ECLI:NL:RBAMS:2020:7268
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/671359 / HA ZA 19-919
Vonnis in hoofdzaak van 18 november 2020
in de zaak van
1
[eiser]
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap
[eiseres]
gevestigd te [plaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. F.M. Peters te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STANDARD INVESTMENT MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
SIF III HOLDING COÖPERATIEF U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STANDARD SWEETENER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWEET NOW BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWEET NOW HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HSWT NL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIF III GP B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
8. de commanditaire vennootschap
SIF III C.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en SI c.s. genoemd worden. Eiser sub 1 zal hierna [eiser] genoemd worden en eiser sub 2 [eiseres] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 maart 2020;
het proces-verbaal van comparitie van 22 september 2020 en de daarin genoemde akte en producties;
de brief van mr. [NAAM]7 oktober 2020 met opmerkingen over het proces-verbaal van comparitie;
de brief van mr. [NAAM]13 oktober 2020 met opmerkingen over het proces-verbaal van comparitie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is via zijn holding [eiseres] (indirect) aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap [vennootschap] en de daaronder gestructureerde groep van vennootschappen. Tot die vennootschappen behoorde een Franse vennootschap, [Franse vennootschap] , dat in Frankrijk een aspartaamproductiebedrijf exploiteerde. Tot de vennootschappen behoorden ook enkele Nederlandse vennootschappen, die de verkoop en marketing van de in Frankrijk geproduceerde aspartaam ondersteunden (hierna tezamen met [vennootschap] de [Groep] genoemd).
2.2.
SI c.s. is een Nederlandse
private equity
investeerder.
2.3.
In 2018 is ten aanzien van [Franse vennootschap] in Frankrijk een bewindvoerder aangesteld in het kader van een
redressement judiciaire
, een aan surseance van betaling verwante procedure. De Franse bewindvoerder heeft bieders uitgenodigd om voor 22 oktober 2018 een bod uit te brengen op de activa van [Franse vennootschap] . Als geen tijdige biedingen zouden worden gedaan, zou [Franse vennootschap] failliet worden verklaard. De termijn om een bod uit te brengen is later verlengd tot 27 november 2018.
2.4.
[eiser] heeft verschillende investeerders benaderd om te investeren in [Franse vennootschap] . SI c.s. heeft zich geïnteresseerd getoond in de aangeboden activa van [Franse vennootschap] en is in onderhandeling getreden met de Franse bewindvoerder. Tegelijk daarmee hebben tussen SI c.s. en [eiser] c.s. gesprekken plaatsgevonden over het door SI c.s. investeren in de [Groep] .
2.5.
Op 23 oktober 2018 heeft Standard Investment Management BV een ‘Indicative Offer’ aan [eiser] gestuurd. Dit indicatieve voorstel hield onder meer in dat een nieuw op te richten holding vennootschap de aandelen in de [Groep] zou gaan houden, en dat de aandelen in de nieuwe holding vennootschap gehouden zouden worden door of namens SI c.s. als meerderheidsaandeelhouder en [eiser] als minderheidsaandeelhouder. Namens SI c.s. zou de financiering worden gedaan door het op dat moment actieve fonds SIF III C.V. (hierna: SIF III).
2.6.
In vervolg op het indicatieve voorstel is tussen partijen onderhandeld over de uitgangspunten van de voorgenomen transactie. Deze uitgangspunten zijn neergelegd in een document dat in de kop is aangeduid als ‘term sheet’. De uiteindelijke versie van dit document is gedateerd 19 november 2018 en is ondertekend namens SIF III (abusievelijk aangeduid als SIF III BV) en [eiser] (hierna de Term Sheet).
2.7.
De Term Sheet bevat onder meer de volgende bepalingen:
Role [eiser]
• Responsible for commercial/strategy for aspartame and other sweetener (trading) businesses
• (…)
Fee [eiser]
• EUR 175k per year including car allowance
• Up to 150k additional for annual contribution margin >  EUR 18m (Including trading activities). For every EUR 1m more CM, [eiser] gets EUR 30k as bonus, capped [eiser] EUR 23m CM. To be paid in Feb after year-end.
(…)
Shareholder deal
• SI acquires all assets of SAS through a NewSAS, 100% subsidiary of NewCoBV; (…)
(…)
• Immediately after acquisition of SAS activities, NewCo will acquire 100% of shares in [vennootschap] including subsidiaries. (To be discussed possibility of NewCoBV acquiring assets of [vennootschap] an subsidiaries to avoid legal risks for SI.)
• SI and [eiser] will be shareholders together in NewCoBV.
•  Preference (“A”) shares (…) split 90% SI / 10% [eiser]
• Ordinary (“B”) shares split 75% SI / 25% [eiser]
(…)
Shareholder rights
• Detailed proposal on Shareholder rights to be made. (…)
(…)
HYET NL
• (…)
• Will include the following assets: IP including valid patents, NL-owned Inventories, Inventories on which NL has pledge on F inventories.
• (…)
• Maximum net debt of EUR 280k
• Legal claims against [Groep] by French authorities or other parties not be for account of Standard Investment. To discuss how to structure, possibly an asset deal. Note that a short DD of [Groep] must be done if a share deal is considered. [Parties agreed in concept depending on the outcome of DD]
Process to reach deal with administrator / courts
• SI and [eiser] commit to one another to work together on an exclusive basis to attempt to reach an attractive deal with the administrator / courts for the acquisition of SAS assets, with French government, with customers, and with suppliers.
(…)
Exclusivity
• SI and [eiser] will commit mutual exclusivity to each other (…), by not having contact with any other parties that could be a bidder or financer of the French or Dutch activities
(…)
2.8.
[eiser] heeft SI c.s., in de persoon van [betrokkene] , in contact gebracht met diverse potentiële grote afnemers van aspartaam. [eiser] en [betrokkene] hebben onder andere een bezoek gebracht aan functionarissen van Coca Cola in Atlanta. Daarna heeft SI c.s. zelf rechtstreeks contact met Coca Cola onderhouden.  In een e-mailbericht van 21 oktober 2018 schrijft [betrokkene] hierover:
Ad,
Dat is een zeer positief geluid van Coke. Aannemend dat we na morgen blijvend positief tegen alle aspecten van een transactie aankijken, is de volgende stap - na uiteraard op hoofdlijnen afspraken tussen SI en jou te maken - met Coke en Pepsi zsm om de tafel om harde volume en prijs commitments af te spreken voor de komende jaren. Dit zal voor SI een cruciale voorwaarde zijn om de transactie te doen. Ook kunnen gunstige betalingscondities de cash benodigd voor de business mogelijk significant verlagen.
Het lijkt me dan ook een goed idee om alvast afspraken met de twee klanten te plannen op korte termijn (week van 29 okt?). Om de commitment van SI/ [Groep] naar de toekomst te tonen lijkt het me dan ook sterk dat een van ons met jou meegaat. Laten we die tactiek de komende dagen verder bespreken.
groet
[betrokkene]
2.9.
Op 19 november 2018 heeft SI c.s. een bod op [Franse vennootschap] uitgebracht. Medio december 2018 heeft SI c.s. de activa van [Franse vennootschap] verkregen na overeenstemming met de Franse bewindvoerder.
2.10.
Eind 2018, begin 2019 is namens SI c.s. een
due diligence
onderzoek uitgevoerd naar de [Groep] . Op 10 januari 2019 heeft SI c.s. [eiser] bericht dat het
due diligence
onderzoek gereed was en op 14 en 23 januari 2019 hebben [betrokkene] en [eiser] gesproken over de uitkomsten van dit onderzoek. Op 28 januari 2019 heeft Standard Investment Management B.V. aan [eiser] een brief gestuurd. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
Abbreviations
• SI = Standard Investment
• AspartaneCo = Set of new entities controlled by SI [Holding BV] , [vennootschap] and [Franse vennootschap]
• [eiser] = [eiser]
• SweetPowerCo = Set of entities controlled by [eiser] consisting of [vennootschap] , [Holding BV 2] [vennootschap] and [Amerikaanse vennootschap]
• TS = Termsheet agreed between SI and [eiser] on 19 Nov 2019 whereby a merger of AspartameCo and SweetPowerCo was envisioned.
• (…)
Background
• NEW AGREEMENT. After the due diligence phase, SI believes there are fundamental differences in the assumptions behind the TS that a new agreement must be found.
• SEPARATE STRUCTURE. The relationship between SI and [eiser] has been strained to a point whereby a structure must be found whereby economic ties between parties are at arms' length. Whereas the original Mention was to combine and run together the AspartameCo and SweetPowerCo as one business, the new Mention is to keep these separate in both ownership and management structure.
• TECHNICAL IP. The technical IP for the French plant was assumed as a valuable asset to be brought in by [eiser] and/or SweetPowerCo in the combined deal. The due diligence has shown that this IP is not in possession of SweetPowerCo, nor does it have any value.
• SWEETPOWERCO BUSINESS VALUE. The assumption in the TS was that SweetPowerCo would be approximately cashflow break-even In 2019 (-34k operational loss for full year), excluding debt repayments. It was expected that the debt repayment of EUR 280k would be easily covered by the income generated from the sales of the Pledged Stock, which was said to have a normal market value of approximately EUR 500k. There was never a scenario foreseen that AspartameCo would have to finance SweetPowerCo. (And we expect that when taking a sharp look at cost, as we usually do after a take-over, cost should be reduced substantially,) in fact there was the clear expectation that AspartameCo would deliver positive cashflows to the group. The due diligence showed that there was a significant sum of outstanding payments to creditors for a total of EUR 230k that was not disclosed. The financial position of SweetPowerCo, at least in the coming months, is weaker than originally thought by SI, However, relative to the TS, excluding SweetPowerCo from the deal reduces the value brought In by [eiser] . On the flip side, keeping full ownership of SweetPowerCo with [eiser] creates a significant potential value for him next to shares in AspartameCo.
[eiser] MANAGER. While in the TS a senior management role was envisioned for [eiser] in the combined company, parties no longer view this as desirable. A management fee plus bonus had been agreed whereby the obvious assumption would be that [eiser] would deliver more value than this fee and bonus to the company. Excluding [eiser] from the deal reduces the value brought in by [eiser] .
(…)
New Proposed Deal Structure
• [eiser] (with his wife) remains 100% shareholder of SweetPowerCo
• [eiser] becomes a minority shareholder in AspartameCo whereby [eiser] shares will be held through a STAK.
• [eiser] equity percentage will have a starting level which can be increased in two ways: (…)
• [eiser] will not be a manager nor an advisor of AspartameCo and thus also will receive no salary, fee or bonus from AspartameCo,
• SweetPowerCo will transfer an IP rights related to the [naam] brand/logo to AspartameCo. [eiser] will transfer EUR 10k to AspartameCo as the purchase price for his starting equity. This EUR 10k will then be immediately transferred to SweetPowerCo as the price for the IP. No other assets will be transferred from SweetPowerCo to AspartameCo.
(…)
• To avoid confusion by customers and suppliers, [eiser] and SweetPowerCo will provide support in transferring contracts with aspartame customers previously served by (or signed by) SweetPowerCo to AspartameCo. In addition, for currant or potential aspartame customers and suppliers that have a relationship with SweetPowerCo, customers and suppliers will be informed that AspartameCo will become the primary contact.
Equity Structure AspartameCo
(…)
• Below the table showing the equity structure for the A and B shares in AspartameCo,(…)
Start
SAS converts EUR 500k cash Ace-K
With EUR 200k injection by [eiser]
Cumulative
A shares
0.0%
5.0% additional
5.0% additional
Up to 10,0%
B shares
5.0%
5.0% additional
5.0% additional
Up to 15,0%
2.11.
[eiser] heeft bij brief van 31 januari 2019 afwijzend gereageerd op het aangepaste voorstel van SI c.s. en nakoming van de Term Sheet gevorderd. Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft SI c.s. kenbaar gemaakt vast te houden aan het gewijzigde voorstel. Partijen zijn niet tot verdere overeenstemming gekomen inzake de voorgenomen transactie.
3.	Het geschil
3.1.
[eiser] c.s. vordert – samengevat en na vermeerdering van eis:
Primair
een verklaring voor recht dat [eiser] c.s. de Term Sheet rechtsgeldig per datum van de dagvaarding heeft ontbonden, althans dat de Term Sheet bij in deze procedure te wijzen vonnis wordt ontbonden; en
hoofdelijke veroordeling van SI c.s., althans veroordeling in gelijke delen, tot betaling van € 13.541.500 plus € 33.575,25 inzake betaalde boeterente, waarvan te betalen € 410.000 aan [eiser] en € 13.165.075,25 aan [eiseres] , dan wel schadevergoeding op te maken bij staat;
Subsidiair
een verklaring voor recht dat SI c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Term Sheet; en
hoofdelijke veroordeling van SI c.s., althans veroordeling in gelijke delen, tot betaling van € 13.541.500 plus € 33.575,25 inzake betaalde boeterente, waarvan te betalen € 410.000 aan [eiser] en € 13.165.075,25 aan [eiseres] , dan wel schadevergoeding op te maken bij staat;
Meer subsidiair
een verklaring voor recht dat SI c.s. de onderhandelingen met [eiser] c.s. over het sluiten van een overeenkomst ten aanzien van de Nederlandse activiteiten van de [Groep] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft afgebroken; en
hoofdelijke veroordeling van SI c.s., althans veroordeling in gelijke delen, tot betaling van € 13.541.500 plus € 33.575,25 inzake betaalde boeterente, waarvan te betalen € 410.000 aan [eiser] en € 13.165.075,25 aan [eiseres] , dan wel schadevergoeding op te maken bij staat;
Nog meer subsidiair
- hoofdelijke veroordeling van SI c.s., althans veroordeling in gelijke delen, tot betaling van € 13.541.500, waarvan te betalen € 410.000 aan [eiser] en € 13.131.500 aan [eiseres] , dan wel schadevergoeding op te maken bij staat;
een en ander, met uitzondering van de gevorderde boeterente, te vermeerderen met de wettelijke rente en onder hoofdelijke veroordeling van SI c.s. in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] c.s. legt aan de primaire vordering, kort gezegd, ten grondslag dat partijen met de Term Sheet een rechtsgeldige overeenkomst hebben gesloten, al dan niet op hoofdlijnen, op grond waarvan partijen gehouden zijn de in de Term Sheet beschreven transactie geheel en onverkort tot stand te brengen. Aan de subsidiaire vordering legt [eiser] c.s. ten grondslag dat SI c.s. schadeplichtig is vanwege haar tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst. De meer subsidiaire vorderingen zijn, kort gezegd, gegrond op de stelling dat het SI c.s., gegeven de in de Term Sheet reeds overeengekomen uitgangspunten, niet vrij stond de onderhandelingen met [eiser] c.s. af te breken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, zodat zij op die grond schadeplichtig is jegens [eiser] c.s. De nog meer subsidiaire vorderingen zijn gegrond op de stelling dat, in dat geval ervan uit gaande dat partijen met de Term Sheet nog geen bindende afspraken hebben gemaakt, hetgeen door [eiser] c.s. reeds op grond van de Term Sheet is verricht onverschuldigd was, zodat SI c.s. vergoedingsplichtig zijn jegens [eiser] c.s. op grond van hetzij onverschuldigde betaling, hetzij ongerechtvaardigde verrijking.
3.3.
SI c.s. voert verweer. Kort gezegd betwist zij dat de Term Sheet een overeenkomst, al dan niet op hoofdlijnen, is en stelt zij dat de Term Sheet slechts uitgangspunten bevat op grond waarvan partijen verder zouden onderhandelen. Voor zover de Term Sheet al moet worden gezien als een overeenkomst, beroept SI c.s. zich op de vernietigbaarheid van de Term Sheet vanwege dwaling dan wel bedrog. Niet SI c.s., maar [eiser] c.s. zou de onderhandelingen na 31 januari 2019 hebben afgebroken, althans het stond SI c.s. vrij de onderhandelingen, gezien de uitkomsten van het uitgevoerde
due dilligence
onderzoek, af te breken. Van onverschuldigde betaling is geen sprake, mede omdat de door [eiser] c.s. uitgevoerde werkzaamheden onderdeel uitmaakten van diens werkzaamheden voor de Franse bewindvoerder, waarvoor [eiser] c.s. een vergoeding ontving. SI c.s. betwist ongerechtvaardigd te zijn verrijkt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. SI c.s. heeft gesteld dat de Term Sheet in eerste instantie niet namens [eiser] c.s. is ondertekend, maar dat dit pas in de loop van deze procedure is gedaan. Desgevraagd heeft SI c.s. echter ter comparitie verklaard niet te betwisten dat de Term Sheet omstreeks november 2018 tussen partijen is overeengekomen. Omdat SI c.s. geen consequenties verbindt aan haar stellingen over de ondertekening, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
Is de Term Sheet een overeenkomst (op hoofdlijnen)?
4.2.
Tussen partijen is wel in geschil welke rechten en verplichtingen voortvloeien uit de Term Sheet. De eerste vraag die voorligt is in hoeverre de partijen zich met het aangaan van de Term Sheet hebben verplicht de daarin beschreven transactie tot stand te brengen, zoals door [eiser] c.s. wordt betoogd. Dit vereist uitleg van de Term Sheet. Naar vaste rechtspraak dient deze uitleg plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij niet enkel de taalkundige betekenis van de Term Sheet doorslaggevend is, maar mede van belang is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en naar hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de
Haviltex-
maatstaf).
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de tekst van de Term Sheet geen uitsluitsel geeft over de vraag of deze slechts uitgangspunten bevat, of dat hiermee reeds de verplichting is ontstaan de transactie tot stand te brengen. SI c.s. betogen terecht dat in de transactiepraktijk een term sheet doorgaans de uitgangspunten van een beoogde transactie bevat, maar dat de transactie daarmee nog niet wordt gesloten. Dergelijke transacties worden normaliter uitgewerkt in een gedetailleerd overnamecontract, waarin bijvoorbeeld garanties en vrijwaringen zijn opgenomen. Tegen de stellingen van [eiser] c.s. pleit verder dat de Term Sheet een exclusiviteitsbepaling bevat op grond waarvan partijen gedurende enige tijd niet met derden in zee mogen gaan inzake de Franse of Nederlandse activiteiten van de [Groep] . Een dergelijke exclusiviteitsbepaling zou in beginsel zinledig zijn als de (beoogde) transactie al volledig zou zijn overeengekomen. Eveneens tegen de stellingen van [eiser] c.s. pleit het feit dat partijen bij het sluiten van de Term Sheet overeen zijn gekomen dat SI c.s. nog een (beperkte)
due dilligence
zou uitvoeren. Ook dit duidt erop dat de (beoogde) transactie nog niet volledig is overeengekomen met het sluiten van de Term Sheet.
4.4.
Belangrijker nog is het feit dat uit de stellingen van [eiser] c.s. volgt dat een aandelentransactie zou plaatsvinden, tenzij het
due diligence
onderzoek aanleiding zou vormen om voor een activatransactie te gaan. [eiser] c.s. heeft ter zitting erkend dat partijen bij het sluiten van de Term Sheet nog geen overeenstemming hadden over de omvang van de over te nemen passiva. Bij een overnameovereenkomst als door partijen beoogd vormt hetgeen door de koper wordt overgenomen, de aandelen, dan wel de activa en passiva, in de regel een van de essentiële onderdelen van de overeenkomst. Nu partijen daarover nog geen overeenstemming hadden bereikt kan [eiser] c.s., mede in het licht van de in de vorige rechtsoverweging genoemde omstandigheden, niet worden gevolgd in zijn stelling dat met de Term Sheet reeds de verplichting is ontstaan om de (beoogde) transactie tot stand te brengen.
4.5.
[eiser] c.s. heeft de primaire vordering (ontbinding) en subsidiaire vordering (toerekenbare tekortkoming) ingesteld op de grondslag dat uit de Term Sheet voor partijen de verplichting volgt de transactie tot stand te brengen. Nu [eiser] c.s. in die stelling niet wordt gevolgd, zullen de primaire en subsidiaire vordering worden afgewezen. De rechtbank komt daarom ook niet toe aan de verweren van SI c.s. met betrekking tot dwaling en bedrog.
Heeft SI c.s. de onderhandelingen onrechtmatig afgebroken?
4.6.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of SI c.s. de onderhandelingen met [eiser] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft afgebroken, zoals door [eiser] c.s. aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd. Als maatstaf geldt daarbij dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)).
4.7.
Uit het arrest CBB/JPO van de Hoge Raad volgt dat de maatstaf voor een vordering vanwege afgebroken onderhandelingen een strenge maatstaf is die tot terughoudendheid noopt. Naar het oordeel van de rechtbank wordt die hoge lat in deze zaak gehaald. Hierbij is het volgende van belang.
4.8.
In de eerste plaats is van belang dat in deze zaak sprake was van een voorgenomen transactie die bestond uit enerzijds een overeenkomst tussen partijen, en anderzijds een overeenkomst tussen SI c.s. en de Franse curator teneinde de fabriek in Frankrijk te verkrijgen. Weliswaar is tussen partijen, naar het oordeel van de rechtbank, uiteindelijk geen definitieve overeenstemming bereikt, SI c.s. heeft die overeenstemming wel bereikt met de Franse curator en heeft dat deel van de voorgenomen transactie dus wel uitgevoerd. Daarbij heeft SI c.s. bovendien in de aanloop naar de overeenstemming met de Franse curator veelvuldig overleg gehad met [eiser] en bovendien diverse (potentiële) afnemers tezamen met [eiser] bezocht, waarbij SI c.s. gebruik heeft gemaakt van het netwerk van [eiser] .
4.9.
Ongeacht of [eiser] deze activiteiten uitvoerde in het kader van (het begin van uitvoering van) de Term Sheet – als door [eiser] c.s. gesteld – dan wel in het kader van zijn managementovereenkomst met de Franse curator – als door SI c.s. gesteld – mocht [eiser] c.s. in het licht van de uit de Term Sheet blijkende voorgenomen transactie, in het bijzonder het feit dat [eiser] een commerciële rol zou blijven vervullen, uit de hiervoor genoemde omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat partijen in beginsel tot overeenstemming zouden komen.
4.10.
Het feit dat die definitieve overeenstemming nog afhankelijk was van het door SI c.s. uit te voeren
due diligence
onderzoek, maakt dat niet anders. Nu het ging om een transactie die uit verschillende onderdelen bestond, te weten enerzijds de overname van [Franse vennootschap] en anderzijds de overname van de [Groep] , mocht nadat [Franse vennootschap] was overgenomen in beginsel worden verwacht dat ook de daarmee samenhangende andere onderdelen van de Term Sheet zouden worden uitgevoerd. In zoverre behoefde het afgesproken
due diligence
onderzoek niet aan het bij [eiser] c.s. gewekte vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen in de weg te staan. Anders gezegd: [eiser] mocht verwachten dat het
due diligence
onderzoek niet gericht zou zijn op de vraag of de transactie ook wat de [Groep] betreft door zou gaan, maar op de vraag op welke manier die zou worden uitgevoerd.
4.11.
SI c.s. heeft dus terecht betoogd dat  uit het
due diligence
onderzoek feiten en omstandigheden naar voren zouden kunnen zijn gekomen, die – nu de voorgenomen transactie nog niet definitief was overeengekomen – aan SI c.s. gerechtvaardigd aanleiding zou kunnen geven tot heronderhandeling.
4.12.
SI c.s. heeft naar aanleiding van de bevindingen uit het
due diligence
onderzoek een alternatief voorstel gedaan dat sterk afweek van de uitgangspunten uit de Term Sheet, in het bijzonder het voorstel dat [eiser] niet meer in dienst zou treden en een forse aanpassing van de aandelenverhouding in het nadeel van [eiser] c.s. Bovendien zou [eiser] c.s. geen zeggenschap meer krijgen over zijn aandelenbelang doordat zijn aandelen via een STAK zou worden gehouden. Dat is een forse koerswijziging ten opzichte van de oorspronkelijke uitgangspunten in de Term Sheet. SI c.s. heeft ter rechtvaardiging van die koerswijziging ter zitting met name aangevoerd dat zij uit de bevindingen uit het
due diligence
onderzoek de gevolgtrekking heeft moeten maken dat de heer [eiser] c.q. [eiser] c.s. onbetrouwbaar is (geweest) en zij om die reden [eiser] c.s. meer op afstand wilde zetten. Van belang is derhalve of de door SI c.s. aangevoerde concrete bevindingen uit het onderzoek deze conclusie rechtvaardigen.
4.13.
SI c.s. heeft zich terzake op de volgende bevindingen beroepen:
de ‘net debt’ van de [Groep] bleek substantieel hoger dan het in de Term Sheet genoemde bedrag van € 280.000;
[eiser] bleek zelf helemaal niets in [Groep] te hebben geïnvesteerd en zelfs voor meer dan € 1.000.000 aan die onderneming te hebben onttrokken;
De door [eiser] c.s. genoemde IE-rechten bleken niet te bestaan, niet op naam van de [Groep] te staan en/of niet van waarde. [eiser] c.s. bleek slechts een gebruiksrecht te hebben op de technische tekeningen voor een onderdeel van de Franse fabriek, en deze bleken bovendien niet noodzakelijk voor het exploiteren daarvan;
Het contract met Coca Cola bleek niet verbonden met de [Groep] maar rechtstreeks met de Franse fabriek;
[eiser] c.s. had een lopende internationale arbitrageprocedure verzwegen waarin de wederpartij voor meer dan USD 1.000.000 vorderde van een van de vennootschappen binnen de [Groep] .
4.14.
Ten aanzien van de ‘net debt’ heeft [eiser] c.s. zich verweerd door te stellen dat betreffende bepaling in de Term Sheet aldus moet worden begrepen dat SI c.s. tot ten hoogste € 280.000 aan schulden zou overnemen, maar niet dat de schuldpositie niet meer dan dat bedrag zou bedragen. Voor die uitleg is geen steun te vinden in de tekst van de Term Sheet, en [eiser] c.s. heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit de door hem voorgestane lezing zou kunnen worden afgeleid, zodat [eiser] c.s. op dit punt niet kan worden gevolgd. Aan de andere kant kan uit de vaststelling dat de schuldenpositie van de [Groep] hoger was dan het in de Term Sheet opgenomen bedrag evenmin worden afgeleid dat [eiser] c.s. op dit punt onbetrouwbaar is gebleken. SI c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat met het opnemen van het bedrag in de Term Sheet meer is bedoeld dan het vastleggen van een uitgangspunt voor de voorgenomen transactie. Dat ten tijde van het
due diligence
onderzoek bepaalde cijfers anders bleken dan waarvan in de Term Sheet werd uitgegaan, wil niet zonder meer zeggen dat dit de uitgangspunten in de Term Sheet zo wezenlijk aantastte. dat dit tot een sterk (ten nadele van [eiser] c.s.) gewijzigd voorstel moest leiden, waarbij [eiser] ‘op afstand’ werd gezet. SI c.s. had naar aanleiding van de bevindingen ten aanzien van de schuldenpositie van de [Groep] bijvoorbeeld als pre-completion verplichting in de overnamecontracten kunnen opnemen dat [eiser] c.s. die schuldenpositie in overeenstemming zou brengen met de uitgangspunten uit de Term Sheet. Ook op vele andere manieren had met de gebleken grotere schuldenlast in de uiteindelijke wederzijdse verplichtingen rekening kunnen worden gehouden, zonder dat de uitgangspunten van de Term Sheet (te weten een overname van zowel [Franse vennootschap] als de [Groep] ) geweld werd aangedaan.
4.15.
SI c.s. heeft onvoldoende gesteld waarom het (beweerdelijke) feit dat [eiser] niet in zijn onderneming zou hebben geïnvesteerd een aan hem te verwijten gedraging is. Datzelfde geldt voor de constatering in het
due diligence
onderzoek dat [eiser] in de aan de onderhandelingen voorafgaande jaren geld aan de [Groep] zou hebben onttrokken. Gesteld noch gebleken is [eiser] c.s. daarover onjuiste mededelingen aan SI c.s. zou hebben gedaan. Ter zitting is namens SI c.s. aangevoerd dat zij het opmerkelijk vindt dat [eiser] geld aan de onderneming bleek te hebben onttrokken, omdat hij had aangegeven niet in de nieuw op te zetten onderneming te kunnen investeren. Wat daar ook van zij, dat maakt nog niet dat het onttrekken van geld van diens onderneming zonder meer als aan [eiser] (c.s.) te verwijten handeling moet worden aangemerkt, nu hem dat in beginsel vrij staat. Evenmin brengt dat feit met zich dat [eiser] onjuiste uitlatingen zou hebben gedaan over zijn mogelijkheden om in de nieuwe onderneming te investeren, mede gezien het feit dat [eiser] daarover heeft verklaard dat hij de onttrokken gelden in vastgoed had geïnvesteerd en hij daarom niet vrijelijk over de gelden kon beschikken, hetgeen onvoldoende door SI c.s. is betwist.
4.16.
Ten aanzien van de IE-rechten heeft SI c.s. naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd dat de IE-portefeuille van de [Groep] door [eiser] c.s. ruimer is omschreven dan dat zij in werkelijkheid bleek te zijn. Anderzijds volgt uit de door SI c.s. overgelegde productie 13 bij conclusie van antwoord dat [Groep] wel degelijk over enige IE-rechten beschikte, onder meer enkele merkenrechten. Of deze IE-rechten enige marktwaarde vertegenwoordigen is niet relevant, nu SI c.s. onvoldoende heeft gesteld dat [eiser] c.s. over de marktwaarde van de IE-rechten enige concrete toezegging zou hebben gedaan. Bovendien is door [eiser] c.s. gesteld en onvoldoende door SI c.s. betwist dat Ajinomoto, de voormalige eigenaar van de Franse fabriek, er ten aanzien van de nog door haar gehouden IE-rechten mee instemde dat deze door de Franse fabriek werden gebruikt, welk gebruiksrecht voor [Franse vennootschap] onmisbaar was, ook al was dat geen IE-recht in eigenlijke zin.
4.17.
Het feit dat belangrijke afnemerscontracten niet op naam van de [Groep] maar rechtstreeks op naam van de Franse fabriek stonden, dan wel werden gesloten, laat onverlet de stelling van [eiser] c.s. dat hij wel over belangrijke contacten terzake beschikte en SI c.s. met die personen in contact heeft gebracht, hetgeen bovendien onvoldoende door SI c.s. is betwist en ook blijkt uit onder andere het onder 2.8 aangehaalde e-mailbericht. Uit het feit dat [eiser] bij diverse contactmomenten met potentiële afnemers werd betrokken volgt naar het oordeel van de rechtbank dat SI c.s. aan die contacten waarde hechtte.
4.18.
Ten aanzien van de door SI c.s. aangevoerde omstandigheid dat [eiser] c.s. het bestaan van een arbitrageprocedure had verzwegen, heeft [eiser] c.s. onbetwist gesteld dat hij deze informatie ten behoeve van het
due diligence
onderzoek met SI c.s. heeft gedeeld. Weliswaar is niet op voorhand uitgesloten dat het bestaan van de arbitrageprocedure SI c.s. gerechtvaardigd aanleiding had kunnen geven om terzake deze procedure in de nog uit te onderhandelen contractsdocumentatie nadere zekerheden te bedingen, bijvoorbeeld in de vorm van garanties en vrijwaringen, uit het feit dat [eiser] c.s. het bestaan van de procedure in het kader van het
due diligence
onderzoek bekend heeft gemaakt volgt dat niet kan worden geoordeeld dat [eiser] c.s. op dit punt onbetrouwbaar is gebleken.
4.19.
SI c.s. heeft in het kader van de arbitrageprocedure betoogd dat een veroordeling van [eiser] c.s. zou kunnen leiden tot diens insolventie, wat op grond van art. 3:45 BW c.q. 42 Fw schadelijke gevolgen zou kunnen hebben voor de voorgenomen transactie. SI c.s. heeft echter niet onderbouwd op welke wijze de beoogde rechtshandeling, de voorgenomen transactie, zou leiden tot benadeling van de schuldeisers, laat staan dat [eiser] c.s. van deze benadeling wist of behoorde te weten, zodat dit betoog wordt gepasseerd.
4.20.
Slotsom is dat de door SI c.s. aangevoerde bevindingen uit het
due diligence
onderzoek zowel afzonderlijk als tezamen onvoldoende zijn om tot het oordeel te komen dat [eiser] (c.s.) onbetrouwbaar is geweest. Uit het voorgaande volgt weliswaar dat de bevindingen uit het onderzoek aanleiding konden geven om op bepaalde punten verder te onderhandelen, maar deze geven geen rechtvaardiging voor het loslaten van de uitgangspunten uit de Term Sheet en het doen van een daarvan zeer sterk (ten nadele van [eiser] c.s.) afwijkend voorstel. SI c.s. kan dan ook niet gevolgd worden in haar stelling dat niet zij, maar [eiser] c.s. de onderhandelingen heeft afgebroken. Het stond [eiser] c.s. vrij om het sterk afwijkende voorstel niet te accepteren en hij was evenmin gehouden dit voorstel als uitgangspunt voor verdere onderhandelingen te nemen. Door het presenteren van dit voorstel heeft SI c.s. de uitgangspunten van de Term Sheet ten onrechte verlaten en daarmee is zij het geweest die in feite de onderhandelingen heeft afgebroken.
Tussenconclusie
4.21.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [eiser] c.s. terecht betoogt dat SIF III de onderhandelingen met [eiser] op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [eiser] . Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat SIF III ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] . Het verweer van SI c.s. dat SIF III in geen enkele rechtsverhouding tot [eiseres] staat wordt gepasseerd, nu SI c.s. onvoldoende het (impliciet) aan de vordering ten grondslag liggende uitgangspunt heeft betwist dat [eiser] c.s. de transactie uiteindelijk vennootschapsrechtelijk zo zou hebben gestructureerd dat zijn deel van de vruchten van de nieuwe gezamenlijke onderneming, anders dan het hiervoor bedoelde salaris, bij [eiseres] zou komen te berusten.
4.22.
[eiser] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd waarom de andere gedaagden, die geen partij waren bij de Term Sheet, eveneens uit hoofde van afgebroken onderhandelingen aansprakelijk jegens hem zijn, zodat de meer subsidiaire vordering tegen deze overige gedaagden zal worden afgewezen. Ten aanzien van deze gedaagden is ook onvoldoende gesteld dat zij, los van de schade als gevolg van de afgebroken onderhandelingen, onverschuldigd zijn betaald dan wel onrechtmatig zijn verrijkt, zodat ook de nog meer subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen.
De omvang van de schade
4.23.
