ECLI:NL:RBOVE:2021:2289
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/242872 / HA ZA 20-34
Vonnis van 2 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGCENTRA HET MOZAÏEK B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D. Coskun LLM. te Arnhem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO
,
zetelend te Hengelo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE
,
zetelend te Enschede,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.K. ten Cate te Enschede,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE
,
zetelend te Borne,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND
,
zetelend te Denekamp,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN
,
zetelend te Haaksbergen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN
,
zetelend te Nijverdal,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE
,
zetelend te Goor,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER
,
zetelend te Losser,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL
,
zetelend te Oldenzaal,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN
,
zetelend te Rijssen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN
,
zetelend te Tubbergen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND
,
zetelend te Vriezenveen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN
,
zetelend te Wierden,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R. Blom te Enschede.
Eiser zal hierna Mozaïek genoemd worden. Gedaagde 1 zal hierna gemeente Hengelo genoemd worden. Gedaagde 2 zal hierna gemeente Enschede genoemd worden. Gedaagden 3 tot en met 13 zullen hierna gezamenlijk de overige Twentse gemeenten genoemd worden. Gedaagden 1 tot en met 13 zullen hierna gezamenlijk gemeente Hengelo c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 3 februari 2021;
het oproepingsexploot van 9 februari 2021, inclusief producties;
de conclusie van antwoord van de overige Twentse gemeenten van 17 maart 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is – na aanhouding –  bepaald op vandaag.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenvonnis van 3 februari 2021 heeft de rechtbank Mozaïek in de gelegenheid gesteld de overige Twentse gemeenten bij exploot op te roepen op de voet van
artikel 118 Rv.
2.2.
Mozaïek heeft de overige Twentse gemeenten tijdig bij exploot opgeroepen en als partij betrokken in deze procedure. Mozaïek vordert bij dat exploot – bij (toegestane) wijziging van eis  – dat de rechtbank:
primair
1) gemeente Hengelo c.s. (de rechtbank begrijpt: veroordeelt tot) nakoming van de raamovereenkomst 2019 onder verbeurte van een dwangsom van 100.000,-
subsidiair
2) verklaart voor recht dat gemeente Hengelo c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Mozaïek geleden en nog te lijden schade;
3) gemeente Hengelo c.s. veroordeelt voor alle schade van Mozaïek die door de wanprestatie van Gemeente Hengelo c.s. is en zal worden veroorzaakt, te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
zowel primair als subsidiair
4) gemeente Hengelo c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure, met de verplichting dat gemeente Hengelo c.s. de nakosten ad 131,00 en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als deze niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis heeft betaald.
2.3.
De overige Twentse gemeenten hebben geconcludeerd voor antwoord en zich verweerd tegen het door Mozaïek gevorderde en gestelde. Zij hebben aangevoerd dat zij het door de gemeente Hengelo en gemeente Enschede gevoerde verweer integraal overnemen en zich daarbij zonder enig voorbehoud aansluiten. De overige Twentse gemeenten hebben verklaard af te willen zien van een (nieuwe) mondelinge behandeling en vragen (eveneens) om vonnis. De vorderingen van Mozaïek dienen te worden afgewezen, aldus de overige Twentse gemeenten.
2.4.
Het gaat in deze procedure om de vraag of Mozaïek nakoming kan verlangen van de verplichtingen van gemeente Hengelo c.s. uit de raamovereenkomst 2019. Mozaïek stelt zich op het standpunt dat zij kwalitatief goede zorg levert zonder dat sprake is van ernstige tekortkomingen die een ontbinding kunnen rechtvaardigen. Gemeente Hengelo c.s. heeft het standpunt van Mozaïek gemotiveerd betwist.
Vordering jegens gemeente Hof van Twente
2.5.
De rechtbank stelt voorop dat gemeente Hengelo c.s. terecht heeft aangevoerd dat gemeente Hof van Twente geen partij is bij de raamovereenkomst 2019. De vorderingen die Mozaïek heeft ingesteld jegens gemeente Hof van Twente worden  daarom  afgewezen.
Vorderingen jegens gemeente Hengelo c.s.
2.6.
De (primaire en subsidiaire) vorderingen jegens gemeente Hengelo c.s. worden ook  afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
2.7.
In deze procedure kan van het volgende worden uitgegaan.
Gemeente Hengelo c.s. en Mozaïek hebben, na aanbesteding, in 2017 een raamovereenkomst gesloten op grond waarvan Mozaïek in 2017 en 2018 zorg heeft geleverd. In 2018 hebben gemeente Hengelo c.s. en Mozaïek, na aanbesteding, wederom een raamovereenkomst gesloten op grond waarvan Mozaïek in 2019 zorg zou gaan leveren. Op grond van beide raamovereenkomsten was Mozaïek verplicht kwalitatief goede zorg te verlenen aan zorgbehoevenden, waarbij Mozaïek zich aan alle eisen, criteria en voorwaarden diende te houden zoals gesteld in de Wmo en de toepasselijke contractsdocumenten. De (inhoud van de) verplichtingen van Mozaïek uit de raamovereenkomst 2019 verschilden niet van die uit de raamovereenkomst 2017.
Gemeente Hengelo c.s. heeft in het kader van de Wmo een uitvoerende en toezichthoudende taak. De Toezichthouders Zorg van gemeente Hengelo c.s. hebben van mei 2018 tot december 2018 onderzoek verricht naar (de onderneming van) Mozaïek. In het kader van dat onderzoek heeft gemeente Hengelo c.s. Mozaïek meerdere keren om diverse bewijsstukken en documenten gevraagd, zodat zou kunnen worden beoordeeld of Mozaïek aan alle gestelde eisen en voorwaarden voldeed. Tijdens dat onderzoek hebben de toezichthouders tekortkomingen van de zijde van Mozaïek geconstateerd.
Bij brief van 31 december 2018 heeft gemeente Hengelo c.s. - na ingebrekestelling daartoe op 18 december 2018 met daarbij een herhaald verzoek om het overleggen van een plan van aanpak met bewijsstukken - Mozaïek bericht dat zij de raamovereenkomst 2019 met Mozaïek buitengerechtelijk ontbindt, omdat zij gelet op de ernstige tekortkomingen van Mozaïek in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017 goede gronden hebben te vrezen dat Mozaïek ook in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019 zal tekortschieten. Het gaat daarbij (niet enkel maar) met name om de tekortkomingen dat Mozaïek geen aantoonbaar deskundig personeel in dienst had en dat de zorgplannen niet voldeden aan de gestelde eisen en voorwaarden.
Primair gevorderde
Stukken (tijdig) aangeleverd?
2.8.
Mozaïek stelt dat zij alle door de gemeente Hengelo c.s. gevraagde stukken (tijdig) heeft aangeleverd en dat zij alle vragen van de zijde van gemeente Hengelo c.s. heeft beantwoord. Mozaïek verwijst ter onderbouwing van haar stelling – ook na gericht vragen daartoe van de rechtbank in haar tussenvonnis van 1 april 2020 –  naar haar brief van
5 oktober 2018 waarbij zij de gevraagde stukken al zou hebben aangeleverd en die zonder commentaar aan haar zouden zijn geretourneerd én naar de brief van de advocaat [NAAM]27 december 2018 waarin zij onmiddellijk de bereidheid heeft uitgesproken om te voldoen aan haar verplichtingen, ook in 2019. Ook de boekhouder heeft en de commissarissen van Mozaïek hebben een uitgebreide reactie geschreven aan gemeente Hengelo c.s., aldus Mozaïek. Uit die enkele verwijzingen, zonder nadere onderbouwing, kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet zonder meer volgen dat Mozaïek alle door gemeente Hengelo c.s. verlangde en benodigde gegevens (tijdig) heeft verstrekt.
2.9.
Gemeente Hengelo c.s. daarentegen heeft, onder verwijzing naar de door haar in deze procedure overgelegde stukken, adequaat onderbouwd dat zij in het kader van het onderzoek herhaaldelijk om stukken heeft gevraagd en slechts gedeeltelijk heeft gekregen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de ingebrekestelling op 18 december 2018 en de ontbinding op 31 december 2018.
2.10.
Niet in geschil is dat gemeente Hengelo c.s. Mozaïek in haar brief van
18 december 2018 expliciet en herhaaldelijk heeft gevraagd om informatie en documenten, waaronder een plan van aanpak (een en ander zoals weergeven in rechtsoverweging 2.14. en 2.15. van het tussenvonnis van 1 april 2020), zodat zij zou kunnen vaststellen of Mozaïek aan de gestelde eisen voldeed.
2.11.
Het had op de weg van Mozaïek gelegen om haar standpunt voldoende te onderbouwen dat zij (ook na de ingebrekestelling van 18 december 2018) alle door de gemeente Hengelo c.s. gevraagde stukken (tijdig) heeft aangeleverd, waaronder voormeld plan van aanpak en dat zij alle vragen van de zijde van gemeente Hengelo c.s. heeft beantwoord. Mozaïek heeft niet concreet uiteengezet wanneer zij welk stuk, waar specifiek om is gevraagd in de ingebrekestelling, waaronder voormeld plan van aanpak, heeft aangeleverd dan wel welk stuk zij reeds eerder had aangeleverd. Ook heeft Mozaïek – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van gemeente Hengelo c.s. – niet aangetoond dat de dozen met mappen met zorgplannen die Mozaïek op 5 oktober 2018 zou hebben afgeleverd bij gemeente Hengelo c.s. akkoord zouden zijn bevonden. Het is aan Mozaïek om in deze procedure de nodige verbanden tussen de (door haar overgelegde) stukken aan te brengen.. Het is niet aan de rechtbank om uit de genoemde stukken af te leiden wat daarmee kan zijn bedoeld en vervolgens zelfstandig conclusies daaruit te trekken. De rechtbank herhaalt hier hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 4.3. van haar tussenvonnis van 1 april 2020. Nu elke onderbouwing, dan wel bewijs, dat Mozaïek de gevraagde stukken na de ingebrekestelling wel heeft aangeleverd ontbreekt, dient haar stelling te worden gepasseerd.
2.12.
Indien en voor zover Mozaïek zich op het standpunt stelt dat
gemeente Hengelo c.s. haar geen redelijke termijn heeft gegeven voor het indienen van de ontbrekende stukken, omdat er tussen de ingebrekestelling van 18 december 2018 en de ontbindingsbrief van 31 december 2018 maar tien kalenderdagen en effectief drie werkdagen zitten, dan slaagt dat standpunt niet. Al in september 2018 heeft gemeente Hengelo c.s., naar aanleiding van het werkbezoek op 19 september 2018, Mozaïek gevraagd om (ontbrekende) stukken, hetgeen gemeente Hengelo c.s. heeft herhaald in aanloop naar het gesprek op 23 november 2018, bij brief van 23 november 2018, in aanloop naar het gesprek op 3 december 2018 en het vervolggesprek op 6 december 2018. Mozaïek heeft dan ook ruimschoots de gelegenheid gehad om op de door gemeente Hengelo c.s. geconstateerde tekortkomingen te reageren. Dat het onderzoeksrapport eerst op 25 januari 2019 aan Mozaïek is verstrekt maakt dat niet anders. De tekortkomingen zoals genoemd in het onderzoeksrapport waren niet nieuw voor Mozaïek en ook niet aanvullend. Deze waren immers expliciet opgesomd in de ingebrekestelling van 18 december 2018 en bovendien al in september 2018, maar ook nadien, met haar besproken. Van een schending van het beginsel van hoor- en wederhoor is dan ook geen sprake.
2.13.
De stelling van Mozaïek dat het op de weg van gemeente Hengelo c.s. had gelegen om in te gaan op haar verzoek bij brief van 27 december 2018 om in overleg te treden en een redelijke termijn te geven voor het aanleveren van bijvoorbeeld het gevraagde plan van aanpak, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. Zoals hiervoor overwogen, heeft gemeente Hengelo c.s. (als uitvoerder en toezichthouder Wmo) Mozaïek herhaaldelijk gevraagd om ontbrekende stukken en niet gekregen, terwijl Mozaïek daarvoor voldoende tijd en gelegenheid had. Van de zijde van Mozaïek had - helemaal na de ingebrekestelling -  mogen worden verwacht dat zij actie zou hebben ondernomen en de ontbrekende stukken, waaronder een plan van aanpak, (tijdig) zou hebben aangeleverd.
2.14.
Van Mozaïek als zorgaanbieder Wmo mag worden verwacht dat zij haar organisatie op orde heeft en dat zij – op eerste verzoek van de uitvoerende en toezichthoudende gemeente dan wel spoedig daarna – de door gemeente verlangde stukken kan overleggen.
2.15.
Nu geconstateerd moet worden dat Mozaïek – na deugdelijke ingebrekestelling –  niet heeft voldaan aan haar verplichting (tijdig) de verlangde stukken te overleggen die gemeente Hengelo c.s. nodig had om (na de geconstateerde tekortkomingen en verbeterpunten verder) te kunnen beoordelen of Mozaïek aan haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017 voldeed én of zij ook zou kunnen voldoen aan de verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019, leidt dit tot de conclusie dat Mozaïek (reeds hiermee) in verzuim is komen te verkeren met de nakoming van haar verplichtingen uit zowel de raamovereenkomst 2017 als de raamovereenkomst 2019.
(Inhoudelijke) tekortkomingen?
2.16.
Mozaïek voert verder aan dat uit de stukken die zij heeft overgelegd blijkt dat de door gemeente Hengelo c.s. gestelde tekortkomingen er niet zijn. Het ontbindingsverzoek van gemeente Hengelo c.s. bevat onjuistheden en is niet onderbouwd. Er heeft geen onafhankelijk onderzoek plaatsgevonden en de ambtenaren waren niet deskundig om het onderzoek uit te voeren, aldus Mozaïek.
2.17.
De rechtbank stelt voorop dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de wijze van totstandkoming van de rapportage, dan wel de inhoud van de rapportage, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Gemeente Hengelo c.s. is in het kader van de Wmo (ook) verantwoordelijk voor het toezicht. De wettelijke grondslag voor de toezichthoudende taak van de gemeente op de Wmo is neergelegd in artikel 6.1. Daarin staat dat het college van
B en W personen moet aanwijzen “
die belast zijn met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.
” De toezichthouders worden door  het college van B en W aangewezen als toezichthouder en krijgen daarmee de taak. Gemeente Hengelo c.s. heeft het toezicht zelf georganiseerd en niet bij derden ondergebracht. Dat staat haar vrij.
De toezichthouders hebben grondig onderzoek gedaan naar (de onderneming van) Mozaïek. Zij hebben een werkbezoek afgelegd, informatie en documenten gevraagd van Mozaïek, verschillende medewerkers uitgenodigd voor een gesprek (waaraan veelal geen gevolg is gegeven), gesprekken gevoerd met de heer [A] en cliënten van Mozaïek en bureauonderzoek gedaan. Mozaïek is tijdens het onderzoek in de gelegenheid gesteld haar standpunt naar voren te brengen en heeft hier ook gebruik van gemaakt. De bevindingen van de toezichthouders zijn concreet uitgewerkt in de ingebrekestelling en ook in het definitieve onderzoeksrapport. Hieruit blijkt op basis van welke door de Wmo-toezichthouders opgesomde verbeterpunten de contractschendingen zijn vastgesteld. Die schendingen worden verder ook feitelijk geconcretiseerd. Een nog diepgaander onderzoek was naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet nodig.
2.18.
