ECLI:NL:PHR:2021:412
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05911
Zitting
20 april 2021
CONCLUSIE
P.M. Frielink
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 24 december 2019 het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 maart 2018, waarbij de verdachte wegens het meermalen seksueel misbruiken van zijn minderjarige stiefdochter is veroordeeld, bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging. Het hof heeft de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 40 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Aan het voorwaardelijk deel van de straf zijn ook bijzondere voorwaarden verbonden.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
2
De zaak
De verdachte is zowel door de rechtbank als door het gerechtshof veroordeeld voor het seksueel misbruiken van zijn minderjarige stiefdochter. De feiten zijn relatief lang geleden gepleegd (periode 1 juni 2009 tot en met 31 juli 2010). Het slachtoffer was toen twaalf tot veertien jaar oud. De officier van justitie heeft gekozen voor een tenlastelegging waarop - cumulatief - op twee delictsomschrijvingen gebaseerde strafbare feiten prijken. Bij de omschrijving van beide strafbare feiten is exact hetzelfde stramien gevolgd. Begin en eind van de teksten zijn vrijwel identiek, het verschil zit in de romp. Het eerste feit somt in de romp (uitsluitend) ontuchtige handelingen op die hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het slachtoffer, het tweede feit behelst (enkel) een opsomming van ontuchtige handelingen die juist niet hebben bestaan uit het seksueel binnendringen. In de tenlasteleggingstekst van beide feiten is opgenomen dat het slachtoffer ten tijde van het plegen van de feiten de leeftijd van twaalf, maar niet die van zestien jaren had bereikt en bij beide feiten is ook de strafverzwarende omstandigheid van art. 248 lid 2 Sr vermeld, namelijk dat het slachtoffer door de verdachte werd verzorgd of opgevoed als behorend tot zijn gezin. Het openbaar ministerie heeft op de inleidende dagvaarding bij feit 1 de artikelen 248 en 245 Sr vermeld en bij feit de artikelen 248 en 247 Sr. De rechtbank en het hof hebben in hun uitspraken die etikettering gevolgd. Dat in art. 247 Sr de leeftijdsgrens van het slachtoffer op een andere wijze wordt bepaald dan in art. 245 Sr – namelijk door “iemand beneden de leeftijd van zestien jaren” tegenover “iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt” – maakt in dit concrete geval geen verschil, omdat de leeftijd van het slachtoffer aan beide criteria voldoet. De wijze van ten laste leggen valt op omdat art. 245 Sr de steller van de tenlastelegging alle ruimte geeft om naast het seksueel binnendringen, de daarmee gepaard gaande niet binnendringende maar wel ontuchtige handelingen,
mede
in de tenlastelegging op te nemen. Daarvoor is in deze zaak niet gekozen. Het tweede cassatiemiddel heeft hierop betrekking. Het eerste cassatiemiddel ziet op een voor de verdachte
nadelige
wijziging van art. 248 Sr die op 1 januari 2010 is ingegaan en die daarom geen betrekking kan hebben op de aan 1 januari 2010 voorafgaande periode.
3
Relevante passages uit vonnis rechtbank en arrest gerechtshof
3.1.
De bewezenverklaring
Ten laste van de verdachte is door de rechtbank bewezenverklaard en door het gerechtshof bevestigd dat:
“1.
hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 juli 2010 te [plaats] en te [plaats] en op een locatie in [plaats] ,
met zijn stiefdochter [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedatum] 1996, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] ,
immers heeft verdachte
- één of meer van zijn vingers in haar vagina gebracht;
- zijn penis in haar mond gebracht,
terwijl die [slachtoffer] de leeftijd van twaalf maar niet die van zestien jaren had bereikt en door verdachte werd verzorgd of opgevoed als behorend bij zijn gezin;
2.
hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 juli 2010 te [plaats] en te [plaats] en op een locatie in [plaats] ,
buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd met zijn stiefdochter [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedatum] 1996,
immers heeft verdachte
- haar vagina betast;
- zich door haar aan zijn penis laten likken;
- zich door haar (met haar handen) aan zijn penis laten betasten en zich door haar laten aftrekken;
- haar borsten betast en
- haar vagina gelikt,
terwijl die [slachtoffer] de leeftijd van twaalf maar niet die van zestien jaren had bereikt en door verdachte werd verzorgd of opgevoed als behorend bij zijn gezin.”
3.2.
De kern van het bewijs
Aangezien de cassatiemiddelen niet zijn gericht tegen de bewijsvoering, volsta ik hier – met  achterwege lating van de voetnoten – met het vermelden van passages uit het Promis-vonnis van de rechtbank over de voor het bewijs gebezigde verklaringen van aangeefster. Ik acht dat relevant voor de bespreking van het eerste middel.
“ [slachtoffer] heeft verklaard dat haar moeder en verdachte op 17 oktober 2008 zijn getrouwd. Haar eerste negatieve ervaring met verdachte was tijdens de zomervakantie van 2009 in [plaats] . [slachtoffer] was destijds net twaalf. Verdachte heeft haar toen op enig moment in de tent uitgekleed en gebeft. Terwijl hij dit deed trok hij zijn eigen broek uit en begon hij zichzelf af te trekken. [slachtoffer] voelde dat hij met zijn tong boven haar klit zat. Hij ging er daarna met twee vingers in. Met zijn andere hand trok hij zichzelf nog steeds af. Tevens zat verdachte aan haar borsten. Het stopte toen verdachte een pomoblad pakte en hij vervolgens klaarkwam in een witte handdoek. Eenmaal thuisgekomen heeft verdachte haar nagenoeg elke dag misbruikt. [slachtoffer] moest verdachte pijpen en aftrekken. Verdachte befte en vingerde haar. (…) Het misbruik vond plaats in de woning in [plaats] , in het bed van haar moeder, in haar eigen hoogslaper, in de douche en in de woonkamer, en op het werk van verdachte in [plaats] . Het gebeurde als zij naar bed ging of als haar moeder werken was. (…) Het misbruik is gestopt in juli 2010. [slachtoffer] kreeg toen verkering. Tijdens een moment dat verdachte haar aan het beffen was, heeft ze heel hard gehuild en aangegeven dat dat ze het niet met hem wilde doen. Toen is het gestopt. Als [slachtoffer] niets zou zeggen over het misbruik, zou ze een eigen paard krijgen van verdachte.”
3.3.
De kwalificatie
Het bewezenverklaarde is door de rechtbank gekwalificeerd als:
“Ten aanzien van feit 1:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd
Ten aanzien van feit 2:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd
”
Het gerechtshof heeft deze kwalificatie bevestigd.
3.4.
Straftoemeting
In verband met de straftoemeting heeft het gerechtshof onder het kopje “Oplegging van straf en/of maatregel” het volgende overwogen:
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft aangegeven dat verdachte alles is kwijtgeraakt door de beschuldigingen van [slachtoffer] en dat hij pas nu zijn leven weer op de rit krijgt. Hij heeft een vaste baan en er dient rekening te worden gehouden met de ouderdom van de feiten. In geval van een bewezenverklaring kan worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan de duur van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, eventueel te vermeerderen met een voorwaardelijke gevangenisstraf en wellicht een forse taakstraf.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte een gevangenisstraf zal worden opgelegd voor de duur van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met de bijzondere voorwaarden zoals geformuleerd doof de rechtbank en met een proeftijd van 3 jaar.
Oordeel van het hof
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich gedurende lange tijd zeer frequent schuldig gemaakt aan seksueel misbruik van zijn, bij aanvang van het misbruik pas twaalfjarige stiefdochter. [slachtoffer] had, toen verdachte als nieuwe partner van haar moeder in hun gezin kwam, aanvankelijk een goed contact met verdachte en zag in hem een vaderfiguur, zo heeft zij verklaard. Verdachte heeft echter op een grove manier misbruik van haar vertrouwen gemaakt en haar het gevoel van veiligheid in haar eigen huis en gezin ontnomen. [slachtoffer] heeft dat ter terechtzitting van het hof als volgt verwoord:
“Mijn leven is verwoest. Drugs zelfmoord ptss veel psychologen niet meer thuis kunnen wonen en voor het leven getekend zijn [....]
Ik heb levenslang gekregen, elke dag word ik er weer mee geconfronteerd. Ik probeer mijn leven weer op de rit te krijgen, maar heb een jaar mijn studie moeten overdoen m 'n werk moeten stop zetten en WEER proberen mezelf op het juiste pad te krijgen. Ik heb zoveel te verwerken gehad, mijn epilepsie die door al dit is komen opzetten. In het proces van volwassen worden werkt dit niet bepaalt mee. Telkens de zelfde nachtmerries. Alles opnieuw beleven en mee maken [.....]
Ik word er moe van om telkens weer mijn verhaal te moeten doen en te vertellen hoe ik mij voel. Hoe ik aan moet horen dat je niks durft te zeggen omdat je weet dat je liegt, dat ze je maar geloven.”
Het hof rekent verdachte zwaar aan dat hij geen enkele verantwoordelijkheid voor zijn handelen heeft genomen. Ter terechtzitting heeft verdachte telkens herhaald dat alle verklaringen op leugens berusten, dat de politie zijn woorden verkeerd heeft weergegeven, dat hij geen verklaring heeft voor de e-mails waarin hij toegeeft aan [slachtoffer] te hebben gezeten en dat hij zich verder niets herinnert. Zijn houding maakt de verwerking van de gebeurtenissen voor [slachtoffer] en haar familie moeilijk en extra zwaar.
Het hof heeft acht geslagen op het (overigens) blanco strafblad van verdachte.
Gelet op de ernst en de duur van het bewezen verklaarde is oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur geboden. Rekening houdende met de strafoplegging in soortgelijke zaken, is de door de advocaat-generaal gevorderde straf in vergelijkbare omstandigheden passend. In dit geval ziet het hof echter aanleiding om een hogere straf op te leggen. Verdachte heeft in de periode vanaf eind 2010 tot en met 2012 tegen getuigen, in e-mailberichten en tegen de politie zelf verklaard dat hij [slachtoffer] had misbruikt. Door zijn zwijgen bij de politie in 2017 en zijn stelselmatige ontkenningen ter terechtzitting heeft hij op geen enkele manier rekening gehouden met de gevolgen van zijn handelen voor [slachtoffer] . Hij heeft haar vertrouwen beschaamd, haar integriteit aangetast, haar fysiek en psychisch beschadigd en toont zelfs nu geen enkel teken van berouw. Integendeel, hij beschuldigt [slachtoffer] er (impliciet) van te liegen en heeft verklaard dat het [slachtoffer] en haar moeder slechts om geld te doen zou zijn. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, daarom passend en geboden.
Het hof is van oordeel dat er, gelet op de houding van verdachte en zijn kennelijke onbegrip voor het kwalijke van zijn handelen, sprake is van recidivegevaar. Daarom zal het hof een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen met de bijzondere voorwaarden dat verdachte (onder meer) zal moeten meewerken aan een diagnostisch onderzoek en eventueel daarop volgende behandeling en met een proeftijd van drie jaar.
3.5.
De aangehaalde wetsartikelen
De rechtbank heeft in haar vonnis vermeld dat de beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 36f, 57, 245, 247 en 248 Sr. Het hof heeft in zijn arrest bij de toepasselijke wettelijke voorschriften genoemd de artikelen 14a, 14b, 14c, 55, 57, 245, 247 en 248 Sr. Het hof heeft ten opzichte van de rechtbank dus één artikel geschrapt (art. 36f Sr) en één artikel toegevoegd (art. 55 Sr).
4
Het eerste middel
4.1.
In het eerste middel wordt opgekomen tegen de kwalificatie van beide bewezenverklaarde feiten. In die kwalificatie is zowel bij feit 1 als bij feit 2 de aan art. 248 lid 2 Sr ontleende strafverzwarende omstandigheid “terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin” opgenomen. Deze strafverzwarende omstandigheid is sinds 1 januari 2010 van kracht. In de onderhavige zaak hebben de bewezenverklaringen en de bijbehorende kwalificaties betrekking op de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 juli 2010. Exact halverwege deze periode is de huidige tekst van art. 248 lid 2 Sr in werking getreden. In het middel wordt geconcludeerd:
“Gelet hierop heeft de rechtbank ten aanzien van de bewezenverklaarde gedragingen, voor zover verricht voor 1 januari 2010, in strijd met art. 1 Sr de wettelijke bepaling toegepast zoals deze pas na 1 januari 2010 is gaan gelden, zodat de uitspraak niet in stand kan blijven. Ten onrechte heeft het hof het vonnis van de rechtbank dan ook bevestigd en niet vernietigd, zodat het arrest onvoldoende met redenen is omkleed.”
4.2.
Door de strafverzwarende omstandigheid van art. 248 lid 2 Sr ten laste te leggen voor de hele pleegperiode is de kiem gelegd voor het in het middel aan de orde gestelde kwalificatieprobleem. Ik vermoed dat de steller van de tenlastelegging niet in de gaten heeft gehad dat de betreffende strafverzwarende omstandigheid pas sinds 1 januari 2010 is ingevoerd. Als hij/zij zich dat wel had gerealiseerd had hij/zij ófwel gekozen voor een tenlastelegging waarin een knip wordt gemaakt op 31 december 2009 / 1 januari 2010, ófwel ter terechtzitting specifiek aandacht gevraagd voor de wijze waarop de bewezenverklaarde feiten dienen te worden gekwalificeerd. Nu is geen van beide gebeurd en in beide feitelijke instanties is noch door de verdediging, noch door de vertegenwoordigers van het openbaar ministerie, noch door de rechtbank en het gerechtshof onderkend dat de strafverzwarende omstandigheid niet voor de hele bewezenverklaarde periode gold. In de kwalificatie is geen onderscheid gemaakt tussen de bewezenverklaarde gedragingen die zijn begaan vóór 1 januari 2010 en de gedragingen die zijn begaan na 1 januari 2010.
Daarover wordt in het middel terecht geklaagd. Een strafverzwarende wetswijziging kan immers geen terugwerkende kracht hebben. Dat verdraagt zich niet met art. 1 lid 2 Sr, art. 16 Grondwet en een aantal internationale mensenrechtenverdragen.
4.3.
Met de constatering dat de klacht terecht is gedaan, is nog niet gezegd dat de zaak moet worden gecasseerd. Denkbaar is dat de Hoge Raad de kwalificaties corrigeert en het daarbij laat. Daarbij zal hij rekening houden met de maximaal mogelijke wettelijke straf, de door het gerechtshof daadwerkelijk opgelegde straf en de door het gerechtshof voor die straf gegeven motivering.
Als hij op basis daarvan niet aannemelijk acht dat de feitenrechter een lagere straf zou hebben opgelegd wanneer hij het bewezenverklaarde wel juist zou hebben gekwalificeerd, dan kan hij met een correctie van de kwalificatie volstaan. Hierbij moet wel worden aangetekend dat straftoemeting - bij uitstek - het domein is van de feitenrechter en dat de cassatierechter zich in dit verband dus terughoudend zal opstellen.
Voor die terughoudendheid bestaat echter minder reden wanneer – zoals in het onderhavige geval – de cassatieschriftuur geen concrete aanknopingspunten voor een andere straftoemeting biedt.
4.4.
In de onderhavige zaak gaat het om een veelvoud van bewezenverklaarde strafbare feiten. Daardoor speelt bij de berekening van het wettelijk strafmaximum de samenloopregeling een rol. Bij meerdaadse samenloop is het zwaarste feit leidend. In deze zaak is dat art. 245 Sr. Daarop staat (en stond) een gevangenisstraf van maximaal acht jaren, terwijl het bij art. 247 Sr gaat om een maximale gevangenisstraf van zes jaren. Wanneer is bewezenverklaard dat meermalen is binnengedrongen bij een persoon tussen de twaalf en zestien jaar wordt de maximale gevangenisstraf van art. 245 Sr op grond van art. 57 Sr met een derde verhoogd en komt deze dus uit op tien jaren en acht maanden. Dat is in de onderhavige zaak de maximale gevangenisstraf voor de periode tot 1 januari 2020. Vanaf 1 januari 2010 bepaalt art. 248 lid 2 Sr dat het strafmaximum bij het seksueel binnendringen van een persoon tussen de twaalf en zestien jaar
die in een afhankelijkheidsrelatie staat met de verdachte
met een derde wordt verhoogd, hetgeen neerkomt op een gevangenisstraf van maximaal tien jaren en acht maanden. Wanneer daarop de regeling van de meerdaadse samenloop wordt toegepast, loopt het strafmaximum op tot een gevangenisstraf van veertien jaren en twee maanden en twintig dagen.
4.5.
In deze zaak heeft het gerechtshof een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 40 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk. Die straf is hoger dan de door de rechtbank opgelegde straf van 30 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk en ook hoger dan de door de advocaat-generaal gevorderde straf van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. In de strafmotivering is het vertrekpunt van het hof dat de verdachte “zich gedurende lange tijd zeer frequent schuldig (heeft) gemaakt aan seksueel misbruik van zijn, bij aanvang van het misbruik pas twaalfjarige stiefdochter”. Uit de strafmotivering blijkt dat voor het hof niet alleen de veelheid aan feiten en de ernst van die feiten zwaar wegen, maar ook de omstandigheid dat de verdachte geen enkele verantwoordelijkheid heeft genomen voor zijn handelen en dat zijn houding ter terechtzitting in hoger beroep de verwerking van de gebeurtenissen voor het slachtoffer en haar familie “moeilijk en extra zwaar” maakt. Het hof geeft verder aan dat het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de strafoplegging in soortgelijke zaken en dat “de door de advocaat-generaal gevorderde straf in vergelijkbare omstandigheden passend” is, maar dat het in dit geval – in mijn woorden – in de opstelling van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep en daarmee in de persoon van de verdachte aanleiding ziet om een hogere straf op te leggen.
4.6.
Afgezet tegen zowel het wettelijk strafmaximum van vóór 1 januari 2010 (een gevangenisstraf van tien jaren en acht maanden) als dat van ná 1 januari 2010 (een gevangenisstraf van meer dan veertien jaren) komt de door het hof opgelegde straf (een gevangenisstraf van 40 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk) bij lange na niet bij het strafmaximum in de buurt. Gelet op enerzijds de veelheid en de ernst van de feiten (volgens de door de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster heeft verdachte haar meer dan een jaar lang nagenoeg dagelijks misbruikt) en anderzijds de wijze waarop de verdachte zich ter terechtzitting in hoger beroep heeft gemanifesteerd, acht ik het niet aannemelijk dat het gerechtshof bij een juiste kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten een lagere straf zou hebben opgelegd. Bij die stand van zaken ontgaat mij de noodzaak en het belang van een terugwijzing en een nieuwe feitelijke behandeling louter met het oog op de straftoemeting.
4.7.
Dat betekent dat naar mijn oordeel de Hoge Raad in dit specifieke geval kan volstaan met het verbeteren van de kwalificatie door te bepalen dat voor zover het bewezenverklaarde betrekking heeft op
de periode van 1 juni 2009 tot en met 31 december 2009
de kwalificatie komt te luiden:
Ten aanzien van feit 1:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd
Ten aanzien van feit 2:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd
en dat voor zover het bewezenverklaarde betrekking heeft op
de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 juli 2010
de kwalificatie luidt, zoals door de rechtbank geformuleerd en door het hof bevestigd:
Ten aanzien van feit 1:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd
Ten aanzien van feit 2:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd
4.8.
Het eerste middel terecht is voorgesteld, maar het leent zich naar mijn mening voor herstel in cassatie.
5
Het tweede middel
5.1.
Het tweede middel richt zich tegen de wijze waarop in de tenlastelegging een onderscheid is gemaakt tussen louter binnendringingshandelingen (ten laste gelegd onder feit 1) en niet-binnendringingshandelingen (tenlastegelegd onder feit 2). In het middel wordt in wezen de stelling betrokken dat als de ontuchtige handelingen samenhangen met  de binnendringingshandelingen moet worden volstaan met een op art. 245 Sr gebaseerde tenlastelegging.
In deze bepaling wordt immers gesproken over ontuchtige handelingen “die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”.
“Uit het arrest volgt dat de rechtbank en het hof van oordeel zijn dat in de gevallen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ontuchtige handelingen, die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen, zich telkens schuldig heeft gemaakt aan twee aparte strafbare feiten, te weten het plegen van ontuchtige handelingen èn het plegen van ontuchtige handelingen die bestaan hebben uit het seksueel binnendringen. Dit oordeel getuigt evenwel van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het arrest niet in stand kan blijven.”
In de toelichting wordt in dit verband onder 2.8 nog opgemerkt:
De omstandigheid dat verdachte meermalen ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen, zodat sprake is van samenloop in de zin van art. 57 S. doet daar niet aan af, nu niet kan worden gezegd dat een verdachte in gevallen als de onderhavige, waarin de gedragingen ten onrechte zijn gekwalificeerd als twee aparte feiten, onmiskenbaar een strafverhogend effect zullen hebben gehad.
5.2.
Naar mijn oordeel mist het middel feitelijke grondslag. Het gerechtshof heeft door het vonnis van de rechtbank – afgezien van de strafoplegging – te bevestigen weliswaar de feiten afzonderlijk gekwalificeerd, maar door – anders dan de rechtbank – bij de toegepaste wetsartikelen art. 55 Sr aan te halen, heeft het hof bij de strafoplegging feit 1 en feit 2 als een eendaadse samenloop behandeld.
5.3.
Het tweede middel faalt.
6
Slotsom
6.1.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.2.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de aan de bewezenverklaarde feiten gegeven kwalificaties, tot wijziging van die kwalificaties zoals de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv-AG
Uit de voor het bewijs gebruikte verklaringen van aangeefster blijkt evident dat het seksueel misbruik zowel vóór als ná 1 januari 2010 – nagenoeg elke dag – heeft plaats gevonden.
Zie HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1505,
NJ
2016/433, m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen.
Zie bijvoorbeeld HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1695,
NJ
2015/313.
HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268,
NJ
2015/137, m.nt. P.H.P.H.C.M. van Kempen.
Heel precies: veertien jaren en twee maanden en twintig dagen.
De Hoge Raad begrijpt dat ook als “de kennelijke bedoeling van de wetgever”, aldus HR 18 mei 1999,
NJ
1999/541. Uit zijn arrest van 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3226,
NJ
2004/313 blijkt dat hij die bedoeling niet als een verplichting beschouwt, maar dat dan wel toepassing moet worden gegeven aan art. 55 lid 1 Sr .
Ik merk nog op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 23 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3226,
NJ
2004/313 heeft bepaald dat de opvatting dat de toepassing van art. 55 lid 1 Sr er aan in de weg staat de beide bewezenverklaarde feiten afzonderlijk te kwalificeren, geen steun vindt in het recht.