ECLI:NL:GHSHE:2020:7
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.224.573/01
arrest van 7 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemer van Grondwerken [aannemer van grondwerken] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. O. Laan te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, gemeente Echt-Susteren,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 28 november 2017 op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 juni 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
5
Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 30 januari 2018;
de memorie van grieven met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H-12 formulier van 14 oktober 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties 13-22, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante] is aannemer van grondwerken.
[geïntimeerde] is (onder andere) gespecialiseerd in het vervoer van goederen over de weg, waaronder grond.
[appellante] was aannemer voor het project Corio Glana HL 14 en HL 15, een integrale gebiedsontwikkeling van het dal van de Geleenbeek tussen [plaats 1] en [plaats 2] . Voor dat project had [appellante] hulp nodig bij de inname en afvoer van schone grond op een locatie van Attero.
Partijen zijn in juni 2015 overeengekomen dat [geïntimeerde] in opdracht van aannemer [appellante] grond zou afvoeren en storten.
[geïntimeerde] heeft een opdrachtbevestiging aan [appellante] verzonden op 15 juli 2015 die onder meer het volgende vermeldt:
“Geachte heer [medewerker van appellante] ,
Naar aanleiding van ons onderhoud ontvangt u hierbij onze bevestiging van de gemaakte afspraken.
Transport & acceptatie van:
Ca. 27.000 m3 		Grond AW met AP04	à € 4,00 p/m3los
Boven de 27.000 m3	Grond AW met AP04	à € 5,75 p/m3los
Het aan u leveren van:
Ca. 2.500 ton		Menggranulaat 0/31,5 te [vestigingsplaats] 	à € 5,90/ton
(…)
• Te accepteren grond is aardvochtig, vrij van verontreinigingen en bodemvreemd materiaal waarbij puingehalte max 5% (gew. delen) <50mm, bodemvreemde bestanddelen max 0.5% (gew./vol.delen).
(…)”.
[medewerker van appellante] (hierna: [medewerker van appellante] ) heeft namens [appellante] de opdrachtbevestiging retour gezonden met daarop een aantal handgeschreven aantekeningen/wijzigingen.
Op 9 juli 2015 heeft [geïntimeerde] de eerste lading menggranulaat geleverd. Op 20 juli 2015 is de eerste lading grond door [geïntimeerde] afgevoerd.
Op 30 september 2015 stuurt [medewerker van geintimeerde] (hierna: [medewerker van geintimeerde] ) een bericht per mail aan [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] . Dit mailbericht houdt in:
“Iom de uitvoerder op het werk en de beheerder van de stortplaats is vastgesteld dat de huidige kwaliteit van de grond (deelpartij 2) niet voldoet aan de eisen voor verwerking als afdeklaag voor de stortplaats. Door de vele bijmengingen (puin, hout etc) is [geïntimeerde] genoodzaakt deze grond vandaag en morgen aan te bieden aan groeve [groeve 1] . De meerkosten voor het verwerken op deze locatie worden aan u doorbelast.”
.
Op 1 oktober 2015 stuurt [geïntimeerde] per mail een bericht naar [appellante] met onder meer de volgende inhoud:
“Beste Heren,
We hebben geprobeerd de afspraken van tevoren zo duidelijk mogelijk af te spreken, bij deze nogmaals de afspraken zoals mondeling besproken en door beide partijen bevestigd.
Wij hebben voor jullie in eerste instantie een prijs gemaakt voor het afvoeren en storten van grond AW a € 5,75 p/m3 deze prijs hebben we besproken en was te duur, daarna hebben wij een andere locatie gevonden waar enkele restricties aan verbonden waren.
Restrictie 1: absoluut geen bijmenging dit wordt ook bevestigd door het AP04 onderzoek, nu blijkt er wel bijmenging in te zitten dus kan deze niet toegepast worden.
Restrictie 2: periode van aanlevering tussen juli en half oktober.
We hebben bovenstaande zaken heel duidelijk besproken en dit is ook door jullie bevestigd, kortom indien er niet aan bovenstaande eisen kan worden voldaan kunnen wij de grond afvoeren voor € 5,75 p/m3 los.
(…)”
.
Diezelfde dag heeft [appellante] gereageerd op de mail van [geïntimeerde] als volgt:
“(…)
Hierbij geef ik jou de opdracht om de grond met bijmenging af te voeren en storten voor € 5,75 p/m3 los.
De grond zal gescheiden worden ontgraven, dus zodra de grond weer vrij is van deze bijmenging, zal de oude prijs gehanteerd worden. (…)”.
Op 20 oktober 2015 heeft [medewerker van appellante] namens [appellante] per mail aan [geïntimeerde] bericht:
“
Beste heren,
Vanochtend heb ik vernomen dat de grond van de Geleenbeek naar de groeve van [groeve 2] wordt vervoerd voor €5,75 m3. Dit is niet zoals afgesproken. We zouden de vrijkomende cirica 27.000 vaste m3 (27.650m3 vast volgens ons bestek) grond afvoeren voor €4,00/m3.
De grond met puin voor €5,75/m3 (30-9-15 t/m 6-10-15) staat hier los van, daar hebben we overeenstemming over.
(…)”.
Diezelfde dag reageert [geïntimeerde] als volgt per mail:
“Beste [medewerker van appellante] ,
Heel vreemd dat alleen ik me de gemaakte afspraken kan herinneren, er is duidelijk afgesproken dat we tot half oktober de tijd hadden om deze grond aan te voeren, zowel jij als [betrokkene] als [aannemer van grondwerken] weten hiervan.
We trekken de auto’s nu weg van het werk tot dat we helderheid hebben in deze discussie. (…)”.
[medewerker van appellante] reageert namens [appellante] als volgt per mail:
“Ik heb navraag gedaan bij [aannemer van grondwerken] en [betrokkene] , dat we tot half oktober de grond konden afvoeren is ons niet bekend.
Voor het project wordt circa 27.000 m3 (vast) afgevoerd voor € 4,00/m3 (los) volgens het contract tussen [geïntimeerde] en [appellante] .
(…)”.
[geïntimeerde] heeft daarop per mail gereageerd als volgt:
“Prima wij stoppen ermee, afspraak is afspraak, we hebben geen contract dus zoek het maar uit we zijn geen idioten”.
Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“Op 15 juli 2015 heeft cliënte met u een overeenkomst gesloten voor onder meer het transport en acceptatie van circa 27.000 m3 grond tegen betaling van € 4,00 per m3. Tussen partijen is besproken dat de grond eind oktober 2015 zal zijn afgevoerd.
(…)
Van cliënt begreep ik dat u tot nu toe circa 15.000 m3 van de afgesproken circa 27.000 m3 heeft afgevoerd en er derhalve nog circa 10.000 m3 aan af te voeren grond resteert. Verder begreep ik van cliënt dat u op 20 oktober 2015 tijdens een transport aan haar kenbaar heeft gemaakt voor de nog af te voeren grond een verhoogd tarief van 5,75 per m3 te zullen berekenen. Cliënte is echter van mening en heeft aan u kenbaar gemaakt dat u op grond van de overeenkomst gehouden bent om de nog af te voeren grond tegen het afgesproken tarief van € 4,00 per m3 af te voeren. U was het hier niet mee eens waarna u om circa 10.00 uur de transporten heeft gestaakt. Cliënte kan zich niet met deze gang van zaken verenigen.
Namens cliënte stel ik u hierbij in de gelegenheid en voor zover nodig sommeer ik u om thans binnen een termijn van een week na dagtekening van deze brief te bevestigen dat u alsnog uiterlijk binnen drie weken na dagtekening van deze brief de resterende grond van circa 10.000 m3 onder de voorwaarden van de op 15 juli 2015 gesloten overeenkomst zult afvoeren.
Voor het geval u hieraan niet voldoet stel ik u namens cliënte voor zover nog nodig uitdrukkelijk in gebreke, zodat u na verloop van de gestelde termijn in ieder geval in verzuim zult zijn.
(…)”.
Bij mailbericht van 29 oktober 2015 heeft [juridisch adviseur] (hierna: [juridisch adviseur] ) als volgt op de brief gereageerd:
“In bovengenoemde dossier behartig ik de juridische belangen van (…) [geïntimeerde] (…). Cliënte stelde mij ter hand uw brief de dato 23 oktober jongstleden, met het verzoek om voor beantwoording daarvan zorg te dragen. Zodra ik het onderliggende dossier heb bestudeerd kom ik hier inhoudelijk bij u op terug. Ik ga er zondermeer van uit dat u in de tussentijd niet zult over gaan tot het treffen van (rechts)maatregelen.
(…)”.
In aansluiting op haar eerdere bericht heeft [juridisch adviseur] op 4 november 2015 de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] als volgt geantwoord:
“Cliënte heeft in eerste instantie een prijs geoffreerd voor het afvoeren en storten van grond AW voor een bedrag ad € 5,75 per m³ doch deze prijs vond uw cliënte te hoog. Op basis daarvan heeft cliënte een andere (tijdelijke) locatie gevonden waar de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ kon worden afgevoerd, dit echter met in achtneming van een tweetal uitdrukkelijke voorwaarden, inhoudende:
1. Absoluut geen bijmenging, hetgeen tevens wordt bevestigd door het AP04 onderzoek;
2. Periode van aanlevering slechts tussen juli en half oktober 2015.
Tussen partijen is uitdrukkelijk overeengekomen dat indien uw cliënte niet kon voldoen aan de gestelde voorwaarden, cliënte niet kon zorgdragen voor het afvoeren van de grond voor een bedrag ad € 4,00 per m³. Deze afspraak alsmede het feit dat uw cliënte daarvan op de hoogte was kan door diverse personen, waaronder de heer [medewerker van geintimeerde] van Solplus alsmede de heer [medewerker van Attero] van Attero, worden bevestigd. Attero heeft de uiterlijke aanleverdatum reeds begin juli kenbaar gemaakt, waarna dit diverse malen op de projectlocatie in het bijzijn van de heren [appellante] , [medewerker van appellante] , [geïntimeerde] en [medewerker van geintimeerde] is besproken. (…)
Tevens is het voor cliënte overigens onbegrijpelijk hoe uw cliënte komt aan het gegeven dat er tot op heden slechts 15.000 m³ is afgevoerd. Dit zijn namelijk aantoonbaar 22.000 m³. (…) Cliënte wijst dan ook elke aansprakelijkheid uitdrukkelijk van de hand nu zij zich aantoonbaar heeft gehouden aan de gemaakte afspraken. Uiteraard is cliënte graag bereid de nog resterende grond af te voeren voor een tarief ad € 5,75 per m³. Graag verneem ik uiterlijk voor het einde van deze week of cliënte daartoe over dient te gaan. (…)”
.
[appellante] heeft de werkzaamheden door anderen laten verrichten. Op 2 februari 2016 was alle grond afgevoerd.
Een brief van 3 juni 2016 van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante] aan [juridisch adviseur] houdt onder meer het volgende in:
“Wat betreft de door uw cliënte gestelde voorwaarde dat er geen sprake mocht zijn van bijmenging, stelt cliënte dat deze niet is overeengekomen en bovendien dat de aangeleverde grond schoon was en voldeed aan de opdrachtbevestiging. Ten aanzien van een partij afwijkende grond met bijmenging van 1.700 m3 is op 1 oktober 2015 afgesproken om deze separaat en éénmalig voor € 5,75 m3 af te voeren.
Ten aanzien van de tweede door uw cliënte gestelde restrictie inhoudende dat de periode van aanlevering slechts tussen juli en half oktober 2015 is, stelt cliënte eveneens dat dit niet is overeengekomen. In de opdracht is geen periode van aanlevering of daaraan te stellen beperking omschreven en ook mondeling is dit niet afgesproken. Er is ten tijde van het sluiten van de overeenkomst slechts besproken dat naar verwachting eind oktober alle grond zal zijn afgevoerd.”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 45.111,34, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, almede de buitengerechtelijke kosten ad € 1.203,12 en de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] , door opeens te stoppen met de uitvoering van de overeenkomst, toerekenbaar is tekortgeschoten. [appellante] heeft hierdoor schade van in totaal € 45.111,34 geleden. [geïntimeerde] is gehouden deze schade, die voortvloeit uit het stagneren van de werkzaamheden alsmede het inschakelen van alternatieve vervoerders/aanbieders, te vergoeden, aldus [appellante] . De schade ziet op (extra) kosten gemaakt gedurende de periode van 20 oktober 2015 tot 2 februari 2016.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.5.
In het vonnis van 7 juni 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd, het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4.
Grief 1 klaagt dat de rechtbank haar oordeel op slechts een klein deel van de relevante feiten heeft gebaseerd. Daardoor heeft zij relevante feiten van [appellante] niet in haar oordeelsvorming betrokken waardoor zij de vordering van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.
Het hof heeft de feiten opnieuw, zelfstandig, vastgesteld en heeft gekozen voor een strikt feitelijke weergave, waaronder citaten. Gelet hierop mist de grief belang.
Ingebrekestelling
3.5.
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] middels een schriftelijke aanmaning de gelegenheid is geboden de overeenkomst alsnog binnen een redelijke termijn na te komen. Nu geen sprake is van een ingebrekestelling, verkeert [geïntimeerde] niet in verzuim, aldus de rechtbank. Grief 2 komt tegen dit oordeel op en stelt dat [appellante] met zijn brief van 23 oktober 2015 (3.1.1.o) [geïntimeerde] deugdelijk in gebreke heeft gesteld.
3.6.
Deze grief slaagt gedeeltelijk. Met de brief van 23 oktober 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld ter zake van het afvoeren van de grond. In deze brief kan echter geen ingebrekestelling worden gelezen ter zake van het leveren van menggranulaat door [geïntimeerde] aan [appellante] . Dat volgt in ieder geval niet uit de woorden “onder meer” in de eerste zin, zoals [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht. In de bewuste brief is niet te lezen dat [appellante] [geïntimeerde] aanmaant over te gaan tot het leveren van het menggranulaat. Dat [appellante] [geïntimeerde] telefonisch heeft aangemaand, is, zo dit al zou komen vast te staan, onvoldoende, nu op grond van artikel 6:82 BW een schriftelijke aanmaning is vereist. Anders dan in de toelichting op de grief naar voren is gebracht, heeft te gelden dat wanneer een nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, eerst sprake is van een tekortkoming die tot schadevergoeding verplicht wanneer [geïntimeerde] in gebreke is gesteld.
Ten aanzien van het leveren van het menggranulaat oordeelt het hof derhalve, met de rechtbank, dat [geïntimeerde] op dit punt niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren.
Overeenkomst
3.7.
Nu de tweede grief van [appellante] gedeeltelijk slaagt, brengt de devolutieve werking met zich mee dat de verweren van [geïntimeerde] die volgens [geïntimeerde] in de weg staan aan het toewijzen van de vorderingen van [appellante] , in hoger beroep opnieuw dienen te worden beoordeeld.
3.8.1.
[appellante] stelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [geïntimeerde] zich verplicht heeft 27.000 m³ vaste grond te transporteren, hetgeen volgens [appellante] neerkomt op 32.400 m³ los voor een prijs van € 4,00 per m³. [appellante] is enkel akkoord gegaan met de afvoer van één afwijkende partij grond voor een bedrag van € 5,75 per m³ los (op 5-6 oktober 2015). Na de storting door [geïntimeerde] op 20 oktober 2015 van een partij grond voor een prijs van € 5,75 per m³ heeft [appellante] [geïntimeerde] laten weten hier niet akkoord mee te gaan. Daarop is [geïntimeerde] gestopt met de afvoer. [appellante] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij voor de resterende afvoer van
ca. 10.260 m³ losse grond derden heeft moeten inschakelen.
3.8.2.
[geïntimeerde] bevestigt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen tot afvoer van 27.000 m³ vaste grond. [geïntimeerde] stelt echter dat ook is afgesproken dat voor de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ de grond uiterlijk half oktober diende te worden aangeleverd. Volgens [geïntimeerde] is [appellante] akkoord gegaan met deze voorwaarde en heeft [appellante] uitdrukkelijk verklaard dat de aanleverdatum zonder meer gehaald zou worden. Dit is (ook) tijdens gesprekken op het werk herhaaldelijk aan de orde geweest. Nu [appellante] deze voorwaarde niet heeft nageleefd, was [geïntimeerde] niet gehouden om de onder die voorwaarde overeengekomen prijs gestand te doen. Volgens [geïntimeerde] hoefde er op het moment van stoppen met de afvoer van de grond nog 10.460 m³ losse grond te worden afgevoerd.
3.8.3.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [geïntimeerde] zich verplicht heeft 27.000 m³ vaste grond te transporteren voor een prijs van € 4,00 per m³. Anders dan door [appellante] is aangevoerd, heeft [geïntimeerde] zich niet verplicht tot de afvoer van grond ongeacht de prijs. Door [geïntimeerde] is als bevrijdend verweer aangevoerd dat ten aanzien van de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ de (mondelinge) afspraak tussen partijen is gemaakt dat de grond uiterlijk half oktober diende te worden aangeleverd. Op [geïntimeerde] rust dan ook de bewijslast van dit verweer.
Het hof ziet aanleiding om [geïntimeerde] een bewijsopdracht te geven. [geïntimeerde] dient te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] half oktober 2015 diende te zijn aangeleverd. Indien [geïntimeerde] slaagt in dat bewijs heeft dat tot gevolg dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dus niet schadeplichtig is.
3.8.4.
Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat [appellante] niet alle grond binnen de termijn van juli en half oktober aan [geïntimeerde] heeft aangeboden, nu vaststaat dat op 20 oktober 2015 nog grond is aangeboden aan [geïntimeerde] (3.1.1.k).
3.9.
Met het oog op een efficiënte procesvoering geeft het hof partijen in overweging in overleg te treden zodat de eventuele getuigenverhoren en mogelijke tegenverhoren voor zover mogelijk op dezelfde dag kunnen plaatsvinden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe om te bewijzen dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] is afgesproken dat de afvoer van de grond door [geïntimeerde] voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] half oktober 2015 diende te zijn aangeleverd;
bepaalt, voor het geval de [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.H. Schulten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat [geïntimeerde] uiterlijk op 4 februari 2020 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van hemzelf en de getuige(n) in de maanden april, mei en juni 2020;
bepaalt dat [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 januari 2020.
griffier					rolraadsheer