ECLI:NL:RBROT:2021:5691
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1577
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juni 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
[naam eiser]
, te [plaats] , eiser, samen eisers,
gemachtigden: mr. [NAAM]. J.J.M. Sluijs en mr. [NAAM]. F.C.J. Berkhout,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. N.T.E. Bouwens, mr. W.L.C. Kuks en mr. T. Telder.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft ACM wegens overtredingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan eiseres een boete opgelegd van € 50.000,--. Aan eiser heeft ACM een boete opgelegd van € 20.000,--, omdat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtredingen.
Bij besluit van 14 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij brief van 15 juni 2020 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van een gedeelte van de stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 24 juli 2020 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.
Eisers hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2021. Verschenen zijn de gemachtigde van eisers, mr. [NAAM]. J.J.M. Sluijs, en eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door H. Barnard.
Overwegingen
Wetsartikelen in bijlage
1.	De relevante wetsartikelen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Achtergrondinformatie over de energiemarkt
2.1
De netbeheerder is aangewezen voor het beheer van een energienet en is verantwoordelijk voor de aanleg en het onderhoud van het energienet en het transport van elektriciteit of gas via dit net. Een energienet kenmerkt zich door het feit dat per tijdseenheid de afname en de invoeding van energie op het netwerk met elkaar in evenwicht moeten zijn. Als dat evenwicht verstoord wordt, functioneert het netwerk niet optimaal. De netbeheerder is ervoor verantwoordelijk dat evenwicht te handhaven. Daarbij maakt hij gebruik van de inbreng van andere partijen, zoals de programmaverantwoordelijke (PV).
2.2
De PV heeft met de netbeheerder contact over de hoeveelheid energie die nodig is op een aansluiting. De netbeheerder wijst een bepaalde hoeveelheid energie aan een verbruiker op het net toe (allocatie). Om te bepalen hoeveel energie voor een bepaalde kleinverbruikersaansluiting moet worden gealloceerd, maakt de netbeheerder gebruik van het geschatte verbruik van de betreffende kleinverbruiker. De daarvoor benodigde informatie komt van de door de PV opgestelde programma’s over de invoeding en afname van elektriciteit en gas.
2.3
Omdat de hoeveelheid gealloceerde energie en de hoeveelheid daadwerkelijk verbruikte energie niet helemaal overeenkomen zal er een verrekening moeten plaatsvinden. In deze verrekening wordt bepaald hoeveel van de gealloceerde energie ook daadwerkelijk is afgenomen (reconciliatie). De reconciliatie vindt plaats door de uitwisseling van meetgegevens tussen de netbeheerder en de PV. De netbeheerder brengt de door haar op een
aansluiting gealloceerde hoeveelheid energie in rekening bij de PV en niet bij
de leverancier. De verrekening naar aanleiding van de reconciliatie vindt ook plaats tussen de netbeheerder en de PV. De PV brengt de door haar aan de netbeheerder betaalde bedragen voor de allocatie en reconciliatie bij de leverancier in rekening, waarna de leverancier dit in rekening brengt bij haar klanten (kleinverbruikers).
2.4
De leverancier is de partij die de energie aan de kleinverbruiker levert. De leverancier gaat hiervoor een leveringsovereenkomst met de kleinverbruiker aan. Op basis van deze leveringsovereenkomst is hij gemachtigd om zichzelf in het Centraal Aansluitingen Register (CAR) te registreren als leverancier voor de betreffende
kleinverbruikersaansluiting. Om elektriciteit of gas te mogen leveren aan kleinverbruikers dient een leverancier te beschikken over een door ACM afgegeven vergunning. Een van de vereisten voor het verkrijgen van deze vergunning is dat de leverancier de programmaverantwoordelijkheid op een adequate wijze geregeld heeft. Om dit aan te tonen, moet hij bij zijn vergunningaanvraag de overeenkomst van erkenning als volledige PV overleggen. In het geval de leverancier de programmaverantwoordelijkheid aan een externe partij heeft uitbesteed, dan dient hij een contract te overleggen met deze partij voor het overdragen van de programmaverantwoordelijkheid en de erkenning van deze partij als PV.
2.5
Om een wisseling van leverancier door kleinverbruikers (switchen) mogelijk te maken, stuurt de nieuwe leverancier voor de gewenste switchdatum een switchverzoek naar de beheerder van het CAR, Energie Data Services Nederland B.V. (EDSN). In dit switchverzoek vermeldt de leverancier de relevante gegevens van de betreffende aansluiting. EDSN verwerkt deze gegevens vervolgens in het CAR. Het switchproces is voor een groot deel gebaseerd op vertrouwen. EDSN controleert niet of aan een switchverzoek een machtiging (of, zoals per 31 oktober 2018 geldt, een leveringsovereenkomst) van een kleinverbruiker ten grondslag ligt. Ook controleert EDSN niet of de leverancier die het switchverzoek indient een vergunning heeft voor de levering van energie aan kleinverbruikers. De reden hiervoor is dat een dergelijke controle op alle ingediende switchverzoeken de marktwerking in de energiemarkt zou hinderen en kleinverbruikers dan niet eenvoudig en op korte termijn kunnen switchen van leverancier.
Aanleiding tot de procedure
3.1
Op basis van een op 25 juni 2014 gesloten overeenkomst levert eiseres (onder de naam [naam energieleverancier] ) elektriciteit en gas aan [naam energiebedrijf] . ( [naam energiebedrijf] ). [naam energiebedrijf] levert deze energie vervolgens aan kleinverbruikers. In een aanvullende overeenkomst van 25 juni 2014 is overeengekomen dat [naam zustermaatschappij eiseres] , een zustermaatschappij van eiseres, voor de beleverde elektriciteit de taak van PV voor [naam energiebedrijf] uitvoert. Een vergelijkbare overeenkomst is gesloten voor gas met GasTerra waarbij deze optreedt als PV-partij voor [naam energiebedrijf] . De kosten van aan (klanten van) [naam energiebedrijf] geleverde energie worden door de regionale netbeheerders in eerste instantie aan [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra gealloceerd en [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra belasten de daarmee samenhangende kosten één-op-één door aan eiseres. Eiseres betaalt die kosten direct en brengt vervolgens die energie bij voorschot- en nacalculatiefacturen bij [naam energiebedrijf] in rekening.
3.2
[naam energiebedrijf] heeft haar overeenkomst met eiseres per 1 juli 2017 opgezegd. Bepaald is dat bij opzegging eiseres nog wel energie zou blijven leveren aan [naam energiebedrijf] voor de kleinverbruikers die vóór 1 juli 2017 met [naam energiebedrijf] een overeenkomst zijn aangegaan voor een vaste termijn, waarbij deze termijn doorloopt tot na 1 juli 2017 (deelovereenkomsten). [naam zustermaatschappij eiseres] blijft voor deze deelovereenkomsten de PV.
3.3
Tussen [naam energiebedrijf] en eiseres is een civiel geschil ontstaan over het al dan niet voldoen aan betalingsverplichtingen door [naam energiebedrijf] enerzijds en de controleerbaarheid van de facturen van eiseres anderzijds. Eiseres heeft [naam energiebedrijf] op 27 december 2017 gedagvaard en is een bodemprocedure tegen [naam energiebedrijf] gestart.
3.4
Vanwege dit geschil wil eiseres vanaf eind 2017 de verkoop van energie en de programmaverantwoordelijkheid van [naam zustermaatschappij eiseres] voor de deelovereenkomsten beëindigen. Zij heeft haar voornemen tot opschorting van de deelovereenkomsten aan [naam energiebedrijf] en ACM kenbaar gemaakt. Hangende de civiele bodemprocedure heeft eiseres de levering van energie voor de deelovereenkomsten opgeschort. [naam energiebedrijf] heeft [naam zustermaatschappij eiseres] echter niet als PV uit het CAR gehaald. Daardoor blijven [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra de facturen van de netbeheerders ontvangen. Deze facturen zijn door [naam zustermaatschappij eiseres] /GasTerra/eiseres betaald aan de netbeheerders en doorgestuurd aan [naam energiebedrijf] . Volgens eisers betaalde [naam energiebedrijf] (een deel van) deze facturen vervolgens niet aan eiseres.
3.5
Eiseres heeft op 9 februari 2018 bij EDSN een aantal switchverzoeken ingediend om kleinverbruikers die een aansluiting hadden bij [naam energiebedrijf] over te zetten naar eiseres. Daarnaast is de programmaverantwoordelijkheid van [naam zustermaatschappij eiseres] (elektriciteit) en GasTerra (gas) overgezet naar E.D. Mij PV (elektriciteit) en Kinect Energy Netherlands B.V. (gas). Van deze switchverzoeken zijn er 432 door EDSN uitgevoerd op de door eiseres verzochte data: 4 aansluitingen op 12 februari 2018, 427 aansluitingen op 19 februari 2018 en 1 aansluiting op 20 februari 2018. De overige 11 verzoeken zijn door EDSN afgewezen. Na effectuering van de 432 switchverzoeken, stond eiseres in het CAR als leverancier vermeld.
3.6
Op 19 en 20 februari 2018 heeft [naam energiebedrijf] verzoeken bij EDSN ingediend waarmee de kleinverbruikers die waren geswitcht naar eiseres weer terug zouden worden gezet naar [naam energiebedrijf] . Ook is door [naam energiebedrijf] verzocht om de programmaverantwoordelijkheid weer terug te zetten naar [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra. Al deze verzoeken zijn door EDSN uitgevoerd op de door [naam energiebedrijf] verzochte data: 431 aansluitingen op 20 februari 2018 en 1 aansluiting op 21 februari 2018. Nadat de kleinverbruikersaansluitingen zijn overgezet van eiseres naar [naam energiebedrijf] , zijn de meterstanden handmatig teruggezet naar de stand voorafgaand aan de switch zodat kleinverbruikers hiervan zo min mogelijk zouden merken.
3.7
Op 15 februari 2018 heeft [naam energiebedrijf] ACM verzocht handhavend op te treden tegen eiseres en [naam zustermaatschappij eiseres] (handhavingsverzoek). Dit handhavingsverzoek is voor ACM aanleiding geweest om een onderzoek te starten. Dit onderzoek heeft uiteindelijk geresulteerd in het primaire besluit, waarbij ACM stelt dat eiseres in strijd met de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet kleinverbruikers heeft geswitcht zonder voorafgaande machtiging van deze kleinverbruikers en gas en elektriciteit aan hen heeft geleverd zonder hiervoor een leveringsvergunning te hebben. Daarom zijn aan eiseres en aan eiser als feitelijk leidinggever boetes opgelegd.
Machtiging kleinverbruikers
4. Op grond van artikel 55 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 23 van de Gaswet heeft ACM een Informatiecode elektriciteit en gas (Informatiecode) vastgesteld. Artikel 3.1.1.1 van de Informatiecode, zoals deze luidde ten tijde van de gedragingen, bepaalt dat de aangeslotene de nieuwe leverancier dient te machtigen om namens hem de switch van leverancier af te wikkelen. Eiseres heeft zonder machtiging van de aangeslotenen (de kleinverbruikers) geswitcht. Eisers ontkennen dat ook niet. De stellingen van eisers dat het voor hen niet voorzienbaar was dat ACM hen daarvoor een boete zou opleggen en dat het opleggen van de boetes in strijd is met het verbod op willekeur en met het gelijkheidsbeginsel, zal de rechtbank later in deze uitspraak beoordelen.
Levering zonder vergunning
5. Eisers betwisten niet dat eiseres geen vergunning voor levering had. Zij stellen echter dat eiseres geen energie heeft geleverd. Eisers betogen dat levering van energie een administratief begrip is. Een leverancier “levert” energie, doordat die aan hem administratief wordt toegewezen: geen toewijzing, geen levering. Zo eenduidig is het en alleen zo kan de markt functioneren en is regulering van de energiemarkt mogelijk. Uit geen enkele definitie van een begrip volgt dat de registratie in het CAR bepalend is voor het beoordelen of een entiteit de energie heeft geleverd die gedurende die registratie is verbruikt. Ook merken eisers op dat eiseres de rechten en plichten van de betrokken kleinverbruikersaansluitingen van [naam energiebedrijf] niet heeft uitgeoefend. Dat zou anders zijn geweest wanneer aan eiseres enige levering administratief zou zijn toegewezen (gealloceerd), maar dat is niet gebeurd doordat de begin- en eindstand van de meters gelijk is gesteld. Dat gelijkstellen is volgens eisers de gebruikelijke gang van zaken bij onterechte switches die dienen te worden hersteld zonder gevolgen voor de betreffende kleinverbruiker. Eisers stellen dan ook dat ACM het verweten gedrag niet kan staven met de stelling dat eiseres “zonder vergunning als leverancier aan kleinverbruikers geregistreerd heeft gestaan”, zodat ACM dit onderdeel van de beweerde overtreding niet heeft bewezen.
6.1
Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank is het met eisers eens dat de levering van energie een administratief begrip is en dat maakt in dit geval ook dat eiseres energie heeft geleverd. Vaststaat immers dat eiseres in de periode van 12 februari 2018 tot en met 21 februari 2018 in het CAR als leverancier geregistreerd heeft gestaan op gas- en elektriciteitsaansluitingen van kleinverbruikers. In deze periode hebben kleinverbruikers vanzelfsprekend elektriciteit en gas verbruikt, waarmee eiseres leverancier is van de kleinverbruikersaansluitingen. Uit het dossier blijkt dat in ieder geval één van de netbeheerders (Stedin Netbeheer B.V.) energie heeft gealloceerd aan eiseres. Van de in totaal 432 geswitchte aansluitingen bevonden 231 aansluitingen zich bij deze netbeheerder. De stelling van eisers dat er geen allocatie zou hebben plaatsgevonden naar eiseres en eiseres daarom geen energie zou hebben geleverd, is dan ook onjuist. De administratieve correctie van het ‘terugdraaien van de meterstanden’ doet hier niet aan af. Daarbij komt dat desondanks bij 30 aansluitingen alsnog een bepaalde hoeveelheid kWh op naam van eiseres is blijven staan.
6.2
Nu eiseres energie heeft geleverd zonder over de hiervoor benodigde vergunningen te beschikken, heeft ACM terecht gesteld dat eiseres in strijd heeft gehandeld met artikel 95a, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en artikel 43, eerste lid, Gaswet.
Conclusie overtredingen
7. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van overtredingen van de artikelen 55 en 95a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 23 en 43, eerste lid, van de Gaswet, zodat ACM op grond van artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de Electriciteitswet 1998 en artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet in beginsel bevoegd is voor deze overtredingen boetes op te leggen.
Schending vertrouwensbeginsel:
8. Eisers stellen dat zij erop mochten vertrouwen dat ACM de juistheid van wat eisers tijdens de telefoongesprekken voorafgaand aan de switchverzoeken bij haar naar voren brachten onderschreef en dat zij jegens [naam energiebedrijf] maatregelen zou treffen (althans [naam energiebedrijf] zou aanzeggen die te treffen), waardoor [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra als PV-partij zouden worden onttrokken aan hun PV-verplichtingen jegens [naam energiebedrijf] . Dit vertrouwen zou bij eisers zijn gewekt door telefonische uitlatingen van een toezichthoudend ambtenaar van ACM. Eisers betogen dat eiseres, in een poging te ontkomen uit de onmogelijke positie waarin zij door niet-handelen van ACM was terechtgekomen, switchverzoeken op termijn heeft verstuurd. Eisers stellen zich op het standpunt dat, indien ACM had gehandeld naar wat zij met de mond naar eisers beleed, eiseres de desbetreffende switchverzoeken niet zou hebben behoeven te doen, althans dat die niet zouden zijn geëffectueerd.
9. Het beroep van eisers op schending van het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Wat er verder ook zij van de (inhoud van de) telefonische uitlatingen, er is nooit gezegd dat eiseres de switchverzoeken mocht indienen. Dat switchen zonder machtiging of leveren van energie aan kleinverbruikers zonder vergunning niet geoorloofd was, was voor eisers steeds glashelder. De stelling van eisers dat zij litigieus hebben gehandeld op grond van dit vertrouwen, gaat eraan voorbij dat dit vertrouwen niet gerechtvaardigd was.
Verwijtbaarheid en rechtvaardiginggrond
10.1
Eisers stellen dat er een rechtvaardigingsgrond is voor de overtredingen (beroep op artikel 5:5 van de Awb) en dat zij niet verwijtbaar hebben gehandeld (beroep op artikel 5:41 van de Awb), zodat ACM geen bestuurlijke boetes had mogen opleggen.
10.2
Eisers betogen dat door de opschorting per 1 februari 2018 van de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen eiseres en [naam energiebedrijf] , er geen geldige overeenkomst meer is en de PV-partij gewijzigd moest worden. Ook stellen zij dat er sprake is van een lacune in de wet (ontwerpfout) doordat alleen de leverancier (hier [naam energiebedrijf] ) de PV-partij kan switchen. Op grond van het civiele recht, dan wel vanwege de doorwerking van het civiele recht op het regulatoire kader van de energiemarkt dat ACM dient toe te passen, had eiseres dan ook het recht [naam zustermaatschappij eiseres] en GasTerra te onttrekken aan de registratie in het CAR, of althans aan de gevolgen daarvan. ACM heeft die toepassing en doorwerking van het civiele recht op haar bevoegdheden ernstig miskend.
11. De rechtbank overweegt dat - wat er verder ook zij van het betoog van eisers - het civiele geschil geen rechtvaardiging is voor de gedragingen van eisers. Niet valt in te zien dat eisers de uitkomst van het door eiseres tegen [naam energiebedrijf] aangespannen kort geding (op 26 maart 2018 is uitspraak gedaan) niet hadden kunnen afwachten. De rechtbank overweegt dat deze achtergrond het handelen van eisers ook niet minder verwijtbaar maakt. Dat [naam energiebedrijf] de onterechte switches wellicht tijdig had kunnen terugnemen (inhuizen), maakt ook niet dat eisers verminderd verwijtbaar zijn. Het was hun eigen verantwoordelijkheid om de overtredingen te voorkomen. Deze verantwoordelijkheid kunnen zij niet op anderen afwentelen. Dat zij naar eigen zeggen nooit hebben gewild dat de switches daadwerkelijk werden uitgevoerd, maakt dit niet anders. Zij hebben het recht in eigen hand genomen, hopend dat [naam energiebedrijf] het niet zo ver zou laten komen. Door er blindelings op te vertrouwen dat [naam energiebedrijf] de geswitchte aansluitingen tijdig zou inhuizen, hebben zij een risico genomen dat voor eigen rekening komt. Dat de meterstanden van de kleinverbruikers (uiteindelijk) gelijk zijn gebleven - ongeacht wie dit heeft gerealiseerd - maakt evenmin dat eisers minder blaam treft.
Zorgvuldigheid en belangenafweging
12. Eisers stellen dat ACM onzorgvuldig heeft gehandeld door het eiseres niet toe te staan zich te onttrekken als PV-partij en door [naam energiebedrijf] niet te verplichten de geswitchte aansluitingen in te huizen voordat de switchverzoeken van eiseres waren geëffectueerd. Ook heeft ACM onzorgvuldig gehandeld door de netbeheerders te verzoeken de ingediende switches op te schorten, door niet al per 1 februari 2018 de cautie te geven aan eiseres en door gedurende het onderzoek niet aan eiser duidelijk te maken dat aan hem een boete zou worden opgelegd. Eisers stellen dat op basis van een reële en faire belangenafweging het boetebesluit niet was genomen. De belangen van consumenten en netbeheerders zijn niet in gevaar geweest en zouden, gelet op de wijze waarop eisers hebben gehandeld, ook niet in gevaar zijn gekomen. En voor zover ze in gevaar zijn gekomen is dat een gevolg geweest van bewust niet-handelen door ACM. Hoe dan ook, ACM erkent dat kleinverbruikers geen schade hebben geleden.
13. De rechtbank overweegt dat ter beoordeling voorligt het bestreden besluit waarbij is vastgesteld dat eisers overtredingen hebben begaan en waarvoor aan hen boetes zijn opgelegd. De rechtbank dient te beoordelen of dat besluit terecht is genomen. Daarvan staan los de vraag of ACM eiseres zou moeten toestaan zich als PV-partij te onttrekken uit het CAR en de vraag of ACM [naam energiebedrijf] al dan niet had moeten verplichten de aansluitingen tijdig in te huizen en de zorgvuldigheid (inclusief het verzoek om opschorting aan de netbeheerders) die ACM daarbij heeft betracht. Verder is het niet aan ACM of [naam energiebedrijf] om de door eisers in gang gezette overtredingen ongedaan te maken (dan wel te voorkomen). Dit betreft de eigen verantwoordelijkheid van eisers. De rechtbank overweegt dat in het gesprek van 1 februari 2018 bij ACM nog geen sprake was van een redelijk vermoeden dat eisers overtredingen begingen, zodat het geven van de cautie nog niet aan de orde was. Bovendien zijn de boetebesluiten niet gebaseerd op de telefonische mededelingen die eisers (onder andere in het gesprek van 1 februari 2018) richting ACM hebben gedaan. Het is de rechtbank niet gebleken dat ACM onzorgvuldig heeft gehandeld richting eiser. Eiser is voorafgaand aan de beboeting in kennis gesteld van de verwijten die ACM hem maakt en heeft hierop ook gereageerd (schriftelijk en tijdens een hoorzitting).
Voorzienbaarheid, willekeur en/of in strijd met gelijkheid
14. Eisers stellen dat het voor hen niet voorzienbaar was dat ACM hen zou beboeten voor het switchen zonder machtiging aangezien dit dagelijks voorkomt en ACM hiertegen niet eerder is opgetreden. Daarbij wijzen eisers op de wijze waarop en de reden waarom, vooral het niet-handelen van ACM, eiseres heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Volgens eisers heeft ACM ten aanzien van deze overtreding willekeurig gehandeld door alleen hen aan te pakken. Ook wordt, gelet op de geschonden norm die opzettelijk handelen niet als bestanddeel heeft, het handelen van eisers ongelijk behandeld ten opzichte van leveranciers die zonder machtiging hebben geswitcht. Hierbij is in het bijzonder relevant dat niet vast staat dat die andere leveranciers - waarvan wel vast staat dat zij hebben geswitcht zonder machtiging - dat niet opzettelijk hebben gedaan. Dit is een onbewezen en niet te verifiëren standpunt van ACM.
15.1
Deze beroepsgronden slagen niet. Het feit dat ACM in deze zaak voor het eerst overtredingen vaststelt van artikel 55 Elektriciteitswet 1998 en artikel 23 Gaswet in samenhang met artikel 3.1.1.1 van de Informatiecode en hiervoor voor het eerst boetes oplegt, maakt niet dat het voor eisers niet voorzienbaar was dat hun gedrag onrechtmatig was en dat ACM niet bevoegd was hiertegen op te treden. Er bestaat geen verplichting voor ACM om per wetsartikel waarop zij toezicht houdt beleid op te stellen waaruit blijkt of en op welke wijze zij gebruik maakt van de bevoegdheid om handhavend op te treden. Een praktijk waarin ACM met enige regelmaat overtredingen constateert voor het switchen zonder machtiging maar ervoor kiest niet handhavend op te treden daartegen, hebben eisers niet aannemelijk gemaakt. Uit vaste rechtspraak
volgt dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat ACM is gehouden op te treden tegen alle andere (mogelijke) overtreders indien zij handhavend optreedt tegen eisers. Dat kan slechts anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van de ACM. Van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld is in deze zaak geen sprake. [naam energiebedrijf] verzocht ACM handhavend op te treden tegen eiseres vanwege overtredingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. ACM is gelet daarop en op de omstandigheden die bij haar bekend waren geworden door het contact met marktpartijen over de kwestie, een onderzoek gestart en heeft overtredingen vastgesteld. ACM was bevoegd om tegen deze overtredingen op te treden en zag voldoende reden om hiervoor een boete op te leggen. Eisers hebben hun stelling dat in Nederland iedere maand duizenden malen ongemachtigde switches plaatsvinden, niet nader onderbouwd. ACM stelt dat er geen gelijke gevallen zijn die ongelijk worden behandeld. ACM heeft geenszins het beeld dat een met eiseres vergelijkbare situatie, waarbij bewust in strijd met het systeem van de Informatiecode ongemachtigde switches plaatsvinden, zich in zulke grote getale zou voordoen. Er zijn ook geen klachten of handhavingsverzoeken bij ACM binnengekomen die hierop wijzen. Eisers hebben dit niet gemotiveerd weersproken.  Verder is de rechtbank van oordeel dat het door eisers genoemde geval geen vergelijkbaar geval betreft. In de door eisers genoemde kwestie gaat het slechts om twee aansluitingen die ten onrechte zouden zijn geswitcht. Bovendien lijkt het bij die partij te gaan om een administratieve vergissing en niet om doelbewust gedrag dat heeft geleid tot moedwillige ongemachtigde switches zoals in deze procedure het geval is. Wanneer ACM (vermoedelijke) overtredingen constateert, mag zij ervoor kiezen haar handhavingscapaciteit in te zetten op ernstigere gevallen waarbij ongemachtigde switches niet alleen het gevolg zijn van een administratieve vergissing.
Afzien van opleggen boetes
16. Het betoog van eisers dat ACM af had moeten zien van het opleggen van boetes, slaagt niet. ACM heeft aangevoerd dat zij heeft gekozen voor het opleggen van boetes omdat zij meerdere ernstige overtredingen heeft vastgesteld die afbreuk doen aan het vertrouwen van consumenten en marktpartijen in het systeem van overstappen van
energieleverancier. Aangezien dit systeem nu juist is gebaseerd op onderling vertrouwen, vindt ACM de gedragingen van eisers bijzonder kwalijk en schadelijk voor de energiemarkt.
ACM kent daarnaast een groot gewicht toe aan de vergunningsplicht aangezien het leveren van energie zonder een vergunning in potentie bijzonder schadelijke effecten kan hebben voor kleinverbruikers. Het inzetten van een minder vergaande maatregel zou hieraan geen recht doen. Dat er mogelijk andere spelers op de energiemarkt zijn die hier anders over denken - wat daar ook van zij - maakt dit niet anders. Wat betreft de door eisers in dit verband in het beroepschrift genoemde omstandigheden voert ACM aan dat zij niet meende dat [naam energiebedrijf] verwijtbaar handelde. Daarnaast stelt ACM dat bij het opleggen van een punitieve sanctie de omstandigheid dat de overtredingen al waren beëindigd en de omstandigheid dat eisers zich niet wilden bevoordelen, niet relevant zijn. Hoogstens kan de vraag of er (bewust) voordeel is genoten door de overtreding, net als de door eisers genoemde korte duur en het incidentele karakter van de overtredingen, de potentiële schade bij derden en de al dan niet bestaande onrust bij kleinverbruikers en spelers op de energiemarkt, een rol spelen bij de hoogte van de boete. De rechtbank volgt ACM hierin.
Beboeting eiser als feitelijk leidinggever
17. De rechtbank overweegt dat het betoog van eisers dat ACM eiser zonder grond en als automatisme heeft beboet, onjuist is. In het primaire besluit heeft ACM toegelicht waarom zij het in deze zaak passend vond eiser als feitelijk leidinggever aan te merken en aan hem een boete op te leggen. Eisers voeren in beroep verder geen gronden aan tegen het aanmerken van eiser als feitelijk leidinggever.
Boetehoogte niet passend en onevenredig
18. ACM dient, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
19. ACM acht de vastgestelde overtredingen ernstig. Zij stelt dat zij in beginsel voor elke overtreding afzonderlijk een boete kan opleggen aan eiseres, maar dat zij om een onredelijke cumulatie van boetes te voorkomen het passend vindt om eiseres slechts één boete op te leggen. Datzelfde geldt voor eiser. ACM heeft de basisboete voor eiseres vastgesteld op € 600.000,--. Vanwege de financiële omstandigheden (draagkracht) van eiseres heeft ACM deze boete gematigd en eiseres een boete van € 50.000,-- opgelegd. Gelet op het inkomen en vermogen van eiser en het feit dat eiser door het opleggen van de boete aan eiseres en aan hemzelf feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt, acht ACM, gelet op de mate van betrokkenheid van eiser bij het plegen van de overtredingen en zijn positie binnen eiseres, een boete van € 20.000 voor het feitelijk leidinggeven aan de geconstateerde overtredingen van eiseres passend en geboden.
20. Eisers hebben geen specifieke gronden aangevoerd tegen de hoogte van de opgelegde boetes. Gelet op de zeer korte duur van de overtredingen, het feit dat eisers daarmee geen financieel voordeel hebben behaald en er niet of nauwelijks effect is geweest voor de kleinverbruikers, acht de rechtbank de door ACM vastgestelde (basis)boetes niet passend en geboden.
21. De rechtbank acht voor eiseres een basisboete van € 100.000,-- passend en zal in verband daarmee de op te leggen boete verlagen tot € 35.000,--. Voor eiser acht de rechtbank een (basis)boete van € 10.000,--, passend en geboden. Een matiging daarvan wegens draagkracht is voor eiser verder niet aan de orde, nu hij de hogere boete van € 20.000,-- al heeft betaald.
Eindconclusie
22.1
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep vanwege de hoogte van de (basis)boetes, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de opgelegde boetes aan eiseres en eiser voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.
22.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM  aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
22.3
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.204,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de hoogte van de (basis)boetes;
vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de aan eiseres en eiser opgelegde boetes;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit in zoverre;
stelt de bestuurlijke boete die eiseres dient te voldoen vast op € 35.000,-- en stelt de bestuurlijke boete die eiser dient te voldoen vast op € 10.000,--;
bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 354,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 3.204,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 juni 2021.
griffier	voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:5
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke sanctie op voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Wetboek van Strafrecht
Artikel 51, tweede en derde lid
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°.tegen die rechtspersoon, dan wel
2°.tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°.tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
Elektriciteitswet 1998
Artikel 5, eerste lid
1. De Autoriteit Consument en Markt is belast met de aan haar opgedragen taken ter uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet, (…), alsmede met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, (…).
Artikel 54
1. Met inachtneming van de krachtens artikel 53 vastgestelde regels zendt een representatief deel van de ondernemingen die zich bezighouden met het transporteren, leveren of meten van elektriciteit aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens elkaar en afnemers in het kader van administratieve processen te hanteren voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop de met die administratieve processen samenhangende gegevens worden vastgelegd, uitgewisseld of gebruikt of met betrekking tot de wijze waarop en de termijn waarbinnen die gegevens worden bewaard, waaronder in ieder geval voorwaarden die bepalen dat:
a. bij een wisseling van leverancier, de beoogde leverancier, en
b. bij een verhuizing, de leverancier van de afnemer
verantwoordelijk is voor het verzamelen van de meetgegevens van de afnemer.
2. Ondernemingen die een voorstel doen, voeren overleg over dit voorstel met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt.
3. In het voorstel dat aan de Autoriteit Consument en Markt wordt gezonden, geven de ondernemingen aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het tweede lid, naar voren hebben gebracht.
Artikel 55
De Autoriteit Consument en Markt stelt de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel als bedoeld in artikel 54, eerste lid,
b. de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 54, tweede lid,
c. de regels, bedoeld in artikel 53, en
d. artikel 36, eerste lid, onderdelen b tot en met f, en tweede lid.
Artikel 77i, eerste lid
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:
a. (…)
b. de artikelen (…) 55, (…), 95a, eerste lid, (…) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder.
Artikel 95a, eerste lid
1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.
Gaswet
Artikel 1a, eerste lid
1. De Autoriteit Consument en Markt is belast met de aan haar opgedragen taken ter uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet, (…). Ook is de Autoriteit Consument en Markt belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, (…), met uitzondering van de artikelen en onderwerpen, bedoeld in artikel 1c, eerste en tweede lid.
Artikel 1c, eerste en tweede lid
1. Onze Minister is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens artikelen 5a, 8a, 11, 35a, 51 en 54 tot en met 56, alsmede met onderwerpen die samenhangen met de kwaliteit van het transport van gas met als doel het voorkomen van ongevallen, voorvallen en schade.
2. Bij ministeriële regeling worden de artikelen of delen hiervan betreffende de kwaliteit van het transport van gas bedoeld in het eerste lid aangewezen.
Artikel 22
1. Met inachtneming van de krachtens artikel 21 vastgestelde regels zendt een representatief deel van de ondernemingen die zich bezighouden met het transporteren, leveren of meten van gas aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens elkaar en afnemers in het kader van administratieve processen te hanteren voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop de met die administratieve processen samenhangende gegevens worden vastgelegd, uitgewisseld of gebruikt of met betrekking tot de wijze waarop en de termijn waarbinnen die gegevens worden bewaard, waaronder in ieder geval voorwaarden die bepalen dat:
a. bij een wisseling van leverancier, de beoogde leverancier, en
b. bij een verhuizing, de leverancier van de afnemer
verantwoordelijk is voor het verzamelen van de meetgegevens van de afnemer.
2. Ondernemingen die een voorstel doen, voeren overleg over dit voorstel met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt.
3 In het voorstel dat aan de Autoriteit Consument en Markt wordt gezonden, geven de ondernemingen aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het tweede lid, naar voren hebben gebracht.
Artikel 23
De Autoriteit Consument en Markt stelt de voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel als bedoeld in artikel 22, eerste lid,
b. de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 22, tweede lid,
c. de regels, bedoeld in artikel 21, en
d. artikel 12f, eerste lid, onderdelen b tot en met f, en tweede lid.
Artikel 43, eerste lid
1. Het is verboden zonder vergunning gas te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur.
Artikel 60ad, eerste lid
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:
a. (…);
b. de artikelen (…) 23, (…) 43, eerste lid, de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder.
Informatiecode Elektriciteit en gas (zoals dit luidde ten tijde van belang)
Artikel 1.1.2.
De in deze code gebruikte begrippen die ook in de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet worden gebruikt, hebben de betekenis die daaraan in de desbetreffende wet is toegekend. Van de overige in deze code gebruikte begrippen is de betekenis vastgelegd in de Begrippencode elektriciteit of de Begrippencode gas.
Artikel 1.1.7.
Een leverancier is voor alle kleinverbruikaansluitingen waarvoor hij in het aansluitingenregister als leverancier staat geregistreerd, verantwoordelijk voor de distributie van de vastgestelde meterstanden.
Artikel 3.1.1.1.
De aangeslotene machtigt de nieuwe leverancier om namens hem de switch van leverancier af te wikkelen. Op grond van deze machtiging stuurt de nieuwe leverancier één werkdag voor de switchdatum namens deze aangeslotene een switchmelding naar de regionale netbeheerder. (…)
Begrippencode elektriciteit
Artikel 1.1.
In de voorwaarden als bedoeld in de artikelen 27, 31 en 54 van de Elektriciteitswet 1998 wordt verstaan onder:
(…)
Aansluitingenregister:
Een register, ingericht en beheerd door de netbeheerder voor de aansluitingen op zijn net, waarin per aansluiting die gegevens zijn vastgelegd die nodig zijn voor de communicatie tussen netbeheerders en marktpartijen aangaande balanceringsverantwoordelijkheid, de facilitering van de mutatieprocessen, de uitvoering van het leveranciersmodel en de productie van duurzame elektriciteit;
(…)
Actuele [leverancier / BRP / meetverantwoordelijke]
: De [leverancier / BRP / meetverantwoordelijke] die voor een bepaalde aansluiting de rechten en plichten van een [leverancier / BRP / meetverantwoordelijke] uitoefent en als zodanig in het aansluitingenregister staat geregistreerd;
Administratieve status van een aansluiting
: De aanduiding in het aansluitingenregister waaruit blijkt dat de aansluiting administratief aangesloten of administratief afgesloten is, te weten of de aansluiting wel of niet beschikbaar is voor gebruik op de energiemarkt;
(…)
Allocatiepunt
: Virtueel punt ter plaatse van het overdrachtspunt van een aansluiting, waar de energie-uitwisseling tussen een installatie en het net administratief aan een marktpartij wordt toegewezen alsof de meting op het overdrachtspunt van de aansluiting heeft plaatsgevonden;
(…)
Begrippencode gas
Artikel 1.1.
In de voorwaarden bedoeld in de artikelen 12a, 12b en 22 van de Gaswet wordt verstaan onder:
(…)
aansluitingenregister
: een register, ingericht en beheerd door de netbeheerder, waarin voor de aansluitingen op zijn net kenmerkende gegevens zijn vastgelegd;
(…)
actuele [leverancier / programmaverantwoordelijke / meetverantwoordelijke]
: de [leverancier / programmaverantwoordelijke / meetverantwoordelijke] die voor een bepaalde aansluiting de rechten en plichten van een [leverancier / programmaverantwoordelijke / meetverantwoordelijke] uitoefent en als zodanig in het aansluitingenregister staat geregistreerd;
administratieve status van een aansluiting
: de aanduiding in het aansluitingenregister waaruit blijkt dat de aansluiting administratief aangesloten of administratief afgesloten is, te weten of de aansluiting wel of niet beschikbaar is voor gebruik op de energiemarkt;
(…)
Bijvoorbeeld CBb 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162, punt 7.2.