ECLI:NL:GHARL:2021:6373
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.270.487/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/117052)
arrest van 29 juni 2021
in de zaak van
RVG Eelde B.V.,
gevestigd te Oosterbeek,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
RVG
,
advocaat: mr. A.J.M. de Bruijn, die kantoor houdt te Bussum,
tegen
Gemeente Tynaarlo,
gevestigd te Tynaarlo,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. S.A. Frijling, die kantoor houdt te Groningen.
1
Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt het tussenarrest van 10 november 2020 over. In dat tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft op 1 juni 2021 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze comparitie bevindt zich bij de processtukken.
1.2
Aan het slot van de comparitie is op verzoek van partijen een datum voor arrest bepaald.
1.3
RVG heeft in een brief van haar advocaat [NAAM]15 juni 2021 op het proces-verbaal gereageerd. Zij heeft 7 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. De advocaat [NAAM]17 juni 2021 op de brief van de advocaat [NAAM]één opmerking over de inhoud van het proces-verbaal gemaakt.
De eerste drie opmerkingen van RVG zijn terecht, maar raken niet de inhoud van het proces-verbaal.
Ook de vierde opmerking is terecht. Dat betekent dat de woorden “partijen hadden dit niet voorzien”, inde laatste alinea van blad 3 komen te vervallen.
Opmerking 5 is niet terecht.
Naar aanleiding van opmerking 6 merkt het hof op dat het woord “verkocht” op blad 4 (in een weergave van de verklaring van de heer [A] ) moet worden gelezen als “aangeboden”.
RVG wijst er, met opmerking 7, terecht op dat de zin “Het depot was niet 10% van de koopprijs” op blad 4 moet worden gelezen als: “Het depot was niet bedoeld als 10% van de koopprijs”.  De toelichting bij de opmerking is ter zitting overigens niet gegeven.
Dat met “de overeenkomst” in de zin “Hoe en wanneer de overeenkomst is geëindigd is niet duidelijk voor de Gemeente.” (blad 3 ) de overeenkomst tussen RVG en Ballast Nedam wordt bedoeld, zoals de gemeente nog opmerkt, volgt al uit de context van die zin.
Voor de beslissing zijn de opmerkingen van partijen overigens niet van belang, zoals hierna zal blijken.
2
Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
RVG en de gemeente hebben een samenwerkingsovereenkomst en enkele daarmee samenhangende overeenkomsten gesloten over de ontwikkeling door RVG van het centrumgebied van Eelde. De gemeente heeft de samenwerking in 2014 beëindigd, volgens RVG ten onrechte. RVG heeft de samenwerkingsovereenkomst en de andere overeenkomsten vervolgens buitengerechtelijk ontbonden. Zij vordert dat het hof uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat de overeenkomsten zijn ontbonden en de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door haar geleden schade.
2.2
De rechtbank Noord-Nederland heeft in haar vonnis van 7 november 2018 de vorderingen van RVG gedeeltelijk toegewezen. Het hof zal de vorderingen van RVG afwijzen, omdat de gemeente de overeenkomsten op goede gronden heeft beëindigd. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten, door eerst de relevante feiten te schetsen en vervolgens de standpunten van partijen te beoordelen.
3
3.	De relevante feiten
3.1
De rechtbank heeft in haar vonnis de feiten uitvoerig weergegeven. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze weergave, zodat daar door het hof van kan worden uitgegaan. Het hof zal niet alle door de rechtbank vastgestelde feiten vermelden, omdat ze niet allemaal relevant zijn voor de beslissing. De relevante feiten zijn de volgende (waarbij het hof opmerkt dat enkele feiten in de motivering worden opgenomen of daar wat uitgebreider zullen worden vermeld).
3.2
In 2007 heeft de gemeente een plan van aanpak laten opstellen door
Broekhuis Rijs Advisering ter versterking van de detailhandel functie in het centrum van Eelde. Naar aanleiding van voornoemd advies heeft de gemeente ingezet op het sluiten van een intentieovereenkomst met een risico ondernemende partij voor het vernieuwen van het dorpscentrum van Eelde. RVG is die risico ondernemende partij geworden. Partijen zijn overeengekomen het dorpscentrum integraal te vernieuwen.
3.3
Het plan bevatte drie fases. RVG heeft percelen aangekocht aan de Hoofdweg 75 en 89 te Eelde. Deze percelen behoorden tot fase 1. De gemeente heeft een perceel aangekocht dat tot fase 2 behoorde (garage Koops). De bedoeling was om dat perceel aan RVG door te verkopen. Nieuw Winkel Vastgoed (statutaire naam: Supravast B.V.; hierna: NWV) bezat zowel percelen die tot fase 1 behoorden (onder andere de Blokker locatie) als tot fase 2 (onder andere de C1000 locatie). Tot fase 2 behoorde ook een locatie van de heer [B] (hierna: [B] ).
3.4
Op 19 november 2008 hebben RVG en de gemeente een intentieovereenkomst met betrekking tot fase 1 gesloten. In deze intentieovereenkomst staat - voor zover van belang - het volgende genoemd:
"(…) 2. De gemeente zegt toe gedurende de looptijd van deze Intentieverklaring exclusief en actief RVG te ondersteunen in eerder bedoelde planvorming en geen medewerking te verlenen aan planvorming en/of ontwikkeling van het fase 1 gebied door andere partijen (…)
6. RVG richt zich op het ontwikkelen van een ontwikkelplan dat kan rekenen op steun van alle direct betrokken eigenaren (…)
9. De inzet (…) blijft geheel voor eigen rekening en risico (…), waarbij in acht genomen dat elk der partijen evenveel inspanningsverplichting jegens elkaar hebben om het in deze intentieovereenkomst gezamenlijk geformuleerde doel te kunnen realiseren (…)
11. De intentie wordt uitgesproken een zodanig product te ontwikkelen dat de Raad van de gemeente Tynaarlo uiterlijk voor 1 juni 2009 op basis van het gepresenteerde product (…) een uitspraak kan doen over zijn bereidheid tot aanpassing van het planologisch regiem ter plaatse. (…)
12. Deze intentieverklaring eindigt per 1 november 2009 dan wel (…)
Mocht 1 november 2009 niet worden gehaald (…) treden partijen met elkaar in overleg om de mogelijkheden te bezien de duur van de intentieovereenkomst te verlengen;"
3.5
In opdracht van RVG heeft de firma Rijnboutt op 13 oktober 2009 een structuurplan opgesteld. Op 20 november 2009 heeft firma Rijnboutt in opdracht van RVG een rapport "Visie op de openbare ruimte" uitgebracht. Op 9 april 2010 heeft firma Rijnboutt in opdracht van RVG een stedenbouwkundig ontwerp, betreffende het centrumplan Eelde, opgesteld. In voornoemd stedenbouwkundig ontwerp is een toelichting gegeven op de achtergronden bij het ontwerp, het ontwerp zelf, het vervolgproces en de daarvoor opgestelde stedenbouwkundige randvoorwaarden.
3.6
Op 15 oktober 2010 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Van voornoemde bespreking is een gespreksverslag gemaakt en daarin staat onder andere vermeld:
"(
…)
RVG verwacht niet te kunnen tekenen namens alle eigenaren in het plangebied. Gemeente had inzet van haar instrumenten toegezegd. Naar aanleiding van de discussie wordt de feitelijke haalbaarheid van onteigening door de gemeente onderzocht (bouwplan). RVG is partij om schade fysiek te compenseren (…). Mocht onteigening tot de mogelijkheden behoren, dan wil de gemeente gevrijwaard worden van de kosten. De kosten die hiermee gepaard gaan zullen vallen onder de zogenaamde meerkosten / meerwerk. (…)".
3.7
Op 23 november 2010 hebben RVG en de gemeente de afspraken over de gebiedsontwikkeling voor wat betreft fase 1 neergelegd in een door een notaris in opdracht van RVG opgestelde samenwerkingsovereenkomst (hierna: SOK). In de SOK staat - voor zover van belang - het volgende genoemd:
"(…)
overwegende:
(…)
- dat genoemde intentieverklaring (…) is verlengd tot "het gereed komen van de samenwerkingsovereenkomst"; (…)
- dat het de bedoeling van partijen is dat het centrumgebied met nader vast te stellen fasering wordt ontwikkeld, waarbij RVG (in ieder geval voor fase 1) optreedt als gebiedsontwikkelaar die voor eigen rekening en risico herontwikkeling verzorgt en de gemeente voornamelijk een faciliterende en toetsende functie heeft;
- dat RVG een aantal grondposities heeft verworven, dan wel voor die verwerving overeenkomsten heeft gesloten;
- dat RVG met de overige in het centrumgebied betrokken grondeigenaren in overleg is getreden of zal treden inzake de inbreng van de betrokken locaties, een en ander in nauw overleg met gemeente; (…)
komen overeen als volgt:
(…)
2 Doel/toepasselijkheid van de overeenkomst/taken
2.1.
Het doel van deze overeenkomst is te komen tot afspraken inzake de samenwerking met betrekking tot herstructurering van de eerste fase van het Plangebied op basis van het VSO. De samenwerking houdt in dat partijen zich maximaal inspannen om de doelstelling van het Centrumplan Eelde te bereiken. (…)
2.3
RVG zal op basis van het VSO (…) voor eigen rekening en risico de ontwikkeling (…) van fase 1 (…) ter hand nemen. RVG treedt op als eigenaar en zo veel als mogelijk als vertegenwoordiger/woordvoerder van de overige grondeigenaren in het Plangebied.
2.4
De Gemeente zal, op basis van het VSO (…), voor eigen rekening en risico de realisatie van de overige gedeelten van de Openbare Ruimte ter hand nemen.
2.5
RVG heeft tot taak en spant zich maximaal in om met de overige eigenaren binnen het Plangebied zodanige overeenkomsten te sluiten dat het Project kan worden gerealiseerd (…).
2.6
De Gemeente heeft tot taak zich in te spannen voor de totstandkoming van een planologische grondslag en de daartoe te voeren procedures, de inzet van het haar ter beschikking staande publiekrechtelijk instrumentarium (inclusief onteigening, indien de mogelijkheden daartoe redelijkerwijs zou blijken te bestaan), noodzakelijk voor de realisatie van het Project, alsmede de inzet van de aan haar in eigendom toebehorende percelen.
(…)
3.1
Informatievoorziening
Partijen verstrekken elkaar over en weer alle informatie die voor de uitvoering van deze overeenkomst en overigens voor de samenwerking van belang kan zijn. (…)
Planschade
(…)
8.7 (…)
(…)
Indien ingevolge wijzigingen van de in deze overeenkomst geformuleerde uitgangspunten en afspraken significant meer werkzaamheden moeten worden verricht door de Gemeente (waaronder mede begrepen het eventueel gebruik maken van haar bevoegdheid tot onteigening) treden partijen in overleg over de door RVG te vergoeden meerkosten. (…)
10 Wanprestatie en faillissement
10.1
Ingeval een van Partijen tekort komt in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en ook na verloop van een redelijke termijn, nadat deze door de andere Partij in gebreke is gesteld, in verzuim geraakt en derhalve wanprestatie pleegt, is de andere Partij gerechtigd om deze overeenkomst (…) te ontbinden met inachtneming van een termijn van zes maanden. (…)
10.3
Het in de vorige leden bepaalde laat onverlet het recht van de andere Partij om van de wanpresterende Partij nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere Partij op en de gehoudenheid van de wanpresterende Partij tot vergoeding van alle tengevolge van de wanprestatie aan de andere Partij opkomende kosten, schaden en interessen.
(…)
12 Gewijzigde omstandigheden
Indien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is gesloten onvoorzien zodanige wijzigingen ondergaan, dat overeenkomstig de bedoelingen van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek van partijen of van een der partijen in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk nakomt of deze de overeenkomst niet meer kan nakomen, heeft de meest gerede partij het recht om van de andere partij te verlangen dat tussen partijen een ontbindingsovereenkomst wordt gesloten.
13 Duur/Beëindiging overeenkomst
13.1
Ieder van partijen heeft het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien de andere partij ernstig toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een wezenlijke verplichting uit deze overeenkomst (…)
13.2
Deze overeenkomst kan door de Gemeente worden beëindigd op het moment dat tien (10) jaren zijn verstreken nadat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden. (…)
13.4
Een beëindiging dient te geschieden bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst. (…)
13.5
Indien de overeenkomst wordt beëindigd door de Gemeente op één van de gronden als vermeld in dit artikel, heeft de Gemeente het recht om deze of een vergelijkbare overeenkomst voort te zetten c.q. aan te gaan met een derde zonder dat zij jegens RVG tot vergoeding van schade gehouden is. (…)"
3.8
Op of omstreeks 23 november 2010 hebben partijen ook een aanvullende overeenkomst getekend die een nadere invulling geeft van wat is genoemd in artikel 2.5 van de SOK. In deze aanvullende overeenkomst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Indien niet uiterlijk op 1 januari 2012 met alle eigenaren overeenstemming is bereikt als in voormeld artikel 2.5 bedoeld, treden Partijen met elkaar in overleg over de wijze waarop de samenwerking inzake het Project kan worden voortgezet. Daaronder is begrepen het doen van onderzoek naar de mogelijkheid van het inzetten van het instrumentarium uit de WRO dan wel een planaanpassing (…..). Indien uit dit overleg voor de Gemeente niet voldoende zekerheid ontstaat inzake de mogelijkheid het Project binnen redelijke termijn te realiseren, staat het haar vrij om ook met andere partijen in overleg te gaan over de ontwikkeling van het Plangebied.(…)"
3.9
Daarnaast hebben partijen op 23 november 2010 een intentieovereenkomst getekend om voor fase 2 een samenwerkingsovereenkomst te sluiten. In deze overeenkomst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"(…)
1.1
Partijen spreken over en weer de intentie uit om ook met betrekking tot de herontwikkeling van fase 2 (…) een samenwerkingsovereenkomst te sluiten.
1.2
Partijen hebben over en weer de intentie om in dat geval in de inzake fase 2 te sluiten samenwerkingsovereenkomst zo veel als mogelijk overeenkomstige bepalingen over te nemen (…).
Voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst inzake fase 2 is van belang dat RVG overeenstemming bereikt met NWV en de C1000 over de grondposities in fase 2 en de voorgestane wijze van ontwikkeling voor dat gebied. Daarnaast is van belang dat RVG met eigenaar [B] afstemt welke wijze van ontwikkeling voor dat gebied wordt voorgestaan.
(…)"
3.10
Op 13 juli 2011 heeft er een overleg plaatsgevonden waarbij RVG, de gemeente en de gebiedseigenaren aanwezig waren. Tijdens dit overleg heeft [B] , die geadviseerd werd door de heer [C] van het bedrijf TNA, aangegeven niet te willen samenwerken met de RVG, maar zelf met de gemeente een anterieure overeenkomst te willen gaan sluiten. Tijdens het overleg van 13 juli 2011 heeft de gemeente aangegeven dat er 1 oktober 2011 duidelijkheid moet zijn over de contracten.
3.11
In het verslag van de ingestelde stuurgroep van 15 september 2011 staat onder meer:
"RVGD (hof: RVG) geeft aan dat zij de onderhandelingen tussen Gemeente en [B] / [C] niet in de weg zal staan en zal op dit moment geen actie ondernemen m.b.t. dit plandeel."
(…)
"RVGD heeft volledige inzage gegeven in de contracten m.b.t. fase 1 van het Centrumplan Eelde."
3.12
Op 22 mei 2012 hebben partijen een Allonge getekend. In de Allonge staat - voor zover van belang - vermeld:
"(…)
zijn overeengekomen als volgt:
(…) 2. RVG heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de aanvullende overeenkomst en artikel 2.5 van de SOK, in die zin dat RVG en de grondeigenaren (onder meer) in het overleg d.d. 19 januari 2012 hebben uitgesproken dat er sprake is van zodanige overeenstemming met de bedoelde eigenaren dat voor de gemeente op dit punt voldoende duidelijk is dat RVG en grondeigenaren "commitment" hebben bereikt aangaande de verdere ontwikkeling en realisatie van het project.
Intentieovereenkomst d.d. 23 november 2010
3. De realisatie van fase 2 (…) komt voor RVG te vervallen indien TNA (…) er in slaagt om vóór 19 juni 2012 tot concrete schriftelijke afspraken te komen met de eigenaren in fase 2. (…)"
3.13
Op 19 juni 2012 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 en  het beeldkwaliteitsplan Centrumplan Eelde vastgesteld. NWV heeft bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) beroep ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan.
