ECLI:NL:RBAMS:2021:2540
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer C/13/645597 / HA ZA 18-319
Vonnis van 28 april 2021
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A. Koert te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.J. Wervelman te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en Delta Lloyd genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 april 2020 (hierna: het tussenvonnis)
het arbeidsdeskundig rapport (hierna: het rapport) van P.L. van der Ham (hierna: de deskundige) van 12 november 2020
de conclusie na deskundigenbericht van [eiser]
de conclusie van antwoord na deskundigenbericht van Delta Lloyd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In de overwegingen 4.1. en 4.2. van het tussenvonnis van 20 maart 2019 is uitgegaan van Delta Lloyd als risicodrager krachtens de verzekeringspolis per datum dagvaarding en van Movir N.V. als haar rechtsopvolger per 31 december 2018. In de recente processtukken van mr. [NAAM]N.V. (NN) aangeduid als de rechtsopvolger van Movir N.V. De rechtbank neemt aan dat, uitgaande van deze opgetreden rechtsopvolging, NN als de huidige risicodrager krachtens de verzekeringspolis) dit vonnis zal naleven.
2.2.
Ter beoordeling staat de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: AOV). De verzekeringspolis maakt onderscheid tussen ‘het eerste jaarsrisico’ (artikel 3 AOV) en ‘het na eerste jaarsrisico’ (artikel 4 AOV).
het eerste jaar
2.3.
De polisvoorwaarden terzake van ‘het eerste jaarsrisico’ luiden als volgt:
ARTIKEL 3 OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING VOOR HET EERSTEJAARSRISICO (RUBRIEK A)
ARTIKEL 3.1 BEGRIP ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien verzekerde als gevolg van ziekte of een ongeval medisch vast te stellen stoornissen heeft. En verzekerde daardoor beperkt is in zijn handelen en werken. Arbeidsongeschiktheid wordt voor deze verzekering aanwezig geacht indien verzekerde als gevolg van de stoornissen tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden die horen bij zijn verzekerde beroep. Zoals dat verrichten van werkzaamheden voor de beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd.
2.4.
De deskundige heeft ten aanzien van het eerste jaar, voor zover van belang, als volgt gerapporteerd:
(Pag. 55): 10. BEANTWOORDING VAN DE VRAAGSTELLING
Bent u van oordeel dat betrokkene als gevolg van de bevindingen van de verzekeringsarts ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden die horen bij zijn verzekerde beroep zoals dat verrichten van werkzaamheden voor de beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd? Zo ja, kunt u het percentage van de uitval vaststellen?
Antwoord: In overleg met partijen is bij de beoordeling onderscheid gemaakt tussen de arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden in het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid en de arbeidsongeschiktheid in jaren erna, waarbij rekening mag worden gehouden met aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf. In het eerste jaar is de arbeidsongeschiktheid 80-100%. Betrokkene is slechts in zeer geringe mate in staat om de eigen werkzaamheden te verrichten. Mede omdat hij toen een solo werkende fysiotherapeut was is geen min of meer normale beroepsuitoefening mogelijk.
Zie verder 8.1. (…)
(Pagina 35-36) 8. BEOORDELING EN ARGUMENTATIE
8.1
Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden (rubriek A, eerste jaar)
(…)
Beoordeling
Betrokkene was een solo werkende fysiotherapeut. In zijn praktijk lag de nadruk op de hands-on werkzaamheden, dat wil zeggen behandeling van patiënten zonder gebruik te maken van fysiotechniek. Vooral op de behandeltafel en in mindere mate in de oefenzaal. Bij vergelijking van de belasting in het eigen werk en de belastbaarheid van betrokkene zijn er meerdere knelpunten. Belangrijkste knelpunt is het staan. Dat kan 10-15 minuten aaneen en (slechts) één uur per werkdag. Het merendeel van de werkzaamheden wordt staand verricht. Zittend werk komt wel voor, bijvoorbeeld bij de intake of bij behandeling van voeten of handen, maar dat is totaal bezien veel minder voorkomend dan staan. Uitgaande van één uur per dag staan zou betrokkene maximaal twee patiënten per dag kunnen behandelen. Waarbij hij, gelet op de reguliere behandelingsduur van 20-25 minuten ook nog de behandeling moet onderbreken om even te pauzeren (na 10-15 minuten staan). Daar komt nog bij dat de belastbaarheid van de beide handen voldoende is voor het dagelijks leven, maar onvoldoende om de massages, fricties etc. te doen, omdat daarbij een meer dan normale kracht vereist is. Tevens geldt er een beperking voor het maken van schroefbewegingen wanneer het zware weerstanden betreft, zoals bijvoorbeeld bij sommige massages en frictiebehandelingen het geval zal zijn. Daarnaast is nog van belang dat er een beperking is voor langer aaneen gebogen werken. Gerealiseerd moet worden dat betrokkene een solo werkende fysiotherapeut was en dat het kunnen verrichten van de eigen werkzaamheden, in casu vooral de hands-on werkzaamheden, essentieel zijn voor zijn beroepsuitoefening, zoals hij die voorafgaande aan zijn uitval uitvoerde. Puur theoretisch zouden de taken intake, begeleiden oefentherapie en de ondernemerstaken geduid kunnen worden, omdat in deze taken de belastbaarheid van betrokkene niet wordt overschreden. Het gaat dan echter om zo’n gering aantal uren dat je niet meer kunt spreken van een min of meer normale beroepsuitoefening. Derhalve moet betrokkene voor de eigen werkzaamheden (rubriek A) 80-100% arbeidsongeschikt beschouwd worden.
