ECLI:NL:GHAMS:2021:953
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 19/01719
8 april 2021
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[X]
, gevestigd te [plaats], belanghebbende,
gemachtigde: mr. H. Luigjes
tegen de uitspraak op bezwaar van 5 november 2019 van
de inspecteur van de Belastingdienst
, de inspecteur.
1
Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 10 maart 2019 in het kader van de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 33. Horeca algemeen.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 5 november 2019, de bestreden beschikking gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 13 december 2019, aangevuld bij brief ingekomen bij het Hof op 7 februari 2020. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2021 te Amsterdam. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende gemachtigde voornoemd en [naam 1] alsmede namens de inspecteur [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Het beroep is tegelijk behandeld met het beroep van [Y] met nummer (19/01718).
2
De vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende heeft zich met een formulier ‘[naam 5]’ van 20 april 2016 met ingang van 31 maart 2016 aangemeld als werkgever voor de werknemersverzekeringen. Dit omdat de voorheen in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming per 1 april 2016 in de vorm van een BV werd voortgezet. Als omschrijving van de activiteiten van belanghebbende is op het formulier het volgende vermeld “[omschrijving]”
Laatstgenoemde omschrijving van de activiteiten van belanghebbende is ook in het register van de Kamer van Koophandel vermeld.
2.2.
Belanghebbende is door de inspecteur met ingang van 31 maart 2016 ingedeeld in sector 17 (Detailhandel en ambachten).
2.3.
Naar aanleiding van een onderzoek bij [Y] (een aan belanghebbende gelieerde vennootschap) heeft de inspecteur ook de sectorindeling van belanghebbende nader bezien waarna herindeling van belanghebbende heeft plaatsgevonden; bij de beschikking van 10 maart 2019 is belanghebbende met ingang van 1 maart 2019 ingedeeld in sector 33 (Horeca algemeen).
2.4.
Tot de gedingstukken behoort een op 5 november 2019 gedateerd rapport van een indelingsonderzoek (hierna: het indelingsrapport) bij belanghebbende van de inspecteur.
Dit onderzoek is gedaan naar aanleiding van belanghebbendes bezwaar tegen de indeling in sector 33 (zie 2.3.). Onderzocht zijn de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende. In het rapport, paragraaf 6, is onder meer vermeld:
“ Ik concludeer op basis van de door de gemachtigde en werkgever geleverde informatie en de informatie op de website, dat de werkgever zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf bezighoudt met het samenstellen en portioneren van maaltijden en het beleggen van broodjes.
De maaltijden op de menulijst, die bij Aziatische groothandelaren worden ingekocht, staan in grote zakken en/of dozen kant en klaar in de koeling. Wanneer een klant iets bestelt wordt ter plaatse de gevraagde hoeveelheid geportioneerd en in bakjes/bakken gedaan. Broodjes worden door een bakker afgeleverd en ter plaatse samengesteld en belegd. Alle maaltijden worden dus niet zelf bereid maar komen kant en klaar uit voorverpakte grotere hoeveelheden die vervolgens samengesteld worden tot het gewenste gerecht. Werkgever deelt mede dat 95% van alle bestellingen in de winkel worden gehaald en betaald.”
3
Geschil in beroep
3.1.
In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33 (Horeca algemeen).
3.2.
De inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend; belanghebbende ontkennend.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, vernietiging van de beschikking van 10 maart 2019 en indeling in sector 17 (Detailhandel en ambachten). De inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak en de indeling in sector 33 (Horeca algemeen).
3.4.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.
4
Beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
De inspecteur heeft in de uitspraak op bezwaar opgenomen dat het bezwaar ontvankelijk is nu het binnengekomen is op 8 april 2019. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur evenwel dat hij het bezwaar eerst op 22 juli 2019 heeft ontvangen en het niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Belanghebbende heeft dit niet betwist. Dit brengt mee dat de grieven uit het (te late) bezwaar als een melding als bedoeld in 97, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen opgevat dienen te worden en het beroepschrift dientengevolge als een bezwaar tegen de beschikking van 5 november 2019.
Vervolgens heeft te gelden dat eerst de bezwaarfase moet zijn doorlopen, voordat beroep kan worden ingesteld. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift evenwel geschreven dat hij akkoord is met het overslaan van de behandeling in de bezwaarfase (toepassing van artikel 7:1a van de Awb) en belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard daar ook de voorkeur aan te geven. Aldus zal het Hof de zaak inhoudelijk behandelen.
Sectorindeling
4.2.
In bijlage 1 bij de regeling Wet financiering sociale verzekeringen (de regeling Wfsv) is omtrent de sector 17. Detailhandel en ambachten, voor zover van belang, opgenomen
:
“A. Detailhandel
1a.Winkelbedrijven (met inbegrip van een daaraan verbonden reparatieafdeling, voor zover deze reparatieafdeling uitsluitend of praktisch uitsluitend werkzaam is voor het eigen winkelbedrijf, doch met uitzondering van grootwinkelbedrijven en detailhandel in foto-artikelen, verbonden aan een fotografisch atelier);
(…)
2. Bazars, toko’s.”
In de regeling Wfsv is de sector 33. Horeca algemeen opgenomen welke omvat:
“1. Hotel-, restaurant, café- en aanverwante bedrijven.
2. Pension- en kamerverhuurbedrijven.”
4.3.
Belanghebbende bepleit een indeling in sector 17 en voert daarvoor, kortgezegd, aan dat er geen sprake is van het vers bereiden van gerechten, maar enkel van het afhalen van kant-en-klare etenswaren. De etenswaren staan in zakken of dozen klaar in de koeling. Een bestelling wordt in de winkel samengesteld, dat wil zeggen geportioneerd en in bakjes gedaan, en zo nodig in een magnetron of oven verwarmd; broodjes worden belegd. Een enkele keer wordt er iets thuisbezorgd; 95 procent van de omzet bestaat uit het afhalen van etenswaren. Voorts is er geen keuken aanwezig en werken er geen koks bij belanghebbende maar enkel verkopend personeel. Alsdan is er een onderscheid in premieloon, vanwege eventuele meerdere aansluitingsmogelijkheden, niet te maken en dient nu al het personeel verkopend personeel is een aansluiting in sector 17 aan de orde te zijn.
4.4.
De inspecteur stelt dat belanghebbende terecht in sector 33 is ingedeeld en brengt in zijn pleitnota het volgende naar voren:
“Op grond van artikel 96 Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij (als werkgever) doet verrichten. Beoordeeld moet worden of deze werkzaamheden vallen onder ‘detailhandel’ of onder ‘horeca’. Het gaat daarbij niet om de feitelijk werkzaamheden, maar om de functionele werkzaamheden, nl. de werkzaamheden bezien in het licht van de duiding van de functie die de werkgever in het maatschappelijk verkeer heeft. Dat belanghebbende niet beschikt over een keuken en dat er geen koks in dienst zijn maar, volgens belanghebbende, enkel verkopend personeel, is dan ook minder van belang.
Evenmin is van belang dat het pand van belanghebbende in het geheel geen mogelijkheid biedt om het gekochte staand of zittend te nuttigen.
Belanghebbende verkoopt etenswaren (gerechten e.d.) die voor directe consumptie geschikt (en bedoeld) zijn.
De etenswaren bestaan uit belegde broodjes, Surinaamse maaltijden, soepen, snacks en drankjes.  Op de huidige website van belanghebbende staat een menukaart die ik heb geraadpleegd. Ik heb geen reden om aan te nemen dat het daarop vermelde menu wezenlijk anders is dan de menukaarten uit het verleden.
Voor de duidelijkheid heb ik een aantal foto’s bijgevoegd om u een beeld te geven van de producten die belanghebbende verkoopt. De foto’s heb ik via internet kunnen achterhalen en de menukaart komt van de website van belanghebbende. Deze foto’s zijn naar mijn mening voldoende representatief voor het door belanghebbende aangeboden assortiment van producten.
Surinaamse belegde broodjes
Op de menukaart staat een keuze van meer dan twintig verschillende belegde broodjes. Belanghebbende koopt de broodjes in bij een bakker. Het beleg van de broodjes wordt ingekocht bij de Aziatische groothandel. Deze belegproducten zijn uitgestald in de gekoelde vitrine bij belanghebbende. Als een klant een bepaald broodje bestelt, stelt de medewerker het bewuste broodje samen door het te beleggen met het gekozen belegproduct, dat eerst is opgewarmd. Eventueel worden, naar de keuze van de klant extra belegproducten (bijv. komkommer) toegevoegd. De broodjes zijn daarna direct voor consumptie gereed.
Ik ben van mening dat hier sprake is van een bereiding van gerechten, zodat deze werkzaamheden onder de noemer horeca vallen. Broodjeszaken worden overigens, volgens de indelingssystematiek, ook aangesloten bij sector 33. Horeca algemeen.
Surinaamse maaltijden
Belanghebbende verkoopt daarnaast Surinaamse maaltijden. Blijkens de menukaart zijn dat ongeveer 30 verschillende maaltijden. De maaltijden bestaan uit meerdere componenten. Deze componenten worden kant en klaar ingekocht bij Aziatische groothandelaren. Zoals u op de foto’s kunt zien, worden deze in het groot ingekochte producten in bakken in de gekoelde vitrine van de toonbank geplaatst.
Bij de verschillende maaltijden heeft de klant vaak de keuze uit verschillende componenten. Bijvoorbeeld bij de maaltijd ‘[maaltijd]’. Daar bestaat blijkens de menukaart de keuze uit (ik citeer) [opties]. Wanneer een klant deze maaltijd bestelt, stelt de medewerker het gerecht samen aan de hand van de keuzes van de klant. De maaltijden worden desgewenst opgewarmd, maar kunnen ook koud worden meegenomen om thuis opgewarmd te worden. Ook deze maaltijden zijn (opgewarmd) geschikt voor directe consumptie.  Ik ben van mening dat hier sprake is van een bereiding van gerechten, zodat deze werkzaamheden vallen onder de noemer horeca.
Snacks e.d.
Daarnaast verkoopt belanghebbende diverse snacks waarvan de meeste bedoeld zijn om warm te worden gegeten. Ze worden daarom door de medewerkers van belanghebbende opgewarmd, in ieder geval in een magnetron en mogelijk in een oven of in een frituur.
Zoals ik mijn pleitnota begon, is van belang om vast te stellen welke werkzaamheden, in hun onderlinge samenhang bezien, belanghebbende verricht. Ik ben van mening dat de werkzaamheden zoals die hierboven en in de stukken staan beschreven, gekwalificeerd kunnen worden als werkzaamheden die leiden tot de kwalificatie ‘aan horeca aanverwante werkzaamheden’ en dus niet als werkzaamheden die horen bij een detailhandel. Uit de handelingen die moeten worden gepleegd, voordat een klant het bestelde ontvangt, blijkt daarbij dat het niet enkel gaat om de verkoop van producten. De medewerkers van belanghebbende bereiden de producten door ze
(daar waar nodig) in bakjes te portioneren, samen te stellen en (desgewenst) op te warmen voordat de broodjes, maaltijden of snacks worden verkocht en deze producten zijn geschikt voor directe consumptie.”
Frisdranken
De omstandigheid dat belanghebbende ook diverse frisdranken verkoopt leidt overigens niet tot de conclusie dat tevens sprake is van detailhandelsactiviteiten. De kernfunctie van belanghebbende is immers het bereiden en verkopen van direct voor consumptie geschikte maaltijden, broodjes en snacks, zodat de frisdrankverkoop een afgeleide daarvan vormt dan wel daaraan ten dienste staat. Er is dan ook geen sprake van een samengestelde onderneming.”
Bij de pleitnota zijn bijlagen gevoegd; een prijslijst van belanghebbende en diverse foto’s (in de pleitnota wordt ook verwezen naar deze documenten).
4.5.
Bij de beoordeling of belanghebbende terecht in sector 33 is ingedeeld  neemt het Hof tot richtsnoer dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te vinden op basis van de functie die de (onderneming van) de werkgever vervult in het maatschappelijk verkeer. Bij de uitleg van de omschrijvingen in de bijlage bij de Regeling Wfsv zal het Hof daarbij uitgaan van het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer.
4.6.
Bij de vaststelling van deze functie baseert het Hof zich in het onderhavige geval op de beschrijvingen in het indelingsrapport (zie 2.4.) en in de pleitnota van de inspecteur (met de bijlagen), dit met dien verstande dat – anders dan in de pleitnota is vermeld – in de onderneming van belanghebbende geen producten worden gefrituurd. Op grond van de hiervoor vermelde beschrijvingen gaat het Hof ervan uit dat de activiteiten van belanghebbende zich als volgt laten samenvatten; zij verkoopt maaltijden, broodjes, snacks en soepen. De door de klant bestelde etenswaren worden door belanghebbende (waar nodig) samengesteld, vervolgens desgewenst opgewarmd  (in de oven of te magnetron) en in bakjes geportioneerd voordat zij  aan de klant worden verstrekt. Incidenteel worden er etenswaren thuisbezorgd.
4.7.
Naar het oordeel van het Hof is een onderneming als die van belanghebbende (die zich bezighoudt met de onder 4.6 vernoemde activiteiten) van rechtswege als een aan horeca aanverwant bedrijf als bedoeld in de Regeling Wfsv in sector 33 aan te duiden.
Dat belanghebbende “slechts” etenswaren samenstelt en/of opwarmt en geen koks in dienst heeft maar, volgens belanghebbende, enkel verkopend personeel, leidt niet tot een andere conclusie. Evenmin als de omstandigheid dat het pand van belanghebbende in het geheel geen mogelijkheid biedt om het gekochte staand of zittend te nuttigen. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33. Horeca algemeen.
De slotsom
4.8.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het beroep ongegrond worden verklaard.
5
Kosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor veroordeling in de kosten op grond van artikel 8:75 Awb.
6
Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.F.J.S. Molleman, als griffier.
De beslissing is op 8 april 2021 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag
. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Toelichting rechtsmiddelverwijzing
Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.
Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
Digitaal procederen
Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl
. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl
.
Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
Per post procederen
Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.