ECLI:NL:HR:2001:AB2391, Hoge Raad, 29-06-2001, C99/218HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

29 juni 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C99/218HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	IMPAG B.V.,
      2.	GAMES INTERNATIONAL B.V.,
      beiden gevestigd te Winschoten,
    
    
    EISERESSEN tot cassatie,
    
    advocaat: voorheen mr. J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. C.J.J.C. van Nispen, 
    
    t e g e n
    
    
      1.	de vennootschap naar vreemd recht [verweerder 1], gevestigd in de staat Illinois, Verenigde Staten van Amerika,
      2.	de vennootschap naar vreemd recht INTERPLAY INC., gevestigd in New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
      3.	de vennootschap naar vreemd recht NED STRONGIN CREATIVE SERVICES, gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
      4.	de maatschap naar vreemd recht POKONOBE ASSOCIATES, gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
      5.	[Verweerders 5], beiden handelende onder de naam [..], wonende te [woonplaats], Israël,
      6.	de vennootschap naar vreemd recht HASBRO INTERNATIONAL INC., gevestigd te Pawtucket, Rhode Island, Verenigde Staten van Amerika,
      7.	de vennootschap naar vreemd recht [verweerster 7], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika,
      8.	de vennootschap naar vreemd recht [verweerster 8], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika,
    
    
    VERWEERDERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. H.A. Groen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    Verweerders in cassatie - verder te noemen: MB c.s. - hebben bij exploit van 28 juli 1997 eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Impag c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en - na wijziging van eis - gevorderd: 
    
    1.	dat Impag c.s. met onmiddellijke ingang wordt verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s., meer in het bijzonder door te verbieden openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, waaronder tevens is te verstaan het (doen) vervaardigen, het (doen) invoeren, het (doen) verkopen, te koop (doen) aanbieden, (doen) tentoonstellen, (doen) leveren, (doen) gebruiken dan wel in voorraad (doen) hebben voor één van deze doeleinden of anderszins te verhandelen van de MB-spellen of andere produkten die een inbreuk als voormeld maken op de MB-spellen;
    
    2.	Impag c.s. ieder te gebieden om na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het onrechtmatig handelen jegens MB c.s. met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
    
    3.	Impag c.s. ieder te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan MB c.s., althans aan hun raadsvrouw, een schriftelijke, door een register accountant gecertificeerde, door alle relevante bescheiden gestaafde, opgave te verstrekken van:
    
    a.	de leverancier(s), maker(s), producent(en), en/of distributeur(s), van de inbreukmakende spellen ket de namen  Ball Trap, Mystery Person, Four Wins, Crazy Tower en Sea Battle, hierna ²de inbreukmakende spellen² onder mededeling van adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);
    
    b.	de aan ieder van Impag c.s. geleverde aantallen, prijzen, leverdata en nummers van de inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per leverancier, maker, producent of distributeur van de inbreukmakende spellen;
    
    c.	de aan de filialen van Impag c.s. of andere afnemers van Impag c.s. geleverde aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per filiaal of afnemer;
    
    d.	de bij Impag c.s. op de dag der betekening van het ten deze te wijzen vonnis nog aanwezige voorraad inbreukmakende spellen, onder vermelding van de locatie(s) waar deze inbreukmakende spellen, alsmede de aantallen en nummers van de inbreukmakende spellen;
    
    e.	de met de inbreukmakende spellen behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst of de omzet in mindering gebrachte kostenposten;
    
    een en ander voorzien van duidelijk en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken;
    
    4.	Impag c.s. te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de gehele voorraad inbreukmakende spellen terug te halen bij haar filialen en aan de raadsvrouw van MB c.s. schriftelijk, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte, opgave te doen van de aantallen en nummers van de teruggehaalde inbreukmakende producten, zulks gerangschikt per filiaal;
    
    5.	Impag c.s. te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis haar gehele voorraad inbreukmakende spellen terug te halen bij afnemers en aan de raadsvrouw van MB c.s. schriftelijk, door een registeraccountant gecontrolleerde en gewaarmerkte, opgave te doen van de aantallen en nummers van de teruggehaalde inbreukmakende spellen, zulks gerangschikt per afnemer;
    
    6.	Impag c.s. te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de totalen bij de handel aanwezige voorraad inbreukmakende spellen, waaronder begrepen de door de filialen en/of afnemers van gedaagden geretourneerde voorraad inbreukmakende spellen, op eigen kosten te (doen) vernietigen, en daarvan binnen twee dagen na deze vernietiging een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering toe te zenden aan de raadsvrouw van MB c.s.;
    
    7.	Impag c.s. ieder te bevelen aan MB c.s. ten titel van dwangsom te betalen bij iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de hiervoor sub 1 tot en met 7 gegeven verboden c.q. geboden van ƒ 5.000,-- per overtreding of ƒ 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, één en ander naar keuze van MB c.s.;
    
    8.	Impag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten om tegen kwijting aan MB c.s. te voldoen, te bevelen binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan MB c.s. te betalen een voorschot op de winstafdracht ex art. 27a Auteurswet ten bedrage van ƒ 10.000,-- alsmede een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van ƒ 25.000,--, althans een in goede justitie door de President vast te stellen bedrag;
    
    9.	Impag c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten om tegen kwijting aan MB c.s. te voldoen, te veroordelen aan MB c.s. te vergoeden de door MB c.s. voorafgaande aan dit geding gemaakte kosten van rechtsbijstand in totaal voorlopig begroot op een bedrag van ƒ 10.000,--, althans een door de President vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening.
    
    
      Impag c.s. heeft de vordering bestreden.
      De President heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 1997
    
    
    1.	Impag c.s. verboden om onmiddellijk na betekening van het vonnis, totdat nader is beslist, haar spellen als hiervoor bedoeld in de handel te (doen) brengen;
    
    2.	Impag c.s. bevolen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de voorraden bij haar filialen en bij haar afnemers - niet-consument - terug te halen;
    
    3.	bepaald dat Impag c.s. ieder afzonderlijk bij niet nakoming van de hiervoor onder 1. en 2. gegeven veroordelingen een dwangsom verbeuren van ƒ 1.000,-- per overtreding en per dag dat die   overtreding voortduurt, met een maximum van ƒ 200.000,--- aan verbeurde dwangsommen;
    
    4.	het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
    
    5.	iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
      Bij eindvonnis van 23 oktober 1997 heeft President zijn beslissingen bij zijn tussenvonnis van 21 augustus 1997 gehandhaafd en de door MB c.s. ingestelde vorderingen toegewezen, behoudens de gevorderde voorschotten op de winstafdracht en schadevergoeding.
      Tegen deze vonnissen hebben Impag c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 21 januari 1999 heeft het Hof de beslissing onder 2 van het bestreden vonnis van 23 oktober 1997 vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende, 
    
    
    Impag c.s. verboden met onmiddellijke ingang ook anderszins inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s. op de spellen Jenga, Wie is het?, Vier op 'n Rij en Valkuil (versie met het c-teken 1972) en om het spel Zeeslag (versie met c-teken 1972) van MB c.s. na te bootsen, in het bijzonder met de spellen met de namen Crazy Tower, Mystery Person, Four wins, Ball Trap en Sea Battle,
    
    verstaan dat waar in de beslissingen onder 3 en 4 van het vonnis van 23 oktober 1997, waarvan beroep, sprake is van 'inbreukmakende spellen', daarmede wordt geduid op de aldaar onder 3 sub a met name genoemde spellen, ook voorzover deze geen inbreuk maken op de auteursrechten van MB c.s. (Sea Battle), 
    
    de vonnissen van de President van 21 augustus 1997 en 23 oktober 1997 voor al het overige bekrachtigd,
    
    Impag c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof hebben Impag c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      MB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere afdoening.
      De advocaat van MB c.s. heeft bij brief van 5 april 2001 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
      Verweersters in cassatie onder 7 en 8 (verder gezamenlijk: [verweersters 7 en 8]) produceren onder meer de volgende spellen, zulks op grond van licenties onderscheidenlijk verleend door de verweerders in cassatie 1 - 5:
    
    
    
      - Jenga, Jenga Ultimate, Jenga for kids;
      - Wie is het;
      - Vier op 'n Rij;
      - Valkuil;
      - Zeeslag.
    
    
    Deze spellen worden door verweerster in cassatie onder 6 (verder: Hasbro) in Nederland gedistribueerd.
    
    Impag c.s. brengen thans onder meer de volgende spellen in de handel:
    
    
      - Crazy Tower;
      - Mystery Person;
      - Four Wins;
      - Ball Trap;
      - Sea Battle.
    
    
    
      3.1.2 In dit kort geding hebben [verweerder 1] c.s., voor- zover in cassatie van belang, gesteld dat de in 3.1.1 genoemde spellen van Impag c.s. ongeoorloofde overeenstemming vertonen met de spellen waarvan de auteursrechten toekomen aan de verweerders in cassatie 1 - 5. Impag c.s. maken daarom volgens [verweerder 1] c.s. inbreuk op deze auteursrechten.
      Voorts voeren [verweerder 1] c.s. aan dat Impag c.s. onrechtmatig handelen jegens verweerders 1 - 5 in cassatie omdat Impag c.s. stelselmatig ongeoorloofd aanhaken aan de spellen en nodeloos verwarring veroorzaken.
      Op deze gronden hebben [verweerder 1] c.s. gevorderd, kort gezegd, dat Impag c.s. zal worden verboden de gewraakte handelingen te verrichten.
    
