ECLI:NL:GHSHE:2021:2057
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.261.809/01
arrest van 6 juli 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,
tegen
Gemeente Breda,
gevestigd te Breda,
geïntimeerde,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
verder: de gemeente,
advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/30074 / HA ZA 18-25 gewezen vonnissen van 21 maart 2018, 11 juli 2018, 31 oktober 2018 en 27 februari 2019 tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 januari 2021;
het proces-verbaal van de zitting van 21 april 2021, en de schriftelijke reacties daarop van de gemeente van 28 april 2021, van [appellante] van 30 april 2021 en vervolgens van de gemeente van 3 mei 2021.
Het hof heeft op de zitting bepaald dat vandaag uitspraak zal worden gedaan.
2
De verdere beoordeling
2.1
Zoals in het tussenarrest van 21 januari 2021 is bepaald, heeft een enkelvoudige zitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en is de mogelijkheid van een minnelijke regeling onderzocht. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen.
2.2
Het hof komt nu toe aan de inhoudelijke behandeling van het geschil. Het hof zal daarbij eerst de vier grieven bespreken die [appellante] tegen de bestreden vonnissen naar voren heeft gebracht.
2.3
De eerste grief van [appellante] betreft de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis van 27 februari 2019 dat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In haar toelichting op deze grief stelt [appellante] dat zij hiermee beoogt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. De gemeente acht de grief te onduidelijk om zich tegen te kunnen verweren.
2.4
Deze grief slaagt niet. Met betrekking tot de vereisten die aan grieven gesteld kunnen worden, geldt naar vaste jurisprudentie het volgende. Als grieven worden aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt als eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137). In dit geval houdt de grief niet meer in dan een weergave van de conclusie uit rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis van 27 februari 2019 en de mededeling dat beoogd is het geschil in volle omvang voor te leggen. Daarmee voldoet de grief niet aan de hiervoor weergegeven maatstaf.
2.5
Het gaat in deze zaak om de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de aanvankelijk afwijzing van haar vergunningaanvraag. Voor de begroting van die schade heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 11 juli 2018 de gederfde winst van [appellante] tot uitgangspunt genomen (r.o. 3.6). Hiertegen heeft [appellante] geen grieven gericht, zodat dit ook het hof tot uitgangspunt strekt bij de bespreking van de overige grieven van [appellante] .
2.6
Grief 2 van [appellante] luidt: “Ten onrechte overweegt de rechtbank dat bij de berekening van de schade geen rekening gehouden hoeft te worden met een opstarttermijn voor de onderneming van [appellante] .”
2.7
In het eindvonnis van 27 februari 2019 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.6, die voortbouwt op overwegingen over deze kwestie in de tussenvonnissen van 11 juli 2018 (r.o. 3.10-3.11) en 31 oktober 2018 (r.o. 2.4), het volgende geoordeeld:
“De rechtbank heeft ook beslist dat er geen aanleiding is met een aanloopperiode rekening te houden bij de beoordeling. Die beslissing is gevolgd op die in 3.11. jo 3.10. van het tussenvonnis van 11 juli 2018. De rechtbank herhaalt dat [appellante] in de dagvaarding, die dateert van 4 januari 2018, een tijdstip waarop zij al geruime tijd haar onderneming dreef, uitgebreid heeft gemotiveerd dat er geen reden is om aan te nemen dat de onderneming niet vrijwel direct zou kunnen renderen als voorheen. In haar laatste akte bepleit [appellante] (opnieuw) dat er wel reden is met een aanloopperiode rekening te houden. [appellante] heeft niet gemotiveerd welke aanloopperiode op grond van welke feiten en omstandigheden in aanmerking moet worden genomen als zijnde het gevolg van het onrechtmatige besluit van de gemeente. De gevolgtrekking van de rechtbank is dat er geen grond is met een aanloopperiode rekening te houden en dan ook niet met “verlaat normaal inkomen” wat [appellante] in haar laatste akte betoogt.”
In haar toelichting op deze grief voert [appellante] aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat als een onderneming minder dan een jaar gesloten is, de draad van de onderneming vrij gemakkelijk kan worden opgepakt en dat bij een gelijkblijvende bedrijfsvoering het verlies aan goodwill (met name klantenbinding) niet zo heel groot zal zijn, maar dat dit anders wordt naarmate de periode van niet actief zijn langer duurt. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [appellante] een brief van haar boekhouder [boekhouder] van 8 september 2019 overgelegd, waarin deze schrijft dat het zijn ervaring is dat bij een sluiting voor een zeer lange periode de vaste klanten naar elders vertrekken, en dat dit zich ook bij [naam club] heeft voorgedaan.
