ECLI:NL:RBAMS:2021:2045
Rechtbank AMS — Uitspraak 


tussenvonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/696218 / KG ZA 21-42 AB/MV
Tussenvonnis in kort geding van 22 april 2021
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
UPPER BROOK (A) LIMITED
,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
UPPER BROOK (F) LIMITED
,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
UPPER BROOK (I) LIMITED
,
alle gevestigd op de Kaaimaneilanden,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 20 januari 2021,
gedaagden in reconventie,
advocaten mrs. K. Rutten en W. B. Fonville te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.
,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,
2.	de stichting
PALINT STICHTING
,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. B. de Metz te Amsterdam,
beide gevestigd te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna ook Upper Brook (A), Upper Brook (F) en Upper Brook (I) worden genoemd en gezamenlijk de Upper Brook Companies. Gedaagden zullen hierna ook PIAM en Palint worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding, die was verplaatst van 19 februari 2021 naar 8 april 2021, hebben de Upper Brook Compagnies de dagvaarding toegelicht. PIAM en Palint hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een vooraf door PIAM ingediende conclusie van antwoord. PIAM heeft een eis in reconventie ingesteld, die door de Upper Brook Companies is bestreden.
Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
De producties 1 tot en met 11 van PIAM zijn ingediend door haar voormalig advocaat, mr. G. te Winkel.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van de Upper Brook Companies: mrs. Rutten en Fonville;
aan de zijde van PIAM: [naam 1] , [naam 2] , mr. J. de Keizer en [naam 3] met mr. [NAAM]. W. Kroeze;
aan de zijde van Palint: [naam 4] ,  [naam 5] en mr. W. Jonker met
mr. [NAAM].
1.3.
Via een (indirecte) videoverbinding hebben de volgende personen de zitting kunnen volgen:
- [digitale deelnemer 1] , [digitale deelnemer 2] , [digitale deelnemer 3] , [digitale deelnemer 4] en [digitale deelnemer 5] (bestuurders van de Upper Brook Companies);
- mr. M.T.C. van den Heuvel (kantoorgenoot van mr. [NAAM]).
Voor zover deze personen de Nederlandse taal niet machtig zijn, zijn zij bijgestaan door een tolk.
1.4.
Op de mondelinge behandeling is afgesproken dat partijen de voorzieningenrechter uiterlijk op 15 april 2021 per e-mail berichten of er bereidheid is bij Palint om bepaalde stukken (nog een keer) aan de Upper Brook Companies te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft op 15 april 2021 een e-mail van mr. [NAAM]. Tjon-en-Fa, met daarbij gevoegd de volmacht van Palint aan PIAM van 2 oktober 2012, ontvangen.
1.5.
Na verder debat is vonnis bepaald op 22 april 2021.
2
De feiten
2.1.
De Upper Brook Companies beheren fondsen met geldmiddelen die eigendom zijn van de staat Libië. Aandeelhouders van de Upper Brook Companies zijn de Libyan Investment Authority (LIA), de Libyan Africa Investment Portfolio (LAIP) en de Libyan Foreign Bank (LFB). Op grond van sanctiemaatregelen van de VN en de EU zijn de fondsen bevroren.
2.2.
PIAM vormde het bestuur van de Upper Brook Companies. In 2007 zijn tussen de Upper Brook Companies enerzijds en PIAM anderzijds drie Investment Management Agreements (IMA’s) gesloten. Op grond hiervan voerde PIAM het beheer over de fondsen, tegen betaling van
management fees
.
2.3.	Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht om op te treden als bewaarder van de drie Upper Brookfondsen. Palint heeft tot bewaring strekkende overeenkomsten gesloten met Deutsche Bank.
2.4.
In notulen van een bestuursvergadering van LIA van 4 mei 2014 staat dat PIAM is ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat [digitale deelnemer 1] en
[digitale deelnemer 2] als nieuwe bestuurders zijn benoemd. Bij brief van 11 juli 2014 van Upper Brook (I), vertegenwoordigd door [digitale deelnemer 1] en [digitale deelnemer 2] , is de IMA met PIAM beëindigd.
2.5.
Op basis van volmachten van LAIP en LFB heeft LIA in juli 2014 eendere besluiten genomen met betrekking tot Upper Brook (A) en Upper Brook (F), te weten ontslag van PIAM als bestuurder, benoeming van [digitale deelnemer 1] en [digitale deelnemer 2] als nieuwe bestuurders en beëindiging van de IMA’s.
2.6.
In 2016 heeft Upper Brook (I) bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank gevorderd PIAM en Palint te verbieden betalingen te verrichten uit het fonds van Upper Brook (I). Dit heeft geleid tot een arrest van 20 juni 2017 van het gerechtshof Amsterdam, waarin het PIAM en Palint is verboden betalingen te doen of te accorderen ten laste van Upper Brook (I) voor zover die niet strekken tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds. Bij arrest van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad deze voorziening in stand gelaten.
2.7.
In een procedure die PIAM in 2016 op de Kaaimaneilanden is begonnen tegen de Upper Brook Companies en tegen [digitale deelnemer 1] en [digitale deelnemer 2] is op 30 januari 2019 geoordeeld dat LIA PIAM in 2014 rechtsgeldig heeft ontslagen als bestuurder van de Upper Brook Companies en dat [digitale deelnemer 1] en [digitale deelnemer 2] rechtsgeldig zijn benoemd als bestuurders. Deze uitspraak is op 18 november 2019 in hoger beroep bekrachtigd. Op 16 december 2020 is een verzoek van PIAM om tegen deze laatste uitspraak cassatie te mogen instellen bij de Privy Council in Londen afgewezen.
2.8.
Op 1 augustus 2018 heeft Upper Brook (I) bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen PIAM en Palint. Hierin wordt terugbetaling gevorderd van
managementfees
die zij sinds juli 2014 hebben onttrokken aan het fonds, omdat hiervoor de grondslag zou ontbreken. PIAM en Palint stellen zich in deze procedure op het standpunt dat PIAM niet rechtsgeldig is ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat de IMA niet rechtsgeldig is beëindigd.
2.9.
Bij brief van 12 november 2020 van de raadsman van de Upper Brook Companies zijn PIAM en Palint gesommeerd om betalingen vanuit de fondsen met onmiddellijke ingang stop te zetten, om een aantal in die brief genoemde “
books and records
”, behorend tot de administratie van de Upper Brook Companies, af te geven, en om een instructie aan Deutsche Bank en State Street Bank te geven om de
bestuurders van de Upper Brook Companies elektronische toegang te verlenen tot de “
books and records
”.
2.10.
Uit een brief van 14 december 2020 van de toenmalige raadsvrouw van PIAM volgt dat niet aan de onder 2.9 genoemde sommatie zal worden voldaan, onder meer omdat de bestuurders van de Upper Brook Companies in haar visie niet rechtsgeldig zijn benoemd.
2.11.
Op 16 december 2020 hebben Upper Brook (A), Upper Brook (F) en Upper Brook (I) de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte op hun digitale en fysieke administratie onder PIAM en Palint, zoals omschreven in hoofdstuk 3 van de drie beslagrekesten. Verder is verzocht DigiJuris B.V. (DigiJuris) aan te stellen als bewaarder. Tot slot is verzocht te bepalen dat DigiJuris en de deurwaarder gemachtigd zijn om:
a. originele (fysieke) documenten mee te nemen naar hun kantoor, waarbij die documenten binnen vijf werkdagen moeten worden geretourneerd;
b. digitale documenten op hun kantoor elektronisch te scannen en op een gegevensdrager te plaatsen;
c. van elektronische documenten ter plekke dan wel op hun kantoor een kopie te maken en de gegevensdragers binnen vijf werkdagen te retourneren;
d. kennis te krijgen van alle toegangscodes en wachtwoorden van de online banksystemen van PIAM en Palint, teneinde toegang te krijgen tot hun administratie.
Onder 9.1 van de beslagrekesten zijn de zoektermen opgenomen die de deurwaarder en DigiJuris bij het selecteren van de documenten dienen te hanteren.
2.12.
Op 17 december 2020 is het verlof verleend, met uitzondering van wat onder d. was verzocht, omdat banken een bewaarplicht hebben en om die reden van (vrees voor) verduistering geen sprake kan zijn. Bepaald is dat de eis in de hoofdzaak moest zijn ingesteld binnen 28 dagen na eerste beslaglegging.
2.13.
Op 23 december 2020 is het beslag onder PIAM en Palint gelegd. De beslagen administratie van de Upper Brook Companies bevindt zich thans bij gerechtelijk bewaarder DigiJuris. De beslaglegging (althans het selectieproces) heeft (ook) plaatsgevonden op 30 december 2020, op 15, 22 en 29 januari 2021 en op 2 februari 2021. In een deurwaardersexploot van 8 februari 2021 is – kort gezegd – opgenomen dat de beslaglegging is afgerond en dat 55.897 unieke bestanden zijn geplaatst op een harde schijf, die aan DigiJuris in bewaring is gegeven.
2.14.	Op 10 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis gewezen in een door Upper Brook (A) en Upper Brook (F) tegen PIAM en Palint aangespannen kort geding. Gevorderd was – onder meer – PIAM en/of Palint te verbieden enige betaling te doen of te accorderen uit de fondsen van de desbetreffende Upper Brook Companies, voor zover die betaling niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van de fondsen. In het vonnis van 10 februari 2021 is deze vordering toegewezen.
2.15.
In de onder 2.8 genoemde bodemzaak is op 24 februari 2021 vonnis gewezen. Rechtsoverweging 2 van dat vonnis bevat de volgende samenvatting:
In 2011 zijn internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de staat Libië, waardoor alle buitenlandse tegoeden zijn bevroren. De tegoeden van het fonds van Upper Brook zijn ook bevroren, omdat de aandelen in handen zijn van een Libische organisatie. Dat fonds werd beheerd door PIAM. Upper Brook heeft in 2014 de relatie met PIAM beëindigd en zij mocht dat ook doen. Die beëindiging is niet in strijd met de sanctiemaatregelen of om andere redenen ongeldig. PIAM heeft het beheer toch voortgezet en onterecht bedragen aan het fonds onttrokken als vergoeding voor haar werkzaamheden. PIAM wordt veroordeeld om die bedragen terug te betalen. De hernieuwde aanstelling van PIAM als vermogensbeheerder in januari 2019 werkt niet terug tot de beëindiging in 2014. Bovendien is die hernieuwde aanstelling weer beëindigd in juni 2019, zodat PIAM alleen recht heeft op een vergoeding voor werkzaamheden in die tussenliggende periode. PIAM had Palint aangesteld om het fonds te bewaren. Palint heeft ten onrechte na de beëindiging door Upper Brook van de relatie met PIAM de volmacht aan PIAM niet ingetrokken, waardoor PIAM vergoedingen aan het fonds kon blijven onttrekken.
2.16.
Op 11 maart 2021 heeft PIAM op nader aan te voeren gronden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 februari 2021. Ook Palint heeft hoger beroep ingesteld.
3
Het geschil
In conventie:
3.1.
De Upper Brook Companies vorderen – kort gezegd – het volgende:
1.	dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats te laten treden van alle door PIAM en/of Palint te verrichten rechtshandelingen om de administratie die zich onder DigiJuris bevindt aan (de advocaten van) de Upper Brook Companies over te dragen, dan wel PIAM en/of Palint te bevelen aan DigiJuris en de deurwaarder opdracht te geven die administratie over te dragen;
2.	PIAM en/of Palint te bevelen om Deutsche Bank en State Street Bank schriftelijk te instrueren het bestuur van de Upper Brook Companies inzage te verlenen in de digitale bankomgeving van de fondsen, een en ander met inachtneming van de sanctiewetgeving;
3.	PIAM en/of Palint te bevelen om Deutsche Bank en State Street Bank schriftelijk te informeren dat PIAM en Palint niet langer bevoegd zijn tot de toegang online bankieren omgeving;
4.	voor zover PIAM en/of Palint zich op het standpunt stellen dat zich in de gevorderde (e-mail)correspondentie privécorrespondentie bevindt van de bestuurders van de Upper Brook Companies of correspondentie die niet ziet op een van de Upper Brook Companies, een registeraccountant te benoemen om deze correspondentie eruit te filteren en te vernietigen;
5.	te bepalen dat PIAM en/of Palint voor iedere overtreding van het onder 1 tot en met 4 gevorderde een dwangsom verbeuren van € 500.000,-, te vermeerderen met een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag dat zij in gebreke blijven;
6.	PIAM en Palint hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten en in de kosten van DigiJuris (€ 15.275,23);
7. 	PIAM en Palint hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2.
De Upper Brook Companies stellen daartoe – samengevat weergegeven – het volgende. Tot de administratie van de Upper Brook Companies behoren alle schriftelijke, digitale en analoge bestanden (of kopieën daarvan) van alle boeken, bescheiden, correspondentie en overige documenten en andere gegevensdragers uit de periode sinds de oprichting van de fondsen tot en met 23 december 2020, de datum van beslaglegging. Het gaat dan om de administratie in de zin van de statuten van de Upper Brook Companies en naar het recht van de Kaaimaneilanden en naar Nederlands recht. In hoofdstuk 3.1 van de dagvaarding is onder a tot en met j een opsomming gegeven van de bedoelde documenten. Ook hebben de Upper Brook Companies recht op inspectie van hun
assets
zoals die online bij Deutsche Bank en State Street Bank staan geadministreerd. Om die reden dienen de noodzakelijke toegangscodes en wachtwoorden te worden verstrekt en voor zover nodig dienen die banken door PIAM en Palint te worden geïnstrueerd. Het gaat dan alleen om inzage, want het bestuur van de Upper Brook Companies heeft niet de bedoeling om de fondsen te liquideren, dan wel betalingen ten laste van de fondsen te verrichten, omdat die immers ingevolge de sancties bevroren dienen te blijven. Zowel op grond van het recht van de Kaaimaneilanden, als op grond van het Nederlandse recht (zie artikel 2:10 BW) is het bestuur verplicht een deugdelijke administratie te voeren. Na een bestuurswisseling is het vertrekkende bestuur (PIAM) verplicht de administratie aan het nieuwe bestuur ter hand te stellen. Die verplichting rust ook op Palint, omdat zij de administratie
de facto
onder zich heeft. Aan de sommatie van 12 november 2020 (zie 2.9) is geen gehoor gegeven. Nu de administratie zich bij DigiJuris bevindt, kan afgifte op efficiënte wijze geschieden door te bepalen dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de opdracht van PIAM en Palint tot afgifte. Eventuele privécorrespondentie mag eruit worden gefilterd door een onafhankelijk deskundige. De Upper Brook Companies hebben een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen. Het is onwenselijk de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten, omdat dit nog jaren kan duren en zij al die tijd verstoken zouden blijven van hun eigen administratie. Daarnaast valt niet in te zien welk belang van PIAM en Palint zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen. De discussie over de rechtsgeldigheid van de benoeming van de huidige bestuurders van de Upper Brook Companies is een gepasseerd station. Hiervoor wordt verwezen naar het kortgedingvonnis van 10 februari 2021 (zie 2.14), het bodemvonnis van 24 februari 2021 (zie 2.15) en naar de procedures die zijn gevoerd op de Kaaimaneilanden (zie 2.7). De rechtsmiddelen die PIAM op de Kaaimaneilanden kon instellen zijn uitgeput. In het vonnis van de bodemrechter van 24 februari 2021 is geoordeeld dat de zogenoemde Januari-, April- en Juni 2019-resoluties (op grond waarvan het huidige bestuur van de Upper Brook Companies is benoemd) rechtsgeldig zijn. Op grond van de afstemmingsregel dient de voorzieningenrechter in dit kort geding zijn oordeel af te stemmen op dat vonnis en op de uitspraken die zijn gedaan op de Kaaimaneilanden.
3.3.
PIAM heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat bij de rechtmatigheid van het huidige bestuur van de Upper Brook Companies, ondanks de uitspraken op de Kaaimaneilanden en ondanks de 2019-resoluties, grote vraagtekens kunnen worden geplaatst. Mede om die reden is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 februari 2021. De ‘afstemmingsregel’ is in dit geval niet van toepassing, omdat het vonnis geen kracht van gewijsde heeft en het een kennelijke misslag bevat (strijd met de openbare orde).
De Upper Brook Companies laten na om in hun dagvaarding een juist en volledig beeld te schetsen van de administratie waarop zij beslag hebben laten leggen. De administratie wordt niet door en bij PIAM bewaard. Ook wordt in de dagvaarding verzwegen dat de Upper Brook Companies reeds beschikken over de originele exemplaren van vrijwel alle documenten die onderdeel uitmaken van hun administratie. In de procedure op de Kaaimaneilanden heeft PIAM al een extreem grote hoeveelheid documenten ingebracht. PIAM heeft verder op verzoek van LIA heel veel stukken aan Ernst & Young verstrekt in het kader van een forensisch onderzoek naar de fondsen. Na het ontslag van PIAM in 2014 hebben de Upper Brook Companies bovendien 29 dozen met stukken en 2 digitale harddrives bij PIAM weggehaald. PIAM beschikt vanaf 2014 niet over notulen van bestuursvergaderingen (met uitzondering van de periode januari tot juni 2019, maar die notulen heeft zij als productie 8 in het geding gebracht). Documenten van ouder dan vijf jaar vallen niet onder de wettelijke bewaarplicht van de Upper Brook Companies. Die hebben niet onderbouwd waarom zij zonder inzage in de beslagen stukken niet aan hun (wettelijke) administratieplicht zouden kunnen voldoen. Het bedrijf Charters Financial Partners Limited (CFP), gevestigd op de Kaaimaneilanden, draagt immers op professionele wijze zorg voor de administratie van de fondsen, die zich daar ook bevindt. CFP heeft dit bevestigd in een brief van 22 januari 2021. De Upper Brook Companies moeten zich dus wenden tot CFP, die verplicht is de administratie af te geven. De Upper Brook Companies beschikken al met al dus over alle informatie om hun fondsen in
good standing
te houden. Het beslag op de administratie van PIAM (en de inbewaringgeving) is daarom zonder rechtsgrond en zonder redelijk belang. Bovendien omvat het beslag ‘bijvangst’ omdat PIAM een gemengde administratie voert: PIAM heeft meer klanten dan alleen de Upper Brook Companies en houdt uiteraard ook een eigen administratie aan. Ook kunnen de beslagen documenten vertrouwelijke correspondentie met toezichthouders en de raadslieden van PIAM bevatten. Dit alles doet vermoeden dat de Upper Brook Companies bezig zijn met een
fishing expedition
, in de hoop stukken over PIAM zelf te bemachtigen. De zoektermen die zijn opgenomen in de beslagrekesten zijn ook zo ruim dat onvermijdelijk vele duizenden niet-relevante bestanden zijn beslagen. Mocht in dit kort geding worden geoordeeld dat de Upper Brook Companies recht hebben op afgifte van de stukken, dan voert PIAM subsidiair aan dat dit alleen mogelijk is met tussenkomst van een onafhankelijk (door de voorzieningenrechter te benoemen) deskundige die moet vaststellen welke stukken tot de gevorderde administratie horen.
Verder wordt verweer gevoerd tegen de vordering om inzage te krijgen in de digitale bankomgeving (vordering 2). Toewijzing zou in strijd zijn met de internationale sancties, die extensief moeten worden uitgelegd. De stelling van de Upper Brook Companies dat zij niet over de
assets
zouden willen beschikken, is ongeloofwaardig. PIAM zou zelf in strijd met de sancties handelen als zij de inloggegevens zou verstrekken.
Vordering 3 is in de dagvaarding noch in het pleidooi toegelicht en is alleen al om die reden niet toewijsbaar.
Tot slot maakt PIAM bezwaar tegen de gevorderde dwangsommen en betaling van de beslagkosten.
3.4.
Palint heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de Upper Brook Companies haar positie miskennen. Zij treedt op als bewaarder en verricht zelf geen economische activiteiten. Dit blijkt onder meer uit de volmacht die Palint op 2 oktober 2012 aan PIAM heeft verstrekt. Die volmacht is bij alle partijen bekend. De gevraagde administratie bevindt zich niet bij Palint; zij is een slapende entiteit. Overigens wijst Palint erop dat de rust in Libië nog niet is weergekeerd, waardoor het nog steeds van groot belang is de
assets
van onder meer LIA te bevriezen. Voorzichtigheid is daarom geboden bij het treffen van onomkeerbare voorzieningen. Verder voert Palint aan dat het gerechtshof Amsterdam PIAM en Palint op 20 juni 2017 heeft veroordeeld tot het verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring met derden zijn gesloten. Aan die veroordeling is voldaan. Nadien zijn er geen stukken bijgekomen waarin Palint een rol speelt. De stukken die zijn genoemd onder 3.1 van de dagvaarding hebben evenmin iets met Palint te maken. Die stukken zijn of niet in het bezit van Palint, of de Upper Brook Companies hebben die stukken al, of Palint heeft geen idee waarover het gaat. In het geval van Palint lijkt het daarom eveneens te gaan om een
fishing expedition
.
In reconventie:
3.5.
PIAM vordert
primair
opheffing van het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag tot afgifte (zie 2.13).
Subsidiair
vordert PIAM opheffing van het beslag voor zover het gaat om alle bescheiden die van de mogelijk te benoemen deskundige niet hoeven te worden afgegeven, een en ander met veroordeling van de Upper Brook Companies in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.6.
Aan haar vordering legt PIAM ten grondslag dat aan de in artikel 705 Rv genoemde criteria is voldaan. Ook een afweging van belangen (verwezen wordt naar haar standpunt in conventie) dient tot opheffing van het beslag te leiden.
3.7.
Uit hun standpunt in conventie volgt dat de Upper Brook Companies concluderen tot afwijzing van de vordering van PIAM in reconventie.
4
De beoordeling
In conventie:
4.1.
De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, moet zijn vonnis in beginsel afstemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
4.2.
Dit geldt zonder meer tussen Upper Brook (I), PIAM en Palint, die ook in de bodemprocedure partij waren. Upper Brook (A) en Upper Brook (B) waren dat niet, maar van enig relevant verschil ten opzichte van Upper Brook (I) in hun verhouding met PIAM en Palint is niet gebleken. Ook in dit kort geding hebben alle partijen de drie Upper Brook Companies steeds in alle opzichten over één kam geschoren.
4.3.
Volgens PIAM is de wijze waarop in het bodemvonnis de uitspraak uit de Kaaimaneilanden is overgenomen, zonder daar zelf enige inhoudelijke overweging aan te wijden, in strijd met de Europese sanctiewetgeving, waarop die uitspraak geen betrekking had, en daarmee met de openbare orde.
Voor zover PIAM daarmee wil stellen dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en dus een uitzondering moet worden gemaakt op de afstemmingsregel, wordt verwezen naar de uitspraak van the Grand Court of the Cayman Islands, paragraaf 57, waarin het gaat over de Sanctions Order waaraan is getoetst en paragraaf 176 onder b, waarin is overwogen dat de wetgever in het Verenigd Koninkrijk het EU sanctieregime in de overzeese gebiedsdelen heeft willen implementeren met die Sanctions Order, en dat het internationale sanctieregime moet worden gelezen als één onderling op elkaar afgestemde code.
Er is dus wel degelijk aandacht besteed aan de Europese sanctiewetgeving. Van een klaarblijkelijke misslag is in ieder geval geen sprake.
4.4.
Ten slotte is niet gebleken van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte was geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Al met al zijn er dus geen redenen voor een uitzondering op de afstemmingsregel.
4.5.
Dit betekent dat in dit kort geding moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de benoeming van de besturen van de Upper Brook Companies, van het ontslag van PIAM als bestuurder, van de opzegging van de IMA’s met PIAM, en van het feit dat een en ander niet in strijd is met de sancties van de VN en de EU tegen Libië.
4.6.
De opvolgend bestuurders van de Upper Brook Companies hebben een spoedeisend belang bij inzage in de administratie van hun vennootschappen, waaronder de administratie van hun fondsen. Zonder die inzage kunnen zij de vennootschappen immers niet behoorlijk besturen. In de dagvaarding hebben de Upper Brook Companies weliswaar opgesomd wat daartoe volgens hen allemaal behoort, maar de in dit kort geding onder 1 en 4 verzochte voorzieningen hebben alleen betrekking op de bijna 56.000 in beslag genomen bestanden die zich thans bij Digi Juris bevinden. Van wat daar niet bij zit kan geen afgifte worden verkregen. Het argument van PIAM en Palint dat zij niet over bepaalde stukken beschikken snijdt in zoverre dus geen hout.
