ECLI:NL:GHSHE:2021:1021
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.251.090/01
arrest van 6 april 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als de vader,
advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de zoon,
advocaat: mr. A. van Bunge te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van een vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de zoon als eiser in conventie/verweerder in reconventie, en de vader als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/327213 / HA ZA 17-120)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord
de pleitnota van de vader van 8 december 2020
de pleitnota van de zoon van 8 december 2020
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
Partijen zijn vader en zoon. Zij zijn op 1 juli 2004 vennoten geworden van de vennootschap onder firma ‘[de V.O.F.]’, hierna: de vennootschap. Hiertoe is een ‘Overeenkomst tot oprichting van een vennootschap onder firma’, hierna: de vennootschapsovereenkomst, gesloten.
3.2.
De vader is per 1 januari 2016 uitgetreden uit de vennootschap. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de financiële afwikkeling van de vennootschap. De zoon heeft de rechtbank Rotterdam verzocht een scheidsman te benoemen als bedoeld in artikel 16 van de vennootschapsovereenkomst (Geschillenregeling). Bij beschikking van 18 juli 2016 heeft deze rechtbank met instemming van beide partijen tot scheidsman benoemd [naam], werkzaam bij [de vennootschap] te [plaats].
3.3.
De scheidsman heeft, nadat hij beide partijen in de gelegenheid had gesteld te reageren op zijn conceptrapport, in december 2016 een definitief rapport uitgebracht.
Dit rapport luidt onder meer:
‘Samenvatting en Conclusie:
Wij komen tot de conclusie dat er sprake is van (financieel gezien zwakke onderneming met een – in relatie tot de omvang – zwaar negatief vermogen.
De waarde van de onderneming (intrinsieke waarde plus goodwill) waarderen wij als negatief. Een uittredende firmant zal ter compensatie van het negatieve vermogen een bedrag moeten bijstorten onder aftrek van de goodwill.
De goodwill (immateriële waarde) is weliswaar positief doch het eigen vermogen (intrinsieke waarde) is negatief.
(…)
Wij zijn van oordeel dat - door het ondertekenen van de respectievelijke jaarrekeningen alsook de akkoordverklaringen voor de inkomstenbelasting, beide firmanten akkoord zijn gegaan met een wijziging in de VOF overeenkomst met de verhouding van 50:50 naar 30:70. (…)
Op grond van het voorgaande zijn wij van oordeel dat de uitgetreden firmant op basis van de EBITDA waardering een vergoeding dient te voldoen aan de “voortzettende” firmant van € 40.145.’
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure heeft de zoon in conventie gevorderd dat de vader wordt veroordeeld om het eerdergenoemde bedrag van € 40.145,00 aan hem te betalen, met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
4.2.
De vader heeft in reconventie gevorderd dat de zoon wordt veroordeeld om hem de projectadministratie over de periode van 1 januari 2008 tot en met januari 2016 ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.3.
Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.
De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.4.
Bij tussenvonnis van 16 augustus 2017 heeft de rechtbank in conventie onder meer overwogen, kort gezegd, dat de rechter alleen aan de conclusies van de scheidsman voorbij kan gaan, als daartegen steekhoudende en zwaarwegende bezwaren bestaan. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat van de hoofdsom ten hoogste € 31.793,00 aan de zoon kan worden toegewezen, omdat de scheidsman een kennelijke fout heeft gemaakt bij het berekenen wat ieder toekomt in de verhouding die hij als uitgangspunt had aanvaard.
De overige bezwaren van de vader heeft de rechtbank verworpen, behalve wat betreft het bezwaar dat rekening moet worden gehouden met inkomsten uit onderverhuur van een deel van de bedrijfsloods van de vennootschap aan [de vennootschap 2], die de zoon volgens de vader buiten de boeken heeft gehouden. De rechtbank heeft uit feitelijke omstandigheden afgeleid dat [de vennootschap 2] een deel van de bedrijfsloods bedrijfsmatig gebruikte voor de productie van meubels en het voorshands aannemelijk geacht dat de zoon voor dit gebruik een vergoeding heeft ontvangen. De zoon is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van de vader niet toewijsbaar is, kort gezegd omdat er geen projectadministratie is.
4.5.
De zoon heeft zichzelf en [getuige 1] als getuigen laten horen. De vader heeft in contra-enquête zichzelf, [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen laten horen.
4.6.
Bij eindvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de zoon het voorshands aangenomen bewijs voldoende heeft ontzenuwd en dat de vader niet is geslaagd in het bewijs dat de zoon is betaald voor het gebruik van de bedrijfsloods. In conventie is de vordering van de zoon toegewezen tot het bedrag van € 31.793,00, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarden en met proceskosten. In reconventie is de vordering van de vader afgewezen, met diens veroordeling in de proceskosten.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
De vader heeft in hoger beroep drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd.
Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van de zoon.
5.2.
De grieven betreffen niet het oordeel dat de rechtbank heeft gegeven over de vordering die de vader in reconventie heeft ingesteld. De vader vordert ook niet dat deze vordering alsnog wordt toegewezen. Het hof begrijpt hieruit dat de vader het hoger beroep heeft beperkt tot het bestreden eindvonnis, voor zover dit in conventie is gewezen.
5.3.
De grieven gaan over de vraag of de zoon inkomsten heeft ontvangen die buiten de boeken van de vennootschap zijn gebleven. De rechtbank heeft op grond van feitelijke omstandigheden het vermoeden aangenomen dat voor het gebruik van een deel van de bedrijfsloods een vergoeding is betaald aan de zoon. De grieven 1 en 2 komen erop neer dat de vader weerspreekt dat de zoon het vermoeden heeft ontzenuwd. In wezen meent de vader dat de zoon niet heeft ontzenuwd dat de bedrijfsloods bedrijfsmatig is gebruikt. Met grief 3 verzet de vader zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet heeft bewezen dat voor het gebruik van de bedrijfsloods is betaald. De vader stelt dat dit een fout is van de rechtbank, omdat hij geen bewijs behoefde te leveren. Bovendien vindt de vader dat hij op voorhand voldoende bewijs heeft geleverd. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
5.4.
Het hof stelt voorop dat op de vader de last rust om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat de zoon tijdens het bestaan van de vennootschap inkomsten heeft ontvangen voor het gebruik van de bedrijfsloods, die buiten de boeken is gebleven. De vader doet immers een beroep op de rechtsgevolgen daarvan, namelijk, kort gezegd, dat die inkomsten alsnog moeten worden betrokken bij het bepalen van de aandelen van partijen in het kapitaal van de ontbonden vennootschap. De rechter kan op basis van vaststaande feiten of omstandigheden het bewijsvermoeden aannemen dat de zoon die inkomsten heeft ontvangen. Dat is wat de rechtbank in dit geval heeft gedaan. Dit bewijsvermoeden kon echter door tegenbewijs worden ontzenuwd. Voor het ontzenuwen is voldoende dat er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechtbank aan het wankelen is gebracht en niet (meer) wordt vermoed dat de stellingen van de vader – op wie het bewijsrisico rust – juist zijn. Volgens de rechtbank heeft de zoon inderdaad het bewijsvermoeden ontzenuwd.
Is het bewijsvermoeden ontzenuwd, dan volgt uit de bewijslastverdeling dat het bewijsrisico van de vader herleeft. De vader moet het bewijs leveren dat de zoon de beweerde inkomsten heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarom terecht beoordeeld, toen zij tot de conclusie was gekomen dat het bewijsvermoeden was ontzenuwd, of de vader voldoende bewijs heeft geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.
5.5.
In hoger beroep is het bewijsvermoeden dat de rechtbank aanvankelijk heeft gehanteerd, niet meer van beslissende betekenis. Het hof moet immers ook rekening houden met het bewijs dat nadien is geleverd en de stellingen die partijen nadien hebben ingenomen. Doorslaggevend is of de vader het bewijs van zijn betwiste stelling heeft geleverd.
5.6.
Het gaat er daarbij uiteindelijk niet om of de bedrijfsloods is gebruikt ten behoeve van een bedrijf of dat daar een hobby is uitgeoefend. Ook als de bedrijfsloods vanaf enig moment in meer of mindere mate bedrijfsmatig werd gebruikt, brengt dit immers niet zonder meer mee dat voor het gebruik aan de zoon een vergoeding is betaald. Er kunnen redenen zijn geweest om geen vergoeding voor het gebruik te verlangen. Het gaat er dus om of de zoon voor het gebruik inkomsten heeft ontvangen die buiten de boekhouding van de vennootschap zijn gebleven.
5.7.
Het hof stelt vast dat geen van getuigen heeft verklaard dat voor het gebruik van de bedrijfsloods een vergoeding is betaald. Een dergelijke betaling blijkt ook niet uit enig document. Uit de omstandigheden waarover de getuigen hebben verklaard, volgt evenmin dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat wél een vergoeding is betaald, of dat het onaannemelijk is dat geen vergoeding is betaald.
5.8.
De zoon heeft als getuige in hoofdzaak verklaard dat er een vriendschappelijke relatie was met [getuige 1] en dat [getuige 1] met een partner een deel van de bedrijfsloods mocht gebruiken voor zijn hobby. Uit dankbaarheid voor een lening die [getuige 1] had verstrekt toen de vennootschap er financieel slecht voor stond, is niet gesproken over een vergoeding. Er is, voor zover de zoon weet, nooit een vergoeding voor het gebruik betaald.
5.9.
[getuige 1] bevestigt dit. Hij heeft verklaard dat hij zich ter ontspanning bezig hield met houtbewerking en dat hij met zijn zwager een deel van de bedrijfsloods daarvoor is gaan gebruiken. Over een vergoeding voor het gebruik is volgens hem niet gesproken. Later heeft hij zich met zijn zwager als bedrijf bij de Kamer van Koophandel gemeld onder de naam [de V.O.F. 2], maar van het bedrijf is niet veel terecht gekomen, omdat zij beiden een drukke baan hadden. Een vergoeding voor het gebruik heeft hij nooit betaald, aldus [getuige 1].
5.10.
De vader bevestigt dat hij destijds heeft gezien dat [getuige 1] en diens zwager,
[zwager van getuige 1], een deel van de bedrijfsloods gebruikten. Uit zijn verklaring valt op te maken dat hij meent dat het gebruik in elk geval vanaf enig moment een zakelijk karakter had en dat er een samenwerking was met de vennootschap. Maar dit brengt niet mee dat er sprake moet zijn geweest van een vergoeding. Als er een samenwerking was, zoals de vader vermoedt, kan het ook zijn dat daarin een voordeel voor de vennootschap was gelegen, wat (mede) een reden was om af te zien van een vergoeding. De verklaring van de vader dat hij destijds van zijn zoon geen duidelijk antwoord kreeg op de vraag of voor het gebruik van de loods werd betaald en dat zijn zoon zei: ‘Dat komt allemaal wel’, of iets van vergelijkbare strekking, is geen aanwijzing dat een vergoeding werd betaald. Een dergelijk antwoord past ook bij de situatie dat de zoon (mede) om de door hem genoemde redenen geen vergoeding voor het gebruik aan [getuige 1] wilde vragen.
5.11.
De getuige [getuige 2] was werknemer van de vennootschap. Hij heeft alleen verklaard dat hij af en toe [getuige 1] en [zwager van getuige 1] in de loods aan het werk heeft gezien. Hij weet niet of zij voor het gebruik van de loods betaalden.
5.12.
De getuige [getuige 3] is de gebruiker van de naastgelegen loods. Hij heeft verklaard dat hij [getuige 1] en [zwager van getuige 1] in een deel van de bedrijfsloods aan het werk heeft gezien, volgens hem regelmatig. Hij weet niet of zij een vergoeding betaalden voor het gebruik van de bedrijfsloods.
5.13.
Uit het voorgaande blijkt dat de getuigen alleen hebben verklaard over een meer of minder intensief gebruik van een deel van de bedrijfsloods door [getuige 1] en [zwager van getuige 1], al dan niet vanaf enig moment ten behoeve van meer bedrijfsmatige activiteiten.
Het enkele feit van dit gebruik is echter onvoldoende om als bewezen aan te nemen dat [getuige 1] en [zwager van getuige 1], [de V.O.F. 2], [de vennootschap 2] of iemand anders, een vergoeding voor dat gebruik heeft betaald aan de zoon. Dat er ‘huur betaald dient te zijn (…) die wellicht buiten de boeken is gehouden’, zoals de vader dit heeft geformuleerd in de memorie van grieven (nr. 10), is uiteindelijk nog steeds niet méér dan een vermoeden of veronderstelling van de vader. De conclusie is dus dat de vader niet is geslaagd in het leveren van het bewijs van zijn stelling op dit punt. Al hetgeen de vader heeft aangevoerd over de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen van de zoon en van [getuige 1], kan niet leiden tot een ander oordeel.
5.14.
De slotsom is dat de grieven niet tot het vernietigen van het bestreden vonnis kunnen leiden.
5.15.
Bij schriftelijk pleidooi heeft de vader naar voren gebracht dat de zoon zonder overleg en in strijd met de vennootschapsovereenkomst verplichtingen is aangegaan, die het resultaat van de vennootschap negatief hebben beïnvloed. Dat hoort volgens de vader voor rekening van de zoon te komen. Dit geldt ook voor wat hij in zijn pleitnota noemt het ‘gratis’ ter beschikking stellen van ruimte in de bedrijfsloods. Er moet volgens de vader een reële huurprijs in het resultaat van de vennootschap worden opgenomen, ten laste van de kapitaalrekening van de zoon.
5.16.
De vader heeft dit standpunt in deze procedure nog niet eerder naar voren gebracht. Het is aan te merken als een nieuwe grief. De grief is op grond van de twee-conclusieregel niet toelaatbaar. Deze regel bepaalt immers dat een partij al haar grieven moet vermelden in haar eerste memorie, behoudens uitzonderingen die in dit geval niet aan de orde zijn. Het hof laat dit standpunt van de vader daarom buiten beschouwing. Dit geldt ook voor zover uit het relaas van de vader (de bijlage bij de pleitnota van mr. [NAAM]) volgt dat de vader nog andere bezwaren heeft tegen de vonnissen van de rechtbank.
5.17.
Nu de grieven falen, zal het hof het bestreden (eind)vonnis bekrachtigen.
5.18.
De vader is in het ongelijk gesteld, zodat hij de proceskosten van het hoger beroep moet dragen. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van de zoon als volgt vast:
- griffierecht		€    726,00
- salaris advocaat
€ 2.884,00
(tarief III, 2 punten)
totaal			€ 3.610,00
5.19.
De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
6
De uitspraak
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het bestreden (eind)vonnis;
6.2.
veroordeelt de vader in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de zoon vastgesteld op:
- € 3.610,00 tot heden,
- €    163,00 aan nasalaris advocaat [NAAM]€ 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
6.3.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
griffier					rolraadsheer