ECLI:NL:GHSHE:2021:1515
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.237.801/01
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van
[appellante]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert,
tegen
Animal Health Adviser(s) BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als AHA,
advocaat: mr. S. Lodder te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 26 oktober 2016 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 15 februari 2017 (hierna: het bestreden eindvonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en AHA als gedaagde. Deze vonnissen worden hierna gezamenlijk als de bestreden vonnissen aangeduid.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5152149 CV EXPL 16-5599)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de door AHA bij H-12-formulier van 10 maart 2021 ingezonden productie A, die bij het pleidooi bij akte in het geding is gebracht;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Met betrekking tot de hierboven genoemde productie A (Overzicht gemaakte kosten en gederfde inkomsten Animal Health Adviser(s) B.V.) overweegt het hof in dat verband het volgende. Daartegen is door [appellante] bezwaar gemaakt. Het hof stelt voorop dat productie A tijdig is ingediend. Het maakt daarom deel uit van het procesdossier. Artikel 19 Rv bepaalt onder andere dat bij zijn beslissing de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] zich niet voldoende over productie A kunnen uitlaten. Om die reden zal het hof zijn oordeel over de geschilpunten die in deze zaak aan de orde zijn, voor zover ten nadele van [appellante] , niet mede op productie A baseren.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	[appellante] is actief in de ontwikkeling, productie, verkoop en distributie van producten met het handelsmerk “ [appellante] ”, “Bionagro” en “Vosimex”. Het betreft producten voor de “agrarische en food industrie”.
b.	AHA is sinds 1999 op grond van een agentuurovereenkomst handelsagent voor haar principaal [appellante] . AHA is als handelsagent belast met de bemiddeling tot verkoop van de producten van [appellante] in de gebieden buiten Nederland, België en Duitsland. [bestuuder AHA] (hierna: [bestuuder AHA] ) is bestuurder van AHA. [bestuuder AHA] is van 1993 tot en met 1997 op grond van een arbeidsovereenkomst als exportmanager in dienst geweest van [appellante] .
c.	De laatste tussen partijen gesloten agentuurovereenkomst dateert van 8 april 2005.
d.	Artikel 9 van de agentuurovereenkomst is getiteld ‘Non-concurrentiebeding’. In 9.1 is het volgende bepaald:
“Gedurende de loop van deze Agentuurovereenkomst is het de Agent zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Principaal niet toegestaan buiten het kader van deze Agentuurovereenkomst op enigerlei wijze werkzaam te zijn met de soort producten waarvan de Agent krachtens deze Agentuurovereenkomst de vertegenwoordiging heeft of met betrekking tot producten die met deze Producten concurreren, ongeacht of dit geschied binnen of buiten het toegewezen Gebied.
Agent verklaart geen Producten te zullen importeren, opslaan, adverteren, produceren of verkopen, en tevens geen agent, distributeur of fabrikant te worden van Producten welke niet in alle redelijkheid en billijkheid door Principaal op concurrentie met de Producten van Principaal zijn beoordeeld. Principaal zal haar toestemming bevestigen door opname van het betreffende product in de lijst van Producten die Agent verhandeld, verkoopt of bemiddeld (
bijlage 3
).”
e.	Artikel 11 van de agentuurovereenkomst is getiteld ‘Geheimhouding en teruggave van zaken’. In 11.1 is het volgende bepaald:
“De Agent zal zowel tijdens als na het einde van deze Agentuurovereenkomst, behoudens uitdrukkelijk verzoek of voorafgaande schriftelijke toestemming van de Principaal, geen technische, commerciële, financiële en/of andere werkzaamheden van de Principaal of de vennootschappen van de groep waartoe de Principaal behoort, met inbegrip van informatie over leveranciers, distributeurs en andere relaties alsmede enige andere informatie die hierop betrekking heeft, waarvan de Agent het geheime of vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs behoort te kennen, dan wel redelijkerwijs behoort te weten dat openbaarmaking schadelijk is voor de Principaal, gebruiken of openbaar maken aan enig persoon, bedrijf, samenwerkingsverband, vennootschap of enig andere derde tenzij en voor zover die openbaarmaking noodzakelijk is ter uitvoering van een op de Agent rustende wettelijke verplichting.”
f.	In 11.3 van de agentuurovereenkomst is het volgende bepaald:
“Indien de Agent de verplichtingen van dit artikel niet nakomt, is de Agent verplicht om, zonder de voorafgaande schriftelijke aanmaning aan de Principaal een onmiddellijk opeisbare boete ter hoogte van Euro 50.000,- te betalen voor iedere overtreding van de artikelen 11.1 en 11.2 te vermeerderen met Euro 5.000,- voor iedere dag of deel van een dag dat de Agent de toestand, die in strijd is met de artikelen 11.1 en 11.2 laat voortduren.”
g.	Voorts luidt art. 2 aanhef en onder a sub i van de agentuurovereenkomst als volgt:
“Iedere partij kan de Agentuurovereenkomst schriftelijk onder opgave van redenen onmiddellijk beëindigen wegens dringende redenen.
a.
De navolgende omstandigheden vormen in het bijzonder, maar niet bij uitsluiting dringende redenen voor onmiddellijke beëindiging van de Agentuurovereenkomst door de principaal:
(i)
Indien de Agent er niet in slaagt om minimaal 65% van het totale verkoopbudget voor enig kalenderjaar te realiseren;”
h.	In 2011 heeft [bestuuder AHA] een ongeval gehad in Dubai ten gevolge waarvan hij (blijvend) letsel heeft opgelopen.
i.	Op 4 december 2014 heeft een overleg/teambespreking plaatsgevonden. Daarbij waren, namens AHA, [bestuuder AHA] aanwezig en, namens [appellante] , managing director [managing director] (hierna: [managing director] ).
j.	Op 21 mei 2015 heeft opnieuw een overleg/teambespreking plaatsgevonden, waarbij [bestuuder AHA] en [managing director] aanwezig waren.
k.	Op 9 september 2015 heeft [bestuuder AHA] abusievelijk een voor DGC bestemd e-mailbericht verzonden naar [appellante] . Dit bericht bevat de volgende passages:
“Beste DGC collega’s,
Zoals gisteren afgesproken, hierbij mijn voorgestelde sommatie en gegevens/advies advocate (toegewezen via mijn rechtsbijstandsverzekering AHMEA). Deze is dus (nog) niet verstuurd aan Vossen
DE eerste versie is door advocate Mevrouw [derde/advocaat] “opgekuist” om de sfeer niet in 1 keer op donkerrood te zetten en definitief de oorlog te verklaren. Recent zijn [betrokkene 1] (Business Development en hoofd Onderhoudsdivisie, maar heel innovatief, ook in samenwerking met Schiphol projecten) opgestapt uit onvrede en het met de botte bijl ageren van [betrokkene 2 ] en zijn vrouw [betrokkene 3] .
Tevens ben ik (door hemzelf en zeer vertrouwelijk) geïnformeerd door [betrokkene 4] dat hij ook bijna zeker is om op te stappen. Hij is Sales Manager Duitsland. Agrarisch, heeft een team vertegenwoordigers onder zijn hoede en heeft ook enkele (leegstaande) rayons in Nederland.