    
    3.1.3 De President heeft bij zijn tussenvonnis het gevorderde verbod tijdelijk, en bij zijn eindvonnis definitief verleend.
    
    3.1.4 Het Hof heeft het eindvonnis van de President gedeeltelijk vernietigd en het door de President gegeven verbod opnieuw geformuleerd. Het Hof heeft eerst een aantal formele verweren van Impag c.s. verworpen, waaronder het verweer dat van een spoedeisend belang geen sprake is. Voorts heeft het Hof, samengevat weergegeven, met betrekking tot elk van de door Hasbro in Nederland gedistribueerde spellen, telkens het volgende overwogen.
    
    
      Jenga.
      Het spelconcept van Jenga is niet oorspronkelijk. De vormgeving is dit wel. De vormgeving van het spel Crazy Tower is een nabootsing van Jenga. Impag c.s. maken met het maken en verveelvoudigen van Crazy Tower dan ook inbreuk op het auteursrecht van [verweersters 7 en 8] op de vormgeving van Jenga (rov. 5.25 - 5.28).
      Dit geldt evenzeer voor de andere uitvoeringen van Jenga (Jenga for kids en Jenga Ultimate), die naar 's Hofs vaststelling gelijken op Jenga. Impag c.s. maken met Crazy Tower eveneens inbreuk op deze uitvoeringen van Jenga (rov. 5.29).
    
    
    
      Wie is het
      Wat Wie is het betreft, zijn de uitwerking van het spelconcept en de vormgeving naar 's Hofs oordeel niet te onderscheiden. Beide zijn voldoende oorspronkelijk om auteursrechtelijk te worden beschermd. Het gezelschapsspel Mystery Person van Impag c.s. stemt zowel wat uitwerking als ook wat de vormgeving betreft volkomen overeen. Impag c.s. maken dan ook inbreuk op het auteursrecht van [verweersters 7 en 8] c.s. ter zake van Wie is het (rov. 5.30 - 5.33).
    
    
    
      Vier op 'n Rij
      Met betrekking tot Vier op 'n Rij heeft het Hof geoordeeld dat het spelconcept niet zodanig oorspronkelijk is dat het als een werk in de zin van art. 1. Auteurswet moet worden beschouwd. De vormgeving is echter voldoende oorspronkelijk om voor bescherming in aanmerking te komen. De vormgeving van het door Impag c.s. in de handel gebrachte spel Four Wins is een vrijwel klakkeloze copie van de reisuitvoering van Vier op 'n Rij en stemt in hoofdzaken overeen met de tafeluitvoering van dit spel. Four Wins is aldus een nabootsing in de zin van art. 13 Auteurswet van de vormgeving van de beide uitvoeringen van Vier op 'n Rij (rov. 5.34 - 5.37).
    
    
    
      Valkuil
      Het spelconcept van Valkuil wordt naar 's Hofs oordeel in overwegende mate door een technisch effect bepaald en is reeds daarom niet als een werk in de zin van art. 1 Auteurswet te beschouwen. Hoewel de vormgeving van dit spel in belangrijke mate door de technische eisen van het mechaniek wordt bepaald, heeft deze een voldoende mate van oorspronkelijkheid om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Ball Trap stemt visueel zozeer met de tafeluitvoering van Valkuil overeen dat zij naar 's Hofs oordeel moet gelden als een nabootsing van deze uitvoering in de zin van art. 13 Auteurswet (rov. 5.38 - 5.41).
    
    
    
      Zeeslag
      Het spel Zeeslag voldoet naar 's Hofs oordeel noch wat het spelconcept betreft noch wat de vormgeving betreft aan de eis van oorspronkelijkheid, zodat dit spel niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
    
    
    De vormgeving van het spel Sea Battle, zoals Impag c.s. dit spel op de markt brengen, stemt zozeer overeen met de tafeluitvoering van Zeeslag, dat Sea Battle moet gelden als een vrijwel slaafse nabootsing van de tafeluitvoering van Zeeslag. Verwarring bij het publiek is daardoor stellig te duchten. Aannemelijk is dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8] systematisch nabootsen, ook in bijkomende elementen zoals kleurstelling en vormgeving van onderdelen. Impag c.s. heeft het gevaar voor verwarring niet voorkomen. Impag c.s. handelen dan ook met het in de handel brengen van Sea Battle onrechtmatig omdat dit spel een slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag.
    
    
      3.1.5 Het middel bestrijdt 's Hofs beslissing en de gronden waarop zij berust. De onderdelen 8 en 11 zijn ingetrokken en behoeven derhalve geen behandeling.
      In het navolgende zullen, na bespreking van het verweer van Impag c.s. dat een spoedeisend belang ontbreekt, de klachten van Impag c.s. telkens per spel worden behandeld.
    
    
    3.2 Spoedeisend belang
    
    3.2.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - zijn gericht tegen 's Hofs rov. 5.7. Zij worden gezamenlijk behandeld.
    
    3.2.2 In zijn rov. 5.7 verwerpt het Hof de grieven van Impag c.s. tegen het oordeel van de President dat [verweerder 1] c.s. een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Daartoe heeft het Hof overwogen dat nu Impag c.s. ermee doorgaan hun spellen op de markt te brengen en daarmee, naar de stellingen van [verweerder 1] c.s. onrechtmatig handelen, de spoedeisendheid van de door hen gevorderde voorzieningen is gegeven. Hiertegen richt onderdeel 2.1 rechts- en motiveringsklachten.
    
    
      3.2.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, in kort geding een voorziening wordt gevraagd die ertoe strekt een einde te maken aan, als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht aan te merken handelingen waarvan de eisende partij doorlopend schade ondervindt, het alleszins voor de hand ligt dat deze partij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (vgl. HR 23 januari 1998, nr. 16495, NJ 
      2000, 544). De enkele omstandigheid dat de eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat hij in kort geding een tot het verkrijgen van een verbod van de gewraakte handelingen strekkende vordering instelde, behoeft de kortgedingrechter niet ervan te weerhouden aan te nemen dat een spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om te beoordelen of, gelet op de omstandigheden van het geval, in concreto - nog - voldoende spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Het Hof heeft deze vraag voor het onderhavige geval bevestigend beantwoord. Daarmee heeft het niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het voor een vordering in kort geding geldende vereiste van een spoedeisend belang. Voor het overige berust dit oordeel op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden, en in cassatie niet op juistheid te toetsen, waardering van de omstandigheden, daaronder de wederzijdse belangen van partijen begrepen. In het licht van hetgeen door Impag c.s. in de feitelijke instanties is aangevoerd, is het door het onderdeel bestreden oordeel van het Hof  niet onbegrijpelijk. Het was niet gehouden tot een nadere motivering.
    
    
    3.2.4 Het Hof behoefde zich niet van zijn door de onderdelen bestreden oordeel te laten weerhouden door de omstandigheid dat voor de Rechtbank te Groningen reeds anderhalf jaar een bodemprocedure aanhangig was met betrekking tot één van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde spellen. Het kan immers geruime tijd duren alvorens in deze procedure een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak wordt verkregen. Reeds daarom staat de enkele omstandigheid dat zodanige procedure aanhangig is niet eraan in de weg het bestaan van een spoedeisend belang met betrekking tot een vordering als de onderhavige aan te nemen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de in Frankrijk voor de bevoegde rechter te Saint-Etienne gevoerde procedure.
    
    3.3 Jenga/Crazy Tower
    
    3.3.1 De onderdelen 3.1 - 3.5 zijn gericht tegen hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot Jenga, op welk spel naar 's Hofs oordeel Impag c.s. met haar Crazy Tower inbreuk maakt.
    
    3.3.2 Onderdeel 3.1 bestrijdt als onbegrijpelijk 's Hofs overweging in zijn rov. 5.26 dat het spel bestaat uit "een uit (54) delen (blokjes) bestaande toren". Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het Hof met deze omschrijving klaarblijkelijk een beschrijving geeft van het spelmateriaal. Het Hof doelt met deze omschrijving niet, zoals het onderdeel veronderstelt, op iedere willekeurige toren die door opstapeling van de blokjes wordt gebouwd. 
    
    3.3.3 Onderdeel 3.2 is gericht tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 5.26, vierde volzin, dat de vormgeving van het spel oorspronkelijk is. Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, valt, mede gelet op de zinsnede "(...), hoe de spelers de toren ook stapelen, (...)", in de bestreden overweging niet te lezen dat dit oordeel de met de blokjes te bouwen toren(s) betreft. Het Hof heeft in deze overweging klaarblijkelijk alleen de spelbenodigdheden - de blokjes - op het oog. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.
    
