ECLI:NL:GHDHA:2020:2807
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.233.666/01
Zaaknummer rechtbank	: 1174850\ CV EXPL 12-3695
arrest van 11 februari 2020
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L. Kesting te Amsterdam.
1
Het geding
1.1.
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest in het incident van 29 januari 2019, verwijst het hof naar dat arrest. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
1.2.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken overgelegd en hebben partijen op 18 november 2019 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.A.M. Knol, advocaat [NAAM]n Haag, en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben partijen om arrest gevraagd.
1.3.
Van voormeld pleidooi is buiten aanwezigheid van partijen proces-verbaal opgemaakt. Mr. [NAAM]. Kesting hebben op dit proces-verbaal gereageerd bij brieven van 27 respectievelijk 29 november 2019, deze laatste met een productie. Deze productie heeft het hof retour gezonden aan mr. [NAAM]. Knol met deze toezending had ingestemd (artikel 5.5 van het toepasselijk procesreglement). Bij (separate) brief van 29 november 2019 heeft mr. [NAAM]. Knol van 27 november 2019. Mr. [NAAM]brief van 2 december 2019 en mr. [NAAM]brief van 4 december 2019. Al deze brieven maken deel uit van het procesdossier.
2.	Beoordeling van het hoger beroep
de brieven over het proces-verbaal van de pleidooizitting
2.1.
In zijn brief van 29 november 2019 stelt mr. [NAAM]2-3 een verduidelijking en herstel van een verschrijving voor. De verduidelijking is niet nodig (mr. [NAAM]betoog reeds uit zijn pleitnota blijkt) en de verschrijving moet inderdaad verbeterd worden gelezen: waar in punt 3 op p. 2 [appellant] staat moet [geïntimeerde] worden gelezen. In randnummer 4 stelt mr. [NAAM]hij heeft bepleit dat er in de voor de zaak relevante periode in Leiden niet zozeer weinig uitgaansgelegenheden voor studenten waren, of weinig discotheken, maar weinig studentendiscotheken. Het klopt dat mr. [NAAM](zo blijkt overigens ook uit zijn pleitnota, randnummer 1). Aldus moet het proces-verbaal ook worden gelezen.
2.2.
Mr. [NAAM]teksten voorgesteld waarvan ten minste een belangrijk deel niet op de zitting is uitgesproken. Mr. [NAAM]tussen wat volgens haar op de zitting (naar kenbare bedoeling) is uitgesproken en wat niet aan de orde is geweest. In elk geval zijn de door mr. [NAAM]voor de beslissingen die in dit arrest worden genomen, zodat voor nu aan de inhoud van haar brief, alsook de verdere correspondentie tussen partijen daarover, verder voorbij kan worden gegaan.
korte aanduiding van de zaak
2.3.
[geïntimeerde] was in de voor dit geding relevante periode eigenaar van het pand aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: het pand). [appellant] huurde ingevolge een huurovereenkomst van 29 mei 1996, met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 1994, de begane grond en kelder van het pand (hierna: het gehuurde). [appellant] exploiteerde in het gehuurde een horecagelegenheid (hierna: het café), aanvankelijk als eenmanszaak. Nadien heeft [appellant] zijn eenmanszaak ingebracht in Zoop B.V. (hierna: Zoop). Per 1 januari 1998 werd het café voor rekening van Zoop geëxploiteerd. Enig aandeelhouder en bestuurder van Zoop was Veel en Lekker Beheer B.V. (hierna: VELB). Enig aandeelhouder en bestuurder van VELB was [appellant] .
2.4.
In 2002 heeft [geïntimeerde] de Milieudienst West-Holland (hierna: de Milieudienst) ingeschakeld in verband met geluidsoverlast als gevolg van de exploitatie van het café, in een inmiddels op de eerste verdieping van het pand door [geïntimeerde] gerealiseerd appartement. In antwoord hierop heeft de Milieudienst bij besluit van 1 augustus 2002 een last onder dwangsom opgelegd aan het café. Dit heeft geleid tot het verbeuren van meerdere dwangsommen en uiteindelijk sluiting van het café op 17 mei 2006, nadat de Milieudienst bij besluit van 25 januari 2006 vergeefs een termijn van zes weken had gegeven om maatregelen te treffen ter voorkoming van de geluidsoverlast. Zoop is op 24 januari 2007 in staat van faillissement verklaard.
2.5.
Bij vonnis van 29 augustus 2007 heeft de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden (hierna: de kantonrechter), voor zover van belang:
- [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 107.029,05 wegens huurachterstand, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 76.216,08 vanaf 1 juli 2006;
- [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding aan [appellant] van de door deze geleden schade als gevolg van het moeten sluiten van café Zoop door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, op te maken bij staat.
2.6.
Bij arrest van 6 juli 2010 heeft dit hof, voor zover van belang, dit vonnis bekrachtigd, en daarbij [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [appellant] in zijn huurbetalingsverplichtingen, op te maken bij staat. Dit arrest heeft kracht van gewijsde.