2.5.
Gelet op deze bevindingen van de deskundige komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] in het eerste jaar 80-100% arbeidsongeschikt moet worden geacht op grond van artikel 3 AOV. [eiser] heeft zich aan deze conclusie gerefereerd en Delta Lloyd heeft tegen deze conclusie geen specifieke bezwaren geuit. De twee kanttekeningen die Delta Lloyd heeft gezet bij het deskundigenbericht worden hierna besproken en doen niet af aan dit oordeel.
de jaren volgend op het eerste jaar
2.6.
De polisvoorwaarden met betrekking tot ‘het na eerste jaarsrisico’ luiden als volgt:
ARTIKEL 4 OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING VOOR HET NA-EERSTEJAARSRISICO (RUBRIEK B)
ARTIKEL 4.1 BEGRIP ARBEIDSONGESCHIKTHEID
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien verzekerde als gevolg van ziekte of een ongeval medisch vast te stellen stoornissen heeft. En verzekerde daardoor beperkt is in zijn handelen en werken. Arbeidsongeschiktheid wordt voor deze verzekering aanwezig geacht indien verzekerde als gevolg van de stoornissen tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden die horen bij zijn verzekerde beroep. Zoals dat verrichten van werkzaamheden voor de beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.
2.7.
De deskundige heeft inzake de jaren volgend op het eerste jaar uitvoerig gerapporteerd. Samengevat en voor zover van belang luiden zijn bevindingen als volgt:
-Op basis voor de belastbaarheid voor staan en zitten is [eiser] theoretisch en praktisch voor zes uur per dag inzetbaar, bestaande uit vijf uur zittend werk (mits met tussendoor vertreden) en één uur staand werk. Dat komt neer op maximaal 30 uur per week.
-Tot op heden heeft [eiser] zijn eigen praktijk Orthomedic (eenmanszaak, opgericht in 2004) voortgezet, waarbij vanaf 1 juni 2015 (datum volledige arbeidsongeschiktheids-melding) het uitvoerende werk volledig door een per die datum aangenomen fysiotherapeut in loondienst wordt verricht. Bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid dient [eiser] vanaf 1 juni 2015 niet meer te worden beoordeeld als een solo werkzame fysiotherapeut omdat hij vanaf dat moment samenwerkt met een collega. Om die reden wordt toegekomen aan het in kaart brengen van een bepaalde taakverdeling die kan leiden tot meer inzetbaarheid van [eiser] dan in zijn eigen (voorheen solo) praktijk, gelet op zijn beperkingen, mogelijk was.
-Verder moet rekening worden gehouden met de werkzaamheden die [eiser] per 1 januari 2019 verricht voor Ayo Care (VOF), het per die datum opgerichte nieuwe bedrijf van [eiser] met twee andere vennoten (een meewerkend fysiotherapeut en een eveneens meewerkende ontwikkelaar van een ‘dynamische neuromodulator’ [DNM]) met per 16 maart 2020 één fysiotherapeute voor 16 uur in loondienst. Dit bedrijf presenteert zich als fysiotherapiepraktijk en is gespecialiseerd in DNM-techniek ter behandeling van patiënten met chronische pijnklachten. [eiser] verricht daar circa 15 uur per week werkzaamheden gericht op intake/evaluaties (5 uur) en ondernemerstaken (10 uur). Ook binnen dit bedrijf, dat gezien dient te worden als “eigen bedrijf” volgens artikel 4 AOV, zijn de mogelijkheden tot ruimere inzetbaarheid in kaart gebracht.
