ECLI:NL:RBLIM:2021:3612
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 8755677 CV EXPL 20-4364
Vonnis van de kantonrechter van 28 april 2021
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OTTERVEURDT B.V.
,
gevestigd te Hoensbroek, gemeente Heerlen,
eisende partij in conventie, verweerder in reconventie,
gemachtigde mr. C.S.B.E. Reinders,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEERLEN
,
gevestigd te Heerlen,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna Otterveurdt en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord en eis in reconventie
de brief waarin aan partijen is meegedeeld dat de kantonrechter een mondelinge behandeling heeft gelast
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis in conventie
de ten behoeve van de mondelinge behandeling bij brief van 19 januari 2021 namens de gemeente ingediende aanvullende producties
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 maart 2021 met aangehechte spreekaantekeningen van de zijde van Otterveurdt
de brief van de zijde van Otterveurdt van 29 maart 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Otterveurdt is een bedrijf dat zich volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig houdt met de exploitatie van recreatieprojecten/evenementen en dat wordt bestuurd door [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ).
2.2.
De gemeente is eigenaar van het zwembadcomplex gelegen aan de Gravin van Schönbornlaan 2 te Hoensbroek (hierna: het zwembad).
2.3.
Op 26 oktober 1995 zijn Otterveurdt en de gemeente een huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad met een looptijd van tien jaren met ingang van 11 mei 1996, met automatische verlenging van telkens vijf jaren, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van tenminste één jaar tevoren door een der partijen is opgezegd.
2.4.
Op 6 april 2006 zijn Otterveurdt en de gemeente een nieuwe huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad, ditmaal met een looptijd van vijftien jaren met ingang van 11 mei 2006, met automatische verlenging met telkens vijf jaren, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van ten minste één jaar tevoren door een der partijen is opgezegd.
2.5.
Na een vooraankondiging op 30 maart 2020 heeft de gemeente Otterveurdt bij brief van 21 april 2020 geïnformeerd over het collegebesluit om de huur- en exploitatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) te beëindigen. Bij brief van 6 mei 2020 heeft de gemeente de overeenkomst opgezegd en de ontruiming tegen 11 mei 2021 aangezegd.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Otterveurdt vordert na vermeerdering van eis dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair voor recht zal verklaren dat de opzegging van de huur- en exploitatieovereenkomst d.d. 6 mei 2020 door de gemeente zonder rechtsgevolgen is gebleven dan wel (subsidiair) vernietigbaar is om reden dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is,
subsidiair voor recht zal verklaren dat de gemeente ter zake de opzegging van de huur- en exploitatieovereenkomst d.d. 6 mei 2020 jegens Otterveurdt schadeplichtig is, zulks om reden dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan deze opzegging zonder betaling van betreffende schadevergoeding en/of de opzegging in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
II. A. primair: de opzegging d.d. 6 mei 2020 gedaan door de gemeente zal vernietigen,
A. subsidiair: de gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk van kwijting ten titel van schadevergoeding aan Otterveurdt te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, deze schadevergoeding nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2020, subsidiair vanaf 27 mei 2020, meest subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening
B. de gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van schadevergoeding aan Otterveurdt te betalen een schadevergoeding ter zake de exploitatieschade in de periode 11 mei 2020-11 mei 2021 nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, deze schadevergoeding nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 mei 2020, subsidiair vanaf 27 mei 2020, meest subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
III. A. de gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Otterveurdt te betalen hetgeen zij te weinig heeft betaald aan klein onderhoud, primair een bedrag ad € 237.537,-, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der alghele voldoening,
B. voor recht zal verklaren dat aan Otterveurdt het recht toekomt om tot verrekening over te gaan van haar vordering ter zake te weinig betaalde bijdrages klein onderhoud met haar investeringskosten in de tweede glijbaan de somma de € 144.000,-
IIIbis. A. voor recht zal verklaren dat in ieder geval tot 3 november 2020, subsidiair tot begin oktober 2020 een opschorting van de huur van de maanden april-november 2020 te gelden had, alsook dat een dergelijk opschortingsrecht thans terzake de periode 5 november 2020 – 9 februari 2021 (althans 19 januari 2021 in geval de maatregelen niet verlengd worden) weer toekomt aan Otterveurdt, om reden dat ook in die periode voor haar een algehele bedrijfssluiting van overheidswege aan de orde is,
B. de huurprijs zal verminderen in perioden waarin voor Otterveurdt overheidsmaatregelen aanleiding geven tot een algehele bedrijfssluiting, waaronder doch niet uitsluitend de periodes 15 maart 2020 – 1 juni 2020, 5 november 2020-20 november 2020 en thans vanaf 15 december 2020 tot in elk geval 9 februari 2021 (althans 19 januari 2021 in geval de maatregelen niet verlengd worden), met primair € 9.657,07, subsidiair € 7.242,80, meer subsidiair € 4.828,54, meest subsidiair € 2.414,27 (aldus primair 100%, subsidiair 75%, meer subsidiair 50%, meest subsidiair 25%) per maand,
alsmede de huurprijs in de overige perioden gelegen in het bereik 1 april 2020-9 februari 2021 alsook de daarna gelegen periodes waarin overheidsmaatregelen voor Otterveurdt een minder verstrekkende beperking opleggen voor het gebruik van het gehuurde te verminderen met € 2.414,27 (aldus 25%) per maand,
dan wel een vermindering toe te passen welke de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
C. zal bepalen dat de gemeente de per saldo teveel door Otterveurdt betaalde huur binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis moet terugbetalen, dan wel te bepalen dat Otterveurdt de eventueel per saldo nog openstaande huur (hoe dan ook) in 24 maandelijkse termijnen aan de gemeente mag voldoen waarbij de eerste termijn uiterlijk 31 juli voldaan zal moeten worden, dan wel een betalingsregeling toe te passen welke de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met als minimumregeling een terme de grâce tot 11 mei 2021,
IV. de gemeente zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Otterveurdt te betalen de buitengerechtelijke incassokosten de somma de € 2.963,-, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
V. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure tegen behoorlijk bewijs van kwijting met uitdrukkelijke bepaling dat de gemeente de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten dezen te wijzen vonnis zal hebben voldaan,
VI. de gemeente zal veroordelen in de nakosten zoals genoemd in artikel 237 lid 4 Rv ad € 157,- indien de gemeente aan de veroordeling voldoet zonder dat het vonnis aan haar behoeft te worden betekend en € 239,- indien het vonnis aan haar betekend moet worden.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
De gemeente vordert dat kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst eindigt of is geëindigd door opzegging per 11 mei 2021,
II. Otterveurdt zal veroordelen om het zwembad te verlaten, volledig te ontruimen en ontruimd te houden en onder achterlating van de sleutels aan de gemeente ter vrije en ongestoorde beschikking zal stellen in de onderhoudstoestand als beschreven in artikel 8.5 van de overeenkomst, zulks per 11 mei 2021, althans uiterlijk op een datum welke de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
III. Otterveurdt zal veroordelen tot betaling van de achterstallige huur over de periode 1 mei 2020 tot en met 30 november 2020 ad tezamen € 57.942,42, te vermeerderen met de wettelijke rente en de incassokosten, een en ander te berekenen vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag der algehele voldoening,
IV. Otterveurdt zal veroordelen tot betaling van de verschuldigde huur van € 9.657,07 per maand vanaf 1 december 2020 tot en met de dag waarop Otterveurdt het gehuurde heeft ontruimd,
V. Otterveurdt zal veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
Otterveurdt voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De standpunten van partijen en de beoordeling
in conventie
4.1.