2.7.
De hiervoor bedoelde wanprestatie van [geïntimeerde] onder de huurovereenkomst hield, volgens dit arrest, verband met het volgende (r.o. 3.6 van het arrest). Bij het aangaan van de huurovereenkomst met [appellant] in 1996 wist [geïntimeerde] wat voor een soort café [appellant] in de bedrijfsruimte wenste te exploiteren. Het café was immers al in het gehuurde gevestigd. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst was dat geen probleem: de eerste verdieping was niet verhuurd. [geïntimeerde] wist ook dat verhuur van de bovenverdiepingen als woning zich slecht verhield met verhuur van de benedenverdieping als café in verband met de daarmee gepaard gaande geluidsoverlast. Toch is [geïntimeerde] in 2002 overgegaan tot juridische splitsing en verbouwing van het pand teneinde de bovenverdiepingen als appartement te kunnen verhuren/verkopen, zonder zich te bekommeren om de belangen van [appellant] als huurder van de bedrijfsruimte. In plaats van te zorgen voor een goede geluidsisolatie van het bovengelegen appartement, heeft [geïntimeerde] de Milieudienst ingeschakeld en aangestuurd op bestuursdwang om aan de geluidsoverlast in het appartement een einde te maken, terwijl uit een rapport uit 2005 blijkt dat de geluidgevoeligheid van het appartement zodanig is dat bewoning van dat appartement de bedrijfsruimte feitelijk onbruikbaar maakt voor de overeengekomen bestemming als café. Dit een en ander leverde volgens het arrest een gebrek c.q. toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] als huurder op.
vorderingen en vonnissen in eerste aanleg, arrest in het tussentijds hoger beroep
2.8.
De onderhavige procedure is een door [appellant] op de voet van voormeld vonnis van 29 augustus 2017 geïnitieerde schadestaatprocedure. In eerste aanleg heeft [appellant] betaling door [geïntimeerde] gevorderd van € 563.756,83, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft [geïntimeerde] betaling door [appellant] gevorderd van diverse huur- en schadebedragen (afgezien van voorwaardelijke vorderingen, ter zake waarvan de voorwaarde niet is vervuld (zie hierna, 2.18)):
a. € 37.426,61 wegens achterstallige huur, contractuele rente en btw over de periode 1 juni 2006-29 augustus 2007 (de datum van ontbinding van de huurovereenkomst (hiervoor, 2.5)), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
b. € 63.439,76 wegens gederfde huurinkomsten (inclusief contractuele rente tot en met 28 mei 2010 en btw) over de periode 30 augustus 2007-1 augustus 2009 (de datum waarop de huurovereenkomst zou zijn geëindigd bij gebreke van de ontbinding zoals de kantonrechter die in de hoofdzaak heeft uitgesproken), vermeerderd met de wettelijke rente na 28 mei 2010.
2.9.
Bij vonnis van 17 juli 2013 in deze procedure heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant] de door hem gestelde schade niet had aangetoond met de door hem overgelegde rapportages van Sman Register Valuators (hierna: Sman), en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [appellant] of hij bewijs van zijn stellingen wilde leveren. De kantonrechter heeft partijen daarbij in overweging gegeven een deskundigenbericht – van een door de kantonrechter te benoemen deskundige – te laten uitbrengen.
2.10.
Met daartoe van de kantonrechter verkregen verlof heeft [appellant] tussentijds hoger beroep ingesteld van dit vonnis. Bij arrest van 17 maart 2015 heeft dit hof dit vonnis bekrachtigd en de zaak naar de kantonrechter teruggewezen. Ook naar het oordeel van dit hof had [appellant] zijn schade nog niet aangetoond.
2.11.
Bij eindvonnis van 25 oktober 2017 heeft de kantonrechter alle vorderingen afgewezen, met algehele compensatie van de proceskosten. Wat betreft de vordering van [appellant] was hiervoor redengevend dat [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter zijn schade nog immer niet had aangetoond, en dat [appellant] had medegedeeld niet in staat te zijn het door de kantonrechter nodig geachte voorschot van € 20.000 voor een deskundige te voldoen.
vorderingen in het hoger beroep
2.12.
In het hoger beroep vordert [appellant] , na eiswijziging, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vorderingen daarin zijn afgewezen en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van in hoofdsom € 831.974,83, althans € 575.756,83, vermeerderd met rente en de kosten van het geding in beide instanties.
2.13.
[geïntimeerde] handhaaft, na eiswijziging – met, zo begrijpt het hof, in zoverre vernietiging van het bestreden vonnis – zijn vorderingen a. en b. (hiervoor, 2.7) en voorts veroordeling van [appellant] tot c. betaling van € 20.000 aan incassokosten en € 30.735 voor kosten herstel in oude toestand, vermeerderd met rente, d. opheffing van de door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen, en e. een verbod aan [appellant] om ten laste van [geïntimeerde] nieuwe beslagen te leggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.14.
