ECLI:NL:CBB:2021:530
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1902
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen
vennootschap onder firma Melkveebedrijf [naam 1]
,
[naam 2] , [naam 3]
, te [plaats 1] en
[naam 4]
te [plaats 2] ,
appellanten
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld.
Bij besluit van 25 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2021. Appellanten zijn niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveebedrijf. Op 1 april 2010 werden volgens de gecombineerde opgave 2010 op het bedrijf 38 melk- en kalfkoeien en 42 stuks jongvee gehouden. Op 1 april 2014 werden volgens de gecombineerde opgave 2014 76 melk- en kalfkoeien en 24 stuks jongvee gehouden.
2.2
Op 12 augustus 2014 is een melding gedaan op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het houden van 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee. Op 4 maart 2015 is een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een rundveestal en een loods. Op 10 maart 2015 is een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor het houden van 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee.
2.3
Op 27 februari 2015 en 16 april 2015 hebben appellanten aannemingsovereenkomsten gesloten voor € 77.500,- en voor € 61.052,- voor de bouw van een rundveestal. Op 24 maart 2015 hebben appellanten een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 350.000,- voor onder meer de uitbreiding en renovatie van de melkveestal. Met de bouw van de stal is begonnen in april 2015. De stal is op 21 september 2015 opgeleverd en in gebruik genomen.
2.4
Op of omstreeks de peildatum, 2 juli 2015, heeft er op het bedrijf een uitbraak van de dierziekte IBR (infectieuze bovine rhinotracheïtis) plaatsgevonden.
2.5
Op de peildatum 2 juli 2015 werden op het bedrijf 91 melk- en kalfkoeien en 31 stuks jongvee gehouden.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 4.052 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de totale melkproductie in 2015 en van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast omdat het veehouders dwingt zich te ontdoen van runderen die zij in eigendom hebben. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat niet is voldaan aan de onderzoeksverplichtingen die voortvloeien uit artikel 1 van het EP. Appellanten stellen ook de noodzaak van de maatregelen van het fosfaatrechtenselsel ter discussie. Niet is volgens appellanten gebleken dat het behoud van derogatie noodzakelijk is om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen. Ook was het stelsel niet voorzienbaar. Pas voor het eerst bij de brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt beperkende maatregelen te gaan invoeren.
4.2
Verder is er volgens appellanten in hun geval evident sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten exploiteerden al geruime tijd vóór de invoering van het fosfaatrechtenstelsel een melkveebedrijf. Zij zijn vóór 2 juli 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan gericht op groei naar een veestapel met een omvang van 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee. Zij beschikten over alle hiervoor benodigde vergunningen. De veestapel van appellanten was echter op 2 juli 2015 nog niet op het met de investeringen beoogde peil omdat de nieuw gebouwde stal pas in september 2015 in gebruik is genomen. De beoogde bedrijfsomvang is volgens appellanten nodig om de gedane investeringen terug te verdienen. Appellanten benadrukken dat de uitbreiding noodzakelijk was met het oog op vervanging van de bestaande verouderde bedrijfsbebouwing, omdat er onvoldoende stalruimte was, met oog op dierenwelzijnseisen, toekomstbestendigheid, duurzaamheid en verbetering van de bedrijfsresultaten.
4.3
Ook had verweerder in zijn afweging moeten betrekken dat appellanten als gevolg van de IBR uitbraak in 2015 te maken hebben gehad met een melkproductiedaling en meer uitval en afvoer van vee. Door de nasleep van de dierziekte zijn in 2015 meerdere dieren voortijdig afgevoerd. De melkproductie waar verweerder in het bestreden besluit van is uitgegaan is volgens appellanten vanwege de dierziekte op het bedrijf niet representatief. Alhoewel verweerder de melkproductie heeft opgehoogd met aan kalveren vervoederde melk, dient ook separatiemelk nog betrokken te worden bij de hoeveelheid geproduceerde melk. Dat is volgens appellanten ten onrechte niet gebeurd. De door de dierziekte misgelopen melkproductie dient volgens appellanten alsnog betrokken te worden in de berekening van het fosfaatrecht.
4.4
Appellanten verwijzen naar de door hen overgelegde financiële rapportage van ABAB accountants en adviseurs van 6 juli 2018 waarin wordt uitgegaan van het plan om te groeien naar 139 melk- en kalfkoeien en 24 stuks jongvee. Hieruit blijkt volgens appellanten dat sprake is van een individuele last die door de bijzondere omstandigheden op het bedrijf disproportioneel uitpakt.
4.5
Verweerder is volgens appellanten verder in het bestreden besluit niet ingegaan op de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) en heeft de duurzame en bescheiden uitbouw van het bedrijf niet betrokken bij zijn beoordeling, zodat volgens appellanten ook sprake is van een motiveringsgebrek.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellanten terecht heeft gerekend met de melkproductie over het kalenderjaar 2015. Verweerder heeft daarom hetgeen appellanten in bezwaar over de in 2017 gesepareerde melk hebben aangevoerd niet betrokken in zijn besluitvorming. Uit hetgeen appellanten hebben overgelegd kan verweerder niet afleiden hoeveel separatiemelk er in 2015 zou zijn geweest. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat hij de hoeveelheid in 2015 geproduceerde melk correct heeft vastgesteld.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder heeft onderbouwd gesteld dat sprake is van een overschrijding van het mestproductieplafond en stelt zich op het standpunt dat dit de invoering van het fosfaatrechtenstelsel rechtvaardigt.
5.3
Verder betwist verweerder dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust. Volgens verweerder doen zich in het geval van appellanten geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het bedrijf van appellanten is niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Verweerder wijst er daarbij op dat appellanten het bedrijf fors wilden laten groeien van 38 melk- en kalfkoeien en 42 stuks jongvee in 2010 naar 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee. Verweerder wijst er op dat op het moment dat appellanten met deze uitbreidingsplannen begonnen het stelsel al voorzienbaar was. Appellanten hebben hiermee een groot risico genomen. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor deze uitbreiding is volgens verweerder ook niet gebleken. Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende is gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat verweerder bij de vaststelling van het fosfaatrecht is uitgegaan van een onjuiste melkproductie. Het College stelt vast dat verweerder, al voorafgaand aan het primaire besluit, naar aanleiding van de reactie van appellanten op de servicemelding fosfaatrechten de hoeveelheid in 2015 geproduceerde melk heeft gecorrigeerd van 799.034 kg naar 823.881 kg. Verweerder is daarbij uitgegaan van de opgave van appellanten en heeft de geleverde melk bij deze correctie opgehoogd met biestmelk, aan de kalveren gevoerde melk, antibioticamelk en in het riool weggelopen melk en vervolgens verminderd met aangekocht melkpoeder. Bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellanten in het primaire besluit is verweerder van deze gecorrigeerde totale melkproductie in 2015 uitgegaan. Dat deze gecorrigeerde melkproductie onjuist is omdat gesepareerde melk daarbij ten onrechte niet is opgeteld, is door appellanten niet onderbouwd met stukken. Appellanten hebben dan ook niet aangetoond dat verweerder van een (nog) hogere melkproductie had moeten uitgaan bij de vaststelling van hun fosfaatrecht. Het College merkt daarbij op dat bij de hiervoor vermelde correctie al een ophoging met antibioticamelk heeft plaatsgevonden.
Voor zover appellanten hebben bedoeld te betogen dat de melkproductie in 2015 niet ten grondslag mag liggen aan de vaststelling van het fosfaatrecht omdat de melkproductie in dat jaar niet representatief is, volgt het College hen hierin ook niet. Bij de forfaitaire melkproductie wordt in de wettelijke regeling gerekend met de gemiddelde melkproductie over kalenderjaar 2015 (zie de uitspraak van 6 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:336). Er kan aanleiding zijn om uit te gaan van een ander peiljaar indien de toepassing van de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw daartoe aanleiding geeft. Vast staat echter dat appellanten geen melding bijzondere omstandigheden hebben gedaan als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw zodat het hanteren van een ander kalenderjaar voor de melkproductie dan 2015 al om die reden in dit geval niet aan de orde is. De beroepsgrond slaagt niet.
6.2
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
Daarin is ook geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel in ieder geval ten doel heeft het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder de derogatiebeschikking, en meer in het bijzonder dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond wordt gebracht. Deze doelstellingen zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 van het EP. Voor zover appellanten betogen dat het fosfaatrechtenstelsel geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken faalt deze grond. Het College wijst hiervoor in het bijzonder op rechtsoverwegingen 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4 van de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291).
6.3
Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van ABAB accountants en adviseurs van 6 juli 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt  in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.5
In het geval van appellanten komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de investeringen) en de vastgestelde 4.052 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (91 melk- en kalfkoeien en 31stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel financieel worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.4.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.4.6
In dat verband is van belang dat appellanten in februari 2015 concrete stappen hebben gezet om de veestapel uit te breiden naar een omvang van 179 melk- en kalfkoeien en 44 stuks jongvee. Appellanten hebben op dat moment geïnvesteerd in de bouw van de melkveestal en zijn daarvoor op dat moment ook financieringsverplichtingen aangegaan. Gezien het tijdstip waarop appellanten deze beslissingen hebben genomen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd.
Dat investering in deze uitbreiding desondanks bedrijfseconomisch noodzakelijk was volgt het College niet. De argumenten die appellanten hiervoor noemen – vervanging van de bestaande verouderde bedrijfsbebouwing, het realiseren van voldoende stalruimte, dierenwelzijnseisen, toekomstbestendigheid, duurzaamheid en verbetering van de bedrijfsresultaten – betreffen allemaal aspecten die moeten worden gerekend tot gebruikelijke ondernemerskeuzes waar alle melkveehouders mee te maken hebben. Van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van de investering is het College dan ook niet gebleken. Appellanten hadden daarom ten tijde van hun uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat de omstandigheid dat appellanten in juli 2015 te maken hebben gehad met dierziekte op het bedrijf een wezenlijke rol heeft gespeeld bij het feit dat de veebezetting op 2 juli 2015 nog niet op het met de investeringen beoogde peil was is niet aannemelijk nu de uitbraak van de dierziekte zeer kort vóór de peildatum ligt. De dierziekte maakt dan ook niet dat alsnog sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.4.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.4.8
Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding. Van een vergelijkbare situatie als in de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) is geen sprake.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen