ECLI:NL:CBB:2021:638
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/459
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 in de zaak tussen
[naam ] , te [plaats ] , appellant
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. A. Stockmann en mr. G. Meijerink).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 4 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 21 september 2020 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden door een enkelvoudige kamer. De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek heropend en bepaald dat het onderzoek zal worden voortgezet door een meervoudige kamer.
Bij brief van 28 oktober 2020 heeft appellant het beroep nader toegelicht en nadere stukken overgelegd.
Verweerder heeft op 13 november 2020 een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2021. Namens appellant zijn [naam ] en [naam 2] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister, op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf, het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw (de startersregeling).
Ingevolge het tweede lid is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar:
a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;
b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;
c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;
d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de wet;
e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de wet.
Ingevolge artikel 72, zesde lid van het Uitvoeringsbesluit wordt een bedrijf dat op 2 juli 2015 vrouwelijk jongvee voor de melkveehouderij hield en dat tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking, in afwijking van het tweede lid, onderdeel c, aangemerkt als nieuw gestart bedrijf. In afwijking van het vijfde lid, wordt het verzoek door een landbouwer op grond van dit artikellid ingediend voor 15 oktober 2018.
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant huurde sinds april 2009 via een antikraakconstructie een boerderij in [plaats 2] en exploiteerde daar vanaf 2011 een jongvee-opfokkerij. Vanaf eind 2013 is appellant begonnen met de voorbereidingen voor het starten van een nieuw melkveebedrijf aan de [adres] . Het bestemmingsplan voor de [adres] voorzag niet in het vestigen van een melkveebedrijf. Appellant wilde 140 melk- en kalfkoeien en 50 stuks jongvee gaan houden. Op 17 februari 2014 heeft appellant om medewerking van de gemeente gevraagd voor het vestigen van een nieuw melkveebedrijf. De gemeente heeft bij brief van 8 mei 2014  appellant gemeld positief te staan ten opzichte van de plannen van appellant en appellant gedetailleerd geïnformeerd over het verloop van de procedure en de onderdelen die verdere uitwerking vereisten. Op 10 juli 2014 heeft de gemeenteraad een coördinatiebesluit als bedoeld in artikel 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) genomen voor het vestigen van het melkveebedrijf aan de [adres]
.
Dit besluit behelst de coördinatie van het opstellen van een gedeeltelijke herziening van het bestemmingsplan en het verlenen van een omgevingsvergunning. In de loop van 2014 is appellant gestart met de realisatie van zijn plannen. Hij is lid geworden van FrieslandCampina met de bedoeling om in het voorjaar van 2015 te gaan melken en heeft uitvoering gegeven aan de groen-voor-groen-regel door een agrarisch bouwblok aan te kopen en de bestaande melkveestal af te breken. Daarnaast worden er in opdracht van appellant onderzoeken uitgevoerd, zoals een bodemonderzoek en een archeologisch onderzoek, de grond wordt gesondeerd, er worden KLIC-meldingen gedaan en een toets in het kader van de Natuurbeschermingswet (Nbw). Ook verwerft appellant voor € 70.000,- ammoniakrechten. Ter financiering van de eerste investeringen heeft appellant op 15 juli 2014 een onderhandse lening afgesloten voor € 100.000,-. Op 27 augustus 2014 is door appellant een melding gedaan als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (melding Activiteitenbesluit) voor de oprichting van een melkveebedrijf aan de [adres] voor het houden van 140 melk- en kalfkoeien. Op 3 oktober 2014 heeft appellant een omgevingsvergunning (bouwen) voor het melkveebedrijf aan de [adres] aangevraagd. Het bouwen was destijds nog in strijd met het bestemmingsplan.
2.2
Uiteindelijk is appellant op 14 april 2015 met de gemeente Veere een exploitatieovereenkomst overeengekomen waarin appellant zich verplicht om aan de [adres] een melkveebedrijf te vestigen. In deze overeenkomst is het volgende opgenomen:
Artikel 14. Bankgarantie
Exploitant verbindt zich om een door de gemeente acceptabel verklaarde bankgarantie aan de gemeente te verlenen van in totaal € 200.000,— zulks ter verzekering van de juiste uitvoering van alle in of krachtens deze overeenkomst voorgeschreven werken, of andere uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
De bankgarantie moet worden afgegeven op het moment dat met het bouwrijpmaken wordt begonnen, of wanneer de bouw van de bouwwerken eerder begint, op het moment van aanvang van de bouw.
Artikel 15. Niet nakoming
4.
Indien de exploitant niet voldoet aan een verplichting in deze overeenkomst verbeurt hij, zodra hij in verzuim is, een onmiddellijk opeisbare boete van exploitant € 50.000,- alsmede een boete van exploitant € 3000,- per dag dat het niet voldoen van de verplichting voortduurt, zulks onverminderd het recht van een partij om nakoming te eisen.
2.3
Het bestemmingsplan [adres] heeft van 16 april t/m 27 april 2015 ter inzage gelegen. Er zijn geen zienswijzen ingekomen. Ter financiering van de plannen heeft appellant op 13 mei 2015 opnieuw een onderhandse lening gesloten. Nu ter hoogte van € 200.000,-. Daarnaast heeft appellant blijkens een getekend financieringsvoorstel van 29 mei 2015 in de zomer van 2015 een krediet van € 1.330.000,- afgesloten bij de bank. Op 8 juni 2015 heeft appellant ter zekerheid voor het financieringsvoorstel een recht van hypotheek en pandrecht verleend aan de bank ter hoogte van € 1.700.000,-, met rente en kosten € 680.000 dus tezamen € 2.380.000,-. Op 2 juni 2015 hebben Gedeputeerde Staten van Zeeland een verklaring van geen bedenkingen in het kader van de Nbw afgegeven ten behoeve van het verlenen van een omgevingsvergunning voor het oprichten van een melkveebedrijf met 140 melk- en kalfkoeien. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellant op zijn bedrijf 24 stuks jongvee (categorie 102). Op 2 juli 2015 is ook het bestemmingsplan [adres] vastgesteld waarmee het mogelijk is gemaakt op deze locatie een melkveebedrijf te vestigen. Op 6 juli 2015 is aan appellant de omgevingsvergunning (bouwen) verleend. Appellant is vervolgens in de zomer van 2015 gestart met erfverharding en het aanleggen van de al betaalde 2 mestsilo’s. Echter, in het najaar van 2015 besluit appellant vanwege nieuwsberichten over het fosfaatrechtenstelsel te stoppen met het melkveeproject. Op 8 december 2015 wordt op zijn verzoek de bankgarantie van € 200.000,- verlaagd naar € 125.000,-. Op 24 maart 2016 bericht de gemeente aan appellant dat zij begrip heeft voor zijn situatie, maar dat zijn verzoek om uitstel voor het bouwen van de boerderij tot een bepaalde datum niet wordt gehonoreerd en dat er regelmatig zal worden gevraagd naar de voortgang. Op 23 april 2018 heeft appellant een aanneemovereenkomst gesloten ter hoogte van € 431.667,50 voor de bouw van een rundveestal aan de [adres] . Op 5 oktober 2018 heeft de gemeente nogmaals geïnformeerd naar de start van het melkveebedrijf.
2.4
Op 17 december 2018 en 10 januari 2019 heeft appellant respectievelijk 58 kg en 127 kg fosfaatrechten verworven. Op 5 juni 2020 heeft appellant 288,8 kg aangekocht. Op 20 augustus 2020 heeft appellant 600 kg verworven voor € 102.366,-. De tussenpersoon heeft de fosfaatrechten met een lening gefinancierd. Ter zitting heeft appellant verklaard dat hij de aankoop van de fosfaatrechten heeft gefinancierd met een lening van de (schoon)zus en dat hij het deel van de bankgarantie dat vrij is gekomen daarvoor heeft aangewend. In 2020 en 2021 kon appellant beschikken over 2.143 kg fosfaatrechten.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 526 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren, te weten 24 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten, dan wel dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen.
4.2
Appellant voert aan dat verweerder ten onrechte zijn beroep op de startersregeling van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit niet heeft gehonoreerd. Appellant is een nieuw bedrijf gestart als bedoeld in die bepaling. Appellant erkent dat hij niet voldoet aan alle gestelde voorwaarden van die bepaling, maar naar het oordeel van appellant zijn de afwijkingen dermate gering en is de impact om op basis daarvan zijn melding af te wijzen dermate groot dat verweerder a contrario had moeten redeneren en hem toch onder de startersregeling had moeten scharen.
4.3.1
Appellant heeft verder aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Er is in zijn geval sprake van een individuele en buitensporige last, aangezien appellant als gevolg van de peildatum van het fosfaatrechtstelsel wordt geconfronteerd met een ernstig tekort aan fosfaatrechten. Blijkens de financiële rapportage van Van Braak Accountants en de afschriften van de bank is de continuïteit van het bedrijf door invoering van het fosfaatrechtenstelsel ernstig in gevaar. Met de hem toegekende fosfaatrechten kan appellant maar 12 melk- en kalfkoeien houden. Volgens appellant dient bij de beoordeling van de schending van artikel 1 van het EP verder te worden meegewogen dat hij net niet voldoet aan alle voorwaarden van de startersregeling. Appellant is van mening dat zijn situatie in de kern overeenkomt met hetgeen door de wetgever is gezien als een bijzondere omstandigheid waarvoor meer fosfaatrechten moeten worden toegekend. Bovendien is evident dat, indien appellant geen aanspraak kan maken op de startersregeling, er een groot gat ontstaat tussen hetgeen aan fosfaatrechten wordt toegekend aan appellant en hetgeen waarvoor hij heeft geïnvesteerd.
4.3.2
Appellant was sinds 2013 voornemens om een nieuw melkveebedrijf met 140 melk- en kalfkoeien en 50 stuks jongvee te starten aan de [adres] en heeft fors geïnvesteerd. Appellant heeft voor deze locatie gekozen omdat hij van familie 51 ha grond kon pachten in dat gebied tegen gunstige voorwaarden. Appellant huurde de oude locatie in [plaats 2] via een antikraakconstructie. Deze huuroverkomst kon door de verhuurder zonder opgaaf van reden worden opgezegd, waarbij slechts een opzegtermijn van twee weken in acht moest worden genomen. Appellant stelt dat hij gezien de kans op uitzetting niet anders kon dan verhuizen. Hij heeft deze verhuizing aangegrepen om zijn bedrijfsvoering om te zetten van jongvee-opfokkerij naar melkveehouderij. Appellant stelt, onder verwijzing naar een verklaring van de bank, dat hij zijn plannen niet (op tijd) heeft kunnen realiseren omdat de bank de financiering heeft bevroren. De bank voorzag continuïteitsproblemen na invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Appellant stelt dat hij desondanks genoodzaakt was om de verhuizing en omzetting te realiseren en na de peildatum door te zetten. Indien appellant zijn plan zou stopzetten zou hij de al gedane investeringen verliezen. Bovendien heeft de gemeente hem onder druk gezet doordat de gemeente vasthield aan de nakoming van de voorwaarden uit de exploitatieovereenkomst. Ook bestond de mogelijkheid voor de gemeente om de omgevingsvergunning in te trekken. Appellant zou dan achterblijven met een grote schuldenlast. Daar komt nog bij dat appellant door de vertraging in de vergunningverlening noodgedwongen voor de peildatum 80 stuks jongvee heeft moeten afvoeren. Appellant kon het jongvee niet houden omdat hij geen stal beschikbaar had. Op de oude locatie was ook geen melkapparatuur beschikbaar. Het jongvee was rijp om te kalven en kon dus niet langer worden gehouden.
4.3.3
Dat hij op de peildatum niet beschikte over alle benodigde vergunningen, brengt volgens appellant niet met zich dat zijn beroep op artikel 1 van het EP niet kan slagen. De vergunningen waren niet meer dan een formaliteit en er was geen enkele reden om aan te nemen dat de vergunningen niet zouden worden verleend. De gemeente heeft naar aanleiding van het verzoek van appellant al in mei 2014 toegezegd haar medewerking te zullen verlenen aan de oprichting van het melkveebedrijf. Zodoende is er sprake van een gebonden beschikking. Bovendien wijst appellant erop dat voor de milieuhygiënische activiteiten geen vergunning nodig is, maar een melding Activiteitenbesluit. Deze melding is op 27 augustus 2014 gedaan en geaccepteerd.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, omdat sprake is van overschrijding van het mestproductieplafond waarmee de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wordt gerechtvaardigd. Van ongeoorloofde staatssteun is geen sprake omdat de Europese Commissie (Commissie) heeft geconcludeerd dat het fosfaatrechtenstelsel weliswaar een vorm van staatssteun is, maar het fosfaatrechtenstelsel verenigbaar heeft verklaard met de interne markt op grond van de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 (2014/C 200/01).
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuw gestart bedrijf in de zin van de startersregeling. Het melkveebedrijf van appellant voldeed niet aan alle voorwaarden van de startersregeling. Appellant heeft geen oprichtingsvergunning van vóór 2 juli 2015. Op 2 juli 2015 had appellant geen melk- en kalfkoeien op het bedrijf. Appellant is daarnaast niet tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 gestart met de melkproductie.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Verweerder stelt voorop dat de omstandigheid dat het bedrijf van appellant niet valt onder de startersregeling, niet maakt dat alleen al daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7, onder 5.5) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.7.5.5) stelt verweerder zich verder op het standpunt dat de financiële last voor rekening van appellant moet komen, aangezien appellant pas ruim na de peildatum investeringen is aangegaan door het sluiten van de overeenkomst van aanneming op 23 april 2018 en de omgevingsvergunning voor de bouw van de rundveestal na de peildatum is afgegeven. Verweerder wijst erop dat, nu appellant op de peildatum niet beschikte over de vergunningen die nodig zijn voor het rechtsgeldig functioneren van de uitbreiding, appellant op het verkrijgen van een of meer van deze vergunningen is vooruitgelopen met het doen van al dan niet onomkeerbare investeringsbeslissingen waardoor in beginsel geen ruimte is om aan te nemen dat er sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Voor zover appellant met de ingediende stukken die betrekking hebben op de bestemmingsplanprocedure voor het perceel [adres] tracht aan te voeren dat het geruime tijd heeft geduurd voordat de benodigde vergunningen op orde waren, merkt verweerder op dat vertraging in het vergunningsverleningsproces voor rekening en risico van appellant blijft. Aan de omstandigheden dat het beoogde aantal melk- en kalfkoeien op de peildatum feitelijk nog niet op het bedrijf stond en dat appellant er niet aan twijfelde dat de vergunning zou worden verleend, komt volgens verweerder geen gewicht toe en deze spelen geen rol bij de vraag of er sprake is van een onevenredige last. Immers hierbij gaat het om de beoogde uitbreiding en al hetgeen met het oog daarop aan vergunningen vereist was. Appellant heeft volgens verweerder gelet op het moment van uitbreiden en de mate van uitbreiden en het ontbreken van de juiste vergunning op de peildatum 2 juli 2015 en de voorzienbaarheid van nadere productiebeperkende maatregelen een groot risico genomen door vast te houden aan de geplande uitbreiding. Er zijn geen individuele omstandigheden die buiten de invloedssfeer van appellant liggen die er voor gezorgd hebben dat er mogelijke een onevenredige financiële last is ontstaan. Verder merkt verweerder op dat appellant in de periode van 18 december 2018 tot en met 20 juni 2020 fosfaatrechten heeft aangekocht, appellant heeft momenteel de beschikking over in totaal 2.143 kg fosfaatrechten. Dit toont naar het oordeel van verweerder aan dat appellant over financiële ruimte beschikt en/of in staat is om financiële middelen aan te wenden. Dit staat volgens verweerder haaks op de stelling van appellant dat de bedrijfscontinuïteit in gevaar is.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraken van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615).
6.2
Niet in geschil is en ook het College stelt vast dat appellant niet voldoet aan (meerdere) cumulatieve voorwaarden van de startersregeling. Alleen al hierom heeft verweerder het beroep van appellant op de startersregeling terecht afgewezen. De wetgever heeft de regeling voor knelgevallen bewust beperkt gehouden, mede om te voorkomen dat de benodigde generieke korting groter zou uitvallen (zie onder meer Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr. 3, p. 20). Dat er gevallen zijn waarin, zoals bij appellant, deze regeling nadelig uitpakt, is inherent aan het hanteren van dergelijke voorwaarden. De regeling laat, anders dan appellant betoogt, geen ruimte om in afwijking van de hetgeen is gesteld in artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit de startersregeling op hem van toepassing te verklaren. De beroepsgrond slaagt niet.
6.3
Voor zover appellant heeft beoogd te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dat betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.4
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van het exploiteren van een nieuw op te richten melkveebedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft gestart op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). Bij de afweging of sprake is van een buitensporige last en of in dat geval een vorm van compensatie moet worden geboden, speelt niet alleen de mate waarin een uitzondering wordt gemaakt op de toekenning van fosfaatrechten een rol, maar ook welke alternatieve, flankerende, maatregelen worden geboden. Beperkte voorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn zullen sneller leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval (zie de uitspraak van 17 oktober 2018, hiervoor aangehaald, onder 5.11).
6.4.2
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.3
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van Van Braak Accountants van 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.4.4
In het geval van appellant komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 140 melk- en kalfkoeien en 50 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 526 kg fosfaatrecht (waarmee appellant 12 melk- en kalfkoeien kan houden). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.4.5
Zoals onder 6.4.2 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om te starten met de exploitatie van een melkveebedrijf in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Appellant is in een laat stadium (eind 2013) begonnen met de voorbereidingen voor de realisatie van een nieuwe melkveebedrijf die complexe gemeentelijke besluitvorming en verplichtingen voor appellant meebracht waarover hij door de gemeente uitgebreid is geïnformeerd. In 2014 en 2015 is appellant forse financieringsverplichtingen aangegaan en hij heeft zijn plannen uiteindelijk pas in 2018 gerealiseerd. Het College heeft geen aanwijzingen gevonden voor een vertraging veroorzaakt door de instanties die betrokken waren bij de uitvoering van de voorbereidende onderzoeken, die nodig waren om de bestemmingsplanwijziging te effectueren. De quickscan “flora en fauna”, het akoestisch onderzoek en het vooronderzoek bodem zijn in augustus 2014 afgerond, het archeologisch onderzoek is in oktober 2014 afgerond, evenals de asbestinventarisatie en in januari 2015 is het watertoetsonderzoek aangevraagd. Het komt het College voor dat appellant en de diverse onderzoeksbureaus de uitvoering voorspoedig ter hand genomen hebben. Ook de aangevraagde Nbw-vergunning en de omgevingsvergunning (bouwen) zijn op de kortst mogelijke termijn verleend. Evenmin heeft het College vast kunnen stellen dat de gemeente de voortgang heeft vertraagd. De benodigde wijziging van het bestemmingsplan is binnen een jaar nadat de gemeenteraad een coördinatiebesluit als bedoeld in artikel 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) had genomen, gerealiseerd. De tijd die is verstreken tussen het moment dat de gemeente aangaf positief te staan ten opzichte van de plannen (mei 2014) en het moment waarop appellant van start kon gaan met de daadwerkelijke bouw (6 juli 2015, afgifte omgevingsvergunning bouw), geeft het College, gezien alle noodzakelijke voorbereidingen en de complexiteit daarvan, veeleer het beeld van een snelle, goed georganiseerde start van het project. Dat appellant er aanvankelijk vanuit ging dat hij in het voorjaar van 2015 zou kunnen starten met melken, acht het College dan ook geen realistisch uitgangspunt. Ten aanzien van het net voor de peildatum verkochte jongvee, merkt het College op dat, nog daargelaten dat de stelling niet is onderbouwd, de verkoop geheel in overeenstemming was met bedrijfsvoering van appellant op dat moment. Een relatie tussen de verkoop en het, zoals appellant stelt, niet hebben van een stal, melkrobot en vergunning vanwege vertraging ziet het College niet. Het College wil wel aannemen dat de uitbreidingsplannen na 2 juli 2015 vertraging hebben opgelopen door de berichten over het fosfaatrechtenstelsel en de bevriezing van de financiering. Het College wijst erop dat appellant op dat moment zijn plannen opnieuw had moeten beoordelen aan de hand van de veranderde omstandigheden, maar onderkent dat de door hem gevoelde dreiging van intrekking van de al verleende bouwvergunning en de verplichtingen die voortvloeien uit de exploitatie-overeenkomst, appellant daarbij in een moeilijk parket brachten. Daarom acht het College de beslissing van appellant om zijn plannen door te zetten en zodoende de verleende vergunningen niet te verliezen, te voorkomen dat hij de boetes op grond van de exploitatie-overeenkomst zou verbeuren en de reeds gedane investeringen teniet zou doen in dat opzicht dan ook begrijpelijk. De timing acht het College wel problematisch.
6.4.6
Het is vaste jurisprudentie van het College dat de voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum noopte tot voorzichtigheid bij investeringsbeslissingen, omdat al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:56, onder 7.2.3, en 11 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:84, onder 6.2.2). Daarom acht het College investeringsbeslissingen van melkveehouders in de periode dat appellant heeft geïnvesteerd tot 2 juli 2015 niet navolgbaar, tenzij daar een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende reden voor was. Investeringen die zijn gedaan na 2 juli 2015 komen voor rekening van de melkveehouder vanwege de kenbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel (zie de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4)).
Appellant had in 2013 een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de opbouw van een nieuwe boerderij met 140 melk- en kalfkoeien, de daarvoor benodigde bestemmingsplanwijziging met de daaruit voor appellant voortvloeiende verplichtingen en de daarmee gemoeide investeringen voor hem op dat moment meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich bracht. Van een bedrijfseconomische noodzaak of dwingende reden om op dat moment te starten met de opbouw van een nieuw bedrijf is niet gebleken, zodat het College tot de conclusie komt dat de investeringsbeslissingen van appellant niet navolgbaar zijn. Ten aanzien van de periode na 2 juli 2015 overweegt het College als volgt. Alhoewel het College, zoals hiervoor overwogen, het begrijpelijk acht dat appellant zich uiteindelijk gedwongen heeft gevoeld om zijn plannen door te zetten, komen de door hem gedane investeringen na 2 juli 2015 naar het oordeel van het College toch voor zijn risico. Appellant had, nadat hij op de hoogte raakte van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, ervoor kunnen kiezen om af te zien van verdere investeringen en zijn verlies te nemen. Dat er op dat moment geen mogelijkheid was, om in overleg met de gemeente, af te zien van uitvoering van de exploitatie-overeenkomst en om van uitvoering van de bouwvergunning af te zien is niet gebleken. Dat appellant dat niet heeft gedaan en uiteindelijk, naar het College begrijpt, ook in de hoop dat hij in aanmerking zou komen voor toepassing van de knelgevallenregeling, zijn plannen heeft doorgezet is een ondernemerskeuze. Dat die keuze verkeerd heeft uitgepakt en appellant uiteindelijk niet in aanmerking komt voor toepassing van de knelgevallenregeling, is onder meer het gevolg van de keuze van de bank om de financiering te bevriezen, maar ook van de beslissing van appellant om eind 2017 eerst een huis te bouwen en daarna pas de stallen, terwijl anders dan appellant heeft gesteld, hij de vorige woning vrijwillig heeft verlaten.
De belangen van appellant wegen niet zwaarder dan de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn.
6.4.7
Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Het College kan zich voorstellen dat de bank, de gemeente en appellant in samenspraak tot een werkbare situatie komen, aangezien zij allen een rol hebben gespeeld in het ontstaan van de huidige situatie.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.
De voorzitter is verhinderd			De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen			de uitspraak te ondertekenen