ECLI:NL:RBGEL:2021:3126
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats Arnhem
Parketnummer: 05/199810-20
Datum uitspraak	: 14 juni 2021
Tegenspraak
vonnis van de meervoudige militaire kamer
in de zaak van
de officier van justitie
tegen
[verdachte]
,
geboren op [geboortedatum] 1998 in [geboorteplaats] ,
wonende aan de [adres] .
Raadsman: mr. M. van Tessel, advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 31 mei 2021.
1
De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 december 2017 tot
en met 04 december 2019 te Bapor Kibra 0 Mambo, in elk geval op Curaçao en/of in Nederland,
meermalen, althans eenmaal telkens afbeelding(en), te weten foto's en/of video's en/of (zogenaamde) stickers- en/of een gegevensdrager te weten een (mobiele) telefoon (Iphone XS), bevattende (voornoemde) afbeelding(en),van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (Whatsapp) de toegang heeft verschaft welke seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:
het met de/een penis vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (afbeelding:foto 1 van de toonmap en pag. 10 van het pv van KMar Bureau Zeden en pag. 1 van het aanvullende proces-verbaal d.d. 21 september 2020 met filename: [filename 2] ) en/of
het door een persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt met de penis vaginaal en/of anaal penetreren van een dier (afbeelding:video 2 van de toonmap en pag. 10 van het pv van KMar Bureau Zeden en pag. 1 van het aanvullende proces-verbaal d.d. 21 september 2020 met filename: [filename 1]
2.
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 september 2017 tot en met 04 december 2019 te Bapor Kibra 0 Mambo, in elk geval op Curaçao en/of in Nederland, meermalen, althans eenmaal telkens afbeelding(en), te weten video's en/of een gegevensdrager te weten een (mobiele) telefoon (Iphone XS), bevattende (voornoemde) afbeelding(en), van ontuchtige handelingen, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (Whatsapp) de toegang heeft verschaft welke ontuchtige handelingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:
het door een dier oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van een volwassen persoon (afbeelding: foto/video 3 van de toonmap en pag. 11 van het pv van KMar Bureau Zeden met filename: [filename 3] en foto/video 5 van de toonmap en pag. 12 van het pv van KMar Bureau Zeden met filename: [filename 4] ) en/of
het door een dier likken van het geslachtsdeel van een volwassen persoon (afbeelding: foto/video 4 van de toonmap en pag. 11 van het pv van KMar Bureau Zeden met filename: [filename 5] ).
2
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte. De telefoon van verdachte werd immers onderzocht op verdenking van de handel in verdovende middelen waarbij het niet noodzakelijk was de complete foto- en filmgalerij te onderzoeken. Door dit wel te doen is er een grotere inbreuk op de privacy van verdachte gemaakt dan noodzakelijk was en is er onrechtmatig informatie vergaard. Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de gevonden afbeeldingen niet als bewijs mogen gelden.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft geen standpunt ingenomen.
Beoordeling door de militaire kamer
Op 4 december 2019 is de telefoon van verdachte in beslag genomen wegens een verdenking van handel in verdovende middelen. Volgens de verdediging heeft verdachte zijn code gegeven om te voorkomen dat zijn telefoon beschadigd zou worden. Tijdens het daarop volgende onderzoek is ook de afbeeldingen- en film galerij onderzocht. Van de 142.637 aangetroffen afbeeldingen, bleken er 2 kinderpornografisch en 6 dierenpornografisch van aard te zijn.
Op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) mogen alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen in beslag worden genomen. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Dat geldt ook voor in beslag genomen mobiele telefoons. Nu het ging om de ernstige verdenking van de handel in verdovende middelen, mocht naar het oordeel van de militaire kamer ook de afbeeldingen- en filmgalerij in de telefoon van verdachte worden onderzocht. Er is niet gebleken dat deze verdenking niet voldeed aan de criteria voor inbeslagname in het kader van de waarheidsvinding. Bovendien heeft verdachte de medewerkers van de Koninklijke Marechaussee toestemming gegeven zijn telefoon te onderzoeken door hen de toegangscode te geven. Dat vervolgens afbeeldingen zijn aangetroffen die tot een andere strafrechtelijke verdenking leiden, maakt niet dat sprake is van een vormverzuim.
Nu ook overigens niet is gebleken van enig ander vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv als gevolg waarvan het onderzoek onrechtmatig zou moeten worden geoordeeld, faalt het beroep van de raadsman op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en, subsidiair, bewijsuitsluiting.
3
De standpunten
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden met uitzondering van foto 1 onder feit 1 en heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren met een proeftijd van 2 jaren.
De officier van justitie heeft hiertoe aangevoerd dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen in de telefoon van verdachte zijn aangetroffen en dat de afbeeldingen benaderbaar zijn. Het is verdachte zijn verantwoordelijkheid om zijn telefoon op dergelijke afbeeldingen te controleren en deze te verwijderen. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan het tenlastegelegde volgens de officier van justitie worden bewezen.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte zal moeten worden vrijgesproken van al het tenlastegelegde.
4
Overwegingen ten aanzien van het bewijs
De militaire kamer is met de officier van justitie van oordeel dat verdachte van het bezit van de onder feit 1 genoemde foto 1 dient te worden vrijgesproken, nu deze foto is opgeslagen op een tijdstip dat is gelegen na de inbeslagneming van deze telefoon. Ten aanzien van de overige foto’s en afbeeldingen overweegt de militaire kamer als volgt.
Verdachte heeft verklaard dat hij ten tijde van het tenlastegelegde in veel WhatsApp-groepen zat waarin ontzettend veel filmpjes en foto’s werden verstuurd. Ook in de WhatsApp-groepen van Defensie werden veel afbeeldingen verstuurd. Als hij op oefening ging, had hij zijn telefoon niet bij zich. Als hij na afloop van de oefening zijn telefoon weer gebruikte, had hij honderden berichten ontvangen via WhatsApp. Verdachte bekeek dan niet alle ontvangen berichten. Dat gold ook voor de berichten die hij had ontvangen als hij zijn telefoon een dag niet had gebruikt. Door de fabrieksinstellingen van zijn telefoon werden alle door hem ontvangen afbeeldingen automatisch opgeslagen. Daarnaast werden de afbeeldingen op zijn vorige telefoons automatisch overgezet naar zijn opvolgende telefoon. Verdachte heeft verklaard dat hij zich niet bewust was van de ten laste gelegde afbeeldingen en dat hij kinder- en dierenpornografie afkeurt. Inmiddels heeft hij de fabrieksinstelling aangepast.
De enkele bevinding dat kinder- en dierenpornografisch materiaal is aangetroffen op een benaderbare locatie van een gegevensdrager van verdachte leidt tot een zwaarwegend vermoeden van bezit van afbeeldingen in de zin van artikel 240b en artikel 254a van het Wetboek van Strafrecht. In zijn algemeenheid is dit echter op zichzelf niet voldoende voor het bewijs van dit bezit. Strafbaar bezit vereist (voorwaardelijke) opzet, waarvoor verdachte wetenschap moet hebben van het bezit of op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard  dat de in de tenlastelegging genoemde op zijn telefoon werden  opgeslagen. Daarmee komt de beoordeling van de tenlastelegging feitelijk neer op de beantwoording van de vraag of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte de kinder- en dierenpornografische foto’s en filmpjes in bezit had en het opzet van verdachte, al dan niet in voorwaardelijke vorm, daarop was gericht
Gelet op de verklaring van verdachte dat hij zijn telefoon niet bij zich had tijdens oefeningen, is niet onaannemelijk dat hij de in de tussentijd ontvangen WhatsAppberichten en de daarin meegezonden afbeeldingen niet heeft bekeken. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is ook niet gebleken dat verdachte de ten laste gelegde afbeeldingen heeft geopend of bekeken. Daarnaast is niet vast komen te staan dat verdachte op andere wijze wist dat deze afbeeldingen zich tussen de andere hem toegestuurde Whatsapp berichten zouden zitten, of de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat er wel ‘zwarte humor’ in een aantal Whatsappgroepen werd verspreid, maar daaruit volgt niet dat hij met het versturen van dieren- of kinderporno rekening moest houden. Gelet hierop kan niet worden bewezen dat verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bezit van de ten laste gelegde afbeeldingen en filmpjes. De militaire kamer zal verdachte dan ook vrijspreken van zowel het onder 1 als het onder 2 tenlastegelegde.
5
De beslissing
De militaire kamer spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.H.M. Marijs (voorzitter) en mr. G.W.B. Heijmans, rechters, en
kolonel mr. M. Hoedeman, militair lid, in tegenwoordigheid van mr. A. Bril, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 14 juni 2021.