ECLI:NL:GHARL:2021:3369
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.283.543
(zaaknummer rechtbank Gelderland 365828)
beschikking van 8 april 2021
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. van Manen te Woerden,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S. Rahimzadeh te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 juni 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder te noemen de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 september 2021;
- het verweerschrift tevens verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]9 maart 2021 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 maart 2021 met producties.
2.2
Bij beschikking van 29 december 2020 heeft dit hof het verzoek van de man om schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking voor zover het de daarin bepaalde onderhoudsbijdragen betreft, afgewezen.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 18 maart 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De man is tevens bijgestaan door
[C] als tolk in de taal Dari.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 1997 te [D] in Afghanistan met elkaar gehuwd. Zij hebben de Nederlandse nationaliteit.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 te [E] ;
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2010 te [E] , en
- [de minderjarige3] , geboren [in] 2012 te [E] ,
gezamenlijk ook te noemen: de kinderen. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
- partijen gescheiden van tafel en bed verklaard,
en uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat:
de kinderen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben;
de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw zal betalen € 825,- per maand, met ingang van 6 februari 2020, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal betalen € 1.275,- per maand en wel vanaf de dag waarop de beschikking is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de scheiding van tafel en bed. De tweede en derde grief zien op de draagkracht van de man. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek van de vrouw tot scheiding van tafel en bed niet- ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen dan wel subsidiair de bijdrage in het levensonderhoud met ingang van het moment dat de beschikking ten aanzien van de scheiding van tafel en bed is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister vast te stellen op nihil en de bijdrage die de man aan de vrouw dient te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen eveneens vast te stellen op nihil met ingang van 6 februari 2020, althans een bedrag te bepalen als het hof juist acht, met veroordeling van de vrouw om over te gaan tot terugbetaling van hetgeen zij te veel heeft ontvangen, althans de man de bevoegdheid te geven tot verrekening over te gaan, kosten rechtens.
4.3
De vrouw voert verweer en zij verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel deze af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een zodanige bijdrage te bepalen als het hof juist acht.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Het internationale karakter van deze zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht.
5.2
Ingevolge artikel 3 lid 1, aanhef en sub a, van de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken tot scheiding van tafel en bed en echtscheiding, omdat de echtgenoten hun laatste (gezamenlijke) gewone verblijfplaats in Nederland hebben en de vrouw hier nog altijd verblijft.
5.3
Op de verzoeken is ingevolge artikel 10:56 Burgerlijk Wetboek (BW) het Nederlandse recht toepasselijk.
Scheiding van tafel en bed
5.4
De man stelt dat de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar verzoek tot scheiding van tafel en bed. De man was niet bekend met de procedure in eerste aanleg en is daarom niet verschenen. De vrouw heeft de rechtbank onjuist geïnformeerd door te stellen dat de woon- en verblijfplaats van de man niet bekend waren. De vrouw was wel degelijk op de hoogte van het adres van de man. De scheiding van tafel en bed had niet moeten worden uitgesproken nu er geen ouderschapsplan was, aldus de man.
5.5
Ingevolge artikel 815 lid 2 sub a Rv dient een verzoekschrift tot scheiding van tafel en bed een door beide echtgenoten ondertekend ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen van partijen over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. Op grond van lid 3 van artikel 815 Rv worden in het ouderschapsplan in ieder geval afspraken opgenomen over:
a. 	de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken verdelen of het recht  en de verplichting tot omgang vormgeven;
b.	de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent
gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de
minderjarige kinderen;
c.	de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen.
5.6
Op grond van artikel 815 lid 6 Rv kan, indien het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overgelegd, worden volstaan met overlegging van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.
5.7
Het hof overweegt als volgt. In de procedure in hoger beroep zijn door de man foto’s overgelegd ter staving van zijn stelling dat de vrouw en de kinderen bij hem thuis, in zijn huidige woning in België, waar hij al jaren woont, aanwezig zijn geweest. Namens de vrouw is daarop medegedeeld dat deze foto’s dateren van een periode vóórdat de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt. Voor zover dat al het geval is, doet dat er niet aan af dat de vrouw op de hoogte was van de feitelijke woon- en verblijfplaats van de man in België. Dat de vrouw ervan uit mocht gaan dat de man daar ten tijde van het indienen van het verzoek in eerste aanleg niet meer woonde, is niet gesteld.
Dit betekent dat het verzoekschrift tot scheiding van tafel en bed in eerste aanleg onjuist is betekend. Het verzoek is openbaar betekend, maar had op grond van de EG Betekeningsverordening betekend moeten worden. Dit brengt in beginsel nietigheid mee, aangezien het gebrek niet tijdig door een herstelexploot is hersteld en het aannemelijk is dat de man daardoor onredelijk is benadeeld (vergelijk artikel 66 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verder: Rv). De gevolgen van deze onjuiste betekening zijn aan de vrouw toe te rekenen. De rechtbank heeft echter geen gelegenheid geboden tot herstel, terwijl dat wel het uitgangspunt van artikel 66 Rv is. Het hof zal in het midden laten welke gevolgen hieraan verbonden moeten worden, gelet op het navolgende.
Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de vrouw (voldoende) pogingen ondernomen heeft om met de man tot een ouderschapsplan te komen voordat het verzoek in eerste aanleg werd ingediend. Ook in dit kader heeft zij - ten onrechte - volstaan met de opmerking dat het adres van de man haar niet bekend was. De man heeft gemotiveerd gesteld dat de vrouw hem met enige regelmaat berichtjes heeft gestuurd. Dat zij op die wijze niet een voorstel voor overleg had kunnen doen, is niet gebleken.
Dit betekent dat de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar verzoek tot scheiding van tafel en bed. Het hof zal dit alsnog doen. Dit brengt tevens mee dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de eerste grief. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de vrouw alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek tot scheiding van tafel en bed.
6.2
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem,
van 18 juni 2020, en in zoverre opnieuw beschikkende:
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot scheiding van tafel en bed;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os- ten Have, R.A. Eskes en
D.J.I. Kroezen, bijgestaan door de griffier, en is op 8 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.