ECLI:NL:GHAMS:2023:1298, Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2023, 21/01830 tot en met 21/01840
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Belanghebbende houdt zich o.a. bezig met ‘market making’ en handel in financiële instrumenten. Moet bij het bepalen van de evenredige aftrek nog aanvullend rekening worden gehouden met de betalingen die belanghebbende van haar dochtervennootschappen ontvangt, al dan niet op grond van de tussen partijen geldende afspraak? Moet het VK met ingang van 1 februari 2020 voor de toepassing van de Wet OB geacht worden een derde land te zijn?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerken 21/01830 tot en met 21/01840
    
    
      11 mei 2023
    
    
    
      
        uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X]
        , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
      gemachtigde: mr. F.J. Manzoni (Deloitte Belastingadviseurs BV)
    
    
    
      tegen de uitspraak van 5 november 2021 in de zaken met kenmerken HAA 19/3459 tot en met HAA 19/3462, HAA 20/5184 tot en met HAA 20/5186 en HAA 21/3591 tot en met HAA 20/3594 van de rechtbank Noord-Holland (de rechtbank) in de gedingen tussen 
    
    
    
      belanghebbende
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over de volgende tijdvakken:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Tijdvak
              
              
                Voldane omzetbelasting
              
              
                Kenmerk
              
            
            
              
                Eerste kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01830
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01831
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01832
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01833
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01834
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01835
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01836
              
            
            
              
                Eerste kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01837
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01838
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01839
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                21/01840
              
            
          
        
      
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft die bezwaren afgewezen. De rechtbank heeft de daartegen ingestelde beroepen in haar bestreden uitspraak ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Daarna zijn de volgende stukken ingediend:
      
        
          een aanvulling van de gronden van het hoger beroep van belanghebbende;
        
        
          een verweerschrift van de inspecteur;
        
        
          een nader stuk van belanghebbende; 
        
        
          een nader stuk van de inspecteur;
        
        
          een pleitnota van de inspecteur, en
        
        
          een pleitnota van belanghebbende.
        
      
      
    
    
      1.4.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De volgende door de rechtbank vastgestelde feiten hebben partijen niet bestreden en neemt het Hof over, met toevoeging van hetgeen onder 2.4.3 en 2.4.4 is vermeld.
    
    
    
      2.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met ‘market making’ en, mede in dat kader, handel in financiële instrumenten. Zij verschaft liquiditeit voor financiële producten en zorgt ervoor dat op (elektronische) handelsplatformen, zoals Euronext, handel mogelijk is in effecten, in het bijzonder van [financiële producten]  . Daartoe geeft belanghebbende continu en onder alle marktomstandigheden bied- en laatkoersen af. De biedkoers geeft de (hoogste) prijs weer die zij bereid is te betalen voor een [financiële producten] . De laatkoers is de (laagste) prijs waarvoor zij een [financiële producten] aanbiedt. Belanghebbende geeft verder op verzoek tegen vergoeding laat- en biedprijzen af aan institutionele partijen, zoals pensioenfondsen, buiten de gereguleerde markten om.
    
    
    
      2.1.2. Daarnaast fungeert belanghebbende als authorized participant voor partijen die [financiële producten] uitgeven. Zij garandeert in dat kader aan uitgevende partijen dat zij bied- en laatprijzen zal afgeven op de betreffende beurs. In ruil daarvoor ontvangt zij quoting fees, ook genoemd liquidity provisions.
    
    
    
      2.1.3. De activiteiten van belanghebbende worden uitgeoefend op beurzen binnen en buiten de Europese Unie (hierna: EU), waaronder in het Verenigd Koninkrijk (het VK). De afnemers van de door belanghebbende verrichte prestaties zijn ook zowel binnen als buiten de EU gevestigd.
    
