ECLI:NL:RBOBR:2020:6946
Rechtbank OBR — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Familie- en Jeugdrecht
Zaaknummer: 	C/01/355031 / FA RK 20-295
Uitspraak: 	15 december 2020
Beschikking betreffende afstamming in de zaak van
[moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen: (de) moeder,
advocaat [NAAM]. U. Ögüt.
Belanghebbenden zijn:
[man] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: de man,
mr. [B] ,
advocaat, kantoorhoudende te [X] ,
in de hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige:
-
[A]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , hierna: [minderjarige] ,
als zodanig benoemd bij beschikking van deze rechtbank van 20 mei 2020,
[naam bio-vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [bio-vader] .
In zijn adviserende rol is voor de mondelinge behandeling uitgenodigd:
de
RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING
,
regio Zuidoost Nederland, hierna te noemen: de raad.
De procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van:
het verzoekschrift met bijlagen van de moeder, ontvangen ter griffie op 30 januari 2020;
een brief van mr. Ögüt van 12 februari 2020, met als bijlage de deskundigenrapportage Verwantschapsonderzoek van Verilabs van 7 februari 2020;
een brief met bijlagen van mr. Ögüt van 11 maart 2020;
een brief met bijlage van mr. Ögüt van 20 maart 2020;
een brief met bijlage van mr. Ögüt van 24 maart 2020;
een brief met bijlage van mr. Ögüt van 1 april 2020;
een brief van de bijzondere curator van 14 juni 2020;
een brief van mr. Ögüt van 25 juni 2020.
Op 17 november 2020 heeft de rechtbank partijen tijdens een mondelinge behandeling via een skype-verbinding gehoord omdat er als gevolg van het Covid-19-virus geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid op de rechtbank kon plaatsvinden. De rechtbank heeft gesproken met:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
[bio-vader] ;
de bijzondere curator;
[naam] namens de raad.
De man is ondanks dat hij correct is opgeroepen niet ter zitting verschenen.
De feiten
De moeder en de man zijn op [datum] in Polen met elkaar getrouwd geweest. Zij hebben zich medio 2011 in Nederland gevestigd.
De moeder en de man hebben samen een dochter ( [naam] , 2013).
De moeder heeft na het feitelijk uiteen gaan met de man een relatie gekregen met [bio-vader] , met wie zij sinds [maand] 2017 in gezinsverband samenleeft.
Bij beschikking van [datum] 2019 is de echtscheiding tussen de moeder en de man uitgesproken.
Voordat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, is de minderjarige [minderjarige] geboren.
Het huwelijk van de moeder en de man is op [datum] 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
De moeder en de man hebben de Poolse nationaliteit. [bio-vader] heeft de Turkse en de Nederlandse nationaliteit. [minderjarige] heeft momenteel de Poolse nationaliteit.
Het verzoek
De moeder verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
een bijzondere curator te benoemen over de minderjarige [minderjarige] ;
het verzoek tot ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van de man gegrond te verklaren;
het vaderschap van [bio-vader] vast te stellen;
te bepalen dat [minderjarige] ex artikel 1:5 lid 7 BW de achternaam [achternaam bio-vader] zal verkrijgen;
kosten rechtens.
De gronden van het verzoek zijn opgenomen in de processtukken. Ter zitting zijn de verschenen partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt (nader) toe te lichten. De raad is gevraagd naar zijn advies over de zaak. Voor zover van belang zal daarop bij de beoordeling nader worden ingegaan.
Het verslag van de bijzondere curator
De bijzondere curator heeft gesproken met de moeder en [bio-vader] . De man heeft niet gereageerd op de pogingen van de bijzondere curator om contact op te nemen. Bij de stukken bevindt zich een verklaring van de man waarin hij onder meer verklaart niet de biologische vader van [minderjarige] te zijn en mee te willen werken aan het rechttrekken van de juridische situatie met de werkelijke situatie.
