ECLI:NL:GHSHE:2021:1609
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.247.258/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
Dura Vermeer Groep N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Dura Vermeer,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
Technische Universiteit Eindhoven,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als TU/e,
advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 319558 / HA ZA 17-221 gewezen vonnis van 27 juni 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 18 december 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast die niet heeft plaatsgevonden;
de memorie van grieven met producties 1 t/m 27;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met productie 1;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de bij brief van 9 maart 2021 toegezonden productie 28 die Dura Vermeer bij pleidooi in het geding heeft gebracht;
- het op 24 maart 2021 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In overweging 2.1 tot en met 2.28 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de in hoger beroep relevante feiten.
6.1.1.
Dura Vermeer is een bouwbedrijf.
6.1.2.
TU/e biedt als universiteit onderwijs aan en beschikt voor dat doel over een campus in Eindhoven.
6.1.3.
TU/e is (bloot) eigenaar van het perceel (op voornoemde campus) waarop de gebouwen Potentiaal en Corona staan.
6.1.4.
Met de “Inschrijvingsleidraad Europese aanbesteding Herontwikkeling gebouw Potentiaal voor de Technische Universiteit Eindhoven” van 21 januari 2014 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) heeft TU/e een aanbesteding uitgeschreven. In de Inschrijvingsleidraad staat onder meer het volgende:
“
1.2 De opdracht
De aan te besteden opdracht betreft financieren, herontwikkelen en exploiteren van gebouw Potentiaal en (een deel van) gebouw Corona.
(…)
De TU/e is voornemens een deel van de plint terug te huren. Voor de bovenliggende verdiepingen zijn wooneenheden voor aan het TU/e Science Park gerelateerde personen, zoals studenten, promovendi en professoren, gewenst.
Een belangrijk uitgangspunt van de opdracht is dat de Opdrachtnemer zelf verantwoordelijk is voor (het aantrekken van) de financiering, het ontwerp, de realisatie en de exploitatie van het gebouw Potentiaal. Het exploitatierisico komt dus geheel bij de Opdrachtnemer te liggen.
De duur van de Uitgifte in Erfpacht zal 50 jaar zijn, waarbij er na 25 jaar een mogelijkheid tot opzegging door de Opdrachtnemer is.
(…)
Doelstellingen van de TU/e zijn onder meer:
o Realisatie en exploitatie van het gebouw Potentiaal voor rekening en risico van de Opdrachtnemer;
o Geen beslag op financiële middelen van de TU/e en geen garanties of zekerheidsstelling door de TU/e;
(…)
o Huur van (een deel van) de plint door de TU/e;
(…)
De Vraagspecificatie (toegevoegd als Bijlage 2) bevat nadere informatie en een aantal randvoorwaarden met betrekking tot de opdracht.
Binnen de randvoorwaarden van de Vraagspecificatie wil Opdrachtgever de markt zoveel mogelijk ruimte geven om tot een goede invulling van de opdracht te komen.
(…)
”
6.1.5.
Uit de Inschrijvingsleidraad blijkt onder meer dat de herontwikkeling van het Gebouw Potentiaal en (een deel van) Gebouw Corona (hierna ook: de herontwikkeling) plaats zou vinden in opdracht van de partij aan wie TU/e het recht van erfpacht zou uitgeven en derhalve niet in opdracht van TU/e. TU/e betaalt ook geen vergoeding voor de werkzaamheden en de gebouwen worden na herontwikkeling ook niet aan TU/e opgeleverd. Wel wordt (een deel van) de plint aan TU/e ter beschikking gesteld om te huren. TU/e is ‘slechts’ als erfverpachter (bloot eigenaar) van de gronden en als huurder van de plint bij de herontwikkeling betrokken.
6.1.6.
In de “Vraagspecificatie Herontwikkeling gebouw Potentiaal Gunningsfase voor de Technische Universiteit Eindhoven” (bijlage 2 bij de Inschrijvingsleidraad, hierna: de Vraagspecificatie) van 21 januari 2014 staat – onder meer – het volgende:
“
2. Bouwplicht en oplevering gebouw door Opdrachtnemer
Als aangegeven in de Overeenkomst (toegevoegd als separaat bestand) dient uiterlijk april 2015 een omgevingsvergunning te zijn verkregen. Daarnaast geldt dat het gebouw uiterlijk 1 januari 2018 moet zijn opgeleverd. Dit dient als volgt te worden uitgelegd:
Uiterlijk 1 januari 2018:
o dienen alle in uw aanbieding benoemde wooneenheden beschikbaar en gebruiksklaar te zijn, zodat potentiële bewoners hier hun intrek in kunnen nemen. De eventuele bij de wooneenheden behorende (complementaire) algemene voorzieningen dienen dan eveneens beschikbaar en gebruiksklaar te zijn;
o dienen alle in uw aanbieding benoemde, voor commerciële verhuur bestemde ruimtes beschikbaar en gebruiksklaar te zijn, zodat potentiële huurders van deze ruimtes gebruik kunnen maken;
o dienen de bouwactiviteiten te zijn afgerond.
(…)
7. Huur door TU/e
De TU/e is voornemens een deel van de plint (bouwlaag -1, 0 en 1) van gebouw Potentiaal en een deel van Corona te huren (casco). De te huren ruimtes zullen bestemd zijn voor de cultuurverenigingen (met name zalen en kantoorruimte) en ook gebruikt worden voor onderwijs. Het betreft in totaal 3.000 m2 BVO
(…)
(…)
In Bijlage 17 is de demarcatie tussen casco, inbouw en overige kosten aangegeven. In Bijlage 18 zijn de ruimtelijke eisen aan de te huren ruimtes en zijn suggesties voor een mogelijke indeling uitgewerkt. De verdeling van de te huren meters over de gebouwen Corona en Potentiaal is door de Inschrijver te bepalen, zolang maar is voldaan aan de in Bijlage 18 aangegeven ruimtelijke eisen.”
6.1.7.
In hiervoor genoemde bijlage 17 bij de Vraagspecificatie over demarcatie tussen casco, inbouw en overige kosten (hierna: bijlage 17) staat het volgende:
“
Demarcatie tussen casco, Inbouw en Overige kosten
(…)
Casco:
• (Gestript gebouw)
• Constructies (fundering, draagconstructie, vloeren, daken)
• Gevel + gevelopeningen
• Compartimenteringsvoorzieningen (brandveiligheid)
• Dakafwerking
• Primaire installaties E (Gebouwaansluiting E, hoofdverdeelinrichting + leidingen tot verdeelkasten)
• Primaire installaties W (Gebouwaansluiting gas + water, Warmte + Koude opwekking, Luchtbehandelingskast, Leidingwerk tot verdeelkasten of klep, GBS)
• Brandveiligheidinstallaties (BMI, Brandmeldontruimingsinstallatie (combinatie met geluidinstallatie), sprinkler indien noodzakelijk, noodverlichting)
• Sanitaire voorzieningen conform bouwbesluit
• Liftinstallatie, onderhoudinstallatie
Let wel: Indien de warmteafgifte via constructie verloopt (bijvoorbeeld vloerverwarming) is dit een onderdeel van casco.
Inbouw + Afwerking + Vaste Inrichting + Secundaire installaties:
• Binnenwanden + binnenwandopeningen
• Afwerking binnenwanden, vloeren, plafonds
• Specifieke afwerking bijvoorbeeld spiegelwand of dansvloer
• Vaste inrichting (vast meubilair, keukeninrichting, tribune)
• Installatie E: Verdeelinrichting met voedingsleidingen, verlichting, elektrische installatie
• Installatie W: Luchtbehandelingskanalen, distributie warmte/koeling, regelinstallatie, afvoerleidingen, warm/koud water (keuken/pantry),
• Specifieke sanitaire voorzieningen (douche en kleedruimten)
• Communicatievoorzieningen: vaste geluidinstallatie, data voorzieningen, beeld (audiovisueel), lichtgrid enz.
Overig v.r.v. Verenigingen:
• Los meubilair
• Losse Audio visuele apparatuur
• Overige apparatuur
• Gebruiksvoorzieningen
• Hook-up en verhuiskosten
”
6.1.8.
In bijlage 18 bij de Vraagspecificatie (hierna: bijlage 18) staat het volgende:
“
Huur door TU/e: Ruimtelijke eisen en suggesties voor mogelijke indeling
Programma cultuur-/studentenverenigingen
Doel is een centrum te realiseren voor (studenten)cultuurverenigingen mogelijk in combinatie met andere studentenverenigingen (met uitzondering van gezelligheidsverenigingen).
Het programma omvat de volgende onderdelen:
• Zalen voor dans, toneel en muziek (zie voor nadere toelichting onderstaand overzicht)
o Groot: ca 850 m2 fno
o Klein: 120 m2 fno
• Ontmoetingsruimte (met bar): ca 230 m2 fno (+ eenvoudige keukengelegenheid ca 20 m2 + opslag)
• Verenigingsruimten (met name kantoor / overlegfunctie): totaal ca 450 m2 fno
• Opslag / kleedruimtes / overig: totaal ca. 200 m2 fno (de ruimte dient opdeelbaar / opgedeeld te zijn in kleinere ruimte)
De TU heeft een verkennende studie uitgevoerd naar de wijze waarop de zalen ingepast zouden kunnen worden. Deze studie is bijgevoegd en is vooral illustratief. Het staat de indiener vrij op basis van het bijgevoegde programma een alternatief aan te bieden.
Voor een van de zalen wordt gedacht aan de huidige collegezaal aan de zuidzijde van Potentiaal, eerste verdieping.
(…)”
6.1.9.
In haar aanbieding heeft Dura Vermeer onder meer een schetsontwerp gemaakt van een mogelijke indeling van de plint.
6.1.10.
Bij brief van 23 april 2014 heeft TU/e Dura Vermeer laten weten dat zij voornemens is de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen.
6.1.11.
Op 25 september 2014 hebben partijen de “Overeenkomst Herontwikkeling gebouw Potentiaal” (hierna: de Herontwikkelingsovereenkomst) gesloten. In de Herontwikkelingsovereenkomst staat – onder meer – het volgende:
“
Overwegende
(…)
d) Dat de Ontwikkelaar voor eigen rekening en risico zal gaan zorg dragen voor het herontwikkelen, financieren, ontwerpen, realiseren en exploiteren van het gebouw Potentiaal conform de inschrijving die Ontwikkelaar heeft gedaan;
(…)
g) Dat partijen over het financieren, ontwerpen, realiseren en exploiteren van het gebouw Potentiaal als hiervoor onder voorgenoemde aanbesteding vermeld en over de voorgenoemde hebben vastgelegd in onderhavige overeenkomst.
(…)
1. Doel van de overeenkomst
Het doel van deze overeenkomst is het vastleggen van afspraken inzake financiering, ontwerp, realisatie en exploitatie van het gebouw Potentiaal voor eigen rekening en risico door de Ontwikkelaar
(…)
6. Programma
Het Gebouw Potentiaal zal worden gerealiseerd (herontwikkeld) op basis van de
Vraagspecificatie (onderdeel van bijlage 3). (…)
De TU/e huurt circa 3.000 m2 BVO terug van de Ontwikkelaar tegen een tarief van €70 inclusief BTW per m2 VVO per jaar (prijspeil 1-7-2015) per de datum van oplevering van Potentiaal. Zie voor terughuurgedeelte tekeningen in bijlage 5.”
(…)
12. Projectorganisatie
• Ontwerp en realisatie van het gebouw potentiaal conform Vraagspecificatie (…) is voor rekening en risico van de Ontwikkelaar.
• Het ontwerp van zowel VO als DO is voorgelegd aan de kwaliteitscommissie van de TU/e. Deze heeft een adviserende taak en zal een preadvies verstrekken aan welstand.
• Ten behoeve van een correcte uitvoering van deze overeenkomst is er tot drie maanden na oplevering van potentiaal elke maand een overleg van de projectorganisatie. Deze projectorganisatie bestaat uit minimaal één vertegenwoordiger van de TU/e en één vertegenwoordiger van de Ontwikkelaar. In dit overleg van de projectorganisatie wordt primair de voortgang van het project Potentiaal besproken en getoetst aan de contracten. Daarnaast worden in het verslag van deze projectorganisatie de eventuele wijzigingen vastgelegd.”
6.1.12.
In het verslag van de projectgroep van 8 oktober 2014 staat onder meer:
(…)
6.1.13.
In het verslag van 11 november 2014 van de stuurgroep staat onder meer:
“
Studentenvoorzieningen zoals ruimten voor cultuurverenigingen en voorzieningen voor internationale studenten uit de woontoren moeten de komende tijd een plek krijgen in de plint. De overige ruimten in de plint worden de komende tijd in overleg met de mogelijke toekomstige huurders verder uitgewerkt.
”
6.1.14.
Op 30 december 2014 is een omgevingsvergunning aangevraagd voor de Herontwikkeling. De vergunning is verleend op 18 mei 2015.
6.1.15.
In het verslag van de vergadering van 13 januari 2015 van de projectgroep staat onder meer:
6.1.16.
In het verslag van de vergadering van 24 maart 2015 van de projectgroep staat onder meer:
6.1.17.
Dura Vermeer heeft haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de
Herontwikkelingsovereenkomst, met toestemming van de TU/e, gedeeltelijk overgedragen op 1 juli 2015 aan de belegger/investeerder Camelot 040 Campus TUE BV. (hierna: Camelot). Op grond van deze contractsoverneming is (onder meer) het erfpachtrecht met betrekking tot de gronden waarop de Gebouwen Potentiaal en Corona zijn opgericht ten behoeve van Camelot gevestigd en is een tweetal huurovereenkomsten met betrekking tot de plint tussen Camelot en de TU/e tot stand gekomen.
6.1.18.
Op 10 juli 2015 hebben partijen de “Allonge behorende bij Overeenkomst Herontwikkeling gebouw Potentiaal tussen de Technische Universiteit Eindhoven en Dura Vermeer Groep N.V.” (hierna: de Allonge) ondertekend. In de Allonge staat onder meer:
“9- De TU/e stemt er mee in dat DV voornemens is om in afwijking van de verleende
omgevingsvergunning 441 wooneenheden en circa 5.500 m2 BVO commerciële en overige
ruimte te realiseren. DV zal de voor dit gewijzigde bouwplan vereiste omgevingsvergunning voor eigen rekening en risico aanvragen. Indien niet uiterlijk 1 november 2015 een onherroepelijke omgevingsvergunning voor dit gewijzigde bouwplan is verkregen, dient DV het project conform de op 18 mei 2015 verleende omgevingsvergunning uit te voeren.
(…)
11- Ook de aanvullend door de TU/e te huren 2.500 m2 BVO zullen door DV ‘Casco’ worden aangeleverd, waarbij het begrip ‘Casco’ refereert aan wat hierover In de aanbestedingsstukken (meer in het bijzonder in bijlage 17 en bijlage 18 van de Vraagspecificatie) is opgenomen.
12- In principe zijn DV en TU/e het eens dat zij graag het Inbouwpakket van de plint gezamenlijk willen realiseren en gelijktijdig opleveren op 26 augustus 2016, zodat de TU/e direct bij oplevering van het gebouw gebruik kan maken van het door haar gehuurde gedeelte. Echter, DV en TU/e zijn thans nog in overleg over de voorwaarden waaronder DV het inbouwpakket zal kunnen realiseren. Dit vergt nog afstemming en informatie uitwisseling en kan ten tijde van ondertekening van deze Allonge nog niet 100% contractueel worden toegezegd door beide partijen. Daarom de volgende afspraken:
• De realisatie van een inbouwpakket in het door TU/e te huren gedeelte van gebouw
Potentiaal zal, in eerste instantie, door de TU/e enkelvoudig onderhands worden uitgevraagd
bij DV.
• Ontwerp wordt aangeleverd en komt voor rekening van de TU/e. Basis voor prijsvorming voor DV is een opslag van 15 % (inclusief bouwplaatskosten, AK, Winst/Risico, CAR,
Werkvoorbereiding en Projectlelding DV) over de directe kosten.
(…)
• De TU/e zal de aanbieding van DV voor realisatie van het inbouwpakket toetsen op
marktconformiteit en beschikbaar budget. Indien de aanbieding niet passend is voor de
TU/e, behoudt de TU/e zich het recht voor de opdracht tot realisatie niet aan DV, maar aan
een derde, te gunnen. (…)”
6.1.19.
Als bijlage 1 bij de Allonge bevinden zich de huurovereenkomsten A en B. In de Huurovereenkomsten wordt verwezen naar de als bijlage 1 bij de Huurovereenkomsten gevoegde tekening van de gehuurde bedrijfsruimte. Dit betreft tekeningen van architect [architect] van 2 juli 2015. Naar deze bijlage is in de huurovereenkomsten (op het voorblad dat is ondertekend door partijen en door Camelot) als volgt verwezen:
“
Op Bijlage 1 bij de Huurovereenkomsten A en B TU/e is de te huren ruimte gemarkeerd. De omvang van de te huren ruimte bedraagt ca 5.500 m2 BVO. De huurovereenkomsten zullen worden afgesloten op basis van deze omvang
(…)
1.1
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, in de gebouwen Potentiaal en Corona, totaal groot
(…)
m2 bvo welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlagen bij deze overeenkomst gevoegde en daarvan deel uitmakende door partijen geparafeerde tekening (
bijlage 1
)
(…)”
6.1.20.
Op 11 augustus 2015 is een gewijzigde aanvraag voor de omgevingsvergunning ingediend. Deze vergunning is verleend op 6 november 2015.
6.1.21.
In het verslag van de vergadering van 25 augustus 2015 van het “ontwerpteam Plint Potentiaal” staat onder meer:
“c. In aanbesteding aan Dura zit de Plint Casco+ opgeleverd als de TU/e andere zaken wil of anders gerealiseerd gaan worden zal dit verrekend moeten worden.”
6.1.22.
In een mail van 28 augustus 2015 meldt Dura Vermeer aan TU/e dat de week van 5 oktober 2015 de sluitingsdatum is om nog gevel- installatie en cascowijzigingen door te geven. In de bijgevoegde (en door TU/e opgestelde) planning is aangegeven dat het voorlopig ontwerp voor het inbouwpakket op 6 oktober 2015 gereed dient te zijn en het definitief ontwerp op 1 december 2015.
6.1.23.
In het verslag overleg ‘verenigingen in Potentiaal’ van 23 september 2015 staat onder meer:
“3. Groep is in februari 2015 voor het laatst bij elkaar geweest om over het ontwerp te praten; tov dat ontwerp is de grootste verandering dat de TU de totale plint huurt en ook verantwoordelijk is voor de invulling hiervan; hierdoor heeft een aantal wijzigingen in de plattegronden plaatsgebonden”
6.1.24.
Op 1 oktober 2015 heeft de heer [projectmanager] (hierna: [projectmanager] ), projectmanager Dienst Huisvesting bij TU/e, voornoemd verslag doorgestuurd aan onder meer Dura Vermeer en [architect] met (onder meer) de volgende mededeling:
6.1.25.
Toen TU/e in oktober 2015 haar ontwerp voor de indeling van de door haar te huren ruimten in de plint met het inbouwpakket gereed had, bleek dat dit niet (volledig) aansloot op het casco ontwerp waarvan Dura Vermeer was uitgegaan. Op 6 oktober 2015 heeft Dura Vermeer een (voorlopige) raming gemaakt van de kosten van de door TU/e gewenste ruimtelijke indeling en afwerking van de plint inclusief daarvoor benodigde casco wijzigingen.
6.1.26.
In het verslag van de vergadering van 29 september 2015 van het ontwerpteam staat daarover onder meer het volgende:
Vervolgens is discussie ontstaan tussen partijen over de vraag voor welke partij de kosten van de door TU/e gewenste indeling en afwerking van de plint dienen te komen.
6.1.27.
In een e-mail van 30 oktober 2015 heeft Dura Vermeer gemeld dat er drie weken vertraging is ontstaan op de planning van 21 juli 2015, dat het beslismoment voor de gevel, installaties en cascowijzigingen uiterlijk 1 december 2015 is en dat de constructieve wijzigingen vergund moeten worden.
6.1.28.
Op 10 maart 2016 hebben de directies van partijen samengevat onder meer de volgende afspraken vastgelegd in een verslag:
“ (…)
Wij hebben met elkaar afgesproken dat de ontstane juridische discussie over de leveringsomvang van de plint (…) en daarmee samenhangende financiële effecten voor partijen zullen worden beoordeeld door (een onafhankelijke deskundige(n) c.q. via mediation
(…)
Partijen hanteren verschillende uitgangspunten voor het ontwerp en de casco oplevering van de plint en hebben besloten de juridische discussie over de leveringsomvang van de plint en daarmee samenhangende financiële effecten te laten beoordelen door een onafhankelijk deskundige of via mediation.
Het ontwerp van de plint wordt casco door Dura Vermeer gerealiseerd conform de tekeningen van [architect] van 10 maart 2016. Wie de kosten hiervoor draagt wordt bestuurlijk afgehandeld.
Dura Vermeer zal op naam van Camelot en in overleg met TU/e de gewijzigde omgevingsvergunning aanvragen.
TU/e zal het inbouwpakket aan een derde opdragen.
”
6.1.29.
Op 26 april 2016 is het uitvoeringsontwerp van het casco van de plint vastgesteld en op 29 april 2016 is een aanvullende omgevingsvergunning aangevraagd. Deze vergunning is verleend op 18 juli 2016.
6.1.30.
Op 4 mei 2016 heeft [naam 1] van Dura Vermeer aan TU/e gemeld het uitvoeringsontwerp van 26 april 2016 te kunnen realiseren voor € 1.540.083,- exclusief BTW en TU/e verzocht om daarvoor goedkeuring te geven.
6.1.31.
In een e-mail van 13 mei 2016 heeft TU/e aan Dura Vermeer onder meer bericht:
“
Hierbij geeft TU/e opdracht voor de realisatie van de werkzaamheden omschreven in de mail van [naam 1] van 04-05-2016 18:58 uur.
Deze opdracht betreft uitdrukkelijk alleen het technisch inhoudelijke deel en niet de bijbehorende kostenbegroting. Zoals door [naam 2] is voorgesteld zullen de kosten van dit pakket op 1 juni 2016 worden vastgesteld (…) en de discussie over de demarcatie zal worden beslecht op 15 juli 2016. (…)
”
6.1.32.
In een brief van Dura Vermeer van 5 juli 2016 aan TU/e staat onder meer:
“
Conform afspraak zijn wij, ondanks dat nog geen volledige wilsovereenstemming is bereikt over de hoogte van de daaraan verbonden meerkosten, gestart met de uitvoering van het overeengekomen en door de TU/e opgedragen definitief ontwerp d.d. 24 april 2016 van het door de TU/e te huren gedeelte (…)
”
6.1.33.
De oplevering heeft op 9 december 2016 plaatsgevonden.
6.1.34.
Partijen hebben getracht in een zogenaamd “Procesreglement” een procedure vast te leggen om met behulp van een onafhankelijk deskundige tot een (financieel) vergelijk te komen, maar zijn daarin niet geslaagd.
Dura Vermeer heeft bij dagvaarding van 21 maart 2017 een procedure aanhangig gemaakt.
De procedure bij de rechtbank
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde Dura Vermeer om TU/e te veroordelen om aan haar een bedrag te voldoen van € 1.933.291,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 december 2016, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling en om TU/e te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten met rente en in de proceskosten met rente.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft Dura Vermeer, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
In de aanbestede opdracht en de Herontwikkelingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Dura Vermeer de door TU/e te huren ruimtes casco aan de TU/e oplevert. Daarna hebben partijen nadere afspraken gemaakt in de Allonge en huurovereenkomsten over de invulling van de plint en de leveringsverplichting van Dura Vermeer die in rangorde boven de aanbestedingsstukken gaan. Wat Dura Vermeer moet leveren blijkt naast de Vraagspecificatie (bijlagen 17 en 18) uit de tekening die als bijlage aan de huurovereenkomsten is gehecht en de op 6 november 2015 verleende omgevingsvergunning (gezamenlijk de Bouwplan Allonge). Alle daarna door de TU/e ten opzichte van het Bouwplan Allonge verlangde afwijkingen en aanvullende zaken kwalificeren als casco wijzigingen en/of aanvullende werkzaamheden die betrekking hebben op de inbouw van het gehuurde en die voor rekening komen van TU/e.
Daarnaast is vertraging ontstaan bij de bouw van de plint die is toe te rekenen aan de TU/e. De daaraan gerelateerde schade dient TU/e te vergoeden.
6.2.3.
TU/e heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
In het tussenvonnis van 14 juni 2017  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
6.2.5.
In het eindvonnis heeft de rechtbank TU/e veroordeeld om aan Dura Vermeer een bedrag van € 208.007,26 te betalen vermeerderd met de wettelijk rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 maart 2017 (de dag der dagvaarding) en de TU/e veroordeeld in de proceskosten met rente. Dit bedrag bestaat uit € 200.816,23 vertragingsschade en € 7.191,03 inclusief BTW voor realisatie van de doka. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van Dura Vermeer afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank samengevat onder meer het volgende.
In de aanbesteding heeft TU/e tot uitdrukking gebracht dat zij geen financiële verplichtingen op zich zou nemen als opdrachtgever van een overeenkomst van aanneming met betrekking tot de Herontwikkeling. Van een rechtsverhouding in de sfeer van een aannemingsovereenkomst waarbij TU/e als opdrachtgever Dura Vermeer een (deel van een) aanneemsom zou betalen is dan ook geen sprake. Ook staat in de aanbestedingsstukken dat Dura Vermeer en niet TU/e verantwoordelijk is voor het ontwerp. In de Herontwikkelingsovereenkomst is dit uitgangspunt met woorden van gelijke strekking nogmaals bevestigd en in de Allonge staat niet dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken door partijen.
Partijen hebben in (artikel 9 van) de Allonge niet de omvang van de verplichting van Dura Vermeer met betrekking tot het te realiseren casco vastgelegd. Artikel 9 gaat het over het voornemen van Dura Vermeer om een groter deel van de plint commerciële ruimte te maken, waarvoor een aantal studentenkamers zal moeten wijken. In artikel 11 staat, in aansluiting op voorgaand artikel dat de TU/e 2.500 vierkante meter extra (dus in totaal de genoemde 5.500 vierkante meter zou gaan huren en dat het extra te huren gedeelte ook casco moest worden opgeleverd door Dura Vermeer. Dat in de overeenkomst al is vastgelegd hoe het casco er precies zou komen uit te zien (en dat dat minder of anders is dan het in de aanbieding van Dura Vermeer beschreven casco) blijkt niet uit deze tekst. Evenmin blijkt uit de tekeningen dat partijen het bouwplan, zoals zij dat op dat moment voor ogen hebben gehad, zijn overeengekomen als het door Dura Vermeer te realiseren casco. Dat partijen de tekeningen met dat doel hebben aangehecht als bijlage bij de huurovereenkomsten blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst. Daarbij staat op de bij de Allonge gevoegde tekeningen van het bouwplan een achterhaalde situatie.
Dat het uitgangspunt van de aanbesteding (exploitatierisico en verantwoordelijkheid voor het ontwerp bij Dura Vermeer) is verlaten en/of dat TU/e voor latere cascowijzigingen zou moeten betalen, blijkt dus niet uit de Allonge.
Ook de feiten en omstandigheden van ná het sluiten van de Allonge waarop Dura Vermeer ter toelichting van haar standpunt wijst, bieden geen aanknopingspunten daarvoor.
In het verslag van de vergadering van 25 augustus 2015 van het “ontwerpteam Plint Potentiaal” staat dat Dura Vermeer op grond van de aanbestede opdracht de plint casco+ oplevert en dat als de TU/e iets anders wil, dit verrekend moeten worden. Omdat wordt verwezen naar de aanbesteding en niet naar de Allonge, blijkt hieruit niet dat TU/e zou moeten betalen voor wijzigingen ten opzichte van ‘Bouwplan Allonge’.
De begroting genoemd in het verslag van de vergadering van 29 september 2015 van het ontwerpteam betreft het inbouwpakket. Dat in de begroting ook (meer)kosten voor casco zouden zitten blijkt hier dus niet uit.
Cascoposten komen op grond van de rechtsverhouding tussen partijen voor rekening van Dura Vermeer. Dura Vermeer heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat TU/e de gestelde nadere opdrachten heeft gegeven, althans dat is overeengekomen dat een bepaalde werkzaamheid tegen een door TU/e te betalen vergoeding zou moeten worden uitgevoerd. Nadat het geschil over de kosten al was ontstaan hebben partijen afgesproken dat de werkzaamheden waar deze procedure over gaat, zouden worden uitgevoerd. TU/e heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij de kosten voor de betreffende werkzaamheden niet voor haar rekening hoefde te nemen. Die afspraak heeft dus ook niet te gelden als de hiervoor bedoelde opdracht(en).
Dura Vermeer heeft onvoldoende onderbouwd dat TU/e opdracht heeft gegeven voor het plaatsen van zonwerende beglazing. Voor wat betreft het akoestisch plafond stelt Dura Vermeer dat dit onderdeel is van het Inbouwpakket. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat TU/e geen opdracht heeft gegeven aan Dura Vermeer voor het Inbouwpakket. Ook hier heeft Dura Vermeer de vermeende opdracht/overeenkomst om voorgaande reden onvoldoende onderbouwd.
Dat de doka niet tot het casco behoorde en dat TU/e voor het realiseren ervan opdracht heeft gegeven, heeft TU/e niet (gemotiveerd) betwist.
Gelet op het voorgaande zal ook de gevorderde vergoeding van bijkomende kosten worden afgewezen. Dat deze kosten samenhangen met de gerealiseerde doka is gesteld noch gebleken.
Voor wat betreft de 15% opslagkosten (voor zover die op de doka betrekking hebben) heeft TU/e onweersproken gesteld dat die opslag slechts is overeengekomen voor de situatie waarin TU/e een Inbouwpakket zou afnemen van Dura Vermeer. Dat is niet gebeurd dus deze post wordt afgewezen.
Partijen zijn in de Allonge overeengekomen dat de oplevering op 26 augustus 2016 zou plaatsvinden. Deze opleverdatum is overeengekomen tegen de achtergrond van de verplichtingen van Dura Vermeer jegens Camelot en TU/e wist van die verplichting. Volgens een door TU/e zelf opgestelde planning d.d. 21 juli 2015 diende het voorlopig ontwerp van het Inbouwpakket op 6 oktober 2015 door TU/e te zijn goedgekeurd en het Definitief Ontwerp Plint op 1 december 2015. Het voorlopig ontwerp van het Inbouwpakket is uiteindelijk pas ruim 5 maanden later vastgesteld en het Definitief Ontwerp Plint is pas op 24 april 2016 definitief door TU/e geaccordeerd. Dit is een toerekenbare tekortkoming van de TU/e. De aanvullende omgevingsvergunning is hierdoor pas op 18 juli 2016 verleend, hetgeen tot de ontstane vertraging en oplevering op 9 december 2016 heeft geleid aangezien deze vergunde werkzaamheden op het kritieke pad lagen. De vertragingsschade die hierdoor is ontstaan van € 200.816,23 wordt toegewezen.
Dat geldt niet voor de meerkosten vanwege langere bouwtijd door de door TU/e verzochte wijzigingen nu onvoldoende is onderbouwd dat TU/e de kosten met betrekking tot de gestelde (casco)wijzigingen zou moeten dragen. Ook wanneer tijdig was beslist over het Definitief Ontwerp Plint had Dura Vermeer deze kosten dus voor haar rekening moeten nemen.
De procedure in hoger beroep
6.3.1.
Dura Vermeer heeft in hoger beroep negentien grieven aangevoerd. Dura Vermeer heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen met veroordeling van TU/e in de kosten van beide instanties met rente.
De grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat TU/e geen opdracht heeft verstrekt om de werkzaamheden uit te voeren opgenomen in productie 52A uit de eerste aanleg (hierna: de 52A-werkzaamheden). Deze werkzaamheden betreffen het verschil van het casco uit het definitief ontwerp van de plint van 24 april 2016 ten opzichte van het casco op de tekeningen van [architect] van 2 en 14 juli 2015 en de op 6 november 2015 verleende omgevingsvergunning (gezamenlijk de Bouwplan Allonge). Daarnaast betreft dit aan niet casco werkzaamheden de zonwerende beglazing, een akoestisch absorberend plafond op laag -1 en het realiseren van een doka ruimte.
Volgens Dura Vermeer hebben partijen met de initiële bouwvergunning en in artikel 9 van de Allonge met bijbehorende tekeningen de leveringsverplichtingen van Dura Vermeer vastgelegd en zijn partijen overeengekomen dat casco wijzigingen ten opzichte daarvan voor rekening komen van TU/e. Dit blijkt volgens Dura Vermeer verder uit:
het feit dat veelvuldig overleg is gevoerd met (de kwaliteitscommissie van) TU/e en (de kwaliteitscommissie van) TU/e op 12 februari 2015 het definitief ontwerp (gelijk aan de tekeningen die aan de Huurovereenkomsten zijn gehecht) heeft goedgekeurd;
het feit dat de casco wijzigingen ten opzichte van de Bouwplan Allonge het gevolg zijn van het inbouwpakket, het inbouwpakket zonder de casco wijzigingen niet kon worden gerealiseerd en de TU/e verantwoordelijk was voor het ontwerp van het inbouwpakket;
het verslag van de vergadering van het “ontwerpteam Plint Potentiaal” van 25 augustus 2015 (rov. 6.1.21.) waarin staat: “
In aanbesteding aan Dura zit de Plint Casco+ opgeleverd als de TU/e andere zaken wil of anders gerealiseerd gaan worden zal dit verrekend moeten worden.”
het verslag van de vergadering van 29 september 2015 (rov. 6.1.26.) waaruit volgens Dura Vermeer blijkt dat de door Dura Vermeer opgestelde begroting het inbouwpakket betreft waarvan de TU/e aangeeft die te zullen spiegelen aan de markt.
Daarbij heeft TU/e volgens Dura Vermeer opdracht gegeven de 52A-werkzaamheden uit te voeren nadat het geschil tussen partijen rond de omvang van de leveringsverplichting van Dura Vermeer was ontstaan. Partijen hebben volgens Dura Vermeer afgesproken dat een deskundige zou vaststellen wat het verschil is tussen het Definitief Ontwerp van 24 april 2016 en de contractuele leveringsverplichting van Dura Vermeer, waarbij de TU/e het verschil aan Dura Vermeer als meerwerk zou voldoen. De “kosten ongelijk” afspraak heeft TU/e volgens Dura Vermeer in eerste aanleg erkend.
Grieven 9, 10 en 11 betreffen de niet casco wijzigingen waarvan de rechtbank de vergoeding heeft afgewezen (de zonwerende beglazing en het akoestisch plafond).
Grief 12 betreft de met de extra werkzaamheden samenhangende bijkomende kosten, grief 13 de daarmee samenhangende opslagkosten en grief 14 de daarmee samenhangende BTW. Grief 15 richt zich tegen het afwijzen van meerkosten vanwege een langere bouwtijd door de (casco)wijzigingen. Met grief 16 betoogt Dura Vermeer tot slot dat de wettelijke rente over de toegewezen bedragen is verschuldigd vanaf 9 december 2016.
6.3.2.
TU/e heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - zoals bevestigd ter zitting in hoger beroep - geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daarin de vorderingen van Dura Vermeer zijn afgewezen. In incidenteel hoger beroep heeft TU/e geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de rechtsoverwegingen 4.11, 4.12 en het dictum betreft en tot het alsnog afwijzen van de vertragingsschade met veroordeling van Dura Vermeer in de kosten van beide instanties. Daartoe heeft TU/e vier grieven aangevoerd.
Met de grieven 1 tot en met 3 betoogt TU/e dat de vertragingsschade die de rechtbank heeft toegewezen, in elk geval deels is te wijten aan extra verplichtingen, althans wijzigingen die Dura Vermeer is overeengekomen met Camelot en niet (louter) voor rekening komt van TU/e. Grief 4 ziet op de daarmee samenhangende proceskostenveroordeling.
In principaal appel
6.4.1.
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 1 tot en met 8 gezamenlijk te behandelen en te beoordelen of TU/e al dan niet opdracht heeft gegeven de casco 52A- werkzaamheden te verrichten en daarmee een overeenkomst (tot aanneming van werk) is ontstaan.
Daarna zal het hof de overige grieven ten aanzien van de niet casco werkzaamheden, de bijkomende kosten en de extra bouwtijd behandelen.
Maatstaf
6.4.2.
Het hof stelt voorop dat een overeenkomst ingevolge artikel 6:217 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Aanbod en aanvaarding moeten met elkaar overeenstemmen. Een aanbod is een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig bepaald is dat door de aanvaarding daarvan een overeenkomst ontstaat. De aanvaarding moet, wil er een overeenkomst tot stand komen, inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Sprake moet zijn van een op dat rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, dan wel een verklaring of gedraging op grond waarvan redelijkerwijs bij de aanbiedende partij het vertrouwen is opgewekt dat daarvan sprake is.
Wat de inhoud is van een eenmaal gesloten overeenkomst, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (artikel 3:33 en 3:35 BW). Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tevens komt betekenis toe aan de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dit betreft de zogenaamde “Haviltex-maatstaf”.
De opdracht zoals aanbesteed / de Herontwikkelingsovereenkomst
6.4.3.
Partijen zijn het erover eens dat in de overeenkomst, die is aanbesteed en is vastgelegd in de Herontwikkelingsovereenkomst, geen opdracht zit vanuit TU/e aan Dura Vermeer om tegen betalingen een werk van stoffelijke aard te maken en op te leveren. Zoals de rechtbank heeft overwogen is in de aanbesteding tot uitdrukking gebracht dat TU/e geen financiële verplichtingen op zich neemt als opdrachtgever van een overeenkomst van aanneming met betrekking tot de herontwikkeling. Ook zijn partijen het erover eens dat in de aanbestede opdracht en in de Herontwikkelingsovereenkomst is overeengekomen dat Dura Vermeer (een deel van) de plint casco oplevert conform bijlagen 17 en 18 en dat de TU/e deze casco opgeleverde ruimten zal gaan huren.
In de aanbestede opdracht en in de Herontwikkelingsovereenkomst staat dat Dura Vermeer het gebouw (waaronder de plint) voor eigen rekening en risico zal ontwerpen en casco zal realiseren en de indeling van de ruimten bepaalt, zolang maar is voldaan aan de in bijlage 18 aangegeven ruimtelijke eisen. Verder staat in de Herontwikkelingsovereenkomst dat Dura Vermeer het Voorlopig Ontwerp en het Definitief Ontwerp zal voorleggen aan de kwaliteitscommissie van de TU/e, die een adviserende taak heeft en een preadvies zal verstrekken aan welstand (zie rov. 6.1.4 t/m 6.1.8 en 6.1.11). Het hof passeert de stelling van Dura Vermeer dat partijen in afwijking daarvan zijn overeengekomen gezamenlijk het casco ontwerp uit te werken in een aanvraag omgevingsvergunning als onvoldoende onderbouwd. Anders dan Dura Vermeer heeft gesteld staat dat niet op die manier in haar inschrijving.
Afspraken initiële vergunningaanvraag
6.4.4.
Op 30 december 2014 heeft Dura Vermeer een omgevingsvergunning aangevraagd en daartoe de tekeningen van [architect] van 13 februari 2015 ingediend. Omdat de indeling van de door TU/e te huren ruimten op dat moment nog niet bekend was en voor de vergunningaanvraag voor die ruimten wel een brandcompartimentering moest worden aangegeven, stelt Dura Vermeer zoveel mogelijk de bestaande hoofddraagconstructie van het gebouw te hebben gebruikt in de vergunningaanvraag. Dura Vermeer stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de bestaande hoofddraagconstructie zoveel mogelijk zou worden gehandhaafd en verwijst daarvoor naar het verslag van de projectgroep van 13 januari 2015 (rov. 6.1.15.). TU/e heeft dit betwist en stelt dat Dura Vermeer eenzijdig de aanvraag omgevingsvergunning heeft opgesteld en ingediend, dat die globaal was en niet paste bij de door TU/e gestelde (ruimtelijke) eisen of bij het voorstel van Dura Vermeer voor indeling van het casco van de plint uit haar inschrijving.
6.4.5.
Het hof is van oordeel dat het indienen van een vergunningaanvraag door Dura Vermeer en het goedkeuren daarvan door de TU/e niet kwalificeert als aanbod en aanvaarding van de (door Dura Vermeer gestelde) afspraak dat de bestaande hoofddraagconstructie zoveel mogelijk zou worden gehandhaafd, ook indien dit afwijkt van de bestaande afspraken tussen partijen. Dat (de kwaliteitscommissie van) de TU/e een adviserende taak had en een preadvies zou verstrekken aan welstand maakt dat niet anders. De TU/e heeft niet hoeven begrijpen dat met het positief adviseren op deze vergunningaanvraag mogelijk in haar nadeel van de aanbestede opdracht zou worden afgeweken. Dat partijen zijn overeengekomen dat TU/e met de door haar gewenste indeling binnen de bestaande structuur van het gebouw blijft, ook indien dit afwijkt van de aanbestede opdracht, blijkt in dit kader ook niet uit het verslag van de projectgroep vergadering van 13 januari 2015. Daarin staat dat de te huren ruimte van TU/e nog niet is ingedeeld en dat niet duidelijk is of de inrichting zo zal worden zoals Dura Vermeer in haar aanbieding heeft opgenomen. Dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat de inrichting/indeling nog moet komen. Vervolgens staat er dat Dura Vermeer “een” brandcompartimentering moet aangeven in de vergunningaanvraag en de huidige brandscheiding zoveel mogelijk handhaaft. Dat deze afspraak verder gaat dan het handhaven van de structuur ten behoeve van deze vergunningaanvraag en voor de TU/e geldt als mogelijke beperking van de ruimtelijke indeling ten opzichte van de aanbestede opdracht zoals Dura Vermeer stelt, blijkt niet uit het verslag. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het verslag ook staat dat een overleg met de huurders van de plint nog moet plaatsvinden en dat Dura Vermeer casco tekeningen van de bestaande situatie heeft verstrekt zodat de huurders daarvoor een uitgangspunt hebben. Hieruit heeft TU/e naar het oordeel van het hof niet hoeven opmaken dat - in afwijking van de aanbestede opdracht - voor wijzigingen ten opzichte van het bestaande casco zou moeten worden betaald. Dat partijen dit mondeling zouden zijn overeengekomen op de vergadering van 13 januari 2015 heeft Dura Vermeer niet (voldoende) gesteld; zij heeft geen verklaringen of gedragingen van partijen genoemd die tot het aannemen van een mondelinge afspraak kunnen leiden.
Dit betekent dat partijen met de initiële vergunningaanvraag en hetgeen daarover is vastgelegd tijdens de vergadering van 13 januari 2015, de leveringsverplichting van Dura Vermeer uit de aanbestede opdracht en Herontwikkelingsovereenkomst niet hebben beperkt of gewijzigd.
Afspraken Allonge
6.4.6.
Vervolgens zijn partijen in de Allonge overeengekomen dat de TU/e aanvullend 2.500 m2 BVO zal huren en dat Dura Vermeer minder studentenwoningen zal realiseren. In verband met de daarvoor aan te vragen omgevingsvergunning heeft [architect] tekeningen opgesteld van 2 en 14 juli 2015. Volgens Dura Vermeer zijn deze tekeningen gelijk aan de tekeningen van 13 februari 2015, behalve dat op de tekeningen van 2 juli 2015 met kleur is aangegeven welke ruimtes TU/e zal huren en dat op de tekeningen van 14 juli 2015 de indeling van de (niet door TU/e te huren) eerste verdieping is gewijzigd (minder studentenwoningen). De tekeningen van 13 februari 2015 en 2 en 14 juli 2015 zal het hof hierna gezamenlijk aanduiden als: de tekeningen van 14 juli 2015.
6.4.7.
Dat partijen door ondertekening van de Allonge het casco ontwerp voor het gehuurde hebben vastgesteld en zijn overeengekomen dat Dura Vermeer het casco ontwerp realiseert conform de tekeningen van 14 juli 2015 en dat TU/e betaalt voor casco afwijkingen daarvan, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in hetgeen Dura Vermeer daartoe heeft aangevoerd.
In artikel 9 waarop Dura Vermeer zich beroept, staat dat Dura Vermeer in afwijking van de verleende omgevingsvergunning minder wooneenheden en meer commerciële en overige ruimte wil realiseren en de voor dit gewijzigde bouwplan vereiste omgevingsvergunning voor eigen rekening en risico zal aanvragen. Mocht die niet worden verleend dan zal Dura Vermeer het plan conform de eerder verleende vergunning uitvoeren.
In artikel 11 staat vervolgens dat TU/e aanvullend 2.500 m2 BVO zal huren en dat TU/e die casco zal aanleveren waarbij het begrip ‘Casco’ refereert aan wat hierover in de aanbestedingsstukken (meer in het bijzonder in bijlage 17 en bijlage 18 van de Vraagspecificatie) is opgenomen.
Anders dan Dura Vermeer betoogt leest het hof in deze bepalingen geen afwijkende afspraken ten aanzien van de verplichting van Dura Vermeer om de door de TU/e te huren ruimten casco op te leveren, anders dan dat deze ruimte wordt vergroot met 2.500 m2 BVO indien Dura Vermeer daarvoor de vergunning verkrijgt. Voor de wijze waarop Dura Vermeer de door TU/e te huren ruimten zal aanleveren wordt juist expliciet verwezen naar de reeds geldende afspraken.
Het paraferen van de bij de bijlagen van de Allonge (huurovereenkomsten) gevoegde tekeningen maakt het voorgaande niet anders. Dat partijen daarmee meer hebben bedoeld dan het vastleggen van het door de TU/e te huren gedeelte van de plint heeft Dura Vermeer onvoldoende onderbouwd, mede gezien het feit dat in de huurovereenkomsten en op het voorblad bij de huurovereenkomsten staat dat de te huren ruimte daarop is gemarkeerd (rechtsoverweging 6.1.19.).
Het enkele feit dat TU/e heeft ingestemd met de voor de aanvraag omgevingsvergunning benodigde tekeningen van 14 juli 2015, hetgeen TU/e overigens heeft betwist, maakt evenmin dat partijen daarmee zijn afgeweken van de eerdere afspraken dat Dura Vermeer het gebouw voor eigen rekening ontwerpt en casco conform de bijlagen 17 en 18 realiseert en dat de kwaliteitscommissie van de TU/e daarbij slechts een adviserende rol heeft.
Indien Dura Vermeer van deze afspraak had willen afwijken, dan had ze dat - voor TU/e voldoende kenbaar - richting TU/e moeten verklaren, waarna TU/e daarmee had moeten instemmen en dit is niet gebeurd door ondertekening van de Allonge en/of met het goedkeuren van tekeningen.
6.4.8.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook uit de wijze waarop partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken de lezing van Dura Vermeer niet volgt. Het feit dat TU/e een veel groter gedeelte van de plint huurde heeft bij de beoogde huurders van de plint tot wijziging van de plattegronden geleid. Dura Vermeer was daarvan op de hoogte maar heeft over extra kosten niet gerept (zie het verslag van 23 september 2015 rov. 6.1.23.). In het verslag van de vergadering van het ontwerpteam op 25 augustus 2015 staat dat als TU/e zaken anders wil dan in de “aanbesteding”, dit verrekend zal moeten worden. Dat duidt er evenmin op dat na de aanbesteding andere afspraken over de leveringsverplichting van Dura Vermeer zijn gemaakt.
Vervolgens heeft Dura Vermeer op 28 augustus 2015 aan TU/e bericht dat nog casco wijzigingen konden worden doorgegeven tot en met de week van 5 oktober 2015. Ook daarbij heeft Dura Vermeer niet vermeld dat dit extra kosten met zich zou brengen voor TU/e (rov. 6.1.22.). Voormelde feiten bieden dan ook geen grond voor het als gevolg van een aanbod en de aanvaarding daarvan aannemen van een tussen partijen totstandgekomen overeenkomst inhoudende dat TU/e voor casco aanpassingen ten opzichte van de tekeningen van 14 juli 2015 dient te betalen.
(verslag) Vergaderingen
6.4.9.
Dura Vermeer heeft in haar memorie van grieven gesteld op een ontwerpvergadering van 17 juli 2015 te hebben aangegeven dat bij de uitwerking van het Inbouwpakket de tekeningen van 14 juli 2015 als vertrekpunt moeten worden gehanteerd om te voorkomen dat een nieuwe omgevingsvergunning moet worden aangevraagd. Ter zitting in hoger beroep heeft Dura Vermeer in aanvulling hierop gesteld dat op dat moment zou zijn overeengekomen dat TU/e, indien zij wijzigingen zou willen in het casco ten opzichte van het ontwerp van dat moment (de tekeningen van 14 juli 2015), daarvoor zou betalen. TU/e heeft deze stellingen betwist.
In het verslag van de vergadering van het ontwerpteam van 25 augustus 2015 waarnaar Dura Vermeer ter onderbouwing van haar stelling verwijst, leest het hof niet deze door Dura Vermeer gestelde afspraak. Zoals hiervoor overwogen betreft die mededeling wijzigingen ten opzichte van de leveringsverplichting van Dura Vermeer uit de aanbestede opdracht (“de Plint Casco+). Hierin leest het hof niet dat TU/e heeft aanvaard om in afwijking van eerdere afspraken voor wijzigingen in het casco ten opzichte van de tekeningen van 14 juli 2015 opdracht te geven en te betalen. Bovendien gaat het hof aan deze stelling van Dura Vermeer voorbij omdat partijen in artikel 12 van de Herontwikkelingsovereenkomst zijn overeengekomen dat eventuele wijzigingen worden vastgelegd in het verslag van de projectorganisatie. Dat de afspraak niet alleen in het ontwerpteam, maar ook in de projectgroep zou zijn gemaakt, heeft Dura Vermeer niet (voldoende) gesteld.
Nu Dura Vermeer haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd komt het hof aan bewijslevering niet toe.
Afspraken vergadering van het ontwerpteam van 29 september 2015
6.4.10.
In het verslag van de vergadering van het ontwerpteam van 29 september 2015 staat dat naar aanleiding van de complete raming van de plint door Dura Vermeer een demarcatie moet worden gemaakt tussen casco en inbouwpakket (rov. 6.1.26). Anders dan Dura Vermeer betoogt leest het hof in de zinsnede dat de begroting van Dura Vermeer zal worden gespiegeld op marktconformiteit niet dat TU/e
alle
door Dura Vermeer doorgegeven werkzaamheden zal gaan spiegelen aan de markt. Een dergelijke lezing past niet bij de zinsnede dat een demarcatie moet worden gemaakt tussen casco en inbouwpakket en ligt ook niet voor de hand aangezien partijen in artikel 12 van de Allonge waren overeengekomen dat TU/e de aanbieding van Dura Vermeer voor realisatie van het inbouwpakket zal toetsen op marktconformiteit en beschikbaar budget (rov. 6.1.18). Voor zover Dura Vermeer betoogt dat uit het verslag van de vergadering blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat TU/e voor alle door Dura Vermeer begrote werkzaamheden zal gaan betalen, volgt het hof Dura Vermeer daarin gezien het voorgaande niet.
Bovendien geldt dat Dura Vermeer niet (voldoende) heeft gesteld dat de door haar gestelde afspraak niet alleen in het ontwerpteam, maar ook in de projectgroep zou zijn gemaakt.
Slotsom gemaakte afspraken
6.4.11.
Het voorgaande betekent dat Dura Vermeer het aan TU/e te verhuren deel van de plint diende op te leveren conform de aanbestede opdracht, dat wil zeggen tenminste casco zoals vermeld in bijlage 17 en met de ruimtelijke eisen als vermeld in bijlage 18 en dat partijen daarop geen beperkingen zijn overeengekomen, voor zover daarvan sprake zou zijn in de tekeningen van 14 juli 2015.
Verder staat niet vast dat de tekeningen van 14 juli 2015 voldoen aan de in de bijlagen 17 en 18 voorgeschreven ruimtelijke eisen en functies. Dura Vermeer heeft dit weliswaar gesteld, maar TU/e heeft dit betwist en toegelicht dat casco wijzigingen nodig zijn (ten opzichte van de bestaande situatie zoals vastgelegd in de tekeningen van 14 juli 2015) om de functies uit bijlage 18 te kunnen realiseren, bijvoorbeeld het wijzigen van gevelopeningen voor de commerciële voorzieningen, het aanbrengen van (geluidwerende) voorzieningen voor de theaterzaal, het ontmantelen van de oude ‘meetkamers’ en het aantal benodigd toiletten.
Ook het hof leest de (ruimtelijke) eisen uit de bijlagen 17 en 18 zo dat Dura Vermeer de in bijlage 17 opgenomen lijst met casco werkzaamheden uitvoert die nodig zijn om de ruimten conform de ruimtelijke eisen en functies uit bijlage 18 op te leveren. Dit betekent dat ook casco werkzaamheden daaronder vallen die wettelijk nodig zijn voor het gebruik van de in bijlage 18 voorgeschreven ruimten voor dans, toneel en muziek, ontmoetingsruimte met bar en keuken, verenigingsruimten met kantoor en opslag/kleedruimtes (rov. 6.1.8.).
Het hof gaat uit van een objectieve lezing van deze bijlagen aangezien dit aanbestedingstukken betreffen. Vanwege het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel dienen alle voorwaarden en modaliteiten in aanbestedingsstukken te worden geformuleerd op een duidelijke precieze en ondubbelzinnige wijze opdat (onder meer) alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (HvJEU (C-496/99, 29 april 2004) (
Succhi di Frutta
) en A-G Keus 19 mei 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:467).
Dura Vermeer heeft haar stelling dat de tekeningen van 14 juli 2015 voldoen aan de (ruimtelijke) eisen uit de bijlagen 17 en 18 zonder dat casco wijzigingen nodig zijn niet nader onderbouwd en terzake ook geen (voldoende gespecifieerd) bewijsaanbod gedaan zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.
6.4.12.
Dat en in hoeverre de 52A-werkzaamheden wijzigingen van het casco betreffen ten opzichte van de aanbestede opdracht, heeft Dura Vermeer niet (voldoende) gesteld, nu zij in haar processtukken enkel een vergelijking heeft gemaakt ten opzichte van de tekeningen van 14 juli 2015. Zoals hiervoor overwogen is niet overeengekomen dat Dura Vermeer het casco ontwerp realiseert conform de tekeningen van 14 juli 2015, ook indien daarmee is afgeweken van de aanbestede opdracht, en dat TU/e betaalt voor afwijkingen daarop.
Met betrekking tot de brandcompartimentering, liften en het aantal toiletblokken heeft Dura Vermeer weliswaar gesteld dat TU/e meer wenste dan Dura Vermeer verplicht was te leveren op grond van de aanbestede opdracht, maar TU/e heeft dit betwist en Dura Vermeer heeft haar stelling onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de brandcompartimentering heeft Dura Vermeer gesteld dat TU/e meer heeft gevraagd dan wettelijke vereist, maar in de producties waarnaar Dura Vermeer heeft verwezen (de toelichting bij post 4. van de 52A-werkzaamheden en het rapport van [naam 5] van 18 juli 2016) wordt opnieuw een vergelijking gemaakt met hetgeen in de tekeningen van 14 juli 2015 staat en niet (alleen) met bijlagen 17 en 18 zodat Dura Vermeer onvoldoende heeft toegelicht welke compartimentering wettelijk niet nodig was geweest uitgaande van de compartimenteringsvoorzieningen als casco in bijlage 17 en de ruimtelijke eisen en functies uit bijlage 18. Ten aanzien van de liften heeft Dura Vermeer eveneens enkel een vergelijking gemaakt met de tekeningen van 14 juli 2015.
Dura Vermeer heeft gesteld dat als gevolg van verhoging van de bezettingsgraad naar 900 personen het aantal toiletten is verhoogd naar 30. Dura Vermeer heeft echter niet toegelicht hoeveel toiletblokken waren vereist op grond van de aanbestede opdracht. In de productie waarnaar Dura Vermeer heeft verwezen (toelichting bij post 9. van de 52A-werkzaamheden) wordt opnieuw een vergelijking gemaakt met hetgeen in de tekeningen van 14 juli 2015 staat en niet met bijlagen 17 en 18. Nu Dura Vermeer onvoldoende heeft gesteld (en overigens ook geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan) komt het hof aan bewijslevering niet toe.
Dit betekent dat als onvoldoende onderbouwd niet vaststaat dat TU/e met het door haar gewenste ontwerp voor de indeling van de plint ten aanzien van het casco meer heeft gevraagd dan Dura Vermeer op grond van de aanbestede opdracht (de bijlagen 17 en 18) verplicht was te leveren.
Of Dura Vermeer in haar aanbieding nog verplichtingen op zich heeft genomen ten aanzien van de oplevering van de plint die verder gaan dan de in de bijlagen 17 en 18 opgenomen verplichtingen zoals TU/e heeft gesteld en Dura Vermeer heeft betwist, kan daarmee in het midden blijven.
Afspraken partijen maart – juli 2016
6.4.13.
Tot slot heeft Dura Vermeer gesteld dat TU/e na het ontstane geschil tussen partijen wijzigingen heeft verlangd en haar opdracht heeft gegeven de door Dura Vermeer begrote werkzaamheden (het definitief ontwerp casco d.d. 24 april 2016) te realiseren.
Dura Vermeer stelt (naar het hof begrijpt primair) dat is overeengekomen dat TU/e voor alle 52A-werkzaamheden zou betalen en dat daarmee voor alle werkzaamheden een aanneemovereenkomst is ontstaan. Subsidiair heeft Dura Vermeer gesteld dat partijen het geschil over meerkosten zullen voorleggen aan een derde (onafhankelijk deskundige c.q. bindend advies), waarbij de vragen worden voorgelegd conform welk ontwerp Dura Vermeer diende op te leveren op basis van de contractuele afspraken en wat het verschil is tussen deze leveringsverplichting van Dura Vermeer en  het Definitief Ontwerp van 24 april 2016, waarbij de TU/e het verschil aan Dura Vermeer als meerwerk zou voldoen. Dura Vermeer beroept zich met name op het verslag van de door de directies op 10 maart 2016 gemaakte afspraken, het e-mail bericht van 13 mei 2016, het Procesreglement en de brief van Dura Vermeer van 5 juli 2016. Dura Vermeer heeft aangeboden de heren [naam 3] en [naam 4] te horen over hetgeen is besproken op directieniveau.
6.4.14.
Volgens TU/e hebben partijen getracht overeenstemming te krijgen rond hun geschil zonder de bestaande verhoudingen tussen partijen te wijzigen en is het uitgangspunt steeds geweest dat oplevering in casco staat voor rekening komt van Dura Vermeer en een eventueel inbouwpakket voor rekening van TU/e. Ook TU/e beroept zich daarbij op voornoemde correspondentie. TU/e stelt dat het door haar gewenst casco ontwerp aansloot bij de aanbestede opdracht, waaronder het ontwerp uit de aanbieding van Dura Vermeer.
6.4.15.
Wat partijen zijn overeengekomen zal het hof beoordelen aan de hand van de eerder vermelde Haviltex-maatstaf.
Aan de hand van voornoemde correspondentie, hetgeen partijen over de afspraken hebben verklaard (op de zitting in hoger beroep) en de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken, legt het hof de afspraken tussen partijen als volgt uit.
Partijen verschilden van mening over het antwoord op de vraag of de door de TU/e gewenste casco indeling van de plint uit het definitief ontwerp casco d.d. 24 april 2016 verder ging (meer werkzaamheden omvatte) dan hetgeen Dura Vermeer op grond van de gemaakte afspraken moest leveren. Partijen wilden deze juridische discussie en daarmee samenhangende financiële effecten laten beslechten door een derde (onafhankelijk deskundige of bindend advies). Daarbij hebben de directies van beide partijen afgesproken dat Dura Vermeer de werkzaamheden conform het definitief ontwerp casco d.d. 24 april 2016 uitvoert en dat wordt betaald op basis van “kosten ongelijk”. Nadat het vastleggen van de procedure rond alternatieve geschilbeslechting stagneerde, is Dura Vermeer onderhavige procedure gestart.
Het hof volgt Dura Vermeer niet in haar lezing dat is overeengekomen dat TU/e voor alle werkzaamheden zou betalen en dat daarmee voor alle werkzaamheden een aanneemovereenkomst is ontstaan. Zowel uit de e-mail van TU/e van 13 mei 2016, als uit de brief van Dura Vermeer van 5 juli 2016 blijkt duidelijk dat over de kosten geen overeenstemming bestaat en de TU/e daarmee niet akkoord is. Hetzelfde geldt voor het Procesreglement waarop Dura Vermeer een beroep doet. Dat bevat geen opdrachtverlening tegen betaling van alle 52A-werkzaamheden want dit stond nu juist ter discussie tussen partijen. Bovendien hebben partijen over het Procesreglement uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.
Het hof legt de afspraak gemaakt op basis van “kosten ongelijk” zo uit, dat de partij die achteraf in het ongelijk wordt gesteld ten aanzien van bepaalde kosten voor die kosten zal betalen. Achteraf dient in dit geval te worden gelezen als ‘bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak’ nu het Procesreglement uiteindelijk niet is geaccordeerd door partijen, een alternatieve wijze van geschilbeslechting niet heeft plaatsgevonden en Dura Vermeer met deze procedure het geschil aan de rechter heeft voorgelegd.
Omdat het hof hiervoor (in 6.4.12.) heeft geoordeeld dat als onvoldoende onderbouwd niet vaststaat dat het definitief ontwerp casco d.d. 24 april 2016 meer casco werkzaamheden bevat dan Dura Vermeer op grond van tussen partijen bestaande afspraken verplicht was te leveren en Dura Vermeer in die zin in deze procedure ongelijk heeft gekregen, komen de casco werkzaamheden uit het definitief ontwerp casco d.d. 24 april 2016 op grond van de in maart – juli 2016 gemaakte afspraken niet voor rekening van TU/e.
Dat Dura Vermeer op grond van de aanbestede opdracht niet verplicht had kunnen worden om iedere door de TU/e verlangde cascowijziging en/of aanvulling uit te voeren, laat het voorgaande onverlet.
6.4.16.
Het hof volgt TU/e niet in haar lezing dat de werkzaamheden alleen voor haar rekening komen indien die onder het inbouwpakket vallen en dat er geen kosten verschuldigd zijn omdat TU/e geen opdracht heeft gegeven aan Dura Vermeer om het inbouwpakket te realiseren. Toen partijen de afspraak betalen op basis van “kosten ongelijk” maakten, was immers al bekend dat TU/e het inbouwpakket bij een derde en niet bij Dura Vermeer zou uitvragen (zie verslag 10 maart 2016, rov. 6.1.28.) en TU/e heeft aan Dura Vermeer steeds gemeld een demarcatie te willen aanbrengen tussen casco en niet-casco werkzaamheden. Dit betekent dat partijen naar het oordeel van het hof zijn overeengekomen dat TU/e zal betalen voor de 52A-werkzaamheden waarvan komt vast te staan dat het geen casco werkzaamheden zijn (en zij in die zin ongelijk heeft gekregen).
Niet casco 52A-werkzaamheden
6.5.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de zonwerende beglazing en het akoestisch plafond geen casco posten zijn en dat TU/e tot het uitvoeren van deze werkzaamheden geen opdracht heeft gegeven. Nu het hof - anders dan de rechtbank - tot het oordeel komt dat TU/e wel is overeengekomen dat Dura Vermeer deze werkzaamheden uitvoert tegen betaling door TU/e indien dit geen casco werkzaamheden zijn, zal het hof zal aan de hand van objectieve lezing van bijlagen 17 en 18 (zie hiervoor rov. 6.4.11.) beoordelen of de zonwerende beglazing en het akoestisch plafond al dan niet casco werkzaamheden betreffen. In het kader van de devolutieve werking zal het hof daarbij betrekken wat TU/e hierover in eerste aanleg heeft aangevoerd.
De zonwerende beglazing
6.5.1.
Dura Vermeer heeft gesteld dat TU/e in afwijking van de aanbestede opdracht voor duurdere beglazing heeft gekozen. TU/e heeft betwist daartoe opdracht te hebben gegeven en zonder nadere toelichting gesteld dat de kosten hiervan op grond van de overeenkomst “Casco, bieding” voor rekening komen van Dura Vermeer.
Het hof oordeelt als volgt. In bijlage 17 staat beglazing niet apart vermeld. Voor zover beglazing in het algemeen al kan worden aangemerkt als casco zoals TU/e stelt, is het hof van oordeel dat zonwerende beglazing valt onder de categorie “specifieke afwerking” waarvan bijlage 17 een dansvloer of spiegelwand als voorbeelden noemt. Daarmee komt deze beglazing volgens de demarcatie in bijlage 17 en hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 6.4.16. voor rekening van TU/e.
Het akoestisch plafond
6.5.2.
Ten aanzien van het akoestisch plafond heeft Dura Vermeer gesteld dat het akoestisch plafond als plafond-afwerking geen onderdeel uitmaakt van het casco volgens de demarcatie in bijlage 17. In post 2 van de 52A-werkzaamheden staat toegelicht dat het om een extra voorziening gaat die onderdeel uitmaakt van het inbouwpakket. Verder heeft Dura Vermeer verwezen naar het verslag van de vergadering van de projectgroep van 24 maart 2015 (rechtsoverweging 6.1.16.) waarin staat dat TU/e in het afbouwpakket rekening moet houden met akoestische eisen van de ruimtes.
Met de enkele opmerking dat constructieve voorzieningen zoals vloeren en plafonds behoren tot het casco heeft TU/e naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist dat post 2 een extra voorziening betreft naast/op het constructief benodigde plafond. Daarmee komen de kosten voor het akoestisch plafond volgens de demarcatie in bijlage 17 en hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 6.4.16. voor rekening van TU/e.
Bijkomende kosten overhead en BTW
6.5.3.
Dura Vermeer heeft de bijkomende kosten (posten 13 tot en met 17 van de 52A-werkzaamheden) niet onderbouwd gerelateerd aan de werkzaamheden die zijn uitgevoerd op grond van een aanneemovereenkomst (doka, zonwering en akoestisch plafond). Het hof wijst deze kosten daarom af als onvoldoende onderbouwd.
6.5.4.
Dat TU/e BTW is verschuldigd over werkzaamheden waarvoor zij een aanneemovereenkomst heeft gesloten heeft TU/e niet betwist; dus die zal het hof toewijzen.
6.5.5.
Volgens TU/e geldt de overeengekomen opslag van 15% voor het inbouwpakket (onderdeel 52 van de memorie van antwoord). Nu vaststaat dat de doka, zonwering en het akoestisch plafond volgens bijlage 17 geen onderdeel uitmaken van het casco, maar van de inbouw, zal het hof de gevorderde opslag van 15% daarover toewijzen.
6.5.6.
Gezien het voorgaande heeft Dura Vermeer als volgt recht op betaling van de toegewezen 52A-werkzaamheden:
doka					€   5.943
zonwering				€ 16.025
akoestisch plafond			€ 14.112
€ 36.080
plus 15% over voorgaande		€ 41.492
inclusief 21% BTW over totaal		€ 50.205,32
Extra bouwtijd
6.5.7.
Bij een overeenkomst van aanneming van werk brengt de aannemer een werk van stoffelijke aard tot stand tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Het hof heeft voor de toegewezen 52A-werkzaamheden de door Dura Vermeer in bijlage 52A voor het tot stand brengen daarvan geraamde kosten toegewezen plus 15% opslag en BTW op grond van een tussen partijen bestaande aanneemovereenkomst inhoudende enkele niet casco zaken te realiseren. Waarom TU/e daarnaast (en naast de hierna in incidenteel appel te behandelen vertragingsschade) nog een bedrag verschuldigd zou zijn wegens extra bouwtijd, heeft Dura Vermeer onvoldoende toegelicht. Naast het feit dat daarmee de grondslag voor de vordering wegens extra bouwtijd ontbreekt, heeft Dura Vermeer de gestelde langere bouwtijd in relatie tot de doka, zonwerende beglazing en het akoestisch plafond feitelijk onvoldoende onderbouwd.
Incidenteel appel
6.6.1.
Dura Vermeer heeft in eerste aanleg vertragingsschade gevorderd van € 200.816,23. Deze schade is volgens Dura Vermeer het gevolg van een vertraging van vijf maanden die is ontstaan doordat TU/e het voorlopig ontwerp van het inbouwpakket niet uiterlijk op 6 oktober 2015 goedkeurde zoals afgesproken, maar pas op 10 maart 2016.
De rechtbank heeft overwogen dat partijen 26 augustus 2016 als opleverdatum zijn overeengekomen tegen de achtergrond van de verplichtingen van Dura Vermeer jegens Camelot, dat de TU/e van die verplichting wist en dat TU/e rekening had te houden met het belang van Dura Vermeer bij een tijdige oplevering (rechtsoverweging 4.11).
De gevorderde vertragingsschade is volgens de rechtbank gelieerd aan het niet halen van de eigen planning door de TU/e waarin is opgenomen dat TU/e het voorlopig ontwerp van het inbouwpakket uiterlijk op 6 oktober 2015 goedkeurt. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van de vertragingsschade door TU/e toegewezen.
6.6.2.
De grieven van TU/e richten zich enkel tegen het oordeel van de rechtbank dat de vertraging (alleen) is veroorzaakt door het niet tijdig goedkeuren van het ontwerp van het inbouwpakket, zodat het hof van de overige overwegingen van de rechtbank uitgaat. Volgens TU/e is de ontstane tijdsdruk in ieder geval deels te wijten aan het feit dat Dura Vermeer extra verplichtingen is aangegaan met Camelot. Ter onderbouwing hiervan verwijst TU/e naar een e-mail van Dura Vermeer aan TU/e van 30 oktober 2015 waarin staat: “
Op dit moment hebben we een vertraging van ca. 3 weken in het proces e.e.a. volgens de planning van MD dd. 21-07-2015
.” Volgens TU/e blijkt nergens uit dat deze achterstand op de planning is te wijten aan de TU/e.
6.6.3.
Het hof volgt TU/e hierin niet. In een e-mail van 28 augustus 2015 bevestigt Dura Vermeer in reactie op een door [projectmanager] (van de TU/e) aangeleverde planning d.d. 21-07-2015 voor de afbouwwerkzaamheden van de plint, dat 5 oktober 2015 de sluitingsdatum is voor diverse belangrijke gevel- installatie en cascowijzigingen zoals door TU/e zelf voorgesteld in haar planning. Verder staat in deze e-mail dat er een strakke planning is om de werkzaamheden die in opdracht van Camelot worden uitgevoerd te halen en dat Dura Vermeer haar best doet om de werkzaamheden aan de plint daarop zo goed mogelijk te laten uitsluiten om ook de plint zo spoedig mogelijk op te leveren. Vervolgens staat er: “
Hoe eerder we met elkaar zicht krijgen op de definitief uit te voeren afbouwwerkzaamheden hoe beter we deze kunnen laten aansluiten op de overige werkzaamheden
”.
TU/e heeft de definitief uit te voeren afbouwwerkzaamheden, waaronder casco wijzigingen,  vervolgens niet op de sluitingsdatum voor cascowijzigingen van 5 oktober 2015 goedgekeurd, maar pas op 10 maart 2016. De melding in de e-mail van 30 oktober 2015 dat er op dat moment een vertraging is van ongeveer drie weken in het proces, is naar het oordeel van het hof voldoende te koppelen aan het niet tijdig goedkeuren van de uit te voeren afbouwwerkzaamheden door TU/e. Daarmee was TU/e op dat moment immers al meer dan twee weken te laat. Dat deze vertraging in het proces is ontstaan doordat Dura Vermeer extra verplichtingen is aangegaan met Camelot heeft TU/e naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en volgt niet uit de e-mail van 30 oktober 2015.
6.6.4.
TU/e heeft nog aangevoerd dat Dura Vermeer Camelot tijdens de projectgroep van 8 oktober 2014 heeft gevraagd om te kijken naar de plannen in de wetenschap dat dat tot wijzigingen kan leiden. Daarmee heeft TU/e naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat Camelot daadwerkelijk wijzigingen heeft doorgevoerd en dat die wijzigingen hebben geleid tot (een deel van) de vertraging waarvoor Dura Vermeer vergoeding heeft gevorderd. De mededeling in de e-mail van 28 augustus 2015 dat de planning krap is, impliceert naar het oordeel van het hof dat deze naar de verwachting van dat moment nog net haalbaar was. Dat daarna nog extra eisen zijn gesteld door Camelot heeft TU/e onvoldoende onderbouwd. Bovendien laten eventuele wijzigingen vanuit Camelot onverlet dat TU/e de definitieve casco afbouwwerkzaamheden uiterlijk had moeten doorgeven op 5 oktober 2015 volgens de overeengekomen planning en dat pas vijf maanden later heeft gedaan. Ook in het geval dat wel vast zou zijn komen te staan dat er wijzigingen waren doorgevoerd door Camelot die tot vertraging hebben geleid, dan heeft de TU/e naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd welk deel van de vertraging voor rekening komt van Camelot en welk deel voor rekening van de TU/e.
6.6.5.
Op de zitting in hoger beroep heeft TU/e tot slot opgemerkt dat het aanpassen van het casco zonder medeweten van TU/e heeft geleid tot vertraging in het proces en dat zonder afwijking van de oorspronkelijke aanbieding geen vertraging zou zijn ontstaan. Deze stelling heeft TU/e niet - voor Dura Vermeer en het hof voldoende kenbaar - in haar memorie van grieven als oorzaak van de vertraging opgenomen en acht het hof in strijd met de twee-conclusie-regel. Het hof laat deze stelling daarom buiten beschouwing.
Datum ingang rente in principaal en incidenteel appel
6.7.
Dura Vermeer heeft toegelicht de TU/e bij brief van 17 november 2016 te hebben verzocht om het voor de 52A-werkzaamheden verschuldigde bedrag en de door TU/e te betalen vertragingsschade uiterlijk op 9 december 2016 aan Dura Vermeer te vergoeden en stelt dat daarom rente vanaf 9 december 2016 dient te worden toegekend over de toegewezen bedragen. TU/e heeft op deze stelling inhoudelijk niet gereageerd.
Het hof is van oordeel dat Dura Vermeer TU/e met de brief van 17 november 2016 schriftelijk heeft aangemaand om binnen redelijke termijn na te komen. Daarmee was TU/e per 9 december 2016 in verzuim en heeft Dura Vermeer recht op vergoeding van rente over de toegewezen bedragen vanaf deze datum.
Slotsom principaal en incidenteel appel
6.8.1
Op grond van het voorgaande kan het besteden vonnis geen stand houden. Het hof zal in plaats van de kosten van de doka plus BTW (een bedrag van € 7.191,03) plus wettelijke rente vanaf 21 maart 2017, een bedrag van € 50.205,32 toewijzen voor de doka, zonwering en akoestisch plafond, opslag en BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 december 2016. Ook zal het hof de wettelijke rente over de toegewezen vertragingsschade niet toewijzen per 21 maart 2017, maar vanaf 9 december 2016.
Voor de leesbaarheid zal het hof het gehele dictum met uitzondering van de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaarheid daarvan vernietigen en een bedrag van (€ 200.816,23 plus € 50.205,32 is) € 251.021,55 toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 december 2016.
Het hof gaat ervan uit dat Dura Vermeer bij de verschuldigdheid van de in hoger beroep toegewezen bedragen rekening houdt met de betalingen die TU/e (aan vertragingsschade, kosten van de doka en wettelijke rente) al heeft gedaan.
De grieven in principaal appel slagen in zoverre en falen voor het overige.
6.8.2.
Omdat Dura Vermeer in principaal appel gedeeltelijk in het gelijk is gesteld
(€ 50.205,32 euro in plaats van € 7.191,03 en een eerdere ingangsdatum van de verschuldigde rente over de toegewezen bedragen), zal het hof TU/e veroordelen in de proceskosten in principaal appel op basis van het op deze bedragen toepasselijke liquidatietarief  IV.
Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Dura Vermeer op € 85,44 aan explootkosten,
€ 5.270,00 griffierecht en € 6.093 aan advocaatkosten (3 punten maal liquidatietarief IV).
Wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd na het verstrijken van een redelijke termijn van 14 dagen na dit arrest.
6.8.3.
De grieven in incidenteel appel falen. Het hof zal de TU/e als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in incidenteel appel. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van Dura Vermeer op € 6.096 aan advocaatkosten (0,5 maal 3 is) 1,5 keer liquidatietarief VI.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
- vernietigt de onderdelen 5.1. en 5.4 van het dictum van het vonnis waarvan beroep en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
-	veroordeelt TU/e om aan Dura Vermeer te betalen een bedrag van
€ 251.021,55 (tweehonderdeenenvijftigduizendeenentwintig euro en vijfenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 9 december 2016 tot de dag van volledige betaling;
-	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
-	wijst het meer of anders gevorderde af;
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
- veroordeelt TU/e in de in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Dura Vermeer op € 85,44 aan explootkosten, € 5.270,00 griffierecht en € 6.093 aan advocaatkosten;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt TU/e in de in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Dura Vermeer op € 6.096 aan advocaatkosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, P.W.A. van Geloven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier					rolraadsheer