ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ4191, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-05-2009, 307816 - HA ZA 08-1041
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cohabitat is eigenaar van enkele (sociale) huurwoningen in Lisse en wenst deze door te verkopen. De huurwoningen zijn in 1985 gebouwd met subsidie van de gemeente Lisse en tegen een lagere grondprijs dan (bijvoorbeeld) in de vrije sector. In de leveringsakte uit 1985 is een beding opgenomen voor de verdeling van deze woningen onder potentiële huurders door de gemeente. De akte bevat voorts een kettingbeding die Cohabitat verplicht dit verdelingsbeding op te leggen aan de nieuwe koper. 
      
      Cohabitat acht zich niet gebonden aan het verdelingbeding. Volgens haar is het verdelingsbeding inmiddels tenietgegaan. Ook zou het de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Daarnaast is zij van mening dat het verdelingsbeding na meer dan 23 jaar in strijd is met het algemeen belang en dat de gemeente geen redelijk belang meer heeft bij nakoming. De gemeente Lisse bestrijdt het betoog van Cohabitat.
      
      De rechtbank is van oordeel dat het verdelingsbeding in stand is gebleven. Voor zover de huurwoningen boven de huurprijsgrens liggen, levert handhaving van het verdelingsbeding door de gemeente echter wel een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet op. Dat geldt niet voor de woningen die onder de huurprijsgrens liggen. Voor deze categorie heeft de gemeente ook doorslaggevende huisvestings- en financiële belangen bij handhaving van het verdelinsgbeding. De vorderingen van Cohabitat worden deels toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 307816 / HA ZA 08-1041
    
    Vonnis van 20 mei 2009 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      de commanditaire vennootschap 
      COHABITAT C.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LISSE,
      zetelend te Lisse,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.W. Scheltema.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Cohabitat en de gemeente worden genoemd.
     
    
      1. De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 18 maart 2008, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met productie;
      - de conclusie van repliek, met producties;
      - de conclusie van dupliek, met productie. 
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. De gemeente heeft aan Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: BPF) bij akte van 18 oktober 1985 percelen bouwterrein te Lisse verkocht en geleverd. In artikel 11 van de akte is ten laste van BPF een bouwverplichting (hierna: de bouwplicht) opgenomen waarin is geregeld dat - zakelijk weergegeven - op de percelen bouwterrein 42 premiehuur appartementen en 20 premie-C-huurwoningen dienden te worden gebouwd. Aan de bouwplicht is een kettingbeding en een direct opeisbare boete gekoppeld. Voorts is in de akte - onder meer - het volgende opgenomen:
    
    
    
      “18. Ten behoeve van de toewijzing van de twee en zestig woningen verschaft de gemeente aan koopster of haar rechtverkrijgende(n) tijdig een lijst met kandidaat-huurders, opgesteld op basis van de door de gemeente gehanteerde inschrijvings- en toewijzingscriteria.
      Koopster of haar rechtverkrijgende(n) heeft de bevoegdheid op deze lijst voorkomende kandidaat-huurders op grond van eigen selectie-criteria af te wijzen. Nadat koopster of haar rechtverkrijgende(n) zich met deze lijst accoord heeft verklaard, worden de woningen casu quo wordt de woning door haar toegewezen. De voordracht van de gemeente dient uiterlijk binnen twee maanden voor oplevering van de premiehuurwoningen te worden verschaft en bij huuropzegging binnen vijf werkdagen nadat hiervan schriftelijk kennis is gegeven aan de gemeente.
      Indien de gemeente geen of niet-tijdig voor koopster of haar rechtverkrijgende(n) acceptabele kandidaat-huurders voordraagt, is zij bevoegd de woningen aan eigen kandidaten te verhuren, waarbij aan ingezetenen en economisch of sociaal aan de gemeente gebondenen voorrang zal worden gegeven.
      (…) Bij vervreemding van de op het verkochte te bouwen premie-huurwoningen dient dit beding ten behoeve van de gemeente te worden bedongen en opgelegd aan de rechtverkrijgende(n), welk beding namens de gemeente moet worden aanvaard en moet worden opgenomen in de notariële akte van overdracht. Bij overtreding van de hiergenoemde verplichtingen verbeurt de overtreder aan de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tweemiljoen gulden (ƒ 2.000.000,--) onverminderd het recht van de gemeente om nakoming te vorderen.”
    
    
    2.2. BPF heeft 20 woningen gebouwd, gelegen aan de [adres] 1 tot en met 39 (hierna: de rijtjeswoningen) en 42 woningen, gelegen aan de [adres] 2 tot en met 84 (hierna: de portiekwoningen). De portiekwoningen zijn gerealiseerd door bij akte van 25 augustus 1987 de daartoe bestemde complexen te splitsen in appartementsrechten. 
    
    2.3. De rijtjeswoningen en de portiekwoningen zijn door BPF vervolgens toegewezen en verhuurd in overeenstemming met de in artikel 18 van de akte opgenomen bepaling voor verdeling onder potentiële huurders (hierna: het verdelingsbeding) opgenomen.
    
    2.4. Van de portiekwoningen vallen er 36 onder de huurprijsgrens als bedoeld in artikel 6 Huisvestingswet. Zes portiekwoningen, [adres] 56 tot en met 66, liggen boven deze grens.
    
    2.5. Op 4 oktober 2006 is in opdracht van de gemeente een beleidsdocument uitgebracht, getiteld “Woonvisie actualisering”. Dit beleidsdocument is gericht op Lisse en gaat onder meer in op ontwikkelingen in de regionale woningmarkt ten aanzien van de huisvestingsmogelijkheden voor huishoudens met benedenmodale inkomens. 
    
    2.6. Eind oktober 2006 heeft BPF aan de gemeente bericht dat zij voornemens is een deel van haar woningbezit te herstructureren, waarbij uiteindelijk zal worden overgegaan tot verkoop van de rijtjes- en portiekwoningen aan derden. Zij heeft de gemeente verzocht daartoe aan te geven of de gemeente kan instemmen met het uitgangspunt van BPF dat de bouwplicht en het verdelingsbeding - gezien de verstreken tijd - niet meer aan rechtsopvolgers behoeven te worden opgelegd. De gemeente heeft in de daarop volgende correspondentiewisseling - kort gezegd - laten weten dat de rijtjeswoningen zonder nadere clausules mogen worden verkocht, maar dat de portiekwoningen niet voor verkoop aan derden in aanmerking komen.
    
    2.7. Op 15 mei 2007 heeft BPF - zonder aan de voornoemde bedingen te tornen - de economische eigendom van de rijtjeswoningen en de portiekwoningen aan Cohabitat verkocht. De juridische eigendom heeft zij overgedragen aan haar dochtervennootschap DRI I Property B.V. (hierna: DRI), waarbij DRI aan Cohabitat een volmacht heeft verleend tot verkoop van de rijtjes- en portiekwoningen. 
    
    
      3. Het geschil
      3.1. Cohabitat vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair 
      1. voor recht zal verklaren dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding op BPF rustende (resultaats)verbintenissen betreffen, die respectievelijk met de oplevering van de rijtjeswoningen en de portiekwoningen en de toewijzing van deze woningen aan de huurders, evenals de kettingbedingen en de boeteclausules, teniet zijn gegaan;
      2. voor recht zal verklaren dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen en dat deze bedingen in strijd met de openbare orde zijn en daarom nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW);
      3. voor recht zal verklaren dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat en/of DRI (de rechtbank leest:) behoeven te worden opgelegd;
      4. voor recht zal verklaren dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding niet strekken tot een verbod de portiekwoningen te vervreemden en/of dat de gemeente en de overdragende notaris dienen te hengen en gedogen dat Cohabitat en/of DRI de portiekwoningen, zonder daarbij de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen op te leggen, aan derden verkoopt en levert;
      subsidiair
      5. de overeenkomst en/of de leveringsakte ex artikel 6:259 BW tussen de gemeente en BPF zodanig zal wijzigen dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat dienen te worden opgelegd, dan wel de overeenkomst en/of de leveringsakte ex artikel 6:259 BW tussen de gemeente en BPF zodanig (gedeeltelijk) zal ontbinden dat de bouwplicht en/of het verdelingsbeding inclusief kettingbedingen en/of boetebedingen niet aan rechtsopvolgers van Cohabitat dienen te worden opgelegd.
    
    
    
      3.2. Cohabitat legt aan haar vorderingen, verkort en zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
      Met de bouw van de portiekwoningen aan de [adres] 2-84 te Lisse is aan de bouwplicht is voldaan. Deze is hierdoor tenietgegaan en het desbetreffende beding kan niet worden opgelegd bij overdracht van de woningen. 
      Het verdelingsbeding had slechts betrekking op de initiële toewijzing van de portiekwoningen aan huurders. Nu deze toewijzing al meteen na de oplevering van de woningen heeft plaatsgevonden, heeft BPF haar resultaatsverbintenis ook op dit punt vervuld en is ook het verdelingsbeding (met kettingbeding en boeteclausule) dus tenietgegaan. 
      De Huisvestingswet kent een gesloten stelsel; de wetgever heeft niet willen voorzien in andere instrumenten voor de (instandhouding van) de woningvoorraad dan de splitsings- en/of onttrekkingsvergunning en de mogelijkheid woningen te vorderen. De kenmerken van het verdelingsbeding stroken niet met het in de Huisvestingswet opgenomen instrumentarium. Het verdelingsbeding is ook niet effectief; het biedt geen enkele garantie op een evenwichtige verdeling zoals bedoeld in de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening (HVO), omdat het de verhuurder de ruimte geeft om kandidaat-huurders op grond van de eigen criteria af te wijzen. Verder kunnen deze criteria afwijken van de Huisvestingswet en HVO; ze zijn niet objectief, openbaar en democratisch gelegitimeerd en werken willekeur en discriminatie in de hand. Het voortgezette gebruik van het verdelingsbeding is aldus een onaanvaardbare doorkruising van (het gesloten stelsel van) de Huisvestingswet, in strijd met de openbare orde en daarom nietig. 
      In Lisse is geen sprake van schaarste aan het type woningen waartoe de portiekwoningen behoren. Er is dus geen noodzaak om in een privaatrechtelijke overeenkomst afspraken te maken over woonruimteverdeling. Het verdelingsbeding is daarmee ook in strijd met het recht op vrije vestiging, als omschreven in artikel 43 EG-verdrag.
      Cohabitat heeft geen taak op het gebied van volkshuisvesting. Het verdelingbeding beperkt de kring van potentiële kopers, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het recht van Cohabitat om vrijelijk over de portiekwoningen te beschikken. Dit recht en het belang van een vrije marktwerking wegen op tegen de belangen van de gemeente. Het beding is na verloop van 23 jaar in strijd met het algemeen belang als bedoeld in art. 6:259 lid 1 sub a BW. Er ontbreekt een redelijk belang aan de zijde van de gemeente als bedoeld in art. 6:259 lid 1 sub b BW bij handhaving van het verdelingsbeding. 
    
    
    3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      De bouwplicht
    
    
    4.1. Tussen partijen staat vast dat met de bouw van de portiekwoningen aan de [adres] 2-84 te Lisse aan de bouwplicht is voldaan. De bouwplicht is hierdoor tenietgegaan en het desbetreffende beding in de akte van 18 oktober 1985 hoeft niet meer te worden opgelegd bij overdracht van de woningen. De in onderdeel 1 van het petitum (primair) gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar voor zover deze ziet op de bouwplicht. Daarmee komt het belang van Cohabitat bij toewijzing van de overige onderdelen van het gevorderde ten aanzien van de bouwplicht te vervallen, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    	Het verdelingsbeding
    
    	De omvang van het geschil
    
    4.2. Het geschil tussen partijen is dus beperkt tot het verdelingsbeding in dezelfde akte en heeft betrekking op de portiekwoningen. Volgens de gemeente behoren de rijtjeswoningen, anders dan de portiekwoningen, niet tot haar kernvoorraad huurwoningen en mogen de rijtjeswoningen wat haar betreft daarom aan derden worden verkocht. Cohabitat heeft dus geen belang bij toewijzing van de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op de rijtjeswoningen, zodat deze in zoverre voor afwijzing gereed liggen.
    
    4.3. Het standpunt dat de portiekwoningen niet voor verkoop aan derden in aanmerking komen, is door de gemeente op enig moment verlaten. Wel houdt zij voor de portiekwoningen vast aan handhaving van het verdelingsbeding. Hierin ligt de kern van het geschil dat thans aan de orde is. Partijen twisten over de vraag, kort gezegd, of het verdelingsbeding rechtsgeldig is en in het verlengde daarvan of het aan de verkrijger(s) van de portiekwoningen moet worden opgelegd. Cohabitat beantwoordt deze vraag ontkennend, de gemeente bepleit het tegendeel. 
    
    	Verdelingsbeding tenietgegaan? (onderdeel 1 van het primair gevorderde)
    
    4.4. Van de verste strekking is de stelling van Cohabitat dat het in 1985 overeengekomen verdelingsbeding is tenietgegaan omdat het slechts betrekking zou hebben op de initiële toewijzing van de portiekwoningen aan huurders. Deze stelling wordt verworpen. De door Cohabitat bepleite uitleg vindt geen steun in de bewoordingen van het beding, noch in de andere stukken. De tekst van het verdelingsbeding duidt er onmiskenbaar op dat het beding erop is gericht om de gemeente greep te laten houden op de toewijzing van de woningen, ook ná de eerste toewijzing. Een andere uitleg valt overigens moeilijk te rijmen met de wettelijke taak en bevoegdheden van de gemeente op het terrein van woonruimteverdeling, onder de werking van de Woonruimtewet 1947. De in onderdeel 1 (primair) gevorderde verklaring voor recht moet dus worden afgewezen voor zover betrekking heeft op het verdelingsbeding.
    
    Onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet? (onderdeel 2 van het primair gevorderde)
    
    
      4.5. De Huisvestingswet heeft op 1 juli 1993 de Woonruimtewet 1947 vervangen. 
      Doel van de Huisvestingswet is het bevorderen van een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van woonruimte, waarbij in het bijzonder voor gemeenten een taak is weggelegd. Blijkens de wetsgeschiedenis is uitgangspunt van de wet dat er door de overheid zo min mogelijk inbreuk mag worden gemaakt op het recht van vrije vestiging en het recht voor eenieder om vrijelijk te beschikken over zijn eigendom. De Huisvestingswet bevat een exclusieve regeling van de overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte. Overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de in artikel 6 lid 2 en 3 van deze wet bepaalde prijsgrenzen is uitgesloten (vergelijk Hoge Raad 14 april 2006, NJ 2006, 445). Ten aanzien van woonruimte onder deze prijsgrenzen kan de gemeente op een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke wijze vorm geven aan de woonruimteverdeling, een en ander aan de hand van in de artikelen 9 tot en met 13c Huisvestingswet vermelde toelatings-, passendheids- en urgentiecriteria voor het verlenen van een huisvestingsvergunning aan een woningzoekende. Op grond van artikel 5 Huisvestingswet kan in een huisvestingsverordening woonruimte worden aangewezen die alleen op basis van een huisvestingsvergunning in gebruik mag worden genomen of gegeven. Uit artikel 4 Huisvestingswet volgt dat de gemeente ook de mogelijkheid heeft om privaatrechtelijke overeenkomsten te sluiten met bijvoorbeeld projectontwikkelaars en woningbouwcorporaties en in die overeenkomsten voorwaarden voor de woonruimteverdeling opnemen. Hiervoor gelden in beginsel dezelfde criteria en beperkingen als voor de huisvestingsverordening. 
    
    
    4.6. Uitgangspunt is het in de Huisvestingswet gemaakte onderscheid tussen twee categorieën huurwoningen, namelijk woningen die onder de huurprijsgrens liggen en woningen die daarboven liggen. Cohabitat stelt zich ten aanzien van beide categorieën portiekwoningen op het standpunt dat het privaatrechtelijke verdelingsbeding (het gesloten stelsel van) de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist. De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling door gebruik van een privaatrechtrechtelijke bevoegdheid van de overheid, onder meer gelet moet worden op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1991, 393). 
    
    4.7. Voor de portiekwoningen die onder de huurprijsgrens liggen voert de gemeente het verweer dat met handhaving van het verdelingsbeding wel het in de Huisvestingswet verankerde huisvestingsbelang wordt gediend (evenals een financieel belang). Volgens de gemeente kan bij deze categorie portiekwoningen dus geen sprake zijn van een onaanvaardbare doorkruising van deze wet. De rechtbank overweegt over dit huisvestingsbelang als volgt.
    
    4.8. Het verdelingsbeding uit 1985 is tot stand gekomen vóór inwerkintreding van de Huisvestingswet en gaat uit van een ander instrumentarium van toewijzing aan huurders, namelijk een actief distributiesysteem waarbij de gemeente zelf eerst een woningzoekende selecteert en deze vervolgens voordraagt bij de verhuurder. Dit laat echter onverlet dat het verdelingsbeding, net als de Huisvestingswet, een evenwichtige en rechtvaardige woonruimteverdeling beoogt te realiseren, met name waar het gaat om woningzoekenden met lagere inkomens. Cohabitat heeft daarnaast niet weersproken dat het naar de letter verouderde verdelingsbeding sinds het van kracht worden van de Huisvestingswet feitelijk in overeenstemming met deze wet wordt toegepast, en wel in deze zin dat een woningzoekende en de verhuurder van de portiekwoning met elkaar tot overeenstemming komen onder voorbehoud van de afgifte van een huisvestingsvergunning door de gemeente, een en ander met inbegrip van een administratiefrechtelijke rechtsgang voor de woningzoekende. Hieruit volgt dat het verdelingsbeding op enig moment met instemming van de betrokken partijen feitelijk in overeenstemming is gebracht met het gesloten instrumentarium van de Huisvestingswet. De gemeente bleef daardoor op effectieve wijze grip houden op de woonruimteverdeling als bedoeld in deze wet. Voorts leidt de rechtbank uit de Woonvisie actualisering van 4 oktober 2006 af dat de sociale huurvoorraad in de gemeente Lisse thans net op het regionaal gewenste niveau ligt, namelijk minimaal anderhalf keer het gemeentelijk aantal huishoudens met een benedenmodaal inkomen. Het huisvestingsbelang van de gemeente ten aanzien van de portiekwoningen is dus, anders dan Cohabitat betoogt, niet verloren gegaan, nog daargelaten dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bij de Huisvestingswet de aanwezigheid van woningschaarste heeft verondersteld. Voor zover de portiekwoningen onder de huurprijsgrens vallen, is van een (onaanvaardbare) doorkruising van de Huisvestingswet door het verdelingsbeding of van nietigheid dus geen sprake. De beperkingen van het recht op vrije vestiging die in het verdelingsbeding besloten liggen zijn voorts in overeenstemming met artikel 43 EG-verdrag, nu de gemeente voor de desbetreffende categorie (sociale) huurwoningen de noodzaak daartoe in het licht van het voorgaande heeft aangetoond.
    
    4.9. Voor de zes portiekwoningen die boven de huurprijsgrens liggen, te weten [adres] 56 tot en met 66, staat de Huisvestingswet woonruimteverdeling langs privaatrechtelijke weg niet toe. De gemeente heeft erkend dat het inroepen van een huisvestingsbelang ter handhaving van het verdelingsbeding voor deze categorie portiekwoningen de Huisvestingswet dus onaanvaardbaar zou doorkruisen. Volgens de gemeente komt haar ten aanzien van deze categorie portiekwoningen echter wel een beroep toe op een financieel belang. Dit financiële belang is volgens de gemeente gelegen in (kort samengevat) het financiële nadeel dat zij ondervindt indien de portiekwoningen, die (mede) met publieke middelen zijn gerealiseerd, zonder compensatie door Cohabitat aan derden worden verkocht. Cohabitat bestrijdt echter dat het verdelingsbeding ook gehandhaafd kan blijven zónder dat hieraan een huisvestingsbelang ten grondslag ligt. 
    
    
      4.10. Vooropgesteld wordt dat de gemeente in beginsel de mogelijkheid heeft om in een overeenkomst van gronduitgifte bedingen op te nemen teneinde haar financiële belangen te behartigen. Cohabitat heeft dit ook niet weersproken. Met de huisvestingstaak van de gemeente hangen onmiskenbaar ook financiële belangen samen. Cohabitat heeft immers niet weersproken dat de portiekwoningen destijds zijn gebouwd met subsidie van de gemeente en tegen een lagere grondprijs dan (bijvoorbeeld) in de vrije sector. De gemeente heeft daarnaast uiteengezet dat door onttrekking van de portiekwoningen aan haar kernvoorraad huurwoningen elders in Lisse nieuwe huurwoningen moeten worden gerealiseerd. Het ligt daardoor voor de hand dat de gemeente, indien zij hiervoor niet gecompenseerd wordt, financieel nadeel lijdt bij de door Cohabitat beoogde verkoop van de portiekwoningen tegen een marktconforme prijs. 
      4.11. Uit de tekst van het verdelingsbeding kan echter niet worden afgeleid dat hiermee ook andere belangen worden gediend dan het thans in de Huisvestingswet verankerde huisvestingsbelang. Ook voor het overige bevat de akte van 18 oktober 1985 geen bepalingen die betrekking hebben op de hiervoor beschreven financiële belangen aan de zijde van de gemeente. Geen van de overige in het geding gebrachte stukken bieden (overtuigende) aanknopingspunten voor het tegendeel. Het aanwenden van het door de gemeente bedoelde financiële belangen ter handhaving van het verdelingsbeding komt onder deze omstandigheden, via een omweg, alsnog neer op woonruimteverdeling ten aanzien van portiekwoningen die boven de huurprijsgrens liggen, hetgeen de Huisvestingswet uitdrukkelijk niet toestaat. De onaanvaardbare doorkruising van deze wet is daarmee in voldoende mate kenbaar. Het verweer van de gemeente op dit punt faalt dus. Als professionele contractspartij en overeenkomstig de mogelijkheden die zij daartoe had (zie hiervoor 4.10), had het op de weg van de gemeente gelegen om ter bescherming van haar financiële belangen een bepaling in de akte op te (laten) nemen of anderszins een voorziening te treffen die ertoe strekte dat zij bij verkoop van de woningen aan derden zou worden gecompenseerd. Een eventuele toekomstige verkoop van woningen aan derden was immers ook in 1985 niet onvoorzienbaar.   
    
    
    4.12. Het voorgaande voert tot de slotsom dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet voor zover het verdelingsbeding betrekking heeft op de portiekwoningen die boven de huurprijsgrens liggen. De in onderdeel 2 (primair) gevorderde verklaring voor recht zal daarom in zoverre worden toegewezen, een en ander op de hierna vermelde wijze. Daarmee ontvalt tevens het belang aan toewijzing van de onderdelen 3 en 4 van het gevorderde, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    Toepassing van artikel 6:259 BW? (subsidiaire vordering)
    
    4.13. Voor zover het verdelingsbeding betrekking heeft op de portiekwoningen die onder de huurprijsgrens liggen, is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet. Daarmee komt de subsidiaire vordering van Cohabitat aan de orde. Deze is gebaseerd op de stelling dat het verdelingsbeding na meer dan 23 jaar in strijd is met het algemeen belang en dat de gemeente geen redelijk belang meer heeft bij nakoming, een en ander zoals bedoeld in artikel 6:259 BW.
    
    4.14. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat in hetgeen in 4.8 en 4.10 is overwogen ook een doorslaggevend algemeen belang is gelegen als bedoeld in artikel 6:259 lid 1 onder a BW, welk algemeen belang uiteenlopende (deel)belangen van maatschappelijke aard omvat, financieel-economische belangen daaronder begrepen (vergelijk Hoge Raad 24 december 2004, NJ 2007, 58). Het financieel economische belang van de gemeente is tevens een redelijk belang als bedoeld in het eerste lid onder b van dit artikel, nu de gemeente in financieel-economisch opzicht verantwoord dient om te gaan met de aan haar toebehorende zaken en publieke middelen, hetgeen ook voor het behartigen van het algemeen belang nodig is. Daarmee is het lot van de subsidiaire vordering bezegeld.
    
    	Conclusie
    
    4.15. Deze uitkomst leidt ertoe dat onderdeel 1 van het gevorderde zal worden toegewezen voor zover deze ziet op de bouwplicht. Onderdeel 2 zal worden toegewezen voor dit het verdelingsbeding betreft en voor zover dit beding betrekking heeft op de portiekwoningen die boven de huurprijsgrens liggen. Alle overige vorderingen zullen worden afgewezen.
    
    4.16. In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, wordt voldoende aanleiding gevonden de proceskosten te compenseren in deze zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart voor recht dat de bouwplicht een op BPF rustende (resultaats)verbintenis betreft, die als gevolg van de oplevering van de rijtjeswoningen en de portiekwoningen, evenals de kettingbedingen en de boeteclausules, teniet is gegaan;
    
    - verklaart voor recht dat het verdelingsbeding, voor zover deze betrekking heeft op de portiekwoningen die boven de in artikel 6 lid 2 en 3 van de Huisvestingswet bepaalde prijsgrenzen liggen, de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en dat dit verdelingsbeding in zoverre in strijd is met de openbare orde en daarom in zoverre nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik, mr. E.M. Valk en mr. H.M. Boone en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 20 mei 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.?