ECLI:NL:GHSHE:2021:1200
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.581/01
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers te Breda,
tegen
[geïntimeerde]
,
handelend onder de naam [geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.G.G. Raijmakers te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 7 november 2018 en 26 juni 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/348134 / HA ZA 18-525)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met de producties 10 tot en met 12
de memorie van antwoord met de producties 12 tot en met 17
de akte van [appellante] met productie 13
de antwoordakte van [geïntimeerde]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
Partijen hebben in 2014 overleg gevoerd over een samenwerking voor het ontwikkelen van een proces voor het reinigen van water van zwembaden zonder toepassing van chloor. Voor dit proces waren RVS-buizen nodig. Op de buizen moesten flensen worden gemonteerd. [geïntimeerde] zou (onder meer) zorgdragen voor het aanbrengen van de flensen op de buizen en het vervolgens walsen van die buizen. Ook zou [geïntimeerde] zorgdragen voor de (af)bouw van de benodigde draai-/felsmachine. [appellante] zou zorgen voor een groot deel van de materialen en contacten onderhouden met opdrachtgevers.
3.2.
Bij brief van 8 september 2015 heeft [appellante] aan [opdrachtgever] een opdracht bevestigd voor het leveren en installeren 1.000 buizen met flensen tegen een prijs van
€ 299,00 exclusief btw per buis. In de brief is vermeld dat de eerste 100 buizen worden geleverd in week 7 van 2016. De brief vermeldt verder als kenmerk ‘ [projectnummer] ’.
3.3.
[appellante] en [geïntimeerde] hebben in september en oktober 2015 nader overleg
gevoerd over hun samenwerking. Tijdens een overleg op 15 oktober 2015 hebben partijen afspraken met elkaar gemaakt. Het verslag van dit overleg (waarin [geïntimeerde] is aangeduid als [geïntimeerde] en [appellante] als [appellante] ) luidt:
‘Aanwezige:
[appellante]
[geïntimeerde]
[naam]
De volgende zaken zijn besloten:
1. Resultaten zullen als volgt worden verdeeld 50% [appellante] versus 50% [geïntimeerde] .
2. [appellante] zal een locatie beschikbaar stellen om de benodigde werkzaamheden uit te
kunnen voeren.
3. [naam] zal de veranwoording opnemen voor de projectadministratie.
4. Er is een projectnummer aangemaakt betreffende [projectnummer] .
5. Er worden wekelijks dagstaten ingeleverd door [geïntimeerde] , [appellante] en overige personeelsleden
kostprijs van medewerkers bedraagt gemiddeld genomen € 25,= per uur bruto.
6. [appellante] zal [geïntimeerde] lege dagstaten verstrekken zodat hij daarop zijn uren kan registreren.
7. Op 19 oktober zal gestart worden met de registratie van de uren (urenverantwoording).
8. Er is nog geen vooruitbetaling ontvangen van Instanttrustmarine ( [opdrachtgever] ).
[geïntimeerde] meldt dat hij wel akkoord is met de opdrachtbevestiging van 8 september 2015.
9. [opdrachtgever] is op vakantie tot 28 oktober 2015. Dan zal [geïntimeerde] hem verzoeken om de vooruitbetaling te bewerkstelligen. De eerste fysieke investering zal plaatsvinden medio
november. Dan dient de vooruitbetaling van ad € 74.750 ontvangen te zijn (zie
opdrachtbevestiging van 8 september 2015), dan kan investering in hydroliek plaatsvinden.
10. Aflevering van de eerste serie van 100 stuks zal plaatsvinden in week 7 van 2016.
11. We dienen rekening te houden met de kerstsluiting week 52 en 53 in 2015 in de planning
12. [geïntimeerde] heeft inmiddels de blauwdruk van de machine klaar.
13. [mededirecteur bij appellante] zal, indien gewenst, commerciele zaken behartigen.’
3.4.
Bij factuur van 15 oktober 2015 heeft [aannemersbedrijf] € 11.000,00 exclusief btw aan [appellante] in rekening gebracht voor ‘Geleverd materiaal vanuit Fuji sloop’. Het betreft volgens de omschrijving op de factuur diverse onderdelen, te weten:
‘onderbed ijzer met kogelgeleiding
hydrauliek cilinders
hydrauliek units
lucht cilinders
bedieningspaneel
elektromotor
tandwiel overbrenging
overige hulpstukken’
De onderdelen zijn daarna gebruikt voor het maken van een draai-/felsmachine ten behoeve van het aanbrengen van de flensen op de buizen.
3.5.
[appellante] heeft buizen en flensen gekocht en aan [geïntimeerde] gegeven om de flensen te bevestigen.
3.6.
Er is vertraging opgetreden in de voortgang van het project. Op enig moment moesten nog 89 buizen van de eerste zending van 100 buizen worden geleverd.
3.7.
Op 28 augustus 2017 heeft [mededirecteur bij appellante] , mededirecteur van [appellante] , aan [geïntimeerde] geappt:
‘ [geïntimeerde] gaat onze afspraak door?’
[geïntimeerde] heeft op 29 augustus 2017 aan [mededirecteur bij appellante] via Whatsapp geantwoord:
‘Ik heb er een nachtje over geslapen. Ik neem mijn verlies en ik stop er mee. [geïntimeerde] ’.
3.8.
[appellante] heeft op 28 juni 2018 ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag onder [geïntimeerde] doen leggen tot afgifte van de draai-/felsmachine en de buizen met flensen. In het proces-verbaal van beslaglegging is opgenomen dat beslag is gelegd op een aantal buizen, flensen en op onderdelen van de draai-/felsmachine.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] in conventie na het wijzigen van haar eis gevorderd:
‘a/ voor recht te verklaren dat gedaagde aansprakelijk is voor de door eiseres geleden
schade, voortvloeiende uit het tekortschieten van gedaagde in de nakoming van de op
gedaagde rustende verbintenissen en/of zijn onrechtmatig handelen, en gedaagde,
uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot -primair- betaling van een bedrag van
€ 101.161,77, althans -subsidiair- een bedrag van € 50.580,89, althans -meer subsidiair- een bedrag van € 35.725,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28
februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
b/ gedaagde te veroordelen tot afgifte, binnen 2 dagen na betekening van het vonnis, van de
aan eiseres toebehorende draaimachine, althans alle onderdelen waaruit deze machine is
opgebouwd, zowel de onderdelen die zich op het terrein van gedaagde bevinden alsook de
onderdelen die zich elders bevinden, alsook de buizen en flensen, welke zich op dit moment op het terrein van gedaagde bevinden alsook de buizen en flensen die zich elders bevinden, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00, te vermeerderen met een bedrag van € 250,00 per dag en/of dagdeel, dat gedaagde met nakoming van deze verplichting in gebreke blijft;
c/ gedaagde te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad
€ 925,00, alsmede gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder
begrepen de door eiseres gemaakte beslagkosten’
4.2.
[geïntimeerde] heeft in reconventie een vordering ingesteld die in hoger beroep niet meer van belang is.
4.3.
Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.4.
Bij tussenvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019.
4.5.
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot afgifte aan [appellante] van de draai-/felsmachine, althans de onderdelen daarvan, en van buizen en flensen. De rechtbank heeft daaraan geen dwangsom verbonden, omdat niet goed is te bepalen wat [geïntimeerde] precies moet afgeven en of hij daaraan volledig heeft voldaan. De overige vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
5
De beoordeling in hoger beroep
Inleiding
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Het bedrag van haar vorderingen, inclusief de rente tot de dag van dagvaarding en de buitengerechtelijke kosten, heeft zij in verband met het verschuldigde griffierecht uitdrukkelijk beperkt tot € 99.999,00.
5.2.
[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 7 november 2018.
Het hof zal haar daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
5.3.
In het kort gaat het erom dat [appellante] verlangt dat [geïntimeerde] haar de kosten vergoedt die zij stelt voor het buizenproject te hebben gemaakt, althans de helft of een ander deel daarvan.
5.4.
Grief 1 heeft geen zelfstandige betekenis.
Tekortkoming en schade
5.5.
Grief 3 betreft het in eerste aanleg primair gevorderde bedrag van € 101.161,77. [appellante] meent dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in het nakomen van zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde de schade die [appellante] daardoor lijdt, moet vergoeden. De tekortkoming of het onrechtmatig handelen is volgens [appellante] dat [geïntimeerde] na een gesprek in februari 2018 niet de resterende 89 buizen van de eerste shift aan [appellante] heeft geleverd. Het bedrag van
€ 101.161,77 is volgens [appellante] de schade. Het hof begrijpt dat dit bedrag de optelsom is van alle kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt voor, en die [appellante] toerekent aan het buizenproject.
5.6.
De kosten die [appellante] voor het project heeft gemaakt, zijn niet zonder meer aan te merken als schade. [appellante] zou immers ook kosten hebben gemaakt als [geïntimeerde] de buizen aan [appellante] had geleverd. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] hogere kosten heeft gehad door de beweerde tekortkoming of een beweerd onrechtmatig handelen.
5.7.
Bovendien is onvoldoende gesteld of gebleken voor het oordeel dat sprake is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis uitvoerig overwogen dat en waarom op grond van hetgeen [appellante] had aangevoerd, een dergelijke tekortkoming of onrechtmatig handelen niet kan worden aangenomen. [appellante] heeft vervolgens ook in hoger beroep niet of onvoldoende aan de hand van concrete feiten of omstandigheden toegelicht waaruit de tekortkoming of het onrechtmatig handelen bestaan. Zo is [appellante] niet (voldoende) ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat de vertraging in het uitvoeren van het project (doordat onderdelen uit Turkije en Oekraïne niet goed waren of niet (tijdig) werden geleverd) volgens de overeenkomst niet voor zijn rekening kwam en (dus) geen tekortkoming of onrechtmatige daad opleverde. [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde] een dergelijke verbintenis (tot het ter beschikking stellen van onderdelen) op zich wilde nemen.
5.8.
Gelet op het voorgaande is het primair gevorderde bedrag is niet toewijsbaar. Grief 3 treft geen doel.
Afspraak en delen kosten
5.9.
Grief 2 betreft de uitleg van de afspraak die is vermeld in het verslag van het overleg dat op 15 oktober 2015 heeft plaatsgevonden, te weten: ‘Resultaten zullen als volgt worden verdeeld 50% [appellante] versus 50% [geïntimeerde] ’. [appellante] stelt dat zij op basis van deze afspraak er recht op heeft dat [geïntimeerde] de helft van haar kosten, althans een deel daarvan, aan haar betaalt. ‘Resultaat’ betekent volgens [appellante] zowel winst als verlies. [geïntimeerde] bestrijdt deze uitleg. Volgens hem is niet afgesproken dat partijen verliezen of kosten zouden delen.
5.10.
Het hof stelt voorop dat op [appellante] de last rust om voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de helft of een ander deel van de door haar gemaakte kosten moet betalen. [appellante] doet immers een beroep op de rechtsgevolgen van een dergelijke afspraak.
5.11.
Hoe de op 15 oktober 2015 gemaakte afspraak moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg, al dan niet aan de hand van Wikipedia, zoals [appellante] voorstaat. Bij de uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
5.12.
De afspraak is gemaakt in 2015, bij het begin van de samenwerking tussen partijen. [appellante] had kort daarvoor een overeenkomst gesloten met Van Erp voor het leveren van 1.000 buizen met flensen, voor € 299,00 exclusief btw per stuk. Uit de tekst van het verslag van het overleg blijkt dat de afspraken die op 15 oktober 2015 zijn gemaakt, met name op het uitvoeren van die overeenkomst betrekking hadden. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat partijen op dat moment rekening ermee hielden dat het project kon mislukken in die zin dat geen of nauwelijks buizen zouden worden geproduceerd en geleverd, en er alleen kosten zouden resteren, heeft [appellante] niet naar voren gebracht.
De omzet op grond van de overeenkomst met Van Erp zou naar verwachting een financieel resultaat opleveren, maar partijen wisten vooraf niet welk resultaat dit zou zijn. Dat hing vanzelfsprekend af van de kosten die met de productie van de buizen was gemoeid.
De kosten zouden worden vergoed uit de omzet, zoals ook [appellante] stelt (memorie van grieven, nr. 19).
5.13.
Uit de stellingen van [appellante] blijkt dat zij het achteraf voor de hand vindt liggen dat ook in dit geval de kosten, althans háár kosten, worden gedeeld, maar het ligt minder voor de hand dan [appellante] suggereert. Het delen van het positieve of negatieve resultaat van een omzet van de 1.000 buizen met flensen voor € 299,00 per stuk, na aftrek van wederzijdse kosten, is wezenlijk anders dan alleen het delen van de kosten die ieder maakt bij het productieproces, als de productie mislukt en er geen of bijna geen buizen worden geleverd en de gecontracteerde omzet uitblijft. Als kosten zonder omzet moeten worden gedeeld of gedragen, vergt dit in het algemeen een andere afweging over kosten en risico’s dan als het gaat om het delen van de omzet na aftrek van kosten. De verwachte omvang van de kosten, de aard daarvan en de mogelijkheid om die kosten te dragen, kan daarbij van grotere betekenis zijn dan in het geval de kosten volledig of in belangrijke mate uit de omzet kunnen worden voldaan. [appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat partijen een en ander vooraf onder ogen hebben gezien en dit met elkaar hebben besproken. Het gaat er bovendien niet om wat volgens [appellante] op grond van de afspraak ‘logisch’ of ‘voor de hand liggend’ is, en evenmin hoe haar boekhouder de bewoordingen van de afspraak definieert, maar of [appellante] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat ook [geïntimeerde] dit zo begreep en daarmee instemde. Uit het app-bericht van [geïntimeerde] van 29 augustus 2017, waarnaar [appellante] verwijst (‘Ik neem mijn verlies en ik stop er mee’), blijkt dit niet. [geïntimeerde] vermeldt immers niet dat hij zijn verlies neemt in de zin die [appellante] thans wenst, namelijk dat hij de kosten van [appellante] betaalt of daarin bijdraagt. Veeleer kan uit het bericht worden opgemaakt dat [geïntimeerde] aanvaardt dat hij zijn eigen kosten moet dragen, zonder dat daar inkomsten tegenover komen staan. Ook voor het overige vindt het hof in de stellingen van [appellante] geen concrete aanwijzingen dat [appellante] erop mocht vertrouwen dat de afspraak over het delen van het resultaat ook betrekking zou hebben op het delen van kosten in een situatie waarin de productie zou mislukken en de gecontracteerde omzet zou uitblijven.
5.14.
Uit het voorgaande volgt dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat uit de gemaakte afspraak volgt dat [geïntimeerde] verplicht is de kosten die [appellante] heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Aan bewijslevering komt [appellante] daarom niet toe. Grief 2 faalt.
Draai-/felsmachine
5.15.
Grief 4 gaat over de draai-/felsmachine die partijen hebben opgebouwd ten behoeve van het werk dat [geïntimeerde] aan de buizen moest verrichten. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld de machine, althans alle onderdelen daarvan, aan [appellante] af te geven, zonder daaraan een dwangsom te verbinden.
5.16.
[appellante] meent dat de rechtbank ten onrechte geen dwangsom heeft opgelegd. Tegelijk stelt [appellante] dat een dwangsom geen nut meer heeft en dat zij aan het opleggen daarvan niet meer hecht, omdat [geïntimeerde] de machine en de onderdelen niet meer in zijn bezit heeft. Het hof behoeft dus niet te beoordelen of de rechtbank terecht geen dwangsom heeft opgelegd.
5.17.
[appellante] stelt in hoger beroep dat [geïntimeerde] na het vonnis van de rechtbank diverse zaken niet aan haar heeft afgegeven, waaronder de draai-/felsmachine. Zij wenst in hoger beroep in plaats van afgifte van de machine of de onderdelen daarvan een schadevergoeding. De schade is volgens haar € 11.000,00, dat is de prijs die zij stelt voor de onderdelen te hebben betaald.
5.18.
Het hof begrijpt dat de schadevergoeding die [appellante] vordert, alleen betrekking heeft op de draai-/felsmachine of de onderdelen daarvan, en niet op de andere zaken die [appellante] heeft opgesomd in nr. 29 van de memorie van grieven. Voor zover [geïntimeerde] ingaat op die andere zaken, behoeft het hof dit dus niet te bespreken.
5.19.
Voor de hoogte van de schade heeft [appellante] alleen gewezen op de prijs die is vermeld op de factuur die hiervóór is vermeld in 3.4. Het betrof sloopmaterialen. De omstandigheid dat Reyrink Aannemersbedrijf B.V. in 2015 voor deze materialen € 11.000,00 aan [appellante] heeft gefactureerd, brengt niet zonder meer mee dat de waarde daarvan jaren later € 11.000,00 is. Wat de materialen bij teruggaaf waard zouden zijn geweest, heeft [appellante] gesteld noch toegelicht. Een dergelijke toelichting lag hier wel op de weg van [appellante] , in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] , omdat het gaat om (intussen enkele jaren ouder) sloopmateriaal, verkregen uit een transactie met een kennelijk gelieerde partij, zonder deugdelijk onderbouwde specificatie of waardering in 2015 of nu, en omdat [appellante] geruime tijd het onderwerp op zijn beloop heeft gelaten. [appellante] heeft dus onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij schade lijdt doordat de materialen niet aan haar zijn teruggegeven. Alleen al om deze reden is het gevorderde bedrag niet toewijsbaar. De overige verweren van [geïntimeerde] behoeft het hof dus niet meer te bespreken. Grief 4 faalt.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten eerste aanleg
5.20.
Grief 5 betreft de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten van de eerste aanleg. De grief faalt. [appellante] komt geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toe, omdat haar geldvorderingen terecht zijn afgewezen. Om dezelfde reden moet [appellante] de proceskosten dragen, als de partij die grotendeels in het ongelijk is gesteld.
Slot
5.21.
Het hof gaat voorbij aan hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd en aan het bewijsaanbod van [appellante] . Er zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld of te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
5.22.
De proceskosten in hoger beroep komen ten laste van [appellante] , omdat het hof haar in het ongelijk heeft gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast:
- griffierecht		€    741,00
- salaris advocaat
€ 3.278,00
(tarief V, 1 punt)
totaal			€ 4.019,00
5.23.
De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
6
De uitspraak
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
6.2.
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.019,00 tot heden;
6.3.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.K.B. van Daalen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
griffier					rolraadsheer