ECLI:NL:GHDHA:2021:1123
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.278.646/01
Zaaknummer rechtbank	: 7979452 CV EXPL 19-35899
arrest van 29 juni 2021
inzake
Tandheelkunde Groep Personeels B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: TGP,
advocaat: mr. R.P. Sijbrandij te Utrecht,
tegen
Rovidam Mondzorgbanen B.V.
,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Rovidam,
advocaat: mr. A.A. Bart te Veenendaal.
1
De zaak in het kort
Rovidam heeft facturen gezonden aan TGP voor de bemiddeling van kandidaten ten behoeve van de tandheelkundige praktijk van TGP. TGP heeft deze facturen niet betaald. Volgens TGP is tussen haar en Rovidam geen overeenkomst tot stand gekomen, en is de bemiddeling van Rovidam niet geslaagd omdat geen van de kandidaten bij TGP in (vaste) dienst is getreden. De kantonrechter heeft de verweren van TGP verworpen en TGP veroordeeld tot betaling van de facturen. TGP is het niet eens met dit vonnis en heeft hoger beroep ingesteld.
2
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
het dossier van de procedure bij de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, waaronder het vonnis van de kantonrechter van 31 januari 2020 (hierna te noemen: het (bestreden) vonnis);
de appeldagvaarding van TGP van 30 april 2020;
de memorie van grieven met producties van TGP;
de memorie van antwoord van Rovidam.
3
Feitelijke achtergrond van de zaak
3.1
TGP levert tandheelkundige diensten. Rovidam bemiddelt bij de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten, onder meer in de bedrijfstak van de mondverzorging. Rovidam heeft vanaf 2015 arbeidsbemiddelingsdiensten verleend aan TGP, door kandidaten te werven voor de praktijk van TGP. Daarbij is de procedure steeds als volgt verlopen. Rovidam draagt een kandidaat aan bij TGP, die op basis van de informatie over de kandidaat kan beslissen een kennismakingsgesprek in te plannen. Als een kennismakingsgesprek wordt ingepland, stuurt Rovidam een e-mail, waarin zij het kennismakingsgesprek bevestigt. Onderaan deze e-mails is steeds vermeld: “
Wanneer men akkoord gaat met een kennismakingsgesprek met deze kandidaat dan gaat de praktijk automatisch akkoord met de algemene voorwaarden en tarieven van Rovidam Mondzorgbanen
”. Bij deze e-mails zijn steeds de algemene voorwaarden en een tarievenlijst van Rovidam gevoegd.
3.2
De algemene voorwaarden van Rovidam bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“
(…)
Artikel 1. Definities
In deze algemene voorwaarden worden de hierna volgende termen in de navolgende betekenis gebruikt, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven, of uit de context anders blijkt:
(…)
g. plaatsing: het moment van overeenstemming tussen opdrachtgever en opdrachtnemer over de aanstaande indiensttreding van de door de opdrachtnemer aan opdrachtgever voorgestelde kandidaat.
(…)
Artikel 3. Werkingssfeer
1
1 Arbeidsbemiddeling is de opdracht waarbij opdrachtnemer op verzoek van opdrachtgever hetzij één of meer geschikt geachte kandidaten ten behoeve van indiensttreding bij de opdrachtgever selecteert en mondeling of schriftelijk bij die opdrachtgever introduceert. Er is sprake van een succesvolle vervulling van de opdracht indien een door opdrachtnemer bij de opdrachtgever voorgestelde kandidaat wordt geplaatst.
2
2 Onder succesvolle vervulling van de opdracht wordt mede begrepen elke vergelijkbare vorm van feitelijke directe of indirecte tewerkstelling van een door opdrachtnemer geïntroduceerde kandidaat (bijvoorbeeld als opdrachtnemer, als vennoot, als detacherings- en/of uitzendkracht, enz.), al of niet via een derde en al of niet bij een andere vestiging van opdrachtgever en/of bij een aan haar organisatie gelieerde onderneming.
(…)
Artikel 4. Honorarium
1
1 Het honorarium, zoals vermeld in de offerte c.q. opdrachtbevestiging, is verschuldigd op het moment dat de opdrachtgever voor zich, middels en/of voor derden een arbeidsverhouding van welke aard dan ook aangaat met de door opdrachtnemer geïntroduceerde kandidaat.
(…)
Artikel 9. Garantieregeling
1
1 Indien de arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de kandidaat eindigt binnen 1 maand na aanvang van de arbeidsovereenkomst, wordt 50% van het gefactureerde bedrag gecrediteerd. Opdrachtnemer zal vervolgens gedurende maximaal 3 maanden naar een vervangende medewerker op zoek gaan. Bij het vinden van een nieuwe geschikte kandidaat gedurende de garantietermijn wordt 50% van het reguliere tarief in rekening gebracht.
2
2 Indien de opdrachtgever van deze garantieregeling gebruik wenst te maken, dient opdrachtgever binnen 14 (veertien) dagen na beëindiging van het dienstverband met de betreffende kandidaat opdrachtnemer daarvan schriftelijk in kennis te stellen, bij gebreken waarvan de opdrachtgever op het bepaalde in dit artikel geen beroep (meer) kan doen.
(…)
”
3.3
Rovidam heeft onder meer de volgende kandidaten bij TGP aangedragen: mevrouw [kandidaat 1] , mevrouw [kandidaat 2] , mevrouw [kandidaat 3] , mevrouw [kandidaat 4] en mevrouw [kandidaat 5] (hierna gezamenlijk te noemen: de kandidaten, en individueel aan te duiden met hun achternaam). TGP heeft kennismakingsgesprekken gevoerd met de kandidaten. Voorafgaand aan de kennismakingsgesprekken met de kandidaten is telkens de hiervoor in 3.1 genoemde e-mail door Rovidam aan TGP gezonden. De kennismakingsgesprekken zijn positief verlopen en TGP is met de kandidaten arbeidsovereenkomsten aangegaan. Met twee kandidaten, [kandidaat 3] en [kandidaat 1] , is de arbeidsovereenkomst binnen één maand na indiensttreding beëindigd. Ten aanzien van deze kandidaten heeft Rovidam de garantieregeling van artikel 9 van de algemene voorwaarden toegepast en 50% van het gefactureerde bedrag gecrediteerd.
3.4
Rovidam heeft facturen gezonden aan TGP voor de bemiddeling van de kandidaten (waarbij in het geval van [kandidaat 3] en [kandidaat 1] 50% van het gefactureerde bedrag is gecrediteerd). TGP heeft deze facturen niet betaald, waarna Rovidam deze procedure is begonnen.
4
De vordering van Rovidam in eerste aanleg en het vonnis van de kantonrechter
4.1
In eerste aanleg heeft Rovidam gevorderd TGP bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 8.179,75, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. TGP heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, althans matiging van de vordering tot een door de kantonrechter te bepalen redelijke vergoeding voor de geleverde diensten, met veroordeling van Rovidam in de proceskosten.
4.2
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Rovidam toegewezen en TGP veroordeeld tot betaling van € 9.384,51, bestaande uit de hoofdsom van € 8.179,75 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van een uittreksel uit het handelsregister, btw en wettelijke rente. De overwegingen van de kantonrechter kunnen als volgt worden samengevat. De e-mails waarbij Rovidam de kennismakingsgesprekken aan TGP bevestigde zijn aan te merken als aanbiedingen van Rovidam waarop TGP is ingegaan. Mede gezien het feit dat partijen al langer gewoon waren op deze wijze zaken met elkaar te doen, heeft dat er toe geleid dat ten aanzien van iedere kandidaat een overeenkomst tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden en tarieven van Rovidam van toepassing zijn. TGP is arbeidsovereenkomsten aangegaan met de kandidaten. Op grond daarvan is zij het overeengekomen honorarium verschuldigd. Dat de overeenkomsten vaak van zeer korte duur bleken te zijn, doet daar niet aan af.  TGP kan zich niet beroepen op verrekening met de vergoeding die Rovidam in rekening heeft gebracht voor de bemiddeling van de heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ), omdat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld dat het beroep op verrekening terecht is (artikel 6:136 BW).
5
De vordering van TGP in hoger beroep
5.1
In hoger beroep vordert TGP bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad (i) vernietiging van het vonnis, (ii) afwijzing van de vordering van Rovidam, althans matiging daarvan tot een door het hof te bepalen redelijke vergoeding voor de verleende diensten, (iii) veroordeling van Rovidam in de proceskosten in beide instanties en (iv) veroordeling van Rovidam tot terugbetaling van wat TGP op grond van het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe voert TGP zeven grieven tegen het vonnis aan.
5.2
Rovidam bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van TGP in de kosten van het hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.
6
De beoordeling door het hof
6.1
Grief 1 van TGP is gericht tegen rov. 5.1 van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat tussen partijen overeenkomsten tot stand zijn gekomen doordat TGP is ingegaan op de e-mails van Rovidam en partijen al enige tijd op deze wijze zaken met elkaar deden. Volgens TGP bevatten de e-mails niet de essentiële elementen van de beoogde overeenkomsten. Het hof verwerpt dit verweer. De e-mails verwijzen naar de algemene voorwaarden en de actuele tarieven, die bij de e-mails zijn gevoegd. Daarin staan de essentiële elementen van de beoogde overeenkomsten. Het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1981 (
NJ
1981/532) waar TGP naar verwijst, ziet op een andere situatie. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat de e-mail van Rovidam slechts als een uitnodiging om in onderhandeling te treden kan worden opgevat, omdat de persoon van de door Rovidam aangeboden kandidaat van belang is. De persoon van de kandidaat is zeker van belang, maar daarin is voorzien doordat TGP op basis van het kennismakingsgesprek kan besluiten al dan niet een arbeidsverhouding met de kandidaat aan te gaan. De eerste grief van TGP faalt.
6.2
Met grief 2 komt TGP op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar verweer dat zij niet gebonden is aan artikel 4 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat het honorarium verschuldigd is als de opdrachtgever een arbeidsverhouding aangaat met de kandidaat. TGP stelt dat zij aan dit beding niet gebonden is omdat het een kernbeding is in de zin van artikel 6:231 sub a BW. TGP verbindt aan artikel 6:231 sub a BW de onjuiste conclusie dat een aanbod dat voor een kernbeding verwijst naar de bijgevoegde algemene voorwaarden, niet tot een overeenkomst kan leiden als het wordt aanvaard. Artikel 6:231 sub a BW maakt deel uit van een afdeling waarin bijzondere bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot algemene voorwaarden. Op grond van deze bepalingen is het voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden voldoende dat de wederpartij van de gebruiker van die voorwaarden de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard. In dat geval kan de wederpartij niet aanvoeren dat een of meer bedingen uit die algemene voorwaarden niet tussen partijen van toepassing zijn omdat hij de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW). Daar staat tegenover dat de wederpartij een beding uit de algemene voorwaarden kan vernietigen als de gebruiker hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW). Deze bijzondere regeling geldt op grond van artikel 6:231 sub a BW niet voor bedingen in algemene voorwaarden die de kern van de prestatie aangeven. Het artikel sluit niet uit dat een wederpartij aan bepalingen opgenomen in algemene voorwaarden kan worden gebonden op grond van de algemene regels van aanbod en aanvaarding, ook als die bepalingen kernbedingen bevatten. Dat is wat hier is gebeurd. Het staat vast dat partijen sinds 2015 zaken met elkaar deden, waarbij Rovidam telkens kennismakingsgesprekken met voorgestelde kandidaten bevestigde in e-mails die verwezen naar de meegezonden algemene voorwaarden en tarieven. TGP voerde de kennismakingsgesprekken en betaalde de facturen van Rovidam als zij een arbeidsverhouding aanging met een voorgestelde kandidaat. Op grond van die bestendige praktijk zijn tussen partijen met betrekking tot de kandidaten overeenkomsten tot stand gekomen waarvan de inhoud telkens wordt bepaald door de algemene voorwaarden en tarieven van Rovidam, met inbegrip van daarin opgenomen kernbedingen. Hierop stuit de tweede grief van TGP af.
6.3
Grief 3 van TGP klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van de kandidaten sprake is geweest van een succesvolle vervulling van de opdracht op grond waarvan TGP het overeengekomen honorarium verschuldigd is. Volgens TGP kan niet worden gezegd dat de vervulling van de opdracht ten aanzien van deze kandidaten succesvol is geweest, omdat de kandidaten ofwel binnen korte tijd ontslag hebben genomen, ofwel niet geschikt bleken te zijn voor de beoogde functie, ofwel voor problemen hebben gezorgd binnen de organisatie van TGP.
6.4
TGP bestrijdt niet dat zij arbeidsovereenkomsten met de kandidaten is aangegaan. Op grond van artikel 4 van de algemene voorwaarden is zij dan honorarium verschuldigd. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de kandidaten impliceert dat sprake is van een succesvolle vervulling van de opdracht in de zin van artikel 3 leden 1 en 2 van de algemene voorwaarden. Het hof volgt niet het verweer van TGP dat geen sprake was van plaatsing in de zin van artikel 1 sub g van de algemene voorwaarden, omdat de kandidaten slechts zijn uitgenodigd voor een kennismakingsgesprek. Dat kennismakingsgesprek is immers in alle gevallen gevolgd door een arbeidsovereenkomst. De door TGP aangevoerde tekortkomingen van de kandidaten doen niet aan af aan het recht van Rovidam op het overeengekomen honorarium. In het geval van twee kandidaten ( [kandidaat 1] en [kandidaat 3] ) is de arbeidsovereenkomst binnen één maand beëindigd en is de garantieregeling van artikel 9 van de algemene voorwaarden toegepast, op grond waarvan 50% van het honorarium is gecrediteerd. De resterende 50% van het honorarium is TGP op grond van de algemene voorwaarden verschuldigd. Met betrekking tot [kandidaat 5] voert TGP aan dat zij vrijwel onmiddellijk ontslag heeft genomen vanwege haar zwangerschap. TGP heeft echter niet bestreden dat de arbeidsovereenkomst met [kandidaat 5] tenminste één maand heeft geduurd, en zij heeft ten aanzien van [kandidaat 5] ook geen beroep op de garantieregeling gedaan. In het geval van [kandidaat 5] is TGP dus het volledige honorarium verschuldigd. [kandidaat 2] had volgens TGP geen enkele ervaring en heeft voor problemen gezorgd binnen de organisatie van TGP, waarop zij is vervangen door mevrouw [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ), die zich vervolgens na vier weken ziek heeft gemeld. Volgens Rovidam heeft [naam 2] twee maanden gewerkt voordat zij zich ziek heeft gemeld. Wat daarvan zij, ook ten aanzien van [kandidaat 2] en [naam 2] betwist TGP niet dat zij bij haar in dienst zijn getreden, en ook in dit geval heeft TGP geen beroep gedaan op de garantieregeling. Daarmee is TGP ook in dit geval het volledige honorarium verschuldigd, dat Rovidam overigens slechts eenmaal in rekening heeft gebracht omdat [kandidaat 2] door [naam 2] is vervangen. Met betrekking tot [kandidaat 4] bestrijdt TGP niet dat zij het overeengekomen honorarium verschuldigd is, maar beroept TGP zich op verrekening met wat zij volgens haar onverschuldigd heeft betaald voor de bemiddeling van [naam 1] . In dat verband stelt TGP dat [naam 1] niet bij haar in dienst is getreden en ook geen overeenkomst van opdracht heeft ondertekend. Rovidam heeft echter aangevoerd dat [naam 1] wel werk voor TGP verricht en daarvoor ook door TGP wordt betaald, en TGP heeft erkend dat [naam 1] “
wel eens waar [neemt] in de praktijk van TGP
” (proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de kantonrechter van 16 december 2019). In die omstandigheden laat zich niet eenvoudig vaststellen of Rovidam voor de bemiddeling van [naam 1] onterecht honorarium in rekening heeft gebracht, zodat de kantonrechter het beroep op verrekening met juistheid heeft afgewezen onder verwijzing naar artikel 6:136 BW. Ook in hoger beroep staat artikel 6:136 BW aan verrekening in de weg. Hierop stuit ook grief 5 af, die betoogt dat op eenvoudige wijze is vast te stellen dat TGP in het geval van [naam 1] geen honorarium verschuldigd was. Voor zover grief 3 ook het verwijt bevat dat Rovidam is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen omdat ongeschikte kandidaten zijn aangedragen, heeft te gelden dat dit verwijt niet van een voldoende onderbouwing is voorzien.
6.5
De slotsom is dat ook grief 3 ongegrond is.
6.6
Grief 4 is gericht tegen rov. 5.2 van het vonnis, waarin de kantonrechter het beroep van TGP op het ‘
no cure no pay
’ beginsel, dat is opgenomen in de tarieven van Rovidam, heeft verworpen. Volgens TGP volgt daaruit dat zij geen honorarium verschuldigd is als de bemiddeling van Rovidam niet succesvol is geweest. Deze grief is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de desbetreffende bepaling in de tarieven van Rovidam. Volgens deze bepaling houdt ‘
no cure no pay
’ in dat pas een bemiddelingsprovisie wordt berekend bij een daadwerkelijke bemiddeling. Ten aanzien van de kandidaten heeft daadwerkelijke bemiddeling plaatsgevonden, aangezien zij door Rovidam aan TGP zijn voorgesteld en TGP met alle kandidaten een arbeidsverhouding is aangegaan. Dat die arbeidsverhouding van korte duur is geweest doet daar om de eerder genoemde redenen niet aan af.
6.7
Met grief 6 voert TGP aan dat de vordering van Rovidam moet worden gematigd, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat TGP het volledige honorarium verschuldigd is terwijl alle kandidaten op korte termijn zijn vertrokken. Uit de formulering “
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
” in artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid moet betrachten. Daarvan uitgaande ziet het hof geen aanleiding om in de omstandigheden van het geval de aanspraak van Rovidam op honorarium te beperken. In de algemene voorwaarden is een regeling getroffen voor het geval de arbeidsverhouding met een kandidaat vroegtijdig wordt beëindigd, in de vorm van de garantieregeling. Afgezien van die regeling is de opdrachtgever op grond van de algemene voorwaarden het volledige honorarium verschuldigd als een arbeidsverhouding met een kandidaat vroegtijdig wordt beëindigd. TGP heeft daarmee ingestemd. Er is dan onvoldoende grond om enkel vanwege een vroegtijdige beëindiging van de arbeidsverhouding de aanspraak van Rovidam op honorarium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te bestempelen. Dat die vroegtijdige beëindiging het gevolg is van enig handelen van Rovidam, of dat de aangedragen kandidaten niet geschikt waren, is bovendien op geen enkele wijze voldoende onderbouwd. Als juist is dat de kandidaten onvoldoende geïnformeerd bleken over de “werkplek of organisatie” is dat evenmin een grond voor matiging van de beloning, maar had het veeleer op de weg van TGP gelegen die informatie tijdens het kennismakingsgesprek te verstrekken. TGP verwijst in dit verband mede naar artikel 7:405 lid 2 BW, maar uit dat artikel volgt geen recht op matiging van een bedongen beloning.
6.8
Grief 7 is een veeggrief en deelt het lot van de vorige grieven.
6.9
Aangezien alle grieven falen, zal het hof het vonnis bekrachtigen en TGP als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
7
De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 31 januari 2020;
- wijst het in hoger beroep door TGP gevorderde af.
- veroordeelt TGP in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rovidam begroot op € 760,- aan griffierecht en € 787,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.J. van der Helm en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.