3.14
Op 11 september 2012 heeft een ontwikkelaarsoverleg plaatsgevonden waarbij TNA, RVG, de gemeente en de grondeigenaren aanwezig waren. Tijdens dit overleg is gesproken met RVG en TNA over de één op één doorlevering door de gemeente van de percelen van NWV. In het verslag staat dat RVG in principe de Blokker locatie koopt en TNA de C1000 locatie, waarmee het beroep van NWV van tafel is en het bestemmingsplan onherroepelijk is.
3.15
Bij besluit van 6 november 2012 heeft de gemeenteraad ingestemd met de koop van drie winkelpanden van NWV door de gemeente en de doorlevering daarvan aan RVG en TNA, een zogenoemde ABC-constructie.
3.16
De gemeente en NWV zijn een prijs van € 1.450.000,00 voor de Blokker locatie overeengekomen. Bij brief van 13 november 2012 heeft RVG de gemeente bericht dat zij het pand heeft laten taxeren door taxatiekantoor Troostwijk en dat daaruit een marktwaarde komt
van € 1.025.000,00. Omdat de door de gemeente overeengekomen prijs volgens RVG boven de marktwaarde ligt, heeft RVG besloten niet tot aankoop van het pand over te gaan.
3.17
Bij besluit van 29 januari 2013 heeft de gemeenteraad de koopcontracten tussen de gemeente en NWV, wat betreft de Blokker en de C1000 locaties, ontbonden.
3.18
Op 15 februari 2013 heeft op initiatief van de gemeente een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente, RVG en Ballast Nedam. Volgens het verslag van de bespreking vindt het overleg plaats om kennis met elkaar te maken en om de intentie uit te spreken gezamenlijk tot een nieuw centrum in Eelde te komen. De besprekingen tussen de gemeente, RVG en Ballast Nedam zijn in de daaropvolgende maanden voortgezet.
3.19
Op 28 februari 2013 heeft de gemeente RVG een brief gestuurd over het niet door gaan van de koopovereenkomsten met [C] . In de brief staat onder andere dat het de gemeente sinds 1 januari 2012 vrij staat om zowel voor fase 1 als voor fase 2 ook met andere partijen in overleg te gaan over de ontwikkeling van het plangebied.
3.20
Op 22 mei 2013 heeft de ABRS een tussenuitspraak gedaan, waarin is geconcludeerd dat de gemeenteraad niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het bestemmingsplan uitvoerbaar is. In de tussenuitspraak staat - voor zover van belang - vermeld:
" (…) 10.1 De Afdeling overweegt dat aan de gronden van Supravast deels de bestemmingen "Verkeer-Parkeerterrein" en "Verkeer-Verblijfsgebied" zijn toegekend en dat de bestaande winkels in zoverre niet als zodanig zijn bestemd. Dit is aanvaardbaar indien het voldoende aannemelijk is dat de nieuwe bestemmingen binnen tien jaar zullen worden gerealiseerd. Dat de ontwikkelaars bereid en in staat zijn de percelen van Supravast aan te kopen is echter niet gebleken. Evenmin is gebleken dat de raad bereid is zo nodig tot aankoop dan wel onteigening over te gaan. Ook is niet aannemelijk geworden dat de gemeente over de daartoe vereiste middelen beschikt. In zoverre heeft de raad niet deugdelijk gemotiveerd dat het bestemmingsplan uitvoerbaar is. (…)
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de raad van de gemeente Tynaarlo op om binnen 20 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van
19 juni 2012 alsnog toereikend te motiveren dan wel dat besluit te wijzigen door vaststelling van een andere planregeling en in dat geval het besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. (…)"
3.21
Op 19 juli 2013 hebben RVG en Ballast Nedam/Hollestelle Vastgoed een brief gezonden naar de gemeente waarin is aangegeven dat zij vanaf maart 2013 de onderhandelingen met NWV (weer) hebben opgestart en dat deze onderhandelingen hebben geleid tot een voorwaardelijke overeenstemming tussen partijen over de verwerving van het vastgoed van NWV. In de brief staat dat belangrijke voorwaarden tot aankoop zijn het opheffen van het bezwaar op het bestemmingsplan Centrum Eelde en de goedkeuring van het College van B&W en de gemeenteraad op het totaal van afspraken ten behoeve van de voortgang van het Centrumplan Eelde.
3.22
Op 19 augustus 2013 hebben RVG, Ballast Nedam/Hollestelle en de gemeente afspraken gemaakt. In een brief aan de gemeente hebben RVG en Hollestelle B.V. deze afspraken neergelegd. In de brief staat onder andere:
"(…) De eerder gemaakte afspraken tussen de gemeente Tynaarlo en RVG (overeenkomst d.d. 23 november 2010) blijken voor een deel niet of moeilijk uitvoerbaar te zijn. Partijen zijn daarom in overleg getreden om gezamenlijk tot afspraken te komen die beter uitvoerbaar zijn. (…)"
3.23
Bij besluit van 10 september 2013 heeft de gemeenteraad ingestemd met het totaal van afspraken tussen de gemeente enerzijds en RVG en Ballast Nedam anderzijds ten behoeve van de voortgang van het Centrumplan Eelde.
3.24
Op 8 oktober 2013 heeft de gemeente, onder verwijzing naar een concept koopovereenkomst van 7 oktober 2013, een brief naar de ABRS gezonden met de mededeling dat er overeenstemming bestaat tussen RVG en NWV om de benodigde gronden en panden in eigendom te verkrijgen.
3.25
Op 7 november 2013 heeft RVG een e-mailbericht naar de gemeente gezonden waarin zij de gemeente laat weten dat zij er niet uitkomt met NWV en dat er op grond van artikel 2.6 van de SOK voor onteigening door de gemeente moet worden gekozen.
3.26
In een einduitspraak van 24 december 2013 heeft de ABRS het bestemmingsplan vernietigd en geoordeeld dat de gemeenteraad nog steeds niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het bestemmingsplan uitvoerbaar is.
3.27
Op 16 januari 2014 heeft een overleg plaatsgevonden tussen RVG en de gemeente. Namens de gemeente was aanwezig [D] en [E] . RVG heeft van dit overleg op 3 februari 2014 een verslag gemaakt, dat ze naar de gemeente heeft gestuurd. In dit verslag staat onder andere:
"RVG geeft aan niet blij te zijn met de situatie echter verder te willen gaan op het gezamenlijk pad met de gemeente zoals in maart afgelopen jaar constructief van start is gegaan. RVG en gemeente beamen dat stoppen geen optie is. Unaniem heeft de Gemeenteraad aangegeven het belang van een goed functionerend winkelcentrum uitermate belangrijk te vinden. Gemeente geeft aan blij te zijn met de uitspraak van RVG.
(…)
[Onder het agendapunt vervolgactie – toevoeging hof:]
- gemeente adviseert "De Stuurgroep" om vervolgstappen te onderzoeken
- beiden erkennen de noodzaak van een voorbereidingsbesluit nu het "oude" bestemmingsplan weer van toepassing is. Geadviseerd wordt aan college om zo snel mogelijk dit besluit te nemen. (…)"
3.28
Op 11 februari 2014 heeft de gemeenteraad het volgende besluit genomen:
"(…) RVG Development B.V., conform brief van 28 februari 2013, in een bestuurlijk gesprek informeren dat het samenstel van gesloten overeenkomsten geëindigd is dan wel als beëindigd moeten worden beschouwd en dit schriftelijk te bevestigen. (…)"
3.29
Op 13 februari 2014 heeft de gemeente per e-mailbericht aan RVG meegedeeld dat zij afziet van de gedachte voor één plan voor het centrum van Eelde en de gemeente gaat meewerken aan individuele initiatieven in het gebied. Ook heeft de gemeente bij de
e-mail van 13 februari 2014 een persbericht overgelegd met als kop "Eén-plan-gedachte voor Centrum Eelde losgelaten".
3.30
De gemeente heeft op 17 februari 2014 een brief gestuurd naar RVG. In deze brief staat - voor zover van belang - opgenomen:
"(…)
Beëindiging overeenkomsten
Wij concluderen dat, nu het bestemmingsplan vernietigd is en het project (…) door u niet ten uitvoer wordt, dan welk kan worden gebracht, deze overeenkomsten geëindigd zijn, dan wel dat deze als beëindigd moeten worden beschouwd. De bepalingen van de overeenkomst zijn immers "uitgewerkt". Voor zover eventueel nog van toepassing beëindigen wij de bovengenoemde overeenkomsten conform het bepaalde in artikel 13 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 23 november 2010. (…)"
3.31
In een brief van 30 mei 2014 heeft de advocaat [NAAM]onder andere aangevoerd dat de overeenkomsten tussen partijen niet zijn geëindigd en er aan de kant van RVG geen sprake is van enige tekortkoming. RVG vordert in de brief van 30 mei 2014 van de gemeente nakoming van de overeenkomsten.
3.32
Op 1 december 2014 heeft de advocaat [NAAM]dat RVG de overeenkomst ontbindt, met inachtneming van een termijn van zes maanden na 1 december 2014, en schadevergoeding vordert.
4
4.	De motivering van de beslissing
Vooraf
4.1	De rechtbank heeft de vorderingen van RVG maar voor een deel toegewezen. Volgens de rechtbank mocht de gemeente de SOK opzeggen, maar niet zonder RVG een (beperkte) schadevergoeding aan te bieden. RVG is het niet eens met deze beslissing. Zij heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen de beslissing geformuleerd. De gemeente is het ook niet eens met het eindoordeel van de rechtbank. Volgens de gemeente heeft de rechtbank ten onrechte enkele van haar verweren tegen de vorderingen van RVG verworpen en heeft ze de vorderingen van RVG ten onrechte gedeeltelijk toegewezen. Haar bezwaren tegen het verwerpen van deze verweren, heeft ze geformuleerd in de grieven in het door haar ingestelde (incidentele) appel.
4.2
Het hof zal eerst een van de incidentele grieven van de gemeente behandelen. Bij die behandeling zal blijken dat de grief slaagt en daarmee, dat een van de door de rechtbank verworpen verweren van de gemeente slaagt. Het hof zal daar ook uitleggen dat het slagen van dat verweer tot gevolg heeft dat de vorderingen van RVG niet toewijsbaar zijn en dat het om die reden niet zinvol is om de meeste grieven van RVG en de andere incidentele grieven van de gemeente te behandelen, omdat met die grieven het door RVG beoogde resultaat – het alsnog toewijzen van haar vorderingen - niet zal kunnen worden behaald.
Grondslag van de vorderingen
4.3	RVG heeft, zoals gezegd, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de SOK en de samenhangende overeenkomsten zijn ontbonden en dat de gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade. Aan deze vorderingen legt zij ten grondslag dat de gemeente zich in haar brief van 17 februari 2014 (punt 3.30) ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de SOK en de daarmee samenhangende overeenkomsten waren beëindigd, dan wel dat de gemeente deze overeenkomsten toen ten onrechte heeft beëindigd. Daarmee is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomsten, waardoor RVG het recht had de overeenkomsten te ontbinden en aanspraak heeft op vergoeding van de schade die zij daardoor heeft geleden. RVG wijst erop dat de gemeente ook vóór 17 februari 2014 al meerdere malen toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomsten. Ook heeft de gemeente onrechtmatig jegens haar gehandeld door in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur te handelen, aldus RVG.
4.4
Wanneer een overeenkomst wordt ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding oplevert - in de visie van RVG de gemeente - niet alleen verplicht de door de wanprestatie geleden schade, maar ook de door de ontbinding zelf geleden schade, vanwege het niet doorgaan van de overeenkomst, te vergoeden
. Uit de stellingen van RVG volgt niet dat zij (een deel van) de door haar gevorderde schade ook zou hebben geleden indien de gemeente de SOK en de andere overeenkomsten niet (in de visie van RVG ten onrechte) zou hebben beëindigd en niet geweigerd zou hebben op die beëindiging terug te komen. RVG heeft dan ook niet onderbouwd dat zij ook schade zou hebben geleden indien de gemeente die overeenkomsten niet zou hebben beëindigd en daarin niet zou hebben volhard. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd dat de verwijten die zij de gemeente
maakt, naast het hoofdverwijt dat de gemeente de overeenkomsten ten onrechte heeft beëindigd, zelfstandig tot schade hebben geleid. Indien het hoofdverwijt niet opgaat, kunnen de andere verwijten de vordering tot schadevergoeding dan  niet dragen; het causaal verband tussen die verwijten en de schade ontbreekt immers.
4.5
Het bovenstaande betekent niet dat die andere verwijten geen enkele rol spelen bij de beoordeling van de vorderingen van RVG. Dat doen ze wel, vooral ook bij de beoordeling van het hierna te bespreken verweer van de gemeente dat zij de overeenkomst beëindigd heeft vanwege ernstig tekortschieten van RVG.
4.6
RVG baseert haar vordering ook op onrechtmatige daad. Volgens vaste rechtspraak
is een schuldenaar niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk wanneer het aan hem verweten handelen bestaat uit een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit een overeenkomst tussen hem en degene die hem aansprakelijk houdt. Dat is niet anders wanneer, zoals hier, de schuldenaar een publiekrechtelijke rechtspersoon is aan wie het verwijt wordt gemaakt  dat hij heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die beginselen ‘kleuren’ ook de overeenkomst en zijn van betekenis voor het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst.
Ernstig toerekenbaar tekortschieten van RVG?
4.7	 De gemeente heeft onder meer het verweer gevoerd dat RVG ernstig is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de SOK door in november 2012 de Blokker-locatie niet aan te kopen en door in de periode tussen de beide uitspraken van de ABRS de percelen van NWV niet aan te kopen en door de gemeente daarover onjuist of onvolledig, in elk geval niet adequaat, te informeren. Volgens de gemeente had zij om die reden het recht de overeenkomst op 17 februari 2014 met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van artikel 13.1 van de SOK. Het hof zal dit verweer eerst behandelen. Wanneer het slaagt, staat daarmee vast dat de gemeente het recht had de SOK met onmiddellijke ingang te beëindigen en is de gemeente dus niet toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de SOK.
4.8
Het verwijt dat de gemeente RVG maakt betreffende de Blokker-locatie slaagt niet. Volgens RVG heeft zij de locatie niet aangekocht omdat de vraagprijs van € 1.450.000,- veel te hoog was. RVG heeft gesteld dat Troostwijk de panden een jaar eerder op € 1.025.000,- heeft getaxeerd. Indien de panden inderdaad aanzienlijk minder waard waren dan
€ 1.450.000,- is RVG met haar weigering de panden voor € 1.450.000,- aan te kopen niet tekortgeschoten in de verplichtingen uit de SOK; de gemeente heeft niet gemotiveerd gesteld dat de SOK RVG verplicht panden ver boven de marktwaarde aan te kopen. Volgens de gemeente was € 1.450.000,- echter een marktconforme prijs. De gemeente heeft die stelling echter niet onderbouwd, bijvoorbeeld door een taxatierapport over te leggen. Het hof ziet geen reden haar die mogelijkheid alsnog te bieden.
4.9
Bij de beoordeling van het verdere verweer van de gemeente zoals weergegeven in 4.7 zijn de volgende (met een letter aan te duiden) feiten en omstandigheden van belang:
a.	De ABRS heeft in de tussenuitspraak van 22 mei 2013 (punt 3.20) overwogen dat de uitvoerbaarheid van het door de gemeente vastgestelde bestemmingsplan onvoldoende is onderbouwd, omdat niet voldoende aannemelijk is dat de nieuwe bestemmingen binnen
10 jaar zullen worden gerealiseerd. De ABRS droeg de gemeenteraad op om binnen
20 weken na verzending van de tussenuitspraak alsnog voor een toereikende motivering te zorgen. Dat kon door aannemelijk te maken dat zo nodig tot aankoop dan wel tot onteigening van de panden van NWV in het plangebied zou worden overgegaan en dat daarvoor voldoende middelen beschikbaar waren.
b.	De door de ABRS gestelde termijn van 20 weken verstreek - uitgaande van
22 mei 2013 als dag van verzending - op 9 oktober 2013. Dat betekent dat de gemeente uiterlijk op 9 oktober 2013 (per e-mail of fax, en een dag eerder per brief) aan de ABRS moest laten weten dat de panden van NWV waren, of konden worden, aangekocht dan wel dat de panden zouden worden onteigend en dat de middelen voor die onteigening beschikbaar waren gesteld.
c.	Op 3 juni 2013 hebben partijen gesproken. In het verslag van die bespreking is onder meer vermeld:
“Stand van zaken onderhandelingen
NWV geen acties op dit moment. Partijen (RVG en NWV) spreken elkaar op de Provada die a.s. woensdag start.
