ECLI:NL:CBB:2021:542
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/181
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen
[naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Cortet)
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Verweerder heeft op 30 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 20 december 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder nog verschenen [naam 2] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is (de 5%-drempel) door bouwwerkzaamheden, ziekte of overlijden van een bloed- of aanverwant in de eerste graad, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3.
Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
1.4.
Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw verhoogt verweerder het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf (de startersregeling). Ingevolge het tweede lid is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar:
a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;
b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;
c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;
d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de Msw;
e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de Msw.
1.5.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante is een vennootschap onder firma van het echtpaar [naam 2] ( [naam 2] ) en [naam 3] . Het bedrijf van appellante heeft in ieder geval van 2009 tot 2011 melkvee gehouden, daarna is de stal gesloopt en het melkvee en het melkquotum verkocht en is het bedrijf omgeschakeld op akkerbouw. Appellante is op die keuze tot omschakeling van haar bedrijf teruggekomen en heeft een nieuwe stal gebouwd en (jong)vee, aangeschaft.
2.2
Aan appellante is op 19 mei 2016 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend. Ze heeft op 30 juni 2016 een omgevingsvergunning milieu aangevraagd voor het oprichten en het in werking hebben van een melkveehouderij voor 222 melkkoeien en 160 stuks jongvee. Op 26 maart 2018 is een (ontwerp)omgevingsvergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een melkrundveehouderij.
2.3
Appellante had op de peildatum 2 juli 2015 99 melkkoeien en 111 stuks jongvee.
Besluit van verweerder
3.1.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.216 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig was en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2.
Verweerder heeft de melding bijzondere omstandigheden (ziekte en overlijden van naaste familieleden, bouwwerkzaamheden en nieuw gestart bedrijf) afgewezen op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildata 1 mei 2014 (ziekte) en 1 januari 2011 (bouw) de 5%-drempel niet wordt gehaald dat appellante niet aan de voor de startersregeling geldende voorwaarden voldoet. Het bestreden besluit is volgens verweerder niet in strijd met artikel 1 van het EP, zodat er geen reden is voor een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.
Beroepsgronden
4.1.
Appellante heeft haar beroepsgrond dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 van het EP, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn, ter zitting ingetrokken.
4.2.
Appellante stelt dat haar fosfaatrecht te laag is vastgesteld. Ze stelt dat zij een nieuw gestart bedrijf is als bedoeld in artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw (startersregeling). Uit die bepaling en de toelichting daarop volgt niet dat als een bedrijf gestopt is met melken en een opvolgend ondernemer daarmee doorgaat, die ondernemer niet voor compensatie in aanmerking komt. Volgens appellante voldoet zij aan de voorwaarden voor de startersregeling omdat zij over de vereiste vergunningen beschikt en gelet op het tijdstip dat zij is gestart met melken.
4.3.1.
Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Zij heeft een rapport van ZLTO van 14 juni 2018 overgelegd waaruit dat volgens haar blijkt. Appellante stelt dat zij voor 2 juli 2015 onomkeerbare investeringen heeft gedaan voor het opstarten van een melkveehouderij. Zij is in 2012 begonnen met het voorbereiden van de bouw van een ligboxenstal. Zij stelt dat zij op 25 juni 2012 een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer heeft gedaan voor het houden van in totaal 198 melkkoeien en 126 stuks jongvee. Zij stelt dat haar voor de bouw van de stal op 1 augustus 2012 een omgevingsvergunning is verleend. Zij heeft in november 2012 overeenkomsten gesloten voor de bouw van een stal en in december 2012 voor de aanschaf van een automatisch voersysteem, stalinrichting en het uitvoeren van technische installaties. De investeringen zijn volgens appellante gericht op het houden van 186 melkkoeien en 131 stuks jongvee. De stal is deels gesubsidieerd op grond van de Investeringsregeling voor Integraal Duurzame Stallen (IDS). De stal is in gedeeltes afgewerkt en in het voorjaar van 2015 opgeleverd. Het fosfaatrechtenstelsel pakt slecht uit want er is een stal gebouwd die op de peildatum niet vol stond. Zij had bij de start van haar bedrijf te maken met ziekte en het overlijden van de zus en de ouders van [naam 2] . Daardoor had zij op de peildatum een kleinere veestapel en een lagere melkproductie per koe dan zonder die omstandigheden het geval zou zijn geweest en was de beoogde uitbreiding van de veestapel op 2 juli 2015 nog niet voltooid. Appellante heeft op zitting verwezen naar de uitspraak van het College van 15 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:150) inzake de vaststelling van de melkveefosfaatreferentie van appellante. Volgens appellante is door verweerder in het besluit dat naar aanleiding van deze uitspraak is genomen een individuele en buitensporige last aangenomen. Zij stelt dat dit ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel zou moeten gebeuren. Appellante stelt verder dat de door verweerder uitgevoerde 1 EP-toets onvolledig is, omdat hij voorbij gaat aan de aangevoerde bijzondere omstandigheden (ziekte en overlijden van naaste familieleden en een nieuw gestart bedrijf) voor het aannemen van een individuele en buitensporige last.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder stelt dat hij het bedrijf van appellante terecht niet heeft aangemerkt als nieuw gestart bedrijf in de zin van de startersregeling. Niet is gebleken dat appellante  beschikt over een voor 2 juli 2015 verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of een voor 2 juli 2015 door haar ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee. Zij voldoet ook niet aan de voorwaarde dat zij tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk. Uit de gegevens van verweerder blijkt dat zij al in 2011, 2010 en 2009 melk heeft geproduceerd. Dat heeft zij ook niet betwist.
5.2.
Verweerder stelt dat de beroepsgrond dat het bestreden besluit een individuele en buitensporige last op appellante legt al niet slaagt omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, zoals ze stelt, voorafgaand aan de peildatum 2 juli 2015 over de voor de beoogde uitbreiding benodigde vergunningen beschikte. Op wat zij voor het eerst ter zitting heeft aangevoerd over de individuele en buitensporige last in het kader van de Regeling fosfaatreductieplan 2017, kan verweerder bij gebrek aan tijdig overgelegde informatie, ter zitting niet reageren.
5.3.
Verweerder stelt verder dat appellante ondanks de aangekondigde productiebeperkende maatregelen in 2012 is begonnen met uitbreiden en in 2015 is blijven vasthouden aan de geplande groei. Dat is een vrije keuze die voor haar ondernemersrisico komt. Van een noodzaak tot uitbreiding is niet gebleken. Dat de door appellante gestelde bijzondere omstandigheden (ziekte en overlijden van naaste familie) niet heeft geleid tot een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling, maakt niet dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Gelet op het tijdstip van de uitbreiding en investeringen zijn deze niet navolgbaar. Verweerder heeft de financiële rapportrage van appellante niet onderzocht omdat de situatie van appellante niet individueel afwijkend is van die van andere melkveehouders.
Beoordeling
6.1.
Het College volgt verweerder in zijn standpunt, als hiervoor onder 5.1 vermeld, dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw. Het College is van oordeel dat appellante geen nieuw gestart bedrijf is, maar dat sprake is van een doorstart van haar eerder beëindigde melkveebedrijf. Ingevolge vaste rechtspraak van het College is een doorstart niet op één lijn te stellen met een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:245, rechtsoverweging 6.4. Deze beroepsgrond slaagt niet.
6.2.
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.1.
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.2.2.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.3.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.2.4.
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C in het rapport van 14 juni 2018 van ZLTO) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.5.
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de onder 6.2.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrecht voor 186 melkkoeien en 131 stuks jongvee (de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 5.216 kg fosfaatrecht voor 99 melkkoeien en 111 stuks (de situatie op 2 juli 2015, 99 melkkoeien en 111 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op het overgelegde schaderapport wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.2.6.
In dat verband is van belang dat appellante heeft besloten voor de peildatum 2 juli 2015 te investeren, terwijl zij op die datum nog niet over alle benodigde vergunningen beschikte. De Nbw-vergunning is pas op 19 mei 2016 aan appellante verleend. Appellant heeft haar stelling dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant op 26 februari 2014 zou hebben aangegeven dat de beoogde start van de melkveehouderij voldoet aan de Verordening stikstof- en Natura 2000 Noord-Brabant niet onderbouwd. Dat, zoals appellante ook heeft gesteld, daarom geen Nbw-vergunning was vereist, heeft zij niet aannemelijk gemaakt, alhoewel zij daarvoor ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Gelet daarop ziet het College geen aanleiding om haar daartoe nog in de gelegenheid te stellen, nog daargelaten dat de (ontwerp) omgevingsvergunning voor het oprichten en in werking hebben van een melkrundveehouderij haar ook pas na de peildatum is verleend. Dat, zoals appellante op de zitting heeft gesteld, er al een eerder een milieuvergunning zou zijn verleend, of een melding op grond van de milieuwetgeving is ingediend, heeft zij evenmin onderbouwd. Dit betekent dat appellante met haar investeringen is vooruitgelopen op het verkrijgen van de benodigde vergunningen. Volgens vaste rechtspraak van het College bestaat dan in beginsel geen ruimte om een schending van artikel 1 van het EP aan te nemen. In wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Appellante heeft haar pas op de zitting ingenomen stelling dat verweerder in de procedure met betrekking tot de melkveefosfaatreferentie een individuele en buitensporige last heeft aangenomen niet met stukken onderbouwd. Zij heeft ook niet gemotiveerd waarom dat tot de conclusie moeten leiden dat ook in deze procedure zou moeten worden aangenomen dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Weliswaar is het niet onaannemelijk dat de bijzondere omstandigheden ziekte en overlijden van familieleden van invloed zijn geweest op de bedrijfsvoering van appellante, maar niet is gesteld of gebleken dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op het moment waarop appellante vergunningen heeft aangevraagd.
6.3.7.
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1.
Het beroep is ongegrond.
7.2.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van
mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.
A.W.C.M. van Emmerik	J.W.E. Pinckaers
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.