2.8
De gemeente heeft betwist dat hier sprake is van een feit van algemene bekendheid en stelt zich op het standpunt dat [appellante] haar stelling dat met een opstarttermijn rekening moet worden gehouden onvoldoende heeft onderbouwd.
2.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Voordat [appellante] eigenaar van [naam club] werd, was dat haar echtgenoot, [echtgenoot] . Diens vergunning voor de  exploitatie van [naam club] eindigde per 17 maart 2014 en zijn aanvraag tot verlenging ervan werd afgewezen. Dat betekent dat op het moment dat [appellante] op haar naam een vergunning aanvroeg, op 19 november 2014, de onderneming al geruime tijd gesloten was. De aanvraag van [appellante] is op 15 juli 2015 - ten onrechte - afgewezen en op 25 augustus 2016 is de vergunning alsnog verleend. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat het als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat een langere periode van sluiting van een onderneming leidt tot een bepaalde of bepaalbare opstarttermijn voor die onderneming. Of daarvan al dan niet sprake is zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de bedrijfsvoering, de branche en de concurrentiepositie van de onderneming, en kan in ieder geval niet als algemeen geldende regel worden aangenomen. [appellante] heeft zelf in eerste aanleg aangevoerd dat [naam club] als enige onderneming in Breda in staat is om te voorzien in het verlangen van het publiek naar betaalde seks en dat alle cliënten die in de gemeente Breda en omstreken op zoek zijn naar dit product vanzelfsprekend terugkeren (dagvaarding eerste aanleg onder 29). Verdere aanknopingspunten heeft zij niet verstrekt. In hoeverre in dit geval een opstarttermijn aan de orde was waarmee bij de berekening van de vermogensschade rekening gehouden zou moeten worden, is door [appellante] alleen onderbouwd met een brief van haar boekhouder. Daaruit blijkt niet waarop hij zijn wetenschap baseert, terwijl ook in de toelichting van [appellante] feitelijke gegevens ter onderbouwing van haar stelling ontbreken. Hoewel dat op haar weg had gelegen, heeft zij ook niet toegelicht waarom een sluiting van minder dan een jaar nauwelijks zou leiden tot verlies aan goodwill (klantenbinding), maar een sluiting van meer dan een jaar wél tot dat verlies zou leiden, zoals zij heeft aangevoerd. Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 2 in het principaal appel wordt verworpen.
2.10
Grief  3 van [appellante] houdt in dat de rechtbank in de vonnissen van 11 juli 2018, 31 oktober 2018 en 27 februari 2019 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die [appellante] heeft gemaakt gedurende de periode van algehele stilstand van de onderneming. Zij noemt daarbij als data 24 april 2015 tot 25 augustus 2016, de door de rechtbank gehanteerde schadeperiode (r.o. 2.5 van het tussenvonnis van 31 oktober 2018). In haar toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar het overzicht van kosten dat door haar boekhouder is opgesteld en dat uitkomt op een bedrag van in totaal € 95.903,46. Dit overzicht is in eerste aanleg overgelegd als productie 9 bij akte van 12 december 2018. Onderdeel van de daarin opgenomen kosten zijn de kosten van de huur van het pand waarin de onderneming is gevestigd. De huur ervan bedroeg € 1.250,= per week maar vanwege de ontstane situatie verkreeg zij een korting van € 250,= waardoor zij € 1.000,= per week diende te betalen. Over een periode van 70 weken komt dit uit op € 70.000,= terwijl ook andere kosten doorliepen, aldus [appellante] .
2.11
De gemeente heeft betwist dat [appellante] de opgevoerde kosten heeft betaald en dat deze in causaal verband staan met het onrechtmatige besluit van de gemeente. Het kostenoverzicht dat door de boekhouder is opgesteld, biedt volgens de gemeente geen bewijs van de door [appellante] gestelde kosten.
2.12
Het hof overweegt hierover het volgende. De vordering van [appellante] zoals in hoger beroep aan de orde betreft de volgende posten (onderdeel 11 van de akte na tussenvonnis van [appellante] van 12 december 2018):
negatief inkomen 2015		 €  68.330,=
negatief inkomen 2016		€   51.414,=
negatief inkomen 2017		€     7.935,=
verlaat inkomen
€   49.600,=
totaal:					€ 177.279,=.
In haar toelichting op deze grief concentreert [appellante] zich op de volgens haar doorlopende kosten van de onderneming in de periode dat de exploitatie daarvan vanwege het ontbreken van een vergunning niet mogelijk was. Daarbij heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet onderbouwd wat het verband is tussen die kosten en de verschillende onderdelen van haar vordering, en evenmin wat het verband is tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente enerzijds en die kosten en de onderdelen van haar vordering anderzijds. Bovendien heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat het bij genoemde kosten respectievelijk bij genoemde onderdelen van haar vordering gaat om gederfde winst van haar onderneming als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente, overeenkomstig het uitgangspunt dat het hof hiervoor onder 2.5 heeft weergegeven. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat [appellante] er in de loop van de procedure in eerste aanleg niet in is geslaagd haar vordering genoegzaam te onderbouwen. In hoger beroep is dat naar het oordeel van het hof niet anders geworden. Hierbij wijst het hof nog in het bijzonder op het volgende. De grootste kostenpost was volgens [appellante] de huur. De rechtbank heeft met betrekking tot de kosten in haar eindvonnis ondermeer overwogen dat [appellante] geen huurovereenkomst over de periode vanaf 24 april 2015 heeft overgelegd, ook geen enkel bewijs van betalingen van huurpenningen in de schadeperiode en evenmin van de andere kosten. Bij memorie van grieven heeft [appellante] wel de huurovereenkomst overgelegd. Zij heeft gesteld dat zij € 95.903,46 aan kosten heeft gemaakt, zonder stukken over te leggen om de gestelde betalingen te onderbouwen. De gemeente heeft de betaling betwist. Tijdens de zitting is door en namens [appellante] naar voren gebracht dat een groot deel van de huur niet is betaald en dat er sprake is van een huurschuld. Op de vraag van de raadsheer-commissaris hoe groot de schuld dan is, antwoordde de raadsman van [appellante] dat hij dit niet wist. Volgens [appellante] ging het om ‘een groot gedeelte’ van de huur. Zoals de rechtbank reeds in het eindvonnis heeft overwogen, is een schadebegrotingstechniek waarbij wordt uitgegaan van gemaakte kosten terwijl een terugverdienmogelijkheid aan een ondernemer is onthouden denkbaar, maar is daarvoor wel een onderbouwde verifieerbare motivering vereist. In hoger beroep is die motivering opnieuw uitgebleven. Wat betreft de grootste gestelde kostenpost, de huur, geldt dat nog steeds niet is onderbouwd dat er in de schadeperiode kosten zijn gemaakt of dat nog sprake is van een rechtsvordering van de verhuurder ten aanzien van huurtermijnen over die periode. Dat de andere gestelde kosten zijn gemaakt, is evenmin voldoende onderbouwd. Gelet op al het voorgaande komt de vordering van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking en wordt grief 3 ook verworpen.
2.13
De vierde en laatste grief van [appellante] in het principaal appel betreft de proceskostenveroordeling. Gezien de verwerping van de overige grieven van [appellante] kan deze grief niet slagen.
2.14
Voor het overige heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering geen aanleiding bestaat.
2.15
De gemeente heeft niet met zoveel woorden vermeld onder welke voorwaarde zij haar voorwaardelijk incidenteel appel heeft ingesteld. Het hof gaat ervan uit dat dit is geschied onder de gebruikelijk voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal appel zouden slagen. Dat laatste is niet het geval, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking behoeft en een proceskostenveroordeling daarin achterwege kan blijven.
Conclusie
2.16
De conclusie is dat de tussenvonnissen van 11 juli 2018 en 31 oktober 2018 en het eindvonnis van 27 februari 2019 bekrachtigd zullen worden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Voor terugbetaling van door haar betaalde proceskosten in eerste aanleg is geen grond aanwezig, zodat haar daartoe strekkende vordering wordt afgewezen. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel blijft buiten bespreking.
3
De uitspraak
Het hof
bekrachtigt de tussenvonnissen van 11 juli 2018 en 31 oktober 2018 en het eindvonnis van 27 februari 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in (principaal) hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.382,= aan griffierecht, op € 6.556,=  aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols,  J.K.B. van Daalen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2021.
griffier					rolraadsheer