Met de heer [B] is nog niet opnieuw gesproken. Dit wordt op korte termijn opgepakt.
De Raad van State heeft op 22 mei een tussenuitspraak gedaan die kort gezegd luidt dat er binnen 20 weken een nieuw besluit moet liggen, inclusief beargumentering, om de financiële uitvoerbaarheid aan te tonen. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de gemeente bereid moet zijn om NWV te onteigenen wanneer geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt.
”
d.	Op 13 juni 2013 vindt opnieuw een gesprek plaats tussen partijen. In het gespreksverslag wordt onder punt 4
“Stand van zaken onderhandelingen, Besprekingen over samenwerkingsovereenkomst starten(ontwikkelcombinatie/gemeente)”
het volgende vermeld:
“Wethouders worden vanmiddag ambtelijk bijgepraat over wat de afgelopen tijd in deze
projectgroep is gedaan. Insteek is het op korte termijn opstellen van een opiniërend
collegevoorstel waarin kansen en risico’s worden benoemd en het college wordt gevraagd
akkoord te gaan met een totaaldeal voor het Centrumplan en het entreegebied Ter Borch.
De uitwerking van deze totaaldeal is nog gaande. De uitkomsten van deze uitwerkingen
worden in een ander collegevoorstel opgenomen waarbij tevens een raadsvoorstel wordt
gevoegd. Gelet op de uitspraak van de Raad van State waarin gevraagd is de economische
haalbaarheid van het Centrumplan Eelde aan te tonen en de termijn die hierin is gesteld
moet er vóór 9 oktober een raadsbesluit zijn genomen over onteigening of aankoop of moet
aantoonbaar zijn dat voor die tijd het beroepschrift door NWV (bijvoorbeeld vanwege verkoop van de gronden) is ingetrokken en de RvS hierover is geïnformeerd”.
Onder het kopje “Aankoop NWV” is in dit verslag het volgende vermeld:
“
RVG heeft tijdens Provada gesproken met NWV. Rond 5 juli nieuwe afspraak om de laatste puntjes op de i te zetten. (…)
In algemene zin wordt geconstateerd dat de spiraal doorbroken moet worden. Gemeente en RVG/Ballast zijn positief over de ontwikkelkansen van het Centrumplan. NWV wil wel verkopen maar eigenlijk geen ontbindende voorwaarde opnemen in de overeenkomst. De gemeenteraad moet voor 9 oktober een besluit nemen. Gelet op de relatief korte tijd tot het nemen van dit raadsbesluit (eind augustus/begin september) zou NWV meegegeven kunnen worden wel in te stemmen met een eventuele ontbindende voorwaarde van positieve besluitvorming door de gemeenteraad.
”
4.10
Uit de punten a. tot en met d. volgt dat partijen na de tussenuitspraak van de ABRS op korte termijn actie moesten ondernemen om de panden te verwerven, of door aankoop of door (een voorgenomen concreet) besluit tot onteigening. Er blijkt ook uit dat beide partijen zich van die urgentie bewust waren, RVG dus ook. Ook blijkt eruit dat partijen hebben ingezet op aankoop van de panden van NWV. In de vergadering van 13 juni 2013 heeft RVG immers melding gemaakt van vergaande onderhandelingen met NWV; er lijkt slechts één struikelblok te zijn, te weten het al dan niet opnemen van een ontbindende voorwaarde betreffende positieve besluitvorming door de gemeenteraad.
De tussenconclusie is dan ook dat de gemeente er op 13 juni 2013 geen rekening mee hoefde te houden dat haar gevraagd zou worden om de panden zelf, al dan niet door middel van onteigening, te verwerven. Het hof merkt in dit verband op dat uit het eerste deel van het onder d.  aangehaalde verslag van  de bijeenkomst van 13 juni 2013 zou kunnen worden afgeleid dat de gemeente een besluit tot aankoop of onteigening van de NWV-panden heeft genomen - RVG beroept zich niet voor niets op dit deel van het verslag -, maar dat uit het tweede deel van het verslag volgt dat RVG bezig is met aankoop van die panden. RVG meldt immers dat zij NWV bij gelegenheid van een bepaalde gebeurtenis - de Provada, het hof neemt aan dat dit een beurs is - heeft gesproken.
4.11
Deze tussenconclusie wordt ondersteund door de ontwikkelingen die zich na
13 juni 2013 hebben voorgedaan. In de in punt 3.21 vermelde brief van RVG aan de gemeente van 19 juli 2013 heeft RVG onder meer het volgend geschreven (onderstrepingen van het hof):
e.	”
Belangrijke elementen bij de voortgang en de uiteindelijke realisatie van het totale centrumplan Eelde zijn ten eerste het vastgoed van Nieuw Winkel Vastgoed (NWV), ten tweede de invulling van de toekomstige commerciële ruimten en ten derde de afzet van de appartementen. Onderstaand zullen wij deze zaken nader toelichten.
Vastgoed van Nieuw Winkel Vastgoed (NWV)
Vanaf maart 2013 hebben RVG en Ballast Nedam de onderhandelingen met NWV (weer) opgestart.
Deze onderhandelingen hebben nu geleid tot voorwaardelijke overeenstemming tussen partijen over de verwerving van het vastgoed.
