ECLI:NL:CBB:2021:537
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1993
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] , appellante
(gemachtigde: mr. W.N. Scheien)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Cortet)
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 28 oktober 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder nog verschenen [naam 2] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager is (5%-drempel) door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling).
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante is een maatschap van twee ouders en een zoon en exploiteert een melkveehouderij te Merselo. Appellante hield voorheen behalve melkvee ook varkens en is daar in 2005 mee gestopt. Zij heeft tot 2010 de varkensstallen verhuurd. Daarna kon en wilde de zoon in het bedrijf komen werken. Appellante heeft (naar eigen zeggen) op 18 december 2012 een melding op grond van het Activiteitenbesluit gedaan tot wijziging van haar bedrijf, waaronder het houden van 189 melkkoeien en 25 stuks jongvee, zonder varkens. Zij heeft 4 juli 2014 een melding op grond van het Activiteitenbesluit gedaan tot wijziging van haar melkveehouderij annex akkerbouwbedrijf, waaronder de veebezetting en de bouw van een stal. Aan appellante is op haar aanvraag van 7 juli 2014 op 12 maart 2015 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend voor het houden van 200 melkkoeien, 140 stuks jongvee en 15 vleesstieren en overig vleesvee. Op 16 juli 2014 heeft appellante een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een stal die haar op 13 augustus 2014 is verleend. Appellante heeft op 15 december 2014 opdracht gegeven voor de bouw van een stal voor 140 melkkoeien en 20 stuks jongvee. Zij heeft op 22 december 2014 en op 24 december 2014 overeenkomsten gesloten voor de afwerking van de stal en op 27 december 2014 voor de stalinrichting. Appellante heeft op 8 juni 2015 ongeveer 5 ha grond gekocht en heeft in november 2015 investeringen gedaan in het verplaatsen van melkrobots.
2.2.
Appellante had van 2012 tot en met 2015 een dierziekte op haar bedrijf, te weten Bovine Virale Diarree (BVD).
2.3.
Appellante had op de peildatum 2 juli 2015 95 melkkoeien en 64 stuks jongvee.
Besluit van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.875 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig was en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Verweerder heeft de op 29 maart 2018 ontvangen melding bijzondere omstandigheden (dierziekte) afgewezen op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 6 augustus 2012 en de melkproductie in 2011, de 5%-drempel niet wordt gehaald.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat haar fosfaatrecht hoger moet worden vastgesteld.
4.2.
Appellante stelt dat het bezwaarschrift met de bijbehorende aanvullingen als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
4.3.
Appellante stelt dat verweerder de knelgevallenregeling niet juist heeft toegepast. Zij heeft in de periode van 2012 tot en met 2015 te maken gehad met een BVD-uitbraak die doodgeboortes, uitval van kalveren en productievermindering heeft veroorzaakt. Zonder BVD-uitbraak zou zij, als wordt gerekend met sterftecijfers door de jaren heen en een doorrekening hiervan (met natuurlijke aanwas) naar werkelijke aantallen, op de peildatum 109 melkkoeien, 50 kalveren en 41 pinken (dat is 27% meer dieren) op haar bedrijf hebben gehouden. Dan zou ook sprake zijn geweest van een melkproductie per koe van 10.796 kg in plaats van 9.659 kg per koe als waarvan in het bestreden besluit is uitgegaan. Dat blijkt uit de door haar overgelegde berekening van 27 januari 2020 van ing. J.M.T. Raedts (Raedts). Subsidiair stelt zij zich, op basis van een aanvulling van Raedts, op het standpunt dat op basis van de sterftecijfers (zonder natuurlijke aanwas) sprake zou zijn van een verschil van 8% in toegekende fosfaatrechten. Sterftecijfers zijn geen fictieve gegevens. Volgens de wetsgeschiedenis is het bij de knelgevallenregeling voldoende dat een landbouwer kan aantonen over hoeveel dieren hij zonder de bijzondere omstandigheid zou hebben beschikt en gaat het om de omvang van het melkvee waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de landbouwer erover zou hebben beschikt zonder de genoemde omstandigheden. De dierziekte is de oorzaak van het lagere aantal dieren en de lagere melkproductie op de peildatum. Aan de eis van causaliteit is voldaan. De 5%-drempel wordt gehaald.
4.4.
Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Zij heeft een door Accon AVM op 15 oktober 2018 opgestelde rapportage overgelegd waaruit dat blijkt. Er was een noodzaak tot uitbreiding. Er was een nieuwe stal nodig en een nieuwe stal bouwen zonder uitbreiding was niet mogelijk of zou leiden tot verlies. Zij exploiteerde tot 2005 naast een melkveehouderij ook een varkenshouderij. Zij is daarmee gestopt omdat het bedrijf door alleen de zoon voortgezet moest kunnen worden. Het fosfaatrechtenstelsel was toen niet voorzienbaar. Alleen al hierom kan een individuele en buitensporige last worden aangenomen. Zie de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5. De voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel kan haar niet worden tegengeworpen. De plannen dateren van 2010, de investeringen van 2012. Ook de vergunningen waren ruim voor 2 juli 2015 aanwezig. In december 2014 of januari 2015 is zij begonnen met de bouw van de stal. Zij is na 2 juli 2015 alleen verplichtingen aangegaan met betrekking tot de melkrobots. Door het fosfaatrechtenstelsel moeten de ouders (ondanks ziekte) blijven meewerken en moet de zoon drie dagen buitenshuis werken. Dat was niet de bedoeling en zou zonder het fosfaatrechtenstelsel niet nodig zijn. Appellante heeft om de schade te beperken in 2018 en 2019 fosfaatrecht verworven (aflossingsvrije lening bij familie en huurkoop) voor ongeveer 30 melkkoeien. Zij heeft desondanks in 2018 78% van de aanwezige melkkoeien afgevoerd. Gelet op het vorenstaande is sprake van een individuele en buitensporige last en bestaat er geen evenwicht tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel en de belangen van appellante.
4.5.
Appellante stelt, samengevat, dat gelet op de aangevoerde gronden in beroep en in bezwaar, geen sprake is van zorgvuldige besluitvorming. Al om deze reden moet verweerder worden veroordeeld in de proceskosten.
4.6.
Appellante verzoekt om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder stelt dat hij de knelgevallenregeling juist heeft toegepast. Hij heeft het fosfaatrecht op de alternatieve peildatum 6 augustus 2012 (uitgaande van het aantal dieren op die datum (75 melkkoeien en 55 stuks jongvee), de melkproductie in 2011 en een excretiefactor voor de melkkoeien van 47,1) zonder korting berekend op 4.454,1 kg en heeft het fosfaatrecht op de peildatum 2 juli 2015 (uitgaande van het aantal dieren op die datum (95 melkkoeien en 64 stuks jongvee), de melkproductie in 2015 en een excretiefactor voor de melkkoeien van 45,6) zonder korting berekend op 5.315,4 kg. Hiermee is niet voldaan aan de 5%-drempel. De wijze waarop appellante de knelgevallenregeling toegepast wil zien, vindt geen steun in de van toepassing zijnde regelgeving of jurisprudentie.
5.2.
Verweerder stelt dat er geen sprake is van een individuele en buitensporige last of schending van het recht, en dus ook geen aanleiding voor compensatie al dan niet in de vorm van een ontheffing. Appellant is al in 2005 gestopt met het houden van varkens. De plannen tot uitbreiding van haar melkvee waren er sinds 2011 maar appellante is pas gaan investeren in de tweede helft van 2014 en begin 2015, toen naderende productiebeperkende maatregelen voor melkvee voorzienbaar waren. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor die investeringen is niet gebleken. Verweerder acht de investeringen vanwege het tijdstip waarop ze zijn gedaan niet navolgbaar. Hij ziet geen aanleiding voor compensatie al dan niet in de vorm van een ontheffing.
Beoordeling
6.1.
Voor zover appellante in beroep verwijst naar de gronden van bezwaar, zonder daarbij aan te geven in welk opzicht zij het niet eens is met de reactie van verweerder daarop in het bestreden besluit, gaat het College daaraan voorbij.
6.2.
Het College is van oordeel dat verweerder de knelgevallenregeling juist heeft toegepast, op de wijze als hiervoor onder 5.1 vermeld. Voor de door appellante onder 4.2 bepleite uitleg van artikel 23, zesde lid, van de Msw bestaat geen ruimte. Zoals het College al eerder heeft geoordeeld, heeft de wetgever gekozen voor een beperkte knelgevallenregeling waarbij niet gerealiseerde uitbreidingen niet mee worden genomen bij de beoordeling van knelgevallen. Dat geldt niet alleen voor uitbreidingen na de peildatum van 2 juli 2015, maar ook voor uitbreidingen die op die datum nog niet (volledig) waren gerealiseerd. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4 en van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246. Zoals het College in die uitspraken heeft overwogen heeft de wetgever zich een systeem gedacht waarin verweerder terugkijkt en een vergelijking maakt tussen de feitelijke situatie op 2 juli 2015 en de situatie die (voorafgaand aan de peildatum en de bijzondere omstandigheid) zonder de buitengewone omstandigheid in redelijkheid voor het bedrijf mocht worden verwacht. Niet is gesteld of gebleken dat verweerder in het bestreden besluit die vergelijking niet juist heeft gedaan. Het College merkt hierbij op dat appellante desgevraagd heeft verklaard dat zij een melkquotum voor 95 melkkoeien had en voorafgaand aan de peildatum gemiddeld ongeveer 95 melkkoeien hield. Dat is hetzelfde aantal melkkoeien als zij op de peildatum had. Het aantal dieren dat zij op de peildatum had kunnen hebben, maar door de BVD-uitbraak niet had, is een hypothetische situatie en/of niet gerealiseerde groei waarin de knelgevallenregeling niet voorziet.
6.3.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1.
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht
vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een omschakeling van het bedrijf van vleesvee naar melkvee, wat in feite neerkomt op een uitbreiding van het gehouden melkvee, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.3.2.
Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van zijn ondernemersbeslissingen draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.9).
6.3.3.
De door appellante gestelde last is het verschil tussen het vastgestelde fosfaatrecht van 4.875 kg voor 95 melkkoeien en 64 stuks jongvee (de situatie op 2 juli 2015) en een fosfaatrecht voor 189 melkkoeien en 25 stuks jongvee (de beoogde situatie). In de overgelegde ‘berekening individuele disproportionele last’ van Accon van 15 oktober 2018 is vermeld dat het bedrijf van appellante door het fosfaatrechtenstelsel niet meer levensvatbaar is. De jaarlijkse financiële schade loopt op tot bijna € 50.000,-. Het College wil, mede gelet op voormelde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.2 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar beslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om haar bedrijf om te schakelen en uit te breiden met melkvee in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.4.
In dat verband is van belang dat appellante weliswaar al in 2012 is begonnen met het verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het uitbreiden van haar melkveehouderij, maar pas eind 2014, begin 2015, is begonnen met het realiseren van de nieuwe stal, in een periode waarin nieuwe productiebeperkende maatregelen voorzienbaar waren. Niet is gesteld of gebleken dat het niet de eigen keuze van appellante is geweest om toen pas met de uitvoering van de plannen te beginnen. De verwijzing door appellante naar de uitspraak ECLI:NL:CBB:2019:5 baat haar niet, omdat de zaak die tot die uitspraak heeft geleid niet vergelijkbaar is aan die van appellante. Appellante had een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding van haar melkveestapel meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om de melkveetak van het bedrijf uit te gaan breiden. De door appellante gestelde noodzaak tot nieuwbouw of renovatie van de stallen, betekent nog geen noodzaak tot uitbreiding van de dieraantallen. Bedrijfsopvolging wordt ingevolge vaste rechtspraak in het fosfaatrechtenstelsel niet als een bedrijfseconomische noodzaak gezien. Dat de ouders (maten) hun werkzaamheden voor het bedrijf op termijn vanwege hun leeftijd en/of gezondheid zouden moeten gaan neerleggen maakt dat niet anders. Zoals het College eerder heeft overwogen moet de uitbreiding van de bedrijfsomvang met het oog op toekomstige bedrijfsopvolging worden aangemerkt als een ondernemerskeuze die voor rekening en risico van betrokkenen dient te komen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 12 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:572). Gezien het tijdstip waarop appellante investeringen heeft gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar.
6.3.5.
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.4.
Het College zal het beroep ongegrond verklaren.
7. Voor een proceskostenveroordeling in beroep bestaat geen aanleiding.
8. Met betrekking tot de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding daarvan overweegt het College als volgt.
8.1.
Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor immateriële schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.
8.2.
De termijn van bezwaar en beroep is begonnen op de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen, 6 februari 2018, en is geëindigd op de datum waarop deze uitspraak is gedaan, 25 mei 2021. De redelijke termijn van twee jaar is met (afgerond) zestien maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellant heeft daarom recht op € 1.500,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep anderhalf jaar heeft geduurd.  De overschrijding van de redelijke termijn is dus aan verweerder toe te rekenen.
8.3.
Het College zal het verzoek om immateriële schadevergoeding toewijzen en op de voet van artikel 8:88 van de Awb verweerder veroordelen tot betaling aan appellant van € 1500,-.
9. Het College zal verweerder veroordelen in de proceskosten van appellante voor het indienen van het verzoek om schadevergoeding, tot een op het Besluit proceskosten bestuursrecht gebaseerd bedrag van € 267,- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verzoek, een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 0,5).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 1500,- aan appellante;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal  € 267,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.
J.L. Verbeek 	J.W.E. Pinckaers
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.