ECLI:NL:RBNHO:2021:3245
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/302176 / HA ZA 20-266
Vonnis van 14 april 2021
in de zaak van
1
[eiser1],
wonende te [woonplaats],
2.
[eiser2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[eiser3]
,
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat [NAAM]. J. Keekstra te Groningen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND CAPITAL MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Chr. Groenewoud te Rotterdam,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser1] c.s. genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk HCM c.s. en ieder afzonderlijk HCM en [gedaagde2] genoemd worden.
1
De zaak in het kort
[eiser1] c.s. zijn eigenaar van een kantoorpand in Enschede dat zij verhuren aan derden. In april 2018 hebben [eiser1] c.s. voor de verhuur van dit kantoorpand een huurovereenkomst gesloten met een vennootschap voor de duur van 7 jaar. Op 21 mei 2019 is deze vennootschap echter failliet verklaard en de curator heeft vervolgens de huurovereenkomst opgezegd. De huurtermijnen zijn vanaf februari 2018 niet meer betaald aan [eiser1] c.s. [eiser1] c.s. stellen dat zij schade hebben geleden, omdat de huurovereenkomst voortijdig is beëindigd en niet alle huurtermijnen zijn betaald. [eiser1] c.s. vorderen hun schade van HCM c.s. HCM is volgens [eiser1] c.s. aansprakelijk omdat zij heeft gegarandeerd dat de huurtermijnen tijdens de looptijd van de huurovereenkomst betaald zouden worden, althans de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt. [gedaagde2] is volgens de verhuurders aansprakelijk omdat hij als bestuurder van de vennootschap de huurovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap deze niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de hierdoor ontstane schade (het zogenoemde Beklamel-criterium). HCM en [gedaagde2] betwisten dat zij aansprakelijk zijn.
2
De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 oktober 2020
de akte houdende wijziging van eis en producties van de zijde van [eiser1] c.s.
de akte houdende overleggen productie van de zijde van [gedaagde2]
de mondelinge behandeling van 3 maart 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
[eiser1] c.s. zijn als particulieren gezamenlijk eigenaar van het kantoorpand staande en gelegen aan het [adres] (hierna: het kantoorpand).
3.2.
HCM (tot 31 december 2018 Holland Venture Management B.V. genaamd) is een holding- en financieringsvennootschap die deel uitmaakt van een groep van rechtspersonen, genaamd Holland Venture, die op hun beurt deelnemen in andere rechtspersonen. Holland Venture is een zogenaamde “private equity” partij die met verschillende rechtspersonen (doorgaans via coöperaties) gelden aantrekt van private partijen en die gelden investeert in aandelenbelangen in verschillende werkmaatschappijen, die fondsen worden genoemd.
3.3.
HCM verricht managementwerkzaamheden binnen de verschillende rechtspersonen die deelnemen in de werkmaatschappijen. Alleen en zelfstandig bevoegde bestuurders van HCM zijn E. Prins en H.O.C. Verbeek.
3.4.
Medio 2017 is Holland Venture in gesprek geraakt met Ortius Services B.V. en Ortius Medics B.V. (hierna gezamenlijk: Ortius en afzonderlijk Ortius Services en Ortius Medics). Bestuurders van Ortius waren [gedaagde2] en [A.].
Ortius hield zich bezig met het verlenen van medisch specialistische zorg aan patiënten met chronische pijn. Ortius is een doorstart van een failliete groep van vennootschappen, waaronder DBC Revalidatie B.V., die haar werkzaamheden in Enschede verrichtte. Ortius had behoefte aan financiering om activa van onder andere DBC Revalidatie B.V. van de curator te kopen en Holland Venture kon die financiering via een van haar fondsen verstrekken.
3.5.
Vervolgens heeft Holland Venture op 2 januari 2018, via een hiervoor opgerichte vennootschap, genaamd Ortius Investor B.V. (hierna: Ortius Investor), 57,15% van de aandelen in Ortius verworven en heeft Holland Venture Ondernemersfonds III Coöperatief U.A. (hierna: HVOF) aan Ortius Investor de noodzakelijke financiering verstrekt die voor Ortius nodig was om de activa van de curator te kopen en om Ortius te voorzien van het noodzakelijke werkkapitaal. HVOF is medeaandeelhouder van Ortius Investor. HCM is bestuurder van Ortius Investor en HVOF.
3.6.
Eind december 2017 is door Ortius een begroting voor het jaar 2018 opgesteld, gebaseerd op de geprognosticeerde maandcijfers, om het benodigde werkkapitaal van Ortius te berekenen. Uit deze begroting volgt dat de onderneming van Ortius al in 2018 winstgevend zou moeten zijn en dat in de periode maart/april 2018 sprake is van een liquiditeitstekort van ruim € 1.400.000. Om dit liquiditeitstekort te ondervangen heeft Ortius Investor in totaal circa € 2.200.000 aan financiering toegezegd aan Ortius en ook daadwerkelijk verstrekt.
3.7.
In het voorjaar van 2018 hebben [eiser1] c.s. en Ortius onderhandeld over de verhuur van kantoorpand aan Ortius Services. Op 2 maart 2018 heeft de makelaar van [eiser1] c.s. een huurvoorstel verzonden met betrekking tot het kantoorpand voor de duur van zeven jaar, met verlengingsmogelijkheden. In dit voorstel is onder meer, naast een bepaling over een bankgarantie ter grootte van 3 maanden huur, ook het volgende opgenomen:
“(…)De huurovereenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat huurder de financiële gegoedheid aantoont onder voor verhuurder conveniërende voorwaarden. Deze gegoedheid kan ook worden bewerkstelligd door de garantstelling van derden. (holding/aandeelhouders).(…)”
3.8.
Bij e-mailbericht van 13 maart 2018 met als onderwerp ‘
kredietwaardigheid Ortius
’ heeft [B.], in hoedanigheid van Investment Manager van Holland Venture Management (thans HCM), het volgende aan [A.], bestuurder van Ortius, meegedeeld:
“Zoals vandaag besproken hierbij een toelichting en bevestiging van de kredietwaardigheid van Ortius voor de verhuurder van het pand in Enschede.
Per 2 januari 2018 is Holland Venture toegetreden als aandeelhouder en investeerder in Ortius. Holland Venture heeft aan Ortius groeikapitaal beschikbaar gesteld waarmee Ortius haar behandelconcept en daarmee de zorg voor patiënten met chronische pijn kan continueren en verder groeien. Het groeikapitaal is van voldoende omvang dat Ortius hiermee aan haar operationele verplichtingen voor de lange termijn, waaronder de nog te sluiten huurovereenkomst, kan voldoen.”
3.9.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2018 heeft [C.] (van 24 april 2017 tot 2 januari 2018 bestuurder van Ortius Services) het e-mailbericht van 13 maart 2018 van [B.] doorgestuurd aan de makelaar van [eiser1] c.s. en daarin het volgende meegedeeld:
“Zie onderstaande mbt de kredietwaardigheid van Ortius. [A.] zal separaat het contract aan je retourneren
Ik reken erop dat dit voldoende zekerheid geeft. Gegevens van DBC doe ik je in een aparte mail toekomen.”
3.10.
De makelaar heeft het e-mailbericht van [C.] op zijn beurt vervolgens doorgestuurd naar [eiser1] c.s.
3.11.
Op 16 april 2018 heeft [gedaagde2] namens Ortius Services een huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de huurovereenkomst) met [eiser1] c.s. getekend voor het kantoorpand. De ingangsdatum van de huur was 1 mei 2018 en is aangegaan voor een periode van zeven jaar. De aanvangsprijs van het gehuurde was op jaarbasis € 82.150,00. Partijen zijn overeengekomen dat over de huurprijs geen omzetbelasting in rekening zou worden gebracht. Op grond van artikel 3 zou de huurovereenkomst telkens stilzwijgend kunnen worden verlengd voor de duur van vijf jaar. Partijen zijn in artikel 6 met als kopje ‘zekerheden’ tevens overeengekomen dat Ortius Services voor de ingangsdatum een bankgarantie doet stellen voor een bedrag van € 27.880,56. In de huurovereenkomst is geen ontbindende voorwaarde (meer) opgenomen.
3.12.
Bij e-mailbericht van 17 april 2018 heeft [A.] aan Verbeek (met in de CC [B.] en [gedaagde2]) het volgende meegedeeld:
“In de bijlage het draft verslag voor Q1. In de excel file die [B.] zo stuurt hebben we de verbeteracties gekwantificeerd. De omzet stijgt van 4,4 naar ruim 6 mln€ in 2018. De ebit is in juli nog net negatief en het hele jaar kan licht positief worden afgesloten. De reparaties hebben weinig impact op de korte termijn financieringsbehoefte. Dit lichten we morgen toe.”
3.13.
Bij e-mailbericht van 23 april 2018 heeft [A.] het volgende aan alle aandeelhouders van Ortius meegedeeld.
“Bijgevoegd vindt u het eerste kwartaalverslag van Ortius. Zoals uit de memo blijkt, zijn de resultaten beneden verwachting. Er zijn aanvullende maatregelen genomen er zullen nog meer maatregelen volgen.
Morgen zullen we uitsluitend het verslag behandelen en de maatregelen bespreken. Op dit moment zijn er geen andere agendapunten. Aan het einde van de dag ontvangt u een update van de financiële gegevens. Daarin zijn de maatregelen verder verwerkt.”
3.14.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [A.] tevens aan alle aandeelhouders van Ortius de laatste versie van de financiële rapportage en een honderddagenplan verstrekt.
3.15.
Medio 2018 heeft er een stelselwijziging bij de zorgverzekeraars plaatsgevonden, inhoudende dat zorgverzekeraars op basis van aangeleverde patiëntendossiers toestemming dienden te geven om te starten met de behandeling. Dit heeft tot een verminderde doorstroom van patiënten en een vermindering van het aantal behandelingen geleid. Ook werden de vergoedingen per patiënt door de zorgverzekeraars verlaagd.
3.16.
In december 2018 heeft Ortius Investor extra financiering verstrekt aan Ortius.
3.17.
Begin 2019 hebben de zorgverzekeraars opnieuw strengere maatregelen afgekondigd voor partijen die geen contract hebben om uitgevoerde behandelingen te vergoeden. Als gevolg hiervan is de instroom van patiënten bij Ortius verder afgenomen.
3.18.
Ortius Services heeft de huurtermijnen tot en met februari 2019 volledig aan [eiser1] c.s. betaald.
3.19.
Op 21 mei 2019 zijn Ortius Services en Ortius Medics failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst met [eiser1] c.s. vervolgens opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden.
3.20.
Bij brief van 29 augustus 2019 hebben [eiser1] c.s. HCM aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
3.21.
[A.] heeft op 7 januari 2020 ten overstaan van de notaris mr. J.G.A. Kuhlmann, voor zover hier van belang, de volgende verklaring afgelegd:
“(…)Ortius had daarom de voorkeur voor een huurcontract waarin de mogelijkheid zou worden opgenomen om de overeenkomst na één jaar te kunnen beëindigen, afhankelijk van de resultaten.(…) . De verhuurders van Capitool waren niet bereid dit beding op te nemen. De verhuurders hebben een garantstelling gevraagd aan de aandeelhouders.
Dit verzoek is door Holland Capital (belangrijkste aandeelhouder Ortius Services BV) afgewezen. Omdat Ortius Services BV en de verhuurders geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de huur, zijn de onderhandelingen afgebroken. Nadien zijn Ortius Services BV en de verhuurders weer in onderhandeling getreden. Nadat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de huur, hebben de verhuurders wederom om een garantie van de aandeelhouders gevraagd.(…) Holland Capital heeft het verzoek om het verstrekken van een garantie wederom afgewezen.(…)”
3.22.
Bij brief van 29 januari 2020 hebben [eiser1] c.s. [gedaagde2] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
3.23.
Per 1 augustus 2020 hebben [eiser1] c.s. het kantoorpand verhuurd aan een nieuwe huurder tegen een maandelijkse huursom van € 6.632,50 (ex btw).
3.24.
Op 29 december 2020 is het faillissement van Ortius Services opgeheven bij gebrek aan bate.
3.25.
Op 31 december 2020 hebben [eiser1] c.s. het kantoorpand in verhuurde staat verkocht aan een derde voor een prijs van € 3.531.425,00.
4
Het geschil
4.1.
[eiser1] c.s. vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zoveel mogelijk hoofdelijk, veroordeling van HCM c.s.:
I. tot betaling aan [eiser1] c.s. bij wijze van schadevergoeding van een bedrag van € 498.376,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 29 mei 2019, althans vanaf de uiterlijke (betaal)dag genoemd in de onderscheiden aansprakelijkheidsbrieven, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans de datum van het in dezen te wijzen vonnis, tot aan de dag der voldoening;
II. tot betaling aan eisers van een bedrag van € 3.648,50 aan buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96, tweede lid BW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag dat veertien dagen zullen zijn verstreken nadat het in dezen te wijzen vonnis zal zijn gewezen, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. tot veroordeling van HCM c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten.
Ten aanzien van HCM
4.2.
[eiser1] c.s. leggen ten aanzien van HCM samengevat (primair) aan hun vorderingen ten grondslag dat HCM toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser1] c.s. (ex artikel 6:74 BW) en dat (subsidiair) het niet nakomen van die verplichtingen tevens een onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW) oplevert en dat (meer subsidiair) ook het feit dat HCM de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt kan worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen jegens [eiser1] c.s.
4.3.
HCM voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Allereerst is zij ten onrechte gedagvaard. Daarnaast betwist zij toerekenbaar tekort te zijn geschoten in haar verplichtingen dan wel onrechtmatig te hebben gehandeld jegens [eiser1] c.s. en betwist zij gehouden te zijn tot vergoeding van welke schade dan ook. Ten slotte betwist zij ook de hoogte van de gestelde schade.
Ten aanzien van [gedaagde2]
4.4.
[eiser1] c.s. leggen ten aanzien aanzien van [gedaagde2] samengevat aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde2] onrechtmatig jegens [eiser1] c.s. hebben gehandeld, omdat hij huurverplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Ortius Services hieraan niet zou kunnen voldoen en overigens daarvoor geen verhaal zou bieden (het zogenaamde Beklamel-criterium).
4.5.
[gedaagde2] voert ook verweer. Samengevat betwist hij onrechtmatig jegens [eiser1] c.s. te hebben gehandeld. Voorts betwist hij de (hoogte van de) door [eiser1] c.s. gestelde schade. [gedaagde2] concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen.
Schade
4.6.
Door de handelwijze van HCM en [gedaagde2] stellen [eiser1] c.s. schade te hebben geleden, die bestaat uit de onbetaald gebleven huurtermijnen tot 1 augustus 2020, het verschil tussen de huursom onder de overeenkomst van Ortius Services en de huursom onder de overeenkomst met de nieuwe huurder over de periode augustus 2020 tot en met december 2020, het verschil in opbrengst bij verkoop van het kantoorpand aan een derde en de kosten van de makelaar conform de courtagenota. Een en ander kan als volgt worden gespecificeerd:
Gederfde huurinkomsten					€ 178.430,57
Verschil huursom						€   15.873,60
Verschil opbrengst verkoop				€ 290.156,10
Kosten makelaar conform courtage nota			€   13.916,21
Totaal							€ 498.376,21
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
Als eerste zal de rechtbank de vraag beantwoorden of [eiser1] c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen ten aanzien van HCM. In punt 5.3 staat de conclusie dat [eiser1] c.s. ontvankelijk zijn. Vervolgens worden de vorderingen inhoudelijk beoordeeld, eerst ten aanzien van HCM en daarna ten aanzien van [gedaagde2].
Ten aanzien van HCM
ontvankelijkheid
5.2.
HCM voert als meest verstrekkend verweer dat zij ten onrechte is gedagvaard. [eiser1] c.s. veronderstellen volgens HCM ten onrechte dat HCM als aandeelhouder van Ortius Services de e-mail van 13 maart 2018 (geschreven door [B.]) heeft gestuurd. HCM is echter geen aandeelhouder van Ortius Services, maar enkel de bestuurder van Ortius Investor. Uit dien hoofde is de e-mail van [B.] (als werknemer van HCM) dan ook gestuurd aan (het bestuur van) Ortius Services. Zij hebben HCM derhalve op de onjuiste grondslag aansprakelijk gesteld, aldus HCM c.s.
5.3.
Dit verweer slaagt niet. De gehele vordering van [eiser1] c.s. is gebaseerd op de hiervoor onder de feiten weergegeven e-mail van 13 maart 2018 van [B.], waarin HCM volgens [eiser1] c.s. zekerheid en dekking biedt met het oog op het aangaan en de nakoming van de huurovereenkomst. [B.] heeft deze mail verzonden in hoedanigheid van Investment Manager van Holland Venture Management (het huidige HCM). Hieruit volgt onmiskenbaar dat betreffende e-mail van HCM afkomstig is, zodat [eiser1] c.s. derhalve terecht HCM in rechte hebben betrokken. De vraag of de e-mail aan haar kan worden tegengeworpen of niet, is vervolgens een inhoudelijke vraag.
Inhoudelijk
5.4.
[eiser1] c.s. gaan er bij het maken van hun verwijten aan HCM vanuit, dat HCM optrad als financier en grootaandeelhouder van Ortius en dat zij zich in die hoedanigheden garant heeft gesteld tegenover [eiser1] c.s. voor het nakomen door Ortius van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. De verwijten die [eiser1] c.s. aan HCM maakt, vinden alle hun grondslag in de e-mail van 13 maart 2018 verzonden door [B.] aan [A.].
5.5.
De rechtbank oordeelt dat HCM echter terecht aanvoert dat zij geen van beide rollen heeft vervuld. HCM was immers slechts bestuurder Ortius Investor een van diens aandeelhouder HVOF. HCM was geen financier of grootaandeelhouder van Ortius, dat was Ortius Investor. De e-mail van 13 maart 2018 betreft een e-mail binnen het concern. [B.] was werkzaam voor HCM, dit blijkt ook uit de handtekening onder de e-mail, waarin [B.] genoemd staat als Investment Manager van Holland Venture Management, het huidige HCM. Deze feiten heeft tot gevolg dat de e-mail van [B.] een bericht betreft vanuit Ortius Investor (en anders van HVOF) aan Ortius.
5.6.
Volgens HCM was [B.] niet bevoegd namens haar (als bestuurder van Ortius Investor) een dergelijke mail te versturen. Gelet op de verdere beoordeling van het geschil, laat de rechtbank dit punt in het midden. Dit geldt ook voor de vraag of HCM, althans [B.], de bedoeling had dat de inhoud van de e-mail kenbaar werd gemaakt aan [eiser1] c.s. HCM stelt dat niet het geval is, terwijl [eiser1] c.s. het tegendeel beweren. Gelet op de uitkomst van de zaak, is ook dit punt niet relevant.
5.7.
[eiser1] c.s. stellen in reactie op het verweer van HCM dat het niet relevant is welke vennootschapsrechtelijke positie HCM innam. HCM moet volgens [eiser1] c.s. als bestuurder van Ortius Investor en HVOF bekend worden verondersteld met de financiële positie van Ortius, zodat zij vasthouden aan hun stellingen zoals opgeschreven in de dagvaarding. De rechtbank zal hierna op deze stellingen ingaan.
5.8.
Primair stellen [eiser1] c.s. dat HCM, met het niet nakomen van wat zij heeft toegezegd, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser1] c.s. HCM heeft met verklaring in de e-mail van 13 maart 2018 van [B.] gegarandeerd, althans zekerheid geboden, dat Ortius over voldoende kapitaal zou beschikken om aan haar langdurige huurverplichtingen te voldoen. Door het faillissement van Ortius en de opzegging van de huurovereenkomst is nakoming blijvend onmogelijk geworden en staat de toerekenbare niet-nakoming vast. Uit de rechtspraak volgt dat de sanctie op dergelijk wanpresteren betaling van schadevergoeding is aan de begunstigde van de toezeggende verklaring, aldus [eiser1] c.s.
5.9.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog. In het e-mailbericht van 13 maart 2018 staat:
“(…)Het groeikapitaal is van voldoende omvang dat Ortius hiermee aan haar operationele verplichtingen voor de lange termijn, waaronder de nog te sluiten huurovereenkomst, kan voldoen.”
Deze tekst zegt weliswaar iets over de financiële gegoedheid van Ortius op dat moment, maar een garantstelling door HCM voor de nakoming van de huurovereenkomst jegens [eiser1] c.s. kan er niet in worden gelezen. Een dergelijke lezing strookt ook niet met de onweersproken stelling van HCM (ondersteund door de verklaring van [A.]) dat Holland Venture meerdere malen expliciet aan [eiser1] c.s. heeft aangegeven nu juist geen zekerheid te willen verstrekken. De ontbindende voorwaarde met betrekking tot het aantonen van de financiële gegoedheid door bijvoorbeeld een garantstelling van de holding of aandeelhouders, die wel in het huurvoorstel van 2 maart 2018 stond, is ook niet opgenomen in de ondertekende huurovereenkomst. Er is concluderend met het betreffende e-mailbericht geen rechtens afdwingbare verbintenis tot garantstelling tussen HCM en [eiser1] c.s. tot stand gekomen, zodat van een toerekenbare tekortkoming daarvan geen sprake kan zijn.
5.10.
[eiser1] c.s. stellen zich subsidiair op het standpunt dat HCM met haar verklaring een verplichting tegenover Ortius op zich heeft genomen om haar van voldoende kapitaal te voorzien om aan haar huurverplichtingen te voldoen. Het niet nakomen van die verplichting jegens Ortius levert volgens [eiser1] c.s. een onrechtmatige daad op jegens hen gelet op de omstandigheid dat de in de e-mail van 13 maart 2018 opgenomen verklaring onmiskenbaar bedoeld was om [eiser1] c.s. zekerheid en comfort te bieden dat de huur gedurende zeven jaar door Ortius zou worden betaald, aldus [eiser1] c.s.
5.11.
Ook dit standpunt faalt. HCM was immers geen financier of aandeelhouder en in de e-mail van 13 maart 2018 staat niet dat HCM Ortius van voldoende kapitaal zal blijven voorzien om haar huurverplichtingen na te komen. Er valt in de e-mail dan ook geen verplichting van HCM tegenover Ortius te lezen, die bij niet-nakoming een onrechtmatige daad jegens [eiser1] c.s. kan opleveren.
5.12.
Ten slotte stellen [eiser1] c.s. zich meer subsidiair op het standpunt dat HCM in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en dus onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij met het e-mailbericht van 13 maart 2018 de schijn van kredietwaardigheid van Ortius heeft gewekt, terwijl zij wist, althans als grootaandeelhouder behoorde te weten, dat Ortius - gegeven haar benarde financiële positie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst - haar huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen. Desondanks heeft zij met het oog op de nakoming van de huurverplichtingen de kredietwaardigheid van Ortius tegenover [eiser1] c.s. bevestigd, aldus [eiser1] c.s. Volgens [eiser1] c.s. is dit des te kwalijker omdat zij op verzoek van Ortius en op kosten van [eiser1] c.s. vergaande aanpassingen in het pand hebben doorgevoerd. Om die reden is ook een langere huurtermijn afgesproken, zodat de daarmee gepaard gegane investeringen van € 135.000,- (ex btw) konden worden terugverdiend.
5.13.
Ook dit standpunt wordt, gelet op de betwisting door HCM, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Ten eerste wordt de stelling van [eiser1] c.s. niet gevolgd omdat HCM geen grootaandeelhouder of financier van Ortius was. Niet gesteld is dat HCM uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is, terwijl de gestelde feiten ook onvoldoende zijn om die aan te kunnen nemen.
5.14.
Daarnaast is niet gebleken dat de inhoud van het e-mailbericht van 13 maart 2018 onjuist was of dat aan HCM kan worden tegengeworpen dat het bericht bij [eiser1] c.s. verwachtingen heeft gewekt die vervolgens niet zijn uitgekomen. In de e-mail wordt uitgedrukt dat door Holland Venture aan Ortius voldoende financiering is verstrekt om aan haar operationele verplichtingen voor de lange termijn, waaronder de nog te sluiten huurovereenkomst te kunnen voldoen. Op basis van de op 13 maart 2018 aan HCM beschikbare gegevens mocht HCM erop mocht vertrouwen dat er voldoende kapitaal was verstrekt en kon zij dus deze bewoordingen kiezen. Ten tijde van het doen van de mededeling, lag er namelijk een begroting waaruit bleek dat Ortius na de doorstart in maart en april 2018 een liquiditeitstekort zou hebben van ruim € 1,4 miljoen. Op basis daarvan heeft Ortius Investor aan Ortius een financiering van € 2,2 miljoen toegezegd in de verwachting dat op termijn sprake zou zijn van een rendabele onderneming. Die verwachting heeft HCM voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst in haar
e-mailbericht van 13 maart 2018 uitgesproken. Nergens blijkt uit dat HCM ten tijde van dit bericht wist of behoorde te weten dat Ortius een jaar later haar huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen. Uit de overgelegde e-mails blijkt dat Ortius Investor, en HCM als haar bestuurder, pas na het versturen van de e-mail en na het sluiten van de huurovereenkomst voor het eerst op 17 april 2018 door Ortius op de hoogte werd gebracht van de eerste tegenvallende resultaten ten opzichte van de begroting. Deze waren gelet op de toelichting bij deze cijfers niet dusdanig zorgwekkend dat Ortius al technisch failliet was, zoals [eiser1] c.s. niet nader onderbouwd stellen. Vervolgens bleek op 23 april 2018 dat het eerste kwartaal een groter verlies werd geleden dan was begroot: geen € 483.000,- maar ongeveer € 700.000,-. De verklaring hiervoor was dat verzekeraars vertraagd uitbetaalden vanwege een wijziging in het zorgstelsel en dat de begroting met deze wijziging geen rekening had gehouden. Binnen het concern werd er daarom op vertrouwd dat slechts sprake was van een langere aanloop, maar dat Ortius nog steeds mocht worden beschouwd als een – op termijn – levensvatbare onderneming die haar lopende verplichtingen zou kunnen nakomen. HCM stelt onbetwist dat na het nemen van maatregelen, de omzet in de tweede helft van 2018 sterk verbeterde. Om die reden vond HCM het zelfs in december 2018 nog verantwoord om een aanvullende kapitaalinjectie te doen. De maandelijkse huurtermijnen zijn tot en met februari 2019 ook steeds betaald.
5.15.
Verder is op de mondelinge behandeling door HCM c.s. toegelicht (en niet door [eiser1] c.s. weersproken) dat de reden dat Ortius het toch niet gered heeft, met name is veroorzaakt door een gewijzigd financieringssysteem dat begin 2019 door de zorgverzekeraars werd ingevoerd, waardoor behandelingen later werden betaald en de instroom van patiënten afnam, hetgeen weer van invloed was op de liquiditeit en uiteindelijk de levensvatbaarheid van Ortius. Dit is niet of althans onvoldoende gemotiveerd betwist door [eiser1] c.s.
5.16.
[eiser1] c.s. stellen dat de bankgarantie niet is gesteld en zien dit als een aanwijzing dat Ortius al technisch failliet was ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, maar deze vergaande conclusie kan niet worden verbonden aan het enkele uitblijven van het stellen van een bankgarantie.
5.17.
Dit alles maakt dat de rechtbank het verweer van HCM volgt, dat zij ten tijde van het doen van de mededeling aan Ortius op 13 maart 2018, ervan uitging dat er door Holland Venture voldoende financiering beschikbaar was gesteld aan Ortius om aan haar operationele verplichtingen, waaronder haar huurverplichtingen te kunnen voldoen. Dat die op 13 maart 2018 verwoordde inschatting nadien mede door onverwachte en elkaar opvolgende wijzigingen in het zorgstelsel onjuist bleek te zijn, maakt niet dat HCM op 13 maart 2018 onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser1] c.s.
5.18.
Het voorgaande brengt mee dat de aansprakelijkheid van HCM niet is komen vast te staan op grond waarvan de vorderingen dienen te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de schade wordt derhalve niet meer toegekomen. De stellingen van partijen in dit verband behoeven geen verdere bespreking.
5.19.
[eiser1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van HCM worden veroordeeld. De kosten worden begroot op:
- griffierecht		4.131,00
- salaris advocaat
2.804,00
(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	8.935,00
5.20.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
Ten aanzien van [gedaagde2]
5.21.
Wanneer een vennootschap wanprestatie pleegt of onrechtmatig handelt, is in beginsel alleen de vennootschap aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan de benadeelde behalve de vennootschap zelf, ook de bestuurder van die vennootschap aanspreken voor de schade. Daarvoor is dan wel vereist dat die bestuurder ten aanzien van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en de ernst van de normschending en van de overige omstandigheden van het geval. De maatstaf waaraan dit moet worden getoetst is door de Hoge Raad beschreven in het arrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) en in arresten van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628 en 2627).
5.22.
Volgens bestendige jurisprudentie kan een bestuurder onder meer aansprakelijk zijn indien de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden (het zogenoemde Beklamelcriterium).
5.23.
[eiser1] c.s. beroepen zich op het hiervoor bedoelde geval van bestuurdersaansprakelijkheid, de Beklamel-situatie. Zij verwijten [gedaagde2] dat hij als (toenmalig) bestuurder namens Ortius Services langdurige huurverplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Ortius Services hieraan niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. De slechte financiële situatie ten tijde van het aangaan van die verplichtingen, gevolgd door het onvermijdelijke faillissement van de vennootschap leiden tot die conclusie. De schending van de Beklamelnorm door [gedaagde2] volgt onder meer uit (i) het korte tijdsbestek tussen het aangaan en ondertekenen van de huurovereenkomst en het daarop volgende verzoek om huurkorting in juli 2018, (ii) de financiële positie van Ortius Services ten tijde van - en vlak na - het aangaan van de huurovereenkomst waar [gedaagde2] als bestuurder van heeft geweten althans heeft moeten weten en (iii) het feit dat hij [eiser1] c.s. op geen enkele wijze over die financiële positie van Ortius Services heeft geïnformeerd. In weerwil van de slechte positie van Ortius Services is [gedaagde2] – zonder daarover openheid van zaken te geven – de langdurige huurovereenkomst namens Ortius aangegaan, aldus [eiser1] c.s. Samengevat komt het verwijt van [eiser1] c.s. aan het adres van [gedaagde2] er op neer dat [gedaagde2], gelet op de cijfers, wist dat Ortius Services de huurverplichtingen niet na kon komen en daarom of de cijfers vóór het ondertekenen van de huurovereenkomst kenbaar had moeten maken aan [eiser1] c.s. of de huurovereenkomst niet had moeten sluiten.
5.24.
[gedaagde2] betwist de gestelde aansprakelijkheid en de gestelde (hoogte van) de schade. Hij betoogt voorts dat met het e-mailbericht van 13 maart 2018 slechts invulling is gegeven aan de wens van [eiser1] c.s. om in het kader van de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in het huurvoorstel een verklaring voor wat betreft de financiële gegoedheid van Ortius Services te verkrijgen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst.
5.25.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eiser1] c.s., bij wie de stelplicht en de bewijslast terzake ligt, in het licht van het verweer van [gedaagde2], onvoldoende onderbouwd dat de financiële situatie van Ortius ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op 16 april 2018 dusdanig was dat een faillissement op dat moment in zicht (c.q. onvermijdelijk) was en aldus de huurovereenkomst niet zou kunnen worden nagekomen en Ortius Services geen verhaal zou bieden. Uit de tussentijdse cijfers zoals die op 17 april 2018 door [A.] aan onder andere [gedaagde2] zijn gemaild, blijkt dat die cijfers weliswaar tegenvallen ten opzichte van de begroting, maar dat het hele jaar uiteindelijk licht positief kon worden afgesloten. Deze cijfers waren dus niet dusdanig dat [gedaagde2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt hij op 16 april 2018 een huurovereenkomst voor een periode van zeven jaar is aangegaan. Het enkele feit dat de resultaten van Ortius Services het eerste kwartaal achterbleven bij de begroting van december 2017, is onvoldoende voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Uit de presentatie van de kwartaalcijfers blijkt bovendien dat er maatregelen genomen zouden worden, waarmee de tegenvallende cijfers zouden moeten worden omgebogen, waardoor Ortius succesvoller zou zijn. Dat deze verwachting ook na het sluiten van de huurovereenkomst aanwezig was en de cijfers in de tweede helft van 2018 verbeterden, blijkt ook uit het feit dat er eind 2018 nog een aanvullende investering is gedaan. Dat achteraf gezien [gedaagde2] op 16 april 2018 een onjuiste inschatting heeft gemaakt, betekent nog niet dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die niet zijn gesteld. Het vragen van een huurkorting in juli 2018, die niet is gegeven, is gelet op de wijziging in het zorgstelsel medio 2018 niet verwonderlijk en was kennelijk onderdeel van de maatregelen die Ortius nam om het tij te keren. Daarbij komt dat door [eiser1] c.s. onvoldoende is weersproken dat de uiteindelijke oorzaak van de deconfiture van Ortius veeleer te maken heeft gehad met de hiervoor reeds gememoreerde tweede wijziging in het financieringssysteem dat begin 2019 door de verzekeraars werd ingevoerd, waardoor behandelingen later werden betaald en de instroom van patiënten afnam. Een en ander brengt ook mee dat niet kan worden aangenomen dat er een plicht voor [gedaagde2] bestond om [eiser1] c.s. vóór het aangaan van de huurovereenkomst te informeren over de financiële positie van Ortius Services.
5.26.
Het voorgaande brengt mee dat de aansprakelijkheid van [gedaagde2] niet is komen vast te staan op grond waarvan de vorderingen dienen te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de schade wordt derhalve niet meer toegekomen. De stellingen van partijen in dit verband behoeven geen verdere bespreking.
5.27.
[eiser1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde2] worden veroordeeld. De kosten worden begroot op:
- griffierecht		4.131,00
- salaris advocaat
2.804,00
(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	8.935,00
5.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt [eiser1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HCM tot op heden begroot op € 8.935,00,
6.3.
veroordeelt [eiser1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde2] tot op heden begroot op € 8.935,00,
6.4.
veroordeelt [eiser1] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van HCM, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.5.
veroordeelt [eiser1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde2], begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2021.
type: 299
coll: