ECLI:NL:GHSHE:2019:4217
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.194.613/01
arrest van 19 november 2019
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G. van der Spek te Rotterdam,
tegen
1
Prorail B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde sub 1,
advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem,
2.
De Gemeente Best,
gevestigd te Best,
geïntimeerde sub 2,
niet verschenen,
3.
Railinfratrust B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde sub 3,
advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 januari 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/270417/HAZA 13-808 gewezen vonnis van 19 augustus 2015. Het hof zal dit vonnis hierna aanduiden als: het vonnis.
Het hof zal in dit arrest appellanten tezamen in mannelijk enkelvoud aanduiden als [appellant] , geïntimeerden sub 1 en 3 zowel afzonderlijk als gezamenlijk als Prorail en geïntimeerde sub 2 als gemeente Best.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 24 januari 2017, waarbij de incidentele vorderingen van [appellant] zijn afgewezen met aanhouding van de beslissing over de proceskosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak en de hoofdzaak is verwezen naar de rol voor de memorie van antwoord;
de memorie van antwoord van Prorail;
de producties 13a tot en met 17a van [appellant] , die zijn toegezonden bij brief van mr. M.H. den Otter van 14 augustus 2019;
de producties 13 tot en met 18, die zijn toegezonden bij brief van mr. [NAAM]r Spek van 22 augustus 2019;
de pleitnota van prof.mr. J.M. van Dunné namens [appellant] en de pleitnotities van mr. [NAAM].
5.2.
Appellante sub 1 is op 30 juni 2017 overleden. Het geding in hoger beroep is op haar naam voortgezet.
5.3.
De pleitzitting is drie keer op verzoek van een partij uitgesteld en heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 6 september 2019. Nadat deze pleitzitting op 15 januari 2019 is bepaald, heeft het hof partijen bij brief van 16 juli 2019 geïnformeerd over de gang van zaken bij het pleidooi, waartoe behoort dat ieder van partijen in de eerste termijn een spreektijd van 10 minuten heeft. In zijn brief van 22 augustus 2019 heeft mr. [NAAM]r Spek verzocht prof. Van Dunné toe te staan het hoger beroep van [appellant] toe te lichten en om de spreektijd te verlengen tot 30 minuten. Prorail heeft zich in een bericht van 29 augustus 2019 van mr. [NAAM]ze verzoeken. Het hof is bij mail van de  griffier van 30 augustus 2019 akkoord gegaan met het verzoek dat prof. Van Dunné zou pleiten en heeft partijen verzocht hun pleidooi in de eerste termijn te beperken tot 20 minuten. Tijdens het pleidooi is de pleitnota van prof. Van Dunné vanwege de lengte daarvan gedeeltelijk niet voorgedragen.
5.4.
Na de pleidooizitting heeft mr. [NAAM]4 oktober 2019 bericht dat overleg van partijen niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
Op 7 juni 1996 hebben gemeente Best en NS Railinfrabeheer B.V.,  rechtsvoorgangster van Prorail, een samenwerkingsovereenkomst gesloten om te komen tot een verdubbeling van het aantal spoorlijnen (van twee naar vier) in het baanvak [het baanvak] en de realisering van een spoortunnel. Hiervoor heeft Prorail de nodige percelen van derden aangekocht. Op grond van artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst kon gemeente Best de werkstroken en werkterreinen die na de realisering van het werk niet meer nodig waren aankopen voor zover deze niet blijvend tot het spoorwegtracé waren gaan behoren en niet met een recht van terugkoop van de oorspronkelijke eigenaren waren belast.
6.1.2.
Appellante sub 1, wijlen mevrouw [appellante] , heeft het haar in eigendom toebehorende perceel, toen kadastraal bekend gemeente Best, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] (hierna: het oorspronkelijke perceel [het oorspronkelijk perceel] ), groot 00.03.83 ha, met daarop gelegen een half vrijstaand woonhuis met garage, erf en tuin, bij overeenkomst van 9 maart 1998, hierna: de koopovereenkomst, verkocht aan geïntimeerde sub 3. Prorail had een klein, direct aan de straat gelegen, gedeelte van het oorspronkelijke perceel [het oorspronkelijk perceel] definitief en het resterende, grootste gedeelte van het oorspronkelijke perceel [het oorspronkelijk perceel] tijdelijk nodig als werkstrook voor de verdubbeling van het spoorwegtracé. Het hof zal het resterende in het navolgende aanduiden als perceel [het oorspronkelijk perceel] . De zoon van mevrouw [appellante] , [appellant] , appellant sub 1, is bij de koopovereenkomst en de onderhandelingen als haar vertegenwoordiger opgetreden. In artikel 10 lid 1 sub a, sub b, sub c, sub h en lid 5 van koopovereenkomst is bepaald:
“1.a. De verkoper of zijn rechtverkrijgenden koopt het niet definitief ten behoeve van spoorverdubbeling benodigde deel, groot circa 349 m2 van het verkochte alsmede een hieraan grenzende strook groot circa 105 m2 van perceel kadastraal gemeente Best, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2] (zoals met arcering is aangeduid op aangehechte tekening) voor een prijs van f. 250,- per m2 (inclusief eventueel verschuldigde btw), zijnde in totaal f 113.500,-, na uitvoering van het werk ter plaatse, terug van koper. Dit een ieder ander uitsluitende recht op levering is onherroepelijk.
(opmerking hof: het hof zal de bedoelde strook groot circa 105 m2 van perceel [het perceel 1] hierna aanduiden als: de strook)
b. Verkoper wordt door koper zo spoedig mogelijk nadat het koper bekend is, dat en wanneer de werkzaamheden beëindigd zullen zijn bij aangetekend schrijven op de hoogte gesteld van de datum van beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling.
c. Het recht van levering vervalt één jaar na ontvangst van het aangetekend schrijven danwel één jaar na de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden op bedoeld stuk grond ingeval dit later is. Gedurende dat jaar is koper slechts bevrijd van zijn verplichting tot levering aan verkoper of zijn rechtverkrijgenden na ontvangst van een per post aangetekend verzonden, schriftelijke mededeling van verkoper dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet.
(…)
f. Koper zal het resterende gebruiken als werkstrook ten behoeve van de  spoorbaanverdubbeling te [woonplaats] .
g. (….) Koper zal het resterende terugleveren in de oorspronkelijke staat als vermeld in het proces-verbaal van oplevering, doch de gebouwen gesloopt en voorts leeg en ontruimd. (….)
