ECLI:NL:OGHACMB:2021:112
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Vonnis in de zaak
:
[Appellant],
wonende te Curaçao,
hierna te noemen: [Appellant],
in eerste aanleg eiser, thans appellant,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en S.J.C. Anthonio,
tegen
1.[Geïntimeerde 1],
2. Stichting Particulier Fonds EHJ,
3. Stichting Particulier Fonds ITALIAN,
wonende/gevestigd te Curaçao,
hierna te noemen: [Geïntimeerde 1], EHJ en Italian en gezamenlijk [Geïntimeerde c.s.],
in eerste aanleg gedaagden, thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. K. Frielink.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen en op 17 februari 2020 uitgesproken vonnis. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2 [
Appellant] is bij akte van appel op 30 maart 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 11 mei 2020  ingekomen memorie van grieven, met productie, heeft hij vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [Appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. [Appellant] heeft tevens een verzoek voorlopig getuigenverhoor ingediend.
1.3 [
Geïntimeerde c.s.] hebben in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [Appellant], met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Op 2 februari 2021 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben de standpunten onder overlegging van een pleitnota nader toegelicht en, evenals partijen, vragen van het Hof beantwoord.
1.5
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
Ontvankelijkheid
Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [Appellant] daarin kan worden ontvangen.
3
De feiten
3.1 [
Appellant] en [Geïntimeerde 1] zijn broers. [Appellant] is tandarts, [Geïntimeerde 1] apotheker. Daarnaast zijn zij zakenlieden.
3.2
SPF EHJ is opgericht op 3 mei 2010. SPF Italian is opgericht bij akte van 5 juli 2008. SPF Italian houdt, al dan niet indirect, aandelen in I-Cars B.V., eerder genaamd Isa Sales & Agencies en Ascend Motors.
3.3
Als oprichter van de SPF’s fungeerde Rooi Catootje Management N.V, waarvan mr. [Naam 1] (hierna: mr. {Naam 1]) de bestuurder was. Bestuurder van de SPF’s was Attainment Management Co. N.V., van welke vennootschap mr. [Naam 1] tevens bestuurder was. [Appellant] was eigenaar van beide SPF’s.
3.4
In mei 2010 zijn aan SPF EHJ verkocht en geleverd de aan [Appellant] in eigendom toebehorende onroerende zaken aan de [adres 1] en [adres 2], alwaar de bedrijven van Botica Mampuritu N.V. en Centro Medico Santa Rosa waren gehuisvest. Tevens zijn de aandelen in Botica Mampuritu N.V. in SPF EHJ ondergebracht.
3.5
Bij akte van 3 mei 2010 zijn de oprichtersrechten met betrekking tot SPF EHJ door Rooi Catootje Management N.V. overgedragen aan [Geintimeerde 1].
3.6
Bij akte van 4 mei 2010 zijn de oprichtersrechten met betrekking tot SPF Italian door [Appellant] overgedragen aan [Geintimeerde 1].
3.7
Op 1 december 2010 heeft mr. [Naam 1] een e-mail gestuurd waarin staat:
“Further more Rooi Catootje Management N.V. on instruction of it’s principal hereby declares and certifies that the authentic Ultimate Beneficial Owner of SPF ITALIAN is [Appellant] (…)”.
3.8
Op 28 mei 2012 heeft mr. [Naam] een e-mail gestuurd inzake onder meer SPF EHJ en SPF Italian, waarin hij aan [Appellant] meedeelt dat hij op zoek moet naar een nieuwe directeur of zichzelf als zodanig moet aanstellen.
3.9
Op 23 maart 2017 heeft [Appellant] met ingang van 1 april 2017 een betalingsregeling met de belastingdienst getroffen voor een bedrag van NAf. 63.996,22.
3.10
Op 29 maart 2017 heeft mr. [Naam 1] namens Attainment Management Co. N.V. ten behoeve van de Orco Bank een ‘Founder/Beneficiairy Declaration’ getekend, waarin [Geintimeerde 1] wordt vermeld als de ‘Founder/Beneficiary ’ van SPF Italian.
4
Beoordeling
4.1 [
Appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat:
- primair een verklaring voor recht dat [Appellant] de achterligger van SPF EHJ en SPF Italian is en dat de oprichtersrechten aan [Appellant] inzake de SPF’s aan hem toekomen;
- subsidiair, voor zover vast zou komen te staan dat op enig moment de oprichtersrechten aan [Geintimeerde 1] zijn overgedragen, [Geintimeerde 1] te bevelen zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de oprichtersrechten aan [Appellant], op straffe van een dwangsom.
4.2
Het Gerecht heeft bij eindvonnis van 17 februari 2020 het gevorderde afgewezen. Hieraan heeft het Gerecht het volgende ten grondslag gelegd.
“
2.3 Indien zou worden uitgegaan van de door [Appellant] gestelde bedoeling van partijen, zou dat nog niet zonder meer tot toewijzing van zijn subsidiaire vordering leiden. Daarvoor is onvoldoende duidelijk geworden dat op [Geintimeerde 1] een opeisbare verplichting rust de van hem verlangde medewerking te verlenen. Niet is bijvoorbeeld gesteld dat tussen partijen is besproken hoe lang ‘tijdelijk’ zou zijn of hoe en door wie dat bepaald zou worden. Ook over de eventuele voorwaarden voor een overdracht aan [Appellant] is niets gesteld.
2.4
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vermeende tijdelijke karakter van [Geintimeerde 1]s oprichterschap rusten op [Appellant]. Hetgeen door hem is aangevoerd kan echter, in het licht van de overige gebleken omstandigheden, zijn stelling dat [Geintimeerde 1] slechts tijdelijk als achterligger zou fungeren niet dragen. Onvoldoende is uiteraard dat dit mogelijk de bedoeling van [Appellant] is geweest. Het gaat erom wat tussen partijen is afgesproken.
2.5
Uitgangspunt bij dit laatste zijn de deeds of transfer uit mei 2010 met betrekking tot de oprichtersrechten en de akte van levering van het onroerend goed te Santa Rosa van diezelfde maand. Deze overeenkomsten bevatten geen enkele aanwijzing dat de overdrachten slechts tijdelijk zouden zijn of dat [Geintimeerde 1] gehouden zou zijn tot teruglevering. Andere overeenkomsten tussen partijen of correspondentie waaruit een dergelijke afspraak wél blijkt, zijn er niet. Mr. [Naam 1], die betrokken is geweest bij de oprichting van de SPF’s, de deeds of transfer heeft opgesteld en (indirect) bestuurder was van de SPF’s, heeft als getuige verklaard dat hem niets bekend is over een afspraak dat [Geintimeerde 1] slechts tijdelijk als achterligger zou fungeren. De overdrachtsaktes en de verklaring van mr. [Naam 1] vormen een sterke contra-indicatie voor de door [Appellant] gestelde, afgesproken tijdelijkheid.
2.6
De door [Appellant] als aanwijzingen voor het tijdelijke karakter opgevoerde omstandigheden leggen, ook in samenhang bezien, onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij betrekt het gerecht mede dat door [Appellant] niets concreets is gesteld over de wijze van totstandkoming en de inhoud van enige afspraak tussen hem en [Geintimeerde 1] over tijdelijkheid (wanneer, waar, hoe, in wiens aanwezigheid, wat precies).
2.7
Over de door [Appellant] opgevoerde omstandigheden het volgende,
(…)
2.8
Op grond van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat [Geintimeerde 1] gehouden is tot de door [Appellant] gevorderde medewerking.
(…)
2.9
Indien en voorzover de werkelijke bedoelingen van (een van) partijen niet duidelijk zijn vastgelegd in correspondentie of overeenkomsten in verband met de achtergrond van de overdrachten – volgens [Appellant] het buiten bereik van de belastingdienst brengen van het vermogen van [Appellant] - komt dat voor risico van degene die zich in een gerechtelijke procedure beroept op de gevolgen van dergelijke niet-gedocumenteerde bedoelingen. (…).”
4.3
Tegen dit oordeel richt zich het appel. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van het Gerecht dat [Appellant] niets concreets heeft gesteld ten aanzien van de afspraak tussen partijen waardoor onvoldoende duidelijk is geworden dat op [Geintimeerde 1] een opeisbare vordering rust om de van hem verlangde medewerking te verlenen. [Appellant] verwijst naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft gesteld en voegt daar het volgende aan toe. Eind april 2010 zijn [Geintimeerde 1], de heer [Naam 2], de heer Naam 3] (de boekhouders van [Appellant]) en [Appellant] bij elkaar gekomen op het kantoor aan de Schottegatweg Oost te Salina, alwaar Isa Pompstation, een aan [Appellant] gelieerde vennootschap, is gevestigd. Partijen hebben toen gesproken over de vrees voor beslaglegging door de belastingdienst op grond van de, volgens [Appellant], te hoge belastingaanslagen. De initiële belastingaanslag was NAf. 1.736.569,00. De strekking van het gesprek was om de assets van [Appellant] veilig te stellen. Deze assets bestonden voornamelijk uit onroerende zaken aan de [adres 1] en adres 2], alwaar Botica Mampuritu is gevestigd. De aandelen van Botica Mampuritu waren ook onderdeel van de assets van [Appellant] waarop de fiscus beslag zou kunnen leggen. [Appellant] was in eerste instantie van plan om de betreffende onroerende zaken en de aandelen tijdelijk aan [Naam 2] over te dragen, maar op advies van zijn belastingadviseur is de constructie opgezet zoals deze uiteindelijk op papier is gerealiseerd. [Appellant] en [Geintimeerde 1] hebben in bijzijn van [Naam 2] en [Naam 3] afgesproken dat er een nieuwe SPF opgericht zou worden, waarvan de oprichtersrechten tijdelijk aan [Geintimeerde 1] overgedragen zouden worden. [Appellant] zou na de oprichting van de SPF de assets aan SPF EHJ overdragen. Deze SPF heeft de naam SPF EHJ gekregen, vernoemd naar de drie kleinkinderen van [Appellant]. De oprichtersrechten van de eerder opgerichte SPF Italian zouden om dezelfde reden (het veiligstellen van de assets van [Appellant] voor de belastingdienst) tijdelijk aan [Geintimeerde 1] worden overgedragen. Op het moment dat de schuld aan de belastingdienst zou zijn betaald (“gesetteld”) zou [Geintimeerde 1] de oprichtersrechten weer terug leveren aan [Appellant]. Wanneer dit zou zijn was op het moment van het maken van de afspraak nog niet duidelijk. Partijen hebben afgesproken dat zodra [Appellant] de mening was toegedaan dat het verantwoord was om de oprichtersrechten terug te leveren, hij zulks kenbaar zou maken. Dat het niet op papier is gezet, is begrijpelijk omdat dit bewijs op de een of andere manier bij de belastingdienst terecht zou kunnen komen. In de loop van 2016 is de belastingschuld gesetteld voor een bedrag van NAf. 65.129,35. Hiermee is de reden voor het veilig stellen van de assets weggevallen en daarmee is de vordering tot medewerking aan de levering van de oprichtersrechten aan [Appellant] opeisbaar geworden. Daarom heeft [Appellant] rondom mei 2016 [Geintimeerde 1] meermalen benaderd met het verzoek de oprichtersrechten terug te leveren aan [Appellant].
4.2
Grief 2 klaagt over de door [Appellant] opgesomde omstandigheden die volgens het Gerecht onvoldoende gewicht in de schaal leggen, rov. 2.6 van het bestreden vonnis. [Appellant] stelt dat de levering slechts tijdelijk was. [Appellant] stelt dat tegenover een permanente overdracht van de oprichtersrechten geen prestatie staat en dat niet valt in te zien waarom [Appellant] zijn assets om niet zou overdragen aan [Geintimeerde 1]. De door [Geintimeerde 1] gestelde betalingen worden door [Appellant] betwist maar ook indien dat moet worden aangenomen, dan staat dat in geen enkele verhouding tot de waarde van de onroerende zaken, zijnde NAf. 1.200.000,00 en de Botica als onderneming ad NAf. 3.000.000,00. [Geintimeerde 1] heeft nagelaten een logische verklaring te geven voor het vrijwillig overdragen van zijn assets, zonder tegenprestatie. [Appellant] heeft de kosten verbonden aan de overdracht van de assets betaald, terwijl gebruikelijk is dat deze kosten voor rekening komen van de ontvanger.
4.3
Grief 3 richt zich tegen rov. 2.7 en 2.8 van het bestreden vonnis. Ten aanzien van de in 2.7 opgesomde omstandigheden heeft het Gerecht de verkeerde conclusie getrokken in rov. 2.8. Aan de What’s App berichten heeft het Gerecht ten onrechte veel waarde gehecht want de management fees zouden aan [Geintimeerde 1] toekomen en voor de bank had hij een kopie van het ID nodig omdat hij voor de bank de UBO is. Ook aan de verklaring van mr. [Naam 1] heeft het Gerecht teveel waarde gehecht. [Appellant] heeft die verklaring in zijn conclusie na enquête uitvoerig weerlegd. Het gaat erom wat partijen mondeling zijn overeen gekomen, te weten dat de overdracht van de oprichtersrechten aan [Geintimeerde 1] tijdelijk van aard zou zijn.
4.4
Onder aanvoering van grief 4 stelt [Appellant] dat gezien de weerlegging van de verklaring van mr. [Naam 1] in samenhang bezien met de overige door [Appellant] aangehaalde omstandigheden niet kan worden volgehouden dat de verklaring van mr. [Naam 1] een sterke contra-indicatie vormt voor de door [Appellant] gestelde tijdelijkheid.
4.5
Grief 5 klaagt erover dat het Gerecht voorbij is gegaan aan zijn specifieke bewijsaanbod. [Appellant] biedt wederom bewijs aan. [Appellant] wijst nog op zijn verzoek voorlopig getuigenverhoor waarop nog niet is beslist.
4.6 [
Geintimeerde 1] stelt daar het volgende tegenover. [Geintimeerde 1] betwist het bestaan van de afspraak, als ook dat de bespreking in april 2010 met [Geintimeerde 1], [Appellant], [Naam 2] en [Naam 3] heeft plaatsgevonden. [Geintimeerde 1] heeft op allerlei momenten aanzienlijke financiële en andere bijstand aan [Appellant] verleend. Dat [Geintimeerde 1] zich in privé en via zijn vennootschap Botica De Savaan heeft verbonden voor de kredietfaciliteit van Botica Mampuritu ad NAf 1.2000.000 bij de Girobank is niet goed te verklaren als [Appellant] de echte achterligger zou zijn. [Geintimeerde 1] verwijst daarbij naar de “purpose” van de Girobank en de brief van de Girobank van 1 december 2010. [Geintimeerde 1] stelt dat hij als indirect bestuurder van Botica Mampuritu nog meer heeft gedaan om de financiële positie van [Appellant] en zijn vennootschappen te verbeteren, namelijk het volledig afboeken van een aanzienlijke schuld van [Appellant] en zijn vennootschappen bij Botica Mampuritu. Zijn rekening-courant schuld per 31 december 2010 bedroeg NAf 2.675.995,43. Per 31 december 2011 is deze tot NAf 0 teruggebracht.
4.7
De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Kern van het geschil is of sprake is van een mondelinge overeenkomst (“gentleman agreement”), waarbij [Appellant] en [Geintimeerde 1] hebben afgesproken dat de overdacht van de oprichtingsrechten van SPF EHJ en SPF Italian aan [Geintimeerde 1]
tijdelijk
zou zijn en dat [Geintimeerde 1] de SPF’s weer aan [Appellant] zou terugleveren op het moment dat met de belastingdienst een betalingsregeling zou zijn gesloten. De grondslag van de vordering is nakoming van deze overeenkomst. Het is [Appellant] die de stelplicht en bewijslast heeft omdat hij degene is die de rechtsgevolgen inroept van de door hem gestelde feiten (artikel 129 Rv). [Appellant] heeft gesteld dat de reden van het sluiten van deze overeenkomst was de “assets” (voornamelijk bestaande uit de onroerende zaken aan de [adres 1] en [adres 2] en de aandelen in de Botica Mampuritu, die in deze panden is gevestigd) van [Appellant] uit het zicht van de belastingdienst te houden vanwege een forse belastingaanslag ten laste van [Appellant] (NAf 1.736.569,00). Dat de notariële leveringsakten niets vermelden over een tijdelijke overdracht en een teruglevering op het moment dat [Appellant] met de belastingdienst een betalingsregeling zou hebben getroffen is, indien  de uitleg van [Appellant] wordt gevolgd, niet onbegrijpelijk.
4.8
Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [Appellant], voor zover van belang, de volgende getuigenverklaring in het geding gebracht.
De heer [Naam 2], hierna: [Naam 2], heeft een schriftelijke verklaring afgelegd waarin, voor zover van belang, staat:
“Ik wist dat er financiële problemen waren met de bedrijven van [Appellant], met name vanwege de belastingdienst. (…)
In april 2010 hebben [Appellant], [Geintimeerde 1], de heer [Naam 3] en ik een bespreking gehad. Ik herinner me niet meer op welke dag dat is geweest, maar wel dat het in de ochtend was en dat het plaatsvond in het kantoortje behorend bij de autoshowroom van [Appellant] in Salinja.
[Appellant] heeft ons tijdens deze bespreking verteld dat hij zijn assests zou overdragen aan [Geintimeerde 1] om zodoende de assets veilig te stellen. Ik herinner me nog heel goed dat hij toen expliciet heeft gezegd dat het zou gaan om een tijdelijke overdracht, alleen om de assets veilig te stellen. En dat zodra de problemen met de belastingdienst waren opgelost, de assets weer terug zouden gaan naar [Appellant].”
De heer [Naam 3], hierna: [Naam 3], heeft, voor zover van belang, het navolgende vastgelegd in een schriftelijke verklaring:
“Wij hebben in het verleden gesproken over het veiligstellen van de assets van [Appellant], met name vanwege een schuld bij de belastingdienst. In april 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [Appellant], de heer [Naam 2], [Geintimeerde 1] en mijzelf om de problemen te bespreken en te kijken of er tot een oplossing gekomen kon worden om de assets veilig te stellen. Gedurende de bespreking stond het advies van de belastingadviseur centraal. Uiteindelijk hebben [Appellant] en [Geintimeerde 1] tijdens die bespreking besloten om het advies van de belastingadviseur op te volgen om de assets over te dragen aan de SPF EHJ waarvan [Geintimeerde 1] de tijdelijke UBO zou zijn. (…) Daar is [Geintimeerde 1] ook mee akkoord gegaan.
Ik voorzie [Appellant] sinds 1997 van financieel advies. Ik heb vanaf die tijd tot en met 2015, in opdracht van [Appellant], de jaarrekeningen opgesteld voor onder andere botica Mampuritu en de tandartspraktijk van [Appellant].
(…)
Zover mij bekend uit de cijfers, heeft [Geintimeerde 1] nooit betaald voor het verkrijgen van Botica Mampuritu/SPF EHJ noch heeft [Geintimeerde 1] enige inbreng gehad daarin. [Appellant] heeft altijd alle kosten gemoeid met de SPF en Botica voldaan.”
De heer [Naam 4], hierna: [Naam 4], een neef van de beide broers, heeft, voor zover van belang, het volgende (schriftelijk) verklaard:
“Er hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen mij en [Geintimeerde 1], waar mijn vrouw en de vriendin van [Geintimeerde 1] ([Naam 5]) ook bij waren, waarbij [Geintimeerde 1] mij vol trots heeft verteld dat hij [Appellant] uit de brand aan het helpen was. De belastingdienst zat namelijk achter [Appellant] en zijn bedrijven aan. En om deze veilig te stellen, vertelde [Geintimeerde 1] mij dat hij een [Appellant] een gentlemen’s agreement hadden om de assets tijdelijk onder te brengen bij [Geintimeerde 1]. Tijdens deze gesprekken heeft [Geintimeerde 1] duidelijk gezegd dat het onderbrengen van deze assets onder hem van tijdelijke aard was en dat zodra de storm voorbij was, deze terug zouden gaan naar [Appellant].
(…)
Tijdens de zeventigste verjaardag van mijn grootoom (…) ben ik persoonlijk op [Geintimeerde 1] afgegaan en heb ik hem gevraagd wat nu precies aan de hand is. (…) Ik heb [Geintimeerde 1] gewezen op het feit dat hijzelf aan mij heeft verteld in Nederland dat hij en [Appellant] een gentlemen’s agreement hadden op grond waarvan de bedrijven weer terug moesten naar [Appellant]. Daarop heeft [Geintimeerde 1] mij beantwoord dat een gentlemen’s agreement voor beide partijen geldt en dat [Appellant] ook moest nakomen.”
De heer [Naam 6], hierna: [Naam 6], heeft, voor zover van belang, het volgende (schriftelijk) verklaard:
“Ik was ook aanwezig c.q. betrokken op het moment dat Girobank de borgtocht inriep. Pas op dat moment heeft [Geintimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat hij de eigenaar is van de botica. Op het moment dat de Girobank de borgtocht inriep heeft zij de directeur aangeschreven. Zo kwam [Geintimeerde 1] in beeld.
Er heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden bij de Girobank. Ik denk dat dit is geweest ergens in 2017. [Appellant], mevrouw [Naam 7] en ik waren daarbij aanwezig. (…) [Appellant] heeft in alle gesprekken waar ik bij ben geweest met de Girobank volhard dat hij de feitelijke eigenaar is Botica Mampuritu. De Girobank heeft vervolgens het bedrag afgetrokken van de rekening van Botica Mampuritu.
Wegens de herfinanciering van de hele groep bedrijven van [Appellant] is de borg door de Girobank jegens Botica Mampuritu ingeroepen.”
4.9
De verklaringen die door [Appellant] in het geding zijn gebracht van [Naam 2], [Naam 3] en [Naam 4] bevestigen dat, zoals door [Appellant] is gesteld, de transacties (de overdracht van de oprichtingsrechten van de SPF’s) ten doel hadden om de activa van [Appellant] tijdelijk te parkeren bij [Geintimeerde 1] en dat [Geintimeerde 1] de zaken terug zou leveren zodra een betalingsregeling met de belastingdienst tot stand is gekomen. Dat [Appellant] deze verklaringen eerst in hoger beroep in het geding heeft gebracht doet daaraan niet aan af. [Appellant] heeft verklaard dat hij de getuigen in eerste instantie niet wilde belasten. Gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep is dit toegestaan. De verklaringen liggen bovendien in de lijn van hetgeen [Appellant] ook in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd; het betreft dus niet een geheel met de eerste aanleg strijdig standpunt en verklaringen.
4.10
Naast deze verklaringen zijn aanknopingspunten voor het standpunt van [Appellant] – er al van uitgaande dat er een koopsom door [Geintimeerde 1] is betaald van NAf 600.000 (wat volgens [Geintimeerde 1] een indicatie is van het tegendeel van het standpunt van [Appellant]  ) – het niet verklaarbare verschil tussen de koopsom en de waarde van de twee onroerende zaken aan de Santa Rosaweg en de aandelen in de Botica Mampuritu, de verklaring van [Naam 6] dat [Appellant] totdat de Girobank de borgtocht wilde innen feitelijk als UBO werd gezien, de e-mail van mr. [Naam 1] waarin hij schrijft dat de authentieke UBO [Appellant] is, dat [Appellant] alle zaken met betrekking tot de Botica Mampuritu regelde en dat hij vanaf het moment van overdracht altijd SPF Italian is blijven besturen. [Naam 3] heeft in dat verband verklaard dat alle managementbeslissingen ten aanzien van jaarverslagen zijn genomen in opdracht van en in overleg met [Appellant], bijvoorbeeld de afschrijving van NAf 2.586.244 in 2011. Mocht er sprake zijn geweest van een permanente overdracht, dan had het voor de hand gelegen dat [Appellant] voor zijn werkzaamheden voor de SPF’s een management fee zou ontvangen. Maar het was juist [Geintimeerde 1] die een management fee ontving. [Appellant] heeft onbetwist gesteld dat hiervoor geld was gereserveerd, maar dat deze fees niet aan [Geintimeerde 1] zijn uitbetaald en dat hij daarom bij e-mail van 30 mei 2016 [Geintimeerde 1] heeft gevraagd hoeveel hij [Geintimeerde 1] nog verschuldigd is. Ook [Naam 3] heeft verklaard dat [Geintimeerde 1] recht had op een management fee. Verder speelt mee dat SPF EHJ (letters die refereren aan de voornamen van de kleinkinderen van [Appellant]) is opgericht vlak nadat er in april 2010 een bespreking had plaatsgevonden over hoe kon worden voorkomen dat de belastingdienst beslag zou leggen op de assets van [Appellant]. [Geintimeerde 1] ontkent weliswaar dat die bespreking heeft plaatsgevonden, maar tegenover de bevestigende verklaring van de overige deelnemers ([Appellant], [Naam 3] en [Naam 2]) is deze vooralsnog blote betwisting nog onvoldoende.
4.11 [
Geintimeerde 1] heeft gesteld dat Botica Mampuritu niet winstgevend was en dat hij, nadat hij de Botica in 2010 had overgenomen, met de nodige inspanningen de Botica weer financieel gezond heeft gekregen, maar dat doet op zichzelf niet af aan de gestelde afspraken die [Appellant] en [Geintimeerde 1] hebben gemaakt met betrekking tot de overdracht van de oprichtingsrechten. Zoals hiervoor overwogen, had [Geintimeerde 1] immers recht op een management fee voor zijn inspanningen en werkzaamheden voor de Botica. [Geintimeerde 1] heeft voorts betoogd dat tegenover de (permanente) overdracht van de oprichtingsrechten van de SPF’s een betaling van NAf 600.000, een betaling van NAf 1.000.000 door Botica Mampuritu aan de Girobank ter aflossing van de schulden van [Appellant] en zijn vennootschappen, een betaling van een bedrag van NAf 1.200.000 ter aflossing van de hypothecaire lening van [Appellant] en zijn entiteiten bij RBTT Bank en de kwijtschelding van ruim NAf 2.675.000 aan [Appellant] en zijn vennootschappen stond. Dit betoog kan [Geintimeerde 1] (vooralsnog) niet baten omdat deze betalingen (met uitzondering van de betaling van NAf 600.000) niet door [Geintimeerde 1] in privé zijn gedaan maar door  Botica Mampuritu. Dat [Geintimeerde 1] zich in privé en via zijn vennootschap Botica De Savaan heeft verbonden voor de kredietfaciliteit van Botica Mampuritu ad NAf 1.200.000 bij de Girobank zou volgens [Geintimeerde 1] niet goed te verklaren zijn als [Appellant] de echte achterligger (UBO) zou zijn, maar dat is vooralsnog een onvoldoende betwisting van de stelling van [Appellant] dat de oprichtingsrechten tijdelijk zouden worden overgedragen, mede gelet op het feit dat [Geintimeerde 1] voor de banken (op papier) de UBO was en dus degene was die Botica Mampuritu bestuurde. In dat kader heeft [Naam 6] verklaard, dat pas op het moment dat de Girobank de borgtocht inriep [Geintimeerde 1] zich op het standpunt stelde dat hij de eigenaar is van Botica Mampuritu, dat de Girobank het bedrag heeft afgetrokken van de rekening van Botica Mampuritu, dat bij de herstructurering [Geintimeerde 1] niet betrokken was en dat hij er niet voor heeft gezorgd dat Botica Mampuritu vrij is van schulden en borgstellingen. [Appellant] heeft in aanvulling daarop gesteld dat de lening van NAf 1.200.000 waar [Geintimeerde 1] naar verwijst de hypothecaire lening betreft voor de gebouwen aan de [adres 1] en [adres 2] en dat deze hypotheek door de Botica Mampuritu is gedragen en afgelost. Deze stellingen en de verklaring van [Naam 6] zijn door [Geintimeerde 1] niet dan wel onvoldoende betwist.
4.12
Al met al is het Hof van oordeel dat gezien voornoemde feiten en omstandigheden en de door [Appellant] overgelegde schriftelijke verklaringen er voorshands vanuit gegaan moet worden van de juistheid van de stellingen van [Appellant], te weten dat het een tijdelijke overdracht van de oprichtingsrechten van de SPF’s betrof en dat [Geintimeerde 1] de oprichtingsrechten van de SPF’s (zonder meer en onvoorwaardelijk) weer terug zou leveren indien en op het moment met de belastingdienst een betalingsregeling was getroffen. [Geintimeerde 1] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.
4.13
Nu het Hof hiervoor heeft overwogen dat voorshands juist is hetgeen [Appellant] heeft gesteld en dat [Geïntimeerde 1] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs is het belang aan grief 5 komen te ontvallen. Immers, ook [Appellant] kan van het getuigenverhoor gebruik maken door in de contra-enquête getuigen te doen horen. [Appellant] heeft tijdens het mondelinge pleidooi ook aangegeven dat hij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor intrekt indien het Hof besluit bij tussenvonnis tot bewijslevering over te gaan. Ten overvloede wijst het Hof erop dat [Appellant] er rekening mee moet houden dat [Geintimeerde 1] zou kunnen slagen in het leveren van tegenbewijs, zodat hij de contra-enquête zal dienen te benutten om aan zijn bewijsleveringslast te kunnen blijven voldoen. Het Hof is niet gehouden alsnog een getuigenverhoor te gelasten (vgl. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). Het Hof voegt daar verder nog aan toe dat het raadzaam is om in dit getuigenverhoor in ieder geval partijen zelf ([Geintimeerde 1] en [Appellant]), mevrouw [Naam 7], accountmanager van de Girobank en belast met de bedrijvenportefeuille van [Appellant], de fiscalist [Naam 8], [Naam 4], [Naam 2] en [Naam 3] onder ede te doen horen.
Beslissing
laat [Geintimeerde 1] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aangenomen juistheid van de stelling dat de overdracht van oprichtingsrechten van de SPF’s Italian en EHJ op [Geintimeerde 1] tijdelijk was en dat [Geintimeerde 1] de oprichtingsrechten van de SPF’s (zonder meer en onvoorwaardelijk) weer terug zou leveren indien en op het moment dat met de belastingdienst een betalingsregeling was getroffen;
bepaalt dat [Geintimeerde 1], indien hij daartoe getuigen wil doen horen, binnen een week na heden verhinderdata moet opgeven middels een e-mail aan hogerberoepciviel@caribjustitia.org;
bepaalt dat [Geintimeerde 1] ten minste vijf dagen voor de nog te bepalen datum van het getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven aan de wederpartijen en aan de griffier;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, M.W. Scholte en F.W.J. Meijer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2021 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.