ECLI:NL:GHAMS:2021:1880
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.265.499/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/636488/HA ZA 17-1023
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juni 2021
inzake
de vennootschap naar Engels recht
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED
,
gevestigd te Den Haag,
appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
advocaat: mr. M.W.E. Lohman te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
advocaat: mr. R.C. van Wieringhen Borski te Amsterdam,
en
2
[geïntimeerde sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
advocaat: mr A. Schennink te Amsterdam.
Partijen worden hierna Liberty, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.
1
De zaak in het kort
[geïntimeerden] zijn bestuurders geweest van (groepsvennootschappen van) TCN. TCN heeft een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering gesloten met Liberty. Kort nadat deze verzekering tot stand is gekomen, is TCN (en een groot deel van haar groepsmaatschappijen) failliet verklaard. In deze zaak staat de vraag centraal of TCN voor het aangaan van de verzekering haar mededelingsplicht van artikel 7:928 BW heeft geschonden en of Liberty als gevolg daarvan uitkering aan [geïntimeerden] kan weigeren.
2
Het geding in hoger beroep
Liberty is bij dagvaarding van 7 november 2018 en herstelexploot van 8 november 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis in het incident van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2018, tussen Liberty als eiseres en [geïntimeerden] als verweerders (hierna: het vonnis in het incident) en het vonnis in de hoofdzaak van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2018, tussen [geïntimeerden] als eisers en Liberty als gedaagde (hierna: het vonnis in de hoofdzaak), beide gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van Liberty, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 1] , tevens antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2] , tevens antwoord in het incident ex artikel 843a Rv, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2021 doen bepleiten, Liberty door mr. [NAAM], [geïntimeerde sub 1] door mr. [NAAM][geïntimeerde sub 2] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Liberty heeft in de hoofdzaak geconcludeerd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling tot terugbetaling, met rente, van het door Liberty ter uitvoering van dat vonnis betaalde bedrag, en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
In het incident heeft Liberty gevorderd dat het hof het vonnis in het incident zal vernietigen en, samengevat, [geïntimeerden] – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk zal veroordelen tot afgifte van of inzage in twee rapporten van PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC; het fase 1 rapport van 31 juli 2012 en het fase 2 rapport van onbekende datum), op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben in de hoofdzaak en in het incident geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Liberty in de proceskosten met nakosten, naar het hof begrijpt, in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in de hoofdzaak onder 2.1 – 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[geïntimeerde sub 1] was van 10 maart 2009 tot en met 15 november 2012 statutair bestuurder van TCN Property Projects B.V. (hierna: TCN PP). [geïntimeerde sub 2] was van 7 september 1994 tot en met 31 augustus 2012 bestuurder van TCN PP. TCN PP is een dochtermaatschappij van TCN Urop SE (hierna: TCN). TCN en TCN PP hielden zich bezig met beheer en exploitatie van vastgoed.
3.2
Vanaf 1 april 2001 had TCN via assurantiemakelaar Multisafe B.V. (Multisafe) een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering bij Chubb Insurance Company of Europe S.A. (hierna: Chubb). Met het oog op de verlenging van deze verzekering per 1 september 2012 heeft Chubb in mei 2012 via Multisafe verzocht om het jaarverslag en de jaarrekening van TCN over 2011. Bij e-mail van 29 juli 2012 heeft Multisafe aan TCN laten weten dat Chubb naar aanleiding van de ontvangen informatie enkele aanvullende vragen heeft gesteld en nadere stukken heeft opgevraagd.
3.3
Op 14 augustus 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen TCN en (vertegenwoordigers van) Rabobank Nederland, FGH Bank en SNS Bank/SNS Property Finance. Naar aanleiding van deze bespreking heeft (de afdeling Bijzonder Beheer Rabobank Groep van) Rabobank Nederland TCN bij brief van 17 augustus 2012, namens voornoemde banken, voor zover relevant, het volgende bericht: “
(…) De onderneming TCN heeft al geruime tijd te kampen met een oplopend liquiditeitsprobleem. Op instigatie van de banken heeft PwC in de afgelopen weken een onderzoek uitgevoerd naar o.a. de liquiditeitspositie van de onderneming. Mede naar aanleiding van de eerste onderzoeksresultaten kan worden geconcludeerd dat de huidige financiële situatie uiterst precair is. Teneinde te voorkomen dat de onderneming afglijdt naar een voor alle betrokkenen onwenselijk insolventiescenario, dienen op korte termijn concrete stappen te worden gezet om te komen tot een mogelijke herstructurering. Nadrukkelijke doelstelling hierbij is om de onderneming indien mogelijk te laten voortbestaan met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers. Essentieel hierbij zijn de uitkomsten van het tweede deel van het onderzoek door PwC en de volledige inzet van de directie van TCN om te komen tot een financieel haalbaar herstructureringsplan. (…)”.
De brief beschrijft verder een aantal maatregelen die TCN in het kader van de herstructurering zal nemen, waaronder een wijziging in het bestuur van TCN die meebracht dat [geïntimeerde sub 2] geen directielid meer was en dat de heer [A] (hierna: [A] ) per direct werd benoemd als CRO en verantwoordelijk zou worden voor de totstandkoming en uitvoering van het met de banken nader overeen te komen herstructureringsplan.
3.4
Op 27 augustus 2012 heeft TCN via Multisafe gereageerd op de door Chubb gestelde vragen en de door Chubb verzochte documenten verstrekt. Chubb heeft Multisafe vervolgens op 28 augustus 2012 laten weten de dekkingslimiet van de verzekering per 1 september 2012 te verlagen van € 5.000.000 naar € 2.500.000.
3.5
Multisafe is op zoek gegaan naar een verzekeraar die het dekkingstekort van € 2.500.000 wilde verzekeren. Op 28 augustus 2012 heeft daarover een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [B] (hierna: [B] ) van Multisafe en [C] (hierna: [C] ) van Liberty. Na dit telefoongesprek heeft Multisafe Liberty bij e-mailbericht van 28 augustus 2012 het volgende bericht:
“
(…) Bijgaand de stukken t.b.v. de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering van TCN UROP SE (…). Onderstaand nog een korte toelichting:
1. 	Half jaar cijfers over 2012, zie bijlage.
2. 	Prognose resultaat 2012, zie bijlage. Deze cijfers zijn gebaseerd op de RFC Q2 2012 zoals deze per 30 juni 2012 is afgegeven.
3. 	Verwachting afwaardering vastgoed, verwezen wordt naar bijlage “Indicatie bookvalues 31.12.2012”. In dit overzicht zijn alleen de potentiële afwaarderingen opgenomen die op dit moment bij ons bekend zijn, voornamelijk gebaseerd op interne taxatiewaarden zoals deze door de business controllers per 30 juni 2012 zijn opgesteld. Van een aantal projecten (met name de Groningse projecten is geen geupdate bookvalue ontvangen), deze book values gehandhaafd op de waarde per 31 december 2011. Gezien de huidige situatie is het voor ons niet mogelijk om een best case en een worst case scenario te schetsen.
4. 	Er zijn op dit moment herstructurerings- of reorganisatieplannen. Momenteel is er een extern onderzoek gaande. Afhankelijk van de uitkomsten van dit onderzoek zal een herstructurerings- en/of reorganisatieplan worden opgesteld. Vooralsnog is er geen inzicht te verschaffen in deze plannen. (…)
”.
Bij dit e-mailbericht waren de geconsolideerde halfjaarcijfers over 2012, de resultaatsprognose over 2012 en de verwachte afwaardering van het vastgoed per 31 december 2012 van TCN gevoegd. Later die dag heeft Multisafe Liberty ook het jaarverslag 2011 van TCN gezonden (de informatie uit beide e-mails hierna gezamenlijk: de verstrekte informatie). De verstrekte informatie was de informatie die eerder ook aan Chubb was verstrekt (zie 3.4).
3.6
Op 29 augustus 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen TCN en [X] Bouwbedrijf Ede B.V. (hierna: [X] ). Aanleiding voor deze bespreking was dat een vennootschap uit de TCN-groep, TCS Quality Square B.V. (hierna: TCN QS), haar betalingsverplichtingen uit hoofde van een tussen haar en [X] bestaande aannemingsovereenkomst niet kon nakomen. In het verslag van deze bespreking is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…) TCN opent het gesprek en legt uit in welke moeilijke situatie TCN zich nu bevind en welke rol een ieder daarin heeft. De activiteiten van PWC zijn eveneens uitgelegd.” (…).
3.7
Liberty heeft op 29 augustus 2012 per e-mailbericht aan Multisafe een
excess
polis aangeboden voor € 2.500.000 met als enige voorbehoud een ingevulde no-claim verklaring. Bij e-mailbericht van 3 september 2012 heeft Multisafe laten weten dat TCN een voorkeur heeft voor een verzekering op basis van co-assurantie; Liberty heeft diezelfde dag aan Multisafe bericht de polis (op basis van co-assurantie) te hebben genoteerd.
3.8
In de door [geïntimeerde sub 1] op 4 september 2012 ondertekende omstandighedenverklaring staat vermeld:
“(…) Ondergetekende verklaart door ondertekening van deze verklaring dat:
er in het verleden geen aanspraken op schadevergoeding tegen verzekeringnemer of verzekerde(n) zijn ingesteld;
er geen betrokkenheid van verzekeringnemer of verzekerde(n) is in een lopende procedure;
er geen omstandigheden bekend zijn die tot een aanspraak kunnen leiden;
er in het verleden geen aansprakelijkheidsverzekering geweigerd is door een verzekeringsmaatschappij. (…)
.
3.9
Multisafe heeft bij e-mail van 25 september 2012 de omstandighedenverklaring aan Liberty gestuurd. Daarmee is, met terugwerkende kracht, per 1 september 2012 de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering tussen TCN en Liberty tot stand gekomen (hierna: de verzekering).
3.10
TCN is op 30 oktober 2012 surseance van betaling verleend en zij is op 23 november 2012 failliet verklaard. Een groot deel van haar dochtermaatschappijen, waaronder TCN PP, is in de maanden november en december 2012 ook gefailleerd.
3.11
Op 5 november 2012 heeft [X] (onder andere) [geïntimeerden] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het door TCN QS (selectief) onbetaald laten van facturen van [X] voor een bedrag van ruim € 1.600.000. [geïntimeerden] hebben deze aansprakelijkstelling door [X] op 6 november 2012 gemeld bij Liberty.
3.12
Bij e-mail van 14 november 2012 heeft Multisafe Liberty een memo van TCN van 12 november 2012 gestuurd (hierna: het memo) in verband met de verplichting van TCN uit hoofde van (artikel 18 lid 2 van) de verzekering om Liberty zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk op de hoogte te stellen van dreigend of daadwerkelijk financieel onvermogen. In het memo is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…) 2. Financieel economische verandering omstandigheden vanaf medio 2012 tot aan heden
Juni 2012
: de banken reageren afwijzend op het verzoek van TCN om verruiming van de Werkkapitaalfinanciering met EUR 2.000.000 en dragen adviesbureau PricewaterhouseCoopers (PWC) op een audit uit te voeren op de korte termijn liquiditeitsbehoefte van TCN.
31 juli 2012
: Belangrijkste conclusies van fase 1 van het PWC rapport:
De directe liquiditeitsbehoefte is hoger dan door TCN ingeschat en bedraagt voor de onderzochte periode EUR 3.700.000;
Overleg met crediteuren heeft geleid tot een veroudering van het crediteurenbestand (…) in 6 maanden;
Het crediteurenrisico wordt gekwantificeerd op EUR 7.000.000; en
Augustus 2012
: Drie belangrijke banken besluiten om alle interest en aflossingen over het tweede kwartaal op te rollen. PWC krijgt vervolgopdracht van de financiers om te onderzoeken op welke manier het behoud van waarde voor de banken het best gewaarborgd kan worden (“fase 2”). Uitgangspunten van de banken zijn:
Geen additionele financiering voor TCN;
Maximaal behoud van waarde van de bezittingen; en
‘De-risking’ van de organisatie. (…)”.
3.13
Chubb heeft voor 50% dekking verleend onder de verzekering voor de kosten van verweer van [geïntimeerden] tegen de aanspraken van [X] . Liberty heeft dekking geweigerd. Bij brief van 2 januari 2013 aan Multisafe heeft Liberty (onder andere) bericht dat zij niet gehouden is tot uitkering wegens schending van de mededelingsplicht uit hoofde van artikel 7:928 BW door TCN en heeft zij de verzekering opgezegd.
3.14
Bij vonnis van 22 januari 2014 zijn [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [X] van een bedrag in hoofdsom van ruim € 1.600.000. Dit vonnis is vernietigd bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2015. Over de liquiditeitspositie van TCN is in dit arrest onder andere het volgende aan de orde gekomen (rov. 4.14):
“(…) [geïntimeerde sub 1] heeft ter zitting van het hof toegelicht (…) dat er in het voorjaar en de zomer van 2012 binnen de TCN-groep sprake was van een zeer urgente cashflow-situatie. Het ging met name om betaling van de salariskosten van personeel, energiekosten (…) en een betalingsregeling met de belastingdienst (…), bij niet-betaling waarvan de continuïteit van de TCN-groep direct in gevaar kwam. Voor alle betalingen binnen de groep was de toestemming van Rabobank vereist, waarbij Rabobank controle uitoefende op de saldi van de rekeningen-courant van de groepsvennootschappen en aanwijzingen gaf welke liquiditeiten moesten worden benut.(…)”
.
4
Beoordeling
4.1
[geïntimeerden] hebben in de procedure bij de rechtbank (voor zover in hoger beroep relevant) in de hoofdzaak een verklaring voor recht gevorderd dat Liberty is gehouden tot nakoming van haar verplichtingen onder de verzekering, met veroordeling van Liberty in de (na)kosten van de procedure, met rente. Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij verzekerden zijn onder de met Liberty gesloten verzekering en dat Liberty uit hoofde van de verzekering verplicht is tot vergoeding van de verdedigingskosten ter zake van de procedures tegen [X] . De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] in het vonnis in de hoofdzaak toegewezen. Zij heeft daarbij geoordeeld dat TCN haar mededelingsplicht uit hoofde van artikel 7:928 BW niet heeft geschonden. In het incident heeft Liberty met een beroep op artikel 843a Rv afgifte gevorderd van de twee rapporten van PwC. [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij wegens gewichtige redenen niet gehouden waren deze rapporten af te geven en de rechtbank heeft de vordering van Liberty op die grond afgewezen. Tegen de beslissing in de hoofdzaak en in het incident en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Liberty met haar grieven op. Het incidentele vonnis dient als een tussenvonnis te worden aangemerkt (zie ECLI:NL:HR:2012:BW3264).
Beoordeling in de hoofdzaak
4.2
De kernvraag die Liberty in hoger beroep in de hoofdzaak aan de orde stelt is of zij met succes een beroep kan doen op schending van de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW door TCN, als gevolg waarvan zij mocht weigeren uitkering te doen onder de verzekering.
TCN heeft haar mededelingsplicht op grond van artikel 7:928 BW geschonden
4.3
Liberty heeft
in grief II
(en in de algemene toelichting bij de grieven) betoogd dat TCN haar mededelingsplicht heeft geschonden door Liberty voorafgaand aan het aangaan van de verzekering te voorzien van onjuiste en misleidende financiële informatie over de situatie bij TCN. De door TCN verstrekte informatie was onvoldoende voor een adequate risicobeoordeling. Liberty heeft naar voren gebracht dat TCN haar in ieder geval (ook) had moeten informeren over de ontwikkelingen bij TCN in het voorjaar en de zomer van 2012 die de financiële gezondheid van TCN rechtstreeks raakten. Het gaat daarbij in het bijzonder om het PwC-onderzoek naar de liquiditeitsbehoefte van TCN in opdracht van de banken, de op handen zijnde door de banken afgedwongen herstructurering, de beslissing van de banken geen nadere financiering te verstrekken en de rente- en aflossingsverplichtingen van TCN op te schorten, het feit dat TCN-groepsvennootschappen (zoals TCN QS) alleen met toestemming van de banken betalingen mochten verrichten en het gedwongen vertrek van [geïntimeerde sub 2] als directielid van TCN. Door deze informatie niet te verstrekken heeft TCN Liberty een te positief beeld geschetst van haar financiële situatie. Liberty heeft aangevoerd dat deze informatie relevant was bij het aangaan van verzekering omdat een faillissement van een verzekeringnemer een groot risico is voor een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar. Ook grote financiële problemen bij een verzekeringnemer verhogen het risico op claims uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aanzienlijk. TCN was (in ieder geval via Multisafe) volgens Liberty ook bekend met het belang van die informatie voor Liberty.
4.4
[geïntimeerden] hebben betwist dat TCN de mededelingsplicht op grond van artikel 7:928 BW heeft geschonden door onjuiste en misleidende financiële gegevens te verstrekken. Zij hebben betoogd dat uit de verstrekte informatie bleek dat een extern onderzoek gaande was, dat er herstructureringsplannen waren en dat de situatie bij TCN niet rooskleurig was en dat dat voor Chubb aanleiding was geweest de dekking te halveren tegen gelijkblijvende premie. Dat TCN een dringende liquiditeitspositie had, kon Liberty zelf uit de halfjaarcijfers afleiden door de ‘current ratio’ te berekenen (die 0,25 was, terwijl een gezonde ratio boven de 1 ligt). Uit het jaarverslag 2011 volgde dat tal van maatregelen waren genomen die bijdroegen aan een waardering op basis van continuïteit. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de mededelingsplicht niet ziet op feiten die de verzekeraar al kent of behoort te kennen en naar voren gebracht dat de verstrekte informatie meer dan voldoende aanleiding voor Liberty was nadere vragen te stellen over de continuïteit van TCN.
4.5
Als uitgangspunt voor de beoordeling van de door Liberty ingeroepen schending van de mededelingsplicht geldt dat artikel 7:928 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Op grond van artikel 7:928 lid 4 BW geldt (voor zover relevant) dat de mededelingsplicht niet ziet op feiten die de verzekeraar al kent of behoort te kennen. De verzekeringnemer kan zich er echter niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten al kent of behoort te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.
4.6
Liberty stelt dat [C] in het telefoongesprek van 28 augustus 2012 waarin [B] had gevraagd of Liberty geïnteresseerd was TCN te verzekeren tegen bestuurdersaansprakelijkheid, duidelijk heeft gemaakt dat Liberty relevante informatie wenste over de financiële situatie van TCN om het risico te kunnen beoordelen. In de in het geding gebrachte verklaring van [B] over het telefoongesprek, verklaart [B] dat “
De uitkomst van ons gesprek was dat ik de heer [C] de nodige informatie zou toesturen, zodat hij zou kunnen kijken of hij zich op basis daarvan een goed oordeel zou kunnen vormen over het te verzekeren risico.
”. [B] heeft [C] vervolgens informatie gestuurd over de financiële positie van TCN. Hieruit valt af te leiden dat [C] heeft verzocht om informatie over de financiële positie van TCN, die hem in staat stelde het te verzekeren risico te kunnen beoordelen, en dat [B] het verzoek van [C] ook zo heeft begrepen. Het hof volgt [geïntimeerden] daarom niet in hun betoog dat [C] alleen en specifiek om de verstrekte informatie heeft gevraagd (dezelfde informatie die eerder naar Chubb was gestuurd). Dat [C] specifiek gevraagd heeft om de door [B] toegezonden stukken volgt niet uit de e-mailcorrespondentie en evenmin uit de verklaringen van [B] en [C] . Deze stelling wordt dan ook als niet onderbouwd verworpen.
4.7
Naar het oordeel van het hof gaf de door [B] , namens TCN aan Liberty verstrekte informatie geen accuraat en actueel beeld van de (daadwerkelijke ernst van de) financiële situatie bij TCN eind augustus 2012 en was deze voor een adequate risicobeoordeling door Liberty onvoldoende. Het toegezonden jaarverslag van TCN van 2011, dat was opgemaakt in juni 2012, bevat een paragraaf ‘
going concern
’. [geïntimeerden] hebben deze paragraaf aan hun verweer ten grondslag gelegd. Deze paragraaf is een vereiste voor het opmaken van een jaarrekening en veronderstelt de continuïteit van TCN en de voortzetting van haar activiteiten in de komende twaalf maanden (hierna: de continuïteitsbepaling). Hiermee werd de indruk gewekt dat de continuïteit van TCN in ieder geval voor het komende boekjaar gewaarborgd was. Ten tijde van de aanvraag van de verzekering hadden zich echter ontwikkelingen voorgedaan waardoor de continuïteitsveronderstelling op zijn minst genomen in twijfel kon worden getrokken en die maakten dat de verstrekte informatie geen weerspiegeling meer was van de actuele financiële stand van zaken. Uit de brief van Rabobank Nederland van 17 augustus 2012 en het memo blijkt dat TCN was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van Rabobank en de financierende banken bij TCN hadden ingegrepen. Zij bestempelden de financiële situatie van TCN als “
uiterst precair
”. Een verzoek van TCN om werkkapitaalfinanciering was in juni 2012 al afgewezen. In augustus 2012 had PwC, zo blijkt uit het memo, van de banken de vervolgopdracht gekregen te onderzoeken hoe het behoud van waarde voor de banken kon worden gewaarborgd zonder additionele financiering, terwijl uit het eerste onderzoek door PwC al was gebleken dat de liquiditeitsbehoefte en het crediteurenrisico van TCN hoger waren dan ingeschat (en dat dus additionele financiering nodig was). Zoals Liberty, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2012, verder onbetwist heeft aangevoerd, bestonden in het voorjaar en de zomer van 2012 binnen de TCN-groep urgente liquiditeitsproblemen, zodanig dat salarissen en energiekosten niet zonder meer konden worden voldaan, en was voor betalingen binnen de groep toestemming van Rabobank vereist. Een dag nadat Multisafe namens TCN de verstrekte informatie had gestuurd over de financiële positie van TCN ten behoeve van het sluiten van de verzekering, had TCN een bespreking met [X] waarin zij haar moeilijke situatie en de activiteiten van PwC heeft toegelicht. Deze ontwikkelingen, die zich deels hebben voorgedaan nadat de verstrekte informatie was opgesteld, duiden erop dat in augustus 2012 de toekomst van TCN in de handen lag van de banken en dat voor de continuïteit van TCN op zijn minst viel te vrezen.
4.8
In het licht van het voorgaande heeft TCN (via Multisafe) in antwoord op het verzoek van Liberty om informatie over de financiële positie van TCN ter beoordeling van het te verzekeren risico onvolledige en (daarmee) onjuiste informatie verstrekt. Gelet op artikel 7:928 lid 4 BW kunnen [geïntimeerden] zich er niet op beroepen dat Liberty de juiste financiële positie bij TCN al kende of behoorde te kennen, of dat Liberty daarnaar nader onderzoek had moeten doen. Voor zover [geïntimeerden] hebben betoogd dat de (volledige en actuele) financiële situatie van TCN al besloten lag in de verstrekte informatie, faalt dit betoog alleen al omdat een deel van de verstrekte informatie was opgesteld voordat genoemde ontwikkelingen zich hebben voorgedaan. Daarnaast lag het in het kader van de mededelingsplicht ex artikel 7:928 BW op de weg van TCN open te zijn over de bij haar bekende actuele financiële situatie en Liberty daarover spontaan en volledig te informeren.
4.9
Dat de financiële situatie van TCN in de zomer van 2012 zorgelijk was, maar niet zodanig dat zij wist dat een faillissement onvermijdelijk was, zoals [geïntimeerden] nog hebben aangevoerd, maakt evenmin dat TCN kon volstaan met het geven van de verstrekte informatie omdat deze informatie, ongeacht of haar bestuurders nog vertrouwden op een goede afloop of daarop mochten vertrouwen, geen volledig beeld (meer) gaf van de financiële situatie en het faillissementsrisico bij TCN.
4.10
Het hof volgt Liberty in haar stelling dat de financiële ontwikkelingen bij TCN zoals (onder andere) beschreven in de brief van 17 augustus 2012 en in het memo relevant was voor haar beslissing de verzekering aan te gaan, nu deze informatie inzicht gaf in het faillissementsrisico van TCN en claims op grond van bestuurdersaansprakelijkheid zich vaak voordoen in geval van surseance van betaling of faillissement. De enkele kale betwisting van [geïntimeerden] dat deze ontwikkelingen relevant zijn, is in dit verband onvoldoende. Voor zover [geïntimeerden] betogen dat TCN niet wist dat deze informatie relevant was voor de beslissing van Liberty, geldt het volgende (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2016:1541). Vast staat dat de verzekering is gesloten op de assurantiebeurs waarbij Multisafe als assurantiemakelaar is opgetreden. Multisafe heeft Liberty telefonisch benaderd en in dit gesprek is geen vragenlijst aan de orde gekomen. Daarmee kan niet worden aangenomen dat bij de aanvraag van de verzekering Liberty gebruik gemaakt van een bepaalde vragenlijst. In een dergelijk geval rust op de verzekeringnemer, bijgestaan door een ter zake kundige assurantiemakelaar, op grond van artikel 7:928 lid 1 BW de verplichting om – ook zonder dat daarnaar is gevraagd – mededeling te doen van de omstandigheden waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die voor de verzekeraar van belang kunnen zijn. Een beursverzekeraar mag in beginsel erop vertrouwen dat hij door de ter zake kundige assurantiemakelaar juist en volledig wordt ingelicht over de voor de beoordeling van het te verzekeren risico relevante informatie. De verzekeraar kan onder omstandigheden zijn gehouden zelf vragen te stellen, onder andere indien hij voor de risicobeoordeling van groot belang zijnde onderwerpen mist of bijvoorbeeld als hetgeen door de makelaar is medegedeeld vragen oproept. [geïntimeerden] hebben niet concreet duidelijk gemaakt dat die situatie aan de orde was en ook niet dat en waarom Liberty in dit geval was gehouden nadere vragen te stellen. Evenmin hebben zij gemotiveerd gesteld dat Liberty in de gegeven omstandigheden ten onrechte genoegen heeft genomen met de van assurantiemakelaar Multisafe afkomstige informatie. [geïntimeerden] miskennen de op hen rustende mededelingsplicht met hun stelling dat Liberty door genoegen te nemen met de verstrekte informatie de indruk heeft gewekt slechts die betreffende informatie nodig te hebben.
4.11
Uit het bovenstaande volgt dat TCN haar mededelingsplicht uit hoofde van artikel 7:928 BW heeft geschonden door alleen de e-mail van 28 augustus 2012 met bijlagen en het jaarverslag van 2011 te verstrekken en Liberty niet te informeren over de financiële ontwikkelingen bij TCN zoals (onder andere) beschreven in de brief van 17 augustus 2012 en in het memo. Daaraan doet niet af de stelling van [geïntimeerden] dat [B] in het telefoongesprek met [C] gezegd heeft dat TCN in zwaar weer verkeerde. Niet gesteld of gebleken is immers dat zij daarbij tevens melding heeft gemaakt van de hiervoor besproken recente ontwikkelingen. Ook kan daaraan niet afdoen dat Liberty de verzekering heeft geaccepteerd onder het voorbehoud van een no-claim verklaring en Liberty in verband met de te ondertekenen omstandighedenverklaring niet heeft gevraagd naar recente financiële ontwikkelingen. Op grond van de tekst van de omstandighedenverklaring kan niet anders dan worden geconcludeerd dat deze alleen de strekking heeft Liberty te informeren over reeds tegen verzekerden (waaronder [geïntimeerden] ) ingestelde claims en mogelijk te verwachten aanspraken. De no-claim verklaring kan daarom niet afdoen aan de hiervoor genoemde verplichting van TCN om Liberty juist en volledig in te lichten over de voor de beoordeling van het te verzekeren risico relevante informatie, waaronder recente financiële gegevens. Gelet op de beperkte strekking van de no-claim verklaring, die alleen bedoeld is om informatie te krijgen over ingestelde en te verwachten claims, kan deze evenmin worden aangemerkt als de vragenlijst die de grondslag vormde voor de acceptatie van de verzekering als bedoeld in artikel 7:928 lid 6 BW. Grief II slaagt.
4.12
Nu één van de grieven van Liberty slaagt, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof toekomt aan de bespreking van de niet prijsgegeven stellingen en verweren die [geïntimeerden] in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag hebben gelegd en die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] betwist dat Liberty, bij volledige informatievoorziening, de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Verder hebben [geïntimeerden] betwist dat Liberty haar verplichtingen op grond van artikel 7:929 lid 1 BW is nagekomen nu zij niet TCN, maar Multisafe schriftelijk heeft gewezen op de schending van de mededelingsplicht en de mogelijke gevolgen daarvan.
Liberty had bij juiste en volledige informatievoorziening de verzekering niet gesloten
4.13
Liberty heeft gesteld dat zij, net als ieder ander redelijk handelend verzekeraar, bij bekendheid met de financiële ontwikkelingen bij TCN (zoals onder andere beschreven in de brief van 17 augustus 2012 en in het memo) de verzekering niet zou zijn aangegaan, althans niet zonder een uitsluiting voor aanspraken die verband houden met surseance of faillissement van TCN. Op grond van artikel 7:930 lid 4 BW is zij daarom geen uitkering onder de verzekering verschuldigd. Liberty heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op de liquiditeitsproblemen van TCN, de acties van de banken en het gesprek met [X] in combinatie met het feit dat het faillissementsrisico het belangrijkste risico is bij een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. TCN was volgens Liberty (voor een redelijk handelend verzekeraar) niet langer een verzekerbaar risico. Liberty heeft verder betoogd, onder verwijzing naar de in het geding gebrachte verklaring van [C] , dat als Liberty kennis had gehad van de juiste informatie, er op 28 augustus 2012 te weinig tijd zou zijn geweest om iets met die informatie te doen, zoals een gesprek met TCN of het opnemen van een faillissementsuitsluiting. [geïntimeerden] hebben enkel betwist dat Liberty de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en daarbij naar voren gebracht dat op Liberty de stelplicht en (zo nodig) bewijslast van die stelling rust.
4.14
Een geslaagd beroep op artikel 7:930 lid 4 BW vereist dat komt vast te staan dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Bij de beantwoording van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan, kan groot gewicht toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Het is echter niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht: of dat het geval is zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).
4.15
Naar het oordeel van het hof is met het beredeneerde betoog van Liberty voldoende gemotiveerd gesteld dat zij, als een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de werkelijke financiële situatie bij TCN (zoals deze onder andere volgde uit de brief van 17 augustus 2012 en het memo) de verzekering niet zou zijn aangegaan. Liberty heeft voldoende toegelicht dat het faillissementsrisico een wezenlijk risico is bij de vraag of zij, als redelijk handelend verzekeraar, bereid is een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering te sluiten. Faillissement of surseance van betaling vormt, evenals aanzienlijke financiële problemen, in het algemeen een verhoogd risico op claims op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (onder andere uit hoofde van selectieve betaling). [geïntimeerden] hebben dit niet betwist. Uit de verzwegen informatie kon worden afgeleid dat bij TCN een concreet faillissementsrisico speelde. De toekomst van TCN was op zijn minst uiterst onzeker en lag in handen van de banken die het verzoek van TCN om werkkapitaalfinanciering hadden afgewezen. [geïntimeerden] hebben hun betwisting van de stelling dat Liberty, als redelijk handelend verzekeraar, de overeenkomst onder die omstandigheden niet zou hebben gesloten, niet toegelicht. Daarmee zijn de gemotiveerde stellingen van Liberty onvoldoende weersproken en worden zij als vaststaand aangenomen. Bij die stand van zaken is het niet noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht en in de beoordeling wordt betrokken.
Liberty mocht de mededelingenbrief aan Multisafe adresseren
4.16
Liberty stelt dat zij met de brief van 2 januari 2013 aan Multisafe heeft voldaan aan haar verplichting de verzekeringnemer tijdig schriftelijk en onder vermelding van de mogelijke gevolgen te wijzen op de schending van de mededelingsplicht (artikel 7:929 lid 1 BW). Zij heeft gesteld dat onder de geadresseerde aan wie op grond van artikel 7:933 BW mededelingen kunnen worden gedaan (naast de verzekeringnemer) ook de tussenpersoon valt. Zij heeft bovendien met een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW gesteld dat zij ervan mocht uitgaan dat Multisafe namens TCN optrad krachtens volmacht. Multisafe nam alle communicatie van en voor TCN voor haar rekening. Liberty had geen contactpersoon bij TCN en het is gebruikelijk dat mededelingen via de makelaar worden gedaan. TCN heeft ook de discussie over de dekking met Multisafe gevoerd, aldus Liberty.
4.17
[geïntimeerden] hebben betwist dat Liberty heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:929 lid 1 BW omdat zij bedoelde mededeling aan Multisafe heeft gezonden, terwijl deze op grond van artikel 7:933 BW aan het adres van TCN had moeten worden gedaan. Dat Multisafe gevolmachtigd was namens TCN mededelingen in ontvangst te nemen, is niet gebleken. Als gevolg hiervan kan Liberty zich niet beroepen op de gevolgen van de opzegging en is zij volgens [geïntimeerden] gehouden dekking te verlenen.
4.18
Een verzekeraar is op grond van artikel 7:933 lid 1 BW verplicht de mededeling ingevolge artikel 7:929 lid 1 BW rechtstreeks schriftelijk aan de (laatst bekende woonplaats van de) verzekeringnemer te sturen. Dat de “geadresseerde” als bedoeld in artikel 7:933 lid 1 BW volgens de parlementaire geschiedenis naast de verzekeringnemer ook de tot uitkering gerechtigde of de zelfstandige tussenpersoon kan zijn, betekent– anders dan Liberty heeft betoogd – nog niet dat mededelingen die bestemd zijn voor een verzekeringnemer ook (slechts) aan zijn tussenpersoon mogen worden gezonden. Dit is anders als de verzekeringsnemer aan de tussenpersoon volmacht heeft verleend om in zijn plaats de mededelingen van de verzekeraar in ontvangst te nemen. Of Liberty in dit geval kon volstaan met het doen van de mededeling aan Multisafe, hangt daarom af van het antwoord op de vraag of Liberty op basis van een verklaring of gedraging van TCN er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd (in de zin van artikel 3:61 lid 2 BW) dat TCN een dergelijke volmacht aan Multisafe had verleend. Voor toerekening van de schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn indien Liberty gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de volmachtverlening aan Multisafe op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van TCN komen en waaruit naar de verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat echter niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover Liberty gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van Multisafe. Er moet dus ook sprake zijn van feiten of omstandigheden die TCN betreffen en die rechtvaardigen dat hij in zijn verhouding tot Liberty het risico van onbevoegde vertegenwoordiging draagt (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, hersteld bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:277).
4.19
Naar het oordeel van het hof mocht Liberty er gerechtvaardigd op vertrouwen dat aan Multisafe een toereikende volmacht was verleend de mededelingen op grond van artikel 7:929 lid 1 BW voor haar in ontvangst te nemen. Daarvoor zijn de volgende, onbetwiste, feiten en omstandigheden van belang. TCN heeft zich gedurende het gehele proces vanaf de aanvraag van de verzekering op 28 augustus 2012 tot aan de discussie over de dekking eind 2013 bij alle contacten met Liberty door Multisafe laten vertegenwoordigen. Zij heeft vragen van Liberty via Multisafe beantwoord, het memo via Multisafe aan Liberty gestuurd en ook de claim onder de verzekering via Multisafe ingediend. Ook toen Liberty dekking weigerde heeft TCN de discussie daarover via Multisafe laten verlopen. Mocht Multisafe al niet bevoegd zijn geweest TCN te vertegenwoordigen (wat door [geïntimeerden] alleen impliciet wordt gesteld), geldt dat deze omstandigheden TCN betreffen en dat zij rechtvaardigen dat het risico van onbevoegde vertegenwoordiging voor haar rekening komen. Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat de verzekering een beursverzekering is, en dat Liberty onbetwist heeft aangevoerd dat het gebruik is dat mededelingen via de makelaar worden gedaan. In het licht van het voorgaande heeft Liberty met de brief van 2 januari 2013 aan Multisafe aan haar verplichting uit hoofde van artikel 7:929 lid 1 BW voldaan.
4.20
De slotsom is dat de tweede grief slaagt. Al hetgeen verder nog naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel, zodat de overige grieven geen behandeling behoeven. [geïntimeerden] hebben geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het vonnis in de hoofdzaak waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
Beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv
4.21
Het oordeel in de hoofdzaak dat (samengevat) Liberty niet gehouden is tot uitkering onder de verzekering, maakt dat Liberty geen belang heeft bij haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Het vonnis in het incident zal om die reden worden bekrachtigd en de vordering in het incident in hoger beroep zal worden afgewezen. Liberty zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident die vanwege de beperkte omvang van het incident en de samenhang daarvan met de hoofdzaak zullen worden begroot op nihil.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis in het incident waarvan beroep;
wijst de in hoger beroep ingestelde incidentele vordering af;
veroordeelt Liberty in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op nihil;
vernietigt het vonnis in de hoofdzaak waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot terugbetaling van al hetgeen Liberty op grond van het vonnis in de hoofdzaak waarvan beroep, aan hen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Liberty begroot op € 618,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris in eerste aanleg en in hoger beroep tot op heden op € 822,- aan verschotten en op € 3.342,- voor salaris en voorts op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest hebben voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.