Op basis van de verkregen informatie uit het dossier en de gesprekken adviseert de bijzondere curator de verzoeken van de moeder toe te wijzen omdat aan de wettelijke vereisten is voldaan. Aangezien zowel de moeder als [bio-vader] hebben aangegeven te kiezen voor de achternaam [achternaam bio-vader] voor [minderjarige] , sluit de bijzondere curator zich – voor zover nodig – aan bij dat verzoek.
De beoordeling
Ontkenning vaderschap van de man
De moeder verzoekt het vaderschap van de man met betrekking tot [minderjarige] te ontkennen.
Rechtsmacht
Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de moeder haar woonplaats heeft in Nederland.
Toepasselijk recht
Voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het onderhavige verzoek dient aansluiting te worden gezocht bij de artikelen 10:92 en 10:93 BW.
In artikel 10:93 lid 1 BW is bepaald dat de vraag of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat volgens dat artikel op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is.
Conform artikel 10:92 lid 1 en lid 3 BW wordt de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind, telkens te bepalen ten tijde van de geboorte van het kind.
De moeder en de man hebben en hadden ten tijde van de geboorte van [minderjarige] beiden de Poolse nationaliteit. De rechtbank is daarom van oordeel dat Pools recht van toepassing is op het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [minderjarige] .
Familierechtelijke betrekking
De moeder stelt dat zij ten tijde van de geboorte van [minderjarige] met de man was gehuwd en dat daardoor naar Pools recht een familierechtelijke betrekking is ontstaan tussen de man en [minderjarige] .
De rechtbank overweegt dat naar Pools recht de echtgenoot van de moeder, als het kind staande het huwelijk of binnen 300 dagen na de beëindiging of nietigverklaring van het huwelijk is geboren, vermoed wordt de vader van het kind te zijn (artikel 62 §1 van het Poolse Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch (FVGB)).
Voordat de rechtbank de door de moeder gestelde rechtsgevolgen kan verbinden aan het in Polen gesloten huwelijk, dient de rechtbank eerst te beoordelen of de moeder en de man in Polen rechtsgeldig zijn gehuwd en, zo ja, of dit huwelijk in Nederland kan worden erkend (artikel 10:31 BW en artikel 10:32 BW).
Ten bewijze van het huwelijk heeft de moeder in deze procedure geen bewijsstukken overgelegd, ondanks dat zij in haar verzoekschrift stelt de Poolse huwelijksakte en een vertaling daarvan na te sturen. Nu deze rechtbank bij beschikking van 17 september 2019 de echtscheiding tussen de moeder en de man heeft uitgesproken en de rechtbank in dat kader ambtshalve gehouden is de rechtsgeldigheid van het huwelijk te beoordelen en omdat door de man tegen de stelling van de moeder geen verweer is gevoerd, zal de rechtbank uitgaan van een naar Pools recht rechtsgeldig gesloten huwelijk. Gelet op voornoemd artikel 62 §1 FVGB is tussen de man en [minderjarige] een familierechtelijke betrekking ontstaan.
Inhoudelijke beoordeling verzoek ontkenning vaderschap naar Pools recht
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen is Pools recht van toepassing op het verzoek van de moeder tot ontkenning van het vaderschap van de man.
Op grond van artikel 62 §3 FVGB kan het vermoeden van vaderschap alleen via een gerechtelijke procedure worden ontkend.
De moeder kan een verzoek tot ontkenning van het vermoeden van vaderschap van haar echtgenoot indienen binnen zes maanden na de geboorte van het kind (artikel 69 §1 FVGB). De rechtbank stelt vast dat [minderjarige] op [geboortedatum] is geboren en dat de moeder het verzoek tot ontkenning van het vaderschap op 30 januari 2020 bij de rechtbank heeft ingediend. De moeder heeft het verzoek daarom tijdig ingediend.
Artikel 67 FVGB bepaalt dat voor toewijzing van de ontkenning van het (vermoeden van) vaderschap noodzakelijk is dat kan worden bewezen dat de echtgenoot van de moeder niet de vader van het kind is. In dit kader stelt de rechtbank vast dat uit het door de moeder overgelegde verwantschapsonderzoek is gebleken dat de man niet de biologische vader is van [minderjarige] omdat het praktisch is bewezen dat [bio-vader] dat is.
Ontkenning van het vaderschap kan niet als het kind meerderjarig is geworden, de bevruchting het gevolg was van een medische ingreep (artikel 68 FVGB) en nadat het kind middels ‘anonieme adoptie’ is geadopteerd (artikel 124/1 FVGB). Van één van deze situaties is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
De rechtbank concludeert dat aan de naar Pools recht wettelijke vereisten is voldaan voor de ontkenning van het vaderschap van de man en zal het daartoe strekkende verzoek van de moeder toewijzen.
Gerechtelijke vaststelling vaderschap [bio-vader] en geslachtnaam
De moeder verzoekt het vaderschap van [bio-vader] met betrekking tot [minderjarige] gerechtelijk vast te stellen.
Rechtsmacht
Op grond van artikel 3 sub a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe nu de moeder haar woonplaats heeft in Nederland.
Toepasselijk recht
De beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap dient te geschieden aan de hand van artikel 10:97 BW. Dit artikel bepaalt dat, of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Bepalend hierbij is het tijdstip van de indiening van het verzoek.
Uit de overgelegde stukken blijkt dat de moeder en [bio-vader] geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben. Zij hebben beiden hun gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de rechtbank van oordeel is dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek van de moeder met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [bio-vader] .
Ontvankelijkheid moeder
Op grond van artikel 1:207 lid 1 BW kan de rechtbank op verzoek van (a) de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, of (b) het kind, het ouderschap van een persoon vaststellen als hij de verwekker is van het kind of als hij als partner van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad.
Een dergelijk verzoek dient door de moeder binnen vijf jaar na de geboorte van het kind te worden ingediend (artikel 1:207 lid 3 BW). De rechtbank stelt vast dat de moeder het verzoek tijdig heeft ingediend, zodat zij ontvankelijk is in haar verzoek.
Inhoudelijke beoordeling verzoek vaststelling vaderschap
De rechtbank stelt op basis van de overgelegde stukken vast dat [bio-vader] de verwekker is van [minderjarige] .
Ondanks dat [bio-vader] graag in familierechtelijke betrekking tot [minderjarige] komt te staan en hij [minderjarige] na aanpassing van zijn geboorteakte op grond van artikel 1:24 BW kan erkennen, geeft de moeder de voorkeur aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt zij – kort samengevat – dat een gerechtelijke vaststelling terugwerkende kracht heeft tot de geboorte. Bij de erkenning ontstaat de familierechtelijke band pas op het moment dat het kind is erkend. Een gerechtelijke vaststelling is van invloed op het verkrijgen van de nationaliteit en voor het verkrijgen van de achternaam [achternaam bio-vader] . Met name aan dat laatste hechten de moeder en [bio-vader] veel waarde. Zij willen namelijk niet later aan [minderjarige] hoeven uitleggen dat ooit de geslachtsnaam [achternaam man] op zijn geboorteakte heeft gestaan. De gerechtelijke vaststelling is volgens de moeder daarom een passender rechtsmiddel.
In aanvulling op hetgeen door de moeder is gesteld, heeft de bijzondere curator aangevoerd dat een ander verschil tussen erkenning en gerechtelijke vaststelling is dat voor erkenning niet is vereist dat iemand de biologische vader is van het kind, terwijl dat voor de gerechtelijke vaststelling wel het geval is. Ook wijst de bijzondere curator erop dat moeder en [bio-vader] vurig wensen dat de naam van [bio-vader] op de geboorteakte komt te staan, in plaats van de naam van [man] . De gerechtelijke vaststelling heeft emotionele waarde voor de moeder en [bio-vader] .
De raad weerhoudt zich op dit punt van een advies aan de rechtbank. Hij is van mening dat juridische situatie in overeenstemming moet worden gebracht met de feitelijke situatie. Op welke manier dat gebeurt, maakt wat de raad betreft niet uit.
De rechtbank deelt de visie van de moeder en de bijzondere curator niet. Zoals ter zitting eveneens aan partijen is voorgehouden, heeft de wetgever het rechtsmiddel van de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap bedoeld voor die gevallen waarin de biologische ouder niet tot erkenning wil overgaan of door overlijden niet meer kan overgaan. In het verleden werd het ook wel ‘de gedwongen erkenning’ genoemd. Nergens is de rechtbank uit gebleken dat [bio-vader] niet tot erkenning van [minderjarige] zou willen overgaan. Sterker nog, uit het betoog in de stukken en ter zitting blijkt dat hij niets liever wil dan in familierechtelijke betrekking met [minderjarige] komen te staan. Tegen die achtergrond ziet de rechtbank geen aanleiding om het verzoek van de moeder toe te wijzen.
De door de moeder aangevoerde argumenten brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. De stelling van de moeder dat [minderjarige] door de gerechtelijke vaststelling met terugwerkende kracht de Nederlandse nationaliteit zal verkrijgen, terwijl dit bij erkenning niet het geval is, is onjuist. Artikel 4 lid 2 van de Rijkswet op het Nederlanderschap bepaalt dat Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend. Dit betekent dat [minderjarige] ook bij erkenning door [bio-vader] de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. De verwerving van het Nederlanderschap bij de gerechtelijke vaststelling heeft geen terugwerkende kracht, zo blijkt uit de artikelen 2 en 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap.
Ook de stelling van de moeder dat de moeder en [bio-vader] belang hebben bij de gerechtelijke vaststelling, omdat in dat geval de achternaam [naam] dan op de geboorteakte van [minderjarige] komt te staan is onjuist. De gerechtelijke vaststelling van het ouderschap heeft weliswaar terugwerkende kracht tot aan de geboorte van [minderjarige] , zoals door de moeder wordt gesteld, maar de geboorteakte van [minderjarige] blijft gelijk. Latere afstammingsrechtelijke wijzigingen, zoals de ontkenning van het vaderschap van de man alsook de erkenning of de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [bio-vader] , worden met een akte van latere vermelding aan de originele geboorteakte gehecht, blijkens artikel 1:20 BW. De geboorteakte van [minderjarige] zal dus zowel bij een erkenning als bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de naam [achternaam man] vermelden. Zowel bij een gerechtelijke vaststelling als bij een erkenning kunnen de ouders gezamenlijk verklaren dat [minderjarige] de geslachtsnaam van de vader, [bio-vader] , zal hebben.
Ook het argument dat de bijzondere curator aanvoert dat een gerechtelijke vaststelling meer emotionele waarde heeft omdat voor een erkenning niet is vereist dat iemand de biologische vader is, onderschrijft de rechtbank niet. Een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is immers ook mogelijk indien er geen biologische vaderschap is, namelijk ten aanzien van degene die als (mannelijke) levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Daarmee is een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap evenmin altijd een vaststelling van de biologische werkelijkheid.
De rechtbank ziet de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap als een (laatste) mogelijkheid voor de moeder en/of het kind om de biologische vader of de instemmende mannelijke of vrouwelijke levensgezel van de moeder via de rechter te dwingen het juridisch ouderschap op zich te nemen als de ouder het kind niet vrijwillig wil erkennen. Dit is niet aan de orde, zodat de rechtbank het verzoek van de moeder zal afwijzen.
De rechtbank zal het verzoek om te bepalen dat [minderjarige] de achternaam van [achternaam bio-vader] zal verkrijgen, eveneens afwijzen, nu dit verzoek samenhangt met het verzoek betreffende de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.
Proceskosten
De proceskosten zullen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
De beslissing
De rechtbank:
ontkent het naar Pools recht door het huwelijk ontstane vermoeden van vaderschap van de
heer [man] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , met betrekking tot de minderjarige:
- [A] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ;
gelast de griffier van de rechtbank Oost-Brabant daartoe niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [X] ;
wijst het meer of anders verzochte af;
compenseert de gemaakte proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.P.A. Wensink-Vergunst, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 15 december 2020.
mku
Tegen deze beschikking kan, voor zover het een eindbeslissing betreft, -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch
a.	door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak
b.	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op
andere wijze bekend is geworden.