    
    
      2.2.1. Belanghebbende heeft dochtervennootschappen in Singapore, in de Verenigde Staten en in Hong Kong. Zij heeft met elk van die dochtervennootschappen een Transfer Pricing Implementation Agreement (de Agreements) gesloten. De Agreements verwijzen naar een door [A] opgemaakte 2014 Transfer Pricing Master File (de Master File). In de Agreements en de Master File is vermeld dat belanghebbende per 1 januari 2015 aan de dochtervennootschappen zogenoemde support services verleent en de door haar ontwikkelde [X] Group Software ter beschikking stelt.
    
    
    
      2.2.2. In de Agreements en de Master File is bepaald dat de dochtervennootschappen in verband met de support services betalingen doen aan belanghebbende waarvan de hoogte wordt bepaald op basis van de Transactional Net Margin Method met toepassing van een mark up van [**] % of [**] % (de tnmm-betalingen). Voor die betalingen reikt belanghebbende facturen uit aan de dochtervennootschappen.
    
    
    
      2.2.3. Daarnaast is voor de terbeschikkingstelling van de software een profit split voorzien in de Agreements en de Master File, waarbij de omvang van de te verrichten betalingen wordt bepaald op grond van de residual profit split method (de rpsm-betalingen). Zij worden aldus berekend op een deel van de winst van de dochtervennootschap na aftrek van de operationele kosten en van een vergoeding en kunnen zowel positief als negatief zijn. In het laatste geval moet belanghebbende een bedrag betalen aan de desbetreffende dochtervennootschap, hetgeen enige keren is voorgekomen. Er worden geen facturen uitgereikt in verband met de rpsm-betalingen.
    
    
    
      2.3.1. In 2009 hebben partijen overlegd over de toepassing van de aftrek van voorbelasting met betrekking tot aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten die toerekenbaar zijn aan zowel prestaties waarvoor wel als die waarvoor geen recht op aftrek bestaat (gemengde kosten). Dit ter bepaling van een evenredige aftrek conform het bepaalde in artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Uitvoeringsbeschikking), rekening houdende met het bepaalde in artikel 15, tweede lid, onder c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Het overleg heeft geleid tot een afspraak over een methode ter bepaling van de evenredige aftrek in de periode 2007 tot en met 2011.
    
    
    
      2.3.2. Voor de periode 2012 tot en met 2015 hebben partijen opnieuw een afspraak gemaakt. Bij brief van 12 april 2016 heeft belanghebbende verzocht om voortzetting van die afspraak na 2015, maar met inachtneming van de tnmm- en rpsm-betalingen als (belaste) omzet per 1 januari 2015. De inspecteur heeft in een brief van 31 augustus 2016 aan belanghebbende geschreven dat de afspraak ongewijzigd kan worden voortgezet, maar zonder aanvullend rekening te houden met de tnmm- en rpsm-betalingen.
    
    
    
      2.3.3. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 16 januari 2013, waarin de afspraak voor de periode 2012 tot en met 2015 is vastgelegd, is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      “Uitgangspunten
      (…)
      In uw brief van 3 februari 2012 heeft u verzocht om de afspraak tussen de Belastingdienst en [X] verwoord in de brief van de Belastingdienst dd. 16 december 2009 ten aanzien van de verrekening van voorbelasting voort te mogen zetten voor de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015. Deze afspraak kwam neer op verrekening van voorbelasting op basis van werkelijk gebruik van de (goederen en) diensten voor belaste en vrijgestelde prestaties. Destijds was een splitsing op basis van de bruto omzet niet mogelijk. Tijdens ons gesprek op 19 juli 2012 gaf u aan dat u nu wel inzichtelijk kunt maken waar de verschillende omzetten gemaakt worden, en derhalve een splitsing kunt maken naar EU en Non-EU omzet. (…) Voor de berekening van een evenredige verrekening van voorbelasting moet uitgegaan worden van de bruto omzet. (…)
      (…)
    
    
    
      
        Standpunt
      
    
    
      
        De verrekening van voorbelasting wordt bepaald door de verhouding EU / Non-EU van het nominale handelsvolume toe te passen op het bruto handelsresultaat;
      
      
        Tussen ons is vastgesteld dat deze methode voor [X] op dit moment een aanvaardbare methode vormt om de aftrek van voorbelasting op grond van artikel 15-2-c van de Wet vast te stellen;
      
      
        Hoewel het hier om brutoresultaat gaat en niet om bruto omzet, vinden wij dit aanvaardbaar op grond van het arrest van het Hof van Justitie EU First National Bank of Chicago (nr.C-172/96, dd. 14- 7 -’98);
      
      
        Het pro rata percentage dient te worden vastgesteld op basis van de jaarcijfers van [X] (en niet op basis van de halfjaarcijfers);
      
      
        Deze afspraak geldt tot en met 2015;
      
      
        Voor de jaren daarna zal moeten worden bezien of deze afspraak kan worden gecontinueerd.
      
    
    (…)’
    
    
      2.3.4. In de in 2.3.2 genoemde brief van de inspecteur van 31 augustus 2016 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      “1. Inleiding
      In het verleden zijn met [X] afspraken gemaakt over de berekeningswijze van de pro rata btw aftrek. De laatste afspraak is van 16 januari 2013 en gold tot en met 2015 (pro rata afspraak 2012 - 2015). U hebt bij brief van 12 april 2016 namens [X] aangegeven deze afspraak te willen voortzetten, met dit verschil dat de vergoedingen die [X] aan [X] U.S. LLC en [X] Asia Pte. Ltd. op basis van een zogenoemde “Transfer Pricing Implementation Agreement” in rekening brengt, aan de teller en de noemer van de pro rata breuk zouden moeten worden toegevoegd.
      (…)
    
    
  
  
    
      4Reactie
    
      (…)
      Met betrekking tot effectenhandel geldt als omzet in de hiervoor bedoelde zin [Hof: voor de berekening van de evenredige aftrek naar omzetverhoudingen] het bedrag waarover [X] daadwerkelijk voor eigen rekening kan beschikken: het bruto resultaat van al haar transacties in een kwartaal. Het bruto handelsresultaat is derhalve de maatstaf voor de omzet met betrekking tot de effectenhandel.
      Voor de berekening van de pro rata op basis van omzetverhouding is het noodzakelijk dat het bruto handelsresultaat wordt vastgesteld dat (via beurzen) buiten de EU is gerealiseerd. [X] heeft aangegeven niet over dit cijfer te kunnen beschikken. Om die reden is in de ‘pro rata afspraak 2012 - 2015' een van de omzetverhouding afwijkende maatstaf afgesproken, namelijk een maatstaf voor het gebruik van gemengde kosten op basis van het van het handelsvolume op non EU beurzen ten opzichte van het totale handelsvolume.
      Aangezien er van de omzetverhouding wordt afgeweken, is de afspraak gebaseerd op werkelijk gebruik (…). (…)
      De reden dat de werkelijk gebruik methode bij [X] is geaccepteerd, is uitsluitend gelegen in het feit dat de omzetmethode niet mogelijk is aangezien [X] het bruto resultaat niet per beurs kan bepalen en er daardoor ook geen onderscheid bruto handelsresultaat non EU en EU kan worden gemaakt.
      (…)
      Het werkelijk gebruik van de goederen als geheel genomen is niet vastgesteld. Het is dus ook niet duidelijk wat het gebruik van de gemengde kosten als geheel genomen is met het oog op de profit split en de support services. Het is daarom ook niet mogelijk te bepalen hoe dat gebruik tot uitdrukking zou moeten komen in de maatstaf voor het werkelijk gebruik. Het is dus niet aannemelijk dat het opnemen van de intercompany omzet in de maatstaf op basis van de verdeling van de geografische oorsprong (EU/nonEU) van de handelsvolumes, een resultaat oplevert waarmee het werkelijk gebruik van de goederen en diensten voor gemengd gebruik nauwkeuriger wordt bepaald. Er is derhalve geen aanleiding de intercompany omzet ten gevolge van de profit split en de support services in de pro rata te nemen, zoals [X] voorstaat.
      Het voorgaande komt erop neer dat de pro rata afspraak 2012 - 2015 ongewijzigd kan worden voortgezet. Ik behoud mij het recht voor om de pro rata afspraak 2012 - 2015 in de toekomst te herzien (…).
      (…)”
    