Van ondeskundigheid van de bij het onderzoek betrokken ambtenaren is de rechtbank niet gebleken. Mozaïek stelt weliswaar dat het onderzoek niet is uitgevoerd door rapporteurs met de juiste deskundigheid, maar onderbouwt dat slechts door te verwijzen naar het door haar overgelegde GGD-rapport van de gemeente Veenendaal. Daaruit volgt volgens Mozaïek hoe het onderzoek (wel) had moeten worden uitgevoerd door gemeente Hengelo c.s. Mozaïek gaat daarbij echter niet concreet in op welke punten de toezichthouders van gemeente Hengelo c.s. ondeskundig te werk zijn gegaan. Daarmee heeft Mozaïek haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Gemeente Hengelo c.s. heeft daarentegen voldoende gemotiveerd naar voren gebracht dat de aangestelde toezichthouders deskundig zijn omdat zij veel onderzoekservaring hebben en al vanaf het begin, in 2016, betrokken zijn bij het Wmo-toezicht. Dat de ambtenaren zelf niet werkzaam zijn in de zorgsector doet daar niet aan af.
2.19.
Dat de benoemde toezichthouders niet onafhankelijk te werk zijn gegaan, zoals Mozaïek stelt, is eveneens onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele stelling van Mozaïek dat de heer [A] een vooringenomenheid proefde bij de rechercheurs jegens zijn bedrijf, is daartoe onvoldoende.
2.20.
De rechtbank acht het dan ook niet noodzakelijk dat verder onderzoek naar de onderneming van Mozaïek dient te worden verricht. Het verzoek van Mozaïek het onderzoek alsnog door de GGD te laten verrichten (omdat GGD volgens Mozaïek bij uitstek geschikt is om zorgondernemingen te testen op de kwaliteit van de geleverde dienstverlening) wordt afgewezen.
2.21.
De wijze van de totstandkoming van de rapportage voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan de daaraan te stellen eisen.
2.22.
Gemeente Hengelo c.s. heeft in haar onderzoek, zoals uitgewerkt in de ingebrekestelling van 18 december 2018 en in het onderzoeksrapport, de volgende tekortkomingen geconstateerd: 1) geen aantoonbaar deskundig personeel; 2) geen (kwalitatief) goede zorg; 3) geen deugdelijke zorgplannen; 4) niet naleving Zorgbrede Governancecode 2010; 5) geen geldige Verklaringen Omtrent Gedrag (VOG); 6) salaris voldoet niet aan de Wnt-norm; 7) niet melden van relevante veranderingen en 8) geen doelmatige, efficiënte en rechtmatige besteding zorggelden. Zoals hiervoor al is overwogen heeft gemeente Hengelo c.s. dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende adequaat gedaan.
2.23.
Mozaïek stelt zich op het standpunt dat het ontbindingsverzoek van
gemeente Hengelo c.s. onjuistheden bevat en is niet onderbouwd. Van Mozaïek mag dus, mede gelet op de adequate onderbouwing van gemeente Hengelo c.s. van de door haar geconstateerde tekortkomingen, worden verwacht dat zij voldoende concrete feiten en omstandigheden aandraagt op grond waarvan moet worden aangenomen dat er geen sprake is van ernstige tekortkomingen. Daarin is Mozaïek naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.
2.24.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2. van haar tussenvonnis van
1 april 2020 in dit kader gericht vragen gesteld aan partijen (vraag d tot en met k).
De rechtbank zal deze punten en de reactie daarop van partijen hierna betrekken bij haar beoordeling.
2.25.
De rechtbank hecht eraan in dit verband te benadrukken dat het bij de vraag of Mozaïek heeft voldaan aan de gestelde eisen, de stukken dienen te worden betrokken zoals deze door haar zijn overgelegd vóór de in de ingebrekestelling genoemde datum van
27 december 2018 (om 17:00 uur). Op stukken die Mozaïek na die datum heeft ingediend kan geen acht worden geslagen, nu zij daarmee, zoals hiervoor al is overwogen reeds in verzuim is komen te verkeren.
1) geen aantoonbaar deskundig personeel
2.26.
Op grond van het bepaalde in eis 1.4.4 en 1.4.8 van de Aanbestedingsleidraad 2017 moet het personeel van Mozaïek aantoonbaar deskundig zijn. Het opleidingsniveau en de werkervaring van het door Mozaïek in te zetten personeel moet - kort gezegd - aansluiten bij de zorgbehoefte van de client. Anders gezegd, hoe zwaarder de ondersteuningsbehoefte, hoe hoger het opleidingsniveau dient te zijn. In de Aanbestedingsleidraad 2019 zijn de minimumopleidingseisen voor het personeel verzwaard: een zorggerelateerde opleiding op minimaal MBO 3 (al dan niet aangevuld met twee jaar relevante werkervaring) dan wel MBO 4 is vereist, afhankelijk van de ondersteuningsbehoefte.
2.27.
Gemeente Hengelo c.s. heeft geconstateerd en geconcludeerd dat een drietal medewerkers van het Mozaïek die de inhoudelijke zorg verlenen niet beschikken over een voor de zorg relevante opleiding en werkervaring. Kort gezegd heeft mevrouw [A]  (de moeder van [A] ) geen voor de zorg relevante opleiding gevolgd en afgerond, hetgeen op grond van de raamovereenkomsten 2017 en 2019 wel is vereist. Ook geeft zij individuele begeleiding, hetgeen op grond van de raamovereenkomst niet is toegestaan.
[C] heeft een afgeronde MBO 3 opleiding, maar gezien de zwaarte van de problematiek van sommige cliënten is deze evenwel niet toereikend voor de zorg.
