris – ondanks een aankondiging daarvan in het beroepschrift – niet verhoogd.
3.10.6.
Resumerend is het hof van oordeel dat indien ten tijde van de toelatingszitting
van [appellant] het oneigenlijke gebruik van de leaseauto van de partner van [appellant] en het daarbij frauderen in de kilometeradministratie, alsmede de aard en achtergrond van zijn dienstverband bij [bedrijf] bekend waren geweest dit een reden zou zijn geweest zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling af te wijzen. Het zou naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk zijn geweest dat voldaan was aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b en c Fw.
3.10.7.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de schuldsaneringsregeling van [appellant] tussentijds dient te worden beëindigd.
3.11.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.K.N. Vos en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2021.