    
      3.3.4 Onderdeel 3.3.1 klaagt, samengevat weergegeven, dat zonder nadere motivering niet is te begrijpen waarin de oorspronkelijkheid kan bestaan van het uiterlijk van 54 gelijkvormige blokjes.
      Uit de laatste volzin van rov. 5.26 blijkt dat 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel berust op waarneming door het Hof van de ter Griffie van het Hof gedeponeerde uitvoering van Jenga. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat degene die het spel waarneemt kan zien dat het uiterlijk voldoende oorspronkelijk is om auteurs rechtelijk te worden beschermd. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste opvatting omtrent de vereiste oorspronkelijkheid blijk. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in het bijzonder niet nu het hier gaat om een beslissing in kort geding. Het onderdeel faalt derhalve.
    
    
    3.3.5 De onderdelen 3.3.2.1 en 3.3.2.2 gaan uit van de opvatting dat hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 5.25 aldus moet worden begrepen dat het spelconcept van Jenga mede de vormgeving van de, volgens het spel uit de speelblokjes samen te stellen, torens bepaalt. Het Hof heeft in zijn rov. 5.25 echter niet anders overwogen dan dat het voorshands het concept van Jenga niet oorspronkelijk acht. Er is geen aanleiding 's Hofs overweging op te vatten in de zin waarvan de onderdelen uitgaan. Zij missen dus feitelijke grondslag en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
    
    3.3.6 Onderdeel 3.4 faalt. Het verwijt het Hof te hebben miskend dat het spel Jenga als een gebruiksvoorwerp moet worden beschouwd waarvan het uiterlijk in beginsel voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zodat het, ingevolge art. 21 Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (verder: BTMW), alleen dan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het uiterlijk duidelijk een kunstzinnig karakter vertoont. Hetgeen het Hof heeft overwogen moet echter aldus worden begrepen dat het spel Jenga, wat zijn vormgeving betreft, een werk is waaraan auteursrechtelijke bescherming moet worden toegekend. Het Hof behoefde zich daarom niet te begeven in de vraag of dit spel een "duidelijk" kunstzinnig karakter vertoont zoals bedoeld in art. 21 lid 1 BTMW (vgl. HR 21 februari 1992, nr. 14454, NJ 1993, 164). 
    
    
      3.3.7 Onderdeel 3.5 faalt eveneens. Het bestrijdt 's Hofs oordeel in zijn rov. 5.29, dat de in hoger beroep aangevoerde grief XIV geen stellingen bevatte die zouden kunnen leiden tot vernietiging van de vonnissen van de President. In deze grief zou, zo moet het betoog van Impag c.s. worden opgevat, besloten liggen dat [verweersters 7 en 8] afstand zou hebben gedaan van de auteursrechtelijke bescherming van de Jenga spellen.
      Het Hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Impag c.s. in grief XIV niet een beroep op afstand van recht hebben gedaan zoals thans door hen wordt gesteld. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst aangezien de uitleg van hetgeen een partij voor het Hof heeft gesteld en aangevoerd is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt.
    
    
    3.4 Wie is het/Mystery person 
    
    
      3.4.1 De onderdelen 4.1 - 4.3 zijn gericht tegen hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot Wie is het waarop, naar 's Hofs oordeel, Impag c.s. met Mystery person inbreuk maakt. In zijn rov. 5.30 oordeelt het Hof dat het concept van het spel Wie is het, zoals het in de uitvoeringen van het spel is geconcretiseerd, oorspronkelijkheid niet kan worden ontzegd. De uitwerking van het spelconcept en de vormgeving van het spel zijn naar 's Hofs oordeel niet te onderscheiden. Hetgeen het Hof overweegt in rov. 5.31 moet, samengevat weergegeven, aldus worden begrepen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het concept van dit spel zijn oorsprong vindt in het algemeen bekende spelletje om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft, zoals Impag c.s. stellen, dit idee hier is uitgewerkt in een spel waarvan de vormgeving zodanig oorspronkelijk is dat het aanleiding geeft tot auteursrechtelijke bescherming.
      Oordelende als zo-even is vermeld, heeft het Hof het idee, het spelconcept, onderscheiden van de uitwerking ervan en deze uitwerking aangemerkt als een werk ten aanzien waarvan de maker auteursrechtelijke bescherming geniet.
    
    
    3.4.2 Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Op dit een en ander stuiten de in de onderdelen 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4 en 4.2 vervatte klachten alle af.
    
    
      3.4.3 Onderdeel 4.3 klaagt dat het Hof ook met betrekking tot het spel Wie is het heeft miskend dat dit spel als een gebruiksvoorwerp moet worden beschouwd waarvan het uiterlijk in beginsel voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking kon komen, zodat het, ingevolge art. 21 BTMW, alleen dan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen wanneer het uiterlijk duidelijk een kunstzinnig karakter vertoont.
      Deze klacht faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 3.3.6 zijn vermeld.
    
    
    3.5 Vier op 'n Rij/Four Wins
    
    3.5.1 De onderdelen 5.1 - 5.4 zijn gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 5.35 en 5.36 overweegt met betrekking tot Vier op 'n Rij waarop, naar 's Hofs oordeel, Impag c.s. inbreuk maken met Four Wins.
    
    
      3.5.2 De klachten van de onderdelen 5.1 en 5.2 gaan ervan uit dat het Hof aan het spelconcept van Vier op 'n Rij (enige) oorspronkelijkheid heeft toegekend en dat het Hof mede op grond daarvan auteursrechtelijke bescherming heeft toegekend aan het onderhavige spel.
      De onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden omdat de veronderstelling waarvan zij uitgaan niet juist is. Het Hof heeft immers, naar blijkt uit zijn rov. 5.35, het spelconcept van het onderhavige spel onvoldoende oorspronkelijk geacht om auteursrechtelijke bescherming aan dit spel te verbinden. Hetgeen het Hof overweegt geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat het de geringe mate van oorspronkelijkheid die het aan het spelconcept toekent van belang acht bij zijn beoordeling van de vraag of de uitvoering van het spel voldoende oorspronkelijk is om er auteursrechtelijke bescherming aan te verbinden.
    
    
    
      3.5.3 De onderdelen 5.3 en 5.4 klagen, samengevat weergegeven, dat het Hof heeft miskend dat de vormgeving van het spel voornamelijk berust op eigenschappen waaraan technische gebruiksvoordelen zijn verbonden of waarmee de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het spel wordt vergroot. Deze eigenschappen had het Hof, volgens de onderdelen, buiten beschouwing behoren te laten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter van het spel.
      De onderdelen falen. Ook wanneer de vorm van een werk tot stand is gekomen in een met het oog op het behalen van een technisch of gebruiksvoordeel beperkte keuze- vrijheid, kan sprake zijn van een werk dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijke stempel van de maker draagt. Dat en waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn is in de feitelijke instanties niet aangevoerd en kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
    
    
    3.5.4 Onderdeel 9 is gericht tegen 's Hofs oordeel 5.11 waarin het zich, onder meer met betrekking tot het spel Vier op ‘n Rij aansluit bij het oordeel van de President in zijn rov. 9 onder E van zijn tussenvonnis. De President overweegt aldaar:
    
    "Voor Valkuil en Vier op 'n Rij geldt voorshands als voorlopig uitgangspunt dat deze spellen voor het eerst in de Verenigde Staten van Amerika zijn uitgebracht vóór 1975. Dit betekent dat - aangenomen al dat deze spellen in de Verenigde Staten van Amerika alleen modelrechtelijke bescherming genieten - zulks hier in Nederland toen niet het geval was, aangezien de Benelux Tekeningen en Modellenwet eerst in 1975 is ingevoerd. De laatste volzin van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie geldt hier dus, hetgeen betekent dat voor deze spellen hier de rechten gelden overeenkomstig artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie."
    
    Het Hof heeft met betrekking tot het onderhavige spel geoordeeld dat auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen in verband met de oorspronkelijkheid van zijn vormgeving. Het Hof heeft echter, door zich aan  te sluiten bij rov. 9 onder E van de President, tot uitgangspunt genomen dat aan dit spel in de VS modelrechtelijke bescherming geniet, maar in het midden gelaten of met betrekking tot dit spel in de VS ook auteursrechtelijke, bescherming kan worden ingeroepen. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat indien dit spel in de VS alleen als model is beschermd, ingevolge art. 2 lid 7 Berner Conventie in Nederland, als ander land van de Unie in de zin van deze bepaling, met betrekking tot dit spel slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen, welke in Nederland aan modellen wordt toegekend. Het Hof heeft dan ook, door te oordelen dat aan het onderhavige spel auteursrechtelijke bescherming kan worden ontleend zonder vast te stellen of dit ook in de VS het geval is, van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 2 lid 7 bepaalde blijk gegeven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 9 zijn gegrond.
    
    3.5.5 Onderdeel 10, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 5.12 strekt ten betoge dat aan de Berner Conventie geen rechten kunnen worden ontleend met betrekking tot werken (althans werken van toegepaste kunst dan wel tekeningen of modellen van nijverheid) die in het land van oorsprong (hier de VS) zijn openbaar gemaakt vóórdat de Berner Conventie voor dit land verbindend werd.
    
    
      3.5.6 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
      De VS zijn per 1 maart 1989 tot de Berner Conventie toegetreden. Volgens art. 18 lid 1 van de Berner Conventie is de Conventie van toepassing op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur. Hetzelfde geldt volgens het vierde lid in geval van nieuwe toetredingen. 
      Hieruit volgt dat met ingang van het tijdstip waarop de VS tot de Berner Conventie toetraden, ter zake van  alle werken ten aanzien waarvan ingevolge de Conventie bescherming kan worden verleend, en waarvan de VS als land van oorsprong gelden, in de Unie de aan het verdrag te ontlenen bescherming kan worden ingeroepen. Dit is slechts anders indien deze werken ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur op 1 maart 1989 reeds gemeengoed waren geworden binnen de VS. Een en ander ongeacht of met betrekking tot deze werken in de VS om een andere reden geen bescherming bestaat.
      Voorzover het onderdeel met betrekking tot het spel Vier op 'n Rij beoogt te stellen dat het door verstrijken van de beschermingsduur van het auteursrecht reeds gemeengoed was geworden, kan het niet tot cassatie leiden omdat zulks in de feitelijke instanties niet is aangevoerd en de beoordeling van deze stelling een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Voor het overige faalt het onderdeel omdat, zoals volgt uit de hiervoor weergegeven inhoud van art. 18 lid 1 en lid 4 van de Berner Conventie, met betrekking tot werken die in de VS geen bescherming genieten, anders dan omdat zij reeds gemeengoed waren geworden ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur, desondanks in andere landen van de Unie wel de aan de Conventie te ontlenen bescherming kan bestaan.
      Het onderdeel faalt derhalve.
    
    
    3.6 Valkuil/Ball Trap
    
    3.6.1 In de eerste plaats richten de onderdelen 6.1 - 6.3 zich tegen hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot het spel Valkuil. Volgens het Hof heeft de vormgeving van dit spel voldoende oorspronkelijkheid om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Impag c.s. maken, naar 's Hofs oordeel, met het spel Ball Trap inbreuk op het met betrekking tot dit spel in te roepen auteursrecht.
    
    
      3.6.2 Onderdeel 6.1 is gericht tegen 's Hofs rov. 5.40 - 5.42. Het verwijt het Hof dat het onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die het heeft geleid tot zijn oordeel dat de vormgeving van het onderhavige spel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
      Het Hof heeft, naar volgt uit zijn door het middel bestreden rechtsoverweging, zijn oordeel gegrond op zijn waarneming van de ter griffie van het Hof gedeponeerde exemplaren van het spel Valkuil. Tot nadere motivering was het Hof in dit kort geding, gelet op het in de feitelijke instanties tussen partijen gevoerde debat, niet gehouden.
    
    
    3.6.3 Onderdeel 6.2 verwijt het Hof dat het niet is ingegaan op de door Impag c.s. in hoger beroep aangevoerde grief X. Het onderdeel miskent echter dat het Hof, naar blijkt uit hetgeen het overweegt in zijn rov. 5.16 e.v. wel is ingegaan op deze grief en haar, zoals mede blijkt uit hetgeen het Hof overweegt in zijn rov. 5.50 en 6.2 - 6.4, gedeeltelijk gegrond heeft bevonden. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
    
    3.6.4 Voorzover onderdeel 6.3 voortbouwt op de onderdelen 6.1 en 6.2 moet het het lot ervan delen. Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het door het Hof te dezer zake aan Impag c.s. opgelegde verbod onvoldoende bepaald is, faalt het omdat het in 's Hofs dictum met betrekking tot het onderhavige spel geformuleerde verbod voldoende duidelijk doet zijn waaraan Impag c.s. zich hebben te houden.
    
    
      3.6.5 De onderdelen 9 en 10 richten zich voorts met de hiervoor onder 3.5.4 en 3.5.5 weergegeven klachten ook tegen 's Hofs rov. 5.11 en 5.12 voorzover zij het spel Valkuil betreffen.
      Ten aanzien van dit spel heeft het Hof door zich aan te sluiten bij hetgeen de President in zijn rov. 9 onder E heeft overwogen, evenals het ten aanzien van  Vier op 'n Rij heeft gedaan, tot uitgangspunt genomen dat dit spel in de VS als model wordt beschermd, maar heeft het in het midden gelaten of ten aanzien van dit spel in de VS ook auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen.
      De hiertegen gerichte klacht van onderdeel 9 treft doel op de hiervoor onder 3.5.4 vermelde grond.
      Onderdeel 10 faalt op de hiervoor onder 3.5.6 vermelde grond.
    
    
    3.7 Zeeslag/Sea Battle
    
    3.7.1 In zijn rov. 5.43 - 5.49 heeft het Hof zich begeven in de vraag of Impag c.s. onrechtmatig handelen door het op de markt brengen van Sea Battle. In zijn rov. 5.48 komt het Hof tot het oordeel dat het door Impag c.s. in de handel gebrachte spel Sea Battle een slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag. Hiertegen keren zich de onderdelen 7.1 - 7.4.
    
    
      3.7.2 Onderdeel 7.1 verwijt het Hof dat het niet heeft onderzocht of Zeeslag zich duidelijk onderscheidt van andere op de markt aanwezige, vergelijkbare, spellen. Daarbij gaat het onderdeel, naar blijkt uit zijn toelichting, uit van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 21 december 1956, NJ 1960, 414.
      Het onderdeel faalt omdat Impag c.s. in de feitelijke instanties niet hebben aangevoerd dat Zeeslag zich niet onderscheidt van andere op de markt aanwezige spellen. Het Hof behoefde zich daarom niet te begeven in de vraag of andere spellen gelijkenis vertonen met Zeeslag.
    
    
    3.7.3 Onderdeel 7.2 verwijt het Hof dat het in zijn   rov. 5.47 ten onrechte betekenis eraan heeft toegekend dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8], naar het Hof vaststelt, systematisch nabootst. Ook dit onderdeel faalt. Het Hof mocht bij zijn beoordeling van de vraag of Impag c.s. onrechtmatig handelen, betekenis toekennen aan alle ten processe gebleken omstandigheden die het van belang achtte.
    
    
      3.7.4 Onderdeel 7.3 verwijt het Hof dat het niet ervan heeft blijk gegeven te zijn ingegaan op de stelling van Impag c.s. dat degene die een niet door enig recht van industriële eigendom beschermd product van een concurrent nabootst, daarbij niet is gehouden verwarring te vermijden doch slechts dat de betrokkene, waar dat mogelijk is, het eigen product zodanig dient aan te passen dat verwarring zoveel mogelijk wordt voorkomen. In het bijzonder is volgens het onderdeel niet vereist dat op alle punten waar dit mogelijk is, een afwijking wordt aangebracht.
      Het Hof heeft in zijn rov. 5.46 geoordeeld dat de vormgeving van het door Impag c.s. op de markt gebrachte spel Sea Battle in overwegende mate overeenstemt met die van de tafeluitvoering van Zeeslag; dat Sea Battle moet gelden als een vrijwel slaafse nabootsing van Zeeslag; dat verwarring bij het publiek stellig is te duchten. In zijn rov. 5.47 oordeelt het Hof dat Impag c.s. de spellen van [verweersters 7 en 8] systematisch nabootsen en dat de overeenstemming ook bijkomende elementen omvat zoals kleurstelling en vormgeving van de onderdelen. In zijn rov. 5.48 komt het Hof tot de gevolgtrekking dat de vraag of Impag c.s. hun verplichting om verwarringsgevaar te voorkomen zijn nagekomen ontkennend moet worden beantwoord. Deze oordelen moeten aldus worden begrepen dat als gevolg van de nabootsing door Impag c.s. van het spel Zeeslag, dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, verwarring bij het publiek valt te duchten en dat Impag c.s., zijn tekortgeschoten in hun verplichting om bij dit nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Aldus oordelende heeft het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven (vgl. laatstelijk HR 30 oktober 1998, C97/084, NJ 1999/84). Opgevat als hiervoor is vermeld, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde het niet. Het onderdeel faalt derhalve.
    
    
    
      3.7.5 Onderdeel 7.4 verwijt het Hof dat het heeft nagelaten te vermelden welke aspecten van het spel Zeeslag van dien aard zijn dat het spel zich daardoor ten opzichte van andere op de markt aanwezige spellen onderscheidt en welke aspecten van het spel van dien aard zijn dat Impag c.s. zich van nabootsing daarvan hadden behoren te onthouden. Dit onderdeel faalt omdat uit hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 5.44 blijkt dat het zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft gegrond op waarneming van de spellen. Tot nadere motivering was het Hof in dit kort geding niet gehouden. 
      Het in 's Hofs dictum met betrekking tot het onderhavige spel geformuleerde verbod doet voldoende duidelijk zijn waaraan Impag c.s. zich hebben te houden.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 1999;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
      veroordeelt [verweerder 1] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Impag c.s. begroot op ƒ 1.414,77 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 29 juni 2001.