ECLI:NL:PHR:2021:509
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04307
Zitting
25 mei 2021 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 17 september 2019 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 2. ”opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts is een beslissing genomen ten aanzien van de vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidsstelling als nader in het arrest opgenomen.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B. Klunder, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
klaagt er over dat het hof niet heeft aangenomen dat de uitgevoerde veiligheidsfouillering een vormverzuim oplevert zodat bewijsuitsluiting is aangewezen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. hij op 9 oktober 2018 te Amsterdam een wapen van categorie III, onder 1, van de Wet wapens en munitie, te weten een revolver van het merk Charter Arms Co, type Undercover, kaliber .38 Special, en munitie van categorie III, te weten vijf patronen van het merk Giulio Fiocchi Lecco, kaliber .38 Special, voorhanden heeft gehad;
2. hij op 9 oktober 2018 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne.”
5. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde, omdat verschillende bewijsmiddelen wegens de onrechtmatige verkrijging daarvan van het bewijs moeten worden uitgesloten op de voet van het bepaalde in artikel 359a Sv. Aan de basis van dit betoog ligt de stelling dat de eerste veiligheidsfouillering van de verdachte onrechtmatig was.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen (p. 6-9) volgt dat twee politieambtenaren zich op 9 oktober 2018 omstreeks 23.30 uur op enige afstand van elkaar bevonden in de Sint Antoniebreestraat in Amsterdam, belast met een kleinschalige verkeerscontrole. Eén van hen zag de verdachte aankomen op een snorfiets en zag een schrikreactie bij de verdachte toen hij de politieambtenaar opmerkte. Daarop hield deze verbalisant de verdachte staande en vroeg hem naar zijn rijbewijs. De verdachte kon geen rijbewijs of identiteitskaart overhandigen, maar overhandigde wel detentieformulieren, te weten een bewijs van invrijheidstellling, met zijn personalia en deelde mee dat hij een enkelband droeg en om 23.00 uur thuis diende te zijn. De politieambtenaar controleerde vervolgens verdachtes persoonsgegevens in het politiesysteem. Daaruit volgde onder meer dat de verdachte de classificaties ‘vuurwapengevaarlijk’ en ‘verzetpleger’ had in verband met recente antecedenten. Bij een vervolgens uitgevoerde veiligheidsfouillering is een zakje met cocaïne aangetroffen. Hierop is de verdachte aangehouden, waarna het vuurwapen en nog een zakje cocaïne zijn aangetroffen.
In aanmerking genomen dat de bij de controle van de verdachte vastgestelde feiten - het rijden zonder rijbewijs en het overtreden van voorwaarden behorend bij het dragen van een (naar het hof begrijpt: van justitiewege verstrekte) enkelband - noopten tot nadere interactie met de verdachte, hebben de politieambtenaren reeds op grond van de registratie van de verdachte in de politiesystemen als vuurwapengevaarlijk in redelijkheid kunnen besluiten tot de toepassing van de gewraakte veiligheidsfouillering wegens een onmiddellijk gevaar zoals bedoeld in artikel 7, derde lid, Politiewet 2012. Van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv is dan ook geen sprake, zodat het verweer wordt verworpen.”
6. Gelet op de geciteerde bewijsoverweging heeft het hof hetgeen door de verdediging is aangevoerd opgevat als een beroep op een vormverzuim in het vooronderzoek tegen verdachte dat gelet op art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Het oordeel van het hof is in de kern beperkt tot de vraag of de uitgevoerde veiligheidsfouillering een vormverzuim oplevert. Het hof oordeelt dat van een vormverzuim geen sprake is. Van een onrechtmatige veiligheidsfouillering is volgens het hof in het licht van de omstandigheden van het geval geen sprake omdat reeds op grond van de registratie van de verdachte in de politiesystemen als vuurwapengevaarlijk in redelijkheid kon worden besloten tot de toepassing van de gewraakte veiligheidsfouillering wegens een onmiddellijk gevaar zoals bedoeld in artikel 7, derde lid, Politiewet 2012. De inhoud van deze laatste zin wordt in het middel ter discussie gesteld en ik zal mij daartoe beperken.
7. De toelichting op het middel (schriftuur van cassatie onder 8) spitst zich toe op de vraag: “Is de registratie als vuurwapengevaarlijk in de politiesystemen voldoende om iemand, waarmee de politie dus nadere interactie wil, altijd te mogen onderwerpen aan een veiligheidsfouillering?”
8. Art. 7, derde lid,  Politiewet 2012
luidt:
“De ambtenaar van politie, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd tot het onderzoek aan de kleding van personen en het onderzoek van de voorwerpen die personen bij zich dragen of met zich mee voeren bij de uitoefening van een hem wettelijk toegekende bevoegdheid of bij een handeling ter uitvoering van de politietaak, indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat een onmiddellijk gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf of van derden, en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar.”
9. De geciteerde bepaling bevat voor de aan de politieambtenaar toegekende bevoegdheid tot onderzoek drie eisen: 1. Toepassing kan alleen bij de uitoefening van een hem wettelijk toegekende bevoegdheid of bij een handeling ter uitvoering van de politietaak; 2  Er moet sprake zijn van uit feiten of omstandigheden blijkend onmiddellijk dreigend gevaar voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf of van derden; 3. Het onderzoek is noodzakelijk ter afwending van het gevaar.
10. De steller van het middel laat in de schriftuur in het midden welke van deze drie eisen het hof door ontoereikende of onbegrijpelijke motivering heeft miskend. De schriftuur onder 12 bevat de klacht: “In deze zaak is naar de mening van requirant onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de veiligheidsfouillering reeds rechtmatig was op grond van de registraties.” De steller van het middel zet de grondslag van de veiligheidsfouillering centraal en naar ik begrijp daarmee het tweede in art. 7, derde lid, Politiewet 2012 vervatte vereiste.
11. Het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In het arrest van het hof valt niet te lezen dat een politieregistratie als vuurwapengevaarlijk op zich een grond is voor de veiligheidsfouillering, maar niet meer dan dat gelet op de omstandigheden van het geval een dergelijke registratie een grond is. Het moet dan dus niet zomaar om een burger gaan, maar als het een burger is waarbij politieoptreden is geïndiceerd wegens het rijden zonder rijbewijs en het overtreden van voorwaarden behorend bij het dragen van een (naar het hof begrijpt: van justitiewege verstrekte) enkelband is de registratie toereikend. Voor alle duidelijkheid: het hof zegt dus evenmin dat telkens als politieoptreden is geïndiceerd een registratie als vuurwapengevaarlijk toereikend is. Dat zal van geval tot geval moeten worden bezien en hier is dat optreden volgens het hof nodig op twee nader genoemde gronden: een overtreding van de wet en een overtreding van voorwaarden bij het dragen van een enkelband.
12. Ik wijs er nog op na het formuleren van de al onder randnummer 7 geciteerde kernvraag de steller van het middel opmerkt: “Het handboek voor de hulpofficier van justitie heeft dit al zo overgenomen, onder verwijzing naar het arrest van het hof waar deze cassatieschriftuur over gaat.” Ik begrijp dat wordt gedoeld op het Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier, hoofdstuk 5.4 Veiligheidsfouillering kleding/onderzoek voorwerpen van de hand van  M.G.M. Hoekendijk (actueel t/m 15-06-2020) waarin onder het kopje Jurisprudentie valt te lezen: “Ook bij uitsluitend registratie van verdachte in de politiesystemen als vuurwapengevaarlijk konden politieagenten in redelijkheid besluiten tot de toepassing van een veiligheidsfouillering.” In een noot wordt daarbij verwezen naar het bestreden arrest onder vermelding van GHAMS 2019: 3401. De conclusie in het genoemde Zakboek is eveneens onjuist. Veiligheidsfouillering is volgens het hof hier immers pas toegelaten bij (heterdaad geconstateerd) rijden zonder rijbewijs en overtreding van de voorwaarden gesteld aan het dragen van een enkelband.
13. Van die twee factoren die dus beide in samenhang onder ogen zijn gezien, lijkt mij het meeste gewicht te kunnen toekomen aan het overtreden van de voorwaarden bij de enkelband. Zo’n enkelband kan namelijk wijzen op toepassing ervan in het kader van de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf van tenminste zes maanden (zie art. 4 Pbw) of voorwaardelijke beëindigde verpleging van de terbeschikkingstelling. Een overtreding van de voorwaarden kan zeer ingrijpende consequenties hebben voor de drager ervan. Bij een confrontatie met de politie kan dat dus spanning opleveren. Dat kan ook een reden zijn voor de in de overweging van het hof vermelde schrikreactie. Als daar een registratie als vuurwapengevaarlijk bijkomt, is mijns inziens het oordeel van het hof dat de veiligheidsfouillering in redelijkheid kon plaatsvinden onjuist noch onbegrijpelijk.
14. Een welwillende lezing van het middel zou betekenen dat wordt geklaagd over de volledige motivering van de fouillering, omdat een registratie als bedoeld zelfs indien gelet op de genoemde omstandigheden optreden van de politie nodig is ontoereikend of onbegrijpelijk is. Gelet op wat ik onder randnummer 12 opmerkte zal duidelijk zijn dat naar mijn mening een dergelijke welwillende lezing niet leidt tot de slotsom dat het middel slaagt. Ik illustreer dat nog enigszins nader aan de hand van rechtspraak.
15. In een arrest van de Hoge Raad uit 1997 rechtvaardigt de verbalisant de veiligheidsfouillering op zijn ervaring in het centrum van Amsterdam, waarbij bekend is dat aangehouden verdachten van dit soort overtredingen mogelijk een wapen bij zich dragen.
De Hoge Raad overweegt :
“4.2. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 4.1.2 weergegeven overwegingen vastgesteld dat de verdachte betrokken was bij een gewelddadig incident (een vechtpartij) in een drukbezocht^ winkelstraat in het centrum van Amsterdam en dat de verbalisant die de veiligheidsfouillering heeft uitgevoerd er op grond van zijn ervaringen in het centrum van Amsterdam bekend mee was dat verdachten van dit soort misdrijven (mishandeling) mogelijk een wapen bij zich dragen. Daarvan uitgaande geeft 's Hofs oordeel dat niet gezegd kan worden dat de politieambtenaar ten onrechte van mening was dat bij de uitvoering van zijn taak, ter afwending van een onmiddellijk dreigend • gevaar voor het leven of de veiligheid van hemzelf of van derden, een onderzoek aan de kleding noodzakelijk was en dat de politieambtenaar derhalve in redelijkheid tot een onderzoek aan de kleding van de verdachte als bedoeld in het derde lid van art. 8 Politiewet 1993 kon overgaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.”
16. In een arrest uit 2000 overwoog de Hoge Raad als volgt
:
“3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 1998 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:
'Op 29 juni 1996 te Groningen ben ik in de auto met M. en nog een derde inzittende door de politie aangehouden en gefouilleerd. (…) Bij mijn fouillering heeft de politie heroïne in één van mijn schoenen aangetroffen, waarbij ik overigens al wist dat dit zich in mijn schoen bevond. Wij zaten bij M. in de auto toen de auto door de politie werd aangehouden. M. werd alleen naar zijn rijbewijs en papieren gevraagd, deze werden vervolgens gecontroleerd waarna hij en die andere persoon weg mochten. Ik daarentegen ben aangehouden en gefouilleerd. (…) De jongste raadsheer vraagt mij hoe nu precies de fouillering in zijn werk is gegaan. Ik zeg daarop dat ik zelf uit de auto van M. ben gestapt toen deze werd aangehouden. Na ongeveer tien minuten zei de politie mij dat ik niet weg mocht gaan. De derde persoon mocht weg. M. en ik moesten blijven. Wij zijn vervolgens samen in een politieauto afgevoerd naar het politiebureau. Alvorens ik echter in de politieauto moest stappen, werd ik door politieagenten gefouilleerd.'
3.4
Tot de stukken van het geding, die aan de Hoge Raad zijn gezonden, behoort het ambtsedig proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , brigadier onderscheidenlijk surveillant van Regiopolitie Groningen, dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 1998 aldaar is verhandeld. Dat proces-verbaal van de politie houdt voor zover hier van belang, kort samengevat, als bevindingen van de verbalisanten in dat het Guyotplein te Groningen bekend staat als ontmoetingsplaats voor drugshandelaren en drugsgebruikers, dat aldaar een auto werd aangetroffen met drie inzittenden, dat alle inzittenden verklaarden uit het westen van het land te komen en dat het hen, verbalisanten, bekend is dat regelmatig personen uit het westen van het land naar het noorden komen en verdovende middelen met zich meevoeren.
3.5
In het licht van het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene moet 's Hofs hiervoor onder 3.2 bedoelde oordeel kennelijk aldus worden begrepen dat het daaraan ten grondslag heeft gelegd dat er ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond van overtreding van één of meer in de Opiumwet strafbaar gestelde misdrijven, dat in verband daarmee de opsporingsambtenaren met toepassing van art. 54, derde lid, Sv de verdachte hebben aangehouden, dat zij deze per politieauto voor een hulpofficier van justitie wilden leiden en dat daarbij gevaar bestond voor hun eigen veiligheid dat zij beoogden af te wenden door een onderzoek aan de kleding van de verdachte.
Aldus is het niet onbegrijpelijk en geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof tot het oordeel is gekomen dat de politieagenten met toepassing van art. 8, derde lid, Politiewet 1993 de verdachte aan zijn kleding hebben onderzocht.”
17. Dan een geval waarin de Hoge Raad in 2003 het cassatie beroep verwierp met toepassing van art. 81 RO.
Aan de conclusie van AG Wortel ontleen ik het volgende.  De bestuurder van de auto waarin de verdachte meereed werd door twee politieagenten aangehouden op grond van de Wegenverkeerswet 1994. De aanhouding vond plaats om middernacht op een stille, afgelegen plaats. Nadat de bestuurder was aangehouden, hebben de politieagenten bij de meldkamer informatie opgevraagd betreffende de bestuurder van de auto. De politieagenten kregen te horen dat de bestuurder als vuurwapengevaarlijk en gewelddadig te boek stond. De verdachte heeft de politie dit ook horen zeggen. AG Wortel concludeert vervolgens dat het oordeel van het hof dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden voortvloeit dat de verbalisanten een onmiddellijk dreigend gevaar als bedoeld  in de (toen geldende) Politiewet aanwezig konden achten niet onbegrijpelijk is.
18. Dan wijs ik tenslotte nog op de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken bij een arrest van de Hoge Raad uit 2015 waarin het beroep in cassatie met toepassing van art. 81 RO werd afgedaan.
Ze schrijft:
“25. Het hof heeft overwogen dat de verdachte zich op de openbare weg bevond, in het gezelschap van een tweede en een derde persoon wiens aanhouding was bevolen in verband met een ernstig geweldsdelict. Het hof heeft voorts overwogen dat uit deze feiten en omstandigheden in voldoende mate bleek van een onmiddellijk gevaar en dat het onderzoek noodzakelijk was ter afwending van dit gevaar. Dit feitelijke oordeel wordt in cassatie slechts op begrijpelijkheid getoetst. In de overweging van het hof ligt het oordeel besloten dat de politieambtenaren in de geven omstandigheden in redelijkheid konden menen dat er gevaar van de verdachte kon uitgaan bij de aanhouding van de kennelijk gewelddadige persoon die hij gezelschap hield. Of verdachte voordien wel of niet rechtmatig was aangehouden is in deze benadering van de veiligheidsfouillering niet relevant. Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat de Politiewet 1993 in de gegeven situatie een grondslag bood voor de veiligheidsfouillering van verdachte getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.”
19. Deze rechtspraak ondersteunt de volgende conclusie van Van der Steeg: “De Hoge Raad stelt aan het gevaar geen al te hoge eisen (zie HR 6 december 1994, DD 95.134 en HR 21 maart 1995, DD 95.250).”
Hierbij speelt uiteraard een rol dat het hier in hoofdzaak feitelijke omstandigheden betreft en de ruimte voor toetsing in cassatie beperkt is. Overigens kan de samenhang van verschillende omstandigheden volstaan als de individuele omstandigheden op zich zelf bezien nog onvoldoende zijn.
Alleen het geval uit 2003 betreft eveneens vuurwapengevaarlijkheid. Voor alle gevallen geldt dat mij de omstandigheden waaronder ten behoeve van de veiligheid onderzoek aan de kleding plaatsvond minder pregnant op gevaar wijzen dan in het hier bestreden arrest. Het arrest van het hof kan mijns inziens dus geenszins worden gelezen als een voorbeeld van een extensieve interpretatie van de geldende eisen, in bijzonder het dreigende gevaar. Vooral het geval uit 2003 biedt veel ruimte en wijst in een richting waarin is toegelaten dat, zoals in het bestreden arrest gebeurt, (ook) gewicht toekomt aan overtredingen van de WVW 1994, zoals het rijden zonder rijbewijs.
20. Nu het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een vormverzuim niet ontoereikend of onbegrijpelijk is gemotiveerd, zie ik geen aanleiding om in te gaan op de vervolgvragen in het kader van art. 359a Sv, zoals de vraag of het vormverzuim heeft plaatsgevonden in het vooronderzoek en de vraag of het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting.
21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de gebruikelijk verkorte motivering (art. 81 RO).
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
:
Artikel 7 is op 1 januari 2021 gewijzigd, maar die wijzigingen betreffen het vijfde lid. Het derde lid is ongewijzigd gebleven.
Zie Sackers, in: T&C Sv, dertiende druk, aantek. 3 bij art. 7 Politiewet 2012, Van der Steeg, in: T&C Openbare Orde en Veiligheid, commentaar op art. 20 Ambtsinstructie politie (actueel t/m 01-09-2020), Verheul, in:  Handboek Strafzaken hoofdstuk 10.15 Veiligheidsonderzoek aan kleding of aan/in lichaam (actueel t/m 11-11-2019). De steller van het middel bedoelt (cassatieschriftuur onder 9) ook nog te wijzen op het alweer wat oudere J.B.H.M. Simmelink, De veiligheidsfouillering afgetast, DD 1988, p. 827-843,
HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0801 (niet gepubliceerd).
HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1765, NJ 2000/735 (met een noot van Schalken onder  NJ 2000/736). .
HR 17 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7933 (niet gepubliceerd).
Conclusie onder nummer ECLI:NL:PHR:2015:1808 bij HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:3450 (niet gepubliceerd).
T&C Openbare Orde en Veiligheid, commentaar op art. 20 Ambtsinstructie politie (actueel t/m 01-09-2020).
Vgl. conclusie AG Wortel bij HR 30 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4080 (niet gepubliceerd; 81 RO).