ECLI:NL:RBAMS:2021:2478
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8677947  CV EXPL 20-13797
vonnis van:  18 mei 2021
fno.:  743
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
eiser in conventie, verweerder in reconventie
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. B. Coskun
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde in conventie, eiser in reconventie
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. A. Glijnis
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
- dagvaarding van 21 juli 2020 tevens houdende een vordering in incident met producties;
- de akte van verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad van 30 juli 2020 van [eiser] ;
- de conclusie van antwoord in het incident met producties;
- de akte overlegging aanvullende producties inzake de provisionele vordering van 15 oktober 2020 van [gedaagde] ;
- instructievonnis;
- het vonnis in incident van 29 oktober 2020;
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties;
- de akte wijziging van eis tevens inhoudende conclusie van antwoord in reconventie met overlegging van additionele producties van 19 januari 2021 van [eiser] ;
- de akte overlegging additionele producties van 8 maart 2021 van [eiser] ;
- de akte overlegging additionele producties met korte toelichting van 8 maart 2021 van [eiser] ;
- de akte aanvullende bijlagen ten behoeve van de comparitie van 8 maart 2021 van [gedaagde] ;
- de akte wijziging eis tevens verzoek om mediation tevens overlegging additionele productie van 8 maart 2021 van [eiser] ;
De mondelinge behandeling heeft in eerste instantie plaatsgevonden op 19 januari 2021. Daar is [eiser] en haar gemachtigde niet verschenen. De gemachtigde heeft zich ziek gemeld. De mondelinge behandeling heeft vervolgens plaatsgevonden op 8 maart 2021. Voor [eiser] is verschenen de heer [naam] , directeur van [eiser] , vergezeld door zijn gemachtigde. [gedaagde] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[eiser] huurt van [gedaagde] de bedrijfsruimte aan de [adres] , ingaande 1 mei 2015 voor de duur van vijf jaar, tot en met 30 april 2020, met een optie voor nog eens vijf jaar.
1.2.
De titel van de huurovereenkomst luidt: “HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290”. Van deze overeenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7 : 290 BW”.
1.3.
In artikel 3.2 van de huurovereenkomst staat dat de huurovereenkomst na 30 april 2020 wordt voortgezet, behoudens opzegging door de huurder. Opzegging van de huurovereenkomst dient te geschieden bij exploot of aangetekende brief.
1.4.
De huurprijs bedraagt met ingang van 1 januari 2020 € 29.529,- per maand. De huurprijs over 2021 bedraagt € 29.853,82 per maand. De huur dient uiterlijk de eerste van elke maand te zijn voldaan.
1.5.
[eiser] exploiteert in het gehuurde een evenementen- en congrescentrum, waarin vooral feesten en partijen plaatsvinden.
1.6.
De onderneming van [eiser] is verplicht gesloten geweest in verband met het coronavirus van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020. Met ingang van 14 oktober 2020 is [eiser] wederom verplicht gesloten.
1.7.
[eiser] maakt gebruik van de financiële mogelijkheden die de overheid aan ondernemingen biedt, om de schade als gevolg van het Coronavirus deels te compenseren, zoals de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) en de Tegemoetkoming Vaste Lasten mkb (TVL).
1.8.
Op 1 september 2020 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam in kort geding [eiser] veroordeeld zijn huurachterstand, met inachtneming van een huurkorting, van € 81.972,33  uiterlijk op 15 september te betalen over de periode januari tot en met augustus 2020, alsmede € 1.926,61 aan buitengerechtelijke kosten. Verder is [eiser] veroordeeld om uiterlijk op 1 december 2020 aan [gedaagde] te betalen € 100.335,40 aan huurpenningen over de periode van 1 september 2020 tot en met 31 december 2020. Verder is de ontruiming bevolen voor het geval [eiser] niet aan deze veroordelingen voldoet. Dit vonnis is op 14 september 2020 door het gerechtshof bekrachtigd.
1.9.
Op 27 november 2020 wijst de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam vonnis en beslist dat de tenuitvoerlegging van het op 1 september 2020 en op 14 september 2020 door het gerechtshof bekrachtigde vonnis wordt geschorst “voor zover [eiser] daarin is veroordeeld om over de maanden oktober tot en met december 2020 meer te betalen dan 50% van de overeengekomen huur en voor zover de aldus over de periode september tot en met december 2020 verschuldigde huur eerder moet worden voldaan dan 15 januari 2021”. Verder wordt [eiser] in reconventie veroordeeld om uiterlijk op 1 april 2021 aan [gedaagde] te voldoen de helft van de verschuldigde huur over de maanden januari tot en met maart 2021. Ook wordt [eiser] veroordeeld om het gehuurde te ontruimen indien zij niet aan die betalingsveroordeling voldoet.
Vordering in conventie en in reconventie
2. [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[gedaagde] te veroordelen om [eiser] te voldoen een bedrag van € 80.000,- althans subsidiair een bedrag in goede justitie te bepalen als gevolg van de zichtbare gebreken aan het gehuurde vanaf 1 juli 2019 tot 28 februari 2020 en eveneens voor de periode na heropening van het gehuurde voor het publiek van € 10.000,- per maand, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, tot de dag waarop de zichtbare gebreken zijn verholpen;
[gedaagde] te veroordelen om binnen een maand na wijzen van vonnis op te heffen de zichtbare gebreken in het gehuurde als vermeld in de producties 3 tot en met 5 bij productie 2 en separaat bij productie 6, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat gedaagde dit niet tijdig en onomstotelijk heeft gedaan;
[gedaagde] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van een omzetafhankelijke huurprijs van 10% als zijnde de huur vanaf 1 maart 2020 tot en met juni 2021 waarbij de huur alsdan nimmer meer mag bedragen dan de reguliere huur per maand, althans te veroordelen tot een omzetafhankelijk percentage in goede justitie te bepalen onder gelijke condities, althans indien een omzetafhankelijke huurprijs zal worden verworpen in plaats daarvan een korting te verlenen op reguliere huur van 75% over de periode maart 2020 tot en met juni 2021, althans tot aan de dag waarop alle zichtbare en onzichtbare gebreken definitief zullen zijn verholpen/verdwenen en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs ter zake van de door [eiser] gehuurde met ingang van 1 maart 2020 aldus wordt verminderd totdat alle beperkende sluitingsmaatregelen zijn beëindigd;
[gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te voldoen het surplus aan huurpenningen die is voldaan na vaststelling van de omzetafhankelijke huurprijs dan wel het kortingspercentage van 75%, als gevolg van het feit dat na vaststelling van een omzetafhankelijke huurprijs van 10% per 1 maart 2020 dan wel een gerechtelijk op te leggen kortingspercentage van 75% bij vonnis, een onverschuldigde betaling heeft mogen plaatsvinden (zijnde het surplus), daar [eiser] vanaf maart 2020 de huur heeft overgemaakt en als gevolg van de omzetafhankelijke huurprijs dan wel het gerechtelijk op te leggen kortingspercentage van 75% bij vonnis, teveel huur heeft mogen voldoen en dat dit surplus aldus mag worden verrekend met toekomstige huurtermijnen;
[gedaagde] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van het feit dat de omzetafhankelijke huurprijs dient te worden voldaan binnen veertien dagen nadat de desbetreffende maand waar de huur op ziet is verstreken, althans binnen een andere periode in goede justitie te bepalen;
de huurovereenkomst ex artikel 3:300 BW zodanig aan te passen dat bovenstaande veroordelingen tot het gehengen en gedogen van een omzetafhankelijke huurprijs en een nieuw moment van opeisbaarheid van een huurvordering op grond van onvoorziene omstandigheden middels vonniswijziging in de plaats zullen treden van de bepalingen in de huurovereenkomst, in die zin in de huurovereenkomst zal komen te staan dat de huur omzetafhankelijk is met een percentage van 10% en dat deze gemaximeerd zal zijn tot een bedrag van de oorspronkelijke huurprijs, en dat de huur uiterlijk op de veertiende dag na de desbetreffende huurmaand zal moeten worden voldaan, totdat in de lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist;
[gedaagde] te veroordelen tot het gehengen en gedogen dat de eventuele resterende huurpenningen, die [eiser] nog zou dienen te betalen over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 na toepassing van een eventueel kortingspercentage en na aftrek van hetgeen reeds in zijn geheel is voldaan, door haar uitgesteld zal worden voldaan in 60 gelijke maandelijkse termijnen, althans in goede justitie te bepalen termijnen, te starten op 1 september 2021, althans op een in goede justitie te bepalen termijn;
te verklaren voor recht dat [gedaagde] zich niet aan zijn verplichtingen conform artikel 7:203 BW heeft gehouden, te weten de zaak ter beschikking stellen hetgeen voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is;
te verklaren voor recht dat in de onderhavige situatie met betrekking tot de coronacrisis en alle overheidsmaatregelen en overige beperkingen van dien sprake is van onvoorziene omstandigheden;
te verklaren voor recht dat [gedaagde] geen recht op volledige betaling heeft omtrent de bedrijfsruimte over de periode dat vanwege coronapandemie overheidsmaatregelen gelden die [eiser] , als feestcenter & eet – en drinkgelegenheid, in zowel het huren als de exploitatie van het gehuurde schaden, zijnde onder meer de periode met de sluitingsmaatregel, waaronder specifiek de periodes tussen 15 maart tot en met 31 mei 2020, 1 juni tot en met 28 september 2020 en 29 september 2020 tot en met het moment dat deze beperkende (sluitings)maatregelen van overheidswege eindigen, mede aangezien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
te verklaren voor recht dat [eiser] , onder andere op basis van artikel 7:203 BW, is vrijgesteld van de huurbetaling van 75%, althans een in goede justitie te bepalen percentage, over de door toedoen van de coronapandemie vanuit overheidswege opgelegde sluitingsperioden, onder meer betreffende de periode van 15 maart tot en met 31 mei 2020, 1 juni tot en met 28 september 2020 en 29 september 2020 tot en met het moment dat deze beperkende (sluitings)maatregelen van overheidswege eindigen;
te bepalen dat de kantonrechter de huurovereenkomst dusdanig wijzigt op grond van artikel 6:258 lid 1 dan wel artikel 6:2 en/of 6:248 BW dat [eiser] over de door toedoen van de coronapandemie door de overheid opgelegde sluitingsperioden, onder meer zijnde de periode van 15 maart tot en met het moment dat deze sluitingsmaatregel eindigt, aan [gedaagde] geen huur verschuldigd is, althans deze huurprijs wordt verminderd tot een in goede justitie te bepalen bedrag/percentage over voorgenoemde periodes;
[gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de proceskosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijnen niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
[gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag aan nakosten van € 199,- voor het geval [gedaagde] niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.
3. In reconventie vordert [gedaagde] :
Primair (aangezien de huurovereenkomst reeds is opgezegd en geëindigd)
a. [eiser] te veroordelen om de ruimte staande en gelegen aan de [adres] met al degenen en al hetgeen dat zich daarin of daarop vanwege [eiser] bevinden respectievelijk bevindt, uiterlijk binnen 48 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [gedaagde] te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan [gedaagde] bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd te houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van de politie en op kosten van [eiser] , met gelasting aan [eiser] deze kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploit of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste deurwaarder waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de kantonrechter geraden zal oordelen, aan [gedaagde] te voldoen;
Subsidiair (voor zover wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet door opzegging is geëindigd)
de tussen partijen gesloten huurovereenkomst betreffende de ruimte staande en gelegen aan de [adres] , te ontbinden;
[eiser] te veroordelen om de ruimte staande en gelegen aan de [adres] met al degenen en al hetgeen dat zich daarin of daarop vanwege [eiser] bevinden respectievelijk bevindt, uiterlijk binnen 48 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [gedaagde] te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan [gedaagde] bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd te houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van de politie en op kosten van [eiser] , met gelasting aan [eiser] deze kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploit of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste deurwaarder waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de kantonrechter geraden zal oordelen, aan [gedaagde] te voldoen;
Uiterst subsidiair (voor zover wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet door opzegging is geëindigd en de tekortkomingen van [eiser] gezien hun bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen)
het tijdstip waarop de tussen partijen gesloten huurovereenkomst betreffende de ruimte staande en gelegen aan de [adres] , zal eindigen vast te stellen op 14 dagen na datum van het wijzen van vonnis, althans op die datum die de kantonrechter in goede justitie zal vaststellen;
[eiser] te veroordelen om de ruimte staande en gelegen aan de [adres] met al degenen en al hetgeen dat zich daarin of daarop vanwege [eiser] bevinden respectievelijk bevindt, uiterlijk binnen 48 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [gedaagde] te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan [gedaagde] bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd te houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van de politie en op kosten van [eiser] , met gelasting aan [eiser] deze kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploit of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste deurwaarder waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de kantonrechter geraden zal oordelen, aan [gedaagde] te voldoen;
In alle gevallen
[eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 186.032,67, althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen bedrag aan huur/vergoeding over de periode tot en met 31 december 2020, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 2% over het verschuldigde per kalendermaand vanaf 1 januari 2021, althans de wettelijke (handels)rente vanaf 1 januari 2021, althans vanaf een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 29.853,82 per maand of gedeelte daarvan dat zij de ruimte staande en gelegen aan de [adres] vanaf 1 januari 2021 in gebruik houdt, althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen bedrag, welk bedrag uiterlijk de eerste dag van de betreffende maand aan [gedaagde] dient te zijn voldaan, en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met een direct opeisbare boeterente van 2% over de verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, althans de wettelijke (handels)rente vanaf de tweede dag van de desbetreffende maand, tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
[eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de na het gewezen vonnis verschuldigde kosten voor nasalaris van de advocaat [NAAM]€ 68,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]dagen na dagtekening van het vonnis is voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet plaatsvindt binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen.
2. De stellingen en verweren van partijen worden hierna voor zover relevant besproken.
Beoordeling in conventie
Onvoorziene omstandigheden
3. Eerst wordt de vraag beantwoord of de coronacrisis en de in dat verband genomen beperkende maatregelen moeten worden beschouwd als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Dat sprake is van onvoorziene omstandigheden wordt door [gedaagde] betwist. De insteek van [eiser] is het commercieel profiteren van de aanpassing van de huurovereenkomst, aldus [gedaagde] .
4. De kantonrechter overweegt dat in artikel 6:258 BW dwingendrechtelijk is bepaald dat de rechter op verzoek van een der partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en dat aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan worden verleend. Er moet sprake zijn van een fundamentele verstoring van het evenwicht in het contract dat partijen hebben gesloten. Of daarvan sprake is hangt af van de vraag of de huurder door de overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Dit is bijvoorbeeld het geval omdat de onderneming op last van de overheid is gesloten en zodoende exploitatie om die reden uitgesloten was, of door de overheidsmaatregelen (indirect) is beperkt. Daardoor zijn de prestatie van de verhuurder (de mogelijkheid om het gehuurde te laten exploiteren) en de prestatie van de huurder (het betalen van de huurprijs) uit balans geraakt.
5. Vast is komen te staan dat de business van [eiser] , het exploiteren van een feest- en zalencentrum, zwaar is geraakt door de coronacrisis. Het merendeel van de bijeenkomsten met meerdere personen is immers verboden. Uit de omzetcijfers kan in ieder geval worden afgeleid dat de omzet van [eiser] drastisch is afgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat deze omzetdaling een direct gevolg is van de coronacrisis. Gesteld noch is gebleken dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst rekening hebben gehouden met een pandemie waarbij zowel de nationale overheid als internationale overheden verstrekkende vrijheidsbeperkende maatregelen afkondigen met een grote impact op de mogelijkheid om het feest- en zalencentrum te exploiteren. Dit betekent dat de coronacrisis en de in dat verband genomen maatregelen als onvoorziene omstandigheden moeten worden aangemerkt. De in dat verband gevorderde verklaring voor recht kan daarom worden toegewezen.
6. In geval van onvoorziene omstandigheden rust er in beginsel op partijen de verplichting tot heronderhandeling om tot een redelijke aanpassing van de huurovereenkomsten te komen. Partijen zijn echter niet in staat geweest om overeenstemming te bereiken. Het is daarom aan de kantonrechter om hier een beslissing over te nemen.
Aanpassing huurovereenkomst niet omzetafhankelijk
7. Door [eiser] is primair gesteld dat de huur omzetafhankelijk dient te worden. Dit wordt verworpen. Al in incident heeft de kantonrechter overwogen dat een redelijke aanpassing van de huurovereenkomst niet kan leiden tot een risicoverdeling die in belangrijke mate afwijkt van hetgeen oorspronkelijk tussen partijen overeen is gekomen. Er wordt geen reden gezien dit nu anders te beoordelen. Nog steeds heeft te gelden dat het aan partijen opleggen van een omzetafhankelijke huur op een wijze zoals door [eiser] wordt voorgestaan een te grote inbreuk vormt op hetgeen partijen overeen zijn gekomen. Partijen zijn immers met de huurovereenkomst een vast maandelijks bedrag aan huur overeengekomen, ongeacht het bedrijfsresultaat dat door [eiser] wordt bereikt. Met de omzetafhankelijke omzet zoals die door [eiser] wordt voorgestaan zou dit uitgangspunt overboord worden gezet. Immers, als [eiser] nul euro omzet draait wordt er dus ook nul euro huur betaald. Maar ook als er wel omzet wordt gemaakt zou het door [eiser] voorgestane uitgangspunt tot significante huurkortingen leiden die buitensporig nadelig kunnen uitpakken voor de verhuurder. Van een omzetafhankelijke huur kan daarom geen sprake zijn. Alle vorderingen die gegrond zijn op de stelling dat sprake dient te zijn van een omzetafhankelijke huur worden daarom afgewezen.
Aanpassing huurovereenkomst
8. De kantonrechter neemt als uitgangspunt bij de aanpassing van de huurprijs dat geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis. Het is daarom niet redelijk dat de tegenvaller in volle omvang op de huurder wordt afgewenteld. De tegenvaller dient in beginsel gelijkelijk over beide partijen te worden verdeeld. Dit betekent dus al dat het door [eiser] subsidiair ingenomen standpunt, te weten dat een huurkorting van 75% passend is, verworpen wordt. Dit zou immers geen gelijke verdeling van de tegenvaller met zich meebrengen maar de verhuurder het grootste deel van het nadeel laten dragen. Een huurkorting vanwege de coronacrisis kan gelet op het uitgangspunt dat de pijn gelijkelijk dient te worden verdeeld hooguit 50% bedragen. De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] geen recht heeft op verkrijging van de, naar de kantonrechter begrijpt, volledige huurprijs voor zolang de beperkende overheidsmaatregelen voortduren, komt dan ook voor toewijzing in aanmerking op de wijze zoals terug te lezen in het dictum.
9. Om te beoordelen of de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden is het aan de huurder om te stellen en zo nodig te onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. De huurder dient in dit verband inzicht te geven in de objectieve omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020 en 2021. Aan de hand daarvan wordt het verschil in omzet na aanvang van de coronacrisis en daarvoor inzichtelijk.
10. Bij het vaststellen van een gewijzigde huurprijs vormen de afgenomen omzetcijfers het uitgangspunt. Bij de bepaling van deze omzet dient de verkregen Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) buiten beschouwing te worden gelaten. Deze tegemoetkoming maakt weliswaar in boekhoudkundige zin onderdeel uit van de omzet maar betreft een tegemoetkoming die geoormerkt is om bij te dragen aan de loonkosten. Daarmee is dat deel van de omzet niet relevant bij de vaststelling van de omvang van het verminderde huurgenot. Daarentegen dient het deel van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) dat verband houdt met de huur wel bij de omzet te worden betrokken. Dit deel van de TVL is immers bedoeld ter dekking van de doorlopende huur en heeft dus direct een dempende werking op de negatieve gevolgen van het afgenomen huurgenot.
11. De kantonrechter constateert dat er geen door een accountant goedgekeurde jaarrekeningen in het geding zijn gebracht. Wel is er een concept jaarrekening 2020 overgelegd (bijlage AA). Een (vastgestelde) jaarrekening 2019 is niet overgelegd. Wel zijn bij de concept jaarrekening 2020 cijfers opgenomen die relateren aan 2019. Uit de concept jaarrekening volgt dat de omzet in 2020 € 451.126 en over 2019 € 1.485.500 bedroeg. Dan zijn er omzetcijfers van een aantal maanden in het geding gebracht (bijlage BB). Verder zijn er enige documenten met betrekking tot de TVL in het geding gebracht. Door [gedaagde] wordt kritisch gekeken naar de in het geding gebrachte cijfers. Er wordt door [gedaagde] gewezen op discrepanties in de door [eiser] genoemde cijfers en er wordt onder verwijzing naar Facebookpublicaties gesteld dat er toch feesten hebben plaatsgevonden gedurende de sluiting. Ook is het opmerkelijk dat de lonen en salarissen in 2020 met 50% zijn gestegen ten opzichte van 2019 terwijl het personeel zoveel mogelijk niet is opgeroepen, aldus [gedaagde] . Een en ander wordt door [eiser] weersproken.
12. Ook over de omvang van de ontvangen TVL bestaat verschil van inzicht. Volgens [eiser] is in totaal € 100.203,-  aan TVL ontvangen. Naar de kantonrechter begrijpt is dit bedrag gerelateerd aan 2020. Dit bedrag is volgens [gedaagde] , op grond van door hem gemaakte berekeningen, onjuist en is in werkelijkheid veel hoger. Door [gedaagde] wordt aandacht gevraagd voor het ontbreken van aanvragen en beslissingen inzake de TVL.
13. De kantonrechter overweegt dat, zeker nu de cijfers niet door een accountant zijn geaccordeerd, niet met zekerheid is vast te stellen of de door [eiser] opgegeven omzetcijfers volledig en juist zijn. De significante loon- en salarisstijging is verder inderdaad opmerkelijk te noemen maar voor de bepaling van de omzetcijfers niet relevant. Er wordt echter onvoldoende aanleiding gezien de gepresenteerde omzetcijfers terzijde te schuiven. Gelet op de langdurige sluitingen en grote beperkingen die feestzalen ten deel zijn gevallen, komen de gepresenteerde omzetcijfers de kantonrechter niet onbegrijpelijk voor en wordt van deze cijfers uitgegaan. De kantonrechter ziet geen reden om te twijfelen aan het door [eiser] gestelde ontvangen TVL bedrag. Door [eiser] is hier wel degelijk enige onderbouwing voor gegeven en het gaat in deze procedure om het bedrag dat [eiser] daadwerkelijk heeft ontvangen en niet om het bedrag waarop [eiser] volgens [gedaagde] op gerechtigd was.
Berekening gewijzigde huur
14. Zoals hierboven is overwogen wordt als uitgangspunt genomen dat als sprake is van een
omzetdaling als gevolg van de coronacrisis
(hierna:
d
), de huurprijs in beginsel wordt gewijzigd, waarbij als uitgangspunt geldt dat de tegenvaller gelijkelijk over de huurder en de verhuurder moet worden verdeeld. Indien sprake is van een omzetdaling van 100% wordt de
oorspronkelijke huurprijs
(hierna:
oh
) in beginsel verminderd met 50%. De
gewijzigde huurprijs
(hierna:
gh
) kan dan worden berekend volgens deze formule:
oh – (d% ÷ 2) = gh
.
15. In onderhavig geval dient de omzet van 2020 afgezet te worden tegen de omzet die is gemaakt in 2019. Als uitgegaan wordt van de door [eiser] gestelde cijfers heeft te gelden dat in 2020 een omzet (inclusief TVL) is gemaakt van € 551.329. Dit is ten opzichte van 2019 (waar sprake was van een omzet van € 1.485.500) een omzetdaling van 62,9%. Dit leidt op grond van het voorgaande tot een vermindering van de huurprijs met 31,5%. Dit betekent dat in ieder geval 68,5% van de huur door [eiser] dient te worden betaald. De gewijzigde huurprijs voor 2020 bedraagt dan (€ 29.529,- (62,9% / 2) € 20.227,37 per maand.
16. Nu met terugwerkende kracht de huurprijs is gewijzigd betekent dit dat eventuele boetes, wettelijke rente of buitengerechtelijke incassokosten die verband houden met de incasso van huurpenningen die de gewijzigde huurprijs overstijgen niet verschuldigd zijn.
17. Een overeenkomst kan ten gevolge van onvoorziene omstandigheden met terugwerkende kracht worden gewijzigd en de kantonrechter ziet daar gelet op de aard en duur van de gewijzigde omstandigheden ook aanleiding toe. De huurovereenkomst wordt met ingang van 16 maart 2020, het moment dat Nederland in gedeeltelijke lockdown is gegaan en onder meer horeca is gesloten en bijeenkomsten met meer personen is verboden, gewijzigd tot en met december 2020. Nu geen, althans onvoldoende, financiële informatie is verschaft over 2021 kan niet met voldoende zekerheid de gewijzigde huur over de reeds verstreken maanden in 2021 worden vastgesteld. Vordering c wordt daarom ook afgewezen. Het ligt in de rede dat de huurovereenkomst ook voor latere maanden op een vergelijkbare wijze wordt gewijzigd voor zolang de beperkende overheidsmaatregelen voortduren. De gevorderde verklaring voor recht over de vrijstelling van huurbetalingen (vordering k) wordt niet gegeven omdat voor het verleden de huurovereenkomst al is gewijzigd en de toekomst onvoldoende bepaald is.
Fysieke gebreken
18. Door [eiser] is verder nog gesteld dat sprake zou zijn van achterstallig onderhoud en [gedaagde] geen herstelwerkzaamheden uitvoert. De kantonrechter overweegt dat deze stelling slechts summierlijk is onderbouwd door [eiser] . Door [gedaagde] is dit onder verwijzing naar een rapportage van W3Architecten en Ingenieurs gemotiveerd betwist. Gebleken is dat in overleg met [eiser] een lijst is gemaakt van punten die door de verhuurder dan wel de huurder hersteld moeten worden en al deze punten hersteld zijn. Ten aanzien van de airco’s heeft [gedaagde] onbetwist naar voren gebracht dat die geplaatst zijn door [eiser] zelf, zonder toestemming en hij zelf verantwoordelijk is voor die airco’s. Verder is ter terechtzitting onweersproken naar voren gebracht dat toen uiteindelijk [gedaagde] toegang werd verleend tot het gehuurde in verband met lekkage is aangegeven dat alleen sprake van een klein lek was. De dakdekker is toen onmiddellijk ingeschakeld en het dak is toen gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat van het bestaan van deze gebreken niet is gebleken of deze reeds zijn opgelost. Voor zover er sprake was van gebreken waren die niet zodanig dat een huurprijsvermindering op zijn plaats is. Alle vorderingen die gegrond zijn op het bestaan van deze tastbare gebreken worden afgewezen bij gebreke aan een feitelijke grondslag.
Overige vorderingen
19. Voor een veroordeling (vordering g) tot het gedogen dat de reeds verschuldigde huurpenningen pas op een later tijdstip in termijnen mogen worden voldaan bestaat geen rechtsgrond.
20. Nu uit hetgeen in reconventie wordt overwogen volgt dat er door [eiser] te weinig huur is betaald heeft [eiser] geen belang bij vordering d die immers is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat [eiser] teveel aan huur heeft betaald.
21. Niet is gebleken dat [gedaagde] de zaak niet ter beschikking aan [eiser] heeft gesteld. Alle vorderingen die hierop zijn gebaseerd worden daarom afgewezen.
22. De overige gevorderde verklaringen voor recht worden wegens gebrek aan belang afgewezen.
23. Gelet op de uitkomst van deze procedure in conventie, waar partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, dienen partijen hun eigen proceskosten te dragen.
Beoordeling in reconventie
Geen beëindiging huurovereenkomst door opzegging
24. [gedaagde] stelt dat tussen partijen niet het huurregime van artikel 7:290 BW geldt. Een zalencentrum betreft een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. In de huurovereenkomst staat niet uitdrukkelijk dat het huurregime van artikel 7:290 BW geldt en uit het enkele gebruik van het standaard model Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW volgt niet dat een huurregime met dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing is, aldus [gedaagde] . Deze stelling wordt door de kantonrechter verworpen. Ook als wordt aangenomen dat een zalencentrum geen voor het publiek toegankelijke bedrijfsruimte betreft en als 7:230a BW ruimte moet worden gekwalificeerd, geldt nog steeds dat in de overeenkomst uitdrukkelijk bepalingen zijn opgenomen conform het (semi)dwingende huurregime van artikel 7:290 BW zoals het vereiste van een opzegging bij exploot of aangetekende brief. Nu verder het model Huurovereenkomst is gebruikt zoals ook volgt uit de kop van de huurovereenkomst, is door partijen uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud gekozen voor het van toepassing verklaren van het huurbeschermingsregime. Dat staat partijen bij huur van een ruimte ex artikel 7:230a BW vrij en staat dus los van de vraag of er sprake is van 7:290 BW bedrijfsruimte of 7:230a BW bedrijfsruimte. Dit betekent dat de opzeggingsbrief van 26 april 2019, nu met deze opzegging door de huurder niet is ingestemd, niet leidt tot beëindiging van de huurovereenkomst.
Ontbinding van de huurovereenkomst
25. De kantonrechter moet vervolgens beoordelen of de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde kunnen worden toegewezen. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt voor wederkerige overeenkomsten, en dus ook voor huurovereenkomsten, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
26. Uit hetgeen al is overwogen volgt dat sprake is van een voortdurende huurachterstand. De omvang van deze huurachterstand wordt als volgt vastgesteld. Onweersproken heeft [gedaagde] gesteld dat de huurachterstand, uitgaande van het oorspronkelijk huurbedrag, over 2020 € 121.068,90 bedraagt. Zonder huurkorting had betaald moeten worden over 2020 een bedrag van 12 × € 29.529,00 = € 354.348. In totaal is dus over 2020 een bedrag betaald van € 233.279. Over 2020 had betaald moeten worden over januari en februari en de eerste helft van maart (2,5 × € 29.529,00) € 73.822,5 en over de rest van het jaar met inachtneming van de huurkorting (9,5 × € 20.227,37) € 192.160,02, in totaal dus € 265.982,52. Dit betekent dat over 2020 ten onrechte onbetaald is gebleven een bedrag van € 32.703,52.
27. Ter terechtzitting is verder vast komen te staan dat op dat moment de maanden januari, februari en maart 2021 onbetaald zijn gebleven. Nog steeds heeft te gelden dat de huur voorafgaand vóór elke maand dient te zijn betaald. Dat in het kader van de schorsing van een reeds uitgesproken ontruiming door de voorzieningenrechter een termijn is gegund voor betaling voor 1 april 2021 maakt deze verplichting niet anders.
28. Kortom, er bestaat een huurachterstand over het jaar 2020 van meer dan een maand en ten tijde van de zitting bestaat verder een huurachterstand van drie maanden. Hierbij komt nog dat vanaf 1 april 2020 er in het geheel geen huur meer is betaald totdat [eiser] hiertoe is veroordeeld in kort geding op 1 september 2020. Op 28 juli 2020 heeft [eiser] een bedrag van € 40.000 aan TVL ontvangen. Deze TVL is bestemd om de vaste lasten zoals huur te betalen. Ook van deze TVL is niets betaald aan [gedaagde] . Ter terechtzitting is door [eiser] uiteengezet dat er voor is gekozen dit bedrag aan te wenden om vooruitbetalingen die gedaan zijn door klanten inzake geannuleerde feesten terug te betalen. Vervolgens zijn, kennelijk omdat het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 september 2020 [eiser] geen andere mogelijkheid bood, deelbetalingen verricht. Op het moment van deze deelbetalingen is er dan zes maanden niets aan huur betaald. Verder is het relevant dat door (de advocaat [NAAM]) [eiser] schriftelijk op 1 december 2020 is toegezegd dat [eiser] “
direct, bij ontvangst van de TVL, over [zal] gaan tot doorstorten. Zij zal niet onnodig wachten tot en met 15 januari 2021 met het voldoen van de huur, indien de TVL eerder binnenkomt.
” Aan [eiser] is veelvuldig gecommuniceerd dat [gedaagde] de huurpenningen hard nodig heeft in verband met een forse schuld aan de belastingdienst. Ook lopen de kosten van [gedaagde] waaronder de erfpacht, hypothecaire lasten en de opstalverzekering door. Uit de stukken is gebleken dat [eiser] het voorschot TVL inzake het vierde kwartaal ter hoogte van € 60.203,36 op 16 december 2020 heeft ontvangen. Dit bedrag is echter pas op 13 januari 2021 betaald aan [eiser] . Deze betaling in januari 2021 is, naar eigen zeggen van [eiser] , naar aanleiding van het vonnis van 27 november 2020. Door [eiser] is verder geen concreet voorstel gedaan of handvatten geboden om de opgelopen huurachterstand in te lopen. Van een constructieve en betrouwbare houding waarbij [eiser] , binnen de mogelijkheden die tot haar beschikking staan, er blijk van heeft gegeven ook rekening te willen houden met de gerechtvaardigde belangen van de verhuurder, is niet gebleken.
29. Dit laat onverlet dat er oog is voor het feit dat een ontbinding en ontruiming een grote impact heeft op de bedrijfsvoering van [eiser] , de bijzondere omstandigheden van de coronacrisis en het feit dat de bedrijfstak waarin [eiser] opereert hierdoor zeer hard is getroffen.
30. Het uitgangspunt van artikel 6:265 BW blijft dat bij niet-nakoming door een contractspartij de wederpartij recht heeft op ontbinding. Verder heeft te gelden dat normaliter een vordering tot ontruiming en ontbinding wordt toegewezen bij een huurachterstand van tenminste drie maanden. Een en ander afwegend wordt geconcludeerd dat een ontbinding en ontruiming in dit geval uitsluitend niet is gerechtvaardigd indien [eiser] stipt voldoet aan de hieronder nader uitgewerkte voorwaarden.
De voorwaardelijke ontbinding nader uiteengezet
Voorwaarde 1
31. De omvang van de maandelijks verschuldigde huur in 2021 kan niet worden vastgesteld. Daartoe is het immers noodzakelijk om de maandelijkse omzet vast te stellen. Dit is een complicerende factor bij het formuleren van voorwaarden waaronder de ontbinding en ontruiming niet kan worden geëffectueerd. Toch is een handvat mogelijk. Uit de wijze waarop de huurkorting wordt berekend volgt immers dat ook bij nul euro omzet 50% van de huur moet worden betaald. Nu verder aangenomen kan worden dat er altijd wel enige omzet zal blijven bestaan, bijvoorbeeld omdat er TVL uitkeringen worden gedaan, wordt de
tenminste
te betalen huur met ingang van 1 januari 2021 tot en met september 2021 gesteld op 60% van de geldende huurprijs. Het gaat meer concreet om een maandelijks bedrag van € 17.912,29 (60% van € 29.853,82). Let wel: hetgeen in deze rechtsoverweging staat heeft uitsluitend betrekking op de voorwaarden waaronder een ontbinding en ontruiming niet is gerechtvaardigd. Het gaat hier dus nadrukkelijk niet om een vaststelling van de verschuldigde huur.
Voorwaarde 2
32. Verder dient de ontstane huurachterstand te worden voldaan. Duidelijk is dat dit voor [eiser] een grote uitdaging zal zijn, gelet op haar moeilijke financiële situatie. Dit laat onverlet dat [gedaagde] recht op betaling heeft. Van een uitgestelde betaling van achterstallige huurpenningen zoals door [eiser] voorgestaan (60 termijnen vanaf 1 september 2021) kan geen sprake zijn, het bedrag is immers onmiddellijk opeisbaar. Gelet op de coronaomstandigheden wordt [eiser] een termijn gegund van twee maanden om de betalingsachterstand inzake 2020 en 2021 in te lopen.
Overig
33. Door [gedaagde] wordt een gebruiksvergoeding gevorderd overeenkomstig de hoogte van de verschuldigde huur van € 29.853,82 per maand. Van een einde van de huurovereenkomst is vooralsnog geen sprake. Daarom is er ook nog geen sprake van een verplichting om een gebruiksvergoeding te betalen in plaats van huurpenningen.  Maar ook een veroordeling tot betaling van de volledige huur moet worden afgewezen. De omvang van de verschuldigde huur kan (nog) niet in een eindbeslissing worden vastgelegd. Uit dit vonnis volgt immers dat de huurder recht kan hebben op een huurkorting voor zolang de beperkende overheidsmaatregelen voortduren. De vordering wordt daarom afgewezen. Dit laat onverlet dat [gedaagde] recht heeft op een gebruiksvergoeding gelijk aan de verschuldigde huur in het geval de huurovereenkomst alsnog wordt ontbonden.
34. Voor zover machtiging tot gedwongen ontruiming wordt gevorderd, is die vordering niet toewijsbaar. Indien noodzakelijk voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis, kan de deurwaarder met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 555 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zonder toestemming van [eiser] het betreffende pand betreden en ontruimen.
35. Nu met terugwerkende kracht de huurprijs is gewijzigd betekent dit dat eventuele boetes, wettelijke rente of buitengerechtelijke incassokosten die verband houden met de incasso van huurpenningen die de gewijzigde huurprijs overstijgen niet verschuldigd zijn.
36. [eiser] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] belast. Deze proceskosten worden begroot op € 2.163 (3 × € 721).
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
verklaart voor recht dat de coronacrisis en de in dat verband genomen beperkende overheidsmaatregelen te beschouwen zijn als onvoorziene omstandigheden in de zin van 6:258 BW;
wijzigt de huurovereenkomst inzake het gehuurde aan de [adres] met ingang van 16 maart 2020 tot en met 31 december 2020 in die zin dat de maandelijkse huurprijs wordt bepaald op € 20.227,37 per maand;
compenseert de proceskosten;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
veroordeelt [eiser] om binnen twee maanden na heden aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 32.703,52 zijnde de achterstallige huur over 2020;
veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] binnen twee maanden na heden te voldoen een bedrag van € 89.561,45 (5 × € 17.912,29), zijnde de tenminste verschuldigde huur over 2021;
veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] met onmiddellijke ingang voorafgaand aan elke maand waarop de betreffende huurbetaling betrekking heeft, tot en met september 2021 te voldoen een bedrag van 60% van de oorspronkelijke huurprijs, zijnde € 17.912,29 per maand of gedeelte daarvan dat zij de ruimte aan de [adres] huurt of in gebruik houdt;
ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen betreffende de ruimte aan de [adres] , indien [eiser] niet of niet volledig of tijdig voldoet aan de veroordelingen onder V, VI en VII;
veroordeelt [eiser] om de ruimte aan de [adres] volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen, met iedereen en alles dat zich daarin of daarop vanwege [eiser] bevindt, uiterlijk binnen 48 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis, met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter beschikking van [gedaagde] te stellen, indien [eiser] niet of niet volledig of tijdig voldoet aan de veroordelingen onder V, VI en VII;
veroordeelt [eiser] om, met ingang van 1 oktober 2021, een gebruiksvergoeding te betalen van € 29.853,82 per maand, voor zolang [eiser] de ruimte aan de [adres] in gebruik houdt, welk bedrag uiterlijk de eerste dag van de betreffende maand aan [gedaagde] dient te zijn voldaan, en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met een direct opeisbare boeterente van 2% over het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, tot aan de dag der algehele voldoening, indien [eiser] niet of niet volledig of tijdig voldoet aan de veroordelingen onder V, VI en VII;
veroordeelt [eiser] in alle gevallen om de proceskosten van [gedaagde] te vergoeden, welke worden begroot op € 2.163;
veroordeelt [eiser] in alle gevallen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. B.T. Beuving, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 18 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.