Partijen concluderen over en weer tot verwerping van het hoger beroep van de ander en afwijzing van de vorderingen van de ander.
beoordeling van de vorderingen in reconventie (het incidenteel hoger beroep)
2.15.
In de hoofdzaak in eerste aanleg had [geïntimeerde] al huurbetaling of gebruiksvergoeding gevorderd over de periode vanaf 1 juni 2006 (het tussenvonnis in de hoofdzaak vermeldt op p. 2 dat [geïntimeerde] over deze periode een gebruiksvergoeding vorderde; het eindvonnis spreekt in rechtsoverweging 7 van huurpenningen). Bij eindvonnis in de hoofdzaak heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen. In het hoger beroep in de hoofdzaak heeft het hof de daartegen gerichte grief ongegrond geoordeeld (rechtsoverweging 3.7 van voormeld arrest van 6 juli 2010).
2.16.
In zijn arrest van 6 juli 2010 in de hoofdzaak heeft het hof [appellant] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] wegens zijn tekortschieten in zijn betalingsverplichting onder de huurovereenkomst, op te maken bij staat (hiervoor, 2.6). Nu het hof tevens, als gezegd (hiervoor, 2.15), de grief van [geïntimeerde] tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn huurvordering of gebruiksvergoeding c.a. over de periode vanaf 1 juni 2016 heeft afgewezen, dient de hier bedoelde veroordeling van het hof aldus te worden begrepen dat deze (slechts) betrekking heeft op de wanbetaling door [appellant] over de periode tot aan 1 juni 2016.
2.17.
De vorderingen a. en b. van [geïntimeerde] hebben echter betrekking op de periode na 1 juni 2016. Zijn vorderingen met betrekking tot die periode waren in de hoofdzaak echter al afgewezen, en dus niet verwezen naar de schadestaatprocedure. Ook zijn overige vorderingen in reconventie berusten niet op een verwijzing in de hoofdzaak naar de schadestaatprocedure.
2.18.
Naar het voorlopig oordeel van het hof dient in het hoger beroep (ambtshalve) te worden beoordeeld of [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn vorderingen in reconventie, gelet op de aard van de schadestaatprocedure. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval. De schadestaatprocedure strekt er slechts toe de schade en de omvang van de schadeplichtigheid van een partij vast te stellen op basis van een aansprakelijkheid die in de voorafgaande hoofdprocedure is vastgesteld en op grond waarvan naar de schadestaatprocedure is verwezen. Op zichzelf is denkbaar dat de schadestaatprocedure ruimte biedt om daarin ook een vordering in reconventie in te stellen, indien deze berust op een verwijzing uit dezelfde hoofdzaak (in reconventie) als die waaruit de verwijzing (in conventie) stamt op grond waarvan de betreffende schadestaatprocedure is geopend. De in de hoofdzaak door [geïntimeerde] ingestelde reconventionele vorderingen zijn in die hoofdzaak echter afgedaan zonder verwijzing naar de schadestaatprocedure, met uitzondering van schade ten gevolge van wanbetaling onder de huurovereenkomst tot aan 1 juni 2016, maar juist op dat punt heeft [geïntimeerde] in de onderhavige schadestaatprocedure geen vordering ingesteld (anders dan onder de voorwaarde dat het arrest van het hof in de hoofdzaak aldus zou moeten worden begrepen dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van huur en btw over de periode tot 1 juni 2016, vermeerderd met contractuele rente, alsnog – waar de kantonrechter in hoofdzaak deze juist aanstonds had toegewezen – naar de schadestaat is verwezen, welke voorwaarde evenwel niet is vervuld). Voor verdere behandeling van de in de hoofdzaak ingestelde maar afgewezen vorderingen is in de onderhavige schadestaatprocedure naar het voorlopig oordeel van het hof daarom geen plaats. Datzelfde geldt, gelet op voormelde strekking van de schadestaatprocedure, voor de nieuwe vorderingen in reconventie omdat die niet berusten op een verwijzing uit de hoofdzaak of daaraan annex zijn. Nu deze (niet-)ontvankelijkheid in het partijdebat nog niet aan de orde was gekomen, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover uit te laten.
2.19.
Mocht het hof voormeld voorlopig oordeel niet handhaven als eindoordeel, en de vorderingen in reconventie ontvankelijk oordelen, dan liggen de reconventionele vorderingen a. en b. voor afwijzing gereed op grond van het door [appellant] ingeroepen gezag van gewijsde van de afwijzing van deze vorderingen in de hoofdzaak, en vordering c. op grond van de door [appellant] ingeroepen verjaring.
beoordeling van de vorderingen in conventie (het principaal hoger beroep)
2.20.
Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe het geschil in conventie, dat wil zeggen de begroting van de door [appellant] geleden schade, in volle omvang aan het hof voor te leggen. [appellant] biedt daarbij bewijs aan van zijn schade door zowel getuigen als deskundigen (memorie van grieven, 4 en pleitnota mr. [NAAM], 29-33).