De conclusie van de gemeente Hengelo c.s. dat de heer [D] (de vader van [A] ), die een groot gedeelte van de zorg op zich neemt, vanwege zijn ernstige depressie niet geschikt is voor het leveren van zorg en ondersteuning aan de kwetsbare groep zorgcliënten is niet onbegrijpelijk. De rechtbank volstaat hier voor het overige met een verwijzing naar de pagina’s 34 en 35 van het onderzoeksrapport dat als productie 10 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht, waaruit onder meer naar voren komt dat de heer [D] (de vader van [A] ) in 2010 is uitgevallen voor zijn werk als gezinsvoogd en vanaf 2012 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving in verband met chronische psychische en fysieke klachten. Bij de laatste herbeoordeling in de zomer 2016 achtte de heer [D] (de vader van [A] ) zich volledig arbeidsongeschikt, waarbij de verzekeringsarts stelde dat zowel zijn fysieke als psychische klachten een chronisch zijn. Tegen deze achtergrond van een langdurige arbeidsongeschiktheid heeft Mozaïek onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die een andere conclusie rechtvaardigen.
2.28.
Dat Mozaïek wel voldoende deskundig personeel in dienst had blijkt volgens Mozaïek uit de documenten die zij heeft ingeleverd in de vorm van arbeidsovereenkomsten, diploma’s en VOG’s van werknemers, die zij als bijlage 15 bij conclusie van repliek in het geding heeft gebracht en die zij volgens haar ook al in oktober 2018 heeft aangeleverd. Zonder een nadere (concrete) onderbouwing, die ontbreekt, kan echter niet worden vastgesteld dat wél sprake was van voldoende gekwalificeerd personeel.
2.29.
Dat van de zijde van Mozaïek tijdens het gesprek op 3 december 2018 kenbaar zou zijn gemaakt dat Mozaïek met ingang van 1 januari 2019 twee nieuwe medewerkers zou hebben aangenomen met opleidingsprofiel MBO 4, zoals Mozaïek stelt, is uitdrukkelijk betwist door gemeente Hengelo c.s. onder verwijzing naar de verklaring van het gesprek van
3 december 2018 (productie 8 bij conclusie van antwoord). Wat daar verder ook van zij, gesteld noch gebleken is dat Mozaïek, hoewel dat wel op haar weg had gelegen, daartoe documenten heeft aangeleverd na de ingebrekestelling van 18 december 2018, zodat gemeente Hengelo c.s. hoe dan ook niet heeft kunnen vaststellen of deze vermeende twee nieuwe medewerkers voldeden aan de gestelde eisen.
2.30.
Dat er sprake is van een samenwerkingsovereenkomst met Mozaïek Veenendaal en dat zij assistentie kan verlenen daar waar nodig was, maakt evenmin dat kan worden geconcludeerd dat wél sprake was van voldoende gekwalificeerd personeel. Integendeel, Mozaïek dient immers zélf te voldoen aan het vereiste dat zij voldoende gekwalificeerd personeel in dienst heeft. Dat Mozaïek op basis van de geldende aanbestedingsvereisten toestemming had en daarom gerechtigd was om een onderaannemer in te schakelen is bovendien gesteld noch gebleken.
2.31.
Hetgeen Mozaïek voor het overige in dit kader heeft aangevoerd, kan evenmin leiden tot het oordeel dat wél sprake was van voldoende gekwalificeerd personeel, nu deze onvoldoende onderbouwd zijn, dan wel nieuwe standpunten betreffen. Niet kan dan ook worden vastgesteld dat [C] met ingang van 1 januari 2019 wel zou voldoen aan de gestelde opleidingseisen (vanwege een bijscholing die nog moest plaatsvinden in 2019), dat
[E] in 2018 zorgmedewerker was bij Mozaïek, dat [F] in 2018 zorg verleende in de zin van de Wmo, dat [G] in 2018 werkzaam was bij Mozaïek, dat
gemeente Hengelo c.s. broer [H] verwarren met neef [J] en dat vrijwilliger
[K] als zorgmedewerkster in dienst was bij Mozaïek in 2018.
2) geen (kwalitatief) goede zorg
2.32.
Ingevolge het bepaalde in de Wmo (artikel 3.1. lid 1) dient Mozaïek te zorgen voor kwalitatief goede werkvoorzieningen die veilig, doeltreffend, doelmatig en clientgericht zijn.
2.33.
Gemeente Hengelo c.s. heeft in haar onderzoek geconcludeerd dat Mozaïek geen cliëntgerichte zorg leverde die paste bij de specifieke ondersteuningsbehoefte van elke cliënt van Mozaïek. Er werd niet, althans onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de verschillende cliënten met de verschillende indicaties. Alle cliënten van Mozaïek zaten bij elkaar en alle activiteiten waren voor iedereen hetzelfde. Van enig verschil in individuele begeleiding tussen de OMD/OZL1 doelgroep en de OMD2/OZL2 doelgroep is niet gebleken. Bovendien heeft Mozaïek geen plan van aanpak met betrekking tot de nakoming van de verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019 overgelegd waaruit blijkt dat en op welke wijze Mozaïek per 1 januari 2019 cliëntgerichte zorg zou gaan leveren die past bij de specifieke ondersteuningsbehoefte van haar cliënten.
2.34.
Mozaïek stelt dat uit het feit dat zij voor iedere cliënt een zorgplan opstelt blijkt dat zij clientgerichte zorg heeft geleverd en in 2019 zou kunnen leveren. De zorgplannen zijn getoetst door DNV GL. DNV GL heeft alle zorgplannen van Mozaïek in 2017 en 2018 positief getoetst en daarvoor een HKZ-certificaat afgegeven. Die stelling kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Zoals gemeente Hengelo c.s. terecht heeft aangevoerd wil het enkele opstellen van een zorgplan niet zeggen dat in de dagelijkse praktijk ook daadwerkelijk de specifieke zorg wordt en kan worden geleverd. Dat Mozaïek over een HKZ-certificaat beschikt betekent immers niet zij daarmee (ook) voldoet aan de door gemeente Hengelo c.s. gestelde en hier van belang zijnde contractuele eisen.
2.35.
De Wtzi erkenning en de het Actiz-lidmaatschap waar Mozaïek naar verwijst, maakt evenmin dat Mozaïek heeft aangetoond dat de geleverde zorg in de praktijk daadwerkelijk toereikend was.
3) geen deugdelijke zorgplannen
2.36.
Ingevolge artikel 1.4.7 van de Aanbestedingsleidraad 2017 en artikelen 2.4.2. en 2.4.3. van de Aanbestedingsleidraad 2019 heeft Mozaïek de verplichting duidelijke werkafspraken over de levering van de ondersteuning te maken en moeten deze afspraken concreet worden vastgelegd in een zorgplan.
2.37.
Uit het onderzoeksrapport blijkt dat de zorgplannen niet voldeden aan de gestelde eisen. Deze waren niet cliëntgericht en pasten niet bij de (specifieke) zorgbehoefte van de cliënt. Zo blijkt uit de zorgplannen niet waar de aangeboden zorg uit bestaat, waar en wanneer de zorg plaatsvindt, wie de begeleider van de cliënt is, binnen welke tijd het doel moet worden behaald en indien de doelen niet zijn behaald, wat de vervolgactie is.
Ook werden de zorgplannen niet binnen zes weken nadat de zorg was ingezet, opgestart en is geconstateerd dat de zorgplannen nagenoeg dezelfde teksten bevatten en dat bijna alle cliënten dezelfde klachten hebben.
2.38.
Volgens Mozaïek blijkt uit het verkrijgen van het HKZ-certificaat, alsmede uit de goedkeuring van de zorgplannen in 2018 door diverse medewerkers van gemeente Hengelo c.s. in het kader van de indicatiestelling van klanten, dat haar zorgplannen deugdelijk waren.  Dat standpunt volgt de rechtbank niet. Daaruit kan immers niet volgen dat zij deugdelijke Wmo-zorg leverde op basis van zorgplannen waaruit blijkt waar de aangeboden zorg uit bestaat, waar en wanneer de zorg plaatsvindt, wie de begeleider van de cliënt is, binnen welke tijd het doel moet worden behaald en indien de doelen niet zijn behaald, wat de vervolgactie is. Het door gemeente Hengelo c.s. verlangde plan van aanpak heeft Mozaïek, ook na sommatie daartoe in de ingebrekestelling, niet aangeleverd. Hoe Mozaïek vanaf
1 januari 2019 de kwaliteit van de zorg zou waarborgen, heeft Mozaïek dan ook niet aangetoond.
2.39.
Dat Wmo-consulenten de zorgplannen altijd zouden hebben goedgekeurd, maakt het voorgaande niet anders.
4) niet naleving Zorgbrede Governancecode 2010
2.40.
Op grond van eis 1.2.9 van de Aanbestedingsleidraad 2017 dient Mozaïek als zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode 2010 na te leven, hetgeen inhoudt dat Mozaïek zorg van goede kwaliteit dient te leveren die voldoet aan de professionele standaarden en eigentijdse kwaliteits- en veiligheidseisen. Ook moet er sprake zijn van deugdelijk toezicht.
2.41.
Uit het onderzoek van Gemeente Hengelo c.s. blijkt dat Mozaïek daar niet aan voldeed. Geconstateerd is dat commissarissen van de Raad van Toezicht, bestaande uit drie personen, niet betrokken zijn geweest bij algemene vergaderingen en dat van toezicht in de zin van de Zorgbrede Governancecode 2010 geen sprake is geweest.
2.42.
Afgezien van de omstandigheid dat Mozaïek zich beroept op de
Zorgbrede Governancecode 2017 (en niet 2010), heeft Mozaïek haar standpunt dat zij wel heeft voldaan aan de eisen van de Zorgbrede Governancecode 2010 niet onderbouwd.
Dat Mozaïek, zoals zij stelt, ook op deze punten wordt getoetst door DNV GL kan niet leiden tot het oordeel dat zij de eisen uit de Zorgbrede Governancecode 2010 heeft nageleefd. Dat Mozaïek over een HKZ-certificaat beschikt betekent immers niet zij daarmee (ook) voldoet aan de door gemeente Hengelo c.s. gestelde en hier van belang zijnde eisen uit de Zorgbrede Governancecode 2010.
5) geen geldige Verklaringen Omtrent Gedrag (VOG)
2.43.
Ingevolge de Aanbestedingsleidraad 2017 en 2019 dient Mozaïek Verklaringen Omtrent Gedrag (VOG) aan te leveren van haar medewerkers en vrijwilligers. Hierbij geldt dat een VOG niet eerder mag zijn afgegeven dan drie maanden voor het tijdstip waarop de betrokkene voor Mozaïek zou gaan werken. Van groot belang is dat zorg wordt verleend door medewerkers die van onbesproken gedrag zijn.
2.44.
Gemeente Hengelo c.s. heeft geconstateerd dat Mozaïek verzuimd heeft van al haar medewerkers en vrijwilligers een (geldige) VOG aan te leveren. Een aantal medewerkers is in dienst getreden zonder VOG en heeft maandenlang zorg verleend zonder een VOG.
2.45.
Volgens Mozaïek heeft zij alle VOG’s die er waren al voor de gesprekken aangeleverd. In die gesprekken is volgens Mozaïek vastgesteld dat een enkel VOG ontbrak, die later alsnog is aangeleverd. Mozaïek verwijst in dit verband naar de door haar bij conclusie van repliek overgelegde bijlagen 15 en 16. Uit die stelling en enkele verwijzing kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet volgen dat zij de verlangde (geldige) VOG’s heeft aangeleverd. Ook wat dit punt betreft is het aan Mozaïek – en niet aan de rechtbank - om in deze procedure de nodige verbanden tussen de (door haar overgelegde) stukken aan te brengen en zodoende duidelijkheid te scheppen over de verwijten die worden gemaakt aan het adres van gemeente Hengelo c.s. Deze stelling dient dan ook te worden gepasseerd.
6) salaris voldoet niet aan de Wnt-norm
2.46.
Op grond van eis 1.2.33 van de Aanbestedingsleidraad 2017 dient Mozaïek de
Wet Ketenaansprakelijkheid en de Wet Aanpak Schijnconstructies na te leven. In de
Wet Aanpak Schijnconstructies is onder meer bepaald dat een contante betaling van het loon tot aan het wettelijke minimum niet is toegestaan.
2.47.
Door de toezichthouders is geconstateerd dat de heer [A] veel contante betalingen aan zijn vader heeft gedaan in het kader van zijn werkzaamheden voor Mozaïek, hetgeen in strijd is met de Wet Aanpak Schijnconstructies.
2.48.
Mozaïek stelt dat uit de reactie van haar boekhouder van 27 december 2018 blijkt dat zij voldoet aan de normen van Wnt en aan de eisen van Wet Aanpak Schijnconstructies. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Mozaïek de eisen uit de wet Ketenaansprakelijkheid en de Wet Aanpak Schijnconstructies wel heeft nageleefd. Allereerst verklaart de boekhouder in zijn brief van 27 december 2018 niets over de contante betalingen aan de vader van [A] en daarnaast is de enkele verklaring van de boekhouder, zonder nadere onderbouwing, dat niet in strijd wordt gehandeld met de Wnt daartoe onvoldoende. Ook de verwijzing van Mozaïek naar de verklaring van de
heer [A] zelf kan haar niet baten. De heer [A] noemt in zijn brief dat de contante betalingen aan zijn vader leningen betreffen, maar onderbouwt dat vervolgens op geen enkele wijze. Wat de verwijzing naar IB-aangiftes en de jaarrekening 2018 betreft, daaruit kan – zonder nadere concrete onderbouwing, die ontbreekt - naar het oordeel van de rechtbank evenmin volgen dat de directeur van Mozaïek binnen de grenzen van Wnt is gebleven.
7) niet melden van relevante veranderingen
2.49.
Op grond van eis 1.4.5 van de Aanbestedingsleidraad diende Mozaïek relevante veranderingen, zoals veranderingen in de ondersteuning te melden bij
gemeente Hengelo c.s.
2.50.
Gemeente Hengelo c.s. heeft in haar onderzoek geconstateerd dat een van de cliënten van Mozaïek een aantal maanden geen gebruik meer maakte van de aan haar toegekende maatwerkvoorziening, terwijl daar op geen enkele wijze melding van is gemaakt, hetgeen in strijd is met de hiervoor genoemde eis van de Aanbestedingsleidraad.
2.51.
Bij conclusie van repliek heeft Mozaïek zich (voor het eerst) op het standpunt gesteld dat er geen relevante veranderingen waren in 2017 en 2018, terwijl ze in haar brief van 27 december 2018 heeft erkend dat er wel een verandering was die zij had moeten melden (“
Dit is het enige verbeterpunt waarin wij ons kunnen vinden.
”). De rechtbank is van oordeel dat Mozaïek op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij relevante veranderingen wél heeft gemeld bij gemeente Hengelo c.s. Daar komt bij dat Mozaïek in haar conclusie van repliek heeft aangevoerd dat achteraf is komen vast te staan dat de betreffende klant voor een langere periode in het buitenland verbleef. Dat is een relevante verandering (waarvan Mozaïek tijdig op de hoogte diende te zijn en) die Mozaïek tijdig had moeten melden.
8) geen doelmatige, efficiënte en rechtmatige besteding zorggelden
2.52.
Ingevolge de Wmo 2015 en de Zorgbrede Governancecode 2010 dienen de versterkte zorggelden doelmatig, efficiënt en rechtmatig door Mozaïek te worden besteed.
2.53.
Gemeente Hengelo c.s. heeft naar aanleiding van haar onderzoek onder meer geconcludeerd dat slechts 8% van de omzet werd uitgegeven aan personeelskosten (salaris), terwijl een gebruikelijke loon-omzet verhouding in de zorg 70% is, dat er in de periode
2015-2018 voor 215.000,-- aan kasopnames is gedaan, zijnde 33% van de omzet en dat 23% van de omzet naar de bankrekening van de heer [A] , als directeur verantwoordelijk voor de financiën, is overgemaakt.
2.54.
Mozaïek stelt zich in dit kader op het standpunt dat uit de bevindingen van haar boekhouder blijkt dat de zorggelden doelmatig, efficiënt en rechtmatig door haar zijn besteed. Mozaïek heeft gehandeld in overeenstemming met de bedrijfsprocessen zoals goedgekeurd door DNV GL en het HKZ-certificaat. De berekeningen van gemeente Hengelo c.s. kloppen niet. De cijfers zijn door de rapporteurs bewust aangeklopt met als doel Mozaïek in een kwaad daglicht te stellen.
2.55.
Zoals hiervoor al is overwogen door de rechtbank, is de verklaring van de boekhouder, de heer [L] , zoals door Mozaïek in het geding gebracht op geen enkele wijze onderbouwd met stukken, zodat niet kan worden nagegaan of en in hoeverre de verklaring van de boekhouder juist is. Het feit dat Mozaïek beschikt over een
HKZ-certificaat betekent voorts niet zij daarmee (ook) voldoet aan de door gemeente Hengelo c.s. gestelde eisen en hier van belang zijnde eisen van doelmatige, efficiënte en rechtmatige besteding van zorggelden. Dat de cijfers door de rapporteurs bewust zijn aangeklopt met als doel Mozaïek in een kwaad daglicht te stellen kan evenmin worden aangenomen.
De rechtbank overweegt in dit verband tot slot dat gemeente Hengelo c.s. onweersproken heeft gesteld dat de vergunning van de boekhouder op 6 september 2017 door de AFM is ingetrokken.
Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
2.56.
Mozaïek heeft haar – door gemeente Hengelo c.s. betwiste stelling – dat gemeente Hengelo c.s. als publiekrechtelijke rechtspersoon heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij gaat.
2.57.
Dat gemeente Hengelo c.s. de cliënten van Mozaïek reeds voor de ingebrekestelling van 18 december 2018 zou hebben geïnformeerd over de ingebrekestelling en niet voortzetting van de raamovereenkomst, is gemotiveerd weersproken door
gemeente Hengelo c.s. en is de rechtbank ook niet gebleken.
2.58.
Kortom, Mozaïek heeft onvoldoende (tijdig) informatie verstrekt aan
gemeente Hengelo c.s.. Op grond van de informatie die Mozaïek wel heeft verstrekt dan wel informatie die anderszins voorhanden was, heeft gemeente Hengelo c.s., na gedegen onderzoek terecht kunnen constateren dat Mozaïek ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2017 en dat zij goede gronden had te vrezen dat Mozaïek ook in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019 zou tekortschieten.
2.59.
De conclusie luidt daarom dat Mozaïek niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond dat de gemeenten ten onrechte de raamovereenkomst 2019 heeft ontbonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Gemeente Hengelo c.s. daarbij een correcte toepassing gegeven aan artikel 6:80 lid 1, sub c in verband met artikel 6:265 BW.
2.60
De primaire vordering tot veroordeling van gemeente Hengelo c.s. tot nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst 2019 dient – los van het antwoord op de vraag of überhaupt uitvoering zou kunnen worden gegeven aan een toewijzend vonnis op dit punt - te worden afgewezen.
Subsidiair gevorderde
Onrechtmatige daad/schadevergoeding?
2.61.
Nu Mozaïek voorts geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat gemeente Hengelo c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Mozaïek, komt haar evenmin een geslaagd beroep op onrechtmatige daad toe.
2.62.
De gevraagde verklaring voor recht dat gemeente Hengelo c.s. aansprakelijk is voor de door Mozaïek gestelde geleden schade en de gevorderde veroordeling van
gemeente Hengelo c.s. tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, dienen gelet op het voorgaande eveneens te worden afgewezen.
2.63.
Zowel het primair als het subsidiair gevorderde wordt afgewezen.
2.64.
Het ligt op de weg van Mozaïek als eisende partij in deze procedure om de aan haar eis ten grondslag gelegde stellingen te onderbouwen en de verweren van gemeente Hengelo c.s. gemotiveerd te weerleggen. Zij is daarin – ondanks twee schriftelijke rondes en een mondelinge behandeling -  niet geslaagd. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het door haar gedane bewijsaanbod.
2.65.
Mozaïek zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en (de gevorderde) nakosten van gemeente Hengelo c.s. worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
De kosten aan de zijde van gemeente Hengelo en de overige Twentse gemeenten (in rechte vertegenwoordigd door mr. [NAAM]) worden begroot op:
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
1.689,00
(3punt × tarief € 563,00)
Totaal	€ 	2.345,00.
De kosten aan de zijde van gemeente Enschede (in rechte vertegenwoordigd door
mr. [NAAM]) worden begroot op:
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
1.689,00
(3punten × tarief € 563,00)
Totaal	€ 	2.345,00.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt Mozaïek in de proceskosten, aan de zijde van gemeente Hengelo en de overige Twentse gemeenten tot op heden begroot op € 2.345,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Mozaïek in de proceskosten, aan de zijde van gemeente Enschede tot op heden begroot op € 2.345,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4.
veroordeelt Mozaïek in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van gemeente Hengelo en de overige Twentse gemeenten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mozaïek niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.5.
veroordeelt Mozaïek in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van gemeente Enschede, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mozaïek niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6.
verklaart dit vonnis, met uitzondering van dictumonderdeel 3.1., uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op
2 juni 2021.
type:
coll: