ECLI:NL:GHAMS:2021:1751
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.270.496/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/285903 HA ZA 19-183
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juni 2021
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te `s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Kunst te Hoorn.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel aangeduid met [appellanten]
zijn bij dagvaarding van 19 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 augustus 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
Bij tussenarrest van 17 september 2019 is een comparitie van partijen gelast die op 28 oktober 2019 is gehouden. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie is tussen partijen geen minnelijke regeling tot stand gekomen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 februari 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -  alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, althans de contractuele boete zal matigen tot een bedrag van € 20.000,00 althans tot een bedrag dat het hof in redelijkheid passend acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Partijen hebben op 20 september 2018 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten waarbij [appellanten] van [geïntimeerde] kochten de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende woning gelegen aan de [adres] , gemeente [gemeente] , tegen een koopsom van € 480.500,00.
2.2
Het in de overeenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud liep tot 25 oktober 2018. Partijen spraken bij de overeenkomst verder af dat [appellanten] uiterlijk op 1 november 2018 een bankgarantie zou doen stellen ten bedrage van € 48.050,00 dan wel een waarborgsom zou storten van dezelfde hoogte. Levering van de woning zou plaatsvinden op 28 december 2018.
2.3
De koopovereenkomst hield tevens in dat iedere partij de overeenkomst kan ontbinden indien de wederpartij na ingebrekestelling gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van enige verplichting. Bij ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming is de nalatige partij een boete verschuldigd van tien procent van de koopsom.
2.4
Partijen spraken op 22 oktober 2018 af de termijn voor het stellen van een bankgarantie te verlengen tot 25 november 2018 en de levering uit te stellen tot 21 januari 2019.
2.5
[appellanten] hebben binnen de nader overeengekomen termijn geen bankgarantie gesteld of waarborgsom gestort. Bij brief van 20 december 2018 heeft de makelaar van [geïntimeerde] hen gesommeerd dit alsnog binnen acht dagen te doen. Ook daarna hebben [appellanten] geen bankgarantie gesteld of waarborgsom gestort.
2.6
Partijen zijn nader overeengekomen dat levering zou plaatsvinden op 25 januari 2019. [appellanten] zijn die dag niet bij de notaris verschenen. Namens [geïntimeerde] zijn zij bij brief van diezelfde dag gesommeerd binnen acht dagen de woning alsnog af te nemen. [appellanten] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.7
[geïntimeerde] heeft op 29 januari 2019 conservatoir beslag doen leggen op de overwaarde van de (oude) woning van [appellanten] [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst bij brief van 6 februari 2019 buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op de door [appellanten] verschuldigde boete van tien procent van de koopsom.
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 48.050,00 met rente, tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.519,16, en tot betaling van beslagkosten en proceskosten met rente. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Zij overwoog daartoe dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden wegens de toerekenbare tekortkoming van [appellanten] , en dat [geïntimeerde] daarom uit hoofde van de koopovereenkomst aanspraak kan maken op de boete van tien procent van de koopsom. De rechtbank heeft voorts overwogen dat er geen grond is voor matiging van de boete zoals door [appellanten] voorgestaan.
3.2
Ook in dit hoger beroep is niet in geschil dat [appellanten] in beginsel de overeengekomen boete verschuldigd zijn. [appellanten] hebben, ook na sommatie, geen bankgarantie gesteld dan wel waarborgsom gestort en zij hebben bovendien de woning niet afgenomen. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst daarom terecht ontbonden. De grieven van [appellanten] betreffen de verwerping van hun beroep op matiging van de overeengekomen boete, de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en de toewijzing van de beslagkosten. Het hoger beroep slaagt op geen van deze onderdelen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.3
[appellanten] voeren bij grief 1 aan dat de feitenvaststelling in het bestreden vonnis niet volledig is. Zij wijzen er in  de eerste plaats op dat in die vaststelling niet is vermeld hun aanbod om een vierde recht van hypotheek op hun oude woning te vestigen. Het hof constateert dat de rechtbank dit aanbod wel in haar overwegingen over de matiging van de boete heeft betrokken. Het hof zal dat ook doen. [appellanten] hebben verder geen belang bij deze klacht. [appellanten] voeren bij deze grief tevens aan dat relevante feiten met  betrekking tot de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] ontbreken. Het hof zal de door [appellanten] bedoelde feiten betrekken bij de bespreking van grief 3.
3.4
Bij grief 2 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank hun standpunt onvolledig heeft weergegeven. Het belang bij deze grief ontbreekt, omdat de overweging die daarbij wordt aangevallen niet dragend is voor de genomen beslissingen. De door [appellanten] bedoelde elementen van hun verweer zullen wel worden betrokken bij de bespreking van grief 3.
3.5
Grief 3 richt zich tegen de overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat er geen plaats is voor matiging van de overeengekomen boete. [appellanten] hebben bij hun grief niet bestreden dat een overeengekomen boete op grond van artikel 6:94 BW slechts kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, en dat dit meebrengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. [appellanten] hebben evenmin bestreden dat het onderhavige boetebeding een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van woningen, dat het een prikkel tot nakoming bevat van de wezenlijke verplichtingen van beide partijen bij een koop van een woning en dat het beding naar zijn aard bijdraagt aan de rechtszekerheid. Een en ander is van belang bij de beoordeling of er voldoende grond is voor matiging.
3.6
[appellanten] voeren ter onderbouwing van hun beroep op matiging aan dat zij niet in staat waren om de woning af te nemen door de volgende omstandigheden. [appellanten] zouden de koop van de woning van [geïntimeerde] deels financieren met de overwaarde van hun oude woning te Amsterdam. Een klant van het aannemingsbedrijf van [appellant sub 1] heeft [appellant sub 1] echter op 10 juli 2018 een overeenkomst laten tekenen waardoor hij in privé borg zou staan met betrekking tot een zakelijk geschil. De klant heeft vervolgens conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellanten] De klant heeft daarna in kort geding gevorderd [appellant sub 1] te veroordelen hem een voorschot van € 150.000,00 op zijn vordering te betalen, onder meer bestaande uit € 221.000,00 aan door [appellant sub 1] verbeurde boetes. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2018 is slechts een bedrag van € 50.000,00 aan voorschot op de boetes toegewezen. Na betaling door [appellant sub 1] van een bedrag van € 66.400,00 is het beslag op de woning van [appellanten] opgeheven. De klant heeft echter op 23 januari 2019 opnieuw beslag gelegd op die woning, welk beslag op 24 januari 2019 na levering van hun woning aan een derde is komen te rusten op de resterende overwaarde. Daardoor was de overwaarde niet beschikbaar en hebben [appellanten] de woning van [geïntimeerde] niet kunnen afnemen, zo stellen zij. In hoger beroep voegen zij daar nog aan toe dat dit hof genoemd vonnis van de voorzieningenrechter inmiddels bij arrest van 16 juli 2019  heeft bekrachtigd, waardoor het beslag diende te worden opgeheven. De levering kon aldus geen doorgang vinden door omstandigheden waar zij niets aan konden doen, zo besluiten [appellanten] De klant had immers geen vordering meer op [appellant sub 1] .
3.7
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de beslaglegging op de (overwaarde van) hun oude woning en het feit dat zij daardoor in betalingsonmacht verkeerden in beginsel voor risico van [appellanten] komt en dus niet zomaar kan worden afgewenteld op [geïntimeerde] . Uit het onder 3.6 weergegeven feitenrelaas is bovendien af te leiden dat [appellanten] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] wisten dat er een zakelijk geschil was met een klant van [appellant sub 1] . [appellant sub 1] had zich op dat moment ook reeds persoonlijk borg gesteld in dat zakelijke geschil. [appellanten] hadden er dan ook rekening mee kunnen en moeten houden dat die opdrachtgever op enig moment zijn gepretendeerde vordering op vermogensbestanddelen van [appellant sub 1] zou willen verhalen. Daarvoor hebben zij echter geen voorziening getroffen. Zij hadden de afname van de koop van de woning van [geïntimeerde] veilig kunnen stellen door (desnoods tijdelijke) financiering te regelen uit een andere bron dan de overwaarde van hun oude woning. Zij hebben in dit verband ook niets in het bijzonder in de koopovereenkomst doen opnemen. Zij hebben evenmin een beroep gedaan op het wel overeengekomen financieringsvoorbehoud. Dat bood hen immers de ruimte om de overeenkomst te ontbinden in het geval dat zou blijken dat zij geen financiering van de gehele koopsom van een bankinstelling zouden kunnen verkrijgen. Een en ander maakt dat het risico dat [appellanten] de woning van [geïntimeerde] niet konden financieren te meer voor hun rekening dient te blijven. Dat de vordering van de klant in kort geding, en in het hoger beroep daarvan, slechts is toegewezen tot een lager bedrag dan gevorderd en [appellanten] dit lagere bedrag reeds voorafgaand aan de nader overeengekomen leveringsdatum hadden betaald, maakt het voorgaande niet anders.
3.8
Van belang is voorts dat [appellanten] geen verband leggen tussen de beslaglegging door de opdrachtgever en het niet nakomen van hun verplichting tot het stellen van een bankgarantie althans het storten van een waarborgsom. Die tekortkoming is dan ook geheel aan henzelf te wijten.
3.9
[appellanten] voeren daarnaast aan dat zij [geïntimeerde] hebben voorgesteld haar een vierde recht van hypotheek op hun oude woning te verlenen in plaats van een bankgarantie te stellen dan wel een waarborgsom te storten. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat een zekerheidsstelling in de vorm van een vierde hypotheek niet te vergelijken is met de mate van zekerheid die een bankgarantie of een waarborgsom geeft. De wijze van uitwinning van een vierde hypotheek is immers veel ingewikkelder en daarmee kostbaarder dan die van een bankgarantie of waarborgsom, terwijl evenmin op voorhand is vast te stellen dat uitwinning van een vierde hypotheek (voldoende) verhaal oplevert. Dit laatste geldt te meer nu het totaal van de bedragen waarvoor de eerste drie hypotheken op de woning van [appellanten] waren ingeschreven, blijkens een door [geïntimeerde] overgelegde en niet betwiste productie, de door [appellanten] gestelde opbrengst van de woning ruim overschreed. [appellanten] stellen nog dat een vierde recht van hypotheek een oplossingsrichting van het probleem zou zijn geweest omdat het genoeg was geweest om de levering doorgang te laten vinden en een achteraf onrechtmatige beslaglegging had voorkomen. Zij lichten echter niet toe dat en waarom de beslaglegging voor [geïntimeerde] voorzienbaar was. De beweringen dat adviseurs van [geïntimeerde] ‘op de hoogte [waren] van de gerezen problematiek’ en dat ‘bekend was dat het traject geen gelopen race zou zijn’ zijn daartoe onvoldoende specifiek. [appellanten] lichten evenmin toe waarom [geïntimeerde] , in het geval dat zij wetenschap zou hebben gehad van de ophanden zijnde beslaglegging, daarmee rekening had moeten houden en het voorstel had moeten aanvaarden. Bij een en ander speelt mee dat [appellanten] hun voorstel hebben gedaan slechts enkele dagen nadat zij de koopovereenkomst hadden ondertekend en zich daarmee hadden verbonden tot het stellen van een bankgarantie dan wel het storten van een waarborgsom. De conclusie is dat [appellanten] onvoldoende hebben toegelicht waarom van [geïntimeerde] gevergd kon worden om aan de door hen voorgestelde oplossing mee te werken, in weerwil van het duidelijke nadeel aan haar zijde.
3.10
[appellanten] onderbouwen hun beroep op matiging van de boete voorts met de stelling dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, althans dat een grote discrepantie bestaat tussen de boete en de werkelijk geleden schade, en tevens met de stelling dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om haar woning alsnog te verkopen en aldus onvoldoende heeft gedaan om haar schade te beperken.
3.11
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg een specificatie van haar schade heeft overgelegd, resulterend in een totaalbedrag van omstreeks € 19.000,00. De schade bestaat met name uit kosten voor (het aangaan van) een overbruggingshypotheekkrediet omdat [geïntimeerde] zelf reeds een andere woning had gekocht, en uit extra makelaarskosten. In hoger beroep heeft zij daaraan nog toegevoegd een bedrag van € 3.000,00 aan minderopbrengst uit de verkoop van de woning en bedragen van in totaal omstreeks € 2.000,00 aan extra hypotheeklasten tot de uiteindelijke verkoop en levering van de woning aan een derde en voor het doorhalen van de hypotheken. Daarmee komt het totaal aan schadeposten op omstreeks € 24.000,00. [appellanten] hebben van deze schadeposten slechts een deel (gemotiveerd) betwist. Zij zetten vraagtekens bij de extra makelaarskosten en de hypotheekadvieskosten. Bij pleidooi noemen zij een schadebedrag van ‘niet hoger dan maximaal’ € 20.000,00. Het hof gaat uit van dit door [appellanten] genoemde bedrag. Dat maakt dat geen grote discrepantie bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de overeengekomen boete. Dat is immers, in de context van het verlangen een boete te matigen, niet het geval indien die schade optelt tot iets minder dan de helft van het overeengekomen boetebedrag. Daarbij speelt mee dat het boetebeding mede tot doel heeft de schade die wordt geleden door een tekortkoming op voorhand te fixeren.
3.12
[appellanten] voeren ten aanzien van de verkoopinspanningen aan dat [geïntimeerde] op 11 februari 2019 een nieuwe koopovereenkomst met een derde heeft gesloten en dat op 3 mei 2019 nog steeds een bord met de tekst ‘verkocht onder voorbehoud’ in de tuin stond. De tweede koper heeft kennelijk op schadeplichtige wijze niet afgenomen, aldus [appellanten] [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd door te stellen dat zij de woning op 6 februari 2019 en dus onmiddellijk na de ontbinding van de koopovereenkomst met [appellanten] opnieuw te koop heeft gezet. Op 29 februari 2019 is een tweede koopovereenkomst tot stand gekomen, maar die overeenkomst is door de nieuwe kopers op 6 mei 2019 ontbonden met een beroep op het financieringsvoorbehoud. [geïntimeerde] heeft daarna geconcludeerd dat zij zich bij deze ontbinding diende neer te leggen, waarna zij de woning op 20 mei 2019 opnieuw heeft aangemeld op internet. De woning is vervolgens op 30 juli 2019 opnieuw verkocht, zij het tegen een enigszins lager bedrag. Het hof ziet in de door [geïntimeerde] aangevoerde en door [appellanten] verder niet betwiste feiten geen aanleiding te concluderen dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om de woning opnieuw te verkopen.
3.13
[appellanten] wijzen er ten slotte op dat zij privé in een noodsituatie zijn komen te verkeren omdat zij geen huis meer hadden. Zij hebben veel kosten gemaakt voor het verblijf op campings en voor opslag van hun inboedel. Onduidelijk is echter gebleven of die noodsituatie is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] de gehele boete opeist. [geïntimeerde] heeft hen bovendien de gelegenheid gegeven de woning alsnog af te nemen. [appellanten] hebben echter onvoldoende gesteld om te concluderen dat het aan [geïntimeerde] is te wijten dat het daarvan niet alsnog is gekomen.
3.14
De hiervoor besproken feiten en omstandigheden leiden in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen niet tot de conclusie dat er voldoende grond is voor matiging van de overeengekomen boete. Dat is ook zo indien deze feiten en omstandigheden in samenhang worden bezien. De conclusie is dat grief 3 faalt.
3.15
[appellanten] voeren bij grief 4 aan dat de rechtbank de beslagkosten ten onrechte heeft begroot op een tarief naar de geldswaarde van dat beslag. Volgens [appellanten] had het tarief voor een vordering van onbepaalde waarde moeten worden toegepast. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. Er bestaan immers duidelijke aanwijzingen dat het beslagrekest onder een ander tarief valt dan die van een zaak van onbepaalde waarde. De grief faalt.
3.16
Met grief 5 bestrijden [appellanten] dat [geïntimeerde] recht heeft op buitengerechtelijke kosten ter zake van de vordering  tot betaling van de overeengekomen boete. [appellanten] worden echter bij brief van 6 februari 2019 gesommeerd tot betaling van de boete. Dat betekent dat, anders dan [appellanten] betogen, de gevoerde correspondentie wel degelijk strekte tot betaling van de overeengekomen boete. Verder is weliswaar juist dat de boete beoogt de schade wegens niet nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst te fixeren, zoals [appellanten] stellen, maar dat houdt niet in dat ter zake van het innen van de boete geen buitengerechtelijke kosten kunnen worden gevorderd. Ook deze grief faalt.
3.17
[appellanten] hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
3.18
Het hof overweegt naar aanleiding van het bewijsaanbod van [appellanten] nog, meer specifiek, dat, ook indien de makelaar van [geïntimeerde] wist dat verkoop van de oude woning en de aankoop van de (goedkopere) woning van [geïntimeerde] nodig was om financiële problemen van [appellanten] op te kunnen lossen, dit in de gegeven omstandigheden niet zou leiden tot matiging van de boete. Ook dan had [geïntimeerde] immers, na ommekomst van de termijn van het financieringsvoorbehoud, geen  rekening hoeven houden met de mogelijkheid dat [appellanten] de aankoop van haar woning niet konden financieren.
3.19
Daarnaast hebben [appellanten] te bewijzen aangeboden dat [geïntimeerde] niet heeft willen meewerken aan het alsnog leveren van de woning. [geïntimeerde] heeft echter onbetwist aangevoerd dat zij bereid was het door haar gelegde beslag (zie onder 2.7) op te heffen indien Kolthof daardoor alsnog de woning kon afnemen en verwijst daartoe naar een door haar overgelegde email van haar advocaat [NAAM]6 februari 2019 aan de advocaat [NAAM][appellanten] met die strekking. Wat er verder van de zijde van [geïntimeerde] in de weg zou staan aan levering van de woning, hebben [appellanten] niet toegelicht. Het bewijsaanbod van [appellanten] is ook op dit onderdeel onvoldoende concreet.
3.20
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,- aan verschotten en € 4.062,- voor salaris, en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, D. Kingma en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.