De gevorderde schade bestaat allereerst uit een bedrag van € 410.000 wegens misgelopen vaste en variabele beloning. Daarbij is [eiser] uitgegaan van een periode van twee jaar, een vaste beloning van € 175.000 per jaar en een variabele beloning van € 30.000 per jaar. Daarnaast stelt [eiser] c.s. dat de toekomstige waarde van het aandelenbelang dat [eiseres] op grond van de Term Sheet zou hebben verkregen € 12.851.500 bedraagt. Tot slot zou SIF III op grond van de Term Sheet de schuld van € 280.000 van [Groep] overnemen, welk bedrag nu een schadepost van [eiser] c.s. oplevert, samen met de boeterente daarover, te weten een bedrag van € 33.575,25.
4.24.
Als uitgangspunt geldt dat [eiser] c.s. in de situatie moet worden gebracht waarin hij was gekomen als tussen partijen een transactie tot stand was gekomen volgens de uitgangspunten uit de Term Sheet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat de bevindingen uit het
due diligence
onderzoek weliswaar onvoldoende waren om tot een sterk afwijkend alternatief voorstel te komen, maar dat niet onaannemelijk is dat partijen de bevindingen uit het onderzoek hadden betrokken in verdere onderhandelingen (met de Term Sheet als uitgangspunt), en dat [eiser] c.s. op sommige punten water bij de wijn had moeten doen. De hypothetische situatie waarin [eiser] c.s. zou hebben verkeerd als SIF III de onderhandelingen niet op onaanvaardbare wijze had afgebroken, is dus niet gelijk aan de (eveneens hypothetische) situatie waarin partijen een transactie zouden zijn overeengekomen die precies de uitgangspunten in de Term Sheet volgt.
4.25.
Nu niet kan worden vastgesteld hoe de hiervoor bedoelde onderhandelingen zouden zijn verlopen, kan de omvang van de door [eiser] c.s. geleden schade niet nauwkeurig worden vastgesteld zodat zij door de rechtbank zal worden geschat (art. 6:97 BW) met afweging van de goede en kwade kansen. Aan bewijslevering ten aanzien van de omvang van de schade zal gezien het voorgaande niet worden toegekomen.
4.26.
De door [eiser] geleden schade doordat hij niet het overeengekomen salaris voor zijn werkzaamheden heeft ontvangen zal worden geschat op twee maal het jaarsalaris ad € 175.000, vermeerderd met twee maal de in de Term Sheet eveneens opgenomen bonus van € 30.000, in totaal € 410.000. Overeenkomstig de vordering zal dit bedrag worden toegewezen aan [eiser] .
4.27.
De schade, bestaande uit het niet ontvangen voordeel dat uit de voorgenomen transactie zou zijn voortgevloeid, wordt geschat op € 3.000.000. Overeenkomstig de vordering zal dit bedrag worden toegewezen aan [eiseres] .
4.28.
Met betrekking tot de schuld van € 280.000 en de boeterente daarover oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op de waarschijnlijke voortzetting van de onderhandelingen na de uitkomst van het
due diligence
onderzoek, is onvoldoende zeker dat deze schuld, en de rente daarover, door SIF III zou worden overgenomen. Deze schadepost wordt daarom afgewezen.
4.29.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden dat, als het zou worden toegelaten, tot een ander oordeel zou leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
Rente, kosten en uitvoerbaarheid bij voorraad
4.30.
De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum dat SI c.s. het alternatieve voorstel heeft gestuurd en aldus de onderhandelingen de facto heeft afgebroken, zijnde 28 januari 2019.
4.31.
[eiser] c.s. heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. SI c.s. heeft zich daartegen verweerd met een beroep op de – volgens haar – precaire financiële toestand van [eiser] en [eiseres] en het restitutierisico dat daaruit zou volgen. SI c.s. heeft echter onvoldoende gesteld dat daadwerkelijk een concreet restitutierisico bestaat ,zodat aan dat betoog voorbij wordt gegaan. Daarbij merkt de rechtbank op dat de verwijzing van SI c.s. naar het
due diligence
onderzoek niet van belang is, omdat dat onderzoek zag op de [Groep] en niet op [eiser] c.s.
4.32.
SIF III zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser] c.s. worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	99,01
- griffierecht		4.030,00
- salaris advocaat
7.712,00
(2,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal	€ 	11.841,01
4.33.
[eiser] c.s. is met betrekking tot de overige gedaagden in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in hun proceskosten. Omdat echter niet is gebleken dat deze gedaagden afzonderlijk, dus los van SIF III, kosten hebben gemaakt, worden deze begroot op nihil.
4.34.
De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat SIF III C.V. de onderhandelingen met [eiser] c.s. over het sluiten van een overeenkomst ten aanzien van de [Groep] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft afgebroken,
5.2.
veroordeelt SIF III C.V. om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 410.000,00 (vierhonderdtienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 januari 2019 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt SIF III C.V. om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 3.000.000,00 (drie miljoen euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 januari 2019 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt SIF III C.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 11.841,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de zevende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van de gedaagden 1 tot en met 7, tot op heden begroot op nihil,
5.6.
veroordeelt SIF III C.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SIF III C.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. H.J. Schaberg en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2020.
type:
coll: