ECLI:NL:RBOVE:2021:2415
Rechtbank OVE — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rekestnummer: C/08/264876 / KG RK 21-191
Beschikking van de voorzieningenrechter van 14 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
verzoekster,
advocaat [NAAM]. R.J. Duursma te Leeuwarden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Giethoorn Zuid B.V.
,
statutair gevestigd te Steenwijkerland, kantoorhoudende te Meppel,
verweerster, hierna ook te noemen: Giethoorn Zuid,
advocaat [NAAM]. F.M. van Hasselt te Deventer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Horeca-Exploitatie De Veluwe B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Epe,
verweerster, hierna ook: Horeca Exploitatie De Veluwe,
advocaat [NAAM]. C. Cenik te Zutphen,
3.
[verweerder 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
belanghebbende,
niet verschenen,
4.
[verweerder 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
belanghebbende,
niet verschenen,
5.
de onbekende huurders c.q. onderhuurders
, van wie de namen redelijkerwijs niet kunnen worden achterhaald, verblijvende in het pand aan de Veneweg 282 en/of 282a
te Wanneperveen,
belanghebbenden,
niet verschenen,
1
De procedure
1.1.
Verzoekster heeft een verzoekschrift ingediend ex artikel 3:264 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW).
1.2.
Bij brieven van de griffier van 20 april 2021 zijn de belanghebbenden in de onderhavige zaak tot en met 7 mei 2017 in de gelegenheid gesteld een mondelinge behandeling te verzoeken, indien van hun zijde bezwaar zou bestaan tegen het ingediende verzoek.
1.3.
Bij e-mailbericht van 5 mei 2021 heeft mr. [NAAM]een mondelinge behandeling te bepalen.
1.4.
Bij e-mailbericht van 11 mei 2021 heeft mr. [NAAM]voor Giethoorn Zuid, alsmede voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , ná [verzoekster] gezamenlijk de derde hypotheekhouders.
1.5.
Bij brieven van de griffier van 12 mei 2021 is aan belanghebbenden meegedeeld dat het verhoor is bepaald op 1 juni 2021.
1.6.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2021 heeft mr. [NAAM]: koopovereenkomst tussen Horeca Exploitatie De Veluwe B.V. en Giethoorn Zuid B.V., Whatsapp-correspondentie tussen Horeca Exploitatie De Veluwe B.V. en Giethoorn Zuid B.V., Whatsapp-correspondentie tussen Horeca Exploitatie De Veluwe B.V. en hypotheekhouder, alsmede facturen.
1.7.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2021 is namens mr. [NAAM]d.d. 28 mei 2021 van mevrouw [A] met als bijlage een verklaring van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .
1.8.
Bij e-mailbericht van 31 mei 2021 heeft mr. [NAAM][betrokkene 1] en [betrokkene 2] als belanghebbenden aan te merken zijn in onderhavige procedure.
1.9.
Bij e-mailbericht van 1 juni 2021 heeft mr. [NAAM]: de verklaring van medewerkers van cliënte en van de heer [betrokkene 5] , alsmede het taxatierapport van Hevesta, Horeca Bemiddelings en adviesbureau, opgesteld door de heer [X] , met bijlagen van 31 mei 2021.
1.10.
Bij e-mailbericht van 1 juni 2021 heeft mr. [NAAM][betrokkene 1] van 31 mei 2021 overgelegd, houdende een verklaring dat nooit toestemming is verleend aan Giethoorn Zuid om het pand Veneweg 282 en 282a te Wanneperveen aan mevrouw [B] of haar B.V. te verhuren.
1.11.
Bij e-mailbericht van 1 juni 2021 heeft mr. [NAAM][X] omtrent de executiewaarde van gelijke datum overgelegd.
1.12.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 1 juni 2021. Na uitroeping van de zaak is verschenen:
- namens verzoekster de heren [C 1] (enig aandeelhouder en bestuurder, hierna te
noemen: [C 1] , bijgestaan door mr. [NAAM], voornoemd;
- mr. [NAAM], voornoemd, tevens als gemachtigde namens [betrokkene 1] en de
besloten vennootschap [betrokkene 2] ;
- namens Horeca Exploitatie De Veluwe B.V. mevrouw [B] (enig aandeelhouder
en bestuurder, hierna te noemen: [B] ), bijgestaan door mr. [NAAM], voornoemd,
de overige belanghebbenden zijn niet verschenen.