-De hierboven genoemde inzetbaarheid van maximaal zes uur per dag kan door middel van passende werkzaamheden binnen Orthomedic en Ayo Care volledig worden ingevuld. Dan kunnen de werkzaamheden van [eiser] bestaan uit intakes, oefentherapie in de oefenzaal, fysiotechniekbehandelingen, DNM-behandelingen (Ayo Care) en de ondernemerstaken voor beide bedrijven. De hands-on werkzaamheden die gepaard gaan met de ‘normale’ fysiotherapeutische behandelingen, kan hij dan aan anderen overlaten. Daartoe is [eiser] immers door zijn beperkingen niet in staat.
-De uitval bedraagt dan 28,75 uur per week (58,75 uur voorheen, 30 uur nu maximaal), hetgeen 49% arbeidsongeschiktheid betekent.
2.8.
De conclusie van de deskundige is dus dat [eiser] in de jaren volgend op het eerste jaar 49% arbeidsongeschikt moet worden geacht. De deskundige komt tot dit arbeidsongeschiktheidspercentage rekening houdend met de in artikel 4 (slot) AOV vermelde clausule “
Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.
” (hierna: de
taakverschuivingsclausule
).
2.9.
[eiser] verzet zich op diverse gronden tegen deze conclusie. Meest verstrekkend maakt [eiser] het bezwaar dat de deskundige de taakverschuivingsclausule onjuist heeft toegepast door niet uit te gaan van “zijn eigen bedrijf” vóór 1 juni 2015 (datum melding arbeidsongeschiktheidsuitkering), zijnde een solo werkend fysiotherapeut (dus zonder collega’s), terwijl hij dat op het moment van intreden van arbeidsongeschiktheid wel was. Voor zover de veranderingen ná 1 juni 2015 wel moeten worden meegenomen geldt dat [eiser] ook na 1 juni 2015 geen fysiotherapiepraktijk heeft gehad met meewerkende collega’s, zodat ook om die reden de taakverschuivingsclausule niet kan worden toegepast zoals de deskundige heeft gedaan, aldus [eiser] .
2.10.
Delta Lloyd betwist deze stelling als volgt. Het uitgangspunt dat alleen rekening mag worden gehouden met de situatie óp 1 juni 2015 is onjuist. [eiser] kon immers gelet op de tekst van de taakverschuivingsclausule verwachten dat de genoemde aanpassingen en taakverschuivingen van hem verwacht konden worden. Onder “zijn eigen bedrijf” valt tevens het bedrijf Ayo Care waarin [eiser] sinds 2019 deelneemt en dat eveneens een fysiotherapiepraktijk is. Het gaat niet om
het tijdstip
waarop [eiser] werkzaamheden is gaan verrichten maar om de beoordeling
of
en zo ja in hoeverre aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf bestaan. Aldus Delta Lloyd, met verwijzing naar het arbeidsdeskundig rapport.
2.11.
Het partijdebat is gericht op de wijze waarop de deskundige de taakverschuivingsclausule heeft toegepast bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid.
Dit brengt mee dat de taakverschuivingsclausule in artikel 4 AOV dient te worden uitgelegd.
uitleg taakverschuivingsclausule
2.12.
Bij de uitleg van de desbetreffende polisvoorwaarde komt het aan op de zin die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld is, is de uitleg daarvan in het bijzonder afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. In dat verband is van belang dat bedoelde bepalingen bestemd zijn om de rechtsverhouding te regelen van Delta Lloyd met particuliere verzekerden die doorgaans leek zijn op medisch gebied. Delta Lloyd dient daarom haar bedoeling in haar polisvoorwaarden tot uitdrukking te brengen op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is (vgl. het tussenvonnis van 20 maart 2019, ovw. 4.5).
“het verzekerd beroep”
2.13.
De eerste alinea van artikel 4 AOV ziet op “het verzekerd beroep”. De tekst daarvan is
identiek
aan artikel 3 AOV dat eveneens ziet op “het verzekerd beroep”. Overeenkomstig de rapportage van de deskundige over het eerste jaar (2.3.) is [eiser] op grond van artikel 3 AOV 80-100% arbeidsongeschikt voor de werkzaamheden die behoren bij “het verzekerd beroep”. Bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid over het eerste jaar op grond van artikel 3 AOV (ovw. 2.4.) is de deskundige terecht uitgegaan van de werkzaamheden die behoorden tot dat beroep ten tijde van het intreden van de arbeidsongeschiktheid. Op basis daarvan is de deskundige terecht uitgegaan van “
een solo werkende fysiotherapeut
”. Vaststaat dat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden op 1 juni 2015. Dit  toetsingsmoment en de uitkomst daarvan gelden dus ook voor “het verzekerd beroep” in artikel 4.
“het eigen bedrijf”
2.14.
Artikel 4 AOV
verschilt
vervolgens van artikel 3 AOV in die zin dat bij de toetsing van de arbeidsongeschiktheid voor “het verzekerd beroep”, de taakverschuivingsclausule moet worden betrokken. De toepassing van de taakverschuivingsclausule, zoals die in de onderhavige polisvoorwaarde is geformuleerd, vindt haar begrenzing in het afzonderlijk geformuleerde criterium “binnen het eigen bedrijf”.
2.15.
Uit de onderlinge samenhang tussen de beide begrippen in de formulering volgt dat  [eiser] redelijkerwijs mag verwachten dat “het eigen bedrijf” een concretisering is van “het verzekerd beroep”. Dit leidt ertoe dat voor de bepaling wat “het eigen bedrijf” als zodanig inhoudt hetzelfde toetsmoment als voor “het verzekerd beroep” moet worden gehanteerd en aldus met eenzelfde uitkomst, te weten “
een solo werkende fysiotherapeut
” per 1 juni 2015. Reeds hierom behoeft [eiser] redelijkerwijs niet te verwachten dat, zoals de deskundige voorstaat, in de sleutel van “het eigen bedrijf” [eiser] niet meer dient te worden beoordeeld als een solo werkzame fysiotherapeut omdat hij vanaf 1 juni 2015 samenwerkt met een collega op de door de arbeidsdeskundige uiteengezette wijze (2.7).
2.16.
Bovendien wordt het volgende overwogen. [eiser] verrichtte zijn fysiotherapiepraktijk op solo basis vanuit een in 2004 opgerichte eenmanszaak Orthomedic. Zoals overwogen in 2.3. en 2.7. van het tussenvonnis van 20 maart 2019, heeft [eiser] op basis van het onderhavige klachtenpatroon zich op 30 september 2014 gedeeltelijk arbeidsongeschikt gemeld bij Delta Lloyd, waarna Delta Lloyd in eerste instantie tot uitkering onder de verzekeringspolis is overgegaan en zij op 1 februari 2017 aan [eiser] heeft meegedeeld dat de uitkering (stapsgewijs) per 1 mei 2017 zou worden stopgezet. [eiser] achtte zich echter nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Vervolgens heeft [eiser] zich per 1 juni 2015 volledig arbeidsongeschikt gemeld bij Delta Lloyd. Per diezelfde datum heeft hij zijn uitvoerende werkzaamheden als solo werkend fysiotherapeut volledig neergelegd en heeft hij ter volledige vervanging van zijn uitvoerende werkzaamheden een andere fysiotherapeut in loondienst aangenomen binnen Orthomedic, de eenmanszaak. Blijkens de bevindingen van de deskundige (pag. 11 slot, pag. 12 slot, rapport) verricht [eiser] sindsdien binnen de eenmanszaak nog slechts op bescheiden schaal werkzaamheden die alleen nog gericht zijn op ondernemerstaken.
Anders dan de deskundige kennelijk veronderstelt (pag. 36 rapport), is per 1 juni 2015 wat betreft de uitvoerende werkzaamheden van [eiser] als fysiotherapeut dus geen sprake van een samenwerking
met
een collega maar van een fysiotherapeut in loondienst die volledig
in zijn plaats
werkt. Volgens de deskundige (pag. 10 slot, rapport) had [eiser] ten tijde van de uitval geen personeel. Niets wijst er dus op dat [eiser] voorafgaand aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid heeft samengewerkt dan wel de intentie had om te gaan samenwerken met een collega fysiotherapeut ten aanzien van – een deel van – zijn uitvoerende werkzaamheden vanuit zijn eenmanszaak. Uit de feitelijke gang van zaken, waarbij [eiser] per 1 juni 2015 volledig uitviel voor zijn uitvoerende werkzaamheden terwijl hij geen uitkering onder de verzekeringspolis (meer) ontving, moet worden afgeleid dat de bedoeling van [eiser] slechts gericht was op voortzetting van het solo karakter van zijn fysiotherapiepraktijk middels het fulltime inzetten van een andere fysiotherapeut in zijn plaats. Van een samenwerkingsverband met een collega fysiotherapeut per 1 juni 2015 als bedoeld door de deskundige kan dus geen sprake zijn. De kwalificatie van “een solo werkende fysiotherapeut” is dan ook ongewijzigd gebleven op en na 1 juni 2015.
Ook hieruit volgt dat [eiser] redelijkerwijs mag verwachten dat bij de bepaling van “het eigen bedrijf” per 1 juni 2015 wordt uitgegaan van een solo werkende fysiotherapeut.
2.17.
Vervolgens moet op basis van de taakverschuivingsclausule beoordeeld worden of aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen in theorie mogelijk zijn binnen “het eigen bedrijf”. Daartoe dient dus te worden uitgegaan van een solo werkende fysiotherapeut, zoals hiervoor is overwogen.
Dat dit mogelijk is, wordt in het arbeidsdeskundig rapport niet geconcludeerd en volgt daaruit evenmin. Het volgende is daartoe van belang.
Orthomedic
2.18.
Het uitgangspunt van de deskundige is dat [eiser] per 1 juni 2015 niet meer dient te worden beoordeeld als een solo werkzame fysiotherapeut omdat hij vanaf dat moment samenwerkt met een collega. Dit uitgangspunt wordt gezien het voorgaande niet gevolgd. Daarmee ontvalt de reden voor het door de deskundige voorgestane in kaart brengen van een bepaalde taakverdeling die kan leiden tot meer inzetbaarheid van [eiser] dan in zijn eigen solo praktijk, gelet op zijn beperkingen, mogelijk was.
2.19.
De deskundige heeft in het kader van het “verzekerd beroep” vastgesteld (2.4.): “
Puur theoretisch zouden de taken intake, begeleiden oefentherapie en de ondernemerstaken geduid kunnen worden, omdat in deze taken de belastbaarheid van betrokkene niet wordt overschreden. Het gaat dan echter om zo’n gering aantal uren dat je niet meer kunt spreken van een min of meer normale beroepsuitoefening.
”
Deze vaststelling veronderstelt een solo werkend fysiotherapeut en een min of meer zelfstandige bedrijfsuitoefening. Uit het voorgaande volgt dat in het onderhavige geval ook voor de theoretische duiding van de werkzaamheden behorend bij “het verzekerd bedrijf” van deze vaststelling moet worden uitgegaan.
Uit de bevindingen van de arbeidsdeskundige volgt dat [eiser] , rekening houdend met zijn beperkingen, in de gegeven omstandigheden de door de deskundige benoemde werkzaamheden niet (gedeeltelijk) kan voortzetten in die zin dat sprake blijft van een zelfstandige beroepsuitoefening.
Het solo karakter betekent dat van een voor een zelfstandige beroepsuitoefening noodzakelijke onderverdeling van werkzaamheden over verschillende personen in dit geval geen sprake kan zijn.
2.20.
De taakverschuivingsclausule gaat niet zover dat van een solo werkende fysiotherapeut in theorie verwacht mag worden dat hij met personeel gaat werken, zoals de deskundige overigens als zodanig ook erkent (pag. 43 rapport).
2.21.
De omstandigheid dat in dit geval [eiser] feitelijk ervoor heeft gekozen zijn eenmanszaak en daarmee zijn fysiotherapiepraktijk te continueren door inzet van een full time uitvoerend fysiotherapeut in plaats van hemzelf wat betreft de uitvoerende werkzaamheden, kan daaraan niet afdoen.
Immers, indien tussen solo werkende verzekerden van wie op grond van de taakverschuivingsclausule in theorie niet verwacht wordt om met personeel te gaan werken, verschil wordt gemaakt tussen een verzekerde die dit niet doet en een verzekerde die dit feitelijk wel doet, zou dit leiden tot een ongelijke behandeling die voor de verzekerde en dus ook [eiser] – zonder nadere duiding van die clausule in de polisvoorwaarde – niet kenbaar is en die hij redelijkerwijs niet hoeft te verwachten.
2.22.
Een dergelijke toepassing van de taakverschuivingsclausule zou ook niet stroken met de ratio van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze verzekering is immers een verzekering naar beroepsarbeidsongeschiktheid en bovendien een sommenverzekering, waarbij de mate van arbeidsongeschiktheid niet wordt vastgesteld op basis van een verlies aan inkomen. De onderhavige taakverschuivingsclausule ziet niet op ‘passende arbeid’. Inkomen dat na arbeidsongeschiktheid wordt verdiend wordt ook niet in mindering gebracht op de uitkering. Daarom spelen (ook volgens de deskundige) de werkzaamheden van [eiser] , die als begeleider in een instelling voor uit huis geplaatste kinderen sinds 1 juni 2018 en per 1 april 2020 basis van een vast contract voor 24 uur per week, geen rol bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid.
2.23.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de deskundige niet volgt in deze grondslag voor zijn conclusie dat [eiser] in de jaren volgend op het eerste jaar nog slechts 49% arbeidsongeschikt is.
Ayo Care
2.24.
De deskundige neemt ter onderbouwing van zijn conclusie ook tot uitgangspunt dat [eiser] vanaf 1 januari 2019 samen met twee andere vennoten een ander bedrijf (Ayo Care) heeft opgericht dat zich presenteert als fysiotherapiepraktijk, waarin [eiser] ook zelf feitelijk werkzaamheden verricht, welke werkzaamheden volgens de deskundige kunnen worden uitgebreid. De deskundige rapporteert: “
Naar mijn mening moet, nu het bij Ayo Care wederom om een fysiotherapiepraktijk gaat, het criterium “binnen het eigen bedrijf” niet te eng worden uitgelegd. Het gaat bij Ayo Care ook om werkzaamheden als fysiotherapeut, waar een nieuwe rechtsvorm bij gekozen is
.”
2.25.
Zoals hiervoor is overwogen, dient in dit geval evenwel te worden uitgegaan van het “eigen bedrijf” per 1 juni 2015, zijnde “een solo werkende fysiotherapeut”. Anders dan de deskundige aanneemt, hoeft reeds daarom [eiser] redelijkerwijs niet te verwachten dat
ook
Ayo Care, een bedrijf dat mede door [eiser] nadien is gestart, wordt beschouwd als “het eigen bedrijf”.
2.26.
De taakverschuivingsclausule gaat immers niet zover dat van een solo werkende fysiotherapeut in theorie verwacht mag worden dat hij nieuwe bedrijfsactiviteiten gaat organiseren, zoals de deskundige als zodanig ook erkent (pag. 43 rapport).
2.27.
De omstandigheid dat [eiser] feitelijk wél nieuwe bedrijfsactiviteiten is gaan organiseren, kan, anders dan de deskundige meent (pag. 43 rapport), niet leiden tot een redelijke verwachting van [eiser] dat de door de deskundige bedoelde aanpassingen in zijn geval wel van hem gevergd kunnen worden.
Indien tussen solo werkende verzekerden van wie op grond van de taakverschuivingsclausule in theorie niet verwacht wordt dat zij nieuwe bedrijfsactiviteiten gaan organiseren, verschil wordt gemaakt tussen een verzekerde die dit niet doet en een verzekerde die dit feitelijk wel doet, zou dit leiden tot een ongelijke behandeling die voor de verzekerde en dus ook [eiser] – zonder nadere duiding van die clausule in de polisvoorwaarde – niet kenbaar is en die hij redelijkerwijs niet hoeft te verwachten.
Een dergelijke toepassing zou ook niet stroken met de ratio van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, zoals hiervoor is toegelicht (2.22).
2.28.
De deskundige meent dat nu het bij Ayo Care wederom om een fysiotherapiepraktijk gaat, het criterium “binnen het eigen bedrijf” hier niet “
te eng
” moet worden uitgelegd.
Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Ayo Care is geen eenmanszaak zoals Orthomedic, maar een VOF van drie meewerkende vennoten, te weten [eiser] , een product(DNM)specialist en (nog) een fysiotherapeut. Ayo Care presenteert zich als fysiotherapiepraktijk, maar, anders dan Orthomedic, met een niet strikt fysiotherapeutische maar interdisciplinaire aanpak, gecentreerd rond de toepassing van de DNM techniek (blijkens pag. 19-20 rapport) en gericht op een speciale doelgroep van patiënten met chronische pijnklachten. Dit bedrijf kan dus niet gelden als een soortgelijk bedrijf als “het eigen bedrijf” van [eiser] zoals hiervoor is geconcretiseerd.
2.29.
De deskundige merkt verder op (pag. 38 rapport):
“Het is de keuze van betrokken (en zijn vennoten) geweest om een nieuw bedrijf op te richten. In principe zouden de nieuwe activiteiten ook vanuit de bestaande eenmanszaak gedaan kunnen worden. Of de bestaande eenmanszaak zou kunnen worden omgezet naar een VOF.”
Dit standpunt wordt in het kielzog van al het hiervoor overwogene niet gevolgd. Ook in dit kader geldt immers dat hier voor “het eigen bedrijf” moet worden uitgegaan van een solo werkende fysiotherapeut, met als gevolg dat er in dit geval van een voor een zelfstandige beroepsuitoefening noodzakelijke onderverdeling van werkzaamheden over verschillende personen geen sprake kan zijn.
2.30.
Bovendien moet daarbij het volgende in aanmerking worden genomen. Volgens de deskundige (pag. 40-41 rapport) kunnen de zes inzetbaar geachte uur per dag door [eiser] worden ingevuld met intakes, oefentherapie in de oefenzaal, fysiotechniek behandelingen, DNM behandelingen en de ondernemerstaken voor beide bedrijven. Hij merkt daarbij op dat hiervan uitgaande de BIG-herregistratie geen probleem is; dit naar aanleiding van de opmerking van [eiser] dat het onmogelijk is zijn BIG te verlengen, zodat hij sowieso zijn vak als fysiotherapeut niet meer kan en mag uitoefenen.
Zoals hiervoor is overwogen dient bij de bepaling van “het eigen bedrijf” in dit geval te worden uitgegaan van een solo werkende fysiotherapeut. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] de door de deskundige benoemde werkzaamheden binnen dat kader, rekening houdend met zijn beperkingen, (gedeeltelijk) kan voortzetten in die zin dat sprake blijft van een zelfstandige beroepsuitoefening.
2.31.
Hieruit volgt dat de op deze grondslagen rustende conclusie van de deskundige dat [eiser] nog slechts 49% arbeidsongeschiktheid is in de jaren volgend op het eerste jaar niet wordt gevolgd.
de kanttekeningen van Delta Lloyd
2.32.
Delta Lloyd maakt de kanttekening dat de opvatting van de deskundige dat strikt moet worden uitgegaan van een solowerkend fysiotherapeut te kort door de bocht is aangezien de praktijk van [eiser] onderdeel is van een samenwerkingsverband van vier praktijken die gezamenlijk declareren bij de zorgverzekeraars, inkopen en netwerken. Deze kanttekening doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de vaststelling door de deskundige van het bestaan van een solo praktijk in voornoemde rechtens relevante zin.
2.33.
Verder wijst Delta Lloyd erop dat de deskundige uitgaat van een werkweek van 58 uur, terwijl [eiser] zelf op het door hem zelf op 30 september 2014 ondertekende schadeformulier een werkweek van 50 uur heeft gemeld en heeft verklaard dat hij de vragen en opgave naar beste weten, juist en overeenkomstig de waarheid heeft beantwoord. Volgens Delta Lloyd geldt dit ondertekende formulier als een onderhandse akte met dwingende bewijskracht en moet de opgave door [eiser] dus leidend zijn.
2.34.
De rechtbank stelt vast dat de deskundige, specifiek gemotiveerd op basis van zijn taak- en functie analyse, uitgaat van een werkweek van 58,75 uur (zie pag. 26 van het rapport). Blijkens het rapport heeft Delta Lloyd in het concept rapport per mail van 30 september 2020 (onder meer) de hiervan afwijkende opgave door [eiser] op het schadeformulier voorgelegd aan de deskundige.
In het rapport heeft de deskundige hierop als volgt gereageerd: “
De methode van vaststelling van de arbeidsongeschiktheid in de AOV is in de jurisprudentie vast komen te staan (…). De deskundige wordt geacht een taak- en functie analyse maken hetgeen ook gedaan is. Het kan zijn dat de taak- en functie analyse afwijkt van de opgave van uren op het schademeldingsformulier. Dat is echter geen reden om de vermelde uren op het schademeldingsformulier als leidend te beschouwen (en in feite de taak- en functie analyse verder buiten beschouwing te laten).
”
Deze toelichting door de deskundige op zijn bevindingen komt de rechtbank overtuigend voor. Met deze informatie in het deskundigenrapport is dan ook afdoende tegenbewijs geleverd tegen de opgave in het schadeformulier. Daaruit volgt dat de vaststelling door de deskundige van het aantal uren per werkweek op 58,75 uur leidend is.
2.35.
Hetgeen overigens over en weer is aangevoerd door partijen, leidt niet tot een ander oordeel en behoeft dus geen bespreking.
slotsom
2.36.
De slotsom is dat, in afwijking van de zienswijze van de deskundige, [eiser] uit de taakverschuivingsclausule redelijkerwijs niet kon opmaken en redelijkerwijs niet kon verwachten dat Delta Lloyd de door de deskundige genoemde aanpassingen van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf van hem kon vergen.
2.37.
Hieruit volgt dat [eiser] (ook) in de jaren volgend op het eerste jaar als 80-100% arbeidsongeschikt moet worden beschouwd. Dit betekent dat Delta Lloyd gehouden is tot uitkering onder de verzekeringspolis met terugwerkende kracht op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en een werkweek van 58,75 uur.
2.38.
Concluderend zijn de vorderingen I (verklaring voor recht) en III (veroordeling tot uitkering) toewijsbaar zoals hierna is verwoord in de beslissing.
Vordering II ziet op een uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid bij wijze van voorschot lopende het traject tot het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid. Gegeven de uitkomst van deze procedure en de uitvoerbaarheid bij voorraad (zie hierna) heeft [eiser] geen belang meer bij deze vordering, zodat deze wordt afgewezen.
de kosten
2.39.
Vordering IV van [eiser] is gericht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, door de rechtbank te begroten conform de toepasselijke staffel. Hij voert daartoe aan dat hij als gevolg van de weigering van Delta Lloyd om uit te gaan tot uitkering onder de verzekering, aanzienlijke kosten heeft moeten maken aan (juridische) bijstand om de aansprakelijkheid (gehoudenheid tot uitkering) van Delta Lloyd vast te stellen. Teneinde buiten rechte tot een oplossing te komen is uitgebreid aan Delta Lloyd toegelicht waarom [eiser] recht heeft op uitkering onder de verzekering. Deze kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets volgens artikel 6:96 lid 2 BW, aldus [eiser] .
Delta Lloyd betwist deze vordering.
2.40.
De rechtbank stelt vast dat de bij dagvaarding overgelegde brieven van de raadsvrouw van [eiser] zien op het verkrijgen van voldoening buiten rechte, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c. Anders dan Delta Lloyd aanvoert, blijkt hieruit dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
[eiser] vraagt om toepassing van “de toepasselijke staffel”. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012/141) is van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom, en dus op de onderhavige verzekeringsovereenkomst. Dat geldt dan ook voor de bijbehorende staffel. De onderhavige vordering is van onbepaalde waarde. Het dossier biedt duidelijke aanwijzingen dat de financiële waarde van de vordering in ieder geval een waarde van € 100.000 vertegenwoordigt. Daarvan uitgaande in dit verband, leidt toepassing van de staffel tot een corresponderend bedrag van € 1.775. Dit bedrag voldoet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW.
Uit de overgelegde voornoemde brieven en de telkens afwerende reactie daarop van Delta Lloyd wordt afgeleid dat Delta Lloyd in ieder geval per de datum van de dagvaarding in verzuim is komen te verkeren. Delta Lloyd kan zich er dus niet op beroepen dat zij niet in verzuim is gesteld.
Ook het beroep van Delta Lloyd op het ontbreken van de zogenoemde ‘veertien dagen brief’ faalt. Deze voorwaarde is neergelegd in artikel 6:96 lid 6 BW en geldt indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. [eiser] is niet een zodanige schuldenaar, zodat die voorwaarde hier niet aan de orde is.
2.41.
Concluderend is een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.775 toewijsbaar, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente per datum dagvaarding, zijnde 22 maart 2018.
2.42.
Delta Lloyd zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . Deze proceskosten worden als volgt begroot:
- dagvaarding 	€      81,00
- griffierecht	      895,00
- salaris advocaat
6.195,00
(3,5 punten × € 1.770 (tarief V)
Totaal	€ 7.171,00
Ter toelichting: In navolging van het overwogene in 2.40. wordt ook in dit kader uitgegaan van een vordering met een financiële waarde van in ieder geval € 100.000. Daarop is tarief V van toepassing.
Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als in de beslissing vermeld.
uitvoerbaarheid bij voorraad
2.43.
Delta Lloyd heeft zich verzet tegen de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad en zich daartoe beroepen op een restitutierisico. Op grond van artikel 234 Rv dient bij de beoordeling van deze vordering een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Delta Lloyd voert aan dat zij hoger beroep zal instellen tegen dit eindvonnis. Dit is op zichzelf geen rechtens relevant af te wegen belang in dit verband. Delta Lloyd beroept zich ook op het bestaan van een zeer fors restitutierisico. Zij verwijst hiertoe naar de stelling van [eiser] in de dagvaarding dat hij financieel zeer kwetsbaar is en moeite heeft zijn gezin financieel te onderhouden. Nu de dagvaarding dateert van 22 maart 2018 en vaststaat dat [eiser] vervolgens alternatieve inkomensbronnen heeft gevonden, biedt genoemde stelling van Delta Lloyd onvoldoende fundament voor het bestaan van enig restitutierisico. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het belang van [eiser] bij toewijzing van uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder moet wegen dan dat van Delta Lloyd bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel van hoger beroep is beslist. De vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad wordt dus toegewezen.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat de klachten en beperkingen van [eiser] ten gevolge van metabole myopathie, overeenkomstig de uitleg daarvan in overweging 4.19. van het tussenvonnis van 20 maart 2019, onder de dekking van de verzekering vallen en dat Delta Lloyd gehouden is dekking te verlenen voor de arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit deze klachten en beperkingen;
3.2.
veroordeelt Delta Lloyd om met terugwerkende kracht tot uitkering over te gaan onder de verzekering en premievrijstelling te verlenen voor de klachten van [eiser] ten gevolge waarvan hij arbeidsongeschikt is, te vermeerderen met de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW vanaf 22 maart 2018 tot en met de dag der algehele voldoening, met inachtneming van het overwogene in 2.37.;
3.3.
veroordeelt Delta Lloyd in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.775, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 maart 2018 tot en met de dag der algehele voldoening;
3.4.
veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 7.171;
3.5.
veroordeelt Delta Lloyd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Delta Lloyd niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat [NAAM],
3.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.