ECLI:NL:GHARL:2021:4205
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.288.233/01
(zaaknummer rechtbank 509093)
beschikking van 29 april 2021
inzake
de raad voor de kinderbescherming
,
regio Midden-Nederland, locatie Utrecht,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de raad,
en
[de vader]
,
wonende te [A] ,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. N. Belkhir te Amsterdam,
en
[de moeder]
,
wonende/verblijvende te Polen,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C. Sneper te Baarn.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 28 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 24 december 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 februari 2021;
- een e-mail van mr. [NAAM]18 februari 2021;
- een brief van de raad van 1 maart 2021 met productie(s);
- een e-mail mr. [NAAM]14 maart 2021;
- het verweerschrift van de moeder van 24 maart 2021;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]7 april 2021 met productie(s);
- een brief van de raad van 7 april 2021.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 25 maart 2021 plaatsgevonden.
De zaak is - met toestemming van alle partijen - gelijktijdig behandeld met de zaak onder zaaknummer 200.285.578/01 (gezag), in welke zaak al bij beschikking van 8 april 2021 is beslist.
2.3
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- [B] namens de raad;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat [NAAM][C] , tolk in de Engelse taal   	(tolknummer [000] );
- de moeder, via een beeldverbinding, bijgestaan door haar advocaat [NAAM][D] , tolk in de Poolse taal (tolknummer [001] );
- [E] van de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden 	Nederland (GI) als informant.
Mr. [NAAM]een door haar overgelegde pleitnota.
2.4
Ter zitting heeft mr. [NAAM]15 maart 2021, inclusief een gewaarmerkte vertaling. Mr. [NAAM]reactie van advocaat M. Ostojska op voornoemde beschikking overgelegd. De stukken zijn zonder bezwaar van de andere partijen overgelegd.
2.5
Het verweerschrift van de moeder is daags voor de zitting ingediend. In verband hiermee en de omvang van het verweerschrift is aan partijen de gelegenheid gegeven uiterlijk 8 april 2021 een schriftelijk reactie te geven op het verweer van de moeder. De vader en de raad hebben hiervan gebruik gemaakt. Alhoewel de reactie van de raad één dag te laat is binnengekomen, heeft het hof toch kennisgenomen van die reactie.
3
De feiten
3.1
De moeder en de vader zijn met elkaar gehuwd geweest. Zij zijn de ouders van
[de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ), geboren [in] 2009. Tot 18 augustus 2020 waren de vader en de moeder gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . De kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft bij beschikking van 18 augustus 2020 de vader met het eenhoofdig ouderlijk gezag belast over [de minderjarige] . Bij beschikking van 8 april 2021 heeft het hof die beschikking bekrachtigd.
3.2
De vader heeft de Nederlandse en de moeder heeft de Poolse nationaliteit. [de minderjarige] heeft (in ieder geval) de Nederlandse nationaliteit.
3.3
De moeder is eind november 2019 met [de minderjarige] naar Polen vertrokken waar zij sindsdien verblijven. De moeder heeft in Polen een procedure aangespannen om het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te verkrijgen dan wel de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen naar Polen.
De vader heeft op 9 maart 2020 bij de Centrale autoriteit internationale kinderaangelegenheden van het ministerie van Justitie en Veiligheid (de Centrale autoriteit) een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] ingediend in het kader van internationale kinderontvoering. In verband met het teruggeleidingsverzoek van de vader is de door de moeder in Polen gestarte procedure geschorst.
3.4
Bij beschikking van 29 juni 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, [de minderjarige] voorlopig onder toezicht van de GI gesteld tot 29 september 2020. De raad heeft vervolgens een onderzoek verricht naar de noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel en op 8 september 2020 bij de rechtbank een verzoek ingediend om [de minderjarige] onder toezicht te stellen. Het bijbehorende rapport dateert van 17 september 2020.
3.5
Op 15 maart 2021 heeft de Poolse rechter beslist dat de moeder met [de minderjarige] moet terugkeren naar Nederland binnen twee weken na de dag waarop de uitspraak in kracht van gewijsde is getreden. De moeder gaat van deze beschikking in hoger beroep.
4
De omvang van het geschil
4.1
De raad heeft op 8 september 2020 verzocht om [de minderjarige] onder toezicht te stellen van de GI voor de periode van zes maanden.
4.2
Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter het verzoek van de raad afgewezen.
4.3
De raad is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Met deze grief wil de raad dat het hof opnieuw naar de zaak kijkt. De raad verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de raad om [de minderjarige] onder toezicht te stellen voor de periode van zes maanden, alsnog toe te wijzen.
4.4
De vader is het eens met de raad en zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor de duur van zes maanden.
4.5
De moeder voert verweer en concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van de raad in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] en subsidiair tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
In deze zaak gaat het om een kinderbeschermingsmaatregel. Volgens artikel 8 lid 1  van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis), is bevoegd het gerecht van de lidstaat op het gebied waarop het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat het oorspronkelijk verzoek daar is ingediend.
Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in het eerste lid onder voorbehoud van, onder meer, artikel 10 Brussel II-bis.
Artikel 10 Brussel II-bis bepaalt dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:
( a) (voor zover hier van belang) de persoon die gezagsrecht bezit, in het niet doen terugkeren heeft berust;
of
( b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de voorwaarden onder i tot en met iv van dit artikel is voldaan:
i. i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind; (…).
5.2
In deze zaak is niet in geschil dat [de minderjarige] tot eind november 2019 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Vanaf eind november 2019 woont [de minderjarige] met zijn moeder (op verschillende plekken) in Polen. De moeder stelt dat zij voor de verhuizing naar Polen de mondelinge toestemming had van de vader. De vader ontkent dat. Nu de moeder zich op de toestemming van de vader beroept, heeft zij de bewijslast hiervan. De moeder voert daartoe niets (steekhoudends) aan. De omstandigheid dat [de minderjarige] eerder in Polen op vakantie is geweest brengt niet met zich dat de vader akkoord is met een verhuizing van zijn zoon naar Polen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de moeder die toestemming niet had en dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 10 Brussel II-bis. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd is kennis te nemen van het op 8 september 2020 ingediende verzoek van de raad tot de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] .
5.3
Voor zover de moeder stelt dat zich een uitzonderingssituatie voordoet omdat de vader heeft berust in de verhuizing van [de minderjarige] naar Polen dan wel omdat [de minderjarige] voorafgaand aan de indiening van het verzoek door de raad zijn gewone verblijfplaats in Polen heeft verkregen, merkt het hof het volgende op.
De vader heeft op 9 maart 2020 een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] ingediend bij de Centrale autoriteit. Hieruit leidt het hof af dat de vader niet heeft berust in de verhuizing van [de minderjarige] naar Polen. Dat hij pas ruim drie maanden na het vertrek van de moeder en [de minderjarige] naar Polen een verzoek tot teruggeleiding heeft gedaan, rechtvaardigt geen andere conclusie. Inmiddels heeft een Poolse rechter op het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] beslist. Deze beslissing dateert van 15 maart 2021. In het kader van die procedure is een eerder door de moeder in Polen aanhangig gemaakte procedure geschorst. De zitting daarvan zou plaatsvinden op 3 april 2020. Gelet op genoemde data houdt het hof het ervoor dat de vader binnen een jaar nadat hij kennis kreeg van de ongeoorloofde overbrenging een procedure is gestart bij de bevoegde autoriteiten van Polen. Iets anders is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de in artikel 10 onder a) of b) Brussel II-bis genoemde uitzonderingssituaties zich niet voordoen. Ook van andere uitzonderingssituaties is het hof niet gebleken. De Nederlandse rechter is daarom bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de raad.
Toepasselijk recht
5.4
Volgens artikel 15 lid 1 van het hier toepasselijke Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) oefenen de autoriteiten van de verdragsluitende staten de bevoegdheid uit onder toepassing van hun interne recht. Dit betekent dat in deze zaak het Nederlands recht van toepassing is.
Procedureel
5.5
Voor zover de moeder klaagt over de wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking, in het bijzonder over het niet in acht nemen van de beginselen van hoor en wederhoor, heeft zij thans geen belang meer bij behandeling van haar klacht. Het hoger beroep dient mede ertoe eventuele omissies of misslagen, die zich hebben voorgedaan in de eerste aanleg, te kunnen herstellen. In hoger beroep is de zaak geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en de moeder is in de gelegenheid gesteld haar inhoudelijke bezwaren tegen het verzoek van de raad kenbaar te maken. Het hof heeft haar - anders dan de rechtbank - gehoord. De omstandigheid dat de moeder daardoor niet, althans niet ten volle in de gelegenheid is haar zaak in twee feitelijke instanties te laten behandelen, doet hieraan niet af. De klacht van de moeder blijft daarom zonder verdere gevolgen.
Ondertoezichtstelling
5.6
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, eerste lid,  van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien die minderjarige zodanig opgroeit, dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, in staat zijn te dragen.
5.7
De kinderrechter heeft het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] afgewezen omdat een ondertoezichtstelling op dit moment gezien de omstandigheden onuitvoerbaar is voor de GI. Het hof volgt de kinderrechter hierin niet. Het hof vindt dat een ondertoezichtstelling nodig is, omdat wordt voldaan aan de daarvoor in de wet gestelde eisen. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen.
5.8
Er is sprake van een ernstig bedreigde ontwikkeling van [de minderjarige] . Het is voor [de minderjarige] al lange tijd onduidelijk waar zijn perspectief ligt. [de minderjarige] , 11 jaar, wil in Nederland wonen maar verblijft zonder toestemming van de vader al langere tijd met zijn moeder in Polen. De moeder heeft [de minderjarige] onverwachts uit zijn vertrouwde omgeving gehaald. Zijn vrienden, school, sociale leven en zijn vader heeft hij zonder enige vorm van afscheid moeten achterlaten. [de minderjarige] is vertrokken naar een land waar hij de taal niet van spreekt. [de minderjarige] heeft zijn vader al geruime tijd niet lijfelijk gezien omdat de moeder dat niet toestaat. De ouders voeren procedures over het gezag en de verblijfplaats van [de minderjarige] omdat het de ouders niet lukt om samen tot afspraken en een besluit te komen over de verblijfplaats van [de minderjarige] en het contact met de ouder waar hij niet verblijft. Er is sprake van een verstoorde communicatie tussen de ouders en een fors wantrouwen. Zij kunnen het belang van hun zoon niet centraal stellen. Inmiddels heeft de moeder geen gezag meer. [de minderjarige] verblijft nu dus in Polen bij de moeder zonder gezag, die niet wil meewerken aan de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland. Daardoor is de vader met gezag niet in de gelegenheid zijn gezag over [de minderjarige] te doen gelden/uit te voeren. Dit alles geeft [de minderjarige] erg veel onrust en onveiligheid. Hij zit klem tussen zijn ouders.
Daarnaast is er onvoldoende zicht op de situatie van [de minderjarige] in Polen. Wel zijn er zorgen over de (in)stabiliteit van de woon- en opvoedsituatie van [de minderjarige] in Polen. De moeder is bekend met verslavingsproblematiek. Kort na haar aankomst in Polen heeft zij zich in verband met haar verslaving laten opnemen in een ziekenhuis. [de minderjarige] heeft zij toen achtergelaten bij haar moeder die alleen Pools spreekt en waar [de minderjarige] dus niet mee kan praten. Na haar ontslag uit het ziekenhuis is de moeder elders gaan wonen met [de minderjarige] . [de minderjarige] is toen ook van school gewisseld. Onduidelijk is en blijft wat nu precies de situatie is waarin [de minderjarige] thans opgroeit.
Ook is er geen zicht op de situatie van de vader. Het is onduidelijk in hoeverre de vader, nu hij al jaren niet de hoofdopvoeder is geweest en lange tijd geen opvoedrol heeft hoeven vervullen, over de juiste opvoedvaardigheden beschikt om [de minderjarige] na zijn terugkeer op juiste wijze te begeleiden. Recent is bovendien bekend geworden dat de vader ook bezig is zijn twee kinderen en vrouw uit Nigeria over te laten komen naar Nederland. Dit zal ook impact hebben op [de minderjarige] en verzwarend zijn voor de opvoeding.
5.9
Vorenstaande brengt het hof tot de overtuiging dat [de minderjarige] zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd.
5.10
Het hof vindt dat er - gelet op de grote zorgen die er zijn en de wijze waarop de ouders zich tot elkaar verhouden - inzet van hulpverlening in het gedwongen kader nodig is. De hulp is nodig om de terugkeer van [de minderjarige] naar Nederland goed te laten verlopen. Ook moet er begeleiding zijn om [de minderjarige] weer te laten wennen aan de situatie bij de vader thuis. Er zullen verder afspraken gemaakt moeten worden wanneer en op welke manier [de minderjarige] contact kan hebben met de ouder waar hij op dat moment niet verblijft. Gebleken is dat de ouders dat tot op heden niet kunnen. De GI kan hierbij een belangrijke rol vervullen. De GI kan er voorts voor waken dat [de minderjarige] niet (verder) klem komt te zitten tussen zijn ouders en kan er als neutrale derde ook voor zorgen dat de belangen van [de minderjarige] voorop komen te staan.
Voor het geval [de minderjarige] niet op korte termijn terugkeert naar Nederland zal er gelet op voornoemde zorgen contact moeten zijn met de Poolse instanties. Een gezinsvoogd kan daar een rol in spelen. Zoals de raad en de vader ook aangeven zal een ondertoezichtstelling helpend zijn om dit contact te leggen en om adequate hulpverzoeken te doen.
De vader is het als gezagsouder overigens eens met de verzochte ondertoezichtstelling, wat een positieve factor zal zijn bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling.
5.11
Het hof deelt dus niet de mening van de Gl dat zij een ondertoezichtstelling als onuitvoerbaar ervaart omdat [de minderjarige] in Polen verblijft. Zoals hiervoor al weergegeven kan de GI de vader voorbereiden op het ouderschap en waken voor het belang van [de minderjarige] bij een teruggeleiding naar Nederland. Ook kan de GI de regie voeren in de contacten van [de minderjarige] met de niet verzorgende ouder en een rol spelen in contacten met (binnenlandse) en buitenlandse autoriteiten
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor de verzochte duur van zes maanden toewijzen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 28 september 2020;
stelt [de minderjarige] , geboren [in] 2009 te [A] , onder toezicht van de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden-Nederland met ingang van 29 april 2021 tot 29 oktober 2021;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs.  A.W. Beversluis, G.M. van der Meer en
J.L. Roubos, bijgestaan door mr. M. Marsnerova, en is op 29 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.