ECLI:NL:RBROT:2021:4399
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/606251 / HA ZA 20-1007
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATMALL B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.A. Collet te Schiedam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAGAAY INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.A.B. Cobussen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna AtMall en Lagaay genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 oktober 2020 met 18 producties;
- de conclusie van antwoord met 29 producties;
- de oproepingsbrief van de rechtbank van 22 december 2020;
- de brief van de rechtbank van 14 januari 2021 houdende een zittingsagenda;
- de e-mail van de rechtbank van 5 februari 2021;
- de akte overleggen producties van AtMall van 11 februari 2021 met producties 19 tot en met 36;
- de akte van Lagaay van 11 februari 2021;
- de spreekaantekeningen van de advocaat [NAAM];
- de spreekaantekeningen van de advocaat [NAAM];
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 11 februari 2021;
- de in reactie op het proces-verbaal ingekomen brief van de advocaat [NAAM]5 maart 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
Begin 2020 is de corona-uitbraak in China op haar hoogtepunt. In China bestaat een grote vraag naar gezichtsmaskers en andere (medische) hulpmiddelen. Onder meer in Europa wordt koortsachtig gezocht naar partijen die geschikte maskers kunnen aanbieden.
2.2.
Ook handelsonderneming AtMall zoekt naar producten die aan China kunnen worden geleverd. De aandelen in AtMall worden indirect in meerderheid gehouden door [naam 1] (hierna te noemen [naam 1]). [naam 1] is tevens bestuurder van AtMall.
2.3.
Lagaay drijft een handelsonderneming in medische producten. Bestuurder van Lagaay is [naam 2] (hierna te noemen [naam 2]). Lagaay is een tussenhandelaar die vanuit haar netwerk verneemt welke producten waar beschikbaar zijn.
2.4.
Op 3 februari 2020 om 12:53 schrijft [naam 1] aan [naam 2] via WhatsApp:
“Hi [naam 2] this is [naam 1] from AtMall BV. I got your number from [naam 3].
I'm wondering if you can find masks for me? Huge quantity purchasing request from Chinese government. Thank you so much.”
2.5.
[naam 2] biedt [naam 1] vanaf 3 februari 2020 diverse partijen gezichtsmaskers van verschillende merken en fabrikanten aan, waaronder een partij van 180.000 maskers van het merk BioMask. [naam 2] stuurt [naam 1] op 3 februari 2020 diverse documenten met betrekking tot de BioMask-maskers toe, waaronder een productpresentatie van BioMask met als titel “
BioFriend BioMask anti-viral Advanced surgical masks and respirators
” (hierna te noemen de BioMask Presentatie).
2.6.
Blijkens de BioMask Presentatie (bladzijden 12 en 13) worden onder de merknaam BioMask vier verschillende soorten gezichtsmaskers aangeboden, waaronder een Premium Surgical Mask (BF-200-3013) en een Premium+ Respirator (BF-200-3031). In de BioMask Presentatie staat, voor zover relevant, bij de Premium Surgical Mask (BF-200-3013)
“CE-certified EN14683, Type IIR surgical face mask”.
Bij de Premium+ Respirator (BF-200-3031) staat
“CE-certified EN14683, Type IIR medical mask” en “CE-certified EN149 FFP2 (end of Q1, 2010)”.
De Premium Surgical Mask (BF-200-3013) wordt met elastieken om de oren bevestigd en de Premium+ Respirator (BF-200-3031) om het hoofd. Bladzijde 12 van die presentatie is hieronder afgedrukt.
2.7.
Op 3, 4 en 5 februari 2020 corresponderen [naam 1] en [naam 2] over de prijs en de specificaties van de 180.000 BioMask-maskers en op 5 februari 2020 rond 19:40 uur bereiken zij overeenstemming en komt een koopovereenkomst met betrekking tot die partij tussen Lagaay en AtMall tot stand (hierna te noemen de Eerste Koopovereenkomst).
2.8.
Op 10 februari 2020 om 09:14 uur schrijft [naam 2] aan [naam 1]:
“
He, there are 90.000 pcs of the same mask available, do you want them?”
2.9.
Op 11 februari 2020 om 12:10 uur bereiken [naam 1] en [naam 2] overeenstemming over de koop en verkoop van de partij van 90.000 maskers en daarmee komt een koopovereenkomst met betrekking tot die partij tot stand (hierna te noemen de Tweede Koopovereenkomst).
Lagaay heeft aan AtMall gefactureerd en AtMall heeft op deze factuur betaald. Vervolgens spreken [naam 1] en [naam 2] op verzoek van [naam 1] af dat de factuur voor deze partij op naam van AtMall Ltd. in Hong Kong zal worden gesteld. Nadat AtMall Ltd. de aan haar gerichte factuur heeft betaald, heeft Lagaay het van AtMall voor deze partij maskers ontvangen bedrag aan AtMall terugbetaald en de aan AtMall gerichte factuur gecrediteerd.
2.10.
Lagaay heeft maskers met modelnummer BF-200-3013 geleverd. Deze zijn niet FFP2-gecertificeerd.
2.11.
De beide partijen maskers worden door AtMall doorverkocht en geleverd aan een afnemer in China. Op 17 februari 2020 laat die afnemer aan AtMall weten dat de door AtMall geleverde maskers niet acceptabel zijn omdat zij niet zijn gecertificeerd als FFP2-maskers.
2.12.
Bij brief van 25 maart 2020 geeft de advocaat [NAAM]AtMall de Eerste Koopovereenkomst en de Tweede Koopovereenkomst (hierna te noemen de Koopovereenkomsten) wenst te ontbinden.
3.
Het geschil
3.1.
AtMall vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
voor recht zal verklaren dat de Koopovereenkomsten wegens wanprestatie ontbonden zijn; subsidiair, de Koopovereenkomsten wegens wanprestatie te ontbinden;
Lagaay zal veroordelen:
tot betaling aan AtMall binnen twee weken van € 577.170, zijnde de door AtMall aan Lagaay betaalde koopsom voor 180.000 Biomask gezichtsmaskers, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum ontbinding tot aan de dag van betaling;
tot betaling aan AtMall binnen twee weken van € 243.000, zijnde de door AtMall aan Lagaay betaalde koopsom voor 90.000 Biomask gezichtsmaskers, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum ontbinding tot aan de dag van betaling;
tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 5.875, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de 14e dag na de datum van het te dezen wijzen vonnis tot aan de dag van betaling;
tot vergoeding van de transportkosten naar China van respectievelijk € 53.241,60 en
€ 26.965,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum ontbinding, subsidiair vanaf de 14e dag na de datum van het te dezen wijzen vonnis, tot aan de dag van betaling;
tot vergoeding van de overige kosten (transport terug naar Nederland, opslagkosten, douane- en importheffingen, logistieke kosten) en schadevergoeding die AtMall aan haar Chinese afnemer zal (moeten) betalen, een en ander conform een daarover nog te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de 14e dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, tot aan de dag van betaling;
tot terugname van eiser binnen vier weken na het te dezen wijzen vonnis van de navolgende roerende zaken: 270.000 gezichtsmaskers zoals eerder geleverd, minus de enkele maskers die gebruikt zijn voor het testen;
tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft te voldoen aan de sub f uit te spreken veroordeling binnen vier weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;
tot vergoeding van de opslagkosten in Nederland die AtMall dient te maken nadat de goederen terug in Nederland zijn aangekomen totdat deze goederen door Lagaay zijn teruggenomen, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf de 28e dag na de datum van het te dezen wijzen vonnis, tot aan de dag van betaling;
tot vergoeding van de gederfde winst (totaal € 90.000,00) als gevolg van het niet kunnen doorgaan van de levering aan de Chinese afnemer;
tot betaling van de kosten van dit geding (waaronder expliciet begrepen de kosten van de advocaat), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke hierover vanaf de 14e dag na de datum van het te dezen wijzen vonnis, tot aan de dag van betaling.
3.2.
AtMall legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. AtMall heeft meerdere keren aan Lagaay te kennen gegeven dat voor haar van cruciaal belang was dat de maskers zouden kwalificeren als FFP2-maskers onder de toepasselijke EN-standaard. Zij heeft ook meerdere keren gevraagd of de aangeboden maskers als FFP2-maskers gecertificeerd waren en of het maskers met modelnummer BF-200-3031 betrof en dit is door Lagaay bevestigd. Lagaay heeft echter niet FFP2-gecertificeerde maskers met modelnummer BF-200-3013 geleverd. Bovendien is de houdbaarheid van de geleverde maskers verlopen en hebben de geleverde maskers niet de filtercapaciteit die AtMall op grond van de door Lagaay verstrekte informatie en de toepasselijke EN-standaard mocht verwachten. Er is derhalve niet voldaan aan de conformiteitseis en er is sprake van een onherstelbare tekortkoming. Als gevolg hiervan heeft AtMall schade geleden. AtMall heeft de Koopovereenkomsten terecht ontbonden en heeft recht op ongedaanmaking van de verbintenissen uit de Koopovereenkomsten en vergoeding van de door haar geleden schade.
3.3.
Lagaay voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van AtMall in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Lagaay voert daartoe onder meer aan:
AtMall is geen partij bij de Tweede Koopovereenkomst; deze overeenkomst is met AtMall Ltd. in Hong Kong gesloten.
Lagaay heeft niet toegezegd dat de maskers kwaliteit FFP2 zouden hebben of van het type Biomask BF-200-3031 zouden zijn.
Er is geen afspraak gemaakt over de houdbaarheid van de maskers.
AtMall was er ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomsten van op de hoogte dat de Biomasks niet van het type BF-200-3031 waren en dat er geen houdbaarheidsdatum bekend was.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
Toepasselijk recht en vorderingsgerechtigdheid
4.1.
AtMall baseert haar vordering op de Koopovereenkomsten.
Niet in geschil is dat de Eerste Koopovereenkomst tussen AtMall en Lagaay is gesloten. Nu deze partijen beiden in Nederland zijn gevestigd en gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gekozen voor ander recht dan Nederlands recht, wordt de vordering van AtMall daarom beheerst door (intern) Nederlands recht.
4.2.
Ditzelfde geldt voor de Tweede Koopovereenkomst, tenzij deze - zoals Lagaay betoogt - met AtMall Ltd. is gesloten. Indien dit juist is en AtMall in deze procedure rechten van AtMall Ltd. uitoefent, moet worden bepaald welk recht op die overeenkomst van toepassing is.
AtMall stelt echter niet dat zij rechten van AtMall Ltd. uitoefent. Zij stelt primair dat de Tweede Koopovereenkomst tussen haar en Lagaay is gesloten. Subsidiair stelt zij dat AtMall Ltd. met [naam 1] als CEO slechts een formaliteit weg is van het overdragen van eventuele vorderingsrechten aan AtMall. Nu AtMall niet stelt dat een dergelijke overdracht van vorderingsrechten al heeft plaatsgevonden of dat zij in deze procedure anderszins een van AtMall Ltd. verkregen vordering geldend maakt, zijn kwesties als rechtsmacht, bevoegdheid en toe te passen recht ten aanzien van een eventuele vordering (afkomstig) van AtMall Ltd. niet aan de orde.
4.3.
De rechtbank zal bij de beoordeling veronderstellenderwijs aannemen dat AtMall de Tweede Koopovereenkomst heeft gesloten, en pas indien blijkt dat Lagaay is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst onderzoeken of ter zake aan AtMall vorderingsrechten toekomen.
Is sprake van non-conformiteit?
4.4.
AtMall stelt dat de geleverde maskers niet aan de Koopovereenkomsten beantwoorden. Lagaay betwist dit.
4.5.
Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de door een verkoper afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Uit lid 2 van dat artikel volgt dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Ingevolge het derde lid van artikel 7:17 BW beantwoordt een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, niet aan de overeenkomst.  De vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Voor het antwoord op deze vraag is niet alleen van belang van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar ook wat koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten (HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295). Indien de koper twijfelt of had behoren te twijfelen omtrent de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap kan een onderzoeksplicht bestaan (conclusie AG mr. [NAAM]21 mei 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL8295).
Voor de aan verklaringen en gedragingen van partijen toe te kennen betekenis zijn ook de artikelen 3:33 en 35 BW van belang.
4.6.
AtMall stelt dat overeengekomen is dat Lagaay maskers zou leveren die kwalificeren als FFP2-maskers onder de toepasselijke EN-standaard dan wel maskers van het type BF-200-3031. AtMall mocht in elk geval verwachten dat Lagaay dergelijke maskers zou leveren. Bovendien mocht AtMall verwachten dat de maskers een filtercapaciteit zouden hebben gelijk aan die van FFP2-maskers. Nu de geleverde maskers geen FFP2-maskers zijn, niet het modelnummer BF-200-3031 hebben en niet de filtercapaciteit hebben die AtMall mocht verwachten, beantwoorden zij volgens AtMall niet aan de Koopovereenkomsten.
De rechtbank begrijpt deze stellingen aldus dat AtMall zich beklaagt over levering van maskers van een andere soort dan overeengekomen, althans van maskers die een eigenschap, namelijk de filtercapaciteit, misten die AtMall op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uit hetgeen door de advocaat [NAAM], te weten dat het verstrijken van de houdbaarheidsdatum van de maskers niet als zelfstandige grond voor ontbinding wordt aangedragen, begrijpt de rechtbank dat AtMall haar vordering niet baseert op de stelling dat de houdbaarheidsdatum is verstreken.
4.7.
Lagaay betwist dat is overeengekomen dat Lagaay FFP2-maskers, dan wel maskers van het type BF-200-3031 zou leveren. Zij betoogt dat AtMall ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomsten redelijkerwijs had moeten weten dat de aangeboden maskers niet van het type BF-200-3031 waren.
4.8.
Omdat sprake is van twee afzonderlijke koopovereenkomsten, moet voor elk van de Koopovereenkomsten afzonderlijk beoordeeld worden of levering van maskersoorten FFP2 of BF-200-3031 is overeengekomen - expliciet of impliciet - dan wel dat AtMall op grond van de overeenkomst maskers met filtercapaciteit gelijk aan die van FFP2-maskers mocht verwachten.
4.9.
Namens AtMall is ter zitting onbestreden verklaard dat uitsluitend de communicatie tussen [naam 1] en [naam 2] relevant is voor hetgeen partijen hebben afgesproken. De rechtbank zal bij de vaststelling van de inhoud van de Koopovereenkomsten dus alleen met de communicatie tussen hen beiden rekening houden.
De Eerste Koopovereenkomst: levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 expliciet overeengekomen?
4.10.
De vraag is of partijen bij de Eerste Koopovereenkomst expliciet zijn overeengekomen dat FFP2-maskers dan wel maskers met modelnummer BF-200-3031 geleverd zouden worden. Daarvoor is vooral relevant wat daarover voor of ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst tussen partijen is gezegd of geschreven.
4.11.
Dat [naam 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst heeft gevraagd of de BioMask-maskers FFP2-gecertificeerd waren en dat [naam 2] dat voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst heeft bevestigd, is niet gesteld en blijkt evenmin uit de overgelegde WhatsApp-correspondentie. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat niet uitdrukkelijk is overeengekomen dat FFP2-maskers zouden worden geleverd.
4.12.
Uit de WhatsApp-correspondentie blijkt dat [naam 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst bevestiging van [naam 2] heeft gevraagd dat de BioMask-maskers van het type BF-200-3031 waren. Zij heeft dit gedaan op 5 februari 2020 om 08:25 en om 12:54 uur.
4.13.
AtMall heeft bij dagvaarding niet gesteld dat [naam 2] de gevraagde bevestiging voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst heeft gegeven. Ter zitting heeft AtMall erop gewezen dat [naam 2] op 4 februari 2020 om 09:55 uur heeft geschreven: “
Primium+
”. AtMall stelt dat [naam 2] hiermee antwoord gaf op de vraag die [naam 1] de dag ervoor om 17:54 uur stelde over de BioMask-maskers, te weten: “
is it the surgical or respirator
”. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat [naam 2] volgens AtMall met “
Primium
+” bevestigde dat de aangeboden maskers van het type BF-200-3031 waren omdat maskers van dat type in de BioMask Presentatie worden aangeduid als “
Premium+ BF-200-3031 N95/FFP2 Respirator
” terwijl maskers van het type BF-200-3013 in die presentatie worden aangeduid als “
Premium BF-200-3013 Surgical mask
”.
4.14.
[naam 2] heeft ter zitting, gevraagd naar de context van de mededeling “
Primium
+” op 4 februari 2020, het volgende verklaard:
“
Ik weet de context niet meer, maar er zijn veel telefoongesprekken tussendoor geweest. Er gebeurde van alles. Mogelijk was dit een reactie op een telefoongesprek. Ik wist op dat moment niet welk masker er in Duitsland stond. Ik bedoel er niet mee dat het Premium+ is. Ik wist niet of het Premium+ was of Premium. Ik wist dat niet wat daar lag want wij waren er niet geweest.”
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de WhatsApp-correspondentie tussen [naam 1] en [naam 2] ná 4 februari 2020 dat [naam 1] de mededeling “
Primium
+” op 4 februari 2020 niet heeft opgevat als een bevestiging dat de aangeboden maskers van het type BF-200-3031 waren. Immers, op 5 februari 2020 om 08:25 uur schrijft [naam 1]:
“
I also pushed biomask. Can you confirm the type? BF-200-3031?
”.
Op 5 februari 2020 om 12:54 uur schrijft zij:
“
I just told the government that either I go, or they pay downpayment, no
other way. He asks please confirm if all 180,000 this type: BF-200-3031? If not, how many?
”.
Op 5 februari 2020 om 13:39 uur schrijft [naam 1]:
“
Dear, right now I need 3 things from you please:
1.	BioMask — conform the type vs quantity; and video photos. 2. […]”.
Op 5 februari 2020 om 14:17 uur vraagt zij:
“
Did biomask reply on the model and quantity?”.
En op 5 februari 2020 om 16:29 uur schrijft zij:
“
now i don't care about anything else, just bio
”,
waarop [naam 2] antwoordt:
“
No no... Bio is oke, waiting for the check
”.
4.16.
Al deze vragen van [naam 1] zouden overbodig zijn geweest als zij de mededeling “
Primium
+” op 4 februari 2020 had begrepen als een bevestiging dat de aangeboden maskers van het type BF-200-3031 waren. Uit de vragen blijkt dat het voor [naam 1] (en kennelijk ook voor [naam 2]) op 5 februari 2020 om 16:29 uur nog niet duidelijk was van welk type de aangeboden 180.000 BioMask-maskers waren en dat zij dus geen enkele mededeling die vóór die tijd is gedaan, heeft opgevat als een bevestiging dat de aangeboden maskers van het type BF-200-3031 waren.
4.17.
Partijen zijn het erover eens dat de Eerste Koopovereenkomst op 5 februari 2020 om 19:40 uur tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat [naam 2] tussen 5 februari 2020, 16:29 uur (toen voor [naam 1] nog niet duidelijk was van welk type de aangeboden 180.000 BioMask-maskers waren) en 5 februari 2020, 19:40 uur (het moment van totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst) heeft bevestigd dat de aangeboden maskers van het type BF-200-3031 waren. Dat betekent dat in de Eerste Koopovereenkomst niet expliciet levering van maskers van het type BF-200-3031 is overeengekomen.
4.18.
Het oordeel dat noch expliciet FFP2-maskers noch BF-200-3031 maskers zijn overeengekomen, wordt niet anders door de correspondentie gevoerd na 5 februari 2020 waar AtMall ter onderbouwing van haar stellingen op wijst, en zelfs niet door de factuur van 6 februari 2020 waarin de maskers als “
Biomax Facemask type FFP2 without valve
” worden omschreven.
Na de totstandkoming van de Koopovereenkomsten heeft [naam 1] diverse keren aan [naam 2] gevraagd te bevestigen dat FFP2-maskers zijn geleverd. Of [naam 2] op deze vragen bevestigend heeft geantwoord, hetgeen door Lagaay wordt betwist, doet voor de uitleg van de Koopovereenkomsten niet ter zake. Immers, met een bevestiging dat FFP2-maskers zijn geleverd, wordt niet tevens bevestigd dat is overeengekomen FFP2-maskers te leveren. Bovendien, indien [naam 2] na de totstandkoming van de Koopovereenkomsten heeft bevestigd dat is overeengekomen FFP2-maskers te leveren, hetgeen door Lagaay wordt betwist, dan brengt dit geen wijziging in de mededelingen die [naam 2] ten tijde van het aangaan van de Koopovereenkomsten heeft gedaan. Omdat het die mededelingen zijn die bepalend zijn voor de inhoud van de Koopovereenkomsten, is een dergelijke bevestiging, indien daar sprake van is, niet relevant voor de inhoud van die overeenkomsten.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat in de Eerste Koopovereenkomst niet expliciet de levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 is overeengekomen.
De Eerste Koopovereenkomst: levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 impliciet overeengekomen?
4.20.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 impliciet is overeengekomen.
Ook hiervoor is van belang wat partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst hebben gezegd en gedaan, en hoe de andere partij die verklaringen en gedragingen onder de omstandigheden op dat moment redelijkerwijs mocht begrijpen.
4.21.
De omstandigheden ten tijde van de onderhandelingen waren, naar uit het partijdebat naar voren komt, als volgt. In de markt was vanuit China een uitzonderlijk hoge vraag naar gezichtsmaskers van allerlei soorten, terwijl het aanbod beperkt was. AtMall zocht onder druk van haar beoogd afnemer met spoed naar zoveel mogelijk geschikte maskers en andere hulpmiddelen. Lagaay had vanuit een netwerk van contacten toegang tot partijen maskers en hulpmiddelen van verschillende soorten en met verschillende eigenschappen die bij derden in opslag lagen. AtMall was met de rol van Lagaay als tussenhandelaar bekend en begreep dat deze bestaande partijen goederen te koop aanbood die Lagaay niet zelf had geproduceerd of onder zich had, en waarover zij slechts de informatie kon (door)geven die zijzelf van derden verkreeg. Tegen deze achtergrond speelt de communicatie tussen partijen.
4.22.
AtMall stelt dat zij slechts geïnteresseerd was in maskers die als FFP2-maskers kwalificeerden en dat zij in de WhatsApp-correspondentie meerdere keren heeft aangegeven dat de BioMask-maskers FFP2-gecertificeerd moesten zijn. Dit wordt door Lagaay betwist.
4.23.
Dat AtMall slechts geïnteresseerd was in maskers die als FFP2-maskers kwalificeerden, blijkt niet uit de stukken. In haar e-mail van 3 februari 2020 (productie G2 bij conclusie van antwoord) schrijft [naam 1]:
“
In simple, filtering masks, fitting ffp2 and ffp3, are wanted huge quantity. Surgical or non-surgical disposal masks, the most simply ones with 3 layers, are also wanted. Coverall protective clothes needs to be with hoody, also big quantity
.”
In haar als productie 28 door AtMall in het geding gebrachte verklaring verklaart [naam 1]:
“
It is correct that I was looking for all kind of masks, but as each different type also comes with a different price, it is not so that I could accept these masks for another type than FFP2 for the offered price of € 2,70 per piece
.”
AtMall was dus geïnteresseerd in alle typen maskers, mits de prijs voor haar aanvaardbaar was.
4.24.
Dat [naam 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst meerdere keren heeft aangegeven dat de BioMask-maskers FFP2-gecertificeerd moesten zijn, blijkt ook niet uit de stukken. Wel blijkt uit de WhatsApp-correspondentie dat [naam 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de Eerste Koopovereenkomst een aantal keren aan [naam 2] heeft gevraagd van welk type de aangeboden maskers waren en of het maskers van het type BF-200-3031 betrof. Lagaay wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor AtMall van belang was van welk type de aangeboden maskers waren.
4.25.
[naam 2] heeft op 3 februari 2020 de BioMask Presentatie en de navolgende documenten aan [naam 1] gestuurd:
- een brief van de Amerikaanse
Food and Drug Administration
(FDA) van 26 mei 2011 (hierna te noemen de
FDA Clearance Letter
) met betrekking tot de “
BioFriend™ BioMask™ Surgical Facemask Models: Universal BF-200-2001A and Premium BF-200-3013A
” waarin toestemming wordt gegeven om deze producten in de Verenigde Staten op de markt te brengen;
- een testrapport met de titel “
Virucidal and Filtration Efficacy of BioFriend BioMask Surgical Facemask against Influenza A & B Viruses
” (hierna te noemen het Testrapport) waarin verslag wordt gedaan van tests met “
BioFriend™ BioMask™ surgical facemasks
”;
- een verklaring van Advena Consultants & EU Authorised Representatives (hierna te noemen het CE Certificaat), met als onderwerp “
BIOMASK: CLASS I SURGICAL FACE MASK - CE MARK - EC DIRECTIVE 93/42/EEC
”;
- een brief van de Britse
Medicines and Healthcare products Regulatory Agency
(MHRA) van 18 december 2008 (hierna te noemen de MHRA Registratie) met als onderwerp “
MEDICAL DEVICES REGULATIONS 2002: REGULATION 19 - Registration of Persons Placing General Medical Devices on the Market
”; en
- een brochure van “BioFriend Biomask”, aan [naam 1] toegestuurd met de bestandsnaam “
BF BM 2001_3013_EU flyer_Rl.pdf
” (hierna te noemen de EU Brochure).
De eerste bladzijde van de EU Brochure bevat vier afbeeldingen waaruit blijkt dat de typen maskers waarop de EU Brochure ziet met lussen om de oren worden bevestigd.
4.26.
Op instructie van [naam 2] is een derde naar de Duitse opslaglocatie van de Biomask-maskers gereisd en heeft daar foto’s van de opgeslagen partij maskers gemaakt.
Op 5 februari 2020 rond 19:24 uur heeft [naam 2] via WhatsApp zes foto’s aan [naam 1] gestuurd waaronder een foto van een Biomask verpakking waarop een afbeelding te zien is van een masker met oorelastieken, een foto van een uitgepakt masker met oorelastieken op een doos met verpakte Biomasks en een foto van de achterzijde van een Biomask-verpakking die minuten daarna uitvergroot is toegezonden als volgt:
4.27.
Nadat [naam 2] de in 4.26 afgebeelde uitvergroting heeft gestuurd, volgt de volgende berichtenwisseling via WhatsApp tussen [naam 2] en [naam 1]:
“[05/02/2020,19:31:37] [naam 2] : Made in China...
[05/02/2020,19:32:30] [naam 2] : Check if this is ok. Could be stock from 2009... ??
[05/02/2020, 19:32:46] [naam 2] : No expiry on it
[05/02/2020,19:35:53] [naam 2] : Is licence date
[05/02/2020,19:38:21] TT: Copy right from 2009
[05/02/2020, 19:39:44] [naam 2] : Ok ©
[05/02/2020, 19:40:17] [naam 2] : The guy who went there said it looked good and he felt good as well with it”
4.28.
Direct na deze berichtenwisseling komt de Eerste Koopovereenkomst tot stand doordat [naam 1] het aanbod aanvaardt.
4.29.
Lagaay betoogt dat uit de documenten genoemd in 4.25 blijkt dat deze betrekking hebben op
surgical masks
van de standaard BF-200-3013, zodat [naam 1] er op bedacht had moeten zijn dat Lagaay
surgical masks
(BF-200-3013) aanbood en geen
respirators
(BF-200-3031). Lagaay stelt voorts dat op de uitvergrote foto overduidelijk te zien is dat het een Biomask-masker van het type BF-200-3013 betreft.
4.30.
AtMall stelt dat het modelnummer 3013 op de uitvergrote foto in 4.26 niet eenvoudig te zien is als relevant verschil met 3031 en dat zowel [naam 1] als [naam 2] kennelijk over het hoofd heeft gezien dat er 3013 staat in plaats van 3031.
4.31.
De rechtbank is van oordeel dat AtMall uit de hiervoor genoemde documenten en foto’s redelijkerwijs had kunnen afleiden dat Lagaay maskers van het type BF-200-3013 aanbood. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
4.32.
De FDA Clearance Letter, het Testrapport en het CE Certificate hebben betrekking op “
surgical face masks
”. [naam 1] wist dat het model BF-200-3013 door de fabrikant wordt aangeduid als “
surgical mask
” en het model BF-200-3031 als “
respirator
”. Dit blijkt immers uit het navolgende fragment uit de WhatsApp-correspondentie:
“[03/02/2020,17:53:59] TT: biomask -- which product is it
[03/02/2020,17:54:28] [naam 2] : What do you mean?
[03/02/2020,17:54:29] TT: is it the surgical or respirator
[03/02/2020,17:54:57] TT: see the screenshot with circle --there are two. looks similar
”
De schermafbeelding waar [naam 1] op doelt, die zij enkele ogenblikken eerder aan [naam 2] had toegestuurd, is dezelfde als onder 2.6 is afgebeeld maar met het vakje ‘
Premium+ - BF-200-3031 (...) respirator
’ omcirkeld.
4.33.
In de door [naam 2] toegezonden EU Brochure is een tekening van een masker met oorelastieken te zien die identiek is aan de tekening van het model BF-200-3013 zoals te zien in de BioMask Presentatie. De oorelastieken zijn een kenmerk dat het model BF-200-3013 onderscheidt van het model BF-200-3031; het model BF-200-3031 heeft elastieken die rond het hoofd worden gedragen (zie onder 2.6).
4.34.
De
FDA Clearance letter
heeft betrekking op twee modellen
surgical face masks,
waaronder Premium BF-200-3013A, maar niet op maskertype BF-200-3031. De EU Brochure had bij toezending bestandsnaam “
BF BM 2001_3013_EU flyer_Rl.pdf
” en verwijst niet naar BF-200-3031. Op de in 4.26 afgebeelde foto is te zien dat op de verpakking “
BF-200-3013
” vermeld staat.
4.35.
Alle hiervoor genoemde informatie wijst in één richting, namelijk dat Lagaay maskers van het type BF-200-3013 aanbood. Dat het modelnummer 3013 op de in 4.26 afgebeelde foto niet eenvoudig te zien is, doet daar niet aan af. Nu het modelnummer voor AtMall kennelijk van groot belang was, en AtMall het onderscheid tussen 3013 en 3031 kende, mocht van haar verwacht worden dat zij aan de vermelding van het modelnummer op de foto en in de documenten bijzondere aandacht zou schenken. Dat de foto leesbaar was volgt uit het feit dat [naam 1] en [naam 2] wel bijzondere aandacht hebben geschonken aan het in even kleine letters gedrukte jaartal 2009 op de uitvergrote foto.
4.36.
Gesteld noch gebleken is dat Lagaay andere productinformatie dan de hiervoor in 4.25 en 4.26 genoemde documenten en foto’s en de Biomask Presentatie aan AtMall heeft gestuurd. Dat betekent dat uit de informatie die Lagaay aan AtMall ter beschikking heeft gesteld ten tijde van het aangaan van de Eerste Koopovereenkomst redelijkerwijs slechts één conclusie getrokken kon worden, namelijk dat Lagaay maskers van het type BF-200-3013 aanbood en dat AtMall door dit aanbod te aanvaarden maskers van het type BF-200-3013 heeft gekocht.
AtMall wist of kon weten, nu dat uit bladzijde 12 van de BioMask Presentatie blijkt, dat maskers van het type BF-200-3013 niet FFP2-gecertificeerd zijn. Zij heeft dus geen FFP2-gecertificeerde maskers gekocht en mocht levering daarvan dus niet verwachten.
De conclusie is dat levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 ook niet impliciet is overeengekomen, zodat Lagaay geen maskers heeft geleverd van een andere soort dan was overeengekomen.
De Eerste Koopovereenkomst: mocht AtMall verwachten dat de aangeboden maskers dezelfde filtercapaciteit zouden hebben als FFP2-maskers?
4.37.
Thans rijst de vraag of AtMall niettemin mocht verwachten dat de maskers een minimale filtercapaciteit zouden hebben gelijk aan die van FFP2-maskers.
4.38.
AtMall stelt dat maskers van het type BF-200-3013 volgens de BioMask Presentatie (bladzijde 10, voetnoot 5) een BFR van 99,9% en volgens EN14683 een BFR van 98% zouden moeten hebben, maar dat de geleverde maskers blijkens het testrapport van CMTC niet aan die eisen voldoen.
4.39.
Lagaay betwist dat de test door CMTC is uitgevoerd in overeenstemming met EN149, de juistheid van het testrapport en dat sprake is van non-conformiteit.
4.40.
AtMall heeft ter zitting verduidelijkt dat de filtercapaciteit die door haar in de processtukken afwisselend met BFR en BFE wordt aangeduid, de filtercapaciteit is waaraan FFP2-maskers moeten voldoen ingevolge artikel 7.9.2 van EN149:2001+A1:2009 (hierna te noemen EN149). De filtercapaciteit waaraan maskers ingevolge genoemd artikel 7.9.2. moeten voldoen is de capaciteit om in een test zoals in dat artikel beschreven een bepaald percentage “
test aerosols”
tegen te houden. De stelling van AtMall dat maskers van het type BF-200-3013 een BFR van 99,9% althans 98% zouden moeten hebben, moet dus zo worden begrepen dat die maskers, in een test zoals beschreven in artikel 7.9.2 van EN149, minimaal 99,9% althans 98% van de
test aerosols
moeten tegenhouden.
4.41.
In de BioMask Presentatie is op bladzijde 10 sprake van een “
Pathogen inactivation (%)
”, getest volgens “
AATCC Test Method 100”
, van “
99.99% @ 1 min
” bij het “
Human Coronavirus (229E)
” (welk virus volgens voetnoot 5 op die bladzijde internationaal gebruikt wordt door onderzoekers “
as a surrogate for the SARS-causing Coronavirus
”). De rechtbank begrijpt hieruit dat de BioMask-maskers, getest volgens
AATCC Test Method 100
, meer dan 99,99% van de virusdeeltjes van het
Human Coronavirus (229E)
binnen één minuut deactiveerden. Het percentage van 99,99% ziet dus niet op het tegenhouden van
test aerosols
in een test zoals beschreven in artikel 7.9.2 van EN149, maar op het deactiveren van virusdeeltjes in een test volgens
AATCC Test Method 100
. Dit betekent dat de stelling van AtMall dat maskers van het type BF-200-3013 volgens de BioMask Presentatie (bladzijde 10, voetnoot 5) een BFR van 99,9% zouden moeten hebben, faalt. AtMall mocht op basis van die presentatie niet verwachten dat de geleverde maskers een BFR van 99,9% zouden hebben.
4.42.
In EN 14683:2019+AC:2019 (hierna te noemen EN14683) is evenmin sprake van een BFR-test. Volgens artikel 5.2.2 van die standaard moeten maskers van het type IIR (zoals het BioMask model BF-200-3013) in een test zoals beschreven in Annex B bij die standaard een
Bacterial filter efficiency
hebben van minimaal 98%. De filtercapaciteit waar het hier om gaat is dus het vermogen van een masker om bacteriën tegen te houden in een test als beschreven in Annex B bij EN14683, en niet het vermogen om
test aerosols
tegen te houden in een test als beschreven in EN149. Dit betekent dat de stelling van AtMall dat maskers van het type BF-200-3013 volgens EN14683 een BFR van 98% zouden moeten hebben, eveneens faalt.
4.43.
Nu andere gronden ter onderbouwing daarvan zijn uitgebleven, houdt de stelling van AtMall dat zij mocht verwachten dat de geleverde maskers minimaal dezelfde filtercapaciteit zouden hebben als FFP2-maskers geen stand.
Slotsom ten aanzien van de Eerste Koopovereenkomst
4.44.
Uit hetgeen in 4.10 tot en met 4.43 is overwogen, volgt dat niet is gebleken dat Lagaay op grond van de Eerste Koopovereenkomst andere maskers of maskers van een andere soort heeft geleverd dan is overeengekomen (als bedoeld in artikel 7:17 lid 3 BW) of maskers heeft geleverd die niet de eigenschappen bezitten die AtMall mocht verwachten (als bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW). Dit betekent dat niet is gebleken dat de door Lagaay op grond van de Eerste Koopovereenkomst geleverde maskers niet aan die koopovereenkomst beantwoorden (als bedoeld in artikel 7:17 lid 1 BW). Daarmee is evenmin gebleken dat Lagaay is tekortgeschoten in de nakoming van de Eerste Koopovereenkomst. De vorderingen van AtMall, voor zover betrekking hebbend op de Eerste Koopovereenkomst, moeten derhalve worden afgewezen.
De Tweede Koopovereenkomst
4.45.
De eerste keer dat de tweede partij maskers tussen [naam 1] en [naam 2] ter sprake komt is op 10 februari 2020 in de volgende berichtenwisseling via WhatsApp:
“
[10/02/2020, 09:14:44] [naam 2] : He, there are 90.000 pcs of the same mask available, do you want them?
[10/02/2020, 09:15:15] TT: bio?_
[10/02/2020, 09:15:20] TT: same supplier?
[10/02/2020, 09:15:28] [naam 2] : Yes
”
De volgende dag om 12:10 uur komt de Tweede Koopovereenkomst tot stand.
De Tweede Koopovereenkomst: levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 expliciet overeengekomen?
4.46.
Ter onderbouwing van haar stelling dat bij de Tweede Koopovereenkomst is overeengekomen dat FFP2-maskers, althans maskers van het type BF-200-3031, zouden worden geleverd, wijst AtMall op de voorafgaand en na het sluiten van de Koopovereenkomsten gevoerde correspondentie en met name op een fragment uit de WhatsApp-correspondentie tussen [naam 1] en [naam 2] van 10 februari 2020 dat luidt als volgt:
“[10/02/2020,14:57:53] TT: Are you sure the products all FFP2 that one?
[10/02/2020, 14:58:20] [naam 2] : Still in training..
[10/02/2020, 16:58:52] TT: You got time to call?
[10/02/2020,19:49:30] TT: [naam 2], that bio we shipped it's surely the FFP2? The 90K pieces, also?
[10/02/2020,19:55:57] [naam 2] : Yes, but still waiting for confirmation, just finished now Dinner”.
AtMall stelt dat [naam 2] in dit fragment met een volmondig “
Yes
” heeft bevestigd dat de aangeboden maskers FFP2-maskers zijn.
4.47.
Lagaay stelt dat het antwoord van [naam 2] (“
Yes
”) gericht was op de vraag van [naam 1] of [naam 2] tijd had om te bellen. Volgens Lagaay geeft [naam 2] hier aan dat hij kan bellen omdat hij net klaar is met zijn avondeten, maar dat hij ten aanzien van de BioMasks nog op bevestiging van de leverancier wacht.
4.48.
De vraag is dus welke betekenis [naam 1] mocht toekennen aan de mededeling “
Yes, but still waiting for confirmation
” van [naam 2] op 10 februari 2020.
4.49.
Naar het oordeel van de rechtbank is die mededeling voor tweeërlei uitleg vatbaar. Zij kan worden opgevat als een antwoord op de vraag “
that bio we shipped it's surely the FFP2? The 90K pieces, also?
”, maar kan ook worden uitgelegd op de wijze zoals door Lagaay bepleit. Indien echter wordt aangenomen dat die mededeling een antwoord is op de vraag of de maskers FFP2-maskers zijn, dan is dat niet een ronduit bevestigend antwoord op die vraag. In dat geval is “
Yes
” geen definitief antwoord maar een antwoord dat nog moet worden bevestigd, gelet op het feit dat op de “
Yes
” direct “
but still waiting for confirmation
” volgt. Bij de beoordeling van de vraag welke betekenis AtMall aan dit antwoord mocht toekennen, speelt ook de eigen wetenschap van AtMall een rol.
4.50.
Het was AtMall bekend dat de 90.000 maskers van hetzelfde type waren als de eerder door haar gekochte 180.000 maskers. In 4.36 is vastgesteld dat AtMall kon weten dat de eerste partij (van 180.000 maskers) bestond uit maskers van het type BF-200-3013 die niet FFP2-gecertificeerd waren. AtMall mocht van de tweede partij dus niet verwachten dat dit FFP2-maskers waren. De mededeling “
Yes, but still waiting for confirmation
” mocht zij niet zonder nadere uitleg en zonder bevestiging achteraf, opvatten als een (definitieve) bevestiging dat de maskers van de tweede partij FFP2-gecertificeerd waren.
4.51.
Nu niet is gebleken dat [naam 2] enige andere mededeling heeft gedaan die AtMall mocht opvatten als zodanige bevestiging, is met de Tweede Koopovereenkomst niet expliciet levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 overeengekomen.
De Tweede Koopovereenkomst: levering van FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 impliciet overeengekomen?
4.52.
In het voorgaande ligt besloten dat in de Tweede Koopovereenkomst ook niet impliciet is overeengekomen dat FFP2-maskers of maskers van het type BF-200-3031 zouden worden geleverd. AtMall wist immers dat de maskers van de tweede partij van dezelfde soort waren als de maskers van de eerste partij - dus niet BF-200-3031 maar BF-200-3013 - en AtMall mocht onder de gegeven omstandigheden aan de mededeling “
Yes, but still waiting for confirmation
” van [naam 2] op 10 februari 2020 niet het vertrouwen ontlenen dat de maskers van de tweede partij FFP2-gecertificeerd zouden zijn.
De Tweede Koopovereenkomst: mocht AtMall verwachten dat de aangeboden maskers dezelfde filtercapaciteit zouden hebben als FFP2-maskers?
4.53.
Het standpunt dat AtMall mocht verwachten dat de maskers van de tweede partij een minimale filtercapaciteit zouden hebben gelijk aan die van FFP2-maskers, is ten aanzien van de Tweede Koopovereenkomst op dezelfde gronden gebaseerd als ten aanzien van de Eerste Koopovereenkomst aangevoerd, en faalt op grond van hetgeen in 4.37 tot 4.43 is overwogen.
Slotsom ten aanzien van de Tweede Koopovereenkomst
4.54.
Uit hetgeen in 4.45 tot en met 4.53 is overwogen volgt dat niet is gebleken dat Lagaay op grond van de Tweede Koopovereenkomst andere maskers of maskers van een andere soort heeft geleverd dan is overeengekomen of maskers heeft geleverd die niet de eigenschappen bezitten die AtMall mocht verwachten. Dit betekent dat niet is gebleken dat de door Lagaay op grond van de Tweede Koopovereenkomst geleverde maskers niet aan die koopovereenkomst beantwoorden (als bedoeld in artikel 7:17 lid 1 BW). Daarmee is evenmin gebleken dat Lagaay is tekortgeschoten in de nakoming van de Tweede Koopovereenkomst.
Slotsom
4.55.
Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat Lagaay is tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomsten. De vorderingen van AtMall moeten derhalve worden afgewezen.
4.56.
Nu de vorderingen niet slagen, hoeft de rechtbank niet te onderzoeken of AtMall als koper onder de Tweede Koopovereenkomst heeft te gelden.
4.57.
AtMall zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lagaay worden begroot op:
- griffierecht	€	4.131,00
- salaris advocaat	€
8.035,00
(2,5 punten × tarief € 3.214,00)
Totaal	€ 	12.166,00.
5.
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt AtMall in de proceskosten, aan de zijde van Lagaay tot op heden begroot op € 12.166,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr. W.A.M. Schellekens en mr. E.C. Harting. Het is ondertekend door de rolrechter en op 12 mei 2021 uitgesproken in het openbaar.
1573/3351/1885