De samenwerking tussen de vertegenwoordigers onderling is minimaal (o.a. totaal geen kennis- of resultaten uitwisseling) en hun Sales Manager Bert Doornbos gaat hoofdzakelijk voor eigen gewin om de grootste klanten als account te bewerken. Zijn provisie is bijna van een bankdirecteur.(…)
Toch wil ik graag door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] kort en inhoudelijk geïnformeerd worden. Ik heb ambitie en belang om de [producten appellant ] in DGC verband verder te exporteren, maar niet ten kosten van alles. Dus niet dmv het wegcijferen van mijn eigen kans op compensatie
Ik hoop dat jullie dit begrijpen. Verder met DGC is voorkeur nummer 1, maar als het moet ( en dat doe ik liever niet) geef ik het op. Binnen 1 jaar moet ik me beheersen om niet verbitterd te worden door dit continue gemanipuleer van zowel [betrokkene 2 ] als [betrokkene 7] .”
l.	Aan het e-mailbericht van 9 september 2015 heeft [bestuuder AHA] een aan zijn advocaat [NAAM]7 september 2015 toegevoegd. Die bevat de volgende passage:
“Morgen heb ik gesprek met bedrijf DGC. Zij willen, ,met mij als partner en hoofd Agri Divisie Health & Nutrition, binnenkort opstarten in Afrika en Azië. Ook is het de wens om de [producten appellant ] voor zowel Dierhouderij al;s plantensector onder eigen Private Label te vermarkten.
Dus, ik wil wel verder met product, maar niet met hun bedrijfsvoering.”
m.	In reactie hierop heeft [betrokkene 2 ] (namens [appellante] ) het volgende aan [bestuuder AHA] geschreven:
“Beste [bestuuder AHA],
Neem aan dat onderstaande, nogal warrige, mail per ongeluk bij mij is terecht gekomen. Ook al is dit niet het geval …. Ik kan maar één conclusie trekken: iemand die zoveel vuile was over ons buiten te hangen heeft, wil echt niet meer samenwerken met zo’n partij. Het meest eerlijke in jouw geval is om ons te laten weten per wanneer je de agentuur overeenkomst (wat ons betreft per direct hoor, om ook geen aanslag te doen op jouw gezondheid) wenst te beëindigen. Wij kunnen ons by the way ook niet veroorloven dat klanten die met onze producten werken/wensen te werken, met dit soort waanzinnige verhalen lastiggevallen worden, dus snelheid is gewenst. Wij vinden deze gang van zaken bijzonder jammer, zeker gezien het feit dat wij op 21 mei jl. zo veel tijd aan jou hebben besteed om jou te aanhoren en te proberen een positieve draai aan alles te geven, om daarna vervolgens niets meer van jou te horen en gemaakte afspraken door jou werden afgezegd. Kortom, als wij vrijdag voor 17u niets gehoord hebben, gaan wij er vanuit dat je bovenstaande mening met ons deelt.”
n.	Bij e-mailbericht van 10 september 2015 heeft [bestuuder AHA] aan [appellante] het volgende geschreven:
“Het is juist dat je per ongeluk een warrige mail van mij hebt gekregen. Dit is te wijten aan mijn medische slechte situatie die zeer negatief is beïnvloed door de vele problemen in de samenwerking met jullie. De sommatie tref je hierbij dan ook aan, deze keer officieel. In de laatste zin staat ook vermeld dat ik in overleg wens te treden over de voortgang van de samenwerking. Je zult dan ook begrijpen dat een beëindiging van de samenwerking niet aan de orde is.”
Het e-mailbericht bevat als bijlage een aan de directie van [appellante] (“[betrokkene 2 ] en [managing director] , Managing Director”) gericht e-mailbericht waarin [bestuuder AHA] (kort samengevat) de door hem ervaren problemen in de samenwerking met [appellante] puntsgewijs schetst. [bestuuder AHA] roept [appellante] op “acties te ondernemen om de samenwerking op grond van de agentuurovereenkomst te laten slagen” en vraagt om daarover in overleg te treden. Hij verzoekt [appellante] voorts een voorstel te doen “ter compensatie” wegens “het laten vervallen van producten/gebieden”.
o.	Bij e-mailbericht van 24 september 2015 heeft [appellante] aan [bestuuder AHA] medegedeeld dat zijn inschrijving in “onze collectieve VGZ zorgpolis” eindigt op 30 september 2015.
p.	Bij brief van 25 september 2015 heeft AHA aan [appellante] , onder verwijzing naar het e-mailbericht van 10 september 2015, gevraagd of zij bereid was tot overleg over de voortgang van de samenwerking.
q.	Bij brief van 30 september 2015 heeft [managing director] aan AHA medegedeeld dat [appellante] natuurlijk bereid is om in overleg met AHA te treden naar aanleiding van de “sommatie”, waarmee kennelijk het e-mailbericht van 10 september 2015 is bedoeld.
r.	[appellante] heeft bij e-mailbericht van 6 november 2015 [bestuuder AHA] /AHA erop gewezen dat AHA nog geen 21% van het budget van 2015 heeft gerealiseerd. Daarbij vraagt [appellante] ook wat AHA eraan gaat doen om “die omzet snel (nog dit jaar) sterk te laten toenemen.”
s.	Partijen hebben afgesproken om op 16 december 2015 in overleg te treden omtrent de door AHA in de e-mail van 10 september 2015 vermelde knelpunten. Dit overleg is niet doorgegaan wegens ziekte van [managing director] .
t.	Op 26 januari 2016 heeft [appellante] een concept verzoekschrift tot ontbinding van de agentuurovereenkomst naar AHA gezonden. Partijen hebben vervolgens zonder succes geprobeerd tot een regeling te komen.
u.	Op 18 februari 2016 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend. Daarin heeft zij verzocht de agentuurovereenkomst te ontbinden en AHA te veroordelen tot betaling van € 50.000,00 en € 25.000,00 boete wegens overtreding van respectievelijk het geheimhoudings- en het non-concurrentiebeding. AHA heeft in reactie daarop een verweerschrift alsmede een tegenverzoek ingediend. Dit tegenverzoek strekte eveneens tot ontbinding van de agentuurovereenkomst, met veroordeling van [appellante] tot betaling van een vergoeding aan AHA.
v.	Bij beschikking van 18 mei 2016 heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de agentuurovereenkomst afgewezen, het verzoek van AHA tot ontbinding van de agentuurovereenkomst toegewezen, de einddatum van de overeenkomst bepaald op 30 juni 2016, [appellante] veroordeeld tot betaling van € 70.000,00 vergoeding en bepaald dat de zaak voor wat betreft de door [appellante] gevorderde boetes volgens de regels van de dagvaardingsprocedure zal worden voortgezet. De proceskosten zijn bij die beschikking gecompenseerd.
De vordering van [appellante] in de procedure bij de kantonrechter
3.2.1.
In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellante] , na wijziging van eis, gevorderd AHA in de hoofdzaak te veroordelen tot betaling van:
1.	€ 275.682,00,
2.	de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.2.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende aangevoerd. Uit de e-mailberichten van AHA van 7 september 2015 en 9 september 2015 blijkt dat AHA het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Om die reden vordert [appellante] betaling van een boete van € 25.000,00. Daarnaast vordert [appellante] betaling van een boete van € 25.000,00, omdat AHA in haar ogen het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Volgens [appellante] duurt die overtreding ‘tot nu’ voort. Op die grond heeft [appellante] bij repliek haar vordering vermeerderd, omdat AHA voor iedere dag dat de overtreding voortduurt een boete van
€ 5.000,00 aan [appellante] verschuldigd is. [appellante] stelt haar vordering ten aanzien van deze boete uit coulance te beperken tot € 25.000,00, uitgaande van ‘slechts’ vijf dagen. [appellante] vordert ook een door AHA te betalen schadevergoeding van € 175.682,00. Dit onderdeel van haar vordering onderbouwt [appellante] met het betoog dat AHA het verkoopbudget van € 505.000,00 voor het jaar 2015 bij lange na niet heeft gehaald. Op grond van de agentuurovereenkomst dient AHA van dit budget tenminste 65% te realiseren. Volgens [appellante] heeft AHA over 2015 slechts € 105.956,00 (21%) gerealiseerd. In de eerste helft van 2016 heeft AHA in het geheel geen omzet gerealiseerd. [appellante] stelt primair dat AHA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de agentuurovereenkomst. Subsidiair legt [appellante] aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag dat AHA jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Het gevorderde bedrag bestaat uit winstderving en gemaakte kosten van € 116.172,00 in 2015 en € 59.510,00 in 2016 (januari tot en met juni).
3.2.3.
Naast de vordering in de hoofdzaak heeft [appellante] in de procedure bij de kantonrechter een incident opgeworpen over de executie van de beschikking van 18 mei 2016.
3.2.4.
AHA heeft gemotiveerd verweer gevoerd in de hoofdzaak en in het incident. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.5.
In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter de incidentele vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld tot betaling van de kosten zoals in het dictum genoemd. Deze incidentele vordering is in hoger beroep niet aan de orde.
3.2.6.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter, kort samengevat, AHA veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 25.000,00 wegens schending van het geheimhoudingsbeding en een bedrag aan proceskosten zoals in het dictum van het bestreden eindvonnis genoemd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het hoger beroep
3.3.1.
Bij exploot van 8 mei 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van zowel het bestreden tussenvonnis als het bestreden eindvonnis. AHA heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden eindvonnis.
3.3.2.
[appellante] heeft in het principale hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij richten zich alle tegen het bestreden eindvonnis. Geen van de grieven en de daarop gegeven toelichting richt zich tegen het bestreden tussenvonnis. Het hof wijst verder op wat door [appellante] uiteen is gezet in randnummer 1 van de memorie van grieven. Op grond daarvan en het in de memorie van grieven opgenomen petitum begrijpt het hof dat het principale hoger beroep van [appellante] zich uitsluitend nog richt tegen het bestreden eindvonnis. [appellante] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis.
3.3.3.
De grieven van [appellante] stellen de volgende onderwerpen aan de orde: (i) de gestelde schending door AHA van het non-concurrentiebeding (grieven II en VII),
(ii) de gestelde (voortdurende) schending door AHA van het geheimhoudingsbeding door het verstrekken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie aan DGC (grieven I, III, V en VII),
(iii) de matiging door de kantonrechter van de boete op de geconstateerde schending van het geheimhoudingsbeding (grief IV en VII), en
(iv) de gestelde tekortkoming van AHA in de nakoming van haar verplichtingen onder de agentuurovereenkomst dan wel haar onrechtmatig handelen tegenover Vossen Laboraties en de daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid van AHA (grieven VI en VII).
[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en tot, kort samengevat, het alsnog veroordelen van AHA tot betaling aan Vossen van:
- een bedrag van € 50.000,-- wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding,
- een bedrag van € 25.000,-- wegens het in stand laten van de overtreding van het geheimhoudingsbeding,
- een bedrag van € 25.000,-- wegens overtreding van het non-concurrentiebeding,
- een bedrag van € 175.682,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens door [appellante] geleden schade. Daarnaast heeft [appellante] terugbetaling gevorderd van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis al aan AHA mocht hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetalingen en tot betaling aan [appellante] van de proceskosten in beide instanties gevallen aan de zijde van [appellante] .
3.3.4.
AHA heeft de grieven in het principale hoger beroep van [appellante] bestreden. Op wat AHA daartoe heeft aangevoerd, komt het hof hierna terug, voor zover dat voor het hoger beroep van belang is. Verder heeft AHA in het incidenteel hoger beroep tegen het bestreden eindvonnis twee grieven geformuleerd. Met incidentele grief I komt AHA op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij het geheimhoudingsbeding heeft geschonden als ook tegen de hoogte van de daaraan door de kantonrechter verbonden boete (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het bestreden eindvonnis). Met incidentele grief II komt AHA op tegen de proceskostenveroordeling (rechtsoverweging 4.11 van het bestreden eindvonnis). AHA heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het bestreden eindvonnis en het alsnog integraal afwijzen van de vorderingen van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures.
3.3.5.
[appellante] heeft de grieven van AHA in het incidentele hoger beroep bestreden. Op wat [appellante] in dat verband aanvoert, komt het hof hierna terug, voor zover dat voor het incidentele hoger beroep van belang is.
3.3.6.
Het hof zal hierna de grieven in het principale en het incidentele hoger beroep per onderwerp bespreken. Daarbij zal eerst worden ingegaan op de gestelde schending door AHA van het non-concurrentiebeding en de daarmee verband houdende grieven. Vervolgens zal het hof de gestelde schending door AHA van het geheimhoudingsbeding en de daarmee verband houdende grieven behandelen. Daaropvolgend zal het hof ingaan op de grieven die betrekking hebben op de stelling van [appellante] dat de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding heeft voortgeduurd. Daarna zal het hof de grieven bespreken die betrekking hebben op de matiging van de boete. Vervolgens zal het hof ingaan op de grieven die zien op de gestelde schadeplichtigheid van AHA wegens contractueel tekortschieten dan wel onrechtmatige daad. Tot slot zal het hof de beoordeling van zowel het principale als het incidentele hoger beroep afronden.
De gestelde schending van het non-concurrentiebeding
3.4.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden eindvonnis geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat AHA het non-concurrentiebeding van artikel 9.1 van de agentuurovereenkomst heeft geschonden en dat daarom de door [appellante] gevorderde boete van € 25.000,00 zal worden afgewezen. Met de principale grieven II en VII (deels) komt [appellante] hiertegen op. Zij slagen niet. Het volgende is daarvoor redengevend.
3.4.2.
Ter toelichting op de principale grief II betoogt [appellante] ten eerste, kort samengevat, dat vast staat dat AHA plannen had om, buiten [appellante] om, DGC producten te verkopen die tot het assortiment van [appellante] behoorden, waarbij [appellante] onder andere wijst op een passage uit een bericht dat AHA aan haar advocaat [NAAM], overigens zonder dat bericht daarbij nader te specificeren; het hof verstaat dat het gaat om een passage uit het e-mailbericht van [bestuuder AHA] namens AHA van 7 september 2015 (productie 5 bij (voorwaardelijke) incidentele conclusie ex artikel 223 Rv tevens houdende conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis). [appellante] stelt dat dit precies de situatie is waartegen het non-concurrentiebeding moet beschermen.
3.4.3.
Hiertegen heeft AHA al in de procedure bij de kantonrechter ingebracht, kort samengevat, dat het overeengekomen non-concurrentiebeding niet ziet op een voornemen tot het verrichten van concurrerende werkzaamheden, maar alleen op het daadwerkelijk verrichten ervan. Het hof verenigt zich met dit standpunt van AHA. Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie rov. 3.5.5) overweegt het hof dat uit niets blijkt dat partijen bij het aangaan van de agentuurovereenkomst hebben beoogd het enkele voornemen tot het verrichten van concurrerende werkzaamheden onder het bereik van het non-concurrentiebeding te brengen. Indien dat anders is, had het in het licht van het gemotiveerde verweer van AHA op de weg van [appellante] gelegen om dat concreet aan te tonen, in welk verband het hof wijst op het bepaalde in artikel 150 Rv over de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Het moet er dus voor worden gehouden dat het non-concurrentiebeding niet beoogt te beschermen tegen slechts een voornemen van AHA tot concurrentie.
3.4.4.
In haar toelichting op grief II betoogt [appellante] verder nog dat al sprake was van uitvoering door AHA van haar plannen en zij biedt daarvan bewijs aan door middel van getuigen; dat bewijsaanbod wordt herhaald in de toelichting op grief VII. AHA heeft gemotiveerd bestreden dat zij daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan haar plannen.
3.4.5.
Het hof stelt voorop dat op grond van het al genoemde artikel 150 Rv het aan [appellante] is om concrete feiten en omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door AHA te bewijzen, waaruit volgt dat AHA het non-concurrentiebeding van artikel 9.1 van de agentuurovereenkomst heeft geschonden. Daarbij gaat het dan om feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat AHA daadwerkelijk (bij en via DGC) concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Dat heeft [appellante] nagelaten; zij laat het bij de algemene stelling dat al sprake was van uitvoering door AHA van haar plannen, zonder daarbij concreet te maken waaruit dat blijkt. Dat is niet voldoende. [appellante] heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
3.4.6.
De conclusie is dat de principale grieven II en VII (deels), niet slagen. Het beroep van [appellante] op schending door AHA van het non-concurrentiebeding gaat niet op. De vordering van [appellante] , voor zover daarop gebaseerd, moet worden afgewezen.
De gestelde schending van het geheimhoudingsbeding door het verstrekken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie aan DGC
3.5.1.
In de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 en 4.9 van het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de door [appellante] gestelde schending door AHA van het geheimhoudingsbeding van artikel 11.1 van de agentuurovereenkomst beoordeeld en geconcludeerd dat AHA dat beding inderdaad heeft geschonden. Tegen dat oordeel en de overwegingen waarop het steunt, komt zowel [appellante] als AHA in hoger beroep op. [appellante] doet dat met de principale grieven I, III en VII (deels), en AHA met incidentele grief I (deels).
3.5.2.
Dat AHA het geheimhoudingsbeding heeft geschonden baseert de kantonrechter op de vaststelling dat AHA tegenover DGC heeft gepoogd [appellante] in een kwaad daglicht te stellen (rechtsoverweging 4.6 van het bestreden eindvonnis). Daartoe wijst de kantonrechter op de brief van [betrokkene 5] , Group Managing Director van DGC, aan [appellante] van 25 april 2016 (productie 6 bij (voorwaardelijke) incidentele conclusie ex artikel 223 Rv tevens houdende conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis) en op het voor DGC bestemde e-mailbericht van [bestuuder AHA] van 9 september 2015 dat hij per abuis ook naar [appellante] had gestuurd (productie 8 bij memorie van grieven). Daaruit blijkt volgens de kantonrechter dat [bestuuder AHA] (namens AHA) met werknemers van DGC heeft gesproken over een door hem aan [appellante] te verzenden sommatie. Die sommatie, die door AHA als productie 1 bij het verweerschrift in de door [appellante] gestarte verzoekschriftprocedure tot ontbinding van de agentuurovereenkomst is overgelegd, bevat een opsomming van door AHA ervaren knelpunten in de samenwerking met [appellante] . Het feit dat AHA deze sommatie, althans de daarin vermelde knelpunten, met DGC heeft besproken leidt tot de conclusie dat AHA het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, zo overweegt de kantonrechter. Hiertegen richt zich een deel van incidentele grief I van AHA. Onder verwijzing naar wat zij ter bestrijding van grief I in het principale hoger beroep van [appellante] heeft aangevoerd, betoogt AHA dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat zij het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.
3.5.3.
Het hof ziet aanleiding om het zojuist omschreven deel van grief I van AHA in het incidentele hoger beroep eerst te behandelen. Het slaagt niet. Het volgende is daarvoor redengevend.
3.5.4.
Het antwoord op de vraag of en in hoeverre AHA het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, is afhankelijk van de inhoud van dat beding. Volgens [appellante] houdt het geheimhoudingsbeding voor AHA de verplichting in om vertrouwelijke informatie over commerciële en financiële werkzaamheden van [appellante] als ook over haar leveranciers en distributeurs niet met derden, zoals DGC, te delen (memorie van grieven, randnummer 38). AHA staat een beperktere uitleg van het geheimhoudingsbeding voor, zo begrijpt het hof haar stellingname, in de zin dat het slechts ziet op vertrouwelijke bedrijfsgegevens zoals bedrijfscijfers, klantenlijsten of prijzen (conclusie van antwoord in het incident, tevens conclusie van dupliek, randnummer 17).
3.5.5.
Het hof verwijst opnieuw naar de Haviltexmaatstaf. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts zijn bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Wel is in praktisch opzicht vaak van groot belang de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, rov. 4.5). Gelet op de tekst van het geheimhoudingsbeding en wat partijen daarover over en weer verder nog hebben aangevoerd als ook de verdere omstandigheden van het geval, volgt het hof [appellante] in haar uitleg van het geheimhoudingsbeding, in die zin dat dit beding voor AHA in ieder geval de verplichting inhoudt om zich te onthouden van het openbaren aan derden van bedrijfsinformatie van [appellante] waarvan zij weet of behoort te begrijpen dat deze vertrouwelijk is en betrekking heeft op commerciële of financiële aspecten van de bedrijfsvoering van [appellante] of op haar leveranciers en distributeurs. Om deze reden faalt het hier behandelde deel van incidentele grief I van AHA.
3.5.6.
Verder geldt op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv over de stelplicht en bewijslast dat het aan [appellante] is om concrete feiten en omstandigheden te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door AHA te bewijzen, waaruit volgt dat AHA het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. [appellante] betoogt, kort samengevat, dat AHA het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door aan DGC vertrouwelijke bedrijfsinformatie te verstrekken. Zij deed dat niet uit hoofde van haar agentschap om DGC te bewegen producten van [appellante] te kopen, maar gebruikte die vertrouwelijke informatie om [appellante] in een kwaad daglicht te stellen en neer te zetten als een slechte partij om zaken mee te doen en zo [appellante] schade toe te brengen. Ter onderbouwing wijst [appellante] op het voor DGC bestemde e-mailbericht van AHA van 9 september 2015, waarbij in kopie een e-mail van AHA aan haar advocate was gevoegd en een concept-sommatie aan [appellante] (productie 8 bij memorie van grieven). Ook wijst [appellante] daartoe op de eerder genoemde verklaring van [betrokkene 5] .
3.5.7.
Naar het oordeel van het hof blijkt alleen al uit de verklaring van [betrokkene 5] genoegzaam dat AHA met DGC informatie heeft gedeeld die betrekking heeft op producten, klanten en (potentiële) distributeurs. Bovendien blijkt uit die verklaring dat AHA daarbij een negatief beeld heeft geschetst over de onderneming van [appellante] . [betrokkene 5] schrijft immers (voor zover van belang):
“(…) verklaren wij: Dat de heer [bestuuder AHA] vorig jaar naast productinformatie, informatie over exportklanten en potentiële distributeurs van jullie bedrijf aan ons heeft vrijgegeven. Bovendien werd ons een negatief beeld opgewekt over de gang van zaken en omgang met de medewerkers binnen jullie bedrijf en specifieke interne verhoudingen.”.
3.5.8.
Dat AHA met DGC vertrouwelijke bedrijfsinformatie heeft gedeeld en daarbij een negatief beeld over de onderneming van [appellante] heeft geschetst, blijkt ook uit het voor DGC bestemde e-mailbericht met bijlagen van AHA (in de persoon van [bestuuder AHA] ) van 9 september 2015. Over dit e-mailbericht met bijlagen overwoog de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden eindvonnis, kort samengevat, dat het beroep van [appellante] daarop moest worden verworpen, omdat [appellante] niet had aangevoerd dat het betreffende e-mailbericht met bijlagen door AHA ook aan DGC is verzonden (naast, per abuis, aan [appellante] ). In hoger beroep is tussen partijen echter vast komen te staan dat dit e-mailbericht met bijlagen door AHA daadwerkelijk aan DGC is verzonden. In het e-mailbericht zelf staat onder andere:
“Recent zijn [betrokkene 1] (Business Development en hoofd Onderhoudsdivisie, (…)) opgestapt uit onvrede en het met de botte bijl ageren van [betrokkene 2 ] en zijn vrouw [betrokkene 3]
Tevens ben ik (door hemzelf en zeer vertrouwelijk) geïnformeerd door [betrokkene 4] dat hij ook bijna zeker is om op te stappen. Hij is Sales Manager Duitsland Agrarisch, heeft een team vertegenwoordigers onder zijn hoede en heeft ook enkele ( leegstaande) rayons in Nederland
De samenwerking tussen de vertegenwoordigers onderling is minimaal ( o.a totaal geen kennis- of resultaten uitwisseling) en hun Sales Manager Bert Doornbos gaat hoofdzakelijk voor eigen gewin om de grootste klanten als account te bewerken. Zijn provisie is bijna van een bankdirecteur (…)
Ik heb ambitie en belang om de [producten appellant ] in DGC verband verder te exporteren, maar niet ten koste van alles. Dus niet dmv het wegcijferen van mijn eigen kans op compensatie (…)”
3.5.9.
In de als bijlage bij het e-mailbericht van AHA aan DGC van 9 september 2015 gevoegde concept-sommatie staat onder andere:
“De zaken die tijdens de teambespreking van 21 mei jl. werden besproken waren voor mij als een shock. (…).
Wat mij bij de aanvang van deze teambespreking het meest stoorde was de aantekening dat de export omzet
zeer slecht
is. (…).
Naar de redenen is bijna niet geluisterd: het TOP product Ateli Plus (deed 30-35% van de totaalomzet) is haast volledig weg gevallen. Het werkt niet meer als voorheen en voldoet niet aan de wens van de markt (…). Ook is een veelbelovend product  (Acid Plus) uit het assortiment gehaald en er werd geen melding gemaakt dat de 2 beste verkoop managers in Zuid Afrika niet meer actief zijn. (…).
Wat betreft R&D zijn bijna alle suggesties 1-2 jaar niet uitgevoerd. (…).
3.5.10.
Uit deze stukken blijkt genoegzaam dat AHA met DGC, die ten opzichte van AHA en [appellante] een derde is als bedoeld in het geheimhoudingsbeding, informatie heeft gedeeld die betrekking heeft op commerciële en financiële aspecten van de onderneming van [appellante] en op haar leveranciers en distributeurs. Dat is bovendien op een negatieve wijze gebeurd, en niet op een wervende en verkoop-bevorderende wijze, zoals AHA in dit geding met zoveel woorden heeft betoogd. De met DGC gedeelde informatie is daarnaast naar haar aard vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Naar het oordeel van het hof had AHA (in de persoon van [bestuuder AHA] als ervaren agent) dat redelijkerwijs behoren te begrijpen. Anders dan AHA bepleit, kan aan het voorgaande de brief van de echtgenote van [bestuuder AHA] van 15 september 2016 met een verklaring omtrent de beschuldigingen tegen haar echtgenoot (productie 2 bij de conclusie van antwoord in het incident, tevens conclusie van dupliek) niet afdoen.
3.5.11.
Door AHA is in de procedure bij de kantonrechter nog het verweer gevoerd, kort gezegd, dat zij door [appellante] met betrekking tot de verweten schending van het geheimhoudingsbeding door [appellante] niet aansprakelijk is gesteld en niet is aangemaand op de wijze zoals vereist op grond van artikel 6:93 BW. Voor zover AHA met het hier behandelde deel van haar incidentele grief I heeft bedoeld ook bezwaar te maken tegen het verwerpen door de kantonrechter van dit verweer, treft zij geen doel. Uit artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst volgt immers dat als het geheimhoudingsbeding wordt geschonden, AHA een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000,00 is verschuldigd, zonder voorafgaande schriftelijke aanmaning.
3.5.12.
De conclusie is dat AHA door de hiervoor besproken vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [appellante] met DGC te delen, het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Om die reden faalt grief I in het incidentele hoger beroep van AHA, voor zover zij daarmee het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat van een dergelijke schending sprake is. Het voorgaande betekent ook dat grief I in het principale hoger beroep van [appellante] slaagt, omdat immers is komen vast te staan dat, anders dan de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden eindvonnis aannam, het hiervoor besproken e-mailbericht van AHA van 9 september 2015 daadwerkelijk aan DGC is verzonden. Verder slaagt ook principale grief III van [appellante] . Met die grief keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden eindvonnis, kort samengevat, dat vaststaat dat AHA contacten met DGC heeft gelegd en aan haar informatie over producten, klanten en potentiële distributeurs van [appellante] heeft verstrekt in haar functie van agent, om zo klanten voor [appellante] binnen te halen. Uit het voorgaande volgt immers dat AHA bij het delen met DGC van informatie over [appellante] zich negatief over [appellante] en haar onderneming uitliet, en niet wervend en verkoop-bevorderend.
3.5.13.
Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst AHA in beginsel aan [appellante] de door haar gevorderde contractuele boete van € 50.000,00 verschuldigd is, behalve als het beroep van AHA op matiging opgaat, waarop het hof hierna terugkomt. Dat was ook de uitkomst van de beoordeling door de kantonrechter. Op dit punt is de uitkomst in hoger beroep dus materieel geen andere dan die in de procedure bij de kantonrechter. Om die reden kan het slagen van de principale grieven I en III op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Nadere bewijslevering door [appellante] , zoals door haar aangeboden in de toelichting op principale grief VII, is niet aan de orde, zodat [appellante] in zoverre belang mist bij die grief.
Aanvullende boete wegens voortdurende schending door van het geheimhoudingsbeding?
3.6.1.
[appellante] heeft over de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding ook betoogd dat zij voortduurt en in verband daarmee een aanvullend bedrag aan boete van € 25.000,00 gevorderd. Daartoe beroept zij zich op het slotdeel van het bepaalde in artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst. De kantonrechter heeft dit deel van de vordering van [appellante] afgewezen. De kantonrechter overwoog dat [appellante] in het geheel niet heeft onderbouwd dat sprake is van een voortdurende overtreding door AHA van het geheimhoudingsbeding (rechtsoverweging 4.9 van het bestreden eindvonnis). Met principale grieven V en VII (deels), komt [appellante] hiertegen op. AHA heeft die grieven gemotiveerd bestreden. Zij slagen niet. Dat baseert het hof op het volgende.
3.6.2.
Het hier relevante slotdeel van artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst bepaalt, kort gezegd, dat de boete van € 50.000,00 die AHA per overtreding van het geheimhoudingsbeding aan [appellante] is verschuldigd, moet worden vermeerderd met € 5.000,00 voor iedere dag of deel van een dag dat AHA het overtreden van het geheimhoudingsbeding laat voortduren. Daarbij geldt dat, anders dan [appellante] in het kader van haar principale grief V subsidiair betoogt, het op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv aan [appellante] is om concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat haar beroep op het bepaalde in het slotdeel van artikel 11.3 gegrond is.
3.6.3.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat AHA de schending van het geheimhoudingsbeding heeft laten voortduren, betoogt [appellante] ten eerste dat AHA geen enkele actie heeft ondernomen om DGC de onrechtmatig verstrekte informatie te laten vernietigen of terug te geven. Het hof verwerpt dit betoog. Door AHA is in de procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd, kort gezegd, dat niet is voldaan aan de eisen die artikel 6:93 BW stelt in geval van een vordering tot nakoming van een boetebeding. Dat verweer had ook betrekking op de door [appellante] gevorderde aanvullende boete van € 25.000,00 wegens het gestelde voortduren na 9 september 2015 van de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding in verband met de aan DGC verstrekte vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Artikel 6:93 BW bepaalt dat voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig is in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Dit betekent dat een aanmaning of een ingebrekestelling is vereist als nakoming van de hoofdverbintenis, in dit geval de verplichting tot geheimhouding, niet blijvend onmogelijk is en geen van de gevallen bedoeld in artikel 6:82 lid 2 en artikel 6:83 BW zich voordoet. Door [appellante] is niet gesteld dat deze zaak een geval betreft waarin een aanmaning of ingebrekestelling niet is vereist. Evenmin heeft zij gesteld dat zij AHA heeft aangemaand of in gebreke gesteld met betrekking tot de volgens [appellante] door AHA tegenover DGC te ondernemen actie, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken. Aldus is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 6:93 BW, zodat de door [appellante] gevorderde aanvullende boete niet kan worden gebaseerd op het gestelde uitblijven van actie van AHA om DGC te bewegen tot vernietiging of teruggave van de onrechtmatig verstrekte informatie.
3.6.4.
Ter verdere onderbouwing van haar standpunt dat de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding een voortdurend karakter heeft, betoogt [appellante] , kort gezegd, dat uit het eerder besproken e-mailbericht van AHA aan DGC van 9 september 2015 en de eveneens eerder besproken verklaring van de heer [betrokkene 5] van DGC van 25 april 2016 blijkt dat AHA, voorafgaande aan haar e-mailbericht aan DGC van 9 september 2015, al langer vertrouwelijke informatie over [appellante] en haar onderneming met DGC deelde en [appellante] in een kwaad daglicht stelde. Ook dit betoog verwerpt het hof. [appellante] heeft nagelaten concreet aan te geven hoe vaak AHA dan dergelijke informatie met DGC deelde en [appellante] in een kwaad daglicht stelde, en wanneer dat was en met wie van DGC. Dat had op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv wel op de weg van [appellante] gelegen. Het blijkt ook niet uit het door [appellante] aangehaalde e-mailbericht van AHA aan DGC en evenmin uit de verklaring van de heer [betrokkene 5] . [appellante] heeft zodoende niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Aan nadere bewijslevering, zoals door [appellante] meer subsidiair aangeboden in de toelichting op principale grief V als ook in de toelichting op grief VII, wordt daarom niet toegekomen.
3.6.5.
De conclusie is dat geen gronden aanwezig zijn voor toewijzing van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 25.000,00 wegens het gestelde voortduren van de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding.
Matiging van de contractuele boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding?
3.7.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden eindvonnis grond gezien om de boete van € 50.000,00 die AHA op grond van artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst aan [appellante] is verschuldigd wegens de vastgestelde schending van het geheimhoudingsbeding, te matigen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat zou leiden, omdat de contacten tussen [appellante] uiteindelijk tot voordeel van [appellante] hebben gestrekt en niet gebleken is dat de schending van het geheimhoudingsbeding tot werkelijke schade heeft geleid. Op deze gronden heeft de kantonrechter de boete gematigd tot € 25.000,00.
3.7.2.
Zowel [appellante] als AHA komt in hoger beroep op tegen dit oordeel van de kantonrechter. [appellante] doet dat met de principale grieven IV en VII (deels). Ter toelichting voert [appellante] aan, kort samengevat, dat de rechter niet tot matiging had mogen overgaan, en in ieder geval niet tot een matiging tot 50% van de contractueel bepaalde boete. Gelet op de voor rechterlijke matiging in artikel 6:94 BW neergelegde maatstaf dient de rechter daarbij terughoudend te zijn. Gesteld noch gebleken is dat de billijkheid klaarblijkelijk een matiging eist. De aard, ernst en omvang van de schending door AHA van het geheimhoudingsbeding, zoals door [appellante] uiteengezet in de toelichting op principale grief IV, brengen mee dat geen reden bestaat voor matiging van de contractueel bedongen boete.
3.7.3.
Het bezwaar van AHA tegen het oordeel van de kantonrechter over de matiging van de boete is onderdeel van incidentele grief I. AHA meent dat de boete verder had moeten worden gematigd dan tot € 25.000,00, namelijk tot een bedrag van maximaal € 10.000,00. [appellante] heeft in het geheel geen nadeel ondervonden van de door AHA verzonden e-mail van 9 september 2015. Zij toont niet aan dat dit wel zo is. Die e-mail heeft [appellante] juist winst gebracht, omdat zij daardoor er een nieuwe relatie bij heeft gekregen. Daarbij komt dat [bestuuder AHA] in september 2015 onder grote druk stond, omdat hij er niet in slaagde een redelijk inkomen te vergaren vanwege de dalende omzet. Ook dient in de beoordeling te worden betrokken dat AHA steeds bereid is geweest om met [appellante] weer ‘on speaking terms’ te komen. [appellante] is dat uit de weg gegaan.
3.7.4.
De principale grief IV van [appellante] slaagt. Naar het oordeel van het hof bestaan in deze zaak geen gronden voor matiging. Het als onderdeel van incidentele grief I geformuleerde bezwaar van AHA tegen de matigingsbeslissing van de kantonrechter slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.
3.7.5.
Het hof stelt voorop dat artikel 6:94 lid 1 BW de rechter de mogelijkheid geeft om op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient de matigingsbevoegdheid terughoudend te hanteren. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).
3.7.6.
Uit het voorgaande volgt dat als de overeenkomst bij een contractschending voorziet in een boeteregeling, het opleggen van de contractueel bedongen boete het uitgangspunt is en matiging de uitzondering. Daarbij is het op grond van artikel 150 Rv aan AHA als de partij die zich op rechterlijke matiging beroept om concreet feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat toepassing van het boetebeding van artikel 11.3 van de agentuurovereenkomst in deze zaak tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
3.7.7.
AHA is in de toelichting op het beroep op matiging niet concreet ingegaan op de verhouding tussen de werkelijke schade van [appellante] en de hoogte van de boete, en waarom die verhouding zou moeten leiden tot (verdere) matiging van de boete. Evenmin is AHA in dit kader concreet ingegaan op de aard van de overeenkomst (agentuur), de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding door [appellante] is ingeroepen. Meer in het bijzonder is AHA daarbij niet ingegaan op de vraag waarom op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat onverkorte toepassing van het boetebeding in deze zaak tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. De enkele stelling dat de met het geheimhoudingsbeding strijdige contacten tussen AHA en DGC mogelijk ook voordeel voor [appellante] hebben opgeleverd, wat overigens door [appellante] tijdens het pleidooi in hoger beroep is betwist, is daartoe onvoldoende. AHA had in de context van de toepasselijke maatstaf concreet kunnen aangeven waaruit dat voordeel heeft bestaan, wat de omvang daarvan is en hoe zich dat verhoudt tot de hoogte van de bedongen boete van
€ 50.000,00. Dat heeft AHA nagelaten. Ook de omstandigheid dat ( [bestuuder AHA] van) AHA onder grote druk stond, omdat vanwege de dalende omzet steeds minder inkomsten werden gegenereerd, is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, geen omstandigheid die meebrengt dat toepassing in deze zaak van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Datzelfde geldt voor de door AHA aangevoerde omstandigheid dat zij steeds bereid is geweest om met [appellante] weer ‘on speaking terms’ te komen en dat Vossen dat uit de weg is gegaan.
3.7.8.
De conclusie is dat in deze zaak geen grond bestaat voor matiging van de contractueel bedongen boete van € 50.000,00. [appellante] heeft dus recht op het volledige boetebedrag. Dit betekent dat principale grief IV van [appellante] slaagt en het hier beoordeelde bezwaar van AHA dat onderdeel is van incidentele grief I, faalt. Nadere bewijslevering door [appellante] is niet aan de orde, zodat zij in zoverre bij haar principale grief VII geen belang heeft.
Schadevergoeding wegens contractschending of onrechtmatige daad?
3.8.1.
Met de principale grieven VI en VII (deels) komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.10.3 van het bestreden eindvonnis. Daarin besliste de kantonrechter tot afwijzing van de door [appellante] gevorderde schadevergoeding van € 175.682,00. Aan die vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat AHA het verkoopbudget van € 505.000,00 voor het jaar 2015 bij lange na niet heeft gehaald. Krachtens de agentuurovereenkomst dient AHA van dit budget tenminste 65% te realiseren. Volgens [appellante] heeft AHA over 2015 slechts € 105.956,00 (21%) gerealiseerd. Op die gronden is AHA volgens [appellante] primair toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst. Subsidiair heeft AHA tegenover haar onrechtmatig gehandeld. De kantonrechter overwoog, kort samengevat, dat tussen partijen niet in geschil is dat AHA in het jaar 2015 minder dan 65% van de door Vossen aan haar opgedragen omzet heeft gegenereerd, maar dat de agentuurovereenkomst ten aanzien van de jaarlijks door [appellante] aan AHA opgedragen omzet niet voorziet in een resultaatsverbintenis. Daarom leidt de omstandigheid dat AHA het overeengekomen percentage van 65 niet heeft behaald, niet tot het oordeel dat AHA om die reden is tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, zodat de vordering tot schadevergoeding op die grond niet toewijsbaar is. Datzelfde geldt voor de subsidiaire grondslag van de onrechtmatige daad. Het enkele gegeven dat AHA in het jaar 2015 een substantieel lager omzetpercentage heeft gerealiseerd dan in de daaraan voorafgaande jaren leidt niet tot het oordeel dat AHA daarmee tegenover [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Dat AHA opzettelijk een lage omzet heeft gegenereerd, is door AHA betwist en door [appellante] onvoldoende onderbouwd, aldus de kantonrechter.
3.8.2.
Ter toelichting op principale grief VI betoogt [appellante] , zo begrijpt het hof, dat AHA haar taak als agent, het behalen van omzet, heeft verwaarloosd. Dat AHA slechts 21% van de voor 2015 te behalen omzet heeft behaald is daarbij een belangrijke aanwijzing. Dat is ook plots dramatisch laag. Duidelijk is dat partijen de hoeveelheid behaalde omzet erg belangrijk vonden. In de agentuurovereenkomst is nota bene opgenomen dat het niet behalen van 65% van de opgedragen omzet een dringende reden voor beëindiging is. Zoals blijkt uit wat [appellante] bij principale grief I heeft aangevoerd, heeft AHA niet geprobeerd DGC te bewegen producten van [appellante] te kopen, maar heeft zij geprobeerd haar ervan te overtuigen nooit meer zaken met [appellante] te doen. Datzelfde geldt voor de Griekse prospect, zoals blijkt uit de e-mail die AHA daaraan heeft gezonden en die door [appellante] is overgelegd als productie 9 bij memorie van grieven. Er is sprake van kwade opzet. Een agent die zijn best doet om partijen te overtuigen nooit meer zaken te doen met de principaal schiet tekort in zijn contractuele verplichtingen althans pleegt een onrechtmatige daad, waaraan niet afdoet dat geen resultaatsverbintenis is afgesproken. Dat volgt ook uit artikel 3.1 van de agentuurovereenkomst, aldus nog steeds [appellante] . Ter onderbouwing van de hoogte van het door haar gevorderde schadebedrag beroept [appellante] zich op de door haar als productie 7 overgelegde opsomming van schadeposten.
3.8.3.
AHA heeft de principale grieven VI en VII (deels) gemotiveerd bestreden.
3.8.4.
De principale grief VI slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.
3.8.5.
Het hof stelt voorop dat het op grond van artikel 150 Rv in beginsel aan [appellante] is om concreet feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt voor aansprakelijkheid van AHA wegens primair contractschending en subsidiair onrechtmatige daad, zoals betreffende het oorzakelijk verband tussen de gestelde contractschending c.q. de onrechtmatige daad en de schade.
3.8.6.
Verder stelt het hof vast dat [appellante] in de toelichting op de principale grief VI niet althans niet voldoende duidelijk opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen met betrekking tot de door AHA te behalen omzet een inspanningsverplichting zijn overeengekomen. Dat zij erop wijst dat uit de overeenkomst blijkt dat partijen de hoeveelheid behaalde omzet erg belangrijk vonden, is in dat verband niet voldoende, omdat - wat er verder zij van dat betoog - in de regel ook een contractuele verplichting die heeft te gelden als een inspanningsverbintenis, voor contractspartijen belangrijk zal zijn. De enkele omstandigheid dat een bepaalde contractuele verbintenis voor partijen belangrijk is, brengt op zichzelf niet mee dat zij kwalificeert als een resultaatsverbintenis. Bij de verdere beoordeling van principale grief VI moet het er daarom voor worden gehouden dat de op AHA rustende contractuele omzetverplichting een inspanningsverplichting is. Naar het oordeel van het hof brengt dit mee dat de enkele omstandigheid dat de door AHA in 2015 en de eerste helft van 2016 behaalde omzet lager is dan de omzet die zij als target gesteld heeft gekregen, geen grond is voor een schadevordering van [appellante] wegens contractschending of onrechtmatige daad. Dat is pas het geval als bijkomende omstandigheden daartoe aanleiding geven. Dat AHA haar taak als agent opzettelijk heeft verwaarloosd en klanten bij [appellante] heeft weggejaagd door haar in een kwaad daglicht te stellen, zoals [appellante] AHA in dit geding verwijt, kan zo’n bijkomende omstandigheid opleveren. Naar het oordeel van het hof treft dit verwijt van [appellante] aan het adres van AHA echter geen doel. Het hof wijst op het volgende.
3.8.7.
De enige concrete onderbouwing die [appellante] geeft voor haar zojuist omschreven verwijt aan het adres van AHA zijn de eerder in dit arrest besproken contacten in 2015 van AHA met DGC en de e-mail uit februari 2016 van AHA aan een Griekse prospect. Daaruit blijkt echter niet dat DGC en de Griekse prospect door toedoen van AHA geen klanten meer zijn van [appellante] . In dat verband acht het hof ook van belang dat AHA als verweer onder andere heeft aangevoerd, kort samengevat, dat de ernstige daling van de door haar in 2015 gerealiseerde omzet niet is te wijten aan een gebrek aan inspanning van haar kant, maar is terug te voeren op oorzaken die aan [appellante] zijn toe te rekenen. In dat verband noemt AHA onder andere dat zij door [appellante] stelselmatig is tegengewerkt, dat [appellante] achter de rug van AHA om zaken is gaan doen met ‘prospects’ (potentiële klanten) van AHA, dat [appellante] wilde dat AHA de focus verlegde naar West-Europa, terwijl AHA nu juist in Azië, het Midden-Oosten en Afrika stevig voet aan de grond had gekregen, en dat [appellante] goedlopende producten uit het assortiment haalde. AHA noemt daarbij ook specifieke voorbeelden. [appellante] heeft dit verweer van AHA niet voldoende concreet weersproken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de achterblijvende omzet van AHA in 2015 het gevolg is van oorzaken die voor rekening en risico van [appellante] komen.
3.8.8.
Bij het voorgaande komt dat [appellante] haar schadevergoeding niet voldoende concreet heeft onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die door [appellante] niet is gegeven, is uit de door [appellante] ter onderbouwing van haar schadevordering overgelegde opsomming van schadeposten niet af te leiden dat de daarin genoemde posten schade van [appellante] betreffen die door AHA is veroorzaakt en voor vergoeding door AHA in aanmerking komen. Zo maakt die opsomming niet duidelijk hoe de bedragen aan gemiste winst over 2015 en 2016 zijn berekend en dat en waarom die bedragen zijn te relateren aan de gestelde contractschending dan wel onrechtmatige daad van AHA. Datzelfde geldt voor de diverse posten die aanvangen met het woord ‘dekking’ als ook voor de posten ‘overhead management’.
3.8.9.
Omdat uit wat hiervoor uiteen is gezet, volgt dat [appellante] haar schadevordering onvoldoende heeft onderbouwd en zij dus niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zijn geen termen aanwezig om [appellante] toe te laten tot nadere bewijslevering. Grief VII slaagt in zoverre evenmin.
3.8.10.
In het licht van het voorgaande acht het hof geen gronden aanwezig voor toewijzing van de schadevordering van [appellante] , noch op grond van contractschending, noch op grond van onrechtmatige daad.
Slotoverwegingen
3.9.1.
Ter bespreking resteert nog grief II van AHA in het incidentele hoger beroep. Die grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden eindvonnis over de proceskosten. De kantonrechter besliste dat AHA als de (deels) in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding diende te betalen. De kantonrechter constateerde in dat verband dat bij beschikking van 18 mei 2016 de tot dat moment gemaakte proceskosten zijn gecompenseerd. De kantonrechter overwoog dat daarom thans voor de proceskosten aan de zijde van [appellante] zal worden uitgegaan van 1 punt (voor de conclusie van repliek) tegen een liquidatietarief van € 400,00. AHA betoogt ter toelichting op haar incidentele grief II dat, nu volgens AHA geen van de grieven van [appellante] doel treft en haar vorderingen integraal moeten worden afgewezen, [appellante] in de kosten van beide procedures moet worden veroordeeld. Uit wat in de voorgaande rechtsoverwegingen uiteen is gezet, volgt echter dat dit betoog van AHA niet opgaat. Incidentele grief II faalt dus.
3.9.2.
De conclusie is dat de principale grieven II, V, VI en VII niet slagen. Dat geldt ook voor de beide incidentele grieven. De principale grieven I, III en IV slagen daarentegen wel, zij het dat om de in rechtsoverweging 3.5.13 genoemde reden het slagen van de principale grieven I en III niet tot de vernietiging van het bestreden eindvonnis kan leiden. Dat het bestreden eindvonnis desalniettemin toch dient te worden vernietigd in de mate en op de wijze als omschreven in het dictum van dit arrest, is het gevolg van het slagen van grief IV.
3.9.3.
Het hof ziet aanleiding om in hoger beroep de kosten te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Weliswaar is het principale hoger beroep van [appellante] succesvol doordat zij drie van de door haar opgeworpen grieven ziet slagen, terwijl de door AHA in het incidentele hoger beroep opgeworpen grieven falen, maar met de grieven van [appellante] die niet slagen is het grootste deel van het door haar in totaal gevorderde bedrag gemoeid.
4
De uitspraak
op het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
4.1.
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2016 dat is gewezen door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in de zaak met nummer 5152149 CV EXPL 16-5599 tussen [appellante] als eiseres en AHA als gedaagde en vernietigt het vonnis dat de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in die zaak wees op 15 februari 2017, voor zover de kantonrechter daarin besliste in rov. 5.1 tot matiging van de door AHA contractueel tegenover [appellante] verschuldigde boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt AHA tot betaling aan [appellante] van een bedrag van
€ 50.000,00 wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding;
4.3.
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep voor het overige;
4.4.
veroordeelt AHA tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het hiervoor bedoelde vonnis van 15 oktober 2017 mocht hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetalingen;
4.5.
verklaart dit arrest tot zover uitvoer bij voorraad;
4.6.
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
4.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, H.K.N. Vos en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2021.
griffier					rolraadsheer