ECLI:NL:CBB:2021:501
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/3
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 mei 2021 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Op 31 maart 2018 heeft verweerder van appellant een melding bijzondere omstandigheden ontvangen in verband met een dierziekte.
Bij besluit van 30 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een melkveebedrijf. In 2013 heeft hij het bedrijf van zijn ouders overgenomen. Het bedrijf heeft een locatie aan de Meerbosweg 14 te Erp, waar het melkvee wordt gehouden, en een locatie aan de Bosscheweg 23 te Boerdonk, waar het jongvee wordt gehouden.
2.2
Op 2 juli 2015 hield appellant 117 melk- en kalfkoeien en 105 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 5.781 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant verhoogd naar 6.187 kg in verband met een hogere melkproductie.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert aan dat de melkproductie van 2015 hoger is dan waarvan verweerder is uitgegaan in zijn besluitvorming. Hij stelt dat in 2015 1.028.015 kg melk is geproduceerd, wat leidt tot een excretieforfait van 44,2 kg. Ten onrechte heeft verweerder 34.160 kg melk, die vanwege het gebruik van antibiotica niet aan de melkfabriek kon worden geleverd, buiten beschouwing gelaten. Ter onderbouwing van dit standpunt, heeft appellant een overzicht overgelegd van de in 2015 gebruikte medicijnen, de geleverde dosis en het aantal wachtdagen per dosis gespecificeerd naar medicijn. Om de door verweerder aangevoerde onduidelijkheid over dubbeltelling van deze hoeveelheid melk met de al door verweerder uitgevoerde ophoging van de melkproductie met 103.702 kg wegens melkweigering weg te nemen, heeft appellant ter zitting voorgesteld de wachtdagen in verband met het gebruik van het medicijn Tylan te schrappen, omdat alleen dit medicijn samen met andere medicijnen wordt gebruikt. Ook heeft appellant voorgesteld de behandelingen die vallen in de periode van melkweigering te schrappen.
4.2
Daarnaast voert appellant aan dat in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Ruim voor 2 juli 2015 heeft hij het plan opgevat om zijn melkveebedrijf uit te breiden naar 179 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee. Daartoe heeft hij in 2010 een nieuwe ligboxenstal gebouwd met een stalcapaciteit van 180 melk- en kalfkoeien. De uitbreiding was noodzakelijk vanwege verouderde bedrijfsgebouwen, onvoldoende stalruimte en de noodzaak om de huisvesting van het vee in overeenstemming te brengen met de welzijnseisen. Ook wenste appellant zijn bedrijf toekomstbestendig te maken en zijn bedrijfsresultaten te verbeteren. In 2015 kreeg het melkvee te kampen met mastitis waardoor het aantal dieren op het melkveebedrijf sterk is gedaald en de veestapel op 2 juli 2015 nog niet de beoogde omvang had. Ter onderbouwing van de gestelde last verwijst appellant naar het deskundigenrapport van 3 september 2018, opgesteld door N.H. Kanters, werkzaam bij Exitus B.V.
4.3
Het betoog dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling in strijd is met artikel 1 van het EP en geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken, heeft appellant ter zitting ingetrokken.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij terecht 34.160 kg melk buiten beschouwing heeft gelaten, omdat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze hoeveelheid melk daadwerkelijk is geproduceerd. Appellant heeft nagelaten om een behandeloverzicht per dier per dag te overleggen. Hierdoor kan verweerder het aantal wachtdagen en de hoeveelheid melk, die door het antibioticagebruik niet is geleverd, niet verifiëren. Bovendien heeft verweerder reeds de hoeveelheid geproduceerde melk opgehoogd met 103.702 kg niet geleverde melk. Een extra ophoging zal, volgens verweerder, onherroepelijk leiden tot dubbeltellingen nu door het ontbreken van een behandelplan niet kan worden vastgesteld welke wachtdagen nog niet zijn meegenomen. Ter zitting heeft verweerder in reactie op het overgelegde overzicht gesteld dat de onzekerheden die er zijn over het aantal wachtdagen en de hoeveelheid niet-geleverde melk niet wordt weggenomen,  omdat onduidelijk blijft hoeveel herhaalbehandelingen – en dus mogelijke dubbeltellingen in wachtdagen – hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft ook gesteld dat niet kan worden uitgegaan van een gemiddeld aantal wachtdagen, omdat het moment waarop de wachtdagen gaan gelden bij verschillende medicijnen verschillend zijn (soms nadat de symptomen weg zijn, soms na een tweede dosis).
5.2
Tevens betwist verweerder dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Daartoe voert hij aan dat appellant niet heeft aangetoond dat hij op 2 juli 2015 beschikte over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen, zodat in beginsel geen ruimte bestaat om een schending van artikel 1 van het EP aan te nemen. Ook heeft appellant de door hem gestelde investeringen niet onderbouwd met facturen en/of financieringsovereenkomsten. Volgens verweerder onderscheidt appellant zich niet van andere melkveehouders die ook in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. In het deskundigenrapport staat immers dat appellant bewust heeft gewacht met het vol zetten van zijn stal tot na het afschaffen van het melkquotum. Verweerder vindt voorts dat voor de door appellant beoogde uitbreiding geen bedrijfseconomische noodzaak bestond. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 24 december 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:716).
Beoordeling
6.1
Het College is met verweerder van oordeel dat appellant met het door hem overgelegde overzicht niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde 34.160 kg antibioticamelk ook daadwerkelijk is geproduceerd. Evenmin volgt het College appellant in zijn voorstel om de onduidelijkheid over dubbeltellingen op te lossen door de wachtdagen die verband houden met de toediening van het medicijn Tylan en de medicijnen die zijn toegediend in de periode van melkweigering niet te betrekken in de vaststelling van de hoeveelheid antibioticamelk. In de verklaring van de dierenarts van 22 maart 2018 staat dat op het bedrijf gedurende het voorjaar en de zomer van 2015 een uitbraak van mastitis heeft plaatsgevonden en dat behalve initiële behandelingen ook erg veel herhalingsbehandelingen nodig zijn geweest. Uit het door appellant verstrekte overzicht blijkt niet hoeveel herhalingsbehandelingen hebben plaatsgevonden in verband met deze uitbraak en welke medicijnen daarvoor zijn ingezet. Appellant heeft ter zitting verklaard dat ook medicijnen zijn toegediend voor andere aandoeningen. Voor deze medicijnen geldt dat uit het overzicht niet blijkt of en hoe vaak ze bij herhaling zijn toegediend. De berekening in het overzicht, waarin is uitgegaan van het aantal wachtdagen per enkele dosis, is daarom onvoldoende ter onderbouwing van de gestelde hoeveelheid niet geleverde melk. Ook met de correctie die appellant ter zitting heeft voorgesteld, wordt de onduidelijkheid over de herhalingsbehandelingen niet opgelost. Verweerder heeft dan ook terecht de door appellant gestelde hoeveelheid gesepareerde melk van 34.160 kg niet meegenomen bij de vaststelling van de totale melkproductie van 2015.
6.2
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van Exitus B.V. van 3 september 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 179 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 6.187 kg fosfaatrecht (zijnde de situatie op 2 juli 2015 met 117 melk- en kalfkoeien en 105 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is allereerst van belang dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een legale uitbreiding, aangezien appellant geen vergunningen heeft overgelegd en dus niet heeft aangetoond dat hij op 2 juli 2015 beschikte over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen. Volgens vaste rechtspraak van het College bestaat in gevallen waarin op de peildatum nog niet over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen wordt beschikt en op het verkrijgen van die vergunningen is vooruitgelopen met het doen van al dan niet omkeerbare investeringsbeslissingen, in beginsel geen ruimte voor het aannemen van een individuele en buitensporige last (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 januari 2019, ECLl:NL:CBB:2019:7, onder 5.5). Voor zover appellant wel beschikt over alle benodigde vergunningen, acht het College de investeringsbeslissingen van appellant mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Appellant stelt dat hij reeds in 2010 het plan heeft opgevat om uit te breiden van 75 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee en daarom een ligboxenstal met een stalcapaciteit van 180 melk- en kalfkoeien heeft gebouwd. Ondanks deze relatief vroege investering, was de beoogde uitbreiding slechts gedeeltelijk gerealiseerd op 2 juli 2015. Uit het deskundigenrapport blijkt dat appellant bewust heeft gewacht met het vol zetten van zijn stal tot na het afschaffen van het melkquotum  Nu niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor de gedane investeringen, moet de omstandigheid dat de uitbreiding op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd voor rekening van appellant blijven. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellant had daarom ten tijde van zijn uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.
De voorzitter is verhinderd de	De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen. 	uitspraak te ondertekenen.