ECLI:NL:GHSHE:2021:1508
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 20 mei 2021
Zaaknummer	: 200.287.620/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 362690 / FT RK 20/511
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. T. Catak te Amsterdam,
tegen
ABN AMRO NV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ABN AMRO.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 december 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 25 december 2020, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw beslissende, te bepalen dat
het bij vonnis van 17 december 2020 afgewezen verzoek om een gedwongen schuldregeling te bevelen alsnog wordt toegewezen.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 april 2021. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
Namens ABN AMRO is, met schriftelijke berichtgeving vooraf, niemand ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het inlichtingenformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 22 april 2021;
-  de brief met bijlage (verweer eerste aanleg) van ABN AMRO d.d. 26 april 2021.
Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (10 december 2020) is door geen van de partijen overgelegd.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om op de voet van het bepaalde in artikel 287a Faillissementswet (Fw) ABN AMRO te bevelen in te stemmen met de door hem aangeboden schuldregeling.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen en dit als volgt gemotiveerd.:
“3.5. 	Onderhavige schuldbemiddeling, waaronder het opstellen en aanbieden van dc
schuldregeling, is uitgevoerd door [betrokkene] .
3.6.
Namens [appellant] is ter zitting bevestigd dat [betrokkene] tot op heden niet kan worden
aangemerkt als een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid Wck. Tevens is
namens [appellant] bevestigd dat [betrokkene] het minnelijk traject niet in opdracht en voor rekening
van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] heeft
uitgevoerd.
3.7.
Gelet op het voorgaande is niet voldaan aan de in artikel 287a lid 7 Fw vervatte eis
dat de schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in
artikel 48 lid 1 Wck.
3.7.
Dat [betrokkene] in het minnelijk traject van [appellant] volgens de gedragscode van NVVK
zou hebben gewerkt alsmede dat [betrokkene] in afwachting is van een beslissing van NVVK tot
het verlenen van NVVK-lidmaatschap aan [betrokkene] , maakt een en ander niet anders. Voormelde in artikel 287a lid 7 Fw vervatte eis is nu eenmaal dwingendrechtelijk
voorgeschreven.
3.8.
Overigens heeft het enkele lidmaatschap van NVVK nog niet tot gevolg dat sprake is
van een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck. Daarvoor is vereist dat
desbetreffende persoon of instelling de schuldbemiddeling uitvoert in opdracht en voor
rekening van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of
verblijfplaats van de schuldenaar.
3.2.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek op grond van het bepaalde in
artikel 287a lid 7 Fw dient te worden afgewezen.”
3.3.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt dat artikel 48 Wck strikt moet worden uitgelegd. Alleen de in artikel 48 lid 1 sub b t/m d Wck genoemde personen en instellingen kwalificeren als persoon of instelling waar artikel 287b Fw op ziet. Daar valt de advocaat [NAAM][appellant] , mr. [NAAM], wel onder. Op 1 juli 2020 heeft deze advocaat [NAAM][appellant] gewend tot ABN AMRO. Gelet hierop is wel degelijk voldaan aan de in artikel 287a lid 7 Fw vervatte eis dat de schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck. Immers, de advocaat [NAAM][appellant] is een advocaat [NAAM]48 lid l sub c van de Wck. Op grond van het vorenstaande is [appellant] van mening dat de rechtbank onvoldoende concreet heeft gemotiveerd waarom niet kan worden overgegaan tot toepassing van een gedwongen schuldregeling, althans onvoldoende heeft aangegeven waarom het verzoek om een gedwongen schuldregeling te bevelen is afgewezen.
3.4.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd.
De advocaat [NAAM][appellant] stelt dat hij op enig moment de behandeling van het minnelijk traject van [betrokkene] heeft overgenomen en dat hij daarbij alle schuldeisers, dus ook de schuldeisers die al met het door [betrokkene] gedane voorstel hadden ingestemd, opnieuw een ditmaal door hemzelf opgesteld voorstel heeft doen toekomen. Dit voorstel was overigens tot op de cent gelijk aan het voorstel van [betrokkene] omdat hij voor het berekenen van de afloscapaciteit dezelfde vtlb-tool gebruikt heeft als [betrokkene] eerder had gedaan.
[appellant] betaalt al 20 jaar af aan ABN AMRO en heeft, als je alle in die periode door [appellant] betaalde rentebedragen bij elkaar optelt, de hoofdsom al lang in zijn geheel voldaan. Hoewel ook de voormalige partner van [appellant] hoofdelijk voor de schuld aan ABN AMRO aansprakelijk is heeft [appellant] vorig jaar met haar afgesproken dat hij deze schuld in zijn eentje zal voldoen. In ruil daarvoor ziet de voormalige partner van [appellant] af van partneralimentatie.
Aanvankelijk betaalde [appellant] € 600,00 per maand aan ABN AMRO, maar nadat hij arbeidsongeschikt raakte kon hij dit bedrag niet meer opbrengen. In overleg met ABN AMRO is de maandelijkse aflossing daarop verlaagd naar een bedrag van € 300,00 per maand. Omdat [appellant] in feite de hoofdsom al voldaan heeft betaalt hij nu alleen nog maar de rente.
Voorts bevestigt [appellant] dat hij in overleg met zijn advocaat [NAAM]te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling in te trekken. Of hij, indien zijn verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord ook in hoger beroep niet zal worden gehonoreerd, alsnog een toelatingsverzoek zal doen weet hij nu nog niet.
Tot slot geeft [appellant] aan dat er wel degelijk sprake is van een problematische schuldensituatie. Hij staat naar eigen zeggen iedere maand voor de keuze: óf zijn huur betalen, óf de ABN AMRO. Beide betalingen doen is financieel niet mogelijk. Desgevraagd geeft hij aan dat hij, nu ook de maandelijkse aflossing van € 300,00 te hoog blijkt, desalniettemin geen contact met ABN AMRO heeft opgenomen om te bezien of ook deze maandtermijn mogelijk zou kunnen worden verlaagd.
3.5.
Bij brief van 26 april 2021 heeft ABN AMRO te kennen gegeven te blijven bij haar eerder ingenomen standpunten die zij uiteen heeft gezet in haar verweerschrift in eerste aanleg. Daarbij heeft zij voornoemd verweerschrift thans in hoger beroep (wederom) overgelegd. Hierin voert ABN AMRO - zakelijk weergegeven - het volgende aan. Het schikkingsvoorstel is niet goed en betrouwbaar gedocumenteerd, omdat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe [appellant] financieel in staat moet worden geacht. Het schikkingsvoorstel is volgens ABN AMRO niet door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst. Verder is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een financieel uitzichtloze situatie. Het aandeel van ABN AMRO in de totale schuldenlast ten opzichte van de andere schuldeisers en het financiële belang van de bank maken dat ABN AMRO in redelijkheid tot weigering heeft kunnen overgaan.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden dwangakkoord (vgl. o.m. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE BX0359).
3.6.2.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol (kunnen) spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman ECLI:NL:PHR:2012:BY0966 , in het bijzonder nr. 2.9.):
is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “
3.6.3.
Het hof stelt allereerst vast dat, zoals ter zitting in hoger beroep ook is erkend, [appellant] in zijn beroepschrift geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [betrokkene] niet aangemerkt kan worden als een instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid Wck. Doordat tegen deze overwegingen geen grief is gericht, is dit oordeel thans in hoger beroep rechtens onaantastbaar geworden.
Met de eerste grief wordt in dat kader wel betoogd dat de schuldbemiddeling -naast de bemiddeling door [betrokkene] - is uitgevoerd door mr. [NAAM], zodat voldaan is aan de in artikel 287a lid 7 Fw vervatte eis dat de schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck.
3.6.4.
Het hof is echter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk gemaakt is dat mr. [NAAM][appellant] daadwerkelijk allemaal, en in navolging van het voorstel van [betrokkene] , een (hernieuwd) voorstel zou hebben gedaan zoals door mr. [NAAM]behandeling in hoger beroep is gesteld. Deze lezing van de feiten blijkt naar het oordeel van het hof ook niet uit de inhoud en strekking van de door [appellant] in hoger beroep overlegde stukken.
In het beroepschrift stelt mr. [NAAM][appellant] immers uitsluitend het navolgende:
“01 juli 2020 heeft ondergetekende
(hof: mr. [NAAM])
namens appellant
(hof: [appellant] )
zich gewend tot ABN AMRO.”
Door [appellant] is een schrijven van mr. [NAAM]1 juli 2020 overgelegd. Uit dit schrijven blijkt echter geenszins dat mr. [NAAM](daaraan voorafgaand) een (hernieuwd) voorstel zou hebben gedaan. Sterker nog, mr. [NAAM]om alsnog met het door [betrokkene] gedane voorstel in te stemmen:
“Ik verzoek u vriendelijk om het door [betrokkene] gedane saneringsvoorstel nogmaals in
heroverweging te nemen en bij een afwijzing mij puntsgewijs aan te geven waarom u niet
akkoord gaat.”
Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt verder dat [betrokkene] zelf nog op 25 juni 2020 een brief aan ABN AMRO heeft verzonden waarop door ABN AMRO op 6 juli 2020 schriftelijk is gereageerd. Enig aan mr. [NAAM]overigens in het geheel niet door [appellant] overgelegd.
In de vervolgens op 10 september 2020 in het kader van het toelatingsverzoek schuldsaneringsregeling door mr. [NAAM]wordt evenmin gesproken over een door mr. [NAAM](hernieuwd) voorstel. Er staat uitsluitend:
“Cliënt
(hof: [appellant] )
heeft zich in eerste instantie gemeld via Schuldhulp [betrokkene] . De andere 2 schuldeisers zijn inmiddels akkoord gegaan met het saneringsvoorstel voor een minnelijk traject, maar ABN Amro heeft dit steeds geweigerd. ABN Amro vindt dat client zich moet wenden tot een instantie die lid is van de NVVK, terwijl Schuldhulp [betrokkene] conform de gedragscodes en richtlijnen van de NVVK het voorstel heeft opgesteld. Het voorstel van [betrokkene] was volledig onderbouwd met bewijsstukken.”
Daar komt bij dat de berekening van de afloscapaciteit zoals die door [appellant] is overgelegd dateert van 10 maart 2020 en door [betrokkene] is opgesteld. Een dergelijke, vergelijkbare berekening die aantoonbaar door mr. [NAAM]niet door [appellant] overgelegd.
Het hof is op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat er door mr. [NAAM](aantoonbaar) namens [appellant] een (hernieuwd) voorstel aan de schuldeisers is gedaan, noch dat mr. [NAAM](aantoonbaar) een (hernieuwde) berekening van de afloscapaciteit van [appellant] gemaakt zou hebben. Er is derhalve uitsluitend door [betrokkene] (aantoonbaar) een onderbouwd voorstel aan de schuldeisers van [appellant] gedaan, maar [betrokkene] voldoet, zoals hiervoor al overwogen, niet aan de in artikel 287a lid 7 Fw vervatte eis dat de schuldbemiddeling is uitgevoerd door een persoon of instelling zoals bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck (zie ook r.o. 3.6.3. van dit arrest). Voor de goede orde merkt het hof hierbij nog op dat uit de door [appellant] overgelegde stuken evenmin gebleken is van een door mr. [NAAM](hernieuwd) voorstel aan de schuldeisers die reeds met het voorstel dat door [betrokkene] gedaan was hadden ingestemd (Stichting [stichting] en Wehkamp). In de door [appellant] overgelegde stukken bevindt zich ook geen enkel aan (het adres van) mr. [NAAM], alle overgelegde correspondentie van de drie respectievelijke schuldeisers is aan [betrokkene] gericht.
3.6.5.
Gelet op het vorengaande dient het verzoek van [appellant] om ABN AMRO (alsnog) te bevelen om met het gedane voorstel akkoord te gaan reeds te worden afgewezen.
3.6.6.
Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.
Ter adstructie van zijn arbeidsongeschiktheid, en daaruit voortvloeiend zijn beperkte verdien- en afloscapaciteit, heeft [appellant] bij zijn voorstel aan zijn schuldeisers een schrijven van het UWV overgelegd van 3 april 2012. Er is door [appellant] evenwel geen recenter stuk overlegd waaruit door zijn schuldeisers kon worden opgemaakt wat zijn actuele medische/fysieke situatie is. Het is voor de schuldeisers derhalve niet duidelijk gemaakt of de situatie van [appellant] sinds 2012 onveranderd is gebleven of dat er al enige vooruitgang is gekomen in het kader van re-integratie en, daaruit voortvloeiend, zijn verdien- en afloscapaciteit. Daarbij is het bovendien ook niet duidelijk gemaakt of er in de toekomst wellicht nog (her)keuringen zullen plaatsvinden. Hierdoor kon ABN AMRO ook niet beoordelen tot hoelang de IVA-uitkering nog zou worden verstrekt en of het gedane voorstel derhalve inderdaad het uiterste is waartoe [appellant] financieel in staat moet worden geacht. Het hof wijst er hierbij op dat [appellant] tot het moment dat schuldhulpbemiddeling werd ingeschakeld aan zijn maandelijkse betalingsverplichting ten opzichte van ABN AMRO is (kunnen) blijven voldoen.
Naar het oordeel van het hof is door [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het aan de schuldeisers gedane aanbod het uiterste is waartoe [appellant] financieel in staat moet worden geacht.
3.6.8.
Voorts kan naar het oordeel van het hof op basis van de door [appellant] overgelegde stukken ook onvoldoende worden nagegaan of het alternatief van faillissement dan wel schuldsaneringsregeling enig uitzicht voor ABN AMRO biedt en hoe groot de kans is dat ABN AMRO dan evenveel of meer zal ontvangen. Daargelaten nog het feit dat [appellant] zijn verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling inmiddels heeft ingetrokken, op basis van de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld hoe de opbrengsten voor ABN AMRO in geval van een schuldsaneringsregeling zich verhouden tot de opbrengsten in geval van een dwangakkoord, welke conform het daartoe gedane voorstel van [appellant] 27,36% tegen finale kwijting zouden bedragen.
3.6.9.
Daar komt bij dat het naar het oordeel van het hof ook nog maar de vraag is of [appellant] niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. De schulden van Stichting [stichting] (groot € 1.200,00) en Wehkamp (groot € 950,00) zijn - gezien de (beschikbare) financiële omstandigheden van deze zaak - niet als problematisch aan te merken vanwege hun betrekkelijk geringe omvang.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door [appellant] aangegeven dat hij vanwege betalingsproblemen op enig moment contact met ABN AMRO heeft opgenomen, waarop laatstgenoemde het maandelijkse aflossingsbedrag gehalveerd heeft (in casu van € 600,00 naar € 300,00). Niet uitgesloten is dat ABN AMRO, indien [appellant] zich nogmaals tot hen zou wenden, wederom bereid zou zijn om de hoogte van de maandelijkse aflossing aan te passen aan de actuele financiële mogelijkheden van [appellant] .
Daarbij merkt het hof op dat [appellant] de maandelijkse aflossing van € 300,00 ook steeds is blijven voldoen tot aan het moment waarop hij een schuldhulpbemiddelaar in de arm genomen heeft en niet inzichtelijk geworden is waarom [appellant] vanaf dat moment financieel niet meer in staat was om deze aflossingen conform afspraak te blijven voldoen, waar dat voorheen structureel wel het geval was.
3.6.10.
Het hof stelt ook vast dat de vordering van ABN AMRO een meer dan aanzienlijk aandeel van de totale schuldenlast vormt, zoals eerder opgemerkt afgerond ruim 92%. Ook daarom zal naar het oordeel van het hof niet snel kunnen worden geoordeeld dat ABN AMRO in redelijkheid niet tot weigering tot instemming van de schuldregeling heeft kunnen komen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er worden overgegaan tot een bevel tot instemming met een betalingsregeling, waarbij het in beginsel op de weg van de schuldenaar ligt de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Die bijzondere feiten en omstandigheden heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet, althans volstrekt onvoldoende onderbouwd, gesteld..
3.6.11.
Gelet op al het vorengaande is het hof van oordeel dat ABN AMRO in
redelijkheid tot weigering van instemming met de door [appellant] aangeboden schuldregeling
heeft kunnen komen. De rechtbank heeft het verzoek dwangregeling terecht afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.M. Molhuysen en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2021.