ECLI:NL:GHAMS:2021:1204
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.287.589/02
Zaaknummer rechtbank: C/15/269736 / FA RK 18-564
Beschikking van de meervoudige kamer van 13 april 2021 in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het incident,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P.A.J. van Putten te Alkmaar,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het incident,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.J. van Lingen te Alkmaar.
Als belanghebbende is mede aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 14 oktober 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 24 december 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 14 oktober 2020 (zaaknummer 200.287.589/01). Het beroepschrift bevat tevens een incidenteel verzoek tot schorsing van de werking van een deel van die beschikking (zaaknummer 200.287.589/02).
2.2
Bij brief van 4 januari 2021 heeft het hof aan partijen medegedeeld dat het voornemens is tot schriftelijke afdoening van het schorsingsverzoek, zonder mondelinge behandeling.
2.3
De vrouw heeft op 25 januari 2021 een verweerschrift ingediend in het hoger beroep en in het incident.
3.	De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is [de minderjarige] geboren [in] 2015 te [geboorteplaats] . De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is bij de vrouw.
3.2
Bij voormelde – in zoverre niet bestreden – beschikking van 14 oktober 2020 is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld waarbij [de minderjarige] om de week van vrijdag uit school tot zondag 17.30 uur bij de man verblijft. Daarnaast is – kort gezegd – een verdeling tussen partijen gemaakt van de vakanties en feestdagen.
4
De omvang van het geschil in het incident tot schorsing
4.1
Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna: kinderbijdrage) bepaald op € 100,- per maand met ingang van 1 februari 2018, voor wat betreft de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
4.2
De man verzoekt in het incident de werking van de bestreden beschikking te schorsen totdat in hoger beroep is beslist.
4.3
De vrouw verzoekt het schorsingsverzoek af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan het hof, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking daarvan schorsen.
5.2
De man stelt dat zijn belang bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om de verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen. De bestreden beschikking berust op een feitelijke misslag nu de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de financiële gegevens zijdens de man. Gelet op zijn financiële situatie heeft hij slechts een minimale draagkracht van € 25,- per maand. De man is als zzp-er werkzaam in de zorg. Zijn jaarinkomen bedroeg in 2018 € 3.159,- en in 2019 € 3.046,-. Sinds oktober 2020 ontvangt hij een Tozo-uitkering van € 1.059,- per maand. Indien de vrouw tot inning van de kinderbijdrage zou overgaan, zal dit de man in een noodtoestand brengen.
5.3
De vrouw is van mening dat het schorsingsverzoek moet worden afgewezen. Haar belang om een kinderbijdrage van de man te ontvangen, weegt zwaarder dan het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking. De rechtbank heeft de man in de gelegenheid gesteld om inkomensgegevens over te leggen, maar de man heeft dit nagelaten en dit komt voor zijn eigen risico. Bovendien staat nog steeds niet vast dat de man de bijdrage niet kan betalen. Het door de man genoemde inkomen is niet met jaarstukken onderbouwd en komt niet overeen met de vierentwintig uur per week die de man minimaal werkzaam zou moeten zijn, gelet op de voorwaarden van de Tozo-uitkering die de man zegt te ontvangen. Mocht zijn inkomen daadwerkelijk zo laag zijn als de man stelt, dan is onduidelijk waar de man van leeft. Ook is niets bekend over zijn vermogenssituatie en uitgaven. Dat de man in een noodtoestand zou komen te verkeren, is dan ook niet door hem onderbouwd.
5.4
Het hof overweegt dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026), en in aanmerking nemend dat in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring is gegeven, het volgende geldt:
a. a) Het uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
b) Bij de toepassing van de onder a) genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.
5.5
Gelet op het hiervoor onder a) genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Het hof dient te beoordelen of een afwijking van dit uitgangspunt in dit geval gerechtvaardigd is.
Van een kennelijke misslag is in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof niet gebleken. Weliswaar had de man tijdens de procedure in eerste aanleg geen stukken ingediend waaruit zijn draagkracht kon worden afgeleid en heeft hij thans in hoger beroep wel financiële stukken overgelegd, maar deze bevatten onvoldoende aanknopingspunten om een kennelijke misslag aan te nemen. De financiële situatie van de man is immers (ook thans nog) onduidelijk. Het had op de weg van de man gelegen zijn stelling nader te concretiseren en met stukken te onderbouwen. De man heeft dit echter ook in hoger beroep nagelaten. Hij heeft in hoger beroep slechts een verklaring geregistreerd inkomen 2019 van de Belastingdienst overgelegd en een overzicht Inkomensverklaring en geregistreerd inkomen over 2014 tot en met 2019. Deze verklaringen, die bovendien wat betreft het inkomen 2019 niet overeen komen, heeft de man nauwelijks toegelicht. Verdere informatie en/of stukken met betrekking tot de onderneming van de man en de Tozo-uitkering die hij zou ontvangen, ontbreken.
Voorts is het hof van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn belang bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om de verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen. Zoals reeds hierboven is overwogen, is de financiële situatie van de man (ook thans nog) onduidelijk. Voorts is het door de man gestelde inkomen dermate laag dat niet duidelijk is waarvan de man leeft. De man heeft in dat verband nagelaten toe te lichten wat zijn lasten zijn en hoe hij deze voldoet. Daarbij komt dat de man een Tozo-uitkering ontvangt, waarvoor een urencriterium geldt. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat de man een hoger inkomen geniet dan hij heeft gesteld. Een verklaring ontbreekt. Dat de man in een financiële noodtoestand terecht zal komen, is door hem dan ook niet dan wel onvoldoende (met stukken) onderbouwd. Daar tegenover staat dat het belang van de vrouw bij betaling van de kinderbijdrage in beginsel is gegeven. Aldus is niet gebleken van omstandigheden die maken dat het belang van de man bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om die beschikking direct ten uitvoer te leggen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een afwijking van het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn, in dit geval niet gerechtvaardigd is. Het hof zal het schorsingsverzoek van de man daarom afwijzen.
6.	De beslissing
Het hof:
wijst af het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F. Miedema, J. Jonkers en J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 13 april 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.