ECLI:NL:GHARL:2021:4402
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.876
(zaaknummer rechtbank Overijssel 210478)
arrest van 4 mei 2021
in de zaak van
Anna’s Factory B.V.
,
gevestigd te IJsselmuiden,
appellante in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Anna’s Factory
,
advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Dronten,
tegen:
de gemeente Kampen
,
zetelend te Kampen,
geïntimeerde in het hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Naar aanleiding van het tussenarrest heeft op 11 januari 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De advocaten van partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling spreekaantekeningen in het geding gebracht. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.
2
Waar gaat de zaak over?
2.1.
Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Anna’s Factory maakt aanspraak op betaling van de eindafrekening en de gemeente op verrekening/betaling van minderwerk. Tussen partijen is in geschil of zij op 7 augustus 2017 afspraken hebben gemaakt over de eindafrekening als bedoeld in artikel 4.3 van de aannemingsovereenkomst.
Anna’s Factory wil dat de gemeente die afspraken nakomt. De gemeente vindt dat zij daartoe niet is gehouden. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd.
2.2.
Het hof komt, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat partijen op 7 augustus 2017 overeenstemming hebben bereikt over de eindafrekening en dat de gemeente daaraan is gebonden. Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen en wat dit voor de gemeente betekent. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de rechtbank.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Op 20 oktober 2015 heeft de gemeente ter uitvoering van het besluit van B&W van 20 juni 2015 en 20 oktober 2015 schriftelijk een Turnkey aannemingsovereenkomst met Anna’s Factory gesloten. Op grond daarvan heeft Anna’s Factory verbouw- en nieuwbouwwerkzaamheden verricht aan een gemeentewerf in IJsselmuiden.
3.2.
De overeenkomst is namens de gemeente getekend door wethouder [A] (hierna: wethouder [A] ) als locoburgemeester. De heer [B] (hierna: [B] ) heeft de overeenkomst voor Anna’s Factory getekend. [B] is bestuurder van Anna’s Factory.
3.3.
Voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst is het programma van eisen  een aantal malen gewijzigd, waardoor enerzijds meer en anderzijds minder werkzaamheden door Anna’s Factory moesten worden verricht dan waarvan tot dan was uitgegaan. Die wijzigingen hebben niet geleid tot aanpassing van de overeenkomst en de daarin opgenomen aanneemsom.
3.4.
Tijdens de uitvoering van het werk is meerwerk overeengekomen, uitgevoerd en door de gemeente betaald.
3.5.
Op 3 juni 2016 heeft de gemeente een proces-verbaal van oplevering van de gemeentewerf opgesteld. De opleverpunten zijn hersteld.
3.6.
Eind 2016 heeft Anna’s Factory de gemeente een factuur gestuurd tot betaling van € 25.051,24 inclusief BTW (€ 20.703,50 exclusief BTW) met de omschrijving “eindafrekening gemeentewerf IJsselmuiden”.
3.7.
Op 3 april 2017 heeft de gemeente in concept een aan Anna’s Factory gericht memo opgesteld. In die memo somt de gemeente op welk meerwerk zij heeft opgedragen (“
entresol
”, “
stelconplaten
”, “
LED verlichting
”, “
Extra elektra en alarm
”, “
wasplaats
”). Het memo bevat daarnaast een opsomming van een aantal minderwerkposten die volgens de gemeente niet voor vergoeding in aanmerking komen (“
post sloopwerk onvoorzien
”, “
verrekening aanpassing keuken incl. rolluik
”, “
niet plaatsen vouwwand
”, “
verrekening stelpost keuken
”, “
geen onvoorzien
”, “
geen kraanbaan
”, “
geen (tweede) sleufsilo
”).
3.8.
Op 7 augustus 2017 heeft over de eindafrekening een gesprek plaatsgevonden. Bij dat gesprek waren van de zijde van de gemeente aanwezig wethouder [A] en de heren [C] (hierna: [C] ), projectleider, en [D] (hierna: [D] ), destijds teammanager Beheer Openbare Ruimte. Verder waren [B] en zijn adviseur [E ] (hierna: [E ] ) bij dat gesprek aanwezig.
3.9.
[E ] heeft  in een e-mail van 7 augustus 2017 naar wethouder [A] , [C] , [D] en [B] de afspraken als volgt samengevat:
Het overleg betrof het verschil van mening over het meer- en minderwerk van de gemeentewerf, allen wel bekend. De standpunten van de heer [C] namens de gemeente Kampen en de standpunten van ondergetekende namens de heer [B] zijn uitvoerig besproken.
Conclusie van het overleg :
De heer [A] heeft namens aangegeven de volgende rekeningen op 1 september te betalen: (…)
Tevens zal de heer [B] het spuitwerk aan de zoutloods, zoals partijen bekend, per ommegaande in werking zetten. (…) Nadat partijen bovenstaande hebben voldaan, zal de transactie 'Gemeentewerf' geheel afgesloten worden.
”
Tot de in het verslag opgenomen door de gemeente te betalen rekeningen behoren die van € 25.051,24 (de eindnota van Anna’s Factory) en die van (bepaald) meerwerk (“
leveren en monteren electramotor en loopwiel
”, “
leveren schuifpoort T 26C
”en “
meerwerk wasplaats
”). In het verslag is opgenomen dat een andere rekening van Anna’s Factory is vervallen.
3.10.
Op 11 oktober 2017 hebben wethouder [A] en [E ] via de e-mail gecommuniceerd. Wethouder [A] heeft e-mailberichten gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
(10:30 uur) “
Wij zijn al een aantal malen met elkaar in gesprek over de afwikkeling van de werkzaamheden en financiën omtrent de nieuwe gemeentewerf. In een eerder gesprek hebben wij een akkoord bereikt over meer- en minderwerk. Er resteert een laatste betaling die wij aan [B] moeten doen vanwege de eindnota en er dient door [B] nog een achterwand in een kleur te worden gespoten. (….)
Ik wil u er op wijzen van [B] nog steeds in gebreke blijft voor wat betreft het spuiten van de achterwand. (…) Ik heb vanmorgen met de heer [B] afgesproken dat wij vandaag gaan reageren op de gewenste kleurstelling. Na die melding verwacht ik van de heer [B] een tijdstip en datum waarop de achterwand gespoten wordt. Na die melding zal ik ook melden hoe de gemeente Kampen haar verplichting jegens [B] gaat nakomen. Indien u vandaag kiest voor het uit handen geven van deze zaak, ook goed. Dat zullen wij dan ook doen en de heer [B] aansprakelijk stellen voor de volledig gemaakte en te maken kosten. Het is dan niet mijn keuze hoe we dit samen gaan oplossen, maar aan u.
”
(20:04 uur) “
Als [B] op 23-10-2017 het spuitwerk middels RAL 9006 heeft verricht, zullen wij op diezelfde dag de eindbetaling doen. En hopelijk hebben we dan dit dossier gesloten.
”
(22.35 uur)“
Als [B] de achterwand gespoten heeft in de kleur die we afgesproken hebben, dan gaan wij de eindnota betalen. Datum bepalen jullie zelf.
”
3.11.
De gemeente heeft het (in het verslag als door de gemeente te betalen opgenomen) meerwerk betaald en Anna’s Factory heeft de (in het verslag als door Anna’s Factory te verrichten) spuitwerkzaamheden aan de zoutloods verricht. De gemeente heeft onbetaald gelaten de (in het verslag als door de gemeente te betalen opgenomen) eindnota van Anna’s Factory van € 25.051,24.
4
Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank
4.1.
Anna’s Factory heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd dat de rechtbank de gemeente veroordeelt (1) tot betaling van € 25.051,24 te vermeerderen met wettelijke handelsrente en (2) tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.075,51 te vermeerderen met rente en (3) in de proceskosten en nakosten te vermeerderen met rente.
4.2.
De gemeente heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd, dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat Anna’s Factory aan de gemeente aan minderwerk € 48.695,31 verschuldigd is te vermeerderen met € 10.226,01 aan btw;
- voor recht verklaart dat de gemeente de eindtermijn waarop Anna’s Factory aanspraak heeft, bevoegdelijk heeft verrekend met de vordering uit hoofde van minderwerk;
- Anna’s Factory veroordeelt tot betaling van € 48.695,31 te vermeerderen met btw, ter zake van minderwerk, maar verminderd met de verrekende eindtermijn, vermeerderd met wettelijke rente;
- Anna’s Factory veroordeelt in de proceskosten en nakosten.
4.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 30 mei 2018 de vorderingen van Anna’s Factory afgewezen en de vorderingen van de gemeente toegewezen, waarbij de rechtbank de vordering van de gemeente tot betaling heeft toegewezen tot € 22.620,09. De rechtbank heeft namelijk een post van € 11.250,- als meerwerk aangemerkt en dit in mindering gebracht op het minderwerk van € 58.921,33 (inclusief btw) zodat aan minderwerk € 47.671,33 (inclusief btw) resteert, waarop de rechtbank de eindnota van € 25.051,24 in mindering heeft gebracht. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd (in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt) en Anna’s Factory in reconventie in de proceskosten van de gemeente met nakosten veroordeeld.
5
De beoordeling  in hoger beroep
5.1.
Anna’s Factory heeft in hoger beroep veertien grieven gericht tegen het vonnis. Met haar grieven legt Anna’s Factory het geschil in volle omvang aan het hof voor. Bij haar grief waarin wordt geklaagd dat het verweer van de gemeente over de onbevoegdheid van de wethouder te laat was, bestaat geen belang, wat de juistheid ervan ook zij, nu het verweer in hoger beroep beoordeeld zal moeten worden. Die grief slaagt dus niet.
Anna’s Factory verzoekt het hof het vonnis van 30 mei 2018 te vernietigen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen en de gemeente te veroordelen tot terugbetaling van wat Anna’s Factory heeft voldaan op basis van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.
Op 7 augustus 2017 is eindafrekening gezamenlijk vastgesteld
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat op 7 augustus 2017 een gesprek heeft plaatsgevonden over het door Anna’s Factory aangenomen werk. Op basis van het door [E ] opgestelde verslag van dat gesprek en de nadien (op 11 oktober 2017) door wethouder [A] naar [E ] gestuurde e-mails, stelt het hof vast dat in het gesprek van 7 augustus 2017 overeenstemming is bereikt over de eindafrekening en ook over wat de verplichtingen van partijen in dat kader nog waren. Naar het oordeel van het hof zijn [E ] en wethouder [A] duidelijk daarover.
5.3.
In het verslag is namelijk vastgelegd dat er nog verschil van mening is over meer- en minderwerk, dat daarover in dat gesprek van 7 augustus 2017 afspraken zijn gemaakt en dat de eindnota van Anna’s Factory van € 25.051,24 onderdeel uitmaakt van die afspraken. In het verslag is opgenomen welke facturen de gemeente op 1 september 2017 zal betalen (waaronder de eindnota) en welke laatste werkzaamheden Anna’s Factory zal verrichten. In het verslag is verder vastgelegd dat als partijen daaraan hebben voldaan, de transactie ‘Gemeentewerf’ geheel afgesloten zal worden. Wethouder [A] bevestigt dit in zijn
e-mails van 11 oktober 2017 (van 20:04 en 22:35 uur) waar hij schrijft dat wanneer Anna’s Factory het laatste werk heeft verricht, de gemeente de eindnota betaalt en het dossier kan worden gesloten.
5.4.
Het hof volgt de gemeente niet in haar stelling dat uit de e-mail van wethouder [A] (van 10:30 uur) blijkt dat geen overeenstemming over de eindafrekening is bereikt omdat wethouder [A] in die e-mail (ook) heeft geschreven dat de gemeente aan Anna’s Factory nog zal laten weten hoe zij haar verplichting gaat nakomen. In zijn latere
e-mails die dag (van 20:04 en 22:35 uur) schrijft wethouder [A] namelijk dat de gemeente de eindnota zal betalen als Anna’s Factory de spuitwerkzaamheden heeft verricht. Dit correspondeert met hoe hij dat op 7 augustus 2017 met Anna’s Factory heeft besproken, zoals blijkt uit het verslag van [E ] .
5.5.
Dat wethouder [A] , zoals de gemeente stelt, in het gesprek de voorbehouden heeft gemaakt dat nog instemming van wethouder [F] nodig is en dat de verrekening pas akkoord is als uit nader onderzoek blijkt dat de meerwerkopstelling terecht was, is onvoldoende onderbouwd. De gemeente baseert haar stelling op het feit dat Anna’s Factory na het gesprek van 7 augustus 2017 wethouder [A] meerwerkopstellingen heeft toegestuurd. Voor het toesturen van de meerwerkoverzichten door Anna’s Factory zijn net zo goed andere (administratieve) redenen denkbaar. Zo heeft Anna’s Factory verklaard dat wethouder [A] later om dat overzicht heeft gevraagd omdat zijn ambtenaren dat wilden hebben. Belangrijker is dat die voorbehouden niet terug te vinden zijn in het verslag van het gesprek van [E ] en evenmin in de latere e-mails  van wethouder [A] .
5.6.
De door de gemeente gestelde voorbehouden komen ook niet terug in de door wethouder [A] voor akkoord getekende, door de advocaat [NAAM], weergave van een tussen hen op 30 april 2018 gevoerd gesprek. In die weergave verklaart wethouder [A] juist dat hij op 7 augustus 2017 akkoord was met het wegstrepen van meerwerk en minderwerk.
Zo ook luidt de verklaring die [E ] in zijn e-mail van 28 maart 2018 aan de advocaat [NAAM]’s Factory heeft gegeven: “
In dit gesprek zijn alle openstaande posten behandeld en ‘af gekaart. Zo heeft [B] enkele zaken moeten schrappen en zijn we in dat gesprek, onder leiding van wethouder de heer [A] , tot een minnelijk oplossing gekomen.
” Beide verklaringen corresponderen met het verslag dat [E ] op de dag van het gesprek heeft opgesteld.
Wethouder [A] was ook bevoegd om de eindafrekening namens de gemeente vast te stellen
5.7.
Het hof verwerpt het verweer van de gemeente dat wethouder [A] niet bevoegd was om namens de gemeente op 7 augustus 2017 over de eindafrekening van het werk afspraken te maken en de gemeente daaraan te binden. Met die afspraken wordt uitvoering gegeven aan de verplichtingen van partijen in artikel 4.3 van de aannemingsovereenkomst. Zonder nadere onderbouwing van de gemeente kan niet worden aangenomen dat voor de uitvoering van artikel 4.3 een nieuw collegebesluit nodig is, zoals de gemeente tevergeefs stelt.
5.8.
Het bezwaar van Anna’s Factory (grief I) tegen het oordeel van de rechtbank dat wethouder [A] niet bevoegd was om in het gesprek van 7 augustus 2017 de gemeente te vertegenwoordigen slaagt dan ook. Nu de grief slaagt, zal het hof ingaan op de verder  door de gemeente tegen de vordering van Anna’s Factory gevoerde verweren.
Er kan geen sprake meer zijn van verrekening van minderwerk
5.9.
Gelet op de afspraken kan geen sprake meer kan zijn van verrekening van minderwerk, zoals door de gemeente is gesteld en gevorderd. De discussie van partijen over de vraag of daarover in oktober 2015 afspraken zijn gemaakt en of het bedoelde minderwerk binnen die afspraken valt (de wijzigingen in de uitvoering van het werk zonder prijsaanpassing) hoeft daarmee niet te worden beoordeeld.
Er is geen sprake van bedrog en/of dwaling
5.10.
De gemeente voert aan dat zij in het gesprek van 7 augustus 2017 door Anna’s Factory op het verkeerde been is gezet, omdat Anna’s Factory in dat gesprek over meerwerk heeft gesproken dat bestekswerk is en de meerwerkopgave van Anna’s Factory daarom onjuist is. Het hof volgt de gemeente niet. Uit niets blijkt dat op 7 augustus 2017 over andere meerwerkposten is gesproken dan over de posten die in de memo van de gemeente van 3 april 2017 al als meerwerk zijn opgenomen. Het hof verwerpt dan ook het beroep op bedrog en dwaling dat de gemeente doet.
Het beroep dat Anna’s Factory op de gemaakte afspraken doet is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
5.11.
Het beroep dat nog is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bevat geen argumenten die hiervoor bij de wilsgebreken niet al zijn behandeld en die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Op dezelfde gronden als hiervoor behandeld slaagt ook dit verweer niet.
De gemeente is gehouden de eindnota van Anna’s Factory te betalen
5.12.
De gemeente heeft het in de eindafrekening opgenomen meerwerk betaald en Anna’s Factory heeft de spuitwerkzaamheden aan de zoutloods verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat het werk daarmee is opgeleverd. Op basis van de op 7 augustus 2017 gemaakte afspraken over de eindafrekening is de gemeente gehouden de eindnota van Anna’s Factory van € 25.051,24 inclusief BTW betalen. De daarover vanaf
1 september 2017 gevorderde wettelijke handelsrente kan als niet weersproken worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.13.
Anna’s Factory vordert € 1.075,51 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Anna’s Factory heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De daarover vanaf 16 november 2017 (de datum van dagvaarding in eerste aanleg) gevorderde wettelijke rente kan als niet weersproken worden toegewezen.
6
De slotsom
6.1.
De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal (zowel in conventie als in reconventie) worden vernietigd. Het hof zal de gemeente veroordelen om aan Anna’s Factory € 25.051,24 inclusief BTW te betalen. Ook zal de gemeente worden veroordeeld al hetgeen Anna’s Factory ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
6.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Anna’s Factory zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 80,42
- griffierecht
€ 1924,-
totaal verschotten		€
2004,42
- salaris advocaat		€ 3.538,- (conventie € 1.390,-: 2 punten x tarief III van € 695,- per punt en reconventie € 2.148,-: 2 punten x tarief IV van € 1.074,- per punt )
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Anna’s Factory zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      81,-
- griffierecht
€ 1.978,-
totaal verschotten		€ 2.059,-
- salaris advocaat		€ 2.884,-  (2 punten x tarief III van € 1.442,-- per punt)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 mei 2018 en doet opnieuw recht:
veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Anna’s Factory te betalen € 25.051,24 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2017 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt de gemeente om aan Anna’s Factory te betalen € 1.075,51 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2017 tot aan de dag van betaling;
veroordeelt de gemeente om aan Anna’s Factory te betalen al hetgeen Anna’s Factory ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Anna’s Factory wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op
€ 2004,42 voor verschotten en op € 1.390,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in reconventie vastgesteld op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.059,- voor verschotten en op € 2.884- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, J. Smit en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 mei 2021.