ECLI:NL:GHARL:2021:3041
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof Arnhem 200.258.863
(zaaknummer Hoge Raad 14/04914,
zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.129.805,
zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant/Middelburg 234042)
arrest na verwijzing van 30 maart 2021
in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het procesverloop tot het geding bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Voor het geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatieberoep verwijst het hof naar de inhoud van:
- het vonnis van 14 januari en 15 april 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-
West Brabant, zittingsplaats Middelburg;
het arrest van 10 juni 2014 en 9 september 2014 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch;
het arrest van 2 september 2016 van de Hoge Raad der Nederlanden.
2
Het geding na verwijzing in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
- het oproepingsexploot van 25 april 2019, hersteld bij exploot van 6 augustus 2019,
- de memorie na verwijzing, met producties,
- de antwoordmemorie na verwijzing, met producties.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder – kort samengevat – nogmaals vermeld:
[geïntimeerde] en (de rechtsvoorgangster van) Dexia hebben door tussenkomst van Spaar Select in 2001 een effectenleaseovereenkomst gesloten, aangeduid als ‘4=10 Effect Vooruitbetaling’ met een looptijd van 120 maanden. De totale leasesom bedroeg ƒ 123.863,82 (€ 56.206,95).
Bij brief van 4 januari 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen en voor zover nodig tevens opgezegd.
Dexia heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] vanwege betalingsachterstand op 24 juli 2007 beëindigd en [geïntimeerde] een eindafrekening per die datum toegezonden, die uitkomt op een schuld van [geïntimeerde] aan Dexia van € 14.348,49. Dit bedrag is niet door [geïntimeerde] voldaan.
[geïntimeerde] had op het moment van beëindiging van de overeenkomst door Dexia een bedrag van € 16.638,06 aan Dexia betaald.
[geïntimeerde] heeft in 2007 tijdig een ‘opt-out verklaring’ als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW ingediend. Daarmee heeft hij te kennen gegeven dat hij niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenberg-regeling.
4
Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad
4.1
Dexia vordert – kort gezegd – veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een-derde gedeelte van zijn resterende schuld van € 4.393,15, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
4.2
Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenarrest van 10 juni 2014 overwogen dat Dexia aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] omdat zij de op haar als aanbieder van de effectenleaseovereenkomst rustende zorgplicht niet behoorlijk is nagekomen en dat zij dientengevolge de schade van [geïntimeerde] moet vergoeden. Niet in geschil is dat ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst de financiële positie van [geïntimeerde] toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit de leaseovereenkomst na te komen, mede met betrekking tot de mogelijke (maximale) restschuld. Wel zijn partijen verdeeld over de wijze waarop de schade moet worden verdeeld. Het hof heeft geoordeeld dat Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 [geïntimeerde] niet had mogen accepteren als aangebrachte cliënt als [geïntimeerde] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat Spaar Select hem heeft geadviseerd de effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan en dat Dexia dit wist of behoorde te weten. Wanneer dit vast komt te staan, moet Dexia volgens het hof 80% van de schade vergoeden en zal [geïntimeerde] 20% zelf moet dragen. Het hof heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven tot bewijslevering. Het hof heeft voorts overwogen dat:
a. a)	Dexia niet in strijd heeft gehandeld met de artikelen 28 en 33 Nadere regeling toezicht effectenverkeer (oud) (hierna: NR 1999), onder meer omdat de relatie tussen Dexia en potentiële afnemer niet als een advies- of beheerrelatie kan worden aangemerkt (rov. 4.8.2);
b)	de door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten (aangeduid als: beleggingstechnische gebreken) duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijzondere voorwaarden;
c)	daarom – kort gezegd – ook [geïntimeerde] als kleine spaarder, zonder (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen moest begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat hij om die reden het risico liep dat zijn maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of niet het gewenste rendement zou opleveren.
d)	Dexia niet gehouden was [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan (rov. 4.9.2-4);
e)	Dexia niet aansprakelijk kan worden gehouden voor een – indien bewezen – (ondeugdelijk) door Spaar Select gegeven advies op grond van artikel 6:171, 6:76 of 6:172 BW (rov. 4.11-13);
f)	[geïntimeerde] zijn stelling dat Spaar Select een effectenorder heeft doorgegeven en aldus een vergunningsplichtige dienst heeft verricht, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 4.14.5);
g)	met betrekking tot de hoogte van de vordering van Dexia: dat de resterende termijnen in beginsel in de schadevergoeding begrepen moeten worden.