    
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende recht heeft op meer evenredige aftrek van voorbelasting op haar gemengde kosten dan zij in haar aangiften heeft toegepast. Tegen de oordelen van de rechtbank die erop neerkomen dat dit niet het geval is, heeft belanghebbende diverse grieven gericht. Die grieven houden in de kern in dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, (i) bij het bepalen van de evenredige aftrek nog aanvullend rekening moet worden gehouden met de tnmm- en de rpsm-betalingen, die haars inziens vergoedingen voor diensten zijn, en (ii) het VK reeds vanaf 1 februari 2020 voor de toepassing van de Wet niet meer tot de Unie (EU) behoort.
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn het erover eens dat indien het gelijk op de hiervoor in 3.1 vermelde punten (i) en (ii) volledig aan belanghebbende is, zij respectievelijk de volgende bedragen te veel op aangifte heeft voldaan of althans nog zou moeten terugkrijgen:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Tijdvak
              
              
                Teruggaaf bij volledig gelijk belanghebbende op punt (i)
              
              
                Teruggaaf bij gelijk belanghebbende op punt (ii)
              
            
            
              
                Eerste kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2018
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2019
              
              
                € [bedrag]
              
              
                -
              
            
            
              
                Eerste kwartaal 2020
              
              
                -
              
              
                € [bedrag]
              
            
            
              
                Tweede kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                € [bedrag]
              
            
            
              
                Derde kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                € [bedrag]
              
            
            
              
                Vierde kwartaal 2020
              
              
                € [bedrag]
              
              
                € [bedrag]
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Meer evenredige aftrek door tnmm- en rpsm-betalingen?
      
    
    
      4.1.1.
      Ten eerste houdt partijen verdeeld of belanghebbende recht heeft op meer evenredige aftrek van voorbelasting op haar gemengde kosten. Dit in verband met de tnmm- en rpsm-betalingen die zij van haar dochtervennootschappen heeft ontvangen. Die betalingen zijn bij het bepalen van de verdeelsleutels voor de evenredige aftrek – volgens belanghebbende ten onrechte – niet als ‘belaste omzet’ meegenomen.
      
    
    
      4.1.2.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de methode volgens welke belanghebbende in haar aangiften de verdeelsleutel voor de evenredige aftrek heeft bepaald voor (alleen) haar handel in effecten, uitgaat van het werkelijke gebruik van ingekochte goederen en diensten (conform artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking). Bij toepassing van die methode dient deze te worden toegepast op het geheel van de gemengd gebruikte goederen en diensten. Een mengvorm van twee methoden voor de bepaling van de verdeelsleutel voor evenredige aftrek is immers niet toegestaan. Daarom leiden de door belanghebbende ontvangen tnmm- en rpsm-betalingen niet tot meer evenredige aftrek, aldus de rechtbank nog steeds.
      
    
    
      4.1.3.
      Tegen dat oordeel heeft belanghebbende twee grieven gericht. Die grieven komen erop neer dat (i) de omzetmethode is toegepast voor de evenredige aftrek (conform artikel 11, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking), zodat aan de bestaande berekeningen de tnmm- en rpsm-betalingen als omzet kunnen worden toegevoegd, en (ii) ook als de methode van werkelijk gebruik is toegepast, ruimte bestaat om met omzetten uit dienstverlening voor haar dochtervennootschappen rekening te houden.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling van de grieven wordt vooropgesteld dat belanghebbende niet in volle omvang onverkorte wetstoepassing voorstaat bij het bepalen van de verdeelsleutels voor de evenredige aftrek in de betrokken tijdvakken. Zij heeft ter zitting bij het Hof verduidelijkt op de standpuntbepaling van de inspecteur een beroep te doen voor haar effectenhandel (zie 2.3) en, in aanvulling daarop, voor dienstverlening voor haar dochtervennootschappen onverkorte wetstoepassing voor te staan, om de tnmm- en rpsm-betalingen alsnog in de bepaling van die verdeelsleutels te kunnen betrekken.
      
    
    
      4.3.
      Het is van de uitleg van de standpuntbepaling van de inspecteur afhankelijk of de door belanghebbende gewenste combinatie van een beroep op het vertrouwensbeginsel en een beroep op onverkorte wetstoepassing mogelijk is. Het is vooral de vraag of belanghebbende de standpuntbepaling aldus mag begrijpen, dat zij niet de bepaling van de verdeelsleutel voor de evenredige aftrek in totaliteit betreft. In dat verband is het volgende van belang.
      
      
        4.4.1.
        De achtergrond van de standpuntbepaling van de inspecteur is gelegen in door partijen onderkende bewijsproblemen voor belanghebbende om in relatie tot haar effectenhandel te bepalen in hoeverre zij recht op aftrek heeft. Omdat de diensten in het kader van die handel op grond van artikel 11, eerste lid, onder i, ten tweede, van de Wet zijn vrijgesteld, kan zij in zoverre slechts aftrek hebben voor zover de ontvangers van de diensten buiten de Unie zijn gevestigd (artikel 15, eerste lid en tweede lid, onder c, van de Wet).
        
      
      
        4.4.2.
        Op verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur daarom vanaf 2009 standpunten ingenomen die belanghebbende in staat moeten stellen een evenredige aftrek te bepalen voor haar effectenhandel. De daarbij goedgekeurde berekeningswijze gaat uit van handelsvolumes (de waarde in euro van inkopen en verkopen) op beurzen binnen en buiten de Unie. Bij fictie wordt vervolgens aangenomen dat de ontvangers van de diensten van belanghebbende buiten de Unie zijn gevestigd voor zover zij op beurzen buiten de Unie heeft gehandeld. De uit de handelsvolumes voortvloeiende verhouding wordt vervolgens toegepast op de brutomarge die belanghebbende over een bepaalde periode met de effectenhandel heeft gerealiseerd, naar analogie met het oordeel van het Hof van Justitie over deviezentransacties in het arrest First National Bank of Chicago (C-172/96, ECLI:EU:C:1998:354).
        
      
      
        4.4.3.
        Belanghebbende heeft de inspecteur later, in haar brief van 12 april 2016, verzocht ook de tnmm- en rpsm-betalingen te mogen betrekken in de bepaling van de verdeelsleutel voor de evenredige aftrek conform de goedgekeurde berekeningswijze (zie 2.3.2). Dat verzoek heeft de inspecteur in zijn brief van 31 augustus 2016 afgewezen. Daarbij heeft hij expliciet vermeld dat binnen goedgekeurde berekeningswijze geen ruimte bestaat om rekening te houden met omzetten die belanghebbende realiseert met handelingen voor haar buitenlandse dochtervennootschappen (zie 2.3.4). In 2016 was de afspraak/standpuntbepaling uit de brief van de inspecteur van 16 januari 2013 al verlopen (zie 2.3.3).
        
      
      
        4.5.1.
        Gelet op voormelde omstandigheden betreft de standpuntbepaling kennelijk de bepaling van de verdeelsleutel voor de evenredige aftrek in totaliteit, waarbij alleen met handelsvolumes rekening mag worden gehouden. Zelfs als de inspecteur in zijn brief van 31 augustus 2016 de berekeningswijze onterecht zou hebben geduid als uitwerking van de werkelijkgebruikmethode, is dat van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel.
        
      
      
        4.5.2.
        Omdat de standpuntbepaling van de inspecteur een handreiking aan belanghebbende in de praktische sfeer is, is het niet aan het Hof om te oordelen dat het (nog) redelijk(er) is om daarnaast nog rekening te houden met omzetten uit andere handelingen. Als belanghebbende die omzetten wil betrekken in de bepaling van een verdeelsleutel voor de evenredige aftrek, kan zij de goedgekeurde berekeningswijze dus niet toepassen, zoals de inspecteur ook heeft betoogd.
        
      
    
    
      4.6.
      Voor zover belanghebbende tevens een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, op grond van door de inspecteur gevoerd beleid, brengt dat haar niet verder dan het beroep op het vertrouwensbeginsel. Aanwijzingen ontbreken namelijk dat dat beleid afwijkt van de door de inspecteur jegens belanghebbende ingenomen standpunten.
      
      
        4.7.1.
        Om omzetten uit handelingen voor haar dochtervennootschappen in de bepaling van een verdeelsleutel voor de evenredige aftrek te kunnen betrekken, dient daarom geheel te worden teruggevallen op onverkorte wetstoepassing. Daarop heeft belanghebbende geen beroep gedaan en daarvoor heeft zij ook onvoldoende cijfermatige informatie bijgebracht. Zo is het onduidelijk welke verdeelsleutels voor evenredige aftrek zijn gebruikt in de aangiften, ontbreken relevante bedragen betreffende de handel in effecten en bestaat slechts globaal inzicht in de ontvangen tnmm- en rpsm-betalingen. Bovendien bestaat onvoldoende inzicht in de mate waarin de locatie van de beurs van verhandeling van effecten de vestigingsplaats van de ontvanger van de dienst van belanghebbende weerspiegelt (binnen of buiten de Unie), terwijl andere aanknopingspunten ontbreken om die vestigingsplaatsen vast te stellen.
        
      
      
        4.7.2.
        Overigens zou bij onverkorte wetstoepassing ook de rechtskundige vraag rijzen of de vergoeding voor de diensten van een marketmaker in effecten inderdaad de gerealiseerde brutomarge over een bepaalde periode is, zoals bij deviezenhandel, en, zo ja, of die globaal bepaalde vergoeding voor de toepassing van artikel 15, tweede lid, onder c, van de Wet kan worden geïndividualiseerd naar onderscheiden ontvangers van diensten. Alleen als die vraag geheel bevestigend wordt beantwoord, kan belanghebbende de evenredige aftrek in haar aangiften hebben bepaald overeenkomstig de omzetmethode en zou het mogelijk kunnen zijn aan de bestaande berekeningen aanvullend omzetbedragen toe te voegen.
        
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de rpsm-betalingen de vergoeding vormen voor diensten, zoals belanghebbende voorstaat en de inspecteur bestrijdt (tussen partijen is al niet meer in geschil dat de tnmm-betalingen vergoedingen vormen voor diensten in de zin van de Wet).
      
    
    
      4.9.
      Tot zover is het hoger beroep daarom ongegrond. De rechtbank heeft in de tnmm- en rpsm-betalingen terecht geen aanleiding gezien de beroepen gegrond te verklaren, wat er ook zij van de daartoe door haar gebezigde gronden.
      
      
        
          Gevolgen Brexit
        
      
      
        4.10.1.
        Ten tweede houdt partijen verdeeld of het VK, na zijn terugtreding uit de EU per 1 februari 2020, tot en met 31 december 2020 nog wordt geacht tot de Unie te behoren voor de toepassing van de Wet. Het antwoord op die vraag is ook relevant bij toepassing van de praktische berekeningswijze voor de verdeelsleutel voor de evenredige aftrek. De betreffende periode komt overeen met de overgangsperiode die is afgesproken door de EU en het VK in het Terugtrekkingsakkoord (Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, PbEU 2020, L 29, blz. 7 e.v.).
        
      
      
        4.10.2.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat het VK geacht wordt tot en met 31 december 2020 als lidstaat tot de EU te zijn blijven behoren, omdat het Terugtrekkingsakkoord niet anders kan worden begrepen dan dat het recht van de EU – voor zover in dezen relevant – tot en met die datum op het VK van toepassing blijft, terwijl het akkoord rechtstreekse werking heeft, ook ten nadele van burgers. Het fiscale legaliteitsbeginsel uit artikel 104 van de Grondwet kan daaraan niet in de weg staan, aldus de rechtbank.
        
      
      
        4.10.3.
        Tegen dat oordeel heeft belanghebbende één grief gericht. Die houdt in de kern in dat het oordeel van de rechtbank neerkomt op een uitleg van artikel 15, tweede lid, onder c, van de Wet in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen daarvan (‘contra legem’). Dat acht belanghebbende in strijd met zowel het Unierecht als artikel 104 van de Grondwet.
        
      
    
    
      4.11.
      Bij de beoordeling van de grief stelt het Hof voorop dat een bepaling van een door de Unie met een derde staat gesloten overeenkomst rechtstreekse werking heeft wanneer zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting inhoudt en voor de uitvoering en werking daarvan geen verdere handeling is vereist (zie de arresten van het Hof van Justitie van 30 september 1987, Demirel, 12/86, ECLI:EU:C:1987:400, en van 20 september 1990, Sevince, C192/89, ECLI:EU:C:1990:322). Geen reden bestaat deze regel niet van toepassing te achten op het Terugtrekkingsakkoord, zelfs al is dat gesloten voor de terugtreding van het VK uit de EU.
      
    
    
      4.12.
      In artikel 127, zesde lid, van het Terugtrekkingsakkoord is bepaald dat gedurende die overgangsperiode verwijzingen naar de lidstaten in het recht van de Unie, met inbegrip van de wijze waarop het door de lidstaten ten uitvoer wordt gelegd en toegepast, behoudens hier niet relevante uitzonderingen, zodanig worden begrepen dat zij mede het VK omvatten. Dit behelst duidelijk een nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke verplichting. Daarbij is geen enkele beleids- of beoordelingsruimte te onderkennen, zodat geen verdere handeling vereist is voor de uitvoering en werking van genoemde bepaling. Daarmee wordt voldaan aan de criteria voor rechtstreekse werking. Overigens is gelet op artikel 4, eerste lid, van het Terugtrekkingsakkoord rechtstreekse werking ook door de verdragsluitende partijen beoogd.
      
    
    
      4.13.
      Het begrip ‘Unie’ is in artikel 2a, eerste lid onder c, van de Wet gedefinieerd met een verwijzing naar de in artikel 5, onder 2, van de Btw-richtlijn opgenomen omschrijving van het grondgebied van de lidstaten. De verwijzing naar ‘lidstaat’ in artikel 5, onder 2, van de Btw-richtlijn dient op grond van artikel 127, zesde lid, van het Terugtrekkingsakkoord, dat van hogere rang is dan de Btw-richtlijn, dus te worden begrepen dat het van 1 februari 2020 tot en met 31 december 2020 mede het VK omvat. Daarom behoort het VK in die periode ook voor de toepassing van de Wet, inclusief artikel 15, tweede lid onder c, daarvan, tot de Unie.
      
    
    
      4.14.
      Een uitleg ‘contra legem’ van het nationale recht (de Wet) ontstaat daardoor niet. In artikel 2a van de Wet wordt in de definities van ‘lidstaat’ en ‘Unie’ immers verwezen naar het Unierecht, waarvan het Terugtrekkingsakkoord een integrerend onderdeel is. Het is daarom enkel een kwestie van uitleg van het Unierecht zelf of het VK geacht wordt tot de Unie (EU) te behoren.
      
    
    
      4.15.
      Artikel 104 van de Grondwet kan, wat daarvan verder ook zij in dit geval, niet tot een ander oordeel leiden. Daaraan staat de voorrang van het Unierecht in de weg (arresten van het Hof van Justitie van 5 februari 1963, Van Gend & Loos, 26/62, ECLI:EU:C1963:1, van 15 juli 1964, Costa/ENEL, 6/64, ECLI:EU:C:1964:66, en van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, ECLI:EU:C:1978:49, punt 21). 
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het Hof het in 4.10.2 bedoelde oordeel van de rechtbank onderschrijft.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.17.
      Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      5Kosten
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 11 mei 2023 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: