ECLI:NL:GHAMS:2020:429
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000477-17
Datum uitspraak: 17 februari 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-702745-15 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 118.836,40.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juni 2016 veroordeeld ter zake van
-kort gezegd- opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2).
Bij arrest van 23 december 2016 van het hof Amsterdam is de betrokkene veroordeeld ter zake van
-kort gezegd- opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2). Dit arrest is inmiddels onherroepelijk geworden.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 februari 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 100.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2017 en 3 februari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gezien het proces-verbaal Financieel onderzoek van 24 oktober 2019 en de conclusie van 15 november 2019 heeft het openbaar ministerie het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op een bedrag van
in totaal € 110.196,90. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal de vordering gewijzigd en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 100.000 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft genoemd bedrag geschat in het voordeel van de betrokkene.
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van zijn conclusie van antwoord van 9 november 2018, de conclusie van dupliek van 1 februari 2020 en zijn pleitnota, op het standpunt gesteld dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dan wel een aanzienlijk lager voordeel heeft verkregen dan is gevorderd door de advocaat-generaal. Hij heeft verweer gevoerd op, kort gezegd, de berekening van het beginsaldo, de legale contante ontvangsten en de contante uitgaven.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel aan de hand van een eenvoudige kasopstelling heeft het hof zich gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van 25 januari 2016 met als bijlage het dossier financieel onderzoek (hierna: het rapport), het aanvullende Proces-verbaal Financieel onderzoek van 24 oktober 2019 met bijlagen (hierna: het financieel proces-verbaal) en het arrest in de strafzaak.
Bij onherroepelijk arrest van 23 december 2016 is de betrokkene veroordeeld voor het vervoer in zijn auto van (na later bleek ongeveer een kilo) cocaïne, 4,66 gram heroïne in bolletjes en het aanwezig hebben van ongeveer een kilo cocaïne in zijn woning, beide op 28 augustus 2015. Voorts is in zijn tas een contant geldbedrag van € 1.799.55 aangetroffen, had hij 7 bolletjes cocaïne en een zakje hasj bij zich en heeft men een bedrag van € 12.760,00 in zijn woning gevonden.
Onderzoeksperiode
Het hof acht op grond van de genoemde feiten en omstandigheden en het dossier aannemelijk, dat naast de bewezenverklaarde misdrijven ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de periode van 1 januari 2013 tot 28 augustus 2015, als bedoeld in het derde lid van artikel 36e Sr.
Beginsaldo
Het hof neemt bij de berekening als uitgangspunt een beginsaldo aan van € 0,00, aangezien de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het rapport en het financieel proces-verbaal
, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beginsaldo op een bedrag van
€ 5.350,00 zou moeten worden gesteld.
Legale contante ontvangsten
In het voordeel van de betrokkene zal het hof uitgaan van de opgave van de verdediging inzake zijn contante bijverdiensten als vuilnisman, het contant ontvangen kostgeld van [verdachte] en de erfenis van de moeder van betrokkene. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het horen van [getuige 1],
[verdachte] en [getuige 2] als getuigen behoeft daarom geen bespreking.
Opbrengst Marktplaats
Het hof stelt de contante ontvangsten uit de handel op marktplaats op een bedrag van € 3.029,50. Het hof is van oordeel dat de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het financieel proces-verbaal
, het meerdere dat op deze wijze contant zou zijn verkregen, onvoldoende feitelijk en concreet heeft onderbouwd.
Verkoop van jassen
Door de verdediging is gesteld dat de betrokkene uit de verkoop van merkjassen een contant geldbedrag van € 3.900,00 heeft verkregen. Gezien het onderzoek van de politie
, waaruit aanwijzingen naar voren komen dat de betrokkene deze jassen heeft verkocht als originele merkjassen terwijl daar geen sprake van was, acht het hof niet zonder meer aannemelijk dat het door de verdediging aangevoerde bedrag een legale herkomst heeft. Dit bedrag zal dan ook niet worden meegenomen in de berekening.
Inruil Hyundai
Door de verdediging is gesteld dat de betrokkene de Hyundai Getz met het kenteken [kenteken 1] op Marktplaats heeft verkocht voor een contant ontvangen bedrag van € 2.000,00. Gezien bijlage 7 bij de conclusie van antwoord van 9 november 2018 van de verdediging, staat de Hyundai vermeld op een overzicht van Marktplaats advertenties. In dat verband is de Hyundai al meegeteld onder het bovenstaande kopje ‘Opbrengst marktplaats’. Om dubbeltelling te voorkomen en gelet op het politieonderzoek
, waaruit blijkt dat aannemelijk is dat deze auto met contanten is aangekocht, zal het hof genoemd bedrag niet meenemen in de berekening.
Het totaal aan contante legale ontvangsten is als volgt berekend:
contante opnames		€ 24.359,22
opbrengst Marktplaats		€   3.029,50
bijverdiensten vuilnisman	€   9.600,00
kostgeld			€   7.939,25
erfenis
€   8.300,00
+
totaal				€ 53.227,97.
Contante uitgaven
Volkswagen Golf
Het hof volgt de stelling van de verdediging, dat in werkelijkheid een vriend van betrokkene ([getuige 3]) het contante geldbedrag heeft betaald. Het hof acht het horen van deze persoon als getuige, zoals de raadsman voorwaardelijk heeft verzocht, daarom niet noodzakelijk. Het aankoopbedrag van de VW Golf wordt dan ook niet als contante uitgave meegenomen in de berekening.
Cocaïne, aankoop
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld, dat de onder de betrokkene aangetroffen hoeveelheid cocaïne niet zijn eigendom was, noch door hem is aangekocht; de betrokkene had de drugs slechts, tegen betaling van € 4.000,00, in bewaring voor een ander.
Uitgangspunt is dat de betrokkene strafrechtelijk onherroepelijk is veroordeeld voor het vervoer in zijn auto van (na later bleek ongeveer een kilo) cocaïne, 4,66 gram heroïne in bolletjes en het aanwezig hebben van ongeveer een kilo cocaïne in zijn woning. Naar het oordeel van het hof levert dat uitgangspunt een sterk - weerlegbaar - vermoeden op dat de betrokkene deze grote hoeveelheid drugs zelf heeft aangekocht en in eigendom had. Ter weerlegging van dit vermoeden heeft de verdediging onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de betrokkene slechts ‘houder’ was van de verdovende middelen. Hierbij overweegt het hof in het bijzonder dat de betrokkene de verklaring over zijn houderschap pas in een zeer laat stadium van het ontnemingsproces heeft afgelegd en bovendien geen verifieerbare gegevens heeft verschaft die zijn verklaring op zijn minst controleerbaar zouden kunnen maken. Het hof acht derhalve aannemelijk dat de cocaïne door de betrokkene is aangekocht.
Het horen als getuige van zijn toenmalige vriendin, [getuige 4] - die zou kunnen verklaren over een niet nader genoemde persoon die haar zou hebben bezocht in verband met de onder betrokkene in beslag genomen drugs - is niet noodzakelijk, nu de getuige blijkens de schriftelijk overgelegde verklaring niet bij het verkrijgen van de verdovende middelen aanwezig is geweest.
Cocaïne, waarde en zuiverheid
De verdediging heeft subsidiair gesteld dat de aankoopwaarde aanzienlijk lager ligt dan € 70.000,00 met name omdat de cocaïne niet zuiver zou zijn geweest. Deze stelling wordt, in het licht van de onderbouwde bevindingen uit het politieonderzoek
, niet gevolgd door het hof, te meer niet nu deze stelling alleen is gebaseerd op de verklaring van de betrokkene en wat losse notities.
Uit de onderzoeksresultaten volgt dat de inkoopprijs van cocaïne op € 35.000,00 per kilo kan worden gesteld.
Het hof schat de aankoopprijs van de 2 kilo cocaïne daarom op een bedrag van 2 x € 35.000,00 = € 70.000,00.
De overige onder de betrokkene aangetroffen verdovende middelen zijn niet meegenomen in de berekening.
Het totaal aan werkelijke contante uitgaven is als volgt berekend:
contante stortingen		€   44.390,00
aankoop cocaïne
€   70.000,00
+
totaal				€ 114.390,00.
De berekening aan de hand van de eenvoudige kasopstelling is dan als volgt:
Beginsaldo contant geld			€  0
+/+ Legale contante ontvangsten		€  53.227,97
-/- Eindsaldo contant geld			€  14.559,55
Beschikbaar voor uitgaven			€  38.668,42
-/- Werkelijke contante uitgaven		€ 114.390,00
Verschil (wvv):					€   75.721,58.
Het hof concludeert dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, geschat op een bedrag van € 75.721,58. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Volkswagen Golf
In de hoofdzaak is onder de betrokkene een personenauto, een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 2], in beslag genomen en verbeurdverklaard. Uit het dossier blijkt dat de auto op 9 juni 2015 een aanschafwaarde had van € 14.500,00. Nu bij de verrekening van het reeds door de verbeurdverklaring ontnomen voordeel in beginsel dient te worden uitgegaan van de te schatten waarde ten tijde van de inbeslagname
en deze auto slechts 10 weken na de aankoop in beslag is genomen, zal het hof € 14.500,00 in mindering brengen op de betalingsverplichting. Deze auto is tot een bedrag van
€ 7.500,00 betaald door [getuige 3], die dientengevolge nog een claim tot dat bedrag heeft op betrokkene, en voor het overige door inruil van de Volkswagen Polo van betrokkene.
Geldbedragen
In de hoofdzaak is onder de betrokkene een geldbedrag van in totaal € 14.559,55 in beslag genomen en verbeurdverklaard. Dit bedrag zal in mindering worden gebracht bij de betalingsverplichting.
Redelijke termijn
Bij de beoordeling of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, heeft als uitgangspunt te gelden dat de duur van het strafproces van aanvang tot heden niet meer dan vier jaren in beslag mag nemen (twee jaren per rechterlijke instantie). Nu in de onderliggende zaak de ontnemingsvordering is aangekondigd in de hoofdzaak op 9 mei 2016, de rechtbank op 1 februari 2017 vonnis heeft gewezen en het hof thans op 17 februari 2020 arrest wijst, is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden. Deze overschrijding komt voor een belangrijk deel voor rekening van de verdachte, omdat in hoger beroep een nieuwe raadsman de zaak heeft overgenomen en door de verdediging om aanhouding is verzocht. Het hof zal daarom in dit verband de verplichting tot betaling niet verminderen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 75.721,58 - € 14.500,00 -
€ 14.559,55 = € 46.662,03, afgerond € 46.662,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 75.721,58
. (vijfenzeventigduizend zevenhonderdeenentwintig euro en achtenvijftig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 46.662,00
(zesenveertigduizend zeshonderdtweeënzestig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 933 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. A.P.M. van Rijn en mr. J.L. Bruinsma, in tegenwoordigheid van
mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
17 februari 2020.
Pagina F0004 van het dossier.
Punt 5.1.1, pagina 7 van het rapport en pagina 1 van het financieel proces-verbaal.
Pagina 2 en bijlage pagina G 21 e.v.
Pagina 2 van het financieel proces-verbaal en de bijlage pagina G26 e.v.
Financieel proces-verbaal pagina 2 en bijlage G21 e.v.
Aanvullend proces-verbaal met bijlagen inzake de zuiverheid en de prijs van cocaïne van 21 juli 2016, pagina FO 77 e.v.
Proces-verbaal van bevindingen ter zake prijzen verdovende middelen, pagina F0008 e.v. van het dossier.
Vgl. Hoge Raad 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, r.o. 4.4.1 tot en met 4.4.3.