Het resterende dient in ieder geval weer bouwrijp te worden opgeleverd in verband met te realiseren woonbestemming. (….)
h. Mochten koper en/of verkoper een van haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet of niet geheel nakomen, is/zijn zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
(…)
5) Indien koper, behoudens afspraken met de voormalige eigenaren van de hierna bedoelde gronden, de beschikking verkrijgt over een in de nabijheid van de onderhavige woning gelegen perceel – tussen de [A-straat] en de [B-straat] – dan zal koper dit perceel aan verkopers of zijn rechtsopvolgers te koop aanbieden voor een prijs van f 250,-/m2, inclusief omzetbelasting.
Verkoper dient dan binnen drie maanden na het bovenbedoelde aanbod tot koop te besluiten. Dit aanbod komt dan in de plaats van het onder sub 1a van dit artikel genoemde recht op levering, zulks nadat verkoper aan koper heeft medegedeeld dat hij het sub 1a van dit artikel bedoelde recht niet wenst uit te oefenen. Indien een andere kavel dan kavel [het oorspronkelijk perceel] (gedeeltelijk) wordt geleverd, gelden dezelfde voorwaarden als hiervoor omschreven.”
6.1.3.
Prorail heeft [appellante] bij aangetekende brief van 19 februari 2003 bericht:
“Geachte mevrouw [appellante] ,
In het kader van de aanleg van de spoortunnel te [woonplaats] , hebben wij enkele jaren geleden met u een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van het hiertoe benodigde aantal m2 grond en een regeling getroffen voor het gebruik van de “overblijvende” m2 grond gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.
Met u is afgesproken, dat u in de gelegenheid wordt gesteld, zodra de werkzaamheden aan de spoortunnel c.a. zijn voltooid, om of uw voormalig eigendom in aangepaste oppervlakte en hoedanigheid terug te kopen (zie bijlage A) of te kiezen voor uitgewerkt voorstel (zie bijlage B). (….)
Ingesloten gelieve u aan te treffen een kadastrale tekening met een “grootte” staat, waaruit u kunt afleiden welke oppervlakte aan m2 grond wij aan u kunnen terug verkopen. In geval A gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 443 m2 tegen een koopsom van € 50.258,35 kosten koper (van perceel nr. [het oorspronkelijk perceel] en van perceel [het perceel 1] ).
In bijlage B gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 475 m2 tegen een koopsom van € 53.888,75 kosten koper (van perceel [het perceel 1] ). Vóór 1 juli 2003 maakt u ons schriftelijk bekend voor welke keuze u gaat. (….)”
Dit aanbod betreft perceel [het oorspronkelijk perceel] met de strook, dan wel perceel [het perceel 1] uitgezonderd de strook.
6.1.4.
In een brief van 10 juni 2003 aan [appellant] heeft Prorail verwezen naar de brief van 19 februari 2003 en onder meer bericht:
“Met het beschikbaar zijn van deze gegevens staat ons inziens niets meer in de weg om tot een notariële overdracht van de grond, zo u dit wenst, over te gaan.”
6.1.5.
Op 15 juli 2003 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [appellant] en Prorail (de heer [medewerker van Prorail 1] ). Toen is afgesproken dat [appellant] tot 16 september 2003 de tijd had om uitsluitsel te geven over een keuze voor voorstel A of B. Als voor die datum geen keuze was gemaakt, zou Prorail [appellant] noteren voor een keuze voor voorstel A.
6.1.6.
Mr. [NAAM]. [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] , (toenmalig) adviseur van [appellant] , heeft bij brief van 11 augustus 2003 namens [appellant] aan Prorail geschreven:
“(…)
In antwoord op uw schrijven van 19 februari 2003 kan ik u mededelen, namens cliënt dat mevrouw [appellante] in wil gaan op voorstel B met inbegrip een strook van ± 3,50 meter breedte deel uitmakend van het perceel, kadastraal bekend sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , gelegen ten noorden van het onder B bedoelde perceel. (met andere woorden, het oorspronkelijke perceel B)
(…)”
6.1.7.
Bij faxbrief van 1 september 2003 (dagvaarding, productie 9) heeft Prorail aan [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] bericht het verzoek om levering van het gehele perceel [het perceel 1] , dus inclusief de strook, niet te kunnen honoreren en vast te houden aan de keuzemogelijkheden neergelegd in het voorstel van 19 februari 2003.
6.1.8.
Inmiddels had Prorail aan gemeente Best toegezegd dat gemeente Best, afhankelijk van de keuze van [appellant] , perceel [het oorspronkelijk perceel] , aangevuld met de strook, zou kopen of perceel [het perceel 1] , minus de strook.
6.1.9.
Bij brief aan Prorail van 20 september 2003 heeft [appellant] geschreven dat er eigenlijk een fout in de koopovereenkomst is geslopen waar zijn onderhandelaars hem niet op gewezen hadden en vraagt hij de bemiddeling van Prorail om gemeente Best, als koper van het na de keuze van [appellant] resterende perceel, te bewegen in te stemmen met toevoeging van de strook bij een keuze van [appellant] voor voorstel B. In dat geval was [appellant] bereid voor de strook een bedrag van € 310,00/m2 (exclusief BTW) te betalen. In zijn brief aan gemeente Best van dezelfde datum heeft [appellant] bericht dat zijn keuze voor perceel [het oorspronkelijk perceel] of [het perceel 1] nog niet bekend is en heeft hij het volgende gevraagd:
“Een andere mogelijkheid en vraag luidt. De strook grond die van perceel [het perceel 1] geconditioneerd is en wat bij acte is vastgelegd; die nu bij perceel [het oorspronkelijk perceel] zou komen zou bij goedkeuring van u zijde weer bij dit perceel betrokken kunnen worden (kadastraal zijn deze wijzigingen niet doorgevoerd). Het perceel zou dan in oorspronkelijke staat geleverd worden.”
6.1.10.
Bij brief van 30 september 2003 heeft Prorail gemeente Best gepolst of zij bereid was medewerking te verlenen aan de wens van [appellant] om het gehele perceel [het perceel 1] te verwerven. Ter toelichting heeft Prorail vermeld:
“Om de bouw van een twee-onder-een-kap op perceel [sectieletter] , nummer [het perceel 1] mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat mevrouw [appellante] het totale restperceel van [sectieletter] , nummer [het perceel 1] , grootte circa 580 m2 van ProRail aankoopt (…). Hierdoor kan zij “begeleid” wonen aan de [C-straat] , omdat haar zoon voornemens is de andere helft van de twee-onder-een-kap te betrekken. Echter aan uw gemeente is door ProRail de toezegging gedaan, dat u het niet door mevrouw [appellante] verkozen perceelsgedeelte (…) overneemt.”
6.1.11.
Bij brief van 14 oktober 2003 heeft gemeente Best aan Prorail geantwoord niet in te stemmen met het voorstel van Prorail om aan de gemeente perceel [het perceel 1] minus de strook te verkopen en bij brief van 30 oktober 2003 heeft gemeente Best aan [appellant] ditzelfde bericht. Gemeente Best heeft hieraan in beide brieven toegevoegd:
“In het bestemmingsplan “Spoorzone” is bepaald dat: daar waar woningen worden afgebroken als gevolg van de aanleg van de spoorbaanverdubbeling op gronden met de bestemming “Spoordoeleinden”, en op de onderhavige gronden herbouwmogelijkheden worden gegeven, zal per afgebroken woning maximaal één woning mogen worden teruggebouwd. Het is dus niet zonder meer mogelijk dat u op één perceel een twee-onder-een-kapwoning bouwt. Dit gaat namelijk ten koste van de bouwmogelijkheid op een ander perceel aan de [C-straat] .”
6.1.12.
Bij brief van 10 november 2003 heeft Prorail [appellant] onder meer laten weten als gegadigde voor overname van een gedeelte van plm. 475 m2 van perceel [het perceel 1] , derhalve minus de strook, genoteerd te staan. [appellant] heeft daar niet op gereageerd.
6.1.13.
Bij brief van 30 maart 2004 heeft [rentmeester van Prorail] , rentmeester van Prorail, aan [appellant] een concept-koopovereenkomst toegezonden voor de aankoop van perceel [het perceel 1] minus de strook met het verzoek een afspraak te maken om de overeenkomst samen door te nemen en te ondertekenen. [appellant] heeft daar niet op gereageerd.
6.1.14.
Bij brief van 15 juli 2004 heeft Prorail [appellant] geschreven:
“ Inmiddels zijn wij bijna anderhalf jaar met elkaar in gesprek (ook via de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, de heer [rentmeester van Prorail] ) over de (terug)verkoop van een perceel grond, kadastraal bekend, gemeente Best, Sectie [sectieletter] , nummer [het perceel 1] , grootte ± 475 m2, gelegen aan de [C-straat] te [woonplaats] . Prijs, voorwaarden etc. zijn genoegzaam bij partijen bekend en verder niet meer onderhandelbaar.
Bij dezen geven wij u een laatste mogelijkheid gebruik te maken van uw terugkooprecht. Vóór 29 juli 2004 wensen wij uitsluitsel van u te verkrijgen. Dit uitsluitsel bestaat uit toezending aan ProRail of aan de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, de heer [rentmeester van Prorail] , van de bij u in bezit zijnde en de door u volledig in te vullen en te ondertekenen koopovereenkomst, respectievelijk overeenkomsten voor de regeling van de nutsvoorzieningen.
Indien u vóór 29 juli 2004 geen duidelijk uitsluitsel heeft gegeven, achten wij ons vrij om het perceel aan derden te koop aan te bieden.
(…)”
6.1.15.
[appellant] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Prorail (de heer [medewerker van Prorail 2] ). Ter bevestiging van dit telefoongesprek heeft [appellant] in een mail van 28 juli 2004 aan [medewerker van Prorail 2] geschreven:
“(…) Hierbij wil ik u melden dat wij zeker van zin zijn om de grond aan te kopen. (…) Omdat ik het in deze vakantie periode zonder deskundige hulp moet doen wil ik mij beperken tot het Het nogmaals bevestigen van onze claim en wens om de grond aan te kopen. Wij praten nog met de gemeente over het gehele perceel. Oponthoud is mede daar (+vakantieperiode) aan te wijten. Daar van die kant vooral bezwaar bestond ten opzichte van deze wens. Als tijdstermijn kan ik aangeven afronding zeker en definitief in Oktober 04. (…)”
6.1.16.
Vervolgens heeft [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] op 30 augustus 2004 namens [appellant] aan Prorail bericht:
“(…)
De heer [appellant] wenst het perceel nummer [het perceel 1] op basis van het overeengekomen recht van koop. Volgens afspraak heeft hij daar tot medio oktober a.s. tijd voor. (…)”
6.1.17.
Op 20 oktober 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van Prorail 2] en [rentmeester van Prorail] van Prorail en [appellant] , bijgestaan door zijn toenmalige advocaat [NAAM]. Janse en [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] . Bij brief van 27 oktober 2004 aan Prorail heeft mr. [NAAM], namens [appellant] aangeboden om perceel [het perceel 1] te verwerven tegen de afgesproken prijs en de strook tegen een reële marktwaarde en aan Prorail een standpunt hierover gevraagd.
6.1.18.
Bij brief van 10 november 2004 heeft Prorail aan mr. [NAAM]:
“(…)
Wij kunnen niet ingaan op het door uw cliënt gedane verzoek om meer vierkante meters grond van ProRail aan te kopen dan is aangeboden in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (…), alsmede in de toegezonden koopovereenkomst. De nieuwe perceelsgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente Best, sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1] (ged.) en [het perceel 1] (ged.) is in onderlinge overeenstemming bij het passeren van de notariële akte d.d. 16 maart 1998 aldus bepaald (zie bijgevoegde, kadastrale tekening, bijlage Q): lengte AB + lengte BC gedeeld door 2 levert punt D op. Hierdoor resteert er voor beide partijen een aanvaardbare perceelsoppervlakte in de eindsituatie.
Het staat uw cliënt vrij om hiervoor de gemeente Best te benaderen. Wij komen hiermee onze verplichtingen na zowel in de richting van uw cliënt als die van de gemeente Best. Uw cliënt hoeft niet in te gaan op ons aanbod, maar mag hierop ingaan.
Vóór 16 december 2004 willen wij op het door ons gedane aanbod uitsluitsel van uw cliënt. Of wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst en passeren de notariële akte uiterlijk 15 januari 2005, óf wij hebben (bij een afwijkende respectievelijk geen reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.
(…)”
6.1.19.
Op 19 november 2004 heeft Prorail aan gemeente perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook geleverd.
6.1.20.
Bij brief van 9 december 2004 van zijn toenmalige advocaat [NAAM]. Barrahmun heeft [appellant] aan Prorail bericht dat hij levering van perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook wenst.
6.1.21.
Bij brief van 16 december 2004 heeft mr. [NAAM][appellant] voor zover thans van belang aan Prorail bericht:
“(…)
Daarnaast is cliënt gebleken dat genoemd perceel
[hof: perceel [het oorspronkelijk perceel] inclusief de strook]
reeds op 19 november jl. aan Gemeente Best is geleverd, terwijl cliënt een recht van terugkoop heeft. Ook ten aanzien hiervan graag een verklaring. Immers indien het perceel inderdaad geleverd is aan Gemeente Best dan kunt u niet aan Uw contractuele verplichting(en) voldoen.
Voor de goede orde merk ik op dat cliënt geen afstand doet van zijn recht van terugkoop.
(…)”
6.1.22.
Bij brief van 22 december 2004 heeft Prorail mr. [NAAM]:
“(…)
Prorail heeft op basis van de brief van Dhr. [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] van 30 augustus 2004 het perceel [het oorspronkelijk perceel] + een gedeelte van perceel [het perceel 1] aangeboden aan de gemeente Best en de gemeente heeft inmiddels ingestemd met de afname van deze perceelsgedeelten. De gemeente Best is niet meer bereid om de genoemde percelen om te ruilen. Hierdoor is Prorail niet meer in de gelegenheid om in te gaan op het verzoek van uw cliënt om alsnog perceel [het oorspronkelijk perceel] met het aangrenzend gedeelte van perceel [het perceel 1] te leveren. Hierdoor rest voor uw cliënt alleen nog de reeds eerder aangegeven voorkeur van perceel [het perceel 1] van Prorail over te nemen.
Dit betekent dat wij ons aanbod, als gedaan in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (…), alsmede in de toegezonden overeenkomst, thans aan uw cliënt voor de laatste maal voorleggen. Voor deze keuze heeft uw cliënt zich, o.a. op 30 augustus 2004, schriftelijk uitgesproken (zie bijgevoegde kopie brief van [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] ).
(…)
Graag ontvangen wij vóór 16 januari 2005 uitsluitsel van uw cliënt op het door ons gedane aanbod. Òf wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst (in drievoud) en passeren de notariële akte uiterlijk 16 februari 2005 (…), òf wij hebben (bij een afwijkende, respectievelijk geen schriftelijke reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.
(…)”
6.1.23.
Op 13 januari 2005 heeft [appellant] perceel [het perceel 1] minus de strook gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 8 april 2005.
De standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , samengevat:
1. Een verklaring voor recht dat Prorail en Railinfratrust hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [appellant] geleden schade als gevolg van hen toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden jegens [appellant] ;
2. Een verklaring voor recht dat gemeente Best aansprakelijk is voor alle door [appellant] geleden schade als gevolg van haar onrechtmatige daden jegens [appellant] ;
3. Primair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [appellant] te verkopen en te leveren perceel [het oorspronkelijk perceel] , inclusief de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [het perceel 1] onder gelijktijdige ongedaanmaking van de levering van het restant van perceel [het perceel 1] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Prorail, Railinfratrust en gemeente Best in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,00;
Subsidiair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [appellant] te leveren de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [het perceel 1] tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs van € 113,45, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Prorail, Railinfratrust en gemeente Best in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen tot een maximum van € 1.000.000,00;
4. Hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot betaling van een schadevergoeding van primair € 115.900,00 en subsidiair € 252.300,00, dan wel meer subsidiair hoofdelijke veroordeling Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente;
5. Bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, en/of dat het vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering;
6. Veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best in de kosten en nakosten van de procedure.
6.2.2.
Prorail en gemeente Best hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In een tussenvonnis van 6 april 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 28 mei 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Dit bevindt zich bij de stukken.
6.2.4.
In het vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing zal het hof hierna bij de bespreking van de grieven weergeven.
6.2.5
[appellant] heeft in hoger beroep 6 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, tot veroordeling van Prorail en gemeente Best om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis heeft betaald en tot veroordeling van Prorail en gemeente Best in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, wat betreft de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering tot terugbetaling betreft de kosten van het geding in eerste aanleg.
6.2.6.
Prorail heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd dat het hoger beroep ongegrond is en tot veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Gemeente Best is in hoger beroep niet verschenen.
De bespreking van de grieven van [appellant]
6.3.1.
Grief 1 is gericht tegen het gedeelte onder b. van rov. 4.3. van het vonnis waarin de rechtbank het betoog van [appellant] heeft weergegeven in de zin dat [appellant] heeft aangevoerd dat Prorail (ook) tekort is geschoten in nakoming van haar contractuele verplichtingen door niet het hele na uitvoering van de spoorverdubbeling resterende perceel [het perceel 1] aan hem aan te bieden. Deze grief is bij pleidooi door [appellant] ingetrokken.
6.3.2.
Grief 2 is gericht tegen de conclusie in rov. 4.4. van het vonnis dat het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [appellant] ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt, en de overwegingen die de rechtbank tot die conclusie hebben geleid. De toelichting van [appellant] op de grief kent een aantal gezichtspunten die het hof hierna achtereenvolgens zal bespreken.
6.3.2.1.1.	[appellant] betoogt dat Prorail in de brief van 19 februari 2003 niet heeft meegedeeld dat de werkzaamheden waren beëindigd, wat volgens artikel 10 lid 1b van de overeenkomst wel had gemoeten, en dat de termijn van één jaar van artikel 10 lid 1c van de overeenkomst daarom niet is gaan lopen. Prorail stelt hier tegenover dat zij met de brief van 19 februari 2003 aan [appellant] heeft willen berichten dat de werkzaamheden waren beëindigd en dat de brief dit ook duidelijk maakt. Het betoog van [appellant] stelt de uitleg van de brief van 19 februari 2003 aan de orde. De vraag hoe deze brief moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Met toepassing van de wilsvertrouwensleer overweegt het hof als volgt.
6.3.2.1.2.	In de brief stelt Prorail de gemaakte afspraak voorop en parafraseert die in die zin dat [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld om zijn voormalige eigendom terug te kopen zodra de werkzaamheden aan de spoortunnel c.a. zijn afgerond. In het onmiddellijke vervolg van de brief wordt [appellant] daartoe in de gelegenheid gesteld. Voor de context van de brief is van belang dat de spoortunnel al enige tijd voor het schrijven van deze brief gereed was gekomen, zoals blijkt uit het feit dat op de plaquette op het stationsgebouw in [woonplaats] , dat in de tunnel is gelegen, als datum van opening staat vermeld 28 september 2002. Verder is van belang dat Prorail in haar vervolgbrief van 10 juni 2003 heeft vermeld dat “niets meer in de weg” stond aan notariële overdracht van de grond. Gegeven deze omstandigheden moest [appellant] de brief van 19 februari 2003, zoals verduidelijkt in de brief van 10 juni 2003, redelijkerwijs aldus begrijpen dat de werkzaamheden volgens Prorail waren afgerond. Zonder navraag bij Prorail te doen mocht hij er niet vanuit gaan dat het de bedoeling van Prorail was om hem (nogmaals) in een latere brief de datum van de beëindiging van de werkzaamheden mee te delen.
6.3.2.1.3.	De conclusie is dat het hof dit betoog van [appellant] verwerpt.
6.3.2.2.1.	[appellant] betoogt voorts dat de werkzaamheden op 19 februari 2003 feitelijk nog niet waren geëindigd, zodat de termijn om die reden niet is gaan lopen. [appellant] betoogt, samengevat, dat aan de woorden “de werkzaamheden” in artikel 10 lid 1 onder b. en  c. van de overeenkomst de betekenis moet worden toegekend van alle werkzaamheden, die nodig waren om het perceel [het oorspronkelijk perceel] aan [appellant] bouwrijp terug te kunnen leveren, waaronder met name op het aanbrengen van voorzieningen, waaronder gas, water en elektra en de riolering, het bestraten van opritten (4.2.6. e.v. memorie van grieven), het bouwrijp maken van perceel [het oorspronkelijk perceel] (4.2.9. e.v. memorie van grieven) en het doen van onderzoek en eventueel treffen van maatregelen tegen trillinghinder (4.2.20. e.v. memorie van grieven). [appellant] heeft in dit verband bewijs aangeboden (4.2.7 en 4.2.19 memorie van grieven). De gemeente betoogt dat het in artikel 10 lid 1 onder b. en c. alleen gaat om de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling.
6.3.2.2.2.	Dit geschilpunt stelt de uitleg van artikel 10 lid 1 onder c. van de overeenkomst aan de orde en met name welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “de werkzaamheden”. Deze uitleg geschiedt volgens de Haviltex-maatstaf. De betekenis van deze woorden moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof oordeelt volgens deze maatstaf.
6.3.2.2.3.	Niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gesproken over de precieze bepaling van het moment waarop Prorail aan [appellant] de mededeling zou doen als bedoeld in artikel 10 lid 1 onder b. van de overeenkomst en welke betekenis in dit verband aan “de werkzaamheden” moest worden toegekend. De bepaling, onder b., dat Prorail deze mededeling “zo spoedig mogelijk” zou doen duidt erop dat de zorg van partijen eerder was dat Prorail deze mededeling te laat zou doen dan te vroeg. Verder ligt het voor de hand dat aan “de werkzaamheden” onder b. en c. een eenduidige betekenis wordt toegekend en daarom is van belang dat in de laatste woorden onder b. is vermeld: “de werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling”. Hier komt bij dat de regeling van de terug levering in artikel 10 van de overeenkomst een proces beschrijft dat geruime tijd in beslag neemt omdat [appellant] , na de mededeling volgens artikel 10 lid 1 onder b., een jaar de tijd had om zijn standpunt te bepalen en dat levering (dus) pas daarna aan de orde zou komen. Volgens artikel 10 lid 1 onder g. moet het resterende bij de oplevering weer bouwrijp zijn. Dat betekent dat op dat moment alle werkzaamheden die nodig waren om het resterende gedeelte van perceel [het oorspronkelijk perceel] weer bouwrijp te maken moesten zijn uitgevoerd, waaronder de werkzaamheden waarop [appellant] het oog heeft (zie 6.3.2.2.1.). Er zijn geen goede redenen om aan te nemen dat [appellant] redelijkerwijs kon verwachten dat dit ook al bij het doen van de mededeling volgens artikel 10 lid 1 onder b. het geval zou moeten zijn. Dat zou immers leiden tot vertraging en er is geen enkele indicatie dat partijen die beoogd hebben. Onder deze omstandigheden komt het hof tot de uitleg van artikel 10 lid 1 onder b. dat de mededeling door Prorail kon (en moest) worden gedaan zo spoedig mogelijk nadat Prorail na de beëindiging van de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling weer de beschikking kreeg over het resterende gedeelte van perceel [het oorspronkelijk perceel] omdat dit gedeelte niet meer nodig was als werkstrook voor die werkzaamheden. Deze werkzaamheden waren beëindigd.
6.3.2.2.4.	Het hof komt dus tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden”. Het betoog van [appellant] wordt verworpen. Dit betekent ook dat het bewijsaanbod van [appellant] niet ter zake dienend is. Het hof ziet om dezelfde reden geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv zoals door [appellant] in dit verband verzocht (4.2.8 en 4.2.18 memorie van grieven). Het hof volhardt ook ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv van [appellant] in hetgeen het heeft overwogen in het arrest in het incident. De door het hof in dit eindarrest gegeven oordelen leiden niet tot andere beslissingen.
6.3.2.3.	[appellant] betoogt dat het aanbod met betrekking tot perceel [het perceel 1] minus de strook geen aanbod is als bedoeld in de overeenkomst, omdat perceel [het perceel 1] minus de strook niet voldoet aan hetgeen in de overeenkomst is overeengekomen over de grootte van het aan te bieden alternatieve perceel en dat ook om die reden de termijn niet is gaan lopen. Dit betoog ligt ook ten grondslag aan grief 4 van [appellant] , die het hof in het navolgende zal bespreken en verwerpen.
6.3.2.4.1. [appellant] betoogt tenslotte dat Prorail heeft ingestemd met een verlenging van de vervaltermijn en daarmee afstand heeft gedaan zich op de oorspronkelijke termijn van een jaar te beroepen, althans dat zij het recht om dit te doen heeft verwerkt. Meer subsidiair acht hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Prorail een beroep kan doen op de vervaltermijn. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [appellant] zich beroepen op de hoedanigheid van partijen en op het feit dat hij in 2003 en in mei 2005 depressieve klachten had, dat Prorail hem niet heeft gewaarschuwd voor het bestaan van de vervaltermijn, dat Prorail niet in haar belangen wordt geschaad indien zou worden aangenomen dat de vervaltermijn niet voltooid is, dat Prorail [appellant] een aantal keer een termijn heeft gesteld en vervolgens heeft ingestemd met verlenging daarvan, ook nadat de vervaltermijn was verstreken, dat [appellant] op geen moment ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat hij afzag van zijn recht op terugkoop van perceel [het oorspronkelijk perceel] (met strook) en dat Prorail hem in de brief van 10 november 2014 de mogelijkheid heeft geboden om te kiezen voor terug levering van perceel [het oorspronkelijk perceel] (met strook) welk aanbod [appellant] binnen de gestelde termijn heeft aanvaard. Prorail heeft dit betoog van [appellant] in al zijn onderdelen gemotiveerd weersproken.
6.3.2.4.2.	De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden wettigen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat Prorail heeft ingestemd met verlenging van de vervaltermijn of dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om zich daar op te beroepen. In het bijzonder biedt de hierboven in 6.1. weergegeven correspondentie van partijen daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Het hof is in dit verband van oordeel dat [appellant] de brief van Prorail van 10 november 2004 in de gegeven omstandigheden niet in die zin mocht opvatten zoals hij stelt te hebben gedaan, namelijk dat Prorail hem in deze brief heeft aangeboden om alsnog het aanbod zoals gedaan in de brief van 19 februari 2003 te aanvaarden. Al bij brief van 10 november 2003 heeft Prorail [appellant] bevestigd dat zij hem genoteerd had staan als gegadigde voor perceel [het perceel 1] minus de strook, wat naar het oordeel van het hof in het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie een alleszins begrijpelijke gevolgtrekking uit de door [appellant] daarvoor ingenomen standpunten was, en ook de brieven van Prorail van daarna hebben betrekking op die optie. Dat geldt in het bijzonder voor de brief van 15 juli 2004, waarnaar in de brief van 10 november 2004 wordt verwezen, en de daarbij toegezonden concept-koopovereenkomst. [appellant] heeft tijdens het pleidooi gesteld dat de afstand van het beroep op de vervaltermijn wél blijkt uit de brief van 10 november 2004 (pleitnota, 3.51). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat [appellant] er op grond van deze brief op mocht vertrouwen dat Prorail afstand deed van het beroep op de vervaltermijn.
6.3.2.4.3.	Wat betreft het beroep op rechtsverwerking geldt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zodanige bijzondere omstandigheden acht het hof niet aanwezig. Prorail heeft zich naar het oordeel van het hof als een redelijke partij opgesteld, en is zich als zodanig blijven opstellen, ook toen [appellant] , ondanks herhaalde verzoeken van Prorail, zijn keuze uit de door Prorail geboden alternatieven niet duidelijk aan Prorail kenbaar maakte. Prorail heeft de gevolgtrekking, die zij maakte uit de standpunten van [appellant] , aan [appellant] duidelijk gemaakt en [appellant] heeft hierop niet afwijzend gereageerd. Ook acht het hof van belang dat [appellant] deskundige bijstand had en dat Prorail er om die reden van uit mocht gaan dat [appellant] zich de consequenties van de voltooiing van de vervaltermijn van een jaar realiseerde. Dat Prorail de aan [appellant] gestelde termijnen om gebruik te maken van het aanbod, dat betrekking had op perceel [het perceel 1] minus de strook, ten behoeve van [appellant] herhaaldelijk heeft verlengd, mag niet in die zin in haar nadeel worden uitgelegd dat zij daarmee haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op het verstrijken van de vervaltermijn voor het geldend maken van het recht van [appellant] op terug levering van perceel [het oorspronkelijk perceel] minus de strook. Prorail had bij dat beroep ook belang, gezien het feit dat zij met twee gegadigden te maken, [appellant] en gemeente Best. Onder deze omstandigheden faalt het beroep op rechtsverwerking en ook het beroep van [appellant] op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.
6.3.2.5.	De conclusie van het bovenstaande is dat de rechtbank in rov. 4.4. van het vonnis terecht heeft overwogen dat de vervaltermijn van artikel 10 lid 1 onder c. daags na de ontvangst door [appellant] van de brief van 19 februari 2003 is gaan lopen, dat in het midden kan blijven of [appellant] die brief meteen heeft ontvangen omdat hij blijkens de brief van [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] van 11 augustus 2003 de brief van 19 februari 2003 in elk geval in juli/augustus 2003 had ontvangen en dat de vervaltermijn dus reeds was verstreken  toen [appellant] in zijn brief van 9 december 2014 kenbaar maakte dat hij levering van perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook wenste. Grief 2 faalt daarom. Op het voorgaande stuit ook het betoog van [appellant] in onderdeel B van de pleitnota af. Het bij pleidooi door [appellant] gedane beroep op de
contra proferentem
-regel bij uitleg van overeenkomsten (3.52 van de pleitnota) gaat niet op. Naar het oordeel van het hof is artikel 10 lid 1 onder c niet zo onduidelijk dat deze regel hier toepassing vindt. Daarnaast zou dit slechts een gezichtspunt zijn dat in de gegeven omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis is.
6.3.3.1.	Met grief 3 keert [appellant] zich tegen de overweging in rov. 4.5. van het vonnis dat de rechtbank voorbij gaat aan het betoog van [appellant] dat ook perceel [het perceel 2] ( [naam] ) beschikbaar was op grond van de overweging dat de door [appellant] ingestelde vorderingen niet gebaseerd zijn op het niet aanbieden door Prorail van dit perceel, terwijl ook nergens uit blijkt dat [appellant] belangstelling voor dit perceel had.
6.3.3.2.	Ook in hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen niet gebaseerd op het niet aanbieden van dit perceel. In het verband van de door hem wel ingestelde vorderingen is niet gesteld of gebleken dat hij door het niet aanbieden van dit perceel door Prorail in enig opzicht schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden.
6.3.3.3.	[appellant] heeft in zijn memorie van grieven in dit verband nog aangevoerd dat hij wel belangstelling heeft getoond voor perceel [het perceel 2] en heeft dit gebaseerd op een verslag van een bespreking van 8 september 2004 (productie 42). Prorail heeft er in de memorie van antwoord op gewezen dat deze bespreking plaatsvond tussen [appellant] en gemeente Best. [appellant] heeft op dit punt bij pleidooi volstaan met de kanttekening dat gemeente Best en Prorail voortdurend met elkaar in contact stonden en overleg pleegden over aan te kopen restpercelen (punt 3.13 pleitnota [appellant] ). Ook als dit juist zou zijn, volgt daar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenwel niet uit dat Prorail op de hoogte was van de belangstelling van [appellant] voor perceel [het perceel 2] .
6.3.3.4.	Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof grief 3.
6.3.4.1.	Met grief 4 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rov. 4.7. van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat de letterlijke tekst van de koopovereenkomst niet tot de conclusie dwingt dat [appellant] recht heeft op het gehele (rest)perceel [het perceel 1] , dus inclusief de strook. [appellant] betoogt in de toelichting op deze grief dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het aan te bieden alternatief tenminste 500 m2 (in de pleitnota is ook genoemd: 580 m2) groot moest zijn, wat voor [appellant] belangrijk was omdat hij op een perceel van zodanige omvang twee woningen onder één kap kon bouwen, zodat hij in de ene en zijn moeder in de andere woning zou kunnen wonen. [appellant] voert in dit verband aan dat in artikel 10 lid 5 van de koopovereenkomst als gevolg van een fout van de onderhandelaars van [appellant] niet is opgenomen hoe groot het alternatieve perceel zou moeten zijn en in de laatste zin wel (tussen haakjes) het woord gedeeltelijk staat vermeld. Dit betoog ligt ook ten grondslag aan zijn stelling dat het aanbod van de gemeente in de brief van 19 februari 2003 van perceel [het perceel 1] minus de strook niet kan worden beschouwd als aanbod in de zin van artikel 10 van de koopovereenkomst (zie hierboven 6.3.2.3.). Prorail bestrijdt deze uitleg.
6.3.4.2.	Ook dit geschilpunt stelt de uitleg van de koopovereenkomst aan de orde, die ook in dit opzicht geschiedt volgens de Haviltex-maatstaf. Het hof overweegt daarover als volgt.
In artikel 10 lid 1 sub a. van de koopovereenkomst is voorop gesteld dat het recht op terugkoop van [appellant] perceel [het oorspronkelijk perceel] , aangevuld met de strook, betreft met een geschatte totale oppervlakte van (349 + 105 =) 454 m2. De aanvulling hield verband met het feit dat het oorspronkelijke perceel [het oorspronkelijk perceel] relatief klein was, waardoor het verlies van het gedeelte dat definitief voor de spoorbaanverdubbeling nodig was ertoe leidde dat het overblijvende zich nauwelijks meer voor bebouwing leende. De toevoeging van de strook leidde ertoe dat na uitvoering van het werk een aantrekkelijke bouwkavel zou bestaan. Ook het resterende gedeelte van perceel [het perceel 1] zou een voor bebouwing adequate grootte hebben, waardoor ook in de nieuwe situatie per saldo twee bouwpercelen bestonden. Dit komt ook tot uiting op de aan de koopovereenkomst gehechte kaart.
6.3.4.3.	In lid 5 van artikel 10 van de koopovereenkomst is overeengekomen dat indien Prorail, behoudens afspraken met de voormalige eigenaren van de hierna bedoelde gronden, de beschikking verkreeg over een in de nabijheid van de onderhavige woning gelegen perceel – tussen de [A-straat] en de [B-straat] – dit perceel (ook) aan [appellant] te koop zou aanbieden en dat dit aanbod, als [appellant] daarop in wilde gaan, in de plaats zou komen van het aanbod als bedoeld in artikel 10 lid 1 sub a. De koopovereenkomst vermeldt niet welke oppervlakte het als alternatief aan te bieden perceel zou moeten hebben.
6.3.4.4.	[appellant] heeft zich beroepen op wat in de onderhandelingen over de koopovereenkomst tussen partijen is uitgewisseld over de grootte van dat alternatieve perceel. Hij heeft in dit verband een beroep gedaan op handgeschreven aantekeningen van [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] van het besprokene in een bespreking op 14 januari 1998 tussen [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] , mr. C.W. Claassen, de toenmalige advocaat [NAAM][appellant] , en [appellant] enerzijds en [medewerker van Prorail 1] en [rentmeester van Prorail] van Prorail anderzijds. Op die aantekeningen staat vermeld “- +/- 568 m2” maar daar kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie aan worden verbonden dat tussen partijen is overeengekomen dat het alternatief tenminste 500 m2 groot zou moeten zijn. Voorts beroept [appellant] zich op een door hem vervaardigd transcript van een volgens zijn stellingen door hem gemaakte geluidsopname van die bespreking, dat onder meer vermeldt:
“L	Wij hebben 2 dingen gedaan
O	568 m2 bouwterrein heeft u aangeboden
L	Ongeveer hoor, echt ongeveer want dat kunnen er tien meer of minder zijn
O	ja ja ja”
(hof: waarbij [medewerker van Prorail 1] is en [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] ).
Prorail heeft, naast haar betwisting van de juistheid van het transcript, aangevoerd dat, uitgaande van de juistheid van het transcript, uit deze passage duidelijk blijkt dat [medewerker van Prorail 1] op dat moment de oppervlakte van de te leveren grond niet precies voor ogen had, dat het bovendien een gesprek betrof dat is uitgemond in de overeenkomst, waarin beide partijen hebben vastgelegd wat zij over en weer hebben aangeboden en dat partijen in de overeenkomst niet hebben opgenomen dat het alternatief tenminste 500 m2 groot moest zijn. Het hof volgt deze redenering van Prorail en voegt daar aan toe dat uit het transcript van het gesprek blijkt dat de passage waar [appellant] zich op beroept aan het begin van het gesprek plaatsvindt, dat het gesprek daarna nog geruime tijd moet hebben voortgeduurd en dat op geen enkele wijze in de loop van dat gesprek door of namens [appellant] aan Prorail is meegedeeld dat [appellant] aan de mededeling van [medewerker van Prorail 1] de gevolgtrekking verbond dat het alternatieve perceel tenminste 500 m2 groot diende te zijn. Aan dit gesprek mocht [appellant] daarom niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat dit zo zou zijn.
6.3.4.5.	Verder beroept [appellant] zich op zijn brief aan zijn toenmalige advocaat [NAAM]12 december 1997, waarin hij een oppervlakte van 497 m2 noemt als oppervlakte van het perceel dat door Prorail zou worden terug geleverd, maar deze brief legt geen gewicht in de schaal, omdat Prorail onweersproken heeft gesteld geen kennis te hebben gedragen van deze brief. Hetzelfde geldt voor de brief van mr. [NAAM][appellant] van 6 maart 1998.
6.3.4.6.	Ook beroept [appellant] zich in de memorie van grieven op de brief van mr. [NAAM]. Ten Kate van 28 januari 1998, in welke brief in punt 3 is opgenomen dat indien door de Gemeente Best te zijner tijd geen bouwvergunning verleend wordt voor het bouwen van een woning op het sub 2 omschreven perceel (waarmee wordt bedoeld: perceel [het oorspronkelijk perceel] ) verkoop van 500 m2 uit het perceel eertijds eigendom van [eigenaren van perceel 1] (waarmee wordt bedoeld: perceel [het perceel 1] ) aan de orde zou zijn. In het door [appellant] overgelegde exemplaar van deze brief is punt 3 evenwel doorgehaald met vermelding “sub 3 vervalt” en is handgeschreven onderaan de brief een tekst toegevoegd die in grote lijnen overeenkomt met het latere artikel 10 lid 5 van de koopovereenkomst. Prorail heeft in de memorie van antwoord gesteld dat dit is gebeurd omdat Prorail niet bereid was om 500 m2 uit perceel [het perceel 1] te verkopen, en dit is door [appellant] niet meer betwist, zodat het hof van die gang van zaken uitgaat.
6.3.4.7.	Gezien deze voorgeschiedenis en de overige omstandigheden van het geval oordeelt het hof dat partijen over en weer mochten verwachten dat artikel 10 lid 5 de betekenis toekwam dat het alternatieve aanbod van Prorail een perceel van een oppervlakte moest betreffen met een bij benadering gelijke oppervlakte als perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook, en bovendien met een zodanige vorm dat het, net als perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook, een aantrekkelijk bouwperceel voor een woonhuis zou zijn. [appellant] mocht op grond van de overeenkomst echter niet verwachten dat hij een aanmerkelijk grotere oppervlakte te koop zou krijgen aangeboden en/of een perceel dat geschikt was voor het bouwen van twee woningen onder één kap. Hij kon die verwachting ook niet ontlenen aan de  omvang van de kadastrale percelen in de oude situatie in het gebied tussen de [A-straat] en de [B-straat] omdat niet is gebleken dat is besproken dat die kadastrale percelen maatgevend zouden zijn voor het aanbod ingevolge artikel 10 lid 5. In dit verband is van belang dat de kaart, die als bijlage bij de koopovereenkomst is gehecht, een wijziging van de oude kadastrale percelen [het oorspronkelijk perceel] en [het perceel 1] liet zien, en daaruit moest [appellant] afleiden dat ook bij het alternatieve aanbod de oude kadastrale indeling niet de maat der dingen behoefde te zijn. Tenslotte speelt voor de uitleg een rol dat het aanbod van Prorail om te mogen, maar niet te hoeven, terugkopen voor een prijs van f. 250,00 voor [appellant] , afhankelijk van de prijsontwikkeling van de grond in de jaren waarin de werkzaamheden zouden plaatsvinden, een aanmerkelijk financieel voordeel zou kunnen opleveren, welk voordeel zich in werkelijkheid ook heeft gerealiseerd. Ook dat is een element dat erop wijst dat [appellant] , bij gebreke van uitdrukkelijke afspraken daaromtrent, geen recht had op terugkoop van een groter perceel dan perceel [het oorspronkelijk perceel] aangevuld met de strook.
6.3.4.8.	Uitgaande van deze uitleg voldoet het als alternatief door Prorail aangeboden perceel [het perceel 1] minus de strook aan artikel 10 lid 5 van de koopovereenkomst. Op grond van al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien heeft [appellant] zijn andersluidende uitleg naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.
6.3.4.9.	[appellant] heeft bewijs aangeboden door het horen van mr. [NAAM](4.2.32 en 4.4.6 van de memorie van grieven). Het hof zal het gelet op het vorenoverwogene niet ingaan op dit bewijsaanbod. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [appellant] als toelichting op dit bewijsaanbod slechts heeft gegeven dat mr. [NAAM][NAAM]gevoerd heeft. Het hof acht het bewijsaanbod aldus in dit stadium van de procedure onvoldoende concreet en gespecificeerd.  In punt 3.18 van de pleitnota heeft [appellant] daarnaast verwezen naar het bewijsaanbod in punt 20 van de brief van 12 mei 2014 van mr. [NAAM]te horen [appellant] , [toenmalig adviseur van appellanten c.s.] , Claassen, de heer mr. [NAAM], [medewerker van Prorail 1] en [rentmeester van Prorail] . Dit bewijsaanbod betrof de stelling van [appellant] dat, indien hij zou kiezen voor perceel [het perceel 1] , het om het volledige restant perceel ging, en niet om 475 m2. Ook dit bewijsaanbod passeert het hof. Dit bewijsaanbod was toegespitst op een juridische conclusie en niet op feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitleg.
6.3.4.10.	Voor zover [appellant] een beroep heeft willen doen op bedrog door gemeente Best omdat gemeente Best in 1997 zou hebben voorgewend dat zij toen nog geen eigenaar was van perceel [het perceel 1] (punt 3.8 van de pleitnota [appellant] ) geldt dat dit beroep in een te laat stadium van het geding is gedaan. Bovendien is onvoldoende onduidelijk welk gevolg [appellant] aan dit argument verbindt. Hij beroept zich immers niet op vernietiging van de overeenkomst. Voor zover het gestelde bedrog zou moeten leiden tot een andere uitleg van de overeenkomst, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht welke betekenis de door hem in dit verband gestelde feiten hebben voor de verwachtingen die [appellant] had en mocht hebben op grond van de overeenkomst.
6.3.4.11.	Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 4 faalt en dat het hof ook het betoog van [appellant] , zoals hierboven weergegeven in 6.3.2.3., verwerpt. Dit geldt ook voor de conclusies uit onderdeel A van de pleitnota van [appellant] zoals samengevat in punt 3.39 daarvan.
6.3.5.
Grief 5 van [appellant] keert zich tegen de overweging in rov. 4.9. van het vonnis dat de vorderingen tegen de gemeente, die zijn gebaseerd op de stelling dat de gemeente misbruik heeft gemaakt van de tekortkoming van ProRail in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] , moeten worden afgewezen omdat van de gestelde tekortkoming geen sprake is. Ook in hoger beroep baseert [appellant] zich op deze gestelde tekortkoming. Uit het bovenstaande volgt dat ook hof tot de conclusie komt dat ProRail niet te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] . Het hof verwerpt daarom grief 5.
6.3.6.
Grief 6 is gericht tegen de slotsom in het vonnis dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. De toelichting op deze grief bevat geen nieuwe gezichtspunten. Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank terecht tot deze slotsom is gekomen. De grief faalt.
6.3.7.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof is hiervoor reeds ingegaan op de bewijsaanbiedingen van [appellant] in hoger beroep. Aan het eind van zijn memorie van grieven heeft [appellant] verwezen naar zijn bewijsaanbod in eerste aanleg (inleidende dagvaarding, 51). Aan dit algemene bewijsaanbod gaat het hof voorbij.
De slotsom van het hoger beroep
6.4.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven van [appellant] tegen het vonnis falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, de nakosten en de wettelijke rente daarover. Tot de kosten van het hoger beroep van ProRail zijn ook de kosten van het incident te rekenen. De kosten van gemeente Best, die in hoger beroep niet is verschenen, zullen worden begroot op nihil. Het meer of anders gevorderde, waaronder de vordering tot terugbetaling, zal worden afgewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
7.1.
bekrachtigt het vonnis;
7.2.
veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Prorail op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 9.483,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 1074,00 aan salaris advocaat [NAAM], en wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen twee weken na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen vier weken na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van gemeente Best op nihil;
7.3.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, O.G.H. Milar en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 november 2019.
griffier					rolraadsheer