h)	Dexia nog in de gelegenheid zal worden gesteld om -na haar antwoordmemorie na enquete- bij akte te reageren op het betoog van [geïntimeerde] dat de bedingen op grond waarvan [geïntimeerde] tegenover Dexia na tussentijdse beëindiging nog resterende (afhankelijk van het beding: contant gemaakt of voor 50%) maandtermijnen verschuldigd kan zijn, oneerlijke bedingen zijn als bedoeld in de richtlijn 93/13/EEG, althans vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub a jo. 6:237, lid 1 onder b sub i BW, althans dat Dexia op grond van de derogerende werking van artikel 6:248 BW geen aanspraak kan maken op deze termijnen (rov. 4.15.6-4.16.4)
i. i)	het beroep van beide partijen op vergoeding van buitengerechtelijke kosten  door het hof bij gebreke van een voldoende onderbouwing wordt afgewezen (rov. 4.17.1-2).
4.3
In cassatie heeft Dexia incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de (wijze van) toepassing door het hof van artikel 41 NR. Dat beroep is door de Hoge Raad verworpen. [geïntimeerde] heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van het hof dat op grond van artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven en Dexia gehouden is 80% van de schadevergoeding te voldoen. Dat betoog (middel 1) is gegrond bevonden: indien de particuliere belegger als potentiële client bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de uitgangspunten [
toevoeging hof:
van het hofmodel] in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbare zware last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat de middelen 2, 3 en 5 niet tot cassatie leiden en dat middel 4 geen behandeling behoeft. De Hoge Raad heeft vervolgens het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en naar dit hof verwezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
5.1
In deze verwijzingsprocedure dient de appelprocedure te worden voortgezet en te worden beslist met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. Nu in cassatie uitsluitend het eerste cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep doel heeft getroffen ( gericht tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de schadeverdeling (onder 4.14.20-4.14.23) blijven de beslissingen van dat hof als hiervoor verkort weergegeven onder 4.2 a t/m i in stand, met dien verstande dat wanneer [geïntimeerde] slaagt in zijn bewijsopdracht en op die grond 100%  van zijn schade moet worden vergoed, aan de onder (h) opgeworpen vraag niet meer wordt toegekomen.
5.2
Voortzetting van de appelprocedure brengt mee dat het aan [geïntimeerde] is feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat (arrest hof ’s-Hertogenbosch, onder 5):
1)	Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige
effectenleaseproduct van Dexia;
2)	Dexia wist of behoorde te weten, dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproduct van Dexia.
5.3
In haar memorie na verwijzing heeft Dexia er op gewezen dat de Hoge Raad niet heeft geoordeeld wat naar het toenmalige recht onder beleggingsadvies moet worden verstaan, dat dit volgens haar moet gaan om een advies over een specifieke effectentransactie en dat daarvan geen sprake is geweest en voorts dat zij niet betrokken is geweest bij het contact dat [geïntimeerde] en Spaar Select destijds hebben gehad zodat Dexia geen weet had of heeft van wat tussen [geïntimeerde] en Spaar Select is voorgevallen.
5.4
[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na verwijzing de volgende punten naar voren gebracht:
a. a)	dat de zaak moet worden aangehouden omdat prejudiciële vragen zijn gesteld over de vernietiging in verband met de richtlijn oneerlijke bedingen;
b) 	dat Spaar Select door het advies te geven de overwaarde te gebruiken voor het aangaan van de leaseovereenkomst (met als doel om een pensioenvoorziening te treffen) haar zorgplicht jegens hem schond, dat hij op dat advies moest en mocht vertrouwen en dat hem reeds daarom geen eigen schuld kan worden verweten nu hij niet anders handelde dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden had gedaan (onder 6-10)
c)	dat Dexia op grond van artikel 11 lid 1 richtlijn 93/22 EEG gehouden was om een cliëntprofiel op te stellen en zich – ook bij het aanbieden van execution only diensten – ervan had moeten vergewissen of de effectenleaseovereenkomst paste bij de ervaring en doelstelling van [geïntimeerde] , waarbij in de onderhavige procedure vast staat dat dit niet het geval was (onder 11-14);
d)	Dat Dexia ook de plicht had om de effectenorder van Spaar Select te weigeren en dit ook aan het toerekenen van eigen schuld aan [geïntimeerde] in de weg staat (onder 15);
e)	dat uit een groot aantal door [geïntimeerde] in haar antwoordmemorie overgelegde documenten blijkt dat [geïntimeerde] door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia dit wist of behoorde te weten (onder 16 e.v.)
5.5
Het hof wijst af het door [geïntimeerde] in 5.4 onder (a) genoemde aanhoudingsverzoek, nu de vraag naar de redelijkheid van de genoemde bedingen alleen aan de orde komt indient de vraag naar de advisering in het nadeel van [geïntimeerde] is beantwoord. Overigens zijn de prejudiciële vragen inmiddels beantwoord door het Hof van Justitie.
Ook zal het hof niet ingaan op de in 5.4 genoemde stellingen onder (c) en (d) omdat deze al door het hof ’s-Hertogenbosch zijn besproken en verworpen en in het onderhavige verwijzingsbeding niet opnieuw kunnen worden opgebracht (zie rov. 4.8.2 en 4.14.5 van het arrest van hof ‘s-Hertogenbosch). Met betrekking tot de stellingen onder (b) en (e) van [geïntimeerde] en het hiervoor onder 5.3 weergegeven betoog van Dexia overweegt het hof als volgt.
5.6
Onder 4.14.4 van het arrest van hof ’s-Hertogenbosch heeft het hof overwogen dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rust dat Spaar Select hem heeft geadviseerd. Dat Spaar Select in brochures en op de effectenleaseovereenkomst wordt aangeduid als adviseur achtte het hof niet voldoende en ook de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van de directeur van Spaar Select, [B] , achtte het hof niet toereikend. Het hof overwoog verder dat Dexia niet betwistte dat de door [geïntimeerde] bij de verkoop van zijn huis gerealiseerde overwaarde was bestemd als pensioenvoorziening en dat de (effectenlease)constructie niet paste bij een dergelijke doelstelling. Het hof overwoog ten slotte dat indien Spaar Select, al dan niet na kennisneming van deze doelstelling, [geïntimeerde] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te gebruiken voor het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, zij in zoverre is tekortgeschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur. Anders dan [geïntimeerde] na verwijzing lijkt te betogen, kan uit deze overweging – overgenomen door de Hoge Raad onder 3.2.5 onder (g) – niet worden afgeleid dat tot uitgangspunt moet worden genomen dát Spaar Select heeft geadviseerd. Het hof draagt [geïntimeerde] juist op dat te bewijzen. Die beslissing is in cassatie tot uitgangspunt genomen voor het oordeel over de wijze van schadeverdeling en dient daarom ook na verwijzing tot uitgangspunt te worden genomen. Aan dat oordeel legde het hof ten grondslag de betwisting door Dexia van het door [geïntimeerde] gestelde dat, zoals vastgelegd in het vonnis van de rechtbank van 15 april 2013 onder 5.2 luidde als volgt:
“De adviseur van Spaar Select nam naar aanleiding van een eerder gesloten aandelenleasecontract contact met [geïntimeerde] op om hem over te halen nog een overeenkomst af te sluiten. Nadat [geïntimeerde] had verteld dat hij een overwaarde had op zijn woning, adviseerde Spaar Select hem die overwaarde voor een groot deel in een aandelenleaseovereenkomst te storten. [geïntimeerde] wilde de overwaarde op zijn woning gebruiken om van te leven na zijn pensionering. [geïntimeerde] heeft zich laten overtuigen het advies op te volgen, doordat hem werd voorgehouden dat hij als resultaat een veel groter bedrag zou kunnen verwachten.”
5.7
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na verwijzing zijn stelling dat hij is geadviseerd en dat Dexia hiervan wist nader gepreciseerd, onderbouwd met stukken en bewijs aangeboden van – kort gezegd – de authenticiteit van de door hem overgelegde e-mails en andere bewijsstukken en (opnieuw) zijn stelling dat hij door Spaar Select werd geadviseerd en dat Dexia dat wist dan wel behoorde te weten door het horen van in ieder geval zichzelf en zijn echtgenote en medewerkers van tussenpersonen (waaronder de adviseur van Spaar Select die [geïntimeerde] adviseerde: [C] ).
5.8
Het hof is voorshands van oordeel dat de door [geïntimeerde] na verwijzing ingenomen stellingen (met uitzondering van zijn hernieuwde stellingname over de order) en overgelegde (nieuwe) producties een voortzetting zijn van het debat over reeds bestaande geschilpunten en in aanmerking dienen te worden genomen, omdat deze blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Nu Dexia nog niet de gelegenheid heeft gehad op de nadere onderbouwing van [geïntimeerde] en inhoud van de producties te reageren, zal het hof Dexia daartoe in de gelegenheid stellen.
5.9
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
verwijst de zaak naar de roldatum van
20 april 2021
voor akte uitlating aan de zijde van Dexia;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, J.H. Kuiper en L. Janse, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.
Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, met conclusie plv-PG De Vries Lentsch-Kostense.
HvjEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68.