ECLI:NL:GHARL:2021:5616
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.265.429
(zaaknummer rechtbank Overijssel 201981)
arrest 8 juni 2021
in de zaak van
Coöperatieve Rabobank U.A.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Rabobank
,
advocaat: mr. A. van der Wielen uit Leeuwarden,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. E.H. Hoeksma uit Enschede.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het tussenarrest van 16 juni 2020 heeft op 8 maart 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.
2
Waar gaat de zaak over?
2.1.
De procedure bij de rechtbank gaat over de vraag of [geïntimeerde] als borg gehouden is de bank € 96.298,39 te betalen (in hoofdsom). Dit tussentijds hoger beroep gaat over de vraag of een deskundigenonderzoek nodig is om te kunnen beoordelen of [geïntimeerde] overeenkomsten van borgtocht met de bank is aangegaan.
2.2.
Het hof komt, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat een deskundigenonderzoek niet nodig is voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] gebonden is aan de overeenkomsten van borgtocht. Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de rechtbank.
3
De feiten
3.1.
[geïntimeerde] was enig aandeelhouder en bestuurder van DINN B.V. Tussen mei 2008 en maart 2012 was [B] (hierna: [B] ) naast [geïntimeerde] bestuurder van DINN. In die periode waren [geïntimeerde] en [B] met elkaar gehuwd.
3.2.
Tot zekerheid van betaling van alle huidige en toekomstige vorderingen van Rabobank op [geïntimeerde] en [B] is de woning waar zij toen samen woonden viermaal verhypothekeerd aan Rabobank. Deze woning aan [de a-straat1] in [A] was eigendom van [B] .
3.3.
Tussen 2008 en 2012 heeft Rabobank aan DINN financieringen verstrekt. In elk van de overeenkomsten van geldlening van december 2008, juli 2009 en augustus 2011 is opgenomen dat [geïntimeerde] aan Rabobank een borgtocht zal verstrekken. Daarvoor zijn twee akten van borgtocht opgemaakt: één voor € 130.000,- en één voor € 100.000,-. In de akte van borgtocht voor € 130.000,- staat onder “
De borg: Klant [geïntimeerde]
” een handtekening met handgeschreven de datum “
16-07-2009
”. In de akte van borgtocht voor € 100.000,- staat onder “
De borg: [geïntimeerde]
” een handtekening met handgeschreven de datum  “
5-09
” 2011.
3.4.
DINN is op 4 juni 2013 in staat van faillissement verklaard.
3.5.
In een e-mail van 21 juni 2013 heeft [geïntimeerde] aan Rabobank bericht:
“
Zoals bij de Rabobank is bekend heeft mijn ex vrouw [B] een aanvraag binnen de Rabobank gedaan om een aantal hypotheken op haar naam te over te zetten, ik ga ervanuit dat wat betreft borgstellingen door ons samen aangegaan met Rabobank niets wijzigt als deze aanvraag wordt gehonoreerd.
”
3.6.
Daarna heeft in juni 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Rabobank. Naar aanleiding van dat gesprek heeft Rabobank per e-mail aan [geïntimeerde] bericht:
“
Tijdens het gesprek zoals dat onlangs tussen u en de bank heeft plaatsgevonden, heeft u aangegeven dat bepaalde financieringsdocumenten niet zijn voorzien van uw handtekening. Graag verneemt de bank van u (i) wie volgens u de betreffende documenten heeft getekend en (ii) op basis waarvan de betreffende persoon de stukken heeft ondertekend; de bank kan zich voorstellen dat die persoon heeft getekend op basis van een door u verstrekte volmacht. Immers, de stukken waren aan u gericht doch zijn kennelijk (zo uw stelling juist is dat de betreffende stukken niet zijn voorzien van uw handtekening) door u ter hand gesteld aan een andere persoon (ter ondertekening namens u). Het spreekt voor zich dat indien vast komt te staan dat de stukken niet rechtsgeldig zijn ondertekend, de bank onder andere zal overwegen om (i) de ondertekenaar daarvoor aansprakelijk te stellen en (ii) aangifte te doen van valsheid in geschrifte.
Los van het vorenstaande gaat de bank er vanuit dat, ondanks het feit dat de stukken wellicht niet zijn voorzien van uw handtekening, u wel van a tot z heeft ingestemd met de inhoud van de betreffende stukken, mede omdat die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van met u gevoerde gesprekken en met u bereikte overeenstemming en omdat die stukken de basis hebben gevormd voor de financiering. De bank leidt dit ook af uit uw mail d.d. 21 juni jl. waarin u aangeeft dat u en uw ex echtgenote de borgstellingen samen zijn aangegaan.
Graag verneemt de bank op korte termijn uw reactie op al het vorenstaande.
Tevens is er contact geweest met de curator. De curator zal de verpande inventaris en debiteuren gaan uitwinnen voor de bank. Zoals bekend is, wordt pand aan de [b-straat] verkocht.
Na uw reactie op de mail, zullen wij u als borg en uw ex-vrouw als hypotheekgever informeren over het feit dat wij verwachten dat uitwinning van de inventaris en debiteuren en verkoop van het pand aan de [b-straat] onvoldoende zullen zijn om de vordering van DINN te kunnen voldoen. Alsdan zal de bank voor uitwinning van de borgstelling gebruik gemaakt moeten worden van de hypotheekstelling op de woning [de a-straat1] te [A] , aangezien die ook voor uw verplichtingen uit o.a. borgstellingen is gevestigd.
”
3.7.
Op 27 juni 2013 heeft [geïntimeerde] een e-mail naar Rabobank gestuurd met de volgende inhoud:
“
Het gaat om de borgtocht getekend op 5-09-2011, deze is niet door mij geparafeerd en niet ondertekend, graag zou ik de onderliggende stukken ontvangen en nalezen, ik weet dat er een transactie is geweest in Augustus 2011.
Zoals ook met u besproken vallen de stukken onder de borg van het woonhuis, om alles in het reine te krijgen zou het prettig zijn om de stukken nogmaals op te stellen zodat ik ze zelf kan paraferen en ondertekenen.
”
3.8.
In een e-mail van 28 juni 2013 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] gevraagd:
“
Bedoelt u dat u alleen de borgtocht van 5 september 2011 niet heeft getekend, maar wel alle andere financieringsdocumentatie, zoals de financieringsvoorstellen uit 2008, 2009 en 2011, de verpandingsakten debiteuren en inventaris en ook de borgtocht van EUR 130.000 uit 2009?
Graag uw bevestiging hiervan.
Kunt u verder dan aangeven dat u wel heeft ingestemd met de borgtocht van 5 september 2011, dan laat ik dat nog even apart door u ondertekenen.
”
3.9.
Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] aan Rabobank per e-mail geantwoord:
“
Gaat u daar maar vanuit, alle bedragen die op de akten staan zijn mijn inziens correct.
Ik heb inderdaad ingestemd met de borgtocht van 5 September 2011 en aangezien het allemaal onder de borgtocht vallen van 1000.000 euro die destijds is getekend heb ik er geen probleem mee dat het op mijn privé naam staat.
Mocht het anders zijn verneem ik het van u.
Met bovenstaand schrijven ga ik er dan ook vanuit dat alle schulden zsm kunnen worden ingelost met verkoop van het woonhuis aan [de a-straat1] te [A] .
Ik heb geen idee hoe ik [B] zover kan krijgen met verkoop van het woonhuis in te stemmen, wel is er voor mij haast bij geboden omdat ik het niet meer kan opbrengen (zowel financieel als geestelijk).
Ik ben zelf van mening dat het woonhuis best snel verkocht kan worden zelfs in de huidige markt.
”
3.10.
Op 2 juli 2013 heeft Rabobank aan [geïntimeerde] laten weten dat hij op grond van de borgtocht zal worden aangesproken omdat de andere zekerheden onvoldoende zullen opleveren.
3.11.
Op 30 december 2016 heeft [B] haar woning verkocht voor € 442.000,-.
3.12.
In een brief van 16 januari 2017 heeft Rabobank [geïntimeerde] als borg aangesproken voor een restschuld van € 96.298,39. [geïntimeerde] heeft dit bedrag onbetaald gelaten.
4
Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank
4.1.
Rabobank heeft bij de rechtbank, zakelijk weergegeven, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om Rabobank € 96.298,39 te betalen vermeerderd met rente en kosten.
4.2.
In het tussenvonnis van 13 maart 2019 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen om te onderzoeken of de parafen en handtekeningen op de akten van borgtocht van 16 juli 2009 en 5 september 2011 van [geïntimeerde] zijn. In het tussenvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen dit  tussenvonnis. In het tussenvonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank verder geoordeeld dat [geïntimeerde] niet op grond van een (vertegenwoordiging door) volmacht of op grond van (schijn van) bekrachtiging is gebonden aan de borgtocht. In het tussenvonnis van 18 september 2019 heeft de rechtbank op verzoek van Rabobank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het tussenvonnis van 12 juni 2019.
5
De beoordeling in tussentijds hoger beroep
5.1.
Rabobank heeft in het hoger beroep drie grieven gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 13 maart 2019 en drie grieven tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 12 juni 2019. Rabobank vordert dat het hof de tussenvonnissen van de rechtbank van 13 maart 2019 en 12 juni 2019 vernietigt. Rabobank vordert primair dat het hof de zaak terugverwijst naar de rechtbank om de zaak met inachtneming van hetgeen het hof heeft vastgesteld verder te behandelen en subsidiair dat het hof haar vordering toewijst, primair en subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
5.2.
Niet in geschil is dat Rabobank aan DINN drie leningen heeft verstrekt en dat in die overeenkomsten van geldlening is opgenomen dat [geïntimeerde] aan Rabobank borgstellingen zal verstrekken. Rabobank vordert nakoming van de borgtochten zoals die zijn vastgelegd in de akten van borgtocht van 16 juli 2009 en 5 september 2011. [geïntimeerde] betwist echter dat hij zich daadwerkelijk borg heeft gesteld voor de betalingsverplichtingen van DINN. In dat kader betwist [geïntimeerde] dat hij zijn handtekening onder de akten van borgtocht uit 2009 en 2011 heeft gezet, wijst [geïntimeerde] erop dat de borgtochten niet zijn opgenomen in de jaarrekening 2011 van DINN en stelt [geïntimeerde] dat hij met Rabobank nieuwe afspraken heeft gemaakt.
Het gaat hier om zakelijke borgstellingen
5.3.
Grieven 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] alleen gebonden kan zijn aan de borgtochten als deze door hem zijn ondertekend.
Deze grieven slagen. Alleen voor de particuliere borgtocht bepaalt de wet (in artikel 7:859 BW) dat tegenover de borg de overeenkomst van borgtocht alleen kan worden bewezen door een akte, een hier zich niet voordoende uitzondering daargelaten. Voor de totstandkoming van een overeenkomst van borgtocht met een zakelijke borg gelden geen vormvereisten.
5.4.
Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van een particuliere borgtocht: [geïntimeerde] had alle aandelen in DINN en was daarvan bestuurder. [geïntimeerde] kwalificeert als directeur en enig aandeelhouder van DINN als een zakelijke borg. Dat de borgstellingen zijn aangegaan voor de normale bedrijfsvoering van DINN blijkt uit de kredietovereenkomsten waarin investerings- en financieringsplannen voor DINN zijn opgenomen. Daaruit blijkt dat met de met de lening vrijgekomen gelden leningen van DINN zijn afgelost en dat deze gelden verder zijn aangewend voor roerende zaken en werkkapitaal. [geïntimeerde] erkent dat ook. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit niet onder de normale bedrijfsvoering van DINN valt.
5.5.
[geïntimeerde] voert tot zijn verweer wel aan dat het verstrekken van borgtochten niet paste binnen de normale activiteiten van DINN. Dit verweer helpt hem niet. Rabobank stelt niet dat zij met DINN borgstellingen is aangegaan; zij legt aan haar vordering ten grondslag dat zij DINN financieringen heeft verstrekt, tegenover zakelijke borgstellingen door [geïntimeerde] . Dat de akten van borgtocht niet in de jaarrekening van DINN zijn opgenomen, is dan ook niet relevant.
… die [geïntimeerde] in 2009 en 2011 is aangegaan
5.6.
Het hof leidt uit de e-mailberichten van [geïntimeerde] van 27 en 28 juni 2013 aan Rabobank af, dat hij de borgtochten uit 2009 en 2011 met Rabobank is aangegaan.
Op de vraag van Rabobank welke van de financieringsdocumenten niet zijn voorzien van zijn handtekening, heeft [geïntimeerde] op 27 juni 2013 geantwoord dat het gaat om de akte van borgtocht van 5 september 2011. Op de zitting bij het hof heeft [geïntimeerde] verklaard dat dit komt doordat Rabobank met hem alleen specifiek over die borgtocht had gesproken. Deze verklaring strookt niet met het antwoord dat [geïntimeerde] heeft gegeven op vragen die Rabobank hem een dag later heeft gesteld. In haar e-mail van 28 juni 2013 heeft Rabobank namelijk [geïntimeerde] specifiek gevraagd of dat betekent:
dat hij alleen de borgtocht van 5 september 2011 niet heeft getekend en wel de andere financieringsdocumentatie waaronder de borgtocht uit 2009, en;
dat hij wel heeft ingestemd met de borgtocht van 5 september 2011.
Op deze vragen heeft [geïntimeerde] Rabobank diezelfde dag geantwoord “
Gaat u daar maar vanuit
” en “
Ik heb inderdaad ingestemd met de borgtocht van 5 September 2011
”.
5.7.
Uit deze berichten blijkt dat het [geïntimeerde] wel duidelijk was dat er twee borgtochten zijn: één uit 2009 en één uit 2011. [geïntimeerde] verklaart vervolgens dat hij alleen de borgtocht van 5 september 2011 niet heeft getekend, maar dat hij daar wel mee heeft ingestemd.