4.7.
PIAM en Palint hebben aangevoerd dat de administratie zich bevindt bij het bedrijf Charters Financial Partners Limited (CFP) op de Kaaimaneilanden en dat de Upper Brook Companies zich tot CFP hadden moeten wenden, maar niet valt in te zien waarom de Upper Brook Companies zich voor inzage niet zouden mogen richten tot de opdrachtgever(s) van CFP. PIAM had er ook voor kunnen kiezen om CFP opdracht te geven afschrift van de administratie aan de Upper Brook Companies te verstrekken, maar dat heeft zij kennelijk niet gedaan.
4.8.
Dan het verweer dat bepaalde stukken al in het kader van eerdere procedures aan de Upper Brook Companies zijn afgegeven. Op zichzelf kan het geen kwaad dat ze nog een keer worden verstrekt, maar als dit om het leeuwendeel zou gaan en deze hele exercitie in zoverre overbodig zou zijn, dan kan dat consequenties hebben voor de veroordeling in de (proces)kosten. Dit lijkt zich voor te doen als het gaat om afgifte van stukken door Palint. Haar advocaat [NAAM]3.1 van de dagvaarding nagelopen en heeft bij alle onderdelen uiteengezet dat Palint ze ofwel niet heeft, ofwel dat ze al in het bezit zijn van de Upper Brook Companies. Die hebben dat alleen weersproken voor zover het gaat om stukken genoemd onder e) en f). De volmacht bedoeld onder e) is na de zitting alsnog verstrekt (zie onder  1.4 van dit vonnis) en alleen over de stukken bedoeld onder f) blijven partijen van mening verschillen. Daarmee is de afgifte door Palint zo ondergeschikt dat verrekening van de proceskosten hier op zijn plaats is. Omdat de in beslag genomen stukken kennelijk deel uitmaakten van één administratie op één en hetzelfde adres en omdat moet worden voorkomen dat degene die gaat uitzoeken welke stukken kunnen worden afgegeven en welke niet, zich ook nog zou moeten verdiepen in de vraag of ze van PIAM of van Palint zijn, zal de veroordeling ook jegens Palint worden uitgesproken.
4.9.
De Upper Brook Companies hebben (zie vordering 4) verzocht een registeraccountant te benoemen om eventuele privécorrespondentie van bestuurders en/of correspondentie die niet ziet op de Upper Brook Companies eruit te filteren, mochten PIAM en Palint zich op het standpunt stellen dat die tussen de beslagen bestanden zit. PIAM stelt zich inderdaad op dat standpunt, maar zij heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat er veel meer “bijvangst” bij de beslagen bestanden zit. Niet alleen heeft zij meer klanten dan de Upper Brook Companies, maar het gaat bijvoorbeeld ook om haar eigen administratie en om stukken die inzage geven in haar investeringsmodel.
4.10.
Dit vormt genoeg aanleiding om een registeraccountant te benoemen die zal moeten nagaan welke stukken kunnen worden afgegeven en welke niet. Volgens PIAM en Palint krijgt deze accountant monnikenwerk te doen, volgens de Upper Brook Companies zou het in een paar dagen voor elkaar moeten zijn na al het voorwerk dat al is verricht. Wat daarvan zij, dit is in eerste instantie het probleem van de Upper Brook Companies, want zij dienen de kosten van de register-accountant voor te schieten, nu zij voor deze weg hebben gekozen. Over wie die kosten uiteindelijk zal moeten dragen kan in dit stadium geen uitspraak worden gedaan.
4.11.
De registeraccountant zal bij zijn selectie van stukken die aan de Upper Brook Companies kunnen worden afgegeven de volgende criteria moeten hanteren:
- de documenten moeten redelijkerwijs kunnen worden geacht te behoren tot de boeken en bescheiden van de Upper Brook Companies, waaronder de administratie van hun fondsen. Daaronder kan ook correspondentie met derden of tussen PIAM en Palint over de fondsen vallen. Voor zover documenten (ook) zien op andere klanten van PIAM of op PIAM zelf of haar beleggingsbeheerfunctie worden die niet afgegeven, althans zal die niet-relevante informatie volledig onleesbaar moeten worden gemaakt;
- niet tot de administratie van de fondsen behoren ruwe data op basis waarvan PIAM haar beleggingsbeheer uitvoert en interne e-mails van PIAM;
- de documenten mogen geen inkijk geven in het bedrijfs- en investeringsmodel van PIAM, of informatie bevatten die anderszins is aan te merken als eigen bedrijfsactiviteit, bedrijfsgeheim of concurrentiegevoelige informatie;
- de documenten mogen geen vertrouwelijke informatie bevatten, zoals correspondentie van PIAM met haar advocaten, met toezichthouders en dienstverleners en ook geen privécorrespondentie.
4.12.
PIAM heeft verzocht om voor afgifte nog in de gelegenheid te worden gesteld de door de registeraccountant gemaakte selectie te controleren. Van een registeraccountant mag echter worden verwacht dat hij of zij nauwkeurig werkt en over voldoende deskundigheid beschikt om aan de hand van de hiervoor opgenomen criteria de selectie te kunnen maken. In geval van twijfel is het aan de registeraccountant om de knoop door te hakken en dus om uit te maken of een bepaald document moet worden afgegeven. Weliswaar houdt dit een klein risico in dat er per ongeluk iets tussen door slipt dat de Upper Brook Companies niet aangaat, maar gezien het grote aantal bestanden moet worden voorkomen dat over elk bestand een debat tussen partijen kan worden gevoerd.
4.13.
Tot zover de vorderingen onder 1 en 4, die gaan over afgifte van de beslagen bestanden. De Upper Brook Companies hebben herhaaldelijk en met klem betoogd dat het hun alleen te doen is om inzage in hun administraties en niet meer dan dat. Zij willen kunnen controleren wat er met de gelden gebeurt en hebben beslist niet de bedoeling om de fondsen te liquideren of anderszins betalingen ten laste van de fondsen te verrichten. Vordering 2, die ertoe strekt om door Deutsche Bank en State Street Bank inzage te laten verlenen ‘in de digitale bankomgeving(en) van de fondsen’, gaat in dit verband, gelet op het verweer van PIAM, te ver. Dat verweer komt erop neer dat de digitale infrastructuur die Deutsche Bank voor PIAM als investment manager heeft opgetuigd is bedoeld voor het investment management van al haar klanten. Die infrastructuur is alleen ten behoeve van de investment manager en de klanten van PIAM hebben daartoe geen toegang. Een en ander is door de Upper Brook Companies niet gemotiveerd weersproken en vormt voldoende aanleiding om vordering 2 af te wijzen.
4.14.
Hetzelfde geldt voor de verder nauwelijks toegelichte vordering 3, die ertoe strekt Deutsche Bank en State Street Bank te doen informeren dat PIAM en Palint niet langer bevoegd zijn tot online bankieren. Dat heeft niet alleen niets van doen met de verlangde inzage, maar zou ook tot een bevoegdheidsvacuüm leiden. Daarbij zou het PIAM beletten om ervoor te blijven zorgen dat de fondsen in ‘good standing’ blijven verkeren, zoals zij tot nu toe heeft gedaan.
4.15.
Partijen zullen nu eerst in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen registeraccountant. Hun wordt verzocht om als het enigszins mogelijk is met een gemeenschappelijke kandidaat te komen, die bereid en in staat is deze werkzaamheden te verrichten. De behandeling en iedere verdere beslissing worden daartoe aangehouden.
In reconventie:
4.16.
Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat er geen gronden zijn voor opheffing van de beslagen. De primaire vordering is dus niet toewijsbaar. Als de registeraccountant zijn selectie zal hebben gemaakt, zal het beslag op alle bescheiden die er buiten vallen moeten worden opgeheven. Zover is het echter nog niet. De beslissing over de subsidiaire vordering zal dan ook worden aangehouden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie en in reconventie:
- stelt partijen in de gelegenheid om zich uit te laten zoals bedoeld onder 4.15. en houdt de behandeling daartoe pro forma aan tot 6 mei 2021 om 12.00 uur;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit tussenvonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.
type: MV
coll:  MA