ECLI:NL:RBROT:2021:6485
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/617145 / KG ZA 21-304
Vonnis in kort geding van 29 juni 2021
in de zaak van
[eiseres]
H.O.D.N.
[naam bedrijf]
,
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.W.E. Vermeer te Zaandam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] , [gemeente] , (België),
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.C.M. van der Biezen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde 2] c.s. genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingsexploten van 26 en 29 april 2021, met producties en aanvullende producties;
mondelinge behandeling gehouden op 4 mei 2021;
de producties van [gedaagde 2] c.s.;
de mondelinge behandeling gehouden op 15 juni 2021;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van [gedaagde 2] c.s.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling van 4 mei 2021 zijn [gedaagde 2] c.s. niet verschenen, waarna de voorzieningenrechter vonnis heeft bepaald op 25 mei 2021. Kort voor het wijzen van het vonnis hebben [gedaagde 2] c.s. het verstek gezuiverd, waarna een nieuwe mondelinge behandeling is bepaald.
1.3.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 juni 2021 hebben [gedaagde 2] c.s. een voorwaardelijke eis in reconventie aangekondigd. Deze eis betreft een verweer in conventie en wordt als zodanig behandeld. Dit is reeds in de kop van dit vonnis tot uitdrukking gebracht.
1.4.
Vonnis is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1.
[eiseres] is wijkzorgverleenster en handelt onder de naam [naam bedrijf] . Zij werkt in onderdienstverlening voor Zusters aan Huis B.V. (hierna: Zusters aan Huis).
2.2. [gedaagde 1] , opgericht op 30 april 2019, is een vennootschap, waarvan [eiseres] en [gedaagde 2] ieder 50% van de aandelen houden. Bestuurder van [gedaagde 1] is [gedaagde 2] .
2.3.
[gedaagde 2] is een tante van [persoon A] . [persoon B] is de levenspartner van [persoon A] .
2.4.
[persoon A] is zorgbehoevend in verband met de diagnose MS. In 2019 had [persoon A] een zorgverzekering bij VGZ.
2.5.
Bij brief van 15 juli 2019 heeft VGZ aan [persoon A] meegedeeld dat zijn op 2 juli 2019 door VGZ ontvangen aanvraag voor een machtiging voor wijkverpleging gedeeltelijk is goedgekeurd en dat hij over het jaar 2019 recht heeft op een vergoeding van € 40.558,60.
2.6.
Bij factuur van 22 juli 2019 heeft Zusters aan Huis bij VGZ over de periode van 1 januari tot en met 30 juni 2019 € 20.001,60 gedeclareerd voor de persoonlijke verzorging van [persoon A] .
2.7.
Bij e-mail van eveneens 22 juli 2019 met als onderwerp “Factuur [persoon A] 1 januari tot 30 juni 2019”, heeft [eiseres] een kopie van een factuur verzonden aan [gedaagde 2] .
2.8.
Bij e-mail van 13 augustus 2019 heeft [gedaagde 2] in antwoord op voormelde e-mail aan [eiseres] verzocht om te zorgen voor de betaling van vier andere facturen.
2.9.
Bij factuur van 21 augustus 2019 heeft [eiseres] € 19.001,52 gedeclareerd bij Zuster aan Huis voor de verzorging van [persoon A] over de periode 1 januari 2019 tot en met 30 juni 2019.
2.10.
Op 27 augustus 2019 heeft [eiseres] een bedrag van € 10.540,00 overgemaakt naar een Belgische bankrekening van [gedaagde 2] met de omschrijving “factuur dhr [gedaagde 2] ”.
2.11.
Bij e-mail van 16 juli 2020 heeft [persoon A] bij [eiseres] aanspraak gemaakt op betaling van de maand juli 2019.
2.12.
Bij e-mail van 19 juni 2020 heeft [eiseres] aan [persoon A] geantwoord dat zij over de periode tot en met juni 2019 heeft betaald aan zijn zorgverlener, [gedaagde 2] . In deze e-mail schrijft [eiseres] dat zij het restant pas kan betalen indien [gedaagde 2] het papierwerk in orde heeft gemaakt.
2.13.
In antwoord voormelde e-mail heeft [persoon A] het volgende geschreven:
“
U hoeft niet bij me tante te zijn wij hebben afspraken gemaakt die je niet bent nagekomen dus wanneer ik voor dinsdag geen betaling heb gekregen dan is het oorlog ik ga alles op alles zetten om me recht te behalen als u betaald heeft zorg ik dat alles netjes ingevuld na u komt wees verstandig en betaal me voor dinsdag en laat me tante hierbuiten
”.
2.14.
Bij e-mails van 7 juli en 27 juli 2020 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] [gedaagde 2] mede namens Zusters aan Huis gesommeerd om documentatie te verschaffen over de aan [persoon A] verleende zorg. In de e-mail van 7 juli 2020 schrijft de advocaat [NAAM]:
“
De heer [gedaagde 2] heeft mevrouw [eiseres] gesommeerd deze geblokkeerde betaling alsnog te doen. Mij is niet helder, waarom een dergelijke sommatie van hem uitgaat. Ik neem tenminste aan dat hij de zorg waarvoor de machtiging was afgegeven, van u heeft ontvangen. Dan heeft hij toch geen belang meer bij de afwikkeling tussen mevrouw [eiseres] en u. Als het anders ligt, verzoek ik u mij dat uit te leggen.
”
2.15.
Bij brief van 22 maart 2021 heeft VGZ Zusters aan Huis verzocht om in verband met een controle haar zorgdossiers op orde te brengen.
2.16.
Omstreeks maart 2021 is het bedrijfspand van [gedaagde 1] afgebrand.
2.17.
Bij e-mail van 6 april 2021 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] [gedaagde 2] opnieuw aangesproken om het zorgdossier van [persoon A] (indicatie(s), zorgplan(nen), werkroosters en dagrapporten) aan [eiseres] ter beschikking te stellen. [gedaagde 2] heeft deze e-mail onbeantwoord gelaten.
2.18.
In een door hem ondertekende verklaring van 27 mei 2021 heeft [persoon A] het volgende verklaard:
“
Ik ben in het verleden via [gedaagde 2] met [eiseres] in contact gekomen. [eiseres] kon het als zorgverlener zo regelen dat mijn vriendin mij zorg kon verlenen en via haar ( [eiseres] ) daarvoor betaald zou krijgen. Mijn vriendin heeft mij tussen 01-01-2019 tot 01-08-2019 dagelijks zorg verleend voor mijn MS, en mijn vriendin heeft daar van [eiseres] niet betaald voor gekregen. De betaling zou absoluut niet via [gedaagde 2] verlopen. [gedaagde 2] is naar mijn mening dus geen onder dienstverlener.
”
2.19.
In een door haar op 27 mei 2021 ondertekende verklaring heeft [persoon B] het volgende verklaard:
“
Mijn vriend heeft MS. Met [eiseres] is afgesproken dat ik mijn vriend dagelijks kon verzorgen en via haar daarvoor betaald zou krijgen. [gedaagde 2] zat hier niet tussen als partij of dienstverlener.
lk heb tussen 1 januari 2019 tot 1 augustus 2019 aan mijn vriend zorg verleend, maar heb daarvoor niet van [eiseres] betaald gekregen. Via de zorgverzekeraar van mijn vriend is het mij en mijn vriend bekend geworden dat [eiseres] via Zusters aan Huis voor de zorg die ik verleend heb wel betaald heeft gekregen.
”
3.
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, samengevat, [gedaagde 2] c.s. te veroordelen tot afgifte van de volgende documenten die betrekking hebben op de zorg die door [gedaagde 2] c.s., althans door [gedaagde 2] alleen, in de periode tussen 1 januari 2019 en 1 augustus 2019 is verleend aan [persoon A] :
de zorgindicatie of -indicaties;
het zorgplan of de -plannen;
de werkroosters;
alle dagrapporten over voornoemde periode,
een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom en met veroordeling van [gedaagde 2] c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2.
Aan deze vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag.
[gedaagde 2] heeft van januari 2019 tot 1 augustus 2019 als onderaannemer van [eiseres] zorg verleend aan [persoon A] . Zusters aan Huis, van wie [eiseres] op haar beurt onderaannemer is, heeft deze zorg vervolgens op basis van de verleende machtiging gedeclareerd bij VGZ. Het nettobedrag is vervolgens betaald aan [gedaagde 2] . [gedaagde 2] is jegens [eiseres] verantwoordelijk voor het bijhouden van de zorgadministratie en het bijhouden van de dagrapporten. Hoewel [eiseres] [gedaagde 2] c.s. [gedaagde 2] daartoe meerdere malen heeft verzocht, heeft [gedaagde 2] geweigerd om verantwoording af te leggen over de verleende zorg. Hiermee schiet [gedaagde 2] verwijtbaar tekort in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen.
Voor zover [gedaagde 2] haar activiteiten als wijkzorgverleenster heeft ingebracht in [gedaagde 1] , is de verplichting om het volledige zorgdossier te verschaffen overgegaan op [gedaagde 1] . Door hieraan niet te voldoen handelen [gedaagde 1] , en [gedaagde 2] als haar enig bestuurder, onrechtmatig jegens [eiseres] .
Aangezien VGZ in maart 2021 heeft aangekondigd een onderzoek te doen naar de door Zusters aan Huis in 2019 verleende zorg, heeft [eiseres] bij haar vordering een spoedeisend belang.
Indien in deze procedure aannemelijk wordt dat [gedaagde 2] c.s. geen verantwoording kunnen afleggen, dan moeten zij worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien zij dit in juli 2020 al kenbaar hadden kunnen maken.
3.3.
[gedaagde 2] c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
[gedaagde 2] en [gedaagde 1] betwisten dat [gedaagde 2] activiteiten heeft ondergebracht in [gedaagde 1] . [gedaagde 2] c.s. betwisten voorts dat er tussen [eiseres] en hen een relatie heeft bestaan, waarbij [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] als onderaannemer van [eiseres] hebben gefungeerd, of dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Een factuur voor de aan [persoon A] verleende zorg ontbreekt, en [eiseres] weet kennelijk zelf ook niet met wie zij gecontracteerd heeft.
Zou het bestaan van onderaanneming wel aannemelijk worden geacht, dan beroepen [gedaagde 2] c.s. zich op overmacht. Het bedrijfspand van [gedaagde 1] is afgebrand, zodat [gedaagde 2] c.s. niet in staat zijn om enige administratie te verschaffen.
Aangezien [eiseres] niet beschikt over onroerende zaken en zij mogelijk gehouden is het van Zusters aan Huis ontvangen bedrag terug te betalen, is sprake van een restitutierisico. Om die reden dient bij oplegging van een dwangsom daaraan de voorwaarde te worden verbonden dat [eiseres] zekerheid stellen ter hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] gehouden zijn de door [eiseres] gevraagde administratie te verschaffen.
4.2.
Aangezien [eiseres] heeft gesteld dat zij de administratie nodig heeft voor de door VGZ (bij Zusters aan Huis) aangekondigde controle, is voldaan aan het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang. De omstandigheid dat [eiseres] na de sommatie van 27 juli 2020 dertien maanden heeft laten verstrijken, maakt dat niet anders. De brief van VGZ dateert van maart 2021, zodat aannemelijk is dat het spoedeisend belang op dat moment opnieuw is ontstaan.
4.3.
Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat voor toewijzing van de vordering van [eiseres] tot nakoming van de overeenkomst van onderaanneming slechts plaats is, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] alleen kan worden toegewezen, indien het bestaan van de door [eiseres] gestelde overeenkomst voldoende aannemelijk is en het (subsidiaire) beroep van [gedaagde 2] c.s. op overmacht geen kans van slagen heeft.
4.4.
Tussen partijen staat vast dat [eiseres] , via Zusters aan Huis, bij VGZ kosten heeft gedeclareerd voor aan [persoon A] verleende verzorging.
4.5.
[gedaagde 2] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat [gedaagde 2] zich jegens [eiseres] heeft verbonden om de gedeclareerde verzorging te verlenen aan [persoon A] , en daarmee dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] gehouden is om verantwoording af te leggen aan [eiseres] . Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft [eiseres] onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit het bestaan van die overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden afgeleid.
4.6.
Het feit dat [eiseres] een betaling voor de verzorging heeft overgemaakt aan [gedaagde 2] is in dat verband onvoldoende. Daaruit volgt dat [gedaagde 2] de betaling in ontvangst heeft genomen (en volgens haar verklaring heeft doorgeleid aan [persoon A] ), maar niet dat zij zich heeft verbonden om de zorg te (doen) verlenen. Dit volgt ook niet uit de door [eiseres] overgelegde machtigingsaanvraag. Nog daargelaten dat [gedaagde 2] c.s. hebben betwist dat VGZ de machtiging op basis van die aanvraag heeft verleend, heeft [eiseres] onvoldoende concreet gemaakt in welk opzicht [gedaagde 2] bij de aanvraag van die machtiging betrokken is. Uit die machtiging volgt ook niet dat de aangevraagde zorg verleend gaat worden door [gedaagde 2] . [gedaagde 2] heeft in dit verband verklaard dat zij nooit zorgverlener is geweest. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM][eiseres] geciteerd uit een e-mail, waarin verzocht wordt het geld voor [persoon A] over te maken naar een Belgische bankrekening met daarbij een afbeelding van die bankpas op naam van [gedaagde 2] . Nadat de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 22 Rv inzage heeft verzocht in deze e-mail, heeft zij geconstateerd dat uit deze e-mail niet kan worden afgeleid door wie deze is verzonden en dat het daar getoonde bankrekeningnummer niet hetzelfde is als waarnaar [eiseres] het geld heeft overgemaakt. Deze e-mail is daarmee ontoereikend om de gestelde betrokkenheid van [gedaagde 2] (en/of [gedaagde 1] ) bij de verzorging van [gedaagde 2] aan te tonen.
4.7.
Ook uit de verklaringen van [persoon A] en [persoon B] kan niet worden afgeleid dat [gedaagde 2] betrokken was bij de verzorging en/of dat zij verantwoordelijk was voor de administratie. [persoon A] en [persoon B] verklaren immers dat zij afspraken hebben gemaakt met [eiseres] . Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat voormelde verklaringen wel vragen oproepen, aangezien [persoon A] en [persoon B] verklaren dat zij geen enkele betaling hebben ontvangen, terwijl [persoon A] eerder alleen maar heeft geklaagd over het uitblijven van betaling over de maand juli 2019 en [gedaagde 2] in dit kort geding heeft verklaard dat zij het bedrag van € 10.540,00 heeft doorbetaald aan [persoon A] .
4.8.
Gelet op de familierelatie tussen [persoon A] en [gedaagde 2] , de misgelopen samenwerking tussen [eiseres] en [gedaagde 2] (in [gedaagde 1] ) en de door [eiseres] aan [gedaagde 2] verrichte betaling, valt niet uit te sluiten dat [gedaagde 2] betrokken was bij de constructie waarbij Zusters aan Huis gelden heeft gedeclareerd voor de verzorging van [persoon A] . Opvallend is voorts dat [gedaagde 2] – in ieder geval nooit schriftelijk – heeft betwist dat zij bij deze constructie betrokken was en dat zij ook geen vragen heeft gesteld over de aan haar verrichte betaling. Dat deze betaling bij vergissing is verricht, is voorshands niet aannemelijk. [eiseres] is er evenwel niet in geslaagd de door [gedaagde 2] c.s. betwiste betrokkenheid concreet aan te tonen. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] de zorgadministratie ten behoeve van de verzorging van [persoon A] heeft gevoerd en/of dat zij daarop kunnen worden aangesproken.
4.9.
Slotsom van het voorgaande is dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De omstandigheid dat [gedaagde 2] de sommaties van [eiseres] kennelijk onbeantwoord heeft gelaten, geeft geen aanleiding tot een andere beslissing op dit punt.
[eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde 2] haar betrokkenheid in dit kort geding zou erkennen. Het (proces)risico om de betrokkenheid van [gedaagde 2] aan te tonen, ligt bij [eiseres] en niet valt in te zien dat dit risico moet worden verlegd naar [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] .
De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€	667,00
- salaris advocaat	€
1.016,00
Totaal	€ 	1.683,00
5.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.
3077/2009