2.21.
Voordat aan eventuele bewijslevering wordt toegekomen, dienen evenwel de verweren van [geïntimeerde] in ogenschouw te worden genomen. Het gaat hierbij, samengevat, om de volgende verweren:
[appellant] heeft de schadestaatprocedure niet met inachtneming van een redelijke termijn na het arrest in de hoofdzaak aanhangig gemaakt;
[appellant] vordert afgeleide schade, maar deze komt niet voor vergoeding in aanmerking op grond van HR 2 december 1994,
NJ
1995, 288 (Poot/ABP) én omdat het hem op grond van de huurovereenkomst niet was toegestaan om het gehuurde te laten exploiteren door een derde, zoals Zoop B.V., de partij die volgens de eigen stellingen van [appellant] degene is die primair de schade heeft geleden;
[appellant] kan geen aanspraak maken op de volgens zijn stellingen geleden schade tot aan het moment van sluiting van het café, omdat [geïntimeerde] in de hoofdzaak slechts is veroordeeld tot vergoeding van de schade van [appellant] als gevolg van het moeten sluiten van Café Zoop;
De gestelde omzetdaling 2002-2005 die [appellant] aan de door hem gestelde schade ten grondslag legt is niet het gevolg van de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen (aansturen op handhaving door de Milieudienst) maar van andere oorzaken;
Evenmin is er (ander) causaal verband tussen de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen en de sluiting van het café, omdat als [geïntimeerde] niet op handhaving zou hebben aangedrongen, anderen dat wel zouden hebben gedaan;
[appellant] heeft niet voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht door het geluidsniveau in het café niet zodanig aan te (laten) passen dat dit in overeenstemming was met de geluidsvoorschriften, in welk geval het café niet had hoeven te sluiten;
[appellant] heeft de door hem gestelde schade aan zichzelf te wijten omdat hij heeft geweigerd mee te werken aan (nadere) geluidsisolatie in het gehuurde;
Bij aanvang van de huurovereenkomst wist [appellant] dat [geïntimeerde] voornemens was om op de eerste verdieping van het pand een appartement te realiseren; partijen hadden concrete afspraken gemaakt met het oog op splitsing van de eigendom van het pand in appartementsrechten. [geïntimeerde] wist op zijn beurt niet welke muziekvolumes [appellant] in het café realiseerde of voornemens was te realiseren;
[appellant] heeft geen gegevens aangeleverd die voldoende bruikbaar en betrouwbaar zijn om de gestelde schade te kunnen begroten.
2.22.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
Ad a. (redelijke termijn).
De schadevordering van [appellant] die het hof in aanmerking neemt is die welke ter begroting was verwezen naar de schadestaatprocedure. [geïntimeerde] wist dat die zou komen. [geïntimeerde] was immers tot schadevergoeding (nader op te maken bij staat) veroordeeld. Die vordering was op het moment van het uitbrengen van de schadestaat niet verjaard, noch had [appellant] – door het enkele tijdsverloop sinds het arrest in de hoofdzaak – zijn rechten ter zake verwerkt.. [geïntimeerde] stelt wel dat hij door het tijdverloop in zijn verweer is en wordt bemoeilijkt, maar in zijn algemeenheid kan die stellingname de door [geïntimeerde] bepleite afwijzing van de vorderingen van [appellant] niet dragen. [geïntimeerde] stelt verder nog dat op [appellant] een bewaarplicht rust ter zake van de voor zijn schadevordering relevante stukken over de zeven jaren voorafgaande aan het instellen van zijn (tegen)eis in de hoofdzaak (bij conclusie van antwoord/eis in reconventie van 9 augustus 2006), maar niet dat [appellant] die verplichting niet is nagekomen. Deze stellingname van [geïntimeerde] , wat daar verder ook van zij, kan daarom verder onbesproken blijven. Het bepaalde in het door [geïntimeerde] ingeroepen artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens maakt de beoordeling van dit verweer niet anders, reeds omdat [geïntimeerde] nalaat toe te lichten hoe deze op Staatsaansprakelijkheid gerichte norm is geschonden en – zou een redelijke termijn door de rechter zijn veronachtzaamd – op welke grond [appellant] daarvan de gevolgen moet dragen.
2.23.
Ad b. (afgeleide schade)
. De door [appellant] gestelde schade bestaat mede uit vermindering van de waarde van de door hem gehouden aandelen in VELB als gevolg van vermindering van de waarde van de door VELB gehouden aandelen in Zoop. Deze schade kwalificeert als zogenaamde (dubbel) afgeleide schade. Voor vergoeding van afgeleide schade is op grond van het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van de Hoge Raad Poot/ABP in beginsel geen plaats. Daarop past naar het oordeel van het hof in dit geval echter een uitzondering omdat hier sprake is van schending door [geïntimeerde] van een jegens [appellant] in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm – de verplichting om zich tegenover [appellant] , als zijn huurder, als goed verhuurder te gedragen. Dat het hof Arnhem in een door [appellant] geïnitieerde procedure tot faillietverklaring van [geïntimeerde] hierover (voorlopig) anders heeft geoordeeld maakt dit niet anders. Naar zijn aard heeft een dergelijk (voorlopig) oordeel in een dergelijke procedure – een oordeel over de (on)gegrondheid van een vordering waarop een faillissementsaanvraag is gebaseerd, gegeven in de betreffende faillissementsprocedure – tussen partijen geen gezag van gewijsde. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheid dat het [appellant] volgens de huurovereenkomst niet was toegestaan om het gehuurde door Zoop te laten exploiteren maakt het voorgaande niet anders. Voor de begroting van de schade van [appellant] hoeft ook niet te worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat hijzelf in plaats van Zoop het café zou zijn gaan/blijven exploiteren, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat hij bij gebreke van de door hem gepleegde wanprestatie, [appellant] zou hebben gedwongen (of gevraagd) om de exploitatie zelf (weer) ter hand te nemen.
2.24.
Ad c. (alleen schade vanwege het moeten sluiten)
. Het relevante onderdeel van het dictum van het eindvonnis in de hoofdzaak van 29 augustus 2007 (hiervoor, 2.5) houdt in dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld “tot vergoeding aan [appellant] van de door deze geleden
schade als gevolg van het moeten sluiten van café Zoop
door het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst” (onderstreping toegevoegd). In het hoger beroep in de hoofdzaak is dit vonnis, in zoverre, bekrachtigd.
2.25.
[geïntimeerde] bepleit dat uit deze formulering van het dictum volgt dat hij in de hoofdzaak niet is veroordeeld tot vergoeding van schade die [appellant] nu stelt te hebben geleden vóór sluiting van het café, althans, zo bedoelt [geïntimeerde] kennelijk, vóór het – aan de wanprestatie van [geïntimeerde] toe te rekenen – rechtstreeks ontstaan van de juridische verplichting daartoe (het besluit van de Milieudienst in 2006 dat moest worden gesloten). Dit betekent volgens [geïntimeerde] dat in de hoofdzaak niet naar de schadestaatprocedure is verwezen voor vergoeding van de winsten die [appellant] nu stelt te hebben gederfd ten gevolge van de door hem gestelde inspanningen om aan de, op verzoek van [geïntimeerde] , door de Milieudienst gehandhaafde geluidsnormen te voldoen (door in de periode 2002-2006 de muziek minder hard te draaien, waardoor volgens [appellant] het publiek wegbleef) en het gestelde verlies van winstgevendheid, in diezelfde periode, als gevolg daarvan. [geïntimeerde] wijst daarbij naar het arrest van 17 maart 2015 in deze schadestaatprocedure waarin het hof in r.o. 7 heeft overwogen dat [appellant] in de vermogenspositie moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd in het geval hij de exploitatie – door middel van Zoop B.V. – na 17 mei 2006 ongehinderd had kunnen voortzetten. In r.o. 8 heeft het hof overwogen dat bepalend is het aantal jaren dat de exploitatie na 17 mei 2006 zou hebben voortgeduurd alsmede het inkomen dat [appellant] per jaar uit de exploitatie gegenereerd zou hebben.
[appellant] stelt daar tegenover dat kantonrechter en hof in de hoofdzaak niet anders bedoeld kunnen hebben, gegeven het in die hoofdzaak met zoveel woorden uitgesproken oordeel dat [geïntimeerde] vanaf 2002 als een slecht verhuurder  tegenover [appellant] heeft gehandeld en dat dit uiteindelijk tot sluiting van het café heeft geleid, dan de begroting van alle schade naar de schadestaatprocedure te verwijzen, ook de vóór 2006 (vanaf 2002) veroorzaakte schade. Voor zover het hof in zijn arrest van 17 maart 2015 van iets anders mocht zijn uitgegaan, vraagt [appellant] het hof hiervan terug te komen, zo begrijpt het hof hem (thans).
2.26.
Het hof oordeelt hierover voorlopig als volgt. Het enkele gegeven dat de kantonrechter en in haar voetspoor het hof in de hoofdzaak oordeelde dat [geïntimeerde] al wanprestatie pleegde met het aanvragen (in 2002) en afdwingen (vanaf 2004) van bestuursdwang, wat uiteindelijk tot de sluiting van het café heeft geleid, sluit de door [geïntimeerde] bepleite uitleg van het dictum op zichzelf niet uit. Die uitleg is immers op zichzelf niet strijdig met toewijzing – met verwijzing naar de schadestaatprocedure – van niet alle (nu) gestelde schade maar van slechts een specifieke schadepost, te weten schade ten gevolge van het daadwerkelijk (publiekrechtelijk) moeten sluiten van het café. Uiteindelijk komt het erop aan wat de woorden “het moeten sluiten van café Zoop” in het dictum in de hoofdzaak, betekenen. Duiden deze woorden (slechts) op het besluit van de Milieudienst in 2006 dat daadwerkelijk moest worden gesloten, zoals [geïntimeerde] kennelijk bedoelt, of gaat het in wezen om alle in de hoofdzaak als normschendend aangemerkte activiteiten van [geïntimeerde] sedert 2002, startend met het aanvragen van bestuursdwang, die onvermijdelijk maakten dat het café uiteindelijk zou moeten worden gesloten, zoals [appellant] kennelijk meent? Voor de beantwoording van deze vraag lijkt relevant te kunnen zijn wat partijen in de hoofdzaak ten aanzien van de schade en de oorzaken daarvan hebben aangevoerd; het dictum van kantonrechter en hof dient allicht in de context van dat partijdebat te worden uitgelegd. Alvorens hierover verder te beslissen zal het hof [appellant] opdragen om het procesdossier uit de hoofdzaak in het geding te brengen, en partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover – desgewenst onder verwijzing naar de relevante processtukken uit de hoofdzaak – uit te laten.
2.27.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat als het dictum in de hoofdzaak niet geacht kan worden mede betrekking te hebben op de nu door hem gestelde schade over de periode 2002-2006, hij deze schade alsnog vordert. De schadestaatprocedure biedt echter geen ruimte voor het vorderen van schadevergoeding waarvoor de hoofdzaak geen grondslag geeft (vlg. hiervoor, 2.18). Hierbij komt dat [appellant] niet heeft weersproken dat in dit door hem bedoelde scenario, zijn betreffende vordering is verjaard
2.28.
Ad d. (causaal verband omzetdaling).
[appellant] stelt dat hij in de periode 2002-2006, in het licht van de door [geïntimeerde] afgedwongen bestuursdwang, de muziek in het café zachter is gaan draaien teneinde aan de door de Milieudienst – op verzoek van [geïntimeerde] – gehandhaafde geluidsnormen te voldoen. Dit kostte [appellant] naar eigen zeggen publiek en daarmee omzet en, dus, niet alleen winsten maar ook winstgevendheid. Indien het hof de door [geïntimeerde] bepleite uitleg van het dictum in de hoofdzaak mocht volgen, dan wordt aan compensatie van de gestelde gederfde winsten niet toegekomen. Evenmin zou dan voor de bepaling van de goodwillwaarde per het moment van sluiting  van het café  in 2006, uitsluitend mogen worden gerekend met het (gemiddeld) resultaatsniveau van het café van vóór 2002 (zoals SMAN doet in haar rapport). Als geen rekening zou worden gehouden met het gestelde verlies van winstgevendheid in de periode 2002-2006 (en dus van de werkelijke (gestelde) lagere winsten respectievelijk van die verliezen zou worden geabstraheerd), dan zou immers, de stellingen van [appellant] volgend, alsnog worden gerekend met vóór 2006 door [geïntimeerde] veroorzaakte schade.
2.29.
Volgens de eigen opgave van [appellant] was het eigen vermogen van Zoop per ultimo 2005 substantieel negatief (-/- € 188.000). De door Sman berekende goodwillwaarde van het café uitgaande van de gestelde winstgevendheid van vóór 2002 bedroeg € 239.000. Als van die winstgevendheid niet zou mogen worden uitgegaan, dan zal de goodwillwaarde op het moment dat het café moest worden gesloten allicht substantieel lager liggen, zelfs indien er dan van zou moeten worden uitgegaan dat de muziek alsnog weer hard(er) zou mogen of althans kunnen worden gedraaid. Voorshands gaat het hof er vanuit dat wanneer het de lezing van [geïntimeerde] over de reikwijdte van de veroordeling in de hoofdzaak mocht volgen en dus niet slechts zou mogen worden uitgegaan van de gestelde winstgevendheid van Zoop van vóór 2002, de goodwillwaarde van het café het negatieve eigen vermogen van Zoop op het moment van (moeten) sluiten in 2006 niet zogezegd zou kunnen compenseren, en [appellant] dus geen schade heeft geleden ten gevolge van het moeten sluiten van het café in 2006 door de wanprestatie van [geïntimeerde] . Ook hierover mogen partijen zich uitlaten.
2.30.