1.13.
Bij e-mail van 2 juni 2021 heeft mr. [NAAM], zoals ter zitting besproken, een
e-mailbericht van gerechtsdeurwaarder W. Kistemaker van 2 juni 2021 met de daarbij behorende specificatie van de vordering van verzoekster per 11 april 2021 overgelegd, alsmede de van mr. [NAAM][betrokkene 1] en [betrokkene 2] die ziet op de achterstallige rente tot en met 1 juni 2021.
1.14.
Bij e-mailbericht van 4 juni 2021 heeft mr. [NAAM]tevens de vraag opgeworpen of de geleende bedragen ook daadwerkelijk door alle hypotheekhouders zijn verstrekt.
1.15.
Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft mr. [NAAM]Giethoorn Zuid, alsmede de “Akte Van Levering Veneweg 282/282A, 7946 LW Wanneperveen” overgelegd.
1.16.
Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft mr. [NAAM]totaal € 500.000,00 aan Giethoorn Zuid heeft verstrekt.
1.17.
De beschikking is bepaald op heden.
2
Het verzoek
2.1.
Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van verlof om een beroep te doen op het huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 leden 5 en 6 BW, alsmede ontruiming door de
(onder)huurders van de registergoederen met als kadastrale omschrijving:
- het appartementsrecht, kadastraal bekend als gemeente Brederwiede, sectie C, nummer 678 A1, staande en gelegen te (7946 LW) Wanneperveen aan de Veneweg 282;
- het appartementsrecht, kadastraal bekend als gemeente Brederwiede, sectie C, nummer 678 A2, staande en gelegen te (7946 LW) Wanneperveen aan de Veneweg 282a,
(tezamen hierna te noemen: het registergoed),
binnen 7 dagen na betekening van deze beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, kosten rechtens.
2.2.
Verzoekster stelt daartoe dat Giethoorn Zuid het registergoed ‒ in strijd met het in de hypotheekaktes opgenomen huurbeding en zonder vereiste schriftelijke toestemming van verzoekster ‒ blijkens een huurovereenkomst van 12 april 2020, aangegaan met Horeca Exploitatie De Veluwe, geheel of gedeeltelijk heeft verhuurd, terwijl uit het taxatierapport van [Y] Taxaties B.V. en de allonge blijkt dat deze in onverhuurde staat een hogere opbrengst zal genereren dan in verhuurde staat. Ook stelt verzoekster dat zij terecht haar recht van parate executie uitoefent, nu haar dit recht krachtens de bepalingen zoals opgenomen in de hypotheekakten van 25 juli 2019 en 3 februari 2020 toekomt, aangezien Giethoorn Zuid van meet af aan in verzuim was met de behoorlijke voldoening van hetgeen waarvoor voormelde hypotheken tot waarborg strekken, en de schuldeiser daarmee de lening in haar geheel kan opeisen, hetgeen zij ook gedaan heeft.
Verzoekster voert aan dat zij Giethoorn Zuid nimmer schriftelijk of anderszins toestemming voor verhuur heeft gegeven en ook de verklaring van Horeca Exploitatie De Veluwe, dat zij veronderstelt die toestemming wel (stilzwijgend) te hebben verkregen nu mevrouw [B] in het verleden zich tijdens een bezoek van [C 1] heeft voorgesteld als zijnde de huurder, maakt dat niet anders. Verzoekster voert verder aan dat haar vordering, waarop nimmer is afbetaald, de geschatte executiewaarde in verhuurde staat overstijgt en dat haar vordering tezamen met de vordering van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (met een hypotheekrecht lager in rang), ook de geschatte executiewaarde in onverhuurde staat overstijgt.
Ook voert verzoekster aan bezwaar te maken tegen het door Horeca Exploitatie De Veluwe ingebrachte taxatierapport van [X] van 31 mei 2021 en de aanvullende waardeverklaring van 1 juni 2021, mede omdat deze geen blijk geven van een executiewaarde bij veiling. Mede ook daarom acht verzoekster de verklaring van Horeca Exploitatie De Veluwe dat het registergoed in verhuurde staat meer waard is dan in onverhuurde staat niet aannemelijk te vinden.
Verder voert verzoekster aan dat niet alleen zij gebaat is bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst maar ook de andere hypotheekhouders, die bovendien ook geen toestemming hebben gegeven om tot verhuur over te gaan.
2.3.
Namens Giethoorn Zuid en de hypotheekhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voert mr. [NAAM]tegen de indiening van stukken van mr. [NAAM], waaronder voornoemd taxatierapport en aanvullende waardeverklaring van [X] . Verder voert mr. [NAAM], dat na telefonische navraag bij [Y] Taxaties B.V. [X] geen beëdigd taxateur is, dat banken alleen zouden werken met een VRVT-taxateur (Nederlands Register Vastgoed Taxateurs) en dat een bank het taxatierapport van [X] niet zou accepteren. Voorts noemt mr. [NAAM][X] gehanteerde executiewaarde in verhuurde staat onwerkelijk, aangezien dit een meer dan dubbele waarde is vergeleken met de executiewaarde in verhuurde staat zoals vermeld in de allonge van 1 april 2021, behorende bij het taxatierapport van [Y] .
Namens Giethoorn Zuid voert mr. [NAAM], verzoeksters vordering te erkennen en geen verweer te voeren tegen het onderhavige verzoek, dat Giethoorn Zuid bezwaar heeft tegen de huidige huurders en baat heeft bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst.
Namens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voert mr. [NAAM], dat alle hypotheekhouders die een huurbeding hebben opgenomen belanghebbende zijn, dat [betrokkene 1] nimmer toestemming voor verhuur heeft gegeven en dat ook door deze hypotheekhouders een zo hoog mogelijke opbrengst wordt beoogd, hetgeen ook in het belang is van Horeca Exploitatie De Veluwe als zij een bevoorrechte vordering op Giethoorn Zuid heeft.
2.4.
Namens Horeca Exploitatie De Veluwe voert mr. [NAAM], waar verzoekster een beroep op doet, toepassing mist, dan wel dat het verzochte verlof moet worden afgewezen. Daartoe stelt mr. [NAAM]hypotheekhouder wordt verhuurd. [C 1] zou ervan op de hoogte zijn, althans er wetenschap van hebben, dat het registergoed door Giethoorn Zuid aan Horeca Exploitatie De Veluwe wordt verhuurd, aangezien [C 1] op 1 september 2020 in het door Horeca Exploitatie De Veluwe geëxploiteerde hotel te Wanneperveen aanwezig was bij een bespreking met onder andere de heer [D] en [B] . Daarbij zou [B] kenbaar hebben gemaakt dat zij in haar hoedanigheid van huurder de aan Giethoorn Zuid verstrekte hypotheek wenste over te nemen. Verder voert mr. [NAAM]verzoek nimmer tegen deze verhuur geprotesteerd heeft en dat in die omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat verzoekster Horeca Exploitatie De Veluwe aan het schriftelijke toestemmingsvereiste houdt en op die grond jegens haar het huurbeding tracht in te roepen. Verder betwist mr. [NAAM]door verzoekster gehanteerde executiewaarden in het door haar overgelegde taxatierapport en voert mr. [NAAM]een voldoende opbrengst verkregen zal worden, hierbij verwijzende naar het taxatierapport van [X] , en dat ook om die reden het verzochte verlof dient te worden afgewezen.
Voorts verzoekt mr. [NAAM]zal worden toegewezen voor Horeca Exploitatie De Veluwe de termijn waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden te stellen op 25 juni 2021, de thans vastgestelde veilingdatum. Ten aanzien van het verzoek om
Horeca Exploitatie De Veluwe te bevelen om het pand, na ontruiming, met afgifte van de sleutels, aan verzoekster ter vrij beschikking te stellen, stelt mr. [NAAM]worden afgewezen. Daartoe voert mr. [NAAM]3:264 BW gebaseerd verzoek geen gevolgen heeft voor het recht van de eigenaar om, voorafgaand aan de executoriale verkoop, zelf over het registergoed te beschikken, Hiermee strookt niet dat de huurder verplicht wordt om de sleutel een verzoekster af te geven en /of dat zij het pand ter vrije beschikking van verzoekster dient te stellen (zie rechtbank Midden-Nederland d.d. 2.10.2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4662, r.o. 4.11).
Tot slot stelt mr. [NAAM]Exploitatie De Veluwe belang heeft bij de specificatie van de vordering, hetgeen van belang kan zijn bij bepaling van de kale vordering, nu het aan haar uitgebrachte exploot enkel blijk geeft van het totaalbedrag van de vordering.
2.5.
Nu de andere belanghebbenden niet zijn verschenen moet het ervoor worden gehouden dat van hun zijde geen bezwaar bestaat tegen toewijzing van het verzoek
3
De feiten
3.1.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
3.2.
In de hypotheekakten van 25 juli 2019 en 3 februari 2020, waarbij Giethoorn Zuid als eigenaar van het registergoed, ten gunste van verzoekster een recht van eerste en tweede hypotheek heeft gevestigd op genoemde registergoed, is een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 1 BW opgenomen.
3.3.
In de hypotheekakte van 25 juli 2019, waarbij Giethoorn Zuid als eigenaar van het registergoed, ten gunste van [betrokkene 1] en de besloten vennootschap [betrokkene 2] een recht van hypotheek, na rangwisseling lager in rang dan het hypotheekrecht van verzoekster, heeft gevestigd op genoemde registergoed, is eveneens een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 1 BW opgenomen.
3.4.
Giethoorn Zuid BV en Horeca exploitatie De Veluwe hebben met betrekking tot het registergoed op 12 april 2020 een huurovereenkomst gesloten.
3.5.
Verzoekster heeft bij deurwaardersexploot van 10 april 2021 aan Giethoorn Zuid aangezegd dat tot openbare verkoop zal worden overgegaan op 11 juni 2021. Bij deurwaardersexploot van 10 april 2021 heeft verzoekster aan belanghebbenden sub 2, 3, 4 en 5 aangezegd dat het huurbeding zal worden ingeroepen.
3.6.
De gezamenlijke vorderingen van de hypotheekhouders op Giethoorn Zuid B.V. bedragen € 862.492,88.
3.7.
In het taxatierapport van [Y] van 8 januari 2021, overgelegd bij verzoekschrift, wordt de marktwaarde getaxeerd op € 1.275.000,-. In verhuurde staat is het registergoed getaxeerd op € 775.000,-. Uit de allonge bij het taxatierapport van 1 april 2021 blijkt dat de executiewaarde, vrij van huur en gebruik, wordt getaxeerd op € 825.000,- en in verhuurde staat op € 500.000,-.
4
De beoordeling
4.1.
In geval van woonruimte is de hypotheekhouder onder meer wettelijk verplicht om een beroep te doen op het huurbeding, tenzij er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat er op het moment van de bekendmaking van de veiling géén personen krachtens een huurovereenkomst gebruik kunnen maken van de het registergoed. Nu Horeca Exploitatie De Veluwe zich beroept op haar huurrecht en niet kan worden uitgesloten dat ook belanghebbenden sub 3, 4 en 5 (tezamen hierna te noemen: de (onder)huurders) zich op het huurrecht kunnen beroepen, dient verzoekster conform de wet een beroep te doen op het huurbeding.
4.2.
Ten aanzien van het uitgebrachte deurwaardersexploot van aanzegging aan de huurders dat het huurbeding zal worden ingeroepen, waarin de vordering van verzoekster niet is gespecificeerd, overweegt de voorzieningenrechter dat, zoals ter zitting besproken, met overlegging van het e-mailbericht van gerechtsdeurwaarder W. Kistemaker van 2 juni 2021 en de daarbij behorende specificatie van de vordering van verzoekster per 11 april 2021, alsmede de specificatie van hypotheekhouders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die ziet op de achterstallige rente tot en met 1 juni 2021, de vordering voldoende inzichtelijk is gemaakt en onderbouwd.
4.3.
Gelet op het voorgaande en op de feiten zoals hiervoor weergeven, is aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van het verzoek tot het inroepen van het huurbeding voldaan. Nu niet is gebleken dat ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurders kunnen inroepen, zal het verlof worden verleend. Het door Horeca Exploitatie de Veluwe BV gevoerde verweer zal in het hiernavolgende worden besproken.
4.4.
Horeca Exploitatie De Veluwe heeft onder verwijzing naar het taxatierapport van [X] aangevoerd dat gelet op de getaxeerde waarde in verhuurde staat een voldoende opbrengst zal worden verkregen om verzoekster te voldoen. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Ten eerste wordt daarmee miskent dat lid 1 sub b van artikel 3:264 BW vereist dat met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om
alle
hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. Daarnaast heeft Horeca Exploitatie De Veluwe  onvoldoende onderbouwd dat de (executie)waarde in verhuurde staat € 1.100.000,- bedraagt en niet, zoals uit het door verzoekster overgelegde rapport van [Y] volgt, € 500.000,-. Gelet op het door verzoekster overgelegde en gemotiveerde rapport van [Y] mocht worden verwacht dat Horeca Exploitatie De Veluwe bij haar betwisting inzicht had gegeven in de omstandigheden die er toe leiden dat [X] tot aanzienlijk afwijkende taxatiewaarden komt. Meer in het bijzonder had (de deskundige van) Horeca Exploitatie De Veluwe inzicht dienen te geven in de omstandigheden die ertoe leiden dat de waarde in verhuurde staat in het onderhavige geval hoger wordt geacht dan de taxatiewaarde in vrije staat. Bij gebreke van deze onderbouwing ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om af te wijken van de taxatie van [Y] , zoals gevoegd bij het verzoekschrift.
4.5.
Het voorgaande leidt ertoe dat sprake is van een vordering van alle hypotheekhouders die het huurbeding kunnen inroepen, die hoger is dan de executiewaarde in verhuurde staat. Daarbij staat vast dat het gaat om door hypotheekgever en -houders erkende leningen en hypotheekakten en dat voldoende zijn onderbouwd en inzichtelijk zijn gemaakt. Al hetgeen mr. [NAAM]gevoerd – daargelaten of deze tijdig in het geding zijn gebracht – leidt niet tot een ander oordeel.
4.6.
Ten aanzien van de door Horeca Exploitatie De Veluwe gestelde (stilzwijgende) toestemming voor verhuur, merkt de voorzieningenrechter op dat de wetenschap van huur/verhuur in deze procedure gemotiveerd is weersproken en niet voldoende aannemelijk is geworden. Maar ook indien verzoekster had kunnen vermoeden dat het pand werd verhuurd en dit vervolgens gedurende een beperkte periode heeft gedoogd kan dit niet worden aangemerkt als toestemming in de zin van artikel 3:264 BW. Op geen enkele wijze is gebleken dat verzoekster en/of een van de andere hypotheekhouders aan Giethoorn Zuid toestemming hebben verleend tot verhuur. Gelet op de feiten en omstandigheden die door Horeca Exploitatie De Veluwe zijn aangevoerd, en die door verzoekster zijn betwist, is evenmin gebleken dat het beroep op het huurbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.7.
Nu het verlof zal worden verleend, zal de voorzieningenrechter Exploitatie De Veluwe B.V. en de overige (onder)huurders tevens veroordelen tot ontruiming. Voor wat betreft de ontruimingstermijn ten aanzien van Exploitatie De Veluwe B.V. zal de voorzieningenrechter aansluiten bij de termijn die aan de overige (onder)huurders zal worden gegund. Daarom zal aan Exploitatie De Veluwe B.V. en de overige (onder)huurders een ontruimingstermijn van 30 dagen na betekening van deze beschikking worden gegund.
De vordering om het pand met afgifte van de sleutels aan verzoekster ter vrije beschikking te stellen wordt eveneens toegewezen, nu Horeca Exploitatie De Veluwe niet heeft onderbouwd welk belang zij heeft bij het houden van de beschikking over het registergoed in de periode tussen de ontruiming en de executoriale verkoop.
4.8.
De voorzieningenrechter ziet, gelet op het karakter van deze procedure geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent verlof aan verzoekster om het huurbeding in te roepen tegen Horeca Exploitatie De Veluwe B.V. en de overige (onder)huurders,
5.2.
veroordeelt Exploitatie De Veluwe B.V. en de overige (onder)huurders om het registergoed aan de Veneweg 282 en 282a te (7946 LW) Wanneperveen (zoals nader omschreven onder 2.1.), te ontruimen met al wie en wat aldaar namens hen aanwezig is, en om dat pand met afgifte van de sleutels aan verzoekster ter vrije beschikking te stellen,
5.3.
bepaalt dat gedurende een termijn van dertig dagen na de betekening van de beschikking aan Exploitatie De Veluwe B.V. en de (onder)huurders niet mag worden ontruimd,
5.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2021.