ECLI:NL:GHSHE:2021:1031
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.289.264/01
arrest van 6 april 2021
in de zaak van
1
[Beheer B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Holding B.V.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. W. van de Wier te Maastricht-Airport,
tegen
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 december 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/284669 / KG ZA 20-453)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met een productie
de memorie van antwoord met een productie
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
Bestuurder van [Beheer B.V.] is [bestuurder van Beheer B.V.] . [bestuurder van Beheer B.V.] houdt ook aandelen in [Beheer B.V.] .
Enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding B.V.] is [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] .
[bestuurder van Beheer B.V.] is de schoonvader van [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] .
De aandelen in [geïntimeerde] worden gehouden door de broers [2 broers] , te weten
[broer 1] en [broer 2] .
Bestuurders van [geïntimeerde] zijn [Beheer B.V. 2] en [Beheer B.V. 3]
[broer 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Beheer B.V. 2]
[broer 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Beheer B.V. 3]
3.2.
Partijen hebben met elkaar gesproken over de bouw en verkoop van 22 appartementen op drie percelen die zijn gelegen aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als [plaats] , sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] , [sectienummer 2] en [sectienummer 3] . De bouw en verkoop hebben zij aangeduid als [project] .
3.3.
Bij overeenkomst van 16 juli 2020 heeft [Vastgoed B.V.] (hierna: [Vastgoed B.V.] ) de drie percelen verkocht aan [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) voor zich, of voor een nader te noemen meester, voor de prijs van € 650.000,00, te leveren op uiterlijk 17 augustus 2020. De leveringsdatum is later gewijzigd in 19 augustus 2020.
[Vastgoed B.V.] wordt middellijk bestuurd door [bestuurder van Vastgoed B.V.] .
[de vennootschap 2] is een vennootschap waarvan de broers [2 broers] ieder de helft van de aandelen houden. [de vennootschap 2] heeft dezelfde bestuurders als [geïntimeerde] .
3.4.
De aantekeningen die zijn gemaakt van een overleg tussen partijen op 16 juli 2020 luiden onder meer:
’Vragen – opmerkingen
Startkapitaal 660K ? , 650K [bestuurder van Vastgoed B.V.] (…)
Staat het geld klaar (330K per familie ) .
(…)
14) Projectie ontwikkelaars (op bord en briefvoering) , samenwerking : [de vennootschap 2] // [de vennootschap 3]
(…)
Diverse bullit points :
A) 17 juli wordt getekend en 17 aug - 2020 getransporteerd als ontbinding vervallen is.
(…)
D) Voor 1 sept 2020 is [de vennootschap 3] ingestapt met 50% aandelen.’
[bestuurder van Beheer B.V.] heeft bij e-mail van 20 juli 2020 op de aantekeningen gereageerd. In deze e-mail is onder meer vermeld:
‘Naar aanleiding van het memo met vragen en opmerkingen en verder onze gesprekken het volgende:
1. Startkapitaal 660.000,= is akkoord. (…)’
3.5.
Bij e-mail van 29 juli 2020 heeft [naam 2] van het kantoor accon■avm aan de betrokken notaris, [notaris] te [plaats] , onder meer meegedeeld:
‘Partijen [2 broers] , [bestuurder van Beheer B.V.] en [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] zijn voornemens een BV op te richten “Residentie Vijverpark BV”. De intentieovereenkomst daartoe zult u naar verwachting nog deze week ontvangen.
Zoals u wellicht bekend is het de bedoeling dat de nieuw op te richten BV een OG aankoopt met een aanschafwaarde van ca. € 650.000,00 ( = inclusief BTW).
De koopprijs zal naar ik aanneem via uw derdenrekening aan de verkopende partij worden uitbetaald.
De gelden dienen daarvoor door de oprichters/participanten op uw derdenrekening te worden gestort.
[2 broers] betaald 50%
[enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] betaald 25%
[bestuurder van Beheer B.V.] betaald 25%.
Het betreft leningen!
Zo ik mocht begrijpen is de leveringsdatum van het OG gepland op 19 augustus as.
De nieuw op te richten “Residentie Vijverpark BV” beschikt op die datum mogelijk nog niet over een eigen bankrekening in welk geval de participanten de gelden enkel via de bankrekeningen van hun respectievelijk holdings op uw derdenrekening kunnen overmaken.
Indien de gelden niet afkomstig zijn van een bankrekening die op naam gesteld is van Residentie Vijverpark BV neem ik aan, dat u dan wel dient te beschikken over adequate lening overeenkomsten.’
[naam 2] heeft dit bericht op dezelfde dag doorgezonden aan [broer 1] . [broer 1] heeft het bericht op dezelfde dag doorgezonden aan [appellanten] .
3.6.
In een document met de naam Project Vijverpark te [plaats] van 30 juli 2020 is onder meer beschreven:
‘Leningovereenkomsten (1/2)
3 identieke lening overeenkomsten opstellen eea voor 10 augustus as (= datum is voorstel!)
(…)
Voor aanschaf grond nodig € 650.000 (inclusief BTW) + kosten notaris stel € 5.000 + overige kosten € 5.000 = € 660.000.
(…)
Gelden (1e tranche) groot € 660.000 moeten beschikbaar zijn op derdenrekening notaris uiterlijk 4(?) dagen voor  de levering van het OG (19 augustus).
 [geïntimeerde] € 330.000
 [Beheer B.V.] € 165.000
 [Holding B.V.] € 165.000’
3.7.
Op 1 augustus 2020 is een intentieverklaring oprichting BV opgesteld. In dit document verklaren partijen onder meer dat zij het voornemen hebben een vennootschap op te richten met de naam Residentie Vijverpark B.V., waarin [appellanten] zullen deelnemen met ieder 25 aandelen en [geïntimeerde] met 50 aandelen.
3.8.
Bij e-mail van 6 augustus 2020 (9:54 uur) heeft [naam 2] aan [broer 1] onder meer meegedeeld:
‘Oprichting Residentie Vijverpark BV
Ik heb de concept akte van oprichting van Residentie Vijverpark BV in mijn bezit. (…)
De zaken die in de intentieovereenkomst zijn opgenomen zijn correct verwerkt.
(…)
Storting derdengeld rekening
Ik ga er maar eens vanuit, dat het niet meer zal lukken om nog tijdig en bankrekening te krijgen waarop de koopsom gestort kan worden en weer tijdig overgeboekt kunnen worden naar de notaris.
De veiligste weg, veilig wat betreft tijdsplanning lijkt toch te zijn dat de gelden rechtstreeks van de betrokken holdings wordt overgeboekt naar de derdenrekening van de notaris.
(…)
Je zult mij wel vooraf nog moeten laten weten of ik 1 lening overeenkomst moet opstellen voor het gehele bedrag dat vervolgens in tranches wordt uitbetaald of niet.
Totaal bedrag opgeven
Bedrag 1e tranche opgeven uit te betalen naar ik aanneem voor 19 augustus as.
(…)
NB : uiteraard kan ik niet weten of [bestuurder van Beheer B.V.] en [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] de gelden overboeken vanuit [Beheer B.V.] en [Holding B.V.] Is dit niet he geval dan zal dat bij de notaris weer vragen oproepen!’
[broer 1] heeft dit bericht op dezelfde dag doorgezonden aan [appellanten] .
3.9.
De accountant van [geïntimeerde] heeft op 12 augustus 2020 drie conceptleenovereenkomsten opgesteld. Volgens deze leenovereenkomsten verstrekken [Beheer B.V.] , [Holding B.V.] en [geïntimeerde] ieder op
19 augustus 2020 een lening aan de vennootschap Residentie Vijverpark B.V. (hierna: Residentie Vijverpark), [appellanten] ieder € 170.000,00 en [geïntimeerde]
€ 340.000,00. In de leenovereenkomsten is onder meer vermeld:
‘in aanmerking nemend dat:
(…)
de geldlening is bedoeld voor de financiering van de aankoop van het “project Vijverpark, partijen genoegzaam bekend” en uitsluitend hiervoor wordt gebruikt;
(…)
komen het volgende overeen.
Artikel 1. Hoofdsom
1. (…)
2. Schuldenaar verklaart de hoofdsom te hebben ontvangen en is dit bedrag schuldig aan schuldeiser. Schuldeiser stelt de hoofdsom op 19 augustus 2020 aan schuldenaar ter beschikking. Schuldenaar verklaart dat zij de hoofdsom op 19 augustus 2020 heeft ontvangen.’
3.10.
Bij e-mail van 12 augustus 2020 heeft [broer 1] aan [appellanten] onder meer de conceptleenovereenkomsten toegezonden en onder meer meegedeeld:
‘Hierbij volgende up dates en bijbehorende bijlagen :
1)
(…)
Na oprichting Residentie Vijverpark BV wordt “meester ingezet” oftewel de koper in transportakte veranderd.
Voordat de transportakte met de nieuwe naam van koper (Residentie Vijverpark) naar [bestuurder van Vastgoed B.V.] gemaild wordt zal ik hem informeren over deze wijziging.
(…)
2)
(…)
3)
In bijlage voorbeeld van hoe overeenkomsten van geldlening tussen participanten en RVP (Residentie Vijverpark) eruit kunnen zien.
Basisidee is dat we in gelijke delen per lening nieuwe documenten als in bijlage opmaken.
Voor nu ben ik even uitgegaan van een startbedrag van 680K totaal, oftewel 340K [geïntimeerde] , 170K [Holding B.V.] , 170K [Beheer B.V.] .
Samen dan 680K waarvan dan na betaling notaris/koper er een ca. 30K resteert voor de eerste lopende kosten (accountant, onderzoeken, e.d.).’
3.11.
Op 14 augustus 2020 heeft [broer 1] aan [bestuurder van Beheer B.V.] en [enig aandeelhouder en bestuurder van de Holding] het volgende meegedeeld:
‘Zie in bijlage de oprichtingsakte van Residentie Vijverpark BV, en verdere teksten hieronder van de notaris.
Een en ander spreekt voor zichzelf.
Ik ben voornemens aanstaande maandag [bestuurder van Vastgoed B.V.] te bellen om te vermelden dat RVP de kopende partij is en te vragen om een nieuwe factuur met de juiste naamstellig.’
3.12.
Bij akte van 17 augustus 2020 hebben partijen Residentie Vijverpark opgericht. [appellanten] houden ieder 25% van de aandelen en [geïntimeerde] 50%.
3.13.
[broer 1] heeft op 18 augustus 2020 vergeefs geprobeerd telefonisch contact met [bestuurder van Beheer B.V.] te krijgen. Om 20:18 uur die dag heeft [broer 1] [bestuurder van Beheer B.V.] nog geappt:
‘Hoi [bestuurder van Beheer B.V.] , kun je me nog bellen , kan vanavond of morgenvroeg voor 10h’.
[bestuurder van Beheer B.V.] heeft [broer 1] niet gebeld.
3.14.
[appellanten] hebben op 19 augustus 2020 geen gelden ter beschikking gesteld voor het betalen van de koopprijs van de percelen. Vervolgens heeft [de vennootschap 2] de volledige koopprijs aan [Vastgoed B.V.] betaald en aan [Vastgoed B.V.] meegedeeld dat [geïntimeerde] de nader te noemen meester is aan wie de percelen moesten worden geleverd. De levering aan [geïntimeerde] heeft op 19 augustus 2020 plaatsgevonden.
3.15.
Op 26 augustus 2020 hebben [broer 1] en [bestuurder van Beheer B.V.] telefonisch met elkaar gesproken.
3.16.
Bij e-mail van 1 september 2020 heeft [bestuurder van Beheer B.V.] aan [2 broers] het volgende meegedeeld:
‘Mogen we jullie verzoeken om het bankrekening op te geven van Residentie Vijverpark BV zodat we  330.000,= kunnen overmaken voor de aankoop van de grondkavels door Residentie Vijverpark BV.
Dit is het lening deel van zowel [Beheer B.V.] als [Holding B.V.] in het 50% aandeel in Residentie Vijverpark BV. We kunnen het desgewenst ook overmaken op de derden rekening van de Notaris.
Willen jullie de notaris opdracht geven zsm de levering te transporteren?’
3.17.
[broer 1] heeft dezelfde dag per e-mail aan [bestuurder van Beheer B.V.] geantwoord:
‘Ik reageer namens mijzelf als [broer 2] op je mail verstuurd dd. 27-08-2020 en de mail van heden.
Jullie zijn in gebreken gebleven bij de zeer duidelijke uitonderhandelde data en afspraken, wat voor ons onacceptabel is en tot een onomkeerbaar besluit heeft geleid.
Bovenstaande heb ik je reeds duidelijk gemaakt in een uitgaand telefoon gesprek van circa 15 minuten van mij naar jou op woensdag 26/08/2020, letterlijk 1 week nadat de akte is gepasseerd.
[broer 2] en ik zijn vrijdag 04-09-2020 a.s. beschikbaar op ons kantoor te (…) [plaats] (…).
Agenda punten:
Definitief standpunt persoonlijk toelichten
Opheffen van “residentie vijverpark bv”’
3.18.
[appellanten] hebben bij beslagrekest, gedateerd op 7 september 2020, de voorzieningenrechter verzocht verlof te verlenen tot het leggen van zowel een conservatoir beslag tot levering als een conservatoir beslag tot verhaal op de percelen.
3.19.
Na daartoe verkregen verlof hebben [appellanten] op 8 september 2020 conservatoir beslag laten leggen op het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de percelen.
3.20.
Op 9 september 2020 hebben [appellanten] conservatoir beslag tot levering laten leggen op het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de percelen.
3.21.
[appellanten] hebben [geïntimeerde] op 7 oktober 2020 in de bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht. Blijkens het exploot van dagvaarding vorderen zij, kort gezegd, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] zich jegens [appellanten] heeft verplicht om de percelen aan Residentie Vijverpark over te dragen en tekort is geschoten in het nakomen van deze verplichting, alsmede de veroordeling van [geïntimeerde] om de percelen aan Residentie Vijverpark over te dragen.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , kort gezegd, dat de beslagen die [appellanten] op (kort gezegd) de percelen hebben laten leggen, worden opgeheven.
4.2.
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de beslagen opgeheven.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellanten] hebben in het principaal hoger beroep één grief aangevoerd.
Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog  afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] .
5.2.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd, onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat ‘de samenwerkingsovereenkomst’ met [Beheer B.V.] niet rechtsgeldig is ontbonden. [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
5.3.
Het gaat in dit kort geding om de conservatoire beslagen die [appellanten] op 8 en 9 september 2020 hebben laten leggen op de percelen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] verlangt dat de beslagen worden opgeheven.
5.4.
De beslagen strekken ertoe de percelen te bewaren voor levering of verhaal ten behoeve van [appellanten] , voor het geval in de bodemprocedure komt vast te staan dat [appellanten] een recht hebben jegens [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] tot levering verplicht of een vordering op [geïntimeerde] die op de percelen kan worden verhaald. Uit art. 705 lid 1 Rv volgt, voor zover hier van belang, dat de beslagen onder meer kunnen worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door [appellanten] ingeroepen recht.
Als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [appellanten] ingeroepen recht blijkt, noopt dit nog niet zonder meer tot het opheffen van de beslagen. Ook in dat geval moet nog een belangenafweging plaatsvinden.
5.5.
De voorzieningenrechter heeft overwogen, verkort weergegeven, dat er tussen partijen, [de vennootschap 2] en Residentie Vijverpark samenhangende rechtsverhoudingen bestonden, gericht op het ontwikkelen van het Project Vijverpark. Uit die samenhang vloeit voort dat [geïntimeerde] van [appellanten] mocht verlangen dat dezen de afspraken over het financieren van de koopsom van de percelen zouden nakomen. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat het de bedoeling van partijen was dat zij hun deel in de financiering niet uiterlijk tot 1 september 2020, maar uiterlijk op de dag van het leveren van de percelen ter beschikking zouden stellen, dat is 19 augustus 2020. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat [geïntimeerde] met de onder 3.17 geciteerde e-mail van [broer 1] de overeenkomst heeft ontbonden, die tot levering van de percelen aan Residentie Vijverpark verplicht.
5.6.
Met hun grief in het principaal hoger beroep komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de overeenkomst die tot levering van de percelen aan Residentie Vijverpark verplicht, is ontbonden.
5.7.
In de toelichting op de grief stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] was verplicht om ervoor te zorgen dat de percelen aan Residentie Vijverpark werden overgedragen, en dat deze verplichting niet samenhangt met hun verplichting om een financiering aan Residentie Vijverpark te verstrekken. Het gaat volgens [appellanten] om afzonderlijke overeenkomsten. Het hof begrijpt dat [appellanten] betogen dat [geïntimeerde] op grond van de onderlinge afspraken wél jegens hen verplicht was en is om ervoor te zorgen de percelen aan Residentie Vijverpark worden overgedragen, maar dat zijzelf alleen jegens Residentie Vijverpark verplicht waren of kunnen worden om aan Residentie Vijverpark een financiering te verstrekken. Volgens [appellanten] bestond er nog geen leenovereenkomst met Residentie Vijverpark die hen tot het verstrekken van een financiering verplichtte. Zij stellen verder dat zij tot 1 september 2020 de gelegenheid hadden om leningen aan Residentie Vijverpark te verstrekken.
5.8.
Het standpunt van [geïntimeerde] is dat partijen hebben afgesproken dat zij leningen aan Residentie Vijverpark zouden verstrekken en dat zij het bedrag van de leningen op de kwaliteitsrekening van de notaris zouden storten vóór 19 augustus 2020, de dag waarop [Vastgoed B.V.] de percelen aan Residentie Vijverpark zou leveren.
5.9.
In het beslagrekest hebben [appellanten] gewezen op diverse stukken waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Residentie Vijverpark als de nader te noemen meester de percelen van [Vastgoed B.V.] zou afnemen. Zij hebben dit bevestigd in hun pleitnota (nrs. 9 en 12). Het staat evenmin ter discussie dat partijen aan Residentie Vijverpark een lening zouden verstrekken conform de conceptleenovereenkomsten, en dat de leningen grotendeels waren bedoeld voor het betalen van de koopprijs van de percelen. In het beslagrekest verwijzen [appellanten] ook nadrukkelijk naar deze concepten, en in hun pleitnota wordt dit de ‘bedoeling’ van partijen genoemd (nr. 25). In nr. 4.2 van haar memorie in hoger beroep bevestigt [geïntimeerde] deze afspraak. Het staat dus tussen partijen vast dat zij zijn overeengekomen dat Residentie Vijverpark de percelen in eigendom zou verkrijgen, als de nader door [de vennootschap 2] te noemen meester, ten behoeve van de bouw en verkoop van de appartementen, en dat ieder van partijen een lening aan Residentie Vijverpark zou verstrekken, die grotendeels was bestemd om de koopprijs van de percelen te betalen.
5.10.
Het geschil gaat er met name om of [appellanten] hun leningen ook nog na de levering van de percelen aan Residentie Vijverpark mochten verstrekken en of uit de overeenkomst tussen partijen volgt dat [geïntimeerde] de percelen aan Residentie Vijverpark moet doorleveren, nu deze aan [geïntimeerde] zijn geleverd.
5.11.
Uit hetgeen vaststaat blijkt al dat er een evidente samenhang was tussen de afspraak dat Residentie Vijverpark de percelen in eigendom zou verwerven en de leningen die partijen aan Residentie Vijverpark zouden verstrekken. Het was de bedoeling van partijen dat Residentie Vijverpark als de nader te noemen meester de percelen van [Vastgoed B.V.] zou afnemen. Residentie Vijverpark was uit dien hoofde verplicht om op de dag van de levering de koopprijs van de percelen te betalen. Bij het maken van de afspraken tussen partijen had Residentie Vijverpark geen eigen middelen. De leningen die partijen aan Residentie Vijverpark zouden verstrekken, waren bedoeld om Residentie Vijverpark te voorzien van de middelen voor het betalen van de koopprijs van de percelen en andere kosten. Het bedrag van de leningen (de zogenoemde eerste tranche) was daarop afgestemd. Het hof verwijst voor een en ander naar de aantekeningen van 16 juli 2020 (3.4), de e-mail van [naam 2] van 29 juli 2020 (3.5), het document Project Vijverpark te [plaats] van 30 juli 2020 (3.6),
de e-mail van [naam 2] van 6 augustus 2020 (3.8), de conceptleenovereenkomsten van 12 augustus 2020 (3.9) en de e-mail van [broer 1] van 12 augustus 2020 (3.10).
Uit deze stukken blijkt bovendien dat partijen het bedrag van de leningen moesten storten op de derdenrekening van de betrokken notaris, zodat de gelden op de dag van de levering van de percelen beschikbaar waren voor het betalen van de koopprijs daarvan. Dit is zelfs expliciet vermeld in het document Project Vijverpark te [plaats] van 30 juli 2020 (3.6):
‘Gelden (1e tranche) groot € 660.000 moeten beschikbaar zijn de derdenrekening notaris uiterlijk 4(?) dagen voor de levering van het OG (19 augustus).
[geïntimeerde] € 330.000
[Beheer B.V.] € 165.000
[Holding B.V.] € 165.000’
5.12.
De overgelegde stukken wijzen er dus op dat de in 5.9 bedoelde overeenkomst tussen partijen tevens inhield dat partijen zich jegens elkaar hebben verbonden om tijdig de leningen (1e tranche) aan Residentie Vijverpark te verstrekken, zodat Residentie Vijverpark daarmee op de dag van de levering de koopprijs van de percelen kon betalen. Dat met het verstrekken van de gelden leenovereenkomsten zouden ontstaan tussen ieder van partijen en Residentie Vijverpark , doet er niet aan af dat partijen vóór het ontstaan van deze leenovereenkomsten jegens elkaar de verplichting op zich hebben genomen om de leningen aan Residentie Vijverpark te verstrekken.
5.13.
In het licht van het feit dat Residentie Vijverpark de koopprijs van de percelen op
19 augustus 2020 aan [Vastgoed B.V.] moest betalen, daarvoor afhankelijk was van de leningen van partijen en alle partijen daarmee bekend waren, moet het voorshands ervoor worden gehouden dat het verstrekken van de leningen was gebonden aan een fatale termijn, namelijk vóór 19 augustus 2020. Dit kan alleen anders zijn als [appellanten] redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [geïntimeerde] of een ander tijdelijk het door [appellanten] te financieren deel voor haar of zijn rekening zou nemen.
5.14.
Op grond waarvan [appellanten] dit redelijkerwijs hebben mogen aannemen, hebben zij niet of niet voldoende duidelijk gemaakt. In geen enkel document is op dit punt iets beschreven. Het gaat bovendien juist in tegen hetgeen wél in de verschillende documenten is neergelegd. Het is ook weinig aannemelijk, omdat [appellanten] niet uiteenzetten op grond waarvan [geïntimeerde] of een ander was gehouden om op de dag van de levering aan Residentie Vijverpark de gelden te verstrekken die [appellanten] in de financiering moesten bijdragen, en evenmin hoe dit dan zou worden vormgegeven, als lening aan Residentie Vijverpark of aan [appellanten] , of anderszins. Het ligt niet in de rede dat partijen een zo belangrijk punt onbesproken zouden hebben gelaten, als [appellanten] de vrijheid hadden om hun leningen pas na de levering van de percelen te verstrekken.
5.15.
[appellanten] hebben in dit verband alleen maar gesteld dat zij ‘(r)eeds op 16 juli 2020 hebben (…) aangegeven dat zij de financiële middelen mogelijk niet beschikbaar zouden hebben op 19 augustus 2020’ (beslagrekest nr. 15), dat zij ‘al op 16 juli 2020 in een gesprek met [2 broers] (hebben) aangegeven dat zij de gelden pas voor 1 september 2020 beschikbaar kon(den) stellen’ (pleitnota nr. 31), dat zij dit ‘pas tegen 1 september (zouden) doen’ (memorie van grieven nr. 16), dat ‘(t)ijdens de bespreking van 16 juli 2020 (…) [Beheer B.V.] andermaal (heeft) aangegeven dat zij de EUR 330.000,- tegen 1 september 2020 beschikbaar zou hebben’ (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nr. 9). Dit laat zich echter niet rijmen met de tekst van de aantekeningen van 16 juli 2020 (3.4). Daarin is het startkapitaal van € 660.000,00 genoemd, waarvan € 650.000,00 was bestemd voor [Vastgoed B.V.] ( [bestuurder van Vastgoed B.V.] ), dus voor het betalen van de koopprijs van de percelen. Tevens is daar vermeld: ‘Staat het geld klaar (330K per familie)’. In de e-mail van [bestuurder van Beheer B.V.] van 20 juli 2020 (3.4), waarin [bestuurder van Beheer B.V.] reageert op de aantekeningen, is op dit punt geen voorbehoud te lezen. Een dergelijk voorbehoud had wel voor de hand gelegen als dit in het overleg werkelijk was gemaakt. Uit de enkele vermelding: ‘Voor 1 sept 2020 is [de vennootschap 3] ingestapt met 50% aandelen’ kan niet worden opgemaakt dat dit instappen betrekking had op het financieren van het startkapitaal. Het startkapitaal zou immers als lening worden verstrekt. Het was geen betaling voor aandelen.
5.16.
Dat [appellanten] aan [geïntimeerde] hebben meegedeeld dat zij pas voor of tegen
1 september 2020 de gelden ter beschikking konden stellen, laat zich evenmin rijmen met het feit dat [appellanten] op geen enkel moment enig bezwaar naar voren hebben gebracht tegen de evidente samenhang die uit alle stukken en berichten vanaf 29 juli 2020 bleek tussen het leveren van de percelen aan Residentie Vijverpark op 19 augustus 2020 en het tijdig ter beschikking stellen door partijen van de financiering daarvoor. Gelet op deze evidente samenhang moest het voor [appellanten] duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] niet uit enige mededeling op 16 juli 2020 of anderszins had begrepen dat [appellanten] hun deel van de financiering niet vóór 19 augustus 2020 aan Residentie Vijverpark ter beschikking zouden stellen voor het betalen van de percelen. Het moest hun integendeel duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] erop rekende dat alle partijen vóór 19 augustus 2020 de leningen aan Residentie Vijverpark zouden verstrekken voor het betalen van de koopprijs van de percelen. Als waar is dat [appellanten] daaromtrent een voorbehoud hadden gemaakt, had het op zijn minst op hun weg gelegen om [geïntimeerde] tijdig vóór 19 augustus 2020 te laten weten dat zij niet, zoals in alle stukken was voorzien, de gelden vóór 19 augustus 2020 aan Residentie Vijverpark ter beschikking zouden stellen. Het had dan tevens op hun weg gelegen om met [geïntimeerde] in overleg te treden over een regeling om dit probleem op te lossen. Residentie Vijverpark moest de koopprijs immers aan de verkoper betalen. Dat hebben [appellanten] echter niet gedaan. Voor het geval zij op 16 juli 2020 al enige mededeling hebben gedaan, zoals zij nu stellen, heeft [geïntimeerde] dus in de context van het verdere handelen van [appellanten] daaraan redelijkerwijs niet of niet langer de betekenis moeten toekennen dat [appellanten] het bedrag van hun leningen niet vóór 19 augustus 2020 bij de notaris zouden storten om daarmee Residentie Vijverpark in staat te stellen de koopprijs van de percelen te betalen.
5.17.
Voor zover er enig verwijt over communicatie of miscommunicatie kan worden gemaakt, ligt dat verwijt bij [appellanten] en niet bij [geïntimeerde] . Uit alle stukken blijkt dat [geïntimeerde] tijdig de nodige voorbereidingen en regelingen heeft getroffen, daarover steeds verslag heeft gedaan aan [appellanten] , en dat uit die stukken steeds kenbaar was dat [appellanten] het bedrag van hun leningen vóór 19 augustus 2020 bij de notaris moesten storten voor het betalen van de koopprijs van de percelen. Het zijn [appellanten] geweest die al die tijd niet kenbaar hebben gemaakt dat zij dit niet zouden doen.
5.18.
Door de gelden niet vóór 19 augustus 2020 aan Residentie Vijverpark te verstrekken, waren [appellanten] van rechtswege in verzuim met het nakomen van hun verplichtingen jegens [geïntimeerde] .
5.19.
Het verzuim kon niet worden gezuiverd. De verplichting van [appellanten] hield immers in dat zij de gelden vóór (of uiterlijk op) de afgesproken leveringsdatum aan Residentie Vijverpark zouden verstrekken, zodat Residentie Vijverpark daarmee de koopprijs van de percelen kon betalen. Door het niet verstrekken van de gelden heeft Residentie Vijverpark de koopprijs van de percelen niet kunnen betalen en zijn de percelen niet aan Residentie Vijverpark geleverd, maar aan een ander, in dit geval [geïntimeerde] zelf.
Op [geïntimeerde] rustte uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen geen verplichting om de percelen aan Residentie Vijverpark door te leveren. De overeenkomst hield immers in dat [Vastgoed B.V.] de percelen aan Residentie Vijverpark zou leveren en dat partijen dit mogelijk zouden maken door tijdig de financiering daarvoor aan Residentie Vijverpark te verstrekken. Het aanbod dat [appellanten] in september 2020 aan [geïntimeerde] hebben gedaan om alsnog gelden ter beschikking te stellen, is dan ook niet een aanbod dat het verzuim kon zuiveren.
5.20.
Het verzuim van [appellanten] en de blijvende onmogelijkheid om alsnog na te komen, gaf [geïntimeerde] de bevoegdheid de (hiervóór in 5.9 bedoelde) overeenkomst tussen partijen te ontbinden. Naar het oordeel van het hof moet het voor [appellanten] uit de e-mail van [broer 1] van 1 september 2020 (zie 3.17) zonder meer duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] niet meer conform de overeenkomst met hen wilde samenwerken en de samenwerking ‘onomkeerbaar’ als beëindigd beschouwde. Welke andere overeenkomst [geïntimeerde] in haar e-mail op het oog kan hebben gehad dan de in 5.9 bedoelde overeenkomst, hebben [appellanten] niet vermeld. Er is dus geen reden om aan te nemen dat bij [appellanten] hierover een misverstand kon bestaan. Uit het beslagrekest van 7 september 2020 blijkt ook dat er bij [appellanten] hierover geen misverstand was. In het beslagrekest hebben zij vermeld dat [geïntimeerde] al in het telefoongesprek van 26 augustus 2020 heeft meegedeeld dat zij de samenwerking wilde beëindigen (nr. 17) en dat [geïntimeerde] dit standpunt in de e-mail van
1 september 2020 heeft herhaald (nr. 18). De agendapunten die [geïntimeerde] in haar e-mail noemt, onderstrepen het definitieve karakter van de wil van [geïntimeerde] om de samenwerking te beëindigen: het gaat alleen om het ‘toelichten’ van het ‘definitieve’ standpunt en het ‘opheffen’ van het samenwerkingsvehikel, Residentie Vijverpark. [geïntimeerde] heeft dus al op
1 september 2020 aan [appellanten] voldoende kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst die er tussen partijen was, wilde ontbinden. Daaraan kan geen afbreuk doen als partijen daarna nog met elkaar hebben gesproken en evenmin als [geïntimeerde] nog in overweging zou hebben genomen of zij de samenwerking toch nog in enige vorm zou willen voortzetten.
5.21.
Hetgeen [appellanten] naar voren hebben gebracht, is niet zwaarwegend genoeg voor een voorlopig oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat [geïntimeerde] gebruik maakte van haar bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden.
5.22.
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht bij wege van voorlopig oordeel heeft aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen, op grond waarvan de percelen aan Residentie Vijverpark moesten worden geleverd, is ontbonden. De grief van [appellanten] in het principaal hoger beroep faalt dus.
5.23.
Het hof tekent hierbij het volgende aan. Uit de grief is – ook voor [geïntimeerde] – niet kenbaar dat [appellanten] stellen dat met het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nog niet is gegeven dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door [appellanten] ingeroepen recht. Voor zover [appellanten] dit alsnog bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben willen doen (nrs 25-27), is dit op grond van de twee-conclusieregel niet tijdig gedaan. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen hiervóór is overwogen, volgt dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [appellanten] ingeroepen recht.
5.24.
Het hof overweegt verder nog het volgende voor het geval [appellanten] met hun stellingen over de spoedeisendheid van het hoger beroep (memorie van grieven nrs. 33-35) hebben willen aanvoeren dat een belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen, ondanks dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door hen ingeroepen recht.
De stellingen van [appellanten] komen erop neer dat door het opheffen van de beslagen het risico bestaat dat de percelen niet meer aan Residentie Vijverpark kunnen worden geleverd en niet meer beschikbaar zijn voor verhaal door [appellanten] . In het licht van het voorlopig oordeel dat summierlijk is gebleken dat het door [appellanten] ingeroepen recht ondeugdelijk is, weegt een en ander onvoldoende zwaar om [geïntimeerde] door de beslagen mogelijk jarenlang te verhinderen over de percelen te beschikken, bijvoorbeeld voor het ontwikkelen van de appartementen. De omstandigheid dat de percelen niet meer aan Residentie Vijverpark kunnen worden geleverd, is niet van bijzondere betekenis. Het zal hoogstens tot gevolg hebben dat [appellanten] de winst mislopen die zij door Residentie Vijverpark uitgekeerd zouden hebben gekregen. Deze schade kunnen zij op [geïntimeerde] verhalen, als in de bodemprocedure komt vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de in 5.9 bedoelde overeenkomst. Dat er gegronde reden is om aan te nemen dat de schade in dat geval niet op [geïntimeerde] verhaalbaar zal blijken, is onvoldoende toegelicht.
5.25.
Het falen van de grief in het principaal hoger beroep heeft tot gevolg dat de voorwaarde, waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld. Het hof behandelt het incidenteel hoger beroep daarom verder niet.
5.26.
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Het kan immers niet tot een andere uitkomst leiden.
5.27.
Ook aan het bewijsaanbod van [appellanten] gaat het hof voorbij. Het kort geding leent zich niet voor bewijslevering en er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die een andere beslissing kunnen opleveren.
5.28.
[appellanten] zijn in het ongelijk gesteld, zodat zij de proceskosten moeten dragen.
Voor een hoofdelijke veroordeling is geen toereikende grondslag aangevoerd.
Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast:
- griffierecht		€    772,00
- salaris advocaat
€ 1.114,00
(tarief II, 1 punt)
totaal			€ 1.886,00
5.29.
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6
De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
6.2.
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.886,00;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.3.
laat het hoger beroep buiten behandeling, omdat de voorwaarde waaronder het hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
griffier					rolraadsheer