ECLI:NL:GHSHE:2021:1086
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.227.870/01
arrest van 13 april 2021
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
1
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
Notariskantoor [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als de notaris, het notariskantoor en gezamenlijk als de notaris c.s.,
advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 januari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/220263/HA ZA 16-252 gewezen vonnis van 5 juli 2017 tussen [appellante] als eiseres en de notaris c.s. als gedaagden.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 januari 2020;
het proces-verbaal van de enquête van 24 november 2020;
de memorie na enquête van [appellante] van 5 januari 2021;
de antwoordmemorie na enquête van de notaris c.s. van 16 februari 2021.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs dat:
i. de borgen [borg 1] en/of [borg 2] ten tijde van het opstellen van de notariële akte waarbij de zekerheidsrechten werden gevestigd in december 2009 / januari 2010 auto’s van de merken BMW (7-serie), Mercedes (SL) en Volkswagen (Cabrio) en horloges van de merken Patek Philippe, Rolex en Cartier in eigendom hadden die voldoende waarde vertegenwoordigden om als verhaalsobjecten te fungeren voor het incasseren van de vordering van [appellante] op de borgen, en dat [appellante] na het ontdekken van de fouten van de notaris geen reële mogelijkheid heeft gehad om verhaal te nemen op genoemde auto’s en horloges van de borgen; en
ii. [appellante] het aan haar verleende pandrecht op de inboedel van de woning heeft geëxecuteerd althans zich heeft ingespannen om het pandrecht te executeren en dat dit niet tot gehele of gedeeltelijke voldoening van haar vordering heeft geleid.
6.2.
[appellante] heeft daartoe drie getuigen doen horen: de heer [bestuurder van de vennootschap 1] (hierna: [bestuurder van de vennootschap 1] ), zijnde de bestuurder van [appellante] , de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) en mevrouw [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ). De notaris c.s. heeft afgezien van contra-enquête.
6.3.
Het hof is van oordeel dat [appellante] het bewijs van haar stelling dat de borgen ten tijde van het opstellen van de notariële akte de genoemde zaken in eigendom hadden niet heeft geleverd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
6.4.
Wat betreft de auto’s die de borgen in bezit hadden, heeft [bestuurder van de vennootschap 1] verklaard dat de auto’s waren geleased bij een garage in [plaats]. Ook [getuige 2] heeft dit verklaard. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat deze auto’s waarin de borgen (en hun dochters) reden, eigendom waren van de leasemaatschappij en niet van de borgen. Het bewijs dat de auto’s eigendom waren van de borgen is dus niet geleverd.
6.5.
Wat betreft de horloges heeft [bestuurder van de vennootschap 1] verklaard dat [borg 2] altijd dure horloges droeg, en dat hij horloges van het merk Rolex en Cartier had. [bestuurder van de vennootschap 1] heeft niet concreet verklaard over het moment waarop [borg 2] deze horloges in bezit had, en met name of dit in de periode is geweest ten tijde van het vestigen van de zekerheidsrechten in december 2009 of januari 2010. [bestuurder van de vennootschap 1] heeft verder verklaard dat hij over deze horloges niet met [borg 2] heeft gesproken, maar dat hij zelf kon zien dat [borg 2] deze horloges droeg. [bestuurder van de vennootschap 1] heeft echter geen details gegeven over deze horloges. De verklaring van [bestuurder van de vennootschap 1] overtuigt het hof daarom niet van het feit dat het bij deze horloges daadwerkelijk ging om exemplaren van de desbetreffende merken. Over een horloge van het merk Patek Philippe heeft [bestuurder van de vennootschap 1] verklaard dat [borg 2] een horloge van dit merk zou gaan aanschaffen in Maastricht. Dit zou in de periode tussen 2006 en 2008 zijn geweest, volgens [bestuurder van de vennootschap 1] . Uit deze verklaring kan het hof niet opmaken dat dit horloge ook daadwerkelijk door [borg 2] is gekocht en dat hij daarover nog de beschikking had in de periode waar het hier om gaat, namelijk december 2009 of januari 2010.
6.6.
[getuige 2] heeft verklaard over de periode waarin hij in loondienst werkte in een bedrijf van [borg 2], te weten van 2000 tot in 2008. Aangezien [getuige 2] heeft verklaard dat hij na zijn vertrek in 2008 geen contact meer heeft gehad met [borg 2], kan het hof uit zijn verklaring niet afleiden dat [borg 2] in de relevante periode (december 2009 / januari 2010) genoemde horloges (nog) in eigendom had.
6.7.
Uit de verklaring van [getuige 3] , werkzaam bij [appellante] en getrouwd met [bestuurder van de vennootschap 1] , heeft het hof evenmin de overtuiging gekregen dat de borgen beschikten over de genoemde horloges in de relevante periode. Uit eigen beweging heeft [getuige 3] slechts verklaard over andere zaken die de borgen hadden (dure schoenen, jassen en sieraden). Op de vraag van de raadsheer-commissaris welke opvallende spullen de borgen verder nog hadden, verklaarde [getuige 3] : een boot, een buitenzwembad, de nieuwste telefoons, een aansteker van Cartier en gouden pennen. Zij verklaarde niet over horloges. Pas na daarop gerichte vragen van de advocate van [appellante] verklaarde [getuige 3] dat [borg 2] ook horloges had, namelijk verschillende Rolexen, een Cartier en een Patek Philippe. Net als [bestuurder van de vennootschap 1] heeft [getuige 3] verklaard dat zij over deze horloges niet met [borg 2] heeft gesproken. Zij heeft daarnaast verklaard geen kenner te zijn van horloges maar dat zij wel aan de horloges van [borg 2] kon zien om wat voor merk het ging. Het hof acht dit weinig geloofwaardig. Uit de verklaring van [getuige 3] is bovendien niet af te leiden of [borg 2] ook beschikte over de horloges in de periode december 2009 of januari 2010. Zij heeft verklaard de Rolex(en) te hebben gezien op feesten, waarvan één kennelijk medio juli 2009 heeft plaatsgevonden, en op momenten dat [borg 2] bij [appellante] op kantoor kwam. Dit is wat betreft de relevante tijdsperiode onvoldoende concreet.
6.8.
Op grond van het voorgaande acht het hof [appellante] niet geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling dat de borgen in de relevante periode beschikten over genoemde auto’s en horloges. Dat betekent dat niet aannemelijk is geworden dat [appellante] verhaal had kunnen nemen op deze goederen als zij door de notaris juist was voorgelicht en de tekortkomingen van de notaris c.s. achterwege waren gebleven. Daaruit volgt dat geen sprake is van schade in de vorm van verlies van een kans om verhaal te nemen op deze zaken. Het hof komt daarom niet toe aan beoordeling van de bewijslevering voor de tweede bewijsopdracht.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is. Daaruit volgt dat grief III niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, en dat de grieven IV en V falen.
6.9.
Ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. Op de vorderingen van [appellante] is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing. Uit de stellingen van [appellante] over de werkzaamheden ter vaststelling van aansprakelijkheid en verkrijging van voldoening buiten rechte volgt niet dat meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan werkzaamheden waarvan de kosten op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking komen.
6.10.
Nu de vorderingen tot vergoeding van schade niet toewijsbaar zijn, heeft [appellante] onvoldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW bij de gevorderde verklaringen voor recht, zodat deze ook niet toewijsbaar zijn. Daarmee falen de grieven I en II.
6.11.
Ten slotte volgt uit het voorgaande dat [appellante] terecht in de proceskosten is veroordeeld, zodat ook grief VI faalt. De slotsom is dat het bestreden vonnis, nu de grieven falen althans niet tot vernietiging daarvan kunnen leiden, zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van de notaris c.s. begroot op:
– griffierecht						€   1.952,-
– salaris advocaat (4 punten x tarief IV € 2.031,-)
€   8.124,-
totaal							€ 10.076,-.
6.12.
De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 5 juli 2017 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (zaaknummer C/03/220263/HA ZA 16-252);
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de notaris c.s. vast op € 10.076,-, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, S.C.H. Molin en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2021.
griffier					rolraadsheer