ECLI:NL:CBB:2021:479
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1778
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 mei 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2]
(appellante),
[naam 1]
(appellant) en
[naam 2]
(appellante), te [plaats] , tezamen te noemen: appellanten
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld.
Op 31 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellanten ontvangen in verband met bouwwerkzaamheden.
Bij besluit van 13 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2021. Namens appellanten is verschenen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveehouderij te [plaats] aan de [adres 1] (bedrijfslocatie 1) en de naastgelegen bedrijfslocatie aan de [adres 2] (bedrijfslocatie 2).
2.2
In april 1983 is voor bedrijfslocatie 2 een Hinderwetvergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een veehouderij met 155 melkkoeien, inclusief pinken en vaarzen. Voor bedrijfslocatie 1 is op 13 oktober 2009 een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor het houden van 285 melk- en kalfkoeien en 214 stuks jongvee. Op 15 februari 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Assen een milieuvergunning verleend voor bedrijfslocatie 1.
2.3
Appellanten hebben op 21 oktober 2013 12,18 hectare grond gekocht voor een bedrag van € 572.500,-.
2.4
Op 26 maart 2014 hebben appellanten het melkveebedrijf op bedrijfslocatie 2 gekocht voor een bedrag van € 3.480.000,-. Ter financiering van de aankoop van deze locatie hebben appellanten op 28 mei 2014 een overeenkomst met de bank gesloten voor een bedrag van € 4.008.000,-. Daarnaast hebben appellanten op 26 januari 2015 een overeenkomst met de bank gesloten voor een financiering van € 450.000,-.
2.5
Op beide bedrijfslocaties is op 2 februari 2015 een hypotheek gevestigd voor € 5.400.000,-.
2.6
Op 26 juni 2015 hebben appellanten een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een nieuwe stal en het uitbreiden van de melkveehouderij op bedrijfslocatie 1 naar 355 melk- en kalfkoeien en 243 stuks jongvee. Op 2 maart 2017 hebben de Gedeputeerde Staten van de provincie Drenthe een verklaring van geen bedenkingen afgegeven en op 30 maart 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Assen de gevraagde omgevingsvergunning verleend.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 11.303 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 218 melk- en kalfkoeien en 209 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast, omdat dit stelsel melkveehouders dwingt zich te ontdoen van hun dieren en zij hun gedane investeringen onbenut moeten laten. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële gevolgen van de regeling voor melkveehouders. Ook stellen appellanten de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel ter discussie. Zij voeren aan dat Nederland voldoet aan de normen van de Nitraatrichtlijn en dat verweerder niet heeft aangetoond dat de doelstellingen van deze richtlijn niet worden behaald als de derogatie vervalt. Bovendien is niet gebleken dat verweerder andere mogelijkheden heeft onderzocht om aan de normen van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Eerst bij brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt dat hij productiebeperkende maatregelen zou gaan invoeren. Tot dat moment was de visie van verweerder gericht op het toestaan van groei van individuele melkveebedrijven, onder de voorwaarde dat het desbetreffende bedrijf grondgebonden was, dan wel het fosfaatoverschot zou verwerken. Voor appellanten was het dus niet voorzienbaar dat hun uitbreidingsplannen niet zouden kunnen worden gerealiseerd.
4.2
Verder is in het geval van appellanten sprake van een individuele en buitensporige last. Zij hebben ruim vóór 2 juli 2015 het plan opgevat om bedrijfslocatie 1 samen te voegen met bedrijfslocatie 2, zodat zij, vanuit het oogpunt van efficiëntie, het melkvee op bedrijfslocatie 1 konden stallen en het jongvee op bedrijfslocatie 2. De werkzaamheden ten behoeve van het samenvoegen en herinrichten van de twee bedrijfslocaties waren op 2 juli 2015 nog in volle gang, waardoor de veestapel nog niet de beoogde omvang had van 355 melk- en kalfkoeien en 243 stuks jongvee. Appellanten stellen dat deze bedrijfsomvang noodzakelijk is om de gedane investeringen terug te verdienen. Daarnaast is het samenvoegen en herinrichten van beide locaties noodzakelijk om de bedrijfsgebouwen te kunnen vernieuwen, de huisvesting in overeenstemming te brengen met de welzijnseisen, het bedrijf toekomstbestendig te maken en het bedrijf te optimaliseren. Ter onderbouwing van de gestelde last verwijzen appellanten naar de rapportage ‘individuele en buitensporige last stelsel van fosfaatrechten’ van 4 juni 2018, opgesteld door J. Steenbergen, werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants (het deskundigenrapport). Appellanten vinden dat zij niet op één lijn kunnen worden gesteld met melkveehouders die hun bedrijf fors hebben uitgebreid. Zij hebben een bestaand bedrijf aangekocht waarvan zij de vergunde stalcapaciteit wensen te benutten, omdat de exploitatie van enkel het oorspronkelijke bedrijf niet langer realistisch is. Voorts zijn appellanten al in 2013 financiële verplichtingen aangegaan en beschikten zij tijdig over alle benodigde vergunningen. Verweerder is hier ten onrechte aan voorbijgegaan en heeft de individuele omstandigheden van appellanten onvoldoende meegewogen in zijn besluitvorming.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt vast dat appellanten op 2 juli 2015 twee kalveren in categorie 101 hebben afgevoerd. Daarnaast heeft verweerder twee kalveren van dezelfde categorie niet meegeteld. Hierdoor dient de hoeveelheid fosfaatrecht te worden vastgesteld op grond van 218 melk- en kalfkoeien en 213 stuks jongvee. Verweerder verzoekt het College daarom het fosfaatrecht vast te stellen op 11.339 kg.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Tevens stelt hij zich gemotiveerd op het standpunt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is geweest om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken.
5.3
Verder betwist verweerder dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust, nu zij op 2 juli 2015 niet beschikten over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen. Pas op 30 maart 2017 is een omgevingsvergunning aan appellanten verleend op grond waarvan zij 355 melk- en kalfkoeien en 243 stuks jongvee mogen houden. Daarnaast stelt verweerder dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was op het moment dat appellanten hun financiële verplichtingen aangingen. De investeringsbeslissingen die appellanten hebben genomen zijn om die redenen niet navolgbaar. Dat de exploitatie van de oorspronkelijke bedrijfslocatie niet langer realistisch was en dat daartoe een tweede bedrijfslocatie moest worden aangekocht, is verweerder niet gebleken. Volgens verweerder is de door appellanten beoogde uitbreiding een ondernemersbeslissing die voor hun rekening en risico hoort te blijven, mede gelet op het feit dat zij een groot risico hebben genomen door te blijven vasthouden aan de forse groei die zij wensten te realiseren. De enkele omstandigheid dat appellanten niet als knelgeval kunnen worden aangemerkt, maakt niet dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
5.4
Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat hij alle individuele omstandigheden van appellanten heeft meegewogen. Ook is hij in het bestreden besluit voldoende ingegaan op de aangevoerde bezwaargronden. Voor zover nodig is de motivering van het bestreden besluit met het verweerschrift aangevuld. Van een motiveringsgebrek is dus geen sprake.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. In die uitspraak heeft het College ook de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel bevestigd en geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel niet een (kennelijk) ongeschikt middel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken (onder 6.7.3). Voorts was voorzienbaar dat na afschaffing van het melkquotum andere productiebeperkende maatregelen zouden kunnen volgen (onder 6.7.5.1 tot en met 6.7.5.6).
6.2
Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 4 van het deskundigenrapport) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
Voor appellanten komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de vergelijking die in 6.3.2 staat beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 355 melk- en kalfkoeien en 243 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering, zoals door appellanten is gesteld) en de vastgestelde 11.339 kg fosfaatrecht (zijnde de situatie op 2 juli 2015 met 218 melk- en kalfkoeien en 213 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om het bedrijf te verplaatsen en uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband werpt het College appellanten niet tegen dat zij pas op 30 maart 2017 beschikten over alle benodigde vergunningen, aangezien het reeds vergunde dieraantal op bedrijfslocatie 1 en 2 gezamenlijk hoger was dan het door appellanten beoogde dieraantal. Voor de beoordeling is van belang dat appellanten in maart 2014 bedrijfslocatie 2 hebben aangekocht en vervolgens verschillende investeringen hebben gedaan om deze bedrijfslocatie samen te voegen met bedrijfslocatie 1. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het College ziet evenmin een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor de gedane investeringen. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat de enkele exploitatie van bedrijfslocatie 1 niet langer rendabel was. Tevens hadden zij bij de aankoop van bedrijfslocatie 2 rekening moeten houden met de mogelijkheid dat na de afschaffing van het melkquotum productiebeperkende maatregelen zouden volgen. Dat de aankoop van bedrijfslocatie 2 een unieke kans was om grond in de buurt te verkrijgen, zoals ter zitting is verklaard, maakt dit niet anders. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellanten hadden daarom ten tijde van de aankoop van bedrijfslocatie 2 een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat deze investering meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Gelet op verweerders nadere standpunt in het verweerschrift, moet het fosfaatrecht  worden verhoogd. Dit betekent dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld op 11.339 kg.
7.2
Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellanten vast op 11.339 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 2.136,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen		           de uitspraak te ondertekenen