ECLI:NL:GHDHA:2021:1045
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.293.379/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 21-1285
zaaknummer rechtbank	: C/09/607960
beschikking van de meervoudige kamer van 2 juni 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. A. Bijl te Leerdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Hongarije,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. J.A.M. Schoenmakers te Breda.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 14 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 26 april 2021 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 14 april 2021 (hierna: de bestreden beschikking).
2.2
De moeder heeft op 7 mei 2021 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
 op 30 april 2021 een brief van 29 april 2021, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;
 op 12 mei 2021 per e-mail een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;
 op 18 mei 2021 een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;
van de zijde van de moeder:
 op 18 mei 2021 een brief van diezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 19 mei 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
 de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door mevrouw C.C. Tibor, tolk in de Hongaarse taal;
 de moeder door middel van een Skypeverbinding, bijgestaan door haar advocaat, alsmede aanvankelijk door mevrouw A. Visser-Szendi, tolk in de Hongaarse taal, en later door mevrouw C.C. Tibor voornoemd;
 de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
 de vader en de moeder hebben tot februari 2019 een affectieve relatie met elkaar gehad;
 zij zijn de ouders van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige);
 de vader en de moeder hebben (sinds 30 mei 2019) gezamenlijk het gezag over de minderjarige;
 de minderjarige heeft in ieder geval vanaf zijn geboorte tot aan zijn vertrek met de moeder naar Hongarije in juli 2019 zijn gewone verblijfplaats in Nederland gehad;
 in juni 2020 is de moeder met de minderjarige weer naar Nederland gekomen. Op 25 oktober 2020 is de moeder alleen teruggekeerd naar Hongarije. Sindsdien verblijft de minderjarige, tegen de wil van de moeder, bij de vader.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, de terugkeer van de minderjarige naar Hongarije gelast uiterlijk op 3 mei 2021, waarbij de vader de minderjarige dient terug te brengen naar [woonplaats moeder] , Hongarije, en indien de vader nalaat de minderjarige terug te brengen naar [woonplaats moeder] , Hongarije, heeft de rechtbank bevolen dat de vader de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder zal afgeven uiterlijk op 3 mei 2021, opdat de moeder de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar [woonplaats moeder] , Hongarije.
4.2
De vader is het met deze beslissing niet eens. Hij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken van de moeder af te wijzen.
4.3
De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader. Zij verzoekt het hof de vader in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep van de vader af te wijzen, met veroordeling van de vader in de kosten van deze procedure.
Standpunt van de vader
4.4 |
De vader stelt zich op het standpunt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige altijd Nederland is geweest en gebleven. Er is dan ook geen sprake van dat hij de minderjarige ongeoorloofd vasthoudt in Nederland. Ter onderbouwing brengt de vader het volgende naar voren. Hij stelt dat het altijd de bedoeling van partijen is geweest dat de minderjarige vanaf zijn vierde verjaardag in Nederland naar school zou gaan en vanaf dat moment in ieder geval permanent in Nederland zou wonen. Het verblijf van de minderjarige in Hongarije vanaf juli 2019 was dan ook van tijdelijke aard. De vader stelt dat de moeder in juni 2020 naar Nederland is teruggekomen met de bedoeling zich hier definitief te vestigen en niet slechts tijdelijk voor  seizoenswerk. Daarmee woonde de minderjarige ook feitelijk weer in Nederland. Volgens de vader heeft de moeder voorafgaand aan haar vertrek uit Hongarije de huur van haar woning aldaar opgezegd en haar bezittingen verkocht. De vader leidt daaruit af dat de moeder zich definitief in Nederland wilde vestigen. Hij wijst erop dat zij verder alle basisvoorzieningen om zich in Nederland te kunnen vestigen heeft getroffen. Zo heeft zij zichzelf en de minderjarige ingeschreven in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) en heeft zij - met hulp van de vader - een huurwoning voor de duur van minimaal een jaar geregeld in Nederland. Verder heeft zij in Nederland kinderopvang voor de minderjarige geregeld, heeft zij kinderbijslag, kindgebonden budget, huur- en kinderopvangtoeslag aangevraagd, alsmede een Nederlandse ziektekostenverzekering en een Nederlands telefoonabonnement afgesloten. Tot slot had zij in Nederland een auto op haar naam staan en heeft zij met de minderjarige het consultatiebureau bezocht voor vaccinaties. Daarnaast is zij als schoonmaakster aan de slag gegaan, wat geen seizoenswerk is. Verder wijst de vader erop dat de omvang van haar werkzaamheden en daarmee van haar inkomsten in de periode dat zij in Nederland verbleef, zeer beperkt zijn gebleven. De kosten die de moeder voor haar verblijf hier heeft moeten maken, en die ook door de vader en anderen voor haar zijn gemaakt, staan niet in verhouding tot die beperkte inkomsten. Ook dit wijst erop dat haar verblijf in Nederland niet gericht was op het tijdelijk verrichten van seizoenswerk, zoals de moeder stelt. Hieruit blijkt dat de intentie van de moeder er volledig op gericht was om zich duurzaam met de minderjarige in Nederland te vestigen. De vader concludeert dat uit alle feiten en omstandigheden volgt dat de minderjarige in oktober 2020, toen de moeder terugkeerde naar Hongarije, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Ter ondersteuning van zijn stellingen wijst de vader op verschillende door hem in het geding gebrachte getuigenverklaringen, e-mails en vertaalde appberichten.
Standpunt van de moeder
4.5
De moeder verweert zich als volgt. In de zomer van 2020 is zij uit financiële overwegingen met de minderjarige vanuit Hongarije teruggekomen naar Nederland, om seizoenswerk te verrichten. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij op dat moment nog niet had besloten of hun verblijf in Nederland tijdelijk of permanent zou zijn. Uiteraard heeft zij de voor hun verblijf in Nederland noodzakelijke basisvoorzieningen getroffen, zoals huisvesting, kinderopvang en financiële voorzieningen. De moeder betwist dat daaruit de intentie tot duurzaam verblijf blijkt. Zij betwist de door de vader aangevoerde omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat zij feitelijk opnieuw naar Nederland is verhuisd. Zij heeft zichzelf en de minderjarige niet in de BRP ingeschreven. Juist is wel dat zij niet zoveel heeft gewerkt. Dat komt omdat zij op basis van een oproepcontract werkte en zij niet alle uren waarop zij beschikbaar was, is opgeroepen om te werken. Volgens de moeder hebben anderen geen kosten voor haar verblijf in Nederland hoeven maken. De woning in Nederland was deels gemeubileerd en zij heeft er de overige spullen voor gekocht. De vader had met zijn huurbaas geregeld dat zij en de minderjarige in Nederland tijdelijk in de huurwoning van de vader konden verblijven. De door de vader in het geding gebrachte huurovereenkomst waarin zij als huurder is vermeld, betreft niet de woning waar zij met de minderjarige heeft gewoond. De vader is daar zelf gaan wonen. Uit die huurovereenkomst kan dan ook niet worden afgeleid dat zij voornemens was in Nederland voor langere tijd woonruimte te huren. Juist is dat zij voorafgaand aan het vertrek naar Nederland haar huurwoning in Hongarije heeft opgezegd en haar bezittingen heeft verkocht voor zover die niet in de auto pasten. Dat heeft zij gedaan omdat zij geld nodig had. De moeder betwist de betrouwbaarheid van de door de vader in het geding gebrachte getuigenverklaringen. Zij concludeert dat uit niets is gebleken dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige vanaf juni 2020 Nederland was en dat daarom de vader de minderjarige sinds oktober 2020 ongeoorloofd in Nederland achterhoudt.
Standpunt van de raad
4.6
De raad heeft ter zitting benadrukt dat het in het belang van de minderjarige is dat partijen de opvoeding van de minderjarige als ouders samen gaan vormgeven, ook als dat in twee verschillende landen is.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Nu de minderjarige ten tijde van het inleiden van de procedure in Nederland verblijft, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om kennis te nemen van de onderhavige zaak (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834).
5.2
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
5.3
Kernvraag in het onderhavige geschil is of gewone verblijfplaats van de minderjarige in elk geval in oktober 2020 Nederland was en derhalve of de achterhouding van de minderjarige in Nederland door de vader naar dat peilmoment strijdig is met het gezagsrecht van de moeder naar Nederlands recht.
5.4
Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop. Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud moet worden gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het - kort gezegd - om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging of achterhouding maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Europese Verordening Brussel II-bis. Volgens het HvJ EU kan bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een bepaalde staat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in die staat (HvJ EU 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). De bedoeling van de ouders is echter niet doorslaggevend voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind; de bedoeling is hooguit een aanwijzing die een reeks van met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen. Wanneer het kind twee gezagsdragers heeft, moet rekening worden gehouden met de intenties van beide gezagsdragers (HvJ EU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:2018:513).
5.5
Blijkens de hiervoor vermelde jurisprudentie kan de enkele bedoeling van een ouder om zich met het kind in een staat te vestigen niet doorslaggevend zijn bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van een kind. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij op het moment van vertrek naar Nederland in juni 2020 nog niet had besloten of het verblijf in Nederland tijdelijk of permanent zou zijn. De moeder heeft benadrukt dat het om een gezamenlijke intentie van de vader en haar moet gaan. Niet is in geschil dat bij de vader de intentie leefde dat de minderjarige zich (weer) permanent in Nederland zou vestigen. Het hof zal op basis van de feitelijke gedragingen van de moeder  beoordelen of zij in juni 2020 de intentie heeft gehad om zich met de minderjarige in Nederland te vestigen of niet.  De feitelijke gedragingen van de moeder die in dat verband van belang zijn, zijn de volgende:
 Zij heeft met hulp van de vader in Nederland een huurwoning betrokken waarvoor op 1 juni 2020 een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd was afgesloten. Het huurcontract van deze woning aan [adres] te [plaats] staat weliswaar op naam van de vader en zijn partner, maar de moeder heeft zelf verklaard dat zij in de betreffende woning is gaan wonen en dat de vader en zijn partner in een woning van dezelfde verhuurder zijn gaan wonen en dat zij in het huurcontract voor die betreffende woning gelegen aan de [adres] te [plaats] als huurder is opgenomen (productie 5 bij productie B uit eerste aanleg). Van de zijde van de vader is ter zitting in hoger beroep onbetwist verduidelijkt dat dit was om de moeder in aanmerking te laten komen voor huurtoeslag.
 De moeder heeft in Nederland aanspraak gemaakt op huurtoeslag, kinderbijslag, kindgebonden budget, kinderopvangtoeslag en zorgtoeslag.
 In juni 2020 is de moeder als schoonmaakster gaan werken bij het Nederlandse bedrijf waarmee zij volgens haar eigen verklaring in mei 2020 in contact was gekomen.
 De moeder heeft zichzelf en de minderjarige ingeschreven in de BRP van de gemeente [naam gemeente] waar [plaats] onder valt.
 Met ingang van 30 augustus 2020 stond de minderjarige ingeschreven bij een kinderdagverblijf in Nederland.
 De moeder heeft met de minderjarige na juni 2020 het consultatiebureau in Nederland bezocht. Ook is de minderjarige in augustus 2020 in Nederland gevaccineerd.
 Blijkens een door de vader in het geding gebrachte aanmaning voor een verkeersboete voor een snelheidsovertreding in augustus 2020, had de vrouw een auto die op haar naam stond.
 De moeder had een Nederlandse zorgverzekering afgesloten en zij had eveneens een Nederlands telefoonabonnement.
5.6
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit al deze feitelijke gedragingen in onderling verband en samenhang bezien, de bedoeling van de moeder blijkt tot een duurzaam verblijf met de minderjarige in Nederland vanaf juni 2020. De moeder ontkent weliswaar dat zij zich met de minderjarige in Nederland wilde vestigen, maar door haar zijn geen althans onvoldoende onderbouwde stellingen ingenomen die wijzen op een tijdelijk verblijf van haar en de minderjarige in Nederland. Bovendien heeft zij de stellingen van de vader, die veelal zijn onderbouwd met stukken, niet gemotiveerd betwist, maar heeft zij volstaan met het enkel ontkennen dan wel betwisten daarvan. Er is veeleer sprake van feitelijke gedragingen van de moeder voorafgaand aan haar vertrek naar Nederland die de vorenomschreven bedoeling onderstrepen. Zo heeft de moeder ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij voorafgaand aan het vertrek naar Nederland de huur van haar woning in Hongarije heeft opgezegd en dat zij de spullen - dus ook haar huisraad - die niet in de auto pasten, heeft verkocht. Tevens heeft de moeder de kinderopvang van de minderjarige in Hongarije met ingang van 6 juni 2020 beëindigd (producties 5 en 12 in hoger beroep). De moeder heeft ontkend dat van een definitieve beëindiging sprake was, maar heeft geen stukken in het geding gebracht ter staving van deze stelling. Gelet op het vorenstaande komt het hof niet toe aan nadere bewijslevering en/of beoordeling van de getrouwheid van de door de man overgelegde verklaringen.
5.7
Het hiervoor in 5.5 en 5.6 overwogene in onderling verband en samenhang beschouwd brengt het hof tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige onmiddellijk voor zijn     - door de moeder gestelde - achterhouding in Nederland ligt. Er is dus geen sprake van een ongeoorloofd achterhouden van de minderjarige door de vader in de zin van artikel 3 HKOV. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en het inleidende verzoek van de moeder alsnog afwijzen.
Gewijzigd verzoek in hoger beroep
5.8
De advocaten van beide partijen hebben hun verzoek ter zitting in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij aanvullend verzoeken de tussen partijen overeengekomen vaststellingsovereenkomst (de spiegelovereenkomst) te hechten aan de door het hof in deze te wijzen beschikking. De spiegelovereenkomst bevat de door partijen in de crossborder mediation gemaakte afspraken voor het geval de teruggeleiding van de minderjarige naar Hongarije zou worden gelast en tevens voor het geval het teruggeleidingsverzoek zou worden afgewezen.
5.9
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het geschil in hoger beroep, zoals dat door partijen  aan het hof is voorgelegd, heeft uitsluitend betrekking op de teruggeleiding van de minderjarige.  Het gewijzigde verzoek is eerst ter zitting, en daarmee na het verstrijken van de appeltermijn, aan het hof voorgelegd. Partijen zullen om die reden in dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. Partijen kunnen dit verzoek in de bodemprocedure zo nodig nader aan de orde stellen. Dit neemt niet weg dat de door partijen gemaakte afspraken in de spiegelovereenkomst hen wel binden.
Proceskosten
5.10
Mede gelet op de familierechterlijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren. Het verzoek van de moeder om de vader in de kosten van de procedure te veroordelen, wordt afgewezen.
5.11
Al het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de moeder alsnog af;
verklaart partijen niet-ontvankelijk in hun verzoek de tussen hen overeengekomen vaststellingsovereenkomst aan deze beschikking te hechten;
compenseert de kosten van de procedure tussen de partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, F. Ibili en A.C. Olland, bijgestaan door          mr. S.N. Keuning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2021.