Belangrijke voorwaarden tot aankoop zijn het opheffen van het bezwaar op het bestemmingsplan Centrum Eelde en de goedkeuring van het College van B&W en de Gemeenteraad op het totaal van afspraken ten behoeve van de voortgang van het centrumplan Eelde.
Wanneer die voorwaarden komen te vervallen kunnen wij overgaan tot verwerving van het vastgoed
en is de economische haalbaarheid benodigd voor het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan verzekerd.
(…)
Met bovenstaande ontwikkelingen en voortgang wordt het jarenlang overleggen en onderhandelen doorbroken waarmee het centrumplan belangrijke stappen dichterbij komt. RVG en Ballast hebben het vertrouwen in een succesvolle invulling van het winkelcentrum en daarmee de realisatie van een nieuw dorpshart van Eelde
.’”
4.12
Uit deze brief mocht de gemeente, anders dan door RVG is betoogd, in redelijkheid afleiden dat RVG/Ballast en NWV overeenstemming hebben bereikt over een voorwaardelijke overeenkomst. Dat nog geen overeenstemming was bereikt over een van de essentialia van de koopovereenkomst, de koopsom, zoals RVG bij gelegenheid van de comparitie bij het hof heeft aangevoerd, blijkt niet uit de brief. De brief biedt zelfs geen enkel aanknopingspunt voor die gedachte, die overigens ook in strijd is met wat door de bestuurder van RVG bij gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank is verklaard:
“
Er was een concept-overeenkomst met NWV. De koopprijs voor het NWV-vastgoed was bekend en 10% heeft RVG in depot gestort
.”
Uit de brief volgt dat er twee serieuze voorwaarden waren, te weten goedkeuring door de gemeenteraad en het intrekken van het door NWV ingestelde beroep tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan. De tweede voorwaarde was door RVG gesteld en was klaarblijkelijk bedoeld om te voorkomen dat na het verwerven van de panden door RVG een (onvoorziene) nadelige uitspraak van de ABRS roet in het eten zou gooien; RVG zou dan eigenaar zijn van de panden van NWV, maar zou  die panden dan niet verder kunnen ontwikkelen omdat het bestemmingsplan dat daarvoor nodig was geen rechtskracht kreeg.
4.13
Vervolgens hebben zich de volgende (opnieuw met een letter aan te duiden) feiten en omstandigheden voorgedaan:
f.	Op 19 augustus 2013 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente, RVG en Ballast Nedam. RVG en Ballast Nedam hebben naar aanleiding daarvan een schriftelijk stuk opgesteld en ondertekend, dat ze naar de gemeente hebben gestuurd met als aanhef:
“
Gemaakte afspraken d.d. 19-08-2013 tussen partijen (RVG Development, Ballast Nedam (Hollestelle), gemeente Tynaarlo) o.v.v. goedkeuring door het college van B&W alsmede de gemeenteraad van de gemeente Tynaarlo.
”
In de brief worden melding gemaakt van het feit dat partijen ”
de navolgende uitgangspunten [zijn] overeengekomen
” met betrekking tot de ontwikkeling het winkelcentrum van Eelde. De uitgangspunten zijn bedoeld om de gebiedsontwikkeling haalbaar te maken. Daarbij is ook een relatie gelegd met de ontwikkeling van een ander gebied, ‘het noordelijk deel van het entreegebied in Ter Borch’.
Naast gedetailleerde uitgangspunten, onder meer over de verkoop van ‘locatie Koops’ door de gemeente aan RVG/Ballast Nedam en over de inrichting van het openbaar gebied, bevat de brief ook enkele algemene uitgangspunten, zoals:
”
1. De eerder gemaakte afspraken tussen de gemeente Tynaarlo en RVG (overeenkomst
d.d. 23 november 2010) blijken voor een deel niet of moeilijk uitvoerbaar te zijn. Partijen zijn daarom in overleg getreden om gezamenlijk tot afspraken te komen die beter uitvoerbaar zijn.
2. De voortgang van deze afspraken is door de ontwikkelaars benoemd in hun brief van
19 juli 2013. De inhoud van deze brief is nog steeds van toepassing.
”
g.	De gemeenteraad heeft op 10 september 2013 op voorstel van B&W van de gemeente besloten in te stemmen met de wijzigingen in het Centrumplan Eelde en daarvoor fondsen beschikbaar te stellen conform de uitgangspunten van 19 augustus 2013.
Daarmee was aan de door NWV gestelde voorwaarde voor de verkoop van haar panden, goedkeuring van de gemeenteraad, voldaan.
Van belang is dat in het ambtelijk advies aan de gemeenteraad over de wijzigingen onder meer is vermeld:
”
In de afgelopen maanden heeft de combinatie RVG/Ballast Nedam onderhandelingen gevoerd met NWV over de aankoop van hun eigendommen. Deze onderhandelingen hebben geleid tot het sluiten van een overeenkomst onder voorbehoud van instemming door het college en de gemeenteraad met het totaalplan zoals wordt voorgelegd.
Het bezwaar van NWV (appellanten) zal door hun worden ingetrokken na een positief raadsbesluit, Dat betekent dat de Raad van State dan een uitspraak kan doen dat het bestemmingsplan onherroepelijk wordt.”
h.	Van begin september tot 8 oktober 2013 hebben de gemeente en RVG geregeld contact gehad, onder meer per e-mail.
In een e-mailbericht van 10 september 2013 aan RVG heeft de gemeente melding gemaakt van het (dan nog te verwachten) besluit van de gemeenteraad (van die avond). De gemeente schrijft verder dat het belangrijk is om duidelijkheid te krijgen over de vraag hoe een en ander juridisch wordt vastgelegd. In dat verband schrijft ze onder meer:
”
Wanneer de