ECLI:NL:GHDHA:2021:779
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-005535-19
Parketnummers:	09-827572-17 en 09-852185-17
Datum uitspraak:	22 februari 2021
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 november 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam],
geboren te [plaats] op [geboortedatum],
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat - opnieuw rechtdoende - het openbaar ministerie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging en de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank voor een inhoudelijke behandeling.
Procesgang
In eerste aanleg is het openbaar ministerie ten aanzien van de ten laste gelegde feiten niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat ter zake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247, 248a, 248d of 248e van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
In het onderhavige geval wordt de verdachte verdacht van overtreding van het bepaalde in de artikelen 245 en 247 van het Wetboek van Strafrecht. De hierbij betrokken minderjarige is een meisje, zij was ten tijde van de tenlastegelegde feiten respectievelijk 13 en 14 jaar, terwijl de verdachte de leeftijd had van respectievelijk 22 en 23 jaar.
De (gezins-)voogd en de moeder van het meisje hebben - meerdere malen - aangifte gedaan betreffende de seksuele contacten die de minderjarige en de verdachte met elkaar hadden. De minderjarige is meerdere malen als getuige gehoord door de politie. De strekking van die verklaringen is overwegend dat het initiatief voor de ontmoetingen met de verdachte steeds van haar is uitgegaan en dat zij niet wil dat hem iets naars overkomt.
Vaststaat dat het openbaar ministerie – ook niet in de fase van het hoger beroep – voldaan heeft aan de inspanningsverplichting om met de minderjarige in gesprek te gaan en van haar te vernemen wat haar standpunt is omtrent hetgeen heeft plaatsgevonden en in het verlengde daarvan omtrent een eventuele vervolging.
De rechtbank heeft aan het niet voldoen van zijn inspanningsverplichting ex artikel 167a Sv het gevolg verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging ten aanzien van de tenlastegelegde feiten. Overwogen is dat het openbaar ministerie, door niet met de minderjarige in gesprek te gaan en wetende dat zij tegen de vervolging van de verdachte was, alleen bij zwaarwegende omstandigheden toch tot vervolging had mogen overgaan. Dergelijke zwaarwegende omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet gesteld en komen ook niet uit het dossier naar voren.
Het openbaar ministerie heeft zich niet met dit oordeel van de rechtbank kunnen verenigen en heeft appèl ingesteld. Zowel ter terechtzitting in hoger beroep als in de op 10 december 2019 ingekomen appèlmemorie heeft het openbaar ministerie – kort gezegd – betoogd dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft toegepast.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie door niet te voldoen aan de in artikel 167a Sv genoemde inspanningsverplichting de rechten van de minderjarige in ernstige mate heeft geschonden en dat haar belangen, door wel tot vervolging over te gaan in ernstige mate worden geschaad.
Het hof overweegt als volg.
De in artikel 167a Sv genoemde delicten strekken tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen niet of onvoldoende in staat geacht moeten worden zelf die integriteit te bewaken. Anderzijds is het een feit van algemene bekendheid dat minderjarigen in de leeftijd van 12 tot 16 jaar in toenemende mate vrijheid zoeken dan wel willen hebben om met anderen relaties aan te gaan, ook relaties met een seksuele component. Juist om deze vrijheid te waarborgen en te voorkomen dat het strafrecht onnodig wordt ingezet is artikel 167a Sv ingevoerd, zo blijkt ook uit de Memorie van Toelichting. In dit spanningsveld dient het openbaar ministerie te opereren.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM4308) beslist dat het instellen van strafvervolging ter zake van een misdrijf als bedoeld in artikel 167a Sv ingeval de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken of indien de minderjarige te kennen heeft gegeven die vervolging niet te wensen, niet zonder meer tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hoeft te leiden. Het komt er daarbij volgens de Hoge Raad op aan of de minderjarige door dat verzuim dan wel door het instellen van de vervolging zo ernstig in zijn belang is geschaad dat vervolging achterwege had dienen te blijven. In zijn arrest van 28 mei 2013 heeft de Hoge Raad daar nog aan toegevoegd dat ingeval het openbaar ministerie is tekortgeschoten in zijn in artikel 167a Sv vervatte inspanningsverplichting, dat verzuim niet kan worden aangemerkt als een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv omdat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van dat voorschrift is getroffen in een belang dat die bepaling beoogt te beschermen.
In het onderhavige geval stelt het hof vast dat – vooralsnog – niet is gebleken dat de minderjarige door het instellen van de vervolging zodanig in haar belangen is of kan worden geschaad dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, vervolging achterwege had moeten blijven.
Het hof is zich er van bewust dat het openbaar ministerie niet expliciet de mening van de minderjarige heeft gevraagd over het gepleegde feit, zodat haar mening langs die weg niet kenbaar is geworden. Tijdens de verhoren bij de politie heeft het slachtoffer echter wel aangegeven dat zij niet wilde dat de verdachte zou worden vervolgd. Dit standpunt van het minderjarige is van belang, voor het openbaar ministerie bij het nemen van de vervolgingsbeslissing, maar het is niet de enige omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden. De bevoegdheid om over de vervolging te beslissen is bij uitstek toegekend aan het openbaar ministerie, die daarbij zwaar gewicht kan toekennen aan het algemeen en maatschappelijk belang. In het onderhavige geval is daarbij relevant, naast het grote leeftijdsverschil tussen de minderjarige en de verdachte, dat uit het dossier het beeld opdoemt van een zeer kwetsbaar meisje dat bescherming nodig heeft getuige de omstandigheid dat zij ten tijde van de tenlastegelegde feiten onder toezicht was gesteld en uit huis was geplaatst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er in beginsel wel zwaarwegende omstandigheden zijn om tot vervolging over te gaan, getuige ook de omstandigheid dat er meerdere aangiftes zijn gedaan door personen die belast waren met de zorg en het gezag over de minderjarige. Het belang is er in gelegen dat het openbaar ministerie door een rechter moet kunnen laten toetsen waar op de precaire lijn tussen inbreuk op de seksuele integriteit van een minderjarige en de vrijheid om als minderjarige seksuele relaties aan te gaan de tenlastegelegde feiten zich bevinden. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de rechtbank aan het niet voldoen van de inspanningsverplichting als bedoeld in artikel 167a Sv ten onrechte het gevolg van niet-ontvankelijkheid heeft verbonden.
Voor zover de verdediging in hoger beroep overigens heeft gesteld dat het slachtoffer ernstig in haar belangen wordt geschaad, brengt dit het hof niet tot een ander oordeel aangezien de verdediging zich slechts op basis van veronderstellingen heeft uitgelaten over dit vermeende nadeel voor de minderjarige.
Voorts merkt het hof op dat de omstandigheid dat het openbaar ministerie tekort is geschoten in zijn in artikel 167a Sv vervatte inspanningen, dat verzuim – conform het hierboven reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2013 - jegens de verdachte niet kan worden aangemerkt als een verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a Sv.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst de zaak terug naar de meervoudige strafkamer in de rechtbank Den Haag,
teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
Dit arrest is gewezen door mr. H.M.D. de Jong,
mr. I.E. de Vries en mr. J. Candido, in bijzijn van de griffier mr. C.M.A. Ellens-Veenhof.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 februari 2021.
Mr. I.E. de Vries en mr. J. Candido zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.