ECLI:NL:GHAMS:2021:1683
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civielrecht recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.257.201/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/279803 / FA RK 18-5561
Beschikking van de meervoudige kamer van 8 juni 2021 inzake
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. T.J.E. op de Weegh te Heiloo (voorheen bijgestaan door: mr. E.S. Dirks, advocaat [NAAM]),
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M. van der Weide te Alkmaar.
Als belanghebbenden zijn mede aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ), geboren [in] 2014 (thans 7 jaar oud);
- de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ), geboren [in] 2016 te [geboorteplaats 2] (thans 4 jaar oud);
- de minderjarige [kind 3] (hierna te noemen: [kind 3] ), geboren [in] 2017 (thans 3 jaar oud).
Als informant is aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (hierna: de GI).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem;
hierna te noemen: de raad.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst voor het verloop van het geding en de omvang van het geschil in hoger beroep naar de beschikking van de enkelvoudige kamer van het hof van 25 juni 2019.
In die beschikking heeft het hof in de hoofdzaak de raad verzocht nader onderzoek te verrichten ter beantwoording van de vragen zoals geformuleerd in rechtsoverweging 5.1 van die beschikking en bepaald dat de behandeling van de zaak door de meervoudige kamer zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum. Iedere verdere beslissing is aangehouden. Daarnaast heeft het hof bepaald dat de meervoudige kamer bij afzonderlijke beschikking op het schorsingsverzoek van de vrouw zal beslissen.
1.2
Hierna is bij het hof ingekomen een brief van de zijde van de man van 2 juli 2019 met bijlagen, ingekomen per faxbericht op dezelfde datum.
1.3
Bij beschikking van de meervoudige kamer van dit hof van 17 september 2019 (zaaknummer 200.257.201/02) is het eveneens door de vrouw gedane schorsingsverzoek afgewezen.
1.4
Nadien is bij het hof ingekomen een rapport van de raad van 21 januari 2020, ontvangen op 23 januari 2020, met het verzoek de hoofdzaak aan te houden voor de duur van negen maanden. Bij journaalberichten van 5 februari 2020 en 9 februari 2020 hebben de vrouw en de man hiermee ingestemd.
1.5
Vervolgens is bij het hof ingekomen een (aanvullend) rapport van de raad van 1 december 2020, ontvangen op 3 december 2020.
1.6
De mondelinge behandeling van de hoofdzaak heeft op 2 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanagers;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw V. Regout.
2
De verdere feiten
Sinds 28 oktober 2019 staan alle drie de kinderen, [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] , onder toezicht en zijn zij op grond van een daartoe strekkende machtiging uit huis geplaatst. Deze maatregelen werden eerst uitgevoerd door De Jeugd- en Gezinsbeschermers. Sinds 14 juli 2020 ligt de uitvoering bij de huidige GI. De ondertoezichtstelling loopt thans tot 7 november 2021. In het kader van de uithuisplaatsing hebben de kinderen ongeveer een half jaar in neutrale pleeggezinnen verbleven, na eerst een paar weken in een netwerkpleeggezin (tante vaderszijde) te zijn geweest. Sinds april 2020 zijn de kinderen bij de vrouw geplaatst. De vrouw heeft sinds oktober 2020 een eigen woning waar zij met de kinderen verblijft.
3
De verdere motivering van de beslissing
3.1
In deze echtscheidingsprocedure zijn thans nog aan de orde het gezag, de hoofdverblijfplaats en zorg- of omgangsregeling. Partijen hebben op deze punten over en weer verzocht nevenvoorzieningen te treffen, de man in eerste aanleg en de vrouw voor het eerst in hoger beroep. Ingevolge hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 23 februari 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB0201), met name rechtsoverweging 3.4, kan een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in de zin van artikel 827 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook in hoger beroep voor het eerst worden gedaan. De vrouw is dan ook ontvankelijk in haar verzoeken in hoger beroep.
De rechtbank heeft in haar beslissing ook verwezen naar het ouderschapsplan dat door de vrouw en de man is ondertekend en dit, zonder dat dat was verzocht door partijen, aan haar beschikking gehecht. Nu in hoger beroep is verzocht om een beslissing inzake het gezag, de hoofdverblijfplaats en een zorg-of omgangsregeling en (derhalve) sprake is van gewijzigde omstandigheden te dien aanzien, zal het hof de beschikking van de rechtbank in elk geval voor wat betreft de beslissing dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van de bestreden beslissing, vernietigen.
Gezag
3.2
Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief van de vrouw, betreffende het ouderlijk gezag, te behandelen.
3.3
Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.4
De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte de man met het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft belast en stelt daartoe het volgende. De vrouw heeft jarenlang te maken gehad met bedreigingen en (fysieke en mentale) mishandeling van de man en is door hem onder druk gezet om akkoord te gaan met het ouderschapsplan en om een referteverklaring in te dienen bij de rechtbank. Van psychische problematiek is bij de vrouw nooit sprake geweest. Ook is de situatie inmiddels gewijzigd ten opzichte van de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg en verblijven de kinderen al geruime tijd bij de vrouw in plaats van bij de man. De vrouw woont inmiddels in een eigen woning met de kinderen. Door de gebeurtenissen uit het verleden is de vrouw zeer angstig voor de man en is er geen contact tussen hen. Gezamenlijk uitoefening van het gezag is daarom niet mogelijk. Nu de kinderen bij haar wonen, moet de vrouw, zo stelt zij, met het eenhoofdig gezag worden belast.
3.5
Hoewel de man op zijn verzoek door de rechtbank met het eenhoofdig gezag is belast, heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard inmiddels van mening te zijn dat sprake moet zijn van gezamenlijk gezag. Echter, alvorens hierover definitief een beslissing te nemen, verzoekt de man partijen de gelegenheid te bieden om door middel van hulpverlening hun communicatie te verbeteren en de zaak hiertoe aan te houden. In de tussentijd dienen partijen voorlopig gezamenlijk met het gezag te worden belast. Omdat nu sprake is van een ondertoezichtstelling kan al het contact dat tussen de ouders nodig is via de GI lopen en gebleken is dat de man geen belangrijke gezagsbeslissingen tegenhoudt. De man betwist de beschuldigingen van de vrouw van bedreiging, chantage en mishandeling; ook van ondertekening van het ouderschapsplan door de vrouw onder druk van de man is volgens hem geen sprake geweest. Het onderzoek van de raad is volledig gebaseerd op het onjuiste beeld dat de vrouw van de man heeft. Daarom acht de man ook nader onderzoek nodig door bijvoorbeeld het NIFP.
3.6
De GI heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat de kinderen zich in een loyaliteitsconflict bevinden en behoefte hebben aan rust. Er bestaan zorgen over hun (emotionele) ontwikkeling. De focus moet nu liggen op therapie voor de kinderen. De GI heeft hulpverlening via Enver ingeschakeld. Enver gaat het gedrag van de kinderen bij de vrouw thuis bekijken en Video Interactie Begeleiding verzorgen bij de omgangsmomenten tussen de man en de kinderen. Daarnaast zijn er verkennende gesprekken met de traumatherapeut van Enver. Verder is individuele hulpverlening voor de ouders nodig. Voor de man wordt een doorverwijzing naar een psycholoog geregeld ten behoeve van zijn emotieregulatie. De vrouw krijgt thuis ondersteuning vanuit Arosa. Omdat er nog veel strijd is tussen de ouders zijn zij niet in staat tot overleg met elkaar, iets wat wel van belang is voor gezamenlijk gezag. Het doel van de GI is dat uiteindelijk weer communicatie tussen de ouders mogelijk is, maar daarvan zal op korte termijn nog geen sprake zijn. De GI heeft een belangrijke rol bij de omgang tussen de kinderen en vader, waarbij om de week begeleid contact is tussen de man en de kinderen voor de duur van twee uur. Er is geen contact tussen de ouders, anders dan door tussenkomst van de GI.
3.7
Bij rapport van 1 december 2020, naar aanleiding van de door het hof bij beschikking van 25 juni 2019 geformuleerde vragen, heeft de raad geadviseerd de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten. De ouders zijn (nog) niet in staat om het gezag gezamenlijk uit te oefenen. Vanwege de angsten van de vrouw richting de man is er op dit moment geen enkele vorm van communicatie tussen hen. Hierdoor kunnen de ouders geen gezamenlijke besluiten nemen en bestaat het risico dat de kinderen klem en verloren zullen raken. Inmiddels verblijven de kinderen al een tijd bij de vrouw. Het is niet in het belang van de kinderen om nogmaals te worden geconfronteerd met een grote verandering in hun leven, zoals een terug-verhuizing naar de man. Het zijn kwetsbare kinderen die veel instabiliteit hebben ervaren in hun jonge leven en groot belang hebben bij duidelijkheid over de plek waar zij verder opgroeien. Nu de vrouw de hoofdopvoeder van de kinderen is, moet zij worden belast met het eenhoofdig gezag. Ter zitting in hoger beroep heeft de raad aanvullend verklaard dat de ondertoezichtstelling zou kunnen worden gebruikt om het gebrek aan communicatie tussen de ouders op te vangen, zoals de man aanvoert, maar de ondertoezichtstelling is ook bedoeld om ervoor te zorgen dat de ouders uiteindelijk weer zelfstandig gezamenlijk het gezag uit kunnen oefenen en dat acht de raad niet op korte termijn mogelijk.
3.8
Het hof overweegt als volgt.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Beide ouders zijn in het verleden meerdere keren in aanraking gekomen met de politie. Tijdens en na het huwelijk van partijen is Veilig Thuis regelmatig betrokken geweest bij het gezin, naar aanleiding van zorgmeldingen over de psychische toestand van de vrouw, vermoedens van huiselijk geweld en een onveilige thuissituatie voor de kinderen als gevolg van spanningen tussen de ouders. Na het uiteengaan van de ouders in het najaar van 2018 zijn de kinderen bij de man gaan wonen. Van september 2018 tot januari 2019 heeft de vrouw in detentie gezeten wegens diefstal. In die periode is door beiden het ouderschapsplan ondertekend. Hierna hebben de vrouw en de kinderen van februari 2019 tot december 2019 geen contact met elkaar gehad. In februari 2019 heeft de vrouw aangifte wegens mishandeling tegen de man gedaan. In oktober 2019 is de man aangehouden op verdenking van mensenhandel, opzetheling en witwassen en vervolgens heeft hij tot medio december 2019 in voorlopige hechtenis gezeten. Na de aanhouding van de man zijn de kinderen met spoed onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Eerst hebben de kinderen enkele weken in een netwerkpleeggezin verbleven (tante vaderszijde). Daarna zijn zij in twee verschillende neutrale pleeggezinnen geplaatst, [kind 3] en [kind 2] in één pleeggezin en [kind 1] in een ander pleeggezin. Gedurende de uithuisplaatsing is het contact tussen de kinderen en de vrouw hersteld en is begeleide omgang met de man opgestart. Sinds april 2020 zijn de kinderen bij de vrouw geplaatst. Gezien wordt dat de vrouw de kinderen een stabiele thuissituatie biedt. Tot slot is gebleken dat de kinderen door alles wat zij hebben meegemaakt getraumatiseerd zijn, waarvoor zij behandeling nodig hebben, en zich in een loyaliteitsconflict richting hun ouders bevinden.
3.9
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat gronden bestaan voor de door de vrouw verzochte gezagswijziging. Bij gezamenlijk gezag van partijen in deze fase bestaat een onaanvaardbaar risico dat de kinderen (nog verder) klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Niet te verwachten is op grond van de berichten van de GI en de raad, dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Duidelijk is dat de kinderen veel hebben meegemaakt en hierdoor getraumatiseerd zijn. Zowel tijdens als na het huwelijk van hun ouders hebben de kinderen veel onrust en onzekerheid in hun leven gekend. Na te zijn geconfronteerd met wisselende verblijfplaatsen en afwezige ouders, wonen de kinderen inmiddels ruim een jaar bij hun moeder en hebben zij daar een stabiele basis gevonden. Op dit moment wordt nog gezocht naar passende hulpverlening voor de kinderen en is het in hun belang dat er rust en duidelijkheid komt. Tussen de ouders is thans geen enkele communicatie. Gebleken is dat de vrouw hiertoe niet in staat is vanwege haar angsten richting de man. Wat verder ook moge zijn van de oorzaak en gegrondheid van deze angsten, duidelijk is dat uitoefening van het gezamenlijk gezag hierdoor niet mogelijk is. Aangezien de vrouw thans de hoofdopvoeder van de kinderen is, zal het hof haar met het eenhoofdig gezag belasten en de bestreden beschikking op dit punt vernietigen. Gelet op al het voorgaande acht het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing in deze zaak te nemen en zal het hof geen (nader) onderzoek gelasten. Voor dit oordeel is bovendien van belang dat nader onderzoek niet in het belang van de kinderen is, nu zij - zoals gezegd - gebaat zijn bij rust en duidelijkheid. Ook kan in deze zaak in het midden blijven of de conclusies van de raad ten aanzien van de man en het beeld dat van hem wordt geschetst, juist zijn of niet. Het belang van de kinderen bij het behoud van hun huidige stabiele basis en het vinden van rust en duidelijkheid prevaleert, zodat een eventueel nader onderzoek naar de man niet tot een andere beslissing in deze zaak zal leiden.
Hoofdverblijfplaats
3.10
Nu het hof heeft bepaald dat de vrouw alleen met het gezag over de kinderen zal worden belast, heeft de vrouw geen belang meer bij haar verzoek om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar te bepalen en heeft de man geen belang meer bij zijn – ter zitting in hoger beroep gedane – verzoek om de beslissing op dit punt aan te houden en een NIFP onderzoek te gelasten. Deze verzoeken zullen daarom worden afgewezen.
Omgangsregeling
3.11
De raad heeft overeenkomstig het bij tussenarrest van 25 juni 2019 gedane verzoek van het hof, onderzocht of (kort gezegd) er mogelijkheden zijn voor een zorgregeling tussen de ouder bij wie de kinderen niet hun hoofdverblijfplaats hebben en de kinderen en zo ja, hoe het contact in het belang van de kinderen dient te worden vormgegeven. Nu de kinderen, zoals hiervoor is overwogen, hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw en de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen is belast, dient over een omgangsregeling tussen de man en de kinderen te worden beslist.
3.12
Bij rapport van 1 december 2020 heeft de raad geadviseerd de beslissing over de omgang aan te houden, omdat toen nog geen hulpverlening van start was gegaan en er nog onvoldoende zicht was op de mogelijkheden van de kinderen en de ouders. Ter zitting in hoger beroep heeft de raad verklaard een aanhouding niet langer nodig te vinden. Omgang met de man is in het belang van de kinderen. De kinderen laten de man inmiddels weer toe en dit moet worden voortgezet. Hulpverlening is ingeschakeld en de GI heeft zicht op het verloop van de omgang tussen de man en de kinderen. Duidelijk is dat wat betreft de omvang en invulling van de omgangsregeling nog stappen moeten worden gezet. Gaandeweg zal bekeken moeten worden wat hiertoe de mogelijkheden en draagkracht van zowel de kinderen als de ouders zijn. De raad acht de GI voldoende in staat om te beoordelen welke omgangsregeling in het belang van de kinderen is. Een omgangsregeling zal daarom onder regie van de GI moeten worden bepaald.
3.13
Ook de vrouw stelt dat de regie voor de omgangsregeling bij de GI moet worden neergelegd. De GI heeft inmiddels een begeleide omgangsregeling tot stand gebracht en moet nog bekijken hoe een definitieve omgangsregeling eruit kan komen te zien. Wanneer daar meer zicht op is, kan een nieuw verzoek worden ingediend bij de rechtbank, aldus de vrouw.
3.14
De man is van mening dat de beslissing over de omgang moet worden aangehouden. Over het contact tussen de man en de kinderen bestaan geen zorgen. De man ziet dus mogelijkheden voor uitbreiding van de huidige minimale omgangsregeling en wil ook toewerken naar een onbegeleide regeling. Daarom moet niet nu al een eindbeslissing worden genomen. Ook is het niet wenselijk als teveel ruimte bij de GI wordt neergelegd om de omgangsregeling in te vullen.
3.15
De GI heeft medegedeeld dat er thans een omgangsregeling is waarbij om de week begeleid contact is tussen de man en de kinderen voor de duur van twee uur. Eerder waren beide gezinsmanagers tijdens de omgangsmomenten aanwezig, maar inmiddels is nog maar één van hen hierbij aanwezig. De GI ziet een positieve ontwikkeling in de contacten. Waar de kinderen eerder hun vader ontkenden en veiligheid zochten bij de gezinsmanagers, trekken zij nu meer naar hun vader toe. Desondanks is uitbreiding of onbegeleide omgang op dit moment niet mogelijk, omdat de man nog veel structuur en begrenzing behoeft tijdens de contacten. Verder laat de man weinig inzicht zien in de gevoelens van de kinderen. Tot slot heeft de GI verklaard ook betrokken te zullen blijven bij de omgang wanneer sprake is van eenhoofdig gezag bij de vrouw.
3.16
Het hof oordeelt als volgt. Gebleken is dat via de GI een omgangsregeling tot stand is gekomen waarbij om de week begeleid contact is tussen de man en de kinderen voor de duur van twee uur. Het hof acht de frequentie, duur en vorm van de huidige regeling op dit moment het meest in het belang van de kinderen gelet op de draagkracht van zowel de kinderen als de man. De situatie van de kinderen is na lange tijd eindelijk stabiel en zij hebben nog een traject van traumaverwerking voor zich liggen. Daarnaast is gebleken dat de man nog begeleiding behoeft tijdens de omgang wat betreft structuur, begrenzing en inlevingsvermogen. Het hof zal daarom de huidige omgangsregeling vastleggen. Hierbij overweegt het hof dat de GI de ruimte heeft de regeling uit te breiden of over te gaan naar onbegeleide omgang indien de GI daartoe mogelijkheden ziet. De draagkracht van de kinderen is daarbij beslissend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de GI kenbaar heeft gemaakt bij de omgang betrokken te zullen blijven, ook bij eenhoofdig gezag van de vrouw. Verder is gebleken dat partijen vertrouwen hebben in de GI en dat de samenwerking goed verloopt. Uit het voorgaande volgt dat ook de eerste grief van de vrouw wordt toegewezen en dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover daarbij het ouderschapsplan is aangehecht.
3.17
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover het betreft de beslissingen over het ouderschapsplan en het gezag, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de man met betrekking tot het eenhoofdig gezag alsnog af;
belast de vrouw alleen met het gezag over [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] ;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
bepaalt dat de man eenmaal per twee weken omgang heeft met [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] voor de duur van twee uur en onder begeleiding van de GI;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.A.M. Tijhuis, W.F. Groos en M.C. Schenkeveld, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 8 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.