ECLI:NL:GHSHE:2021:1170
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-003470-17
Uitspraak	: 13 april 2021
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 8 november 2017, in de strafzaak met parketnummer 01-993323-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de rechtbank ter zake van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 24 kilogram cocaïne veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank beslist dat de onder de verdachte inbeslaggenomen personenauto aan hem moet worden teruggegeven.
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast is geëist dat de onder de verdachte inbeslaggenomen personenauto aan hem zal worden teruggegeven.
De verdediging heeft bepleit dat de verdachte van het tenlastegelegde volledig zal worden vrijgesproken en dat de inbeslaggenomen personenauto aan hem zal worden teruggegeven.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 03 juni 2016 te Baarle-Nassau en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 24 kilogram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte bij gebrek aan bewijs moet worden vrijgesproken van het (medeplegen van) het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van cocaïne.
De advocaat-generaal heeft gerequireerd dat de verdachte tot straf zal worden veroordeeld ter zake van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid van ongeveer 24 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. Bij wijze van voorwaardelijk verzoek, mocht het hof overwegen om te komen tot een algehele vrijspraak van de verdachte, heeft de advocaat-generaal gevorderd dat, mocht het hof van oordeel zijn dat de processen-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris in de zaken van de medeverdachten niet tot de gedingstukken behoren in de zaak van de verdachte, in het bijzonder het proces-verbaal van de getuige A-2236 d.d. 27 januari 2017, deze processen-verbaal bij de stukken van het dossier in de onderhavige strafzaak zullen worden gevoegd.
De raadsman heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het (medeplegen van) opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne. Bij wijze van voorwaardelijk verzoek, voor de situatie dat het hiervoor vermelde voorwaardelijke verzoek van de advocaat-generaal zal worden toegewezen, heeft de raadsman het hof verzocht dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden heropend zodat de verdediging verweer kan voeren omtrent de alsdan toegevoegde processen-verbaal en zodat A-2236 alsnog in aanwezigheid van de verdediging als getuige kan worden gehoord.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken in het dossier, zoals die ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting aan de orde zijn gekomen, blijkt het navolgende.
In mei 2016 hebben de Spaanse autoriteiten Nederland gevraagd om rechtshulp met betrekking tot een criminele organisatie die zich bezig houdt met de distributie van met name cocaïne vanuit Nederland naar andere landen in Europa. In de Spaanse rechtshulpverzoeken is vermeld dat een persoon genaamd “ [A] ”, die later werd geïdentificeerd als de medeverdachte [A] , meerdere malen een hoeveelheid verdovende middelen te koop heeft aangeboden aan een Spaanse undercover agent. In mei 2016 zijn twee Spaanse undercover agenten naar Nederland gekomen. Op 19 mei 2016 is door de officier van justitie ten aanzien van de medeverdachte [A] een bevel tot pseudokoop van een hoeveelheid cocaïne afgegeven. In de maanden mei 2016 en juni 2016 hebben diverse ontmoetingen plaatsgevonden tussen de medeverdachte [A] en de Spaanse undercover agenten met betrekking tot de koop van cocaïne, onder meer bij het bedrijf [onderneming] dat is gevestigd aan de [adres] . Bij een ontmoeting met die agenten op 20 mei 2016 waren daar naast [A] ook de medeverdachten [B] , [C] en [D] aanwezig. Op 3 juni 2016 vond wederom een ontmoeting plaats tussen de Spaanse undercover agenten en [A] bij [onderneming] . Ook op die datum waren daar [A] , [B] , [C] en [D] aanwezig.
In de vertaling in het Nederlands van de bevindingen van de Spaanse undercover agent
A-2235 op dossierpagina 107 van zaaksdossier verdovende middelen is vermeld dat hij en zijn collega A-2236 op 3 juni 2016 om 12.15 uur aankwamen bij de garage. Ze werden daar ontvangen door “ [A] ”. Vervolgens gingen zij naar binnen en werden daar begroet door “de broer van de Afghaan”, die later is geïdentificeerd als de medeverdachte [D] . Zij liepen naar de trap die naar het kantoor gaat. Op dat moment kwam een donker getinte man van ongeveer 30 jaar die trap af. Niet veel later gingen A-2235 en A-2236 met onder meer “ [A] ” naar beneden naar een ruimte, die beschreven wordt als een spuitcabine voor het spuiten van voertuigen, en kwamen er pakketten cocaïne uit een grote donkere sporttas.
In de vertaling in het Nederlands van de bevindingen van de Spaanse undercover agent
A-2236 op dossierpagina 113 van zaaksdossier verdovende middelen is vermeld dat ook
A-2236 een man met een donker huidskleur zag toen zij met “ [A] ” en de “broer van de Afghaan” richting het kantoor gingen. De man met donkere huidskleur had een tatoeage aan de zijkant van zijn hals. Toen A-2236 even later door de achterdeur van de werkplaats ging omdat hij naar het toilet wilde, zag hij in een kleine ruimte naast de achterdeur “de broer van de Afghaan” staan praten met de donkere man. Zij waren bezig met een grote donkere koffer. Toen even later tegen A-2235 en A-2236 werd gezegd dat zij de drugs konden testen, kwam “de broer van de Afghaan” uit die ruimte met de donkere koffer en bracht die naar de spuitruimte.
Tijdens de doorzoeking van het perceel aan de [adres] werd in de spuitruimte van de loods een zwarte sporttas aangetroffen met daarin 24 langwerpige blokken, gewikkeld in plastic (dossierpagina 177 van zaaksdossier verdovende middelen). Het bleek te gaan om netto circa 23,88 kilogram (dossierpagina 439 van 1ste aanvulling einddossier). Daarvan zijn monsters genomen, die zijn getest door het NFI. De monsters bleken cocaïne te bevatten (dossierpagina 263 van zaaksdossier verdovende middelen).
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of op basis van de stukken in het dossier bewezen kan worden verklaard dat de door A-2235 en A-2236 waargenomen donkere man - volgens het openbaar ministerie de verdachte - tezamen en in vereniging met een ander of anderen de inbeslaggenomen hoeveelheid cocaïne voorhanden heeft gehad.
De verdachte heeft verklaard dat hij destijds aanwezig is geweest op het perceel aan de [adres] , maar ontkent dat hij op enige wijze betrokken is geweest bij de drugstransactie die daar op 3 juni 2016 stond te gebeuren. De verdachte heeft verklaard dat hij ter plaatse is geweest in verband met de eventuele koop van een tweedehands auto. Hij heeft verklaard dat hij geen tas bij zich had.
Voor de vraag of de verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2 onder C van de Opiumwet, is niet doorslaggevend aan wie die verdovende middelen toebehoren. Evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. De verdovende middelen zullen zich wel in de machtssfeer van de verdachte moeten bevinden. Daarvoor is noodzakelijk dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is een ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ noodzakelijk. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en de bijdrage van de verdachte. De machtsuitoefening dient bovendien van voldoende gewicht te zijn. De verdachte en de mededaders dienen ‘tezamen af te weten’ van de aanwezigheid van verdovende middelen. Indien de mededaders daarover niets (willen) verklaren kan dergelijke wetenschap eventueel met toepassing van algemene ervaringsregels uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. Tot slot is van belang dat de enkele wetenschap van de aanwezigheid van verdovende middelen in een bepaalde ruimte en de omstandigheid dat de verdachte zich daarvan niet heeft gedistantieerd niet zonder meer voldoende zijn voor medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen.
Indien wordt aangenomen dat de door A-2236 in de kleine ruimte samen met “de broer van de Afghaan” waargenomen genoemde donkere man de verdachte is, staat niet buiten gerede twijfel vast dat er op dat moment al cocaïne in de koffer/tas zat en ook niet dat, als er toen al cocaïne in de koffer zat, de verdachte daar wetenschap van had. Immers heeft A-2236 op dat moment alleen een grote donkere koffer waargenomen, niet wat er in de koffer zat. A-2236 beschrijft ook niet dat “de broer van de Afghaan” en/of de donkere man bijvoorbeeld pakketten in die tas deden of iets dergelijks in hun handen hadden. A-2236 beschrijft slechts dat hij zag dat “de broer van de Afghaan” en de verdachte bezig waren met een koffer, maar die enkele waarneming is onvoldoende specifiek om te kunnen concluderen dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van cocaïne in die koffer. A-2235 en A-2236 hebben ook niet beschreven dat de donkere man, toen zij hem bij de trap zagen, iets bij zich droeg. Ook anderszins blijkt niet uit de stukken in het dossier dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de verdovende middelen die op 3 juni 2016 ter plaatse zijn aangetroffen. Om die reden dient de verdachte van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Voorwaardelijke verzoeken
Zoals hierboven is vermeld, heeft de advocaat-generaal bij wijze van voorwaardelijk verzoek, voor de situatie dat het hof zou komen tot een algehele vrijspraak van de verdachte, gevorderd dat de processen-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris, in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor van de getuige A-2236 d.d. 27 januari 2017, bij de stukken van het dossier in de onderhavige strafzaak zullen worden gevoegd. De genoemde stukken bevinden zich reeds in het dossier dat het hof tot zijn beschikking heeft, echter de raadsman heeft betwist dat de genoemde verhoren hebben plaatsgevonden in de zaak van de verdachte. Voor de situatie dat dit voorwaardelijke verzoek van de advocaat-generaal zal worden toegewezen, heeft de raadsman het hof op zijn beurt verzocht dat het onderzoek ter terechtzitting zal worden heropend om verweer te kunnen voeren omtrent de nieuwe stukken en om A-2236 alsnog in aanwezigheid van de verdediging als getuige te kunnen horen.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat de genoemde processen-verbaal van verhoren van de undercover agenten A-2235 en A-2236 bij de rechter-commissaris hebben plaatsgevonden in de zaken van de medeverdachten en dat de zaak van de verdachte niet is genoemd door de rechter-commissaris als zaak waarin de getuigen zijn gehoord. Het hof gaat er derhalve van uit dat de genoemde verhoren niet in de zaak van de verdachte hebben plaatsgevonden. Dat zich in het dossier een e-mailbericht bevindt waarin de raadsman wordt uitgenodigd aan te sluiten bij de verhoren als toehoorder doet daar niet aan af.
Echter de map verhoren van de rechter-commissaris in de zaken van de medeverdachten bevindt zich wel in het dossier zoals dat in hoger beroep aan het hof is ingezonden. Het hof heeft ook kennis genomen van die stukken. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep zijn de stukken besproken en hebben de partijen standpunten ingenomen over het al dan niet deel uit maken van het dossier van deze stukken.
Het hof zal, omdat de voorwaarde van het voorwaardelijk verzoek van de advocaat-generaal is vervuld, de verklaringen die destijds door getuigen bij de rechter-commissaris zijn afgelegd in de strafzaken tegen de medeverdachten [A] , [B] , [C] en
[D] , waaronder de verklaringen van de getuigen A-2235 en A-2236 bij de rechter-commissaris d.d. 27 januari 2017, toevoegen aan het dossier in de strafzaak tegen de verdachte. Echter, het hof zal het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen om verweer te kunnen voeren omtrent de nieuwe stukken en om A-2236 alsnog in aanwezigheid van de verdediging als getuige te kunnen horen afwijzen.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
De getuigen A-2235 en A-2236 zijn bij gelegenheid van de verhoren bij de rechter-commissaris goeddeels gebleven bij hetgeen zij eerder als hun bevindingen hebben weergegeven, met dit verschil dat bij gelegenheid van het verhoor bij de rechter-commissaris op 27 januari 2017 A-2236 nog heeft verklaard dat de eerste keer dat de getuige de donkere man zag hij op korte afstand was van de broer van de Afghaan. De tweede keer dat hij hem zag was hij samen met die broer van de Afghaan met een donkere rugzak of koffer. Op de vraag wat ze deden met die rugzak of koffer heeft A-2236 geantwoord:
“Het was een grote sporttas. Ze waren met iets bezig in die tas. Dat waren de broer van de Afghaan en de donkere meneer. (…) Ik heb niet op dat moment de inhoud van de tas/koffer gezien. Ik weet dat ze bezig waren met iets aan de binnenkant van de tas.”
De inhoud van de verhoren bij de rechter-commissaris van de getuigen A-2235 en A-2236 brengen het hof niet tot een ander oordeel ten aanzien van het tenlastegelegde. Ook met kennisneming van de inhoud van de verklaringen die bij de rechter-commissaris zijn afgelegd acht het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van verdovende middelen en dient vrijspraak te volgen.
Gelet op die conclusie zal het hof niet overgaan tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting om de verdediging alsnog in staat te stellen verweer te voeren met betrekking tot bovenbedoelde verklaringen en het alsnog in de strafzaak van de verdachte horen van de getuige A-2236, omdat het belang daarbij ontbreekt. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman wordt daarom afgewezen.
Beslag
De in beslag genomen, nog niet teruggegeven personenauto [voertuig] dient te worden teruggegeven aan degene onder wie het voertuig in beslag is genomen, te weten de verdachte.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een personenauto [voertuig] .
Aldus gewezen door:
mr. J. Platschorre, voorzitter,
mr. [NAAM]. P. Fortuin en mr. D.A.E.M. Hulskes, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 13 april 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.