De vordering onder I primair: opzegging zonder rechtsgevolgen dan wel vernietigbaar, en I subsidiair: gemeente schadeplichtig
4.1.1.
De standpunten van partijen
4.1.1.1.	Volgens Otterveurdt is het in de overeenkomst neergelegde recht van de gemeente om op te zeggen met een opzegtermijn van één jaar niet van toepassing, nu het wel honoreren van een rechtsgeldige toepassing daarvan ex artikel 6:248 lid 2 BW een resultaat zou opleveren dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en zou om deze reden de opzegging nietig c.q. zonder rechtsgevolgen zijn gebleven dan wel, subsidiair, vernietigbaar zijn. De onaanvaardbaarheid is volgens Otterveurdt gestoeld op het vertrouwen op een andere afloop, dat de gemeente door haar handelwijze bij Otterveurdt heeft opgewekt, de feitelijke gevolgen van de opzegging vanwege de timing hiervan en het feit dat de opzegging op geen enkele manier is omkleed met een vangnet voor de exploitatie van Otterveurdt, die daardoor in een noodgang bezwijkt, terwijl de gemeente (of de nieuwe exploitant) er vandoor gaat met de exploitatie en het gehele bedrijfsdebiet van Otterveurdt, en omdat er geen zwaarwegende grond aan de opzegging ten grondslag ligt. Otterveurdt erkent dat de contractuele relatie met de gemeente op zich opzegbaar is, maar volgens haar niet onder deze omstandigheden en op deze termijn. Volgens Otterveurdt handelt de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten eerste het zorgvuldigheidsbeginsel, dat had moeten inbreken op het
pacta sunt servanda-
beginsel, nu de overeenkomst niet voorziet in een mechanisme waarbij Otterveurdt wordt gecompenseerd voor de schade die zij lijdt door de opzegging, wat betekent dat de gemeente met de terugname van de exploitatie de onderneming van Otterveurdt gratis tot zich dreigt te nemen. De exploitatiebijdrage is slechts bedoeld om een 0-stand te creëren dus staat los van goodwill. De facto is sprake van een overname van onderneming en voor de overname van die onderneming moet worden betaald. Ten tweede het vertrouwensbeginsel omdat de gemeente bij Otterveurdt tot begin oktober 2016 en ook weer in de periode november 2017-december 2019, het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij niet tot de opzegging (althans niet zoals deze er nu ligt) zou overgaan.
De samenwerking tussen partijen ging veel verder dan de overeenkomst. Otterveurdt is door de gemeente gerekruteerd en hij heeft het zwembad opgebouwd. De contractuele basis voor de samenwerking voorzag niet in een exitplan, laat staan een draaiboek voor een beëindiging daarvan wegens een aanbesteding. Dit was logisch, want in 1996, noch in 2006, was sprake van een concessie of een na verloop van tijd weer op de markt zetten/ aanbesteding. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten partijen niet beter dan dat in geval van een beëindiging van de samenwerking nadere afspraken gemaakt moesten worden over de afwikkeling. Veelal op verzoek van de gemeente was Otterveurdt bij de toekomst van het zwembad betrokken, waarmee impliciet was gegeven dat partijen samen een eventuele beëindiging van de contractuele basis zouden moeten inrichten. Otterveurdt verwachtte geen stilzwijgende onderhandse verlenging, maar had wel gerechtvaardigd vertrouwen op een andere uitkomst dan de huidige
no-exit deal
, ook omdat er eind 2019 door partijen nog steeds in termen van ‘samen verdergaan’ werd gesproken. In 2018 heeft de gemeente Otterveurdt nog laten investeren in een glijbaan die thans pas net klaar is, er lag de toezegging dat Otterveurdts renovatiescenario met alle andere scenario’s aan de gemeenteraad zou worden voorgelegd en zelfs op 12 december 2019 was er in de visie van de gemeente nog verlenging mogelijk. De glijbaan is op grond van artikel 6 van de overeenkomst een investering van Otterveurdt. Dat er een knip is gemaakt in de terugbetaling maakt dit niet anders. De opmerking in de e-mail van november 2018 aangaande de glijbaan (
“Hoe hiermee dan om te gaan na 2021”
) ziet niet op de verwachting dat de exploitatie ten einde zou komen, maar op de verwachting dat in 2021 nieuwe afspraken zouden worden gemaakt.
4.1.1.2.	Otterveurdt voert subsidiair aan dat op grond van de onder 4.1.1.1. genoemde redenen de gemeente haar recht om de overeenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van één jaar niet mocht uitoefenen zonder een aanbod tot schadevergoeding aan Otterveurdt, nu opzeggen zonder schadevergoeding een resultaat oplevert dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, waarop de schadevergoedingsverplichting van de gemeente in de optiek van Otterveurdt in elk geval gestoeld kan worden. Otterveurdt heeft immers met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen gedaan die niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd zijn in, een bepaalde opzegtermijn. Dit laatste klemt volgens Otterveurdt temeer nu zij uit hoofde van de overeenkomst recht heeft om het zwembad te exploiteren, maar hierin meer en meer verhinderd wordt door gebrek aan perspectief. Volgens haar blijft de gemeente door de opzegging (nu deze niet met een passende regeling omkleed is) in dat opzicht toerekenbaar in gebreke bij de nakoming van de overeenkomst, met als resultaat dat zij schadeplichtig is. Schending van het in 4.1.1.1. beschreven zorgvuldigheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel onderschrijven volgens Otterveurdt de conclusie dat de opzegging zonder passende compensatieregeling onrechtmatig is, omdat de gevolgen van de opzegging onevenredig zwaar op Otterveurdt drukken en Otterveurdt er op basis van de afspraken gemaakt in november 2017 op vertrouwd heeft dat zij vooraleer een beslissing genomen zou worden ook haar stem door de gemeenteraad gehoord zou worden en het de raad zou zijn die de knoop zou doorhakken met betrekking tot alle mogelijk scenario’s; ook het door Otterveurdt voorgestelde scenario.
4.1.1.3.	Volgens de gemeente is de opzegging niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het in beginsel altijd is toegestaan een overeenkomst als deze op te zeggen, en zou hoogstens de vraag kunnen spelen welke opzegtermijn in acht genomen moet worden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur stonden ook niet aan opzegging in de weg, want de gemeente heeft alle relevante belangen betrokken en afgewogen: de belangen van Otterveurdt, de belangen van concurrenten bij een eerlijke kans mee te dingen, het belang van gebruikers bij een snelle renovatie en haar eigen belangen. Otterveurdt is tijdens het proces ruimschoots in de gelegenheid geweest haar mening kenbaar te maken aan de gemeente en heeft dat ook gedaan. De overeenkomst voorziet in een exitplan, te weten een opzegtermijn van één jaar gedurende welke periode partijen het nodige moeten doen voor een goede afronding.
Het klopt niet dat de onderneming van Otterveurdt gratis toevalt aan de gemeente. Het zwembad en de daarin gelegen infrastructuur is eigendom van de gemeente en de exploitatie is slechts mogelijk dankzij de jaarlijkse bijdragen van de gemeente. Niet valt in te zien welke waarde aan de gemeente zou toevallen die niet al door de gemeente aan Otterveurdt is vergoed op basis van de voorwaarden waaronder de overeenkomst uitgevoerd is. Aangenomen moet worden dat de voorwaarde waaronder Otterveurdt de werkzaamheden al die jaren heeft uitgevoerd in de ogen van Otterveurdt voldoende lucratief waren om de opzeggingsclausule te aanvaarden. Nu partijen de beëindigingsregeling expliciet overeengekomen zijn en er geen expliciete regeling is over de waarde van wat wordt overgedragen bij beëindiging na opzegging kan Otterveurdt geen aanspraak maken op een vergoeding uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel. Bovendien geldt uit hoofde van de staatssteunregels dat de gemeente geen vergoeding mag toekennen die niet marktconform is. Het is dus per definitie niet zo dat door de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een hoger bedrag zou moeten worden betaald dan waartoe een private partij jegens Otterveurdt gehouden zou kunnen zijn. Ook is geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel. De gemeente heeft niet de verwachting gewekt dat zij geen gebruik zou maken van haar bevoegdheid tot opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar. De verklaringen voor recht dienen dan ook te worden afgewezen en een schadeplicht moet op voorhand worden afgewezen nu geen schade gesteld noch onderbouwd is die in een causaal verband staat met een doen of nalaten van de gemeente. Er is ook geen sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid die een ingreep in het contract rechtvaardigt in die zin dat de overeenkomst geacht moet worden te bevatten een schadevergoedingsrecht waarop Otterveurdt aanspraak kan maken. De glijbaan is overigens geen investering van Otterveurdt, maar van de gemeente.
4.1.2.
De beoordeling
4.1.2.1.	De overeenkomst bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:
“
Huurtijd
1.
De huur- en exploitatieovereenkomst zal gelden voor een periode van 15 (vijftien) jaren met ingang van 11 mei 2006, met automatische verlenging van telkens 5 (vijf) jaren, indien de overeenkomst niet met een opzegtermijn van tenminste 1 (één) jaar tevoren door een der partijen is opgezegd.
(…)
Beëindiging van de overeenkomst
(…)
8.3
Indien deze overeenkomst eindigt, zal Otterveurdt het zwembad terstond ontruimen en onder overgifte van de sleutels ter vrije en ongestoorde beschikking van de gemeente stellen.
8.4
Indien deze overeenkomst een einde neemt, zal Otterveurdt de gemeente een overzicht c.q. kopie van alle relevante bedrijfsverplichtingen verstrekken.
8.5
Otterveurdt zal het zwembad bij het einde van de huur en/of het gebruik in de bij aanvang van de huur (…) gelijkwaardige staat (…) aan de gemeente opleveren.
8.6
Partijen moeten gezamenlijk het zwembad bij het einde van de huur en/of het gebruik inspecteren en schriftelijk overeenkomen op welke wijze overdracht van zaken plaatsvindt.
8.7
Otterveurdt garandeert de gemeente dat zij geen bedrijfsverplichtingen voor het zwembad aangaat, welke de looptijd van de overeenkomst overschrijden.
4.1.2.2.	De partijafspraken zijn duidelijk: de gemeente mocht opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van minstens één jaar en Otterveurdt heeft bij beëindiging van de overeenkomst door de gemeente geen recht op compensatie. Uitgangspunt in de jurisprudentie is ook dat duurovereenkomsten opzegbaar zijn. Echter kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan opzegging (zonder zwaarwegende grond), opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Het antwoord op de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een overeenkomst als de onderhavige in de weg staan aan opzegging (zonder zwaarwegende grond) dan wel opzegging op een bepaald moment of zonder betaling van een (schade)vergoeding is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Mocht de gemeente opzeggen (zonder zwaarwegende grond) tegen 11 mei 2021?
4.1.2.3.	Otterveurdt heeft zich vanaf 2016 kunnen voorbereiden op het einde van de exploitatie. Weliswaar voert zij aan dat zij er gerechtvaardigd op vertrouwde dat de exploitatie niet ten einde zou komen per 11 mei 2021, maar de stukken bieden geen steun voor dit standpunt. Het voornemen van de gemeente om de exploitatie aan te besteden en de overeenkomst met Otterveurdt niet voort te zetten na 11 mei 2021 bleek door de jaren heen keer op keer:
Raadsinformatiebrief 6 oktober 2016:
“De exploitant (Otterveurdt BV) heeft (…) te kennen gegeven duidelijkheid te willen over zijn positie na de aflopende contractperiode (2021). (…) Uit een juridische analyse van het huidige contract en de wetgeving blijkt dat, indien de bouwkundige herontwikkeling ter hand wordt genomen, het niet mogelijk is om zonder aanbesteding de huidige exploitant de exploitatie voor de periode
na
2021 op te dragen. (…) Bovenstaande redenen in overweging nemend, ligt het voor de hand om te komen tot een nieuwe concessieovereenkomst, indien overgegaan wordt tot daadwerkelijke (…) verbouwing van het zwembad. Daarbij is het dus niet mogelijk om Otterveurdt BV een exclusiviteitsgarantie te geven ten behoeve van de voortzetting van de exploitatie na 2021. Wel staat het Otterveurdt BV vrij om deel te nemen aan de nieuwe aanbesteding. (…) De directeur van Otterveurdt BV hebben we geïnformeerd over bovenstaande. (…)”
E-mail 12 oktober 2016 van [naam bureauhoofd] , Bureauhoofd Onderwijs, Sport en Cultuur bij de gemeente aan Otterveurdt:
“ Van de bijeenkomst vorige week is geen verslag gemaakt. Wel zal ik proberen de geschetste opties (denkrichtingen) hier weer te geven. (…) Beide partijen respecteren contract tot einde periode en daarna wordt er aanbesteed. Zekerheid tot einde contractperiode. (…) Contract wordt, zodra de politieke wensen helder zijn, opengebroken en er volgt een aanbesteding. Huidige contractant kan uiteraard meedingen en er worden afspraken gemaakt over de resterende contractwaarde (…)”
E-mail 5 december 2017 van [naam bureauhoofd] aan Otterveurdt:
“Als afgesproken hebben we hier vorige week nog even de koppen bij elkaar gestoken in verband met de concrete stappen die nu genomen worden in het kader van de zwembaddossiers. (…) De argumentatie voor het niet aangaan van de intentieovereenkomst na 2021 stuur ik separaat toe.”
Notitie Paulussen advocaten d.d. 20 december 2016:
“Een (voortdurende) onderhandse relatie met de exploitant is waarschijnlijk niet in overeenstemming met de aanbestedingsregels en in het kader van de voorgenomen verbouwing zal de relatie met Otterveurdt ter discussie gesteld moeten worden. (…). Op uw vraag of het voor de gemeente mogelijk is, zonder aan te besteden (dus onderhands) met de huidige exploitant een overeenkomst te sluiten inhoudende de exploitatie van het (grootschalig) verbouwen zwembad (Otterveurdt), luidt mijn antwoord dat ik daartoe onvoldoende mogelijkheden zie. (…) Een intentieovereenkomst die daarop preludeert zou verwachtingen scheppen die de gemeente niet kan nakomen.”
Notitie Paulussen advocaten d.d. 2 september 2016:
“De huidige huurperiode in de tussen partijen gesloten huur- en exploitatieovereenkomst loopt tot 11 mei 2021. De huurovereenkomst kan per deze datum worden opgezegd door beide partijen met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. (…) Dit betekent dus dat een eventueel scenario van voortzetting van de exploitatie door een derde vóór deze datum niet mogelijk is zonder medewerking van Otterveurdt. De gemeente zal de overeenkomst dus (behoudens instemming van de huurder) tot 11 mei 2021 gestand moeten doen. (…) Een (voortdurende) onderhandse relatie met de exploitant is waarschijnlijk niet in overeenstemming met de regels en in het kader van de vernieuwbouw van de inrichting zal derhalve de relatie met Otterveurdt ter discussie gesteld moeten worden. (…) Gezien het voorgaande is het tijdens het overleg van 27 juli 2016 besproken scenario van voortzetting van de huurovereenkomst met Otterveurdt na 11 mei 2021 niet mogelijk zonder strijdigheid met de aanbestedingsregels (…). (…) De exploitatie zal gedurende de renovatie immers stilliggen en Otterveurdt zal daarvoor compensatie verlangen in de vorm van zekerheid over de toekomstige exploitatie. Die toezegging (al dan niet in de vorm van een intentieovereenkomst) kan niet worden gedaan vanwege voornoemde strijdigheid.”
Memo aan commissie ES d.d. 15 november 2017 met als onderwerp ‘gesprek met exploitant Otterveurdt:
“Ten aanzien van het onderwerp aanbesteding is geconcludeerd dat (…) de gemeente kan en mag aanbesteden. Dat was volgens de exploitant ook niet het knelpunt maar zat in de motivering zijdens de gemeente. De exploitant zal zich tegen de aanbesteding niet verzetten. Wel heeft hij de gemeente gevraagd oog te behouden voor de impact welke dat proces heeft op het personeel van het zwembad en de exploitatie.
Raadsinformatiebrief 4 december 2018:
“De exploitatieovereenkomst met Otterveurdt loopt begin 2021 af. Een besluit op korte termijn (2019) over de toekomst van Otterveurdt is noodzakelijk om tijdig te kunnen anticiperen op afronden van het huidige exploitatiecontract en grootschalige renovatie voor te bereiden.”
Raadsinformatiebrief 25 juni 2019:
“(…) Er wordt nadrukkelijk geadviseerd om de exploitatie van Otterveurdt en het Centrumbad door dezelfde partij te laten verrichten. (…)Als dat volgens plan verloopt, volgt in 2020 de verdere voorbereiding op de bouw van het Centrumbad, renovatie Otterveurdt en aanbesteding van de exploitatie van beide baden.”
Concept mogelijke scenario’s renovatie Otterveurdt in relatie tot realisatie Centrumbad d.d. 12 december 2019: vier scenario’s, waarvan enkel de derde voorziet in een voortzetting van de exploitatie door Otterveurdt.
Actielijst commissie ES d.d. 15 januari 2020:
“Er volgt een planning voor zowel renovatie Otterveurdt als ook het Centrumbad. In deze planning wordt onderscheid gemaakt tussen de bouwkundige aanbesteding en de aanbesteding van de exploitatie.
E-mail 24 augustus 2020 van [naam wethouder] , wethouder economie, arbeidsmarkt en sport, aan Otterveurdt:
“Zoals je weet oriënteren wij ons momenteel op verschillende scenario’s waarbij we zorgvuldig rekening moeten houden met de verschillende belangen. Op het moment dat helder is voor welk scenario wij willen gaan zullen wij dit uiteraard zo spoedig mogelijk met je bespreken.”
E-mail 24 augustus 2020 van [naam strategisch beleidsadviseur] , strategisch beleidsadviseur sport van de gemeente, aan Otterveurdt:
“Qua vervolgplanning het volgende: Otterveurdt 2020 2e half jaar Aanbesteding exploitatie.”
4.1.2.4.	Dat het van de zijde van de gemeente soms een tijd stil was en dat zij bij momenten bereid was mee te denken over een scenario waarbij Otterveurdt de exploitatie na 11 mei 2021 (tijdelijk) kon voortzetten maakt niet dat Otterveurdt erop mocht vertrouwen dat de gemeente afstand had gedaan van haar recht om de overeenkomst op te zeggen. Ook dat Otterveurdt werd betrokken bij projecten die de duur van de overeenkomst overstegen leidt niet tot een ander oordeel. Immers stopt de exploitatie van het zwembad niet per 11 mei 2021; enkel de exploitatie door Otterveurdt stopt. Er moet dus worden gepland voor en gewerkt aan de toekomst van het zwembad. Dit alles betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.
4.1.2.5.	De gevolgen voor Otterveurdt van het einde van de exploitatie en haar afhankelijkheid van de exploitatie staan ook niet in de weg aan de geldigheid van de opzegging. Dit reeds omdat de exploitatie niet hoefde te eindigen. Otterveurdt had immers mee kunnen dingen in de aanbestedingsprocedure. Dat zij hiervan heeft afgezien is niet iets wat voor rekening en risico van de gemeente komt. Dat Otterveurdt in een noodgang bezwijkt, wat Otterveurdt aanvoert maar niet met stukken onderbouwt, staat niet vast en zou ook niet leiden tot een ander oordeel, omdat de gemeente een zwaarwegend belang heeft bij het einde van exploitatie door Otterveurdt. Ten eerste omdat er een nieuw zwembad zal worden gerealiseerd en zij de exploitatie van beide zwembaden in één hand wil geven. Zou zij de overeenkomst niet mogen opzeggen, dan zou, zoals de gemeente terecht aanvoert, sprake zijn van gedwongen winkelnering. Bovendien moet de gemeente, als eigenaar van het zwembad, in staat worden gesteld voor haar en de gebruikers van het zwembad ervoor te zorgen dat de exploitatie op de meest gunstige voorwaarden plaatsvindt.
4.1.2.6.	De door Otterveurdt gestelde laattijdigheid van de opzegging staat ook niet aan de geldigheid van de opzegging in de weg. Partijen zijn deze termijn immers zelf overeengekomen, en Otterveurdt exploiteerde het zwembad op het moment dat de afspraak werd gemaakt al tien jaar, wat voor hem in 2006 kennelijk geen reden was verlenging van de opzeggingstermijn te vragen. Dat beëindiging toen niet aan de orde was, doet hieraan niet af. Immers was het sluiten van een nieuwe overeenkomst wel het moment om stil te staan bij ‘wat als’, en met tien jaar ervaring moet Otterveurdt prima in staat zijn geweest om te kunnen beoordelen of een jaar opzegtermijn zou volstaan, of dat, zoals hij nu stelt, minimaal twee jaar opzegtermijn nodig was waarbij een jaar voor afloop een nieuwe exploitant bekend moest zijn. Dat hij dit achteraf tegen de gemeente heeft gezegd, toen werd gesproken over een eind van de exploitatie, betekent in ieder geval niet dat de gemeente verplicht was hieraan gehoor te geven.
4.1.2.7.	Dat de opzegging is gedaan zonder vangnet staat ook niet aan de geldigheid van de opzegging in de weg. Hoogstens zou dit een reden kunnen zijn voor het aannemen van een verplichting tot schadevergoeding, waarop de kantonrechter hieronder zal ingaan. Hetzelfde geld voor de stelling van Otterveurdt dat zij in een tweede glijbaan heeft geïnvesteerd.
4.1.2.8.	De conclusie is dan ook dat de gemeente de overeenkomst mocht opzeggen en dat die opzegging niet nietig/zonder rechtsgevolg/vernietigbaar is. De primaire vordering onder I zal derhalve worden afgewezen. Dit brengt mee dat ook de vordering onder II A primair (vernietiging van de opzegging) zal worden afgewezen.
Kon de gemeente opzeggen zonder aanbod van een schadevergoeding?
4.1.2.9.	Partijen zijn – na een eerste termijn van tien jaar – een opzegtermijn van één jaar overeengekomen en partijen kunnen hieraan in beginsel worden gehouden, tenzij toepassing hiervan op grond van de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter is van oordeel dat hiervan geen sprake is, en wel om de volgende redenen.
4.1.2.10.	Dat Otterveurdt investeringen heeft gedaan die niet enkel gecompenseerd worden door, of verdisconteerd zijn in, een bepaalde opzegtermijn, is door haar onvoldoende onderbouwd. Voor zover zij hiermee doelt op de aanschaf van de tweede glijbaan, geldt dat dit geen investering van Otterveurdt is, maar een investering van de gemeente, die zij heeft gedaan op verzoek van Otterveurdt. Otterveurdts investering beperkt zich tot een maandelijkse bijdrage, die stopt bij het einde van de overeenkomst en is derhalve geen reden voor het toekennen van een schadevergoeding.
4.1.2.11.	Dat de gemeente een vergoeding zou moeten betalen voor de onderneming van Otterveurdt kan niet in rechte worden vastgesteld omdat Otterveurdt deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd. Zij volstaat met algemene opmerkingen, zoals dat de gemeente zaken die van Otterveurdt zijn wil vermarkten (welke zaken? welke waarde vertegenwoordigen die?), dat het klantenbestand van haar is (wat maakt dat het
haar
klantenbestand is? wat bedoeld ze met klantenbestand? de zwemmers? valt het klantenbestand niet onder artikel 8.4 van de overeenkomst en waarom wel/niet?), de gemeente heeft meer aanbesteed dan alleen hetgeen haar toekomt (zoals wat?), de gemeente vermarkt het bedrijfsdebiet van Otterveurdt (wat is dat bedrijfsdebiet en welke rol speelt de door de gemeente betaalde exploitatiebijdrage hierin?), Otterveurdt is bereid om delen van haar onderneming over te dragen (wat bedoelt zij hiermee?).
4.1.2.12.	Dat de gemeente het exploitatierecht van Otterveurdt heeft geschonden en op die basis schadevergoeding moet betalen kan ook niet in rechte worden vastgesteld, reeds omdat zij de overeengekomen opzegtermijn heeft gerespecteerd. Bovendien is onduidelijk
hoe
het exploitatierecht van Otterveurdt is geschonden. Ook hier weer volstaat Otterveurdt met algemene opmerkingen. Het enige specifieke dat zij aanvoert is dat zij geen zwemlessen meer kon organiseren omdat die de looptijd van de overeenkomst zouden overschrijden, maar hiervoor geldt hetzelfde als voor de lengte van de opzegtermijn. Met tien jaar ervaring op zak heeft Otterveurdt met de voorwaarde ingestemd dat zij geen bedrijfsverplichtingen voor het zwembad mocht aangaan welke de looptijd van de overeenkomst zouden overschrijden, wetende dat de looptijd zou eindigen medio mei (of dat nou 2021, 2026, 2031 of nog later was) en hierin heeft zij geen reden gezien te bedingen dat een oplossing werd gevonden voor zwemlessen of dat hiervoor een uitzondering werd gemaakt. De schade die zij hierdoor lijdt komt derhalve voor haar eigen rekening en risico.
4.1.2.13.	Het zwembad is het bestaansrecht van Otterveurdt, dus de impact van een opzegging is voor haar immens. Echter geldt dat dit ook de situatie was in 2006, toen zij de tweede overeenkomst met de gemeente sloot. Zij heeft hierin kennelijk geen reden gezien bepaalde voorwaarden te bedingen wanneer de samenwerking zou worden beëindigd. Voorts geldt dat zij de mogelijkheid om de exploitatie voort te zetten door zich in te schrijven voor de aanbesteding aan zich voorbij heeft laten gaan. Iets wat voor haar rekening en risico komt.
4.1.2.14.	Hiervoor is al geoordeeld dat de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, dus de kantonrechter gaat niet mee in de stelling van Otterveurdt dat schending van deze beginselen de conclusie onderschrijven dat de opzegging zonder passende compensatieregeling onrechtmatig is. Weliswaar lijkt het erop dat de gemeente haar toezegging, dat ook het door Otterveurdt voorgestelde scenario zou worden voorgelegd aan de gemeenteraad, niet is nagekomen, maar gelet op de wensen van de gemeente kan niet worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de uitkomst van de besluitvorming dan anders was geweest en de overeenkomst dus niet zou zijn opgezegd.
4.1.2.15.	Voorgaande betekent dat ook de overige vorderingen onder I en II zullen worden afgewezen.
4.2.
De vordering onder III: (primair) bijdrages voor klein onderhoud, (subsidiair) een verklaring voor recht dat aan Otterveurdt het recht toekomt om tot verrekening over te gaan
4.2.1.
De standpunten van partijen
4.2.1.1.	De gemeente moet volgens Otterveurdt nog € 237.537,- betalen aan achterstallige bijdrages te zake klein onderhoud op grond van onder meer artikel 5 van de overeenkomst. Dit bedrag is volgens Otterveurdt het verschil tussen de bijdrage die de gemeente heeft betaald en de werkelijke uitgaven. De gemeente heeft volgens Otterveurdt de boot afgehouden, eerst omdat het overzicht niet zou kloppen en toen omdat de vordering verjaard zou zijn. In ieder geval is Otterveurdt gerechtigd om het bedrag te verrekenen met de investeringen die zijn gedaan ter zake de tweede glijbaan, wat tot gevolg zou hebben dat zij mag worden geacht die glijbaan in één keer geheel te hebben afbetaald, reden waarom subsidiair een verklaring voor recht wordt gevorderd. In het verleden werd klein onderhoud altijd afgerekend op basis van de werkelijke kosten. In de overeenkomst was een te laag bedrag opgenomen en dat is in 2014, 2016 en 2018 bijgesteld. Na 2018 waren de kosten ook weer hoger, dus het had weer moeten worden aangepast. Er was, aldus Otterveurdt op de mondelinge behandeling, overeenstemming over de extra bedragen, wat getuigen kunnen verklaren, en het kan volgens haar niet zo zijn dat een vijftien jaar geleden vastgesteld bedrag nooit wordt bijgesteld.
4.2.1.2.	Volgens de gemeente moet zij bijdragen conform de systematiek van artikel 5.2 van de overeenkomst en heeft zij dat ook altijd gedaan, te weten een vast bedrag dat jaarlijks wordt verhoogd op basis van de overeengekomen indexering. Voorts ontbreekt bewijs voor de uitgaven en was het volgens de gemeente gebruik dat Otterveurdt het vaste bedrag ontving en daarvoor het klein onderhoud verrichte. Otterveurdt kan eventuele meerkosten niet bij de gemeente declareren aangezien is overeengekomen dat Otterveurdt het onderhoud voor een vast bedrag voor haar rekening neemt, welk bedrag steeds is betaald. In het verleden is op basis van (na)calculatie uit coulance anders afgerekend, maar dat dit een aantal keren is gebeurd betekent niet dat Otterveurdt nu recht heeft op een nabetaling van ruim twee ton. Er is geen overeenstemming bereikt over een extra betaling, dus geen overeenkomst, dus geen vordering. Mocht de gemeente wel nog moeten betalen, dan moet op het eventueel toe te wijzen bedrag in mindering komen de overschotten in de jaren dat de overeengekomen standaardvergoeding wel kostendekkend was. Van 2013 tot en met 2017 heeft de gemeente meer betaald dan Otterveurdt heeft uitgegeven. Otterveurdt heeft geen overzicht gegeven van kosten en baten, dus de noodzakelijke correctie kan niet worden uitgevoerd, wat ook tot afwijzing moet leiden.
Ten aanzien van de glijbaan heeft de gemeente budget ter beschikking gesteld. De gemeente is eigenaar van de glijbaan en heeft, nu de glijbaan is aangebracht op verzoek van Otterveurdt, de huur verhoogd met een component die ziet op de waarde van de tweede glijbaan.
4.2.2.
De beoordeling
4.2.2.1.	De kantonrechter volgt Otterveurdt niet in haar stelling dat het niet zo kan zijn dat een vijftien jaar geleden vastgesteld bedrag nooit wordt bijgesteld, want dat is nou eenmaal wat partijen, met tien jaar samenwerking achter de rug, zo hebben afgesproken. Ter mondelinge behandeling heeft Otterveurdt verklaard dat partijen hiervan afwijkende afspraken hebben gemaakt. Nog los van het feit dat de juistheid van deze stelling niet in rechte kan worden vastgesteld, staat deze stelling ook lijnrecht tegenover hetgeen Otterveurdt bij dagvaarding heeft aangevoerd, te weten dat de gemeente de boot heeft afgehouden en dat zij zich eerst op het standpunt heeft gesteld dat het overzicht niet klopte en vervolgens heeft gesteld dat de vordering verjaard was. De kantonrechter gaat hieraan derhalve voorbij en zal de vorderingen onder III. afwijzen.
4.3.
De vordering onder IIIbis: opschortingsrecht huurpenningen en huurprijsvermindering
4.3.1.
De standpunten van partijen
4.3.1.1.	Otterveurdt voert aan dat haar een opschortingsrecht toekwam ter zake de huur van april 2020 tot en met november 2020 conform de toezegging van de gemeente. Ter zake vordert Otterveurdt daarom een verklaring voor recht.
Pas begin oktober 2020 heeft de gemeente Otterveurdt weer facturen doen toekomen en pas op 3 november 2020 heeft de gemeente haar standpunt ter zake de huur duidelijk gemaakt, te weten dat zij de volledige huur alsnog uiterlijk 11 mei 2021 wilde ontvangen. Het is echter niet meer dan redelijk dat de coronapijn wordt gedeeld tussen Otterveurdt en de gemeente gelet op de rechtspraak in vergelijkbare kwesties, op het feit dat Otterveurdt het veld moet ruimen per 11 mei 2021 en dus beperkte mogelijkheden heeft om inkomsten te genereren en op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook in relatie tot het gegeven dat andere huurders van sportaccommodaties wel een (zelfs volledige) kwijtschelding hebben gekregen en Otterveurdt op haar beurt wel haar huurders en gebruikers vrijgesteld heeft.
Er is sprake van een gebrek dat voor rekening van de verhuurder komt, want de overheidsmaatregelen introduceren een niet aan Otterveurdt als huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor het gemeentelijk vastgoed aan Otterveurdt niet het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. Gelet op het feit dat het zwembad van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020, 5 november 2020 tot 20 november 2020 en vanaf 14 december 2020 tot (zoals het er nu uitziet) in elk geval 9 februari 2021 geheel gesloten is geweest ten gevolge van de geldende lockdowns zou een huurprijsvermindering van 100% redelijk zijn.
In de tussenliggende periodes heeft Otterveurdt op geen enkel moment het ongestoord genot gehad van het gehuurde, want er waren forse beperkingen op de bezoekersaantallen, recreatief zwemmen was niet mogelijk en de horeca was gesloten. Voor deze periodes zou een huurprijsvermindering van 25% op zijn plaats zijn.
Otterveurdt heeft nauwelijks profijt gehad van compensatiemaatregelen van overheidswege.
Voorts is sprake van onvoorziene omstandigheden, van dien aard dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De gevorderde huurprijsvermindering kan ook op deze grondslag gestoeld worden. Behalve een derving aan huurgenot is immers ook het aan Otterveurdt toekomende recht om te exploiteren aangetast door de coronacrisis, wat niet geheel op het bordje van Otterveurdt mag blijven liggen.
Ook is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst nastreeft, wat temeer klemt nu de gemeente in evident gelijke gevallen de huur van 1 maart 2020 tot 1 juni 2020 geheel heeft kwijtgescholden en de huur van juni tot en met december 2020 weer heeft opgeschort, en nu Otterveurdt op haar beurt huurders wel tegemoet is gekomen door de huur kwijt te schelden, wat de gemeente ook weet.
Otterveurdt doet een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij een zorgvuldige afweging van belangen had de gemeente een andere route moeten kiezen dan de in het bericht van 3 november 2020 gekozen richting. En het vertrouwensbeginsel had ook tot een ander besluit moeten leiden: de gemeente heeft bij Otterveurdt immers gelet op de door haar gebezigde handelwijze ter zake de coronahuur het vertrouwen van een andere uitkomst gewekt. En op basis van het gelijkheidsbeginsel is de gemeente verplicht gelijke gevallen gelijk te behandelen. Dit doet zij niet, nu zij andere huurders van sportaccommodaties wel fors tegemoet is gekomen, en ook particuliere verhuurders komen hun huurders vaak tegemoet. Deze huurders hebben ook recht op compensatiemaatregelen vanuit de overheid en dat houdt de gemeente niet tegen huurkorting/kwijtschelding te geven, dus zij kan Otterveurdt niet tegenwerpen dat die steun heeft ontvangen van overheidswege.
Subsidiair vordert Otterveurdt een betalingsregeling om de achterstallige huur vanaf juli 2021 binnen 24 maanden in gelijke termijnen af te betalen. Meer subsidiair wordt verzocht om een terme de grâce te krijgen tot 11 mei 2021.
De exploitatiebijdrage van de gemeente is slechts bedoeld om een 0-stand voor het zwembad te creëren omdat een zwembad per definitie verliesgevend is. De exploitatiecijfers tot en met februari 2021 laten een verlies zien van € 96.000,-. Dat de bijdrage is doorbetaald staat los van de vraag of de huur tijdens corona moet worden doorbetaald omdat de exploitatiekosten tijdens de lockdown gewoon doorlopen.
4.3.1.2.	Volgens de gemeente kan het niet zo zijn dat Otterveurdt maar de helft van de huur hoeft te betalen, terwijl hij wel de exploitatiebijdrage van € 28.317 per maand heeft ontvangen en ook nog aanspraak kan maken op regelingen. De vergelijking met amateursportorganisaties gaat niet op, want Otterveurdt is een commercieel bedrijf dat exploiteert voor amateursportorganisaties. Zij is ook niet te vergelijken met huurders van winkelpanden, want Otterveurdt is niet enkel huurster, maar ook een exploitant die van de gemeente een exploitatiebijdrage ontvangt.
De huur is ook verschuldigd zonder facturen, want de betalingstermijn is opgenomen in de huurovereenkomst.
4.3.2.
De beoordeling
4.3.2.1.	Otterveurdt is als commerciële partij die een zwembad exploiteert en hiervoor een exploitatiebijdrage ontvangt niet gelijk te stellen met amateursportorganisaties of huurders van (winkel)panden. Dat deze huurkorting hebben gekregen, leidt er dus niet toe dat Otterveurdt hierop ook aanspraak kan maken. Dat Otterveurdt haar huurders heeft vrijgesteld, leidt ook niet tot het oordeel dat een huurkorting moet worden toegekend, want die beslissing heeft zij voor eigen rekening en risico genomen en bindt de gemeente niet. Dit betekent dat de vordering onder IIIbis. A. zal worden afgewezen.
4.3.2.2.	Dat het gehuurde niet of slechts beperkt kan worden gebruikt als gevolg van de door de overheid opgelegde maatregelen in verband met de coronacrisis, is naar het oordeel van de kantonrechter een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Een gebrek kan immers iedere omstandigheid zijn die het huurgenot dat Otterveurdt bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten beperkt. Uit de parlementaire geschiedenis bij genoemd artikel volgt dat ook (onvoorziene) overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde verminderen een gebrek vormen.
4.3.2.3.	Op grond van artikel 7:207 BW kan de huurder in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen. De gemeente voert tegen het recht op huurprijsvermindering aan dat Otterveurdt de exploitatiebijdrage heeft ontvangen, maar dit doet niet af aan het recht op huurprijsvermindering. De gemeente heeft immers niet betwist dat Otterveurdts exploitatiekosten gewoon doorliepen en dat de exploitatiebijdrage slechts was bedoeld om de teller op 0 te zetten. De kantonrechter oordeelt derhalve dat Otterveurdt recht heeft op een huurprijsvermindering. De vraag is dan tot welk bedrag.
4.3.2.4.	De gemeente heeft zich nog niet uitgelaten over de hoogte van de gevorderde huurprijsvermindering, reden waarom de kantonrechter partijen op dit punt in de gelegenheid zal stellen zich nog schriftelijk uit te laten, te beginnen met de gemeente.
4.4.
De kosten
4.4.1.
De beslissing over de kosten zal worden aangehouden totdat over de gevorderde huurprijsvermindering is beslist.
in reconventie
4.5.
De vordering onder I: verklaring voor recht dat de huur eindigt per 11 mei 2021
4.5.1.
De standpunten van partijen
4.5.1.1.	Als de vorderingen van Otterveurdt op dit punt worden afgewezen in conventie, ligt de vordering voor recht te verklaren dat de huur eindigt per 11 mei 2021 voor toewijzing gereed, aldus de gemeente.
4.5.1.2.	Otterveurdt stelt zich op het standpunt dat de gemeente geen belang heeft bij de vordering omdat het al dan niet eindigen van de huur per 11 mei 2021 immers al wordt gegeven met de af- of toewijzing van de vorderingen in conventie die zien op een vernietiging van de opzegging. Overigens ligt de vordering voor afwijzing gereed, daar zij geheel niet is onderbouwd en in conventie uitgebreid is betoogd waarom de overeenkomst niet eindigt per 11 mei 2021 door opzegging.
4.5.2.
De beoordeling
4.5.2.1.	Gelet op hetgeen is overwogen in conventie, zal deze vordering worden toegewezen.
4.6.
De vordering III: huurachterstand, en IV: huurtermijnen december 2020 tot ontruiming
4.6.1.
De standpunten van partijen
4.6.1.1.	De gemeente voert aan dat Otterveurdt vanaf mei 2020 geen huur heeft betaald en de achterstand dus € 67.599,49 bedraagt, terwijl de huur ingevolge artikel 5.5 van de overeenkomst steeds per de vijftiende van de maand verschuldigd is en Otterveurdt door het enkele verloop van een huurtermijn in verzuim komt. Dit betekent dat de gemeente gerechtigd is de wettelijke rente en incassokosten bij Otterveurdt in rekening te brengen. De gemeente kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de stopzetting verband houdt met de opzegging van 6 mei 2020. Weliswaar heeft de gemeente de huurbetaling wegens Covid-19 tijdelijk opgeschort, maar er is nooit sprake geweest van kwijtschelding. De opschorting gold enkel voor maart en april 2020, zoals blijkt uit de e-mail van de gemeente aan Otterveurdt van 18 mei 2020, welke maanden zijn voldaan. Van een opschortingsrecht vanaf mei 2020 is in ieder geval geen sprake meer. Otterveurdt weet ook dat zij de huur moet betalen want zij heeft meermaals gevraagd wat de mogelijkheden zijn met betrekking tot de achterstallige huur en de gemeente wilde een betalingsregeling overeenkomen, waarvan Otterveurdt heeft afgezien.
4.6.1.2.	Otterveurdt voert het volgende aan. De enige thans nog bestaande achterstand betreft de periodes dat het zwembad wegens de coronalockdown geheel gesloten was. Het overige heeft Otterveurdt inmiddels naar aanleiding van de berichtgeving van de gemeente in november 2020 betaald. Otterveurdt heeft niet veel steun van rijksoverheidswege ontvangen. Het niet betalen staat los van de opzegging, maar heeft te maken met de coronacrisis en omdat de gemeente zich pas op 3 november 2020 heeft uitgelaten over wat er in haar optiek moest gebeuren met de huur gedurende de voorafgaande periode. De opschorting gold niet enkel voor maart en april 2020, zoals blijkt uit de e-mail van 18 mei 2020. Bovendien is de huur ook niet meer gefactureerd, totdat in oktober 2020 ineens facturen werden gestuurd voor alle achterstallige maanden en in één klap een forse betalingsachterstand werd gecreëerd. Pas op 3 november 2020 heeft Otterveurdt duidelijk te horen gekregen dat de gemeente aanspraak maakte op de gehele huurachterstand. Dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur want andere partijen die een sportaccommodatie van de gemeente huren kregen de huur volledig kwijtgescholden. Vandaar dat Otterveurdt in conventie na eiswijziging de vorderingen onder IIIbis heeft ingesteld. Nu de betreffende vordering in conventie voor toewijzing gereed ligt, moet de vordering van de gemeente worden afgewezen. Otterveurdt heeft haar huurders ook vrijgesteld van de huur en het zwemtegoed van alle leszwemmers opgeschort. Indien Otterveurdt alsnog (een deel) moet betalen, dan is het opeisen van de wettelijke rente en/of buitengerechtelijke incassokosten over die huur, of het deel dat inmiddels is betaald, niet toewijsbaar. Otterveurdt heeft zich immers ten volle ingezet om tot een goede oplossing te komen en de gemeente heeft besloten tevreden te zijn met een volledig inlopen van de huur voor 11 mei 2021. Zo nodig doet Otterveurdt een beroep op matiging.
4.6.2.
De beoordeling
4.6.2.1.	De beslissing op dit punt zal worden aangehouden totdat in conventie is beslist over de vraag tot welk bedrag Otterveurdt recht heeft op huurprijsvermindering.
4.7.
De vordering onder II: ontruiming wegens einde huur
4.7.1.
De standpunten van partijen
4.7.1.1.	Volgens de gemeente moet Otterveurdt het gehuurde op 11 mei 2021 ontruimen omdat de huur middels de opzegging van 6 mei 2020 rechtsgeldig is geëindigd en er sprake is van een aanzienlijke huurachterstand. Een eventueel door Otterveurdt in te dienen verzoek om ontruimingsbescherming zal zeker worden afgewezen, vandaar dat de gemeente van belang acht dat de kantonrechter reeds in deze procedure het mogelijke verweer van Otterveurdt betrekt dat aan haar ontruimingsbescherming zou toekomen. Een eventueel verzoek om ontruimingsbescherming moet zonder meer worden afgewezen, zodat een vordering tot ontruiming moet worden toegewezen. Dit enerzijds omdat de vorderingen in conventie geen stand houden en anderzijds omdat er een aanzienlijke huurachterstand bestaat van maar liefst zeven maanden. Er dient dus naast de opzegging ook te worden uitgegaan van de mogelijkheid voor de gemeente om te ontbinden wegens niet nakoming van de huurbetalingen, zodat huurbescherming niet opgaat.
4.7.1.2.	Otterveurdt stelt zich op het standpunt dat de vordering prematuur is omdat Otterveurdt na 11 mei 2021 gedurende twee maanden ontruimingsbescherming geniet en zelfs de mogelijkheid heeft om verlenging van de ontruimingsbescherming te verzoeken. Het door de gemeente gestelde, maar in het kader van de onderhavige procedure nauwelijks gemotiveerde belang (om het gehuurde zo spoedig mogelijk aan een nieuwe exploitant ter beschikking te kunnen stellen) hoort thuis in de betreffende verzoekschriftprocedure. Als de gemeente daarnaast de huurachterstand in haar betoog mee wil nemen, zal zij dat ook te zijner tijd moeten doen. In ieder geval geldt dat de huurbetalingsverplichting van Otterveurdt in elk geval tot begin november (begin oktober) 2020 door de gemeente was opgeschort en aan Otterveurdt een termijn tot 1 mei 2021 is gegeven om de achterstand geheel in te lopen, zoals blijkt uit het schrijven van 3 november 2020. Dat geen ontbinding van de overeenkomst wordt gevorderd in verband met de achterstand is ook tekenend. Hierbij komt dat een eventuele tekortkoming gelet op de omstandigheden van het geval (coronacrisis, stilzitten gemeente, vele pogingen Otterveurdt om een regeling te bedingen) niet van dien aard en/of omvang is dat deze een ontruiming rechtvaardigt.
4.7.2.
De beoordeling
4.7.2.1.	De kantonrechter ziet geen reden om vooruit te lopen op een eventuele verzoekschriftprocedure aangaande ontruimingsbescherming. Immers heeft een huurder in beginsel van rechtswege ontruimingsbescherming gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen de schriftelijke ontruiming is aangezegd, tenzij sprake is van uitzonderingsgronden en aan geen van deze uitzonderingsgronden is voldaan (zie 7:230a lid 2 BW: als de huurder zelf de huur heeft opgezegd, als de huurder in de beëindiging heeft toegestemd of als de huurder is veroordeeld tot ontruiming wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen). Bovendien is geen sprake van afstand van recht of rechtsverwerking of een andere omstandigheid die aan een beroep op ontruimingsbescherming in de weg staat. Lid 3 is duidelijk: de verhuurder kan de huurder niet verplichten eerder tot ontruiming over te gaan dan wanneer de (eventueel verlengde) ontruimingstermijn afloopt en de indiening van een verzoek schorst de verplichting om tot ontruiming over te gaan totdat op het verzoek is beslist. Lid 9 ook: van deze bepaling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.
Als de gemeente van mening was dat de huurachterstand een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, had het haar vrij gestaan een ontbindingsvordering in te dienen, wat zij heeft nagelaten. De vordering onder II. zal daarom worden afgewezen.
4.8.
De kosten
4.8.1.
De beslissing over de kosten zal worden aangehouden totdat over de gevorderde huurprijsvermindering is beslist.
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen onder I. Primair, I. Subsidiair, II.A. Primair, II.A. Subsidiair, II.B, III.A., III.B. en IIIbis.A af,
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van
26 mei 2021
voor akte (antwoord) aan de zijde van de gemeente, waarin zij zich dient uit te laten over de hoogte van de aan Otterveurdt toe te kennen huurprijsvermindering,
5.3.
bepaalt dat de zaak vervolgens op de rol van vier weken later zal worden geplaatst voor antwoordakte (repliek) aan de zijde van Otterveurdt, en ten slotte op de rol van vier weken daarna voor antwoordakte (dupliek) aan de zijde van de gemeente,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.5.
verklaart voor recht dat de huur- en exploitatieovereenkomst tussen Otterveurdt en de gemeente met betrekking tot het zwembad eindigt door opzegging per 11 mei 2021,
5.6.
wijst de door de gemeente gevorderde ontruiming af,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan totdat de onder 5.2 en 5.3 genoemde aktes zijn genomen.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en in het openbaar uitgesproken door mr. P.H.M. Kuster.
type: GD