Mocht het hof daarentegen de lezing van [appellant] over de reikwijdte van de veroordeling in de hoofdzaak volgen, of zijn hiervoor in 2.29 bedoelde voorlopige oordeel niet als eindoordeel handhaven, dan komt het eigenlijke causaliteitsverweer van [geïntimeerde] aan de orde, inhoudende dat de door [appellant] gestelde verliezen vanaf 2002 niet zijn veroorzaakt door het door [appellant] gestelde verlagen van het muziekvolume in het café in de periode 2002-2006, maar door andere oorzaken, zoals het starten van een nieuw (concurrerend) café schuin tegenover Zoop door oud-medewerkers van Zoop in augustus 2002 en/of in meer algemene zin het uitgekeken raken van het publiek op Zoop. In dit verband betwist [geïntimeerde] met name ook dat [appellant] in de periode 2002-2006 het muziekvolume heeft verlaagd. Mocht dit relevant worden (zie de eerste zin van deze alinea), dan zal het hof partijen in de gelegenheid stellen (nader) bewijs te leveren over de aan- of afwezigheid van oorzakelijk verband tussen de wanprestatie van [geïntimeerde] en de gestelde verliezen c.q. het gestelde verlies van winstgevendheid van Zoop vanaf 2002, in het bijzonder ter zake van de stelling van [appellant] dat hij vanaf 2002 het muziekvolume in het café (substantieel) heeft verlaagd. Het hof tekent hierbij volledigheidshalve aan dat uit het procesdossier blijkt dat over dit laatste relevante documentatie moet bestaan, zoals in het bijzonder dwangsombesluiten van de Milieudienst over de periode 2002-2004 en mogelijk ook onderliggende (geluids)meetgegevens, maar dat deze in de onderhavige procedure (nog) niet zijn overgelegd.
2.31.
Ad e. (causaal verband sluiting).
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat als hij zelf niet zou hebben aangedrongen op handhaving door de Milieudienst, anderen dat wel zouden hebben gedaan, en dus dat causaal verband tussen de aan hem verweten gedragingen en het (moeten) sluiten van het café ontbreekt. Dit standpunt heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] wijst op een overzicht van de politie van geluidsoverlastklachten (productie 11 bij zijn memorie van antwoord), maar slechts twee daarvan betreffen de periode 2002-2006. Eén daarvan dateert van 14 mei 2006, toen reeds vaststond dat het café moest sluiten. Dit betekent dat in dit overzicht slechts één relevante klacht is te zien, van 2 november 2002, jaren voorafgaand aan het uiteindelijke sluitingsbesluit. [geïntimeerde] wijst verder nog op één andere klacht, van 13 december 2004, die volgens hem blijkt uit een formulier dat hij als productie 13 bij zijn memorie van antwoord heeft overgelegd. Deze twee klachten zijn onvoldoende om aan te nemen dat de Milieudienst ook zonder verzoeken en afdwingen van [geïntimeerde] , zou zijn gaan handhaven. Verder wijst [geïntimeerde] nog op het rapport van [naam] van 12 januari 2006 (productie 12 bij zijn memorie van antwoord), waaruit volgens hem blijkt dat (ook) het naastgelegen pand op nummer [nummer] last had van het geluid van Zoop. Dit klopt, maar is irrelevant, nu het rapport vermeldt dat naar aanleiding van ter zake verrichte geluidsmetingen isolatiemaatregelen zijn genomen. Dat er nadien op nummer [nummer] nog geluidsoverlast was stelt [geïntimeerde] niet.
2.32.
Tot slot stelt [geïntimeerde] nog dat hij een dossier van de gemeente Leiden heeft ingezien waarin volgens hem talloze klachten waren te zien. Dit dossier of deze klachten heeft hij echter niet, ondanks de betwisting van [appellant] dat er (relevante) klachten waren, in het geding gebracht, zodat het hof aan deze stelling van [geïntimeerde] voorbij gaat. Het hof verwerpt om deze redenen dit verweer.
2.33.
Ad f. (schadebeperkingsplicht).
[geïntimeerde] wijst erop dat hij [appellant] bij brief van 22 maart 2007 nog heeft aangeboden om zelf in het gehuurde een horecagelegenheid te exploiteren die zich, kort gezegd, aan alle voorschriften houdt. Door dit aanbod niet te aanvaarden heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht geschonden. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit argument. Uit de brief blijkt niet dat [geïntimeerde] op dat moment (nog) bereid was om (nadere) geluidsisolatiemaatregelen te treffen om geluidsoverlast in het appartement op de eerste verdieping tegen te gaan, en hij stelt ook niet dat hij die bereidheid toen had (en aan [appellant] had gecommuniceerd). Uit de beslissingen in de hoofdzaak volgt intussen dat het niet op de weg van [appellant] maar op die van [geïntimeerde] lag om geluidsisolatiemaatregelen te treffen (of althans, voor zover deze in het gehuurde zouden moeten worden getroffen, deze te financieren). Uit het rapport van [naam] van 12 januari 2006 (zie hiervoor, 2.31) blijkt echter dat volgens [naam] zelfs exploitatie van een “rustig café” mét voldoening aan de normen, niet mogelijk zou zijn zonder zeer ingrijpende maatregelen (“Om aan de normen te kunnen voldoen zullen dus niet alleen zeer ingrijpende maatregelen noodzakelijk zijn maar zal tevens de bedrijfsvoering van de Zoop ingrijpend gewijzigd moeten worden naar een rustig café”). Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat rendabele exploitatie van het gehuurde als café door zijn huurder [appellant] mogelijk was mét voldoening aan de geluidsnormen (voor het appartement op de eerste verdieping) maar zonder het treffen van (nadere) geluidsisolerende maatregelen.
2.34.
Ad g. (eigen schuld).
Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de door hem gestelde schade aan zichzelf te wijten omdat hij heeft geweigerd om medewerking te verlenen aan het treffen van isolerende maatregelen. [geïntimeerde] verwijst hiertoe naar onder meer een brief van 16 juli 1999 van mr. [NAAM], zijn toenmalige advocaat, aan mr. [NAAM], de toenmalig advocaat [NAAM][appellant] , waarin mr. [NAAM][appellant] geen gehoor had gegeven aan de aan hem gedane oproep om bij een bouwkundige inspectie (ten behoeve van de te realiseren splitsing) aanwezig te zijn en dat hierdoor ook geen geluidsmeting had kunnen plaatsvinden. Mr. [NAAM][appellant] om loyaal medewerking te verlenen aan een inspectie. Hij stelt verder dat afhankelijk van de geluidsmeting wellicht nog isolatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden en dat nog niet vaststaat in hoeverre medewerking van [appellant] daarvoor vereist zou zijn. [appellant] betwist dat hij medewerking heeft geweigerd. Indien dit punt voor de (verdere) beoordeling van de zaak nog relevant mocht worden (gelet op het hiervoor in 2.24-26 en 2.28-29 overwogene), zal het hof ook hierover, bij latere gelegenheid, (nadere) bewijslevering toestaan.
2.35.
Ad h. (voornemen splitsing).
Het gegeven dat [appellant] ervan op de hoogte was dat [geïntimeerde] het pand wilde splitsen en op de eerste verdieping een appartement wilde realiseren, en dat daarover ook afspraken waren gemaakt in het kader van de huurovereenkomst, ontneemt niet het foute  karakter aan het handelen van [geïntimeerde] . Dat het handelen van [geïntimeerde] een toerekenbare tekortkoming tegenover [appellant] oplevert  is in de hoofdzaak vastgesteld en daarop kan in deze schadestaatprocedure niet meer worden teruggekomen. Uit de beslissingen in de hoofdzaak vloeit voort dat van [geïntimeerde] mocht worden gevergd dat als hij het appartement op de eerste verdieping van het pand daadwerkelijk wilde (laten) bewonen, hij geluidsisolerende maatregelen zou treffen of, voor zover deze in het gehuurde zouden moeten worden gerealiseerd, zou financieren, die voortgaande exploitatie van het café, op een wijze zoals ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, zou faciliteren. [geïntimeerde] gaat er blijkens zijn stellingen bij pleidooi in hoger beroep vanuit dat dergelijke isolatie ook mogelijk was.
2.36.
Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde] nu stelt dat hij ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst geen wetenschap had van het geluidsniveau in het café. In de hoofdzaak is vastgesteld dat hij die wetenschap wel had en deze vaststelling is dragend voor het oordeel in de hoofdzaak dat [geïntimeerde] normschendend heeft gehandeld door (desondanks) handhaving door de Milieudienst aan te vragen en af te dwingen. Ook op dit punt kan in de onderhavige schadestaatprocedure niet op de hoofdzaak worden teruggekomen. Ten overvloede overweegt het hof dat als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat hij die wetenschap niet had, dat voor zijn risico zou komen omdat [appellant] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst het café al circa twee jaar exploiteerde
2.37.
[geïntimeerde] noemt nog dat hij voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst met [appellant] reeds met hem in onderhandeling was geweest, en dat partijen daarbij voor ogen stond dat [appellant] ook de eerste verdieping zou huren en dat partijen het er toen over eens waren dat [appellant] kort gezegd geen geluidsoverlast mocht veroorzaken. Dit doet aan het voorgaande echter niet af, nu die onderhandelingen niet hebben geleid tot een overeenkomst waarin die elementen waren opgenomen.
2.38.
Ad i. (geen bruikbare/betrouwbare gegevens).
[appellant] heeft bij pleidooi in hoger beroep verklaard nog de beschikking te hebben over de administratie van Zoop over de voor deze zaak relevante periode. Mocht het zover komen, dan zal deze in het kader van een eventueel deskundigenbericht over de schade van [appellant] , of anderszins, zo nodig bij de beoordeling kunnen worden betrokken. Op de vraag of de beschikbare gegevens voldoende betrouwbaar zijn, kan niet nu worden vooruitgelopen.
2.39.
De zaak zal worden verwezen naar de rol, zoals hierna vermeld. In afwachting van de nadere aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
draagt [appellant] op om op de rolzitting van 10 maart 2020 het procesdossier van de hoofdzaak (eerste aanleg en hoger beroep) bij akte in het geding te brengen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 maart 2020 voor akte door beide partijen over hetgeen is vermeld in 2.18, 2.24-26 en 2.29; op de rolzitting van vier weken nadien mogen partijen op elkaars aktes reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, M.P.J. Ruijpers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.