De vragen van Rabobank zijn duidelijk, net zoals de antwoorden van [geïntimeerde] daarop dat zijn. Daarom heeft Rabobank op de juistheid van die antwoorden mogen vertrouwen. Zij  had onvoldoende aanleiding om te betwijfelen of [geïntimeerde] de strekking van zijn opmerkingen zelf wel goed begreep (of hij zich bewust was van het verschil tussen borgtocht en hypotheek). Rabobank mag er in beginsel vanuit gaan dat [geïntimeerde] als zakelijke borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen.
Als het dus al zo is dat [geïntimeerde] zelf meende dat de schulden met de verkoopopbrengst van de woning zouden kunnen worden betaald en hij in privé niet aansprakelijk zou zijn, dan baat hem dat dus niet. Hoe het vervolg van de e-mail van [geïntimeerde] van 28 juni 2013 moet worden begrepen, behoeft daarom hier geen bespreking. Dat geldt ook voor zijn stelling dat hij het verschil tussen een borgtocht en hypotheek niet kende. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn zienswijze dat Rabobank hem met haar e-mailberichten van 27 en 28 juni 2013 in de val heeft willen laten lopen. Uit de vraagstelling van Rabobank volgt dat niet: naar aanleiding van de verklaring van [geïntimeerde] dat hij de borgtocht uit 2011 niet heeft getekend, heeft Rabobank hem specifiek gevraagd of dit dan betekent dat hij wel de borgtocht uit 2009 heeft getekend en of hij heeft ingestemd met de borgtocht uit 2011. Dit geeft geen blijk van misleiding door Rabobank, en verder blijkt daar ook niet van. Op basis hiervan stelt het hof vast dat [geïntimeerde] de borgstellingen in 2009 en 2011 is aangegaan. Van de situatie dat hij zich na het faillissement van DINN borg heeft gesteld – en daarmee een particuliere borg zou zijn - is dus geen sprake.
5.8.
[geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat hij na de borgstellingen uit 2009 en 2011 nadere afspraken met Rabobank heeft gemaakt, zoals de afspraak dat Rabobank haar vordering op hem alleen zou kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van de woning van [B] . Op [geïntimeerde] rust daarvan de stelplicht en bewijslast. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Rabobank heeft [geïntimeerde] daar onvoldoende voor aangevoerd. In zijn e-mailbericht van 28 juni 2013 verklaart [geïntimeerde] niet dat hij op dat moment instemt met een borgstelling, maar dat hij heeft ingestemd met de borgtocht van 5 september 2011. Daarmee is dan ook geen nieuwe overeenkomst tot stand gekomen. Het gaat niet om nieuwe stukken.
…waardoor [geïntimeerde] in beginsel in privé aansprakelijk is
5.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] in beginsel aan de beide borgstellingen gebonden is, of de aktes getekend zijn of niet. Het hof zegt bewust ‘in beginsel’, omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg ook tot zijn verweer aanvoert dat de overeenkomsten van borgtocht vernietigd zijn op grond van dwaling en dat de vordering van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank moet die verweren nog bespreken.
Hoe nu verder?
5.10.
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het bezwaar van Rabobank tegen het door de rechtbank gelaste deskundigenonderzoek gegrond is. Dit leidt tot vernietiging van de tussenvonnissen waarin een deskundigenonderzoek uitgangspunt is. De overige grieven, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de subsidiair en meer subsidiair door de Rabobank aangevoerde rechtsgronden niet tot gebondenheid van [geïntimeerde] aan de borgtochten leiden, behoeven dan ook geen (verdere) bespreking.
5.11.
Bij vernietiging van een tussenvonnis kan de rechter in hoger beroep de zaak aan zich houden (artikel 356 Rv). Het is aan zijn beleid overgelaten of hij de zaak terugverwijst of zelf afdoet. Omdat Rabobank dat primair vordert en [geïntimeerde] zich daar niet tegen heeft verzet, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de rechtbank voor verdere afdoening.
5.12.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het tussentijds hoger beroep veroordelen. De rechtbank zal bij eindvonnis over de proceskosten in eerste aanleg beslissen.
De kosten voor de procedure in tussentijds hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    101,03
- griffierecht
€ 5.382,-
totaal verschotten		€ 5.483,03
- salaris advocaat		€ 2.228,-  (2 punten x tarief V van € 1.114,- per punt)
5.13.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussenvonnissen van de rechtbank Overijssel van 13 maart 2009 en 12 juni 2009;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel om deze verder te behandelen met inachtneming van wat het hof heeft overwogen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.483,03 voor verschotten en op  € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen J. Smit en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.
HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383, NJ 1997/287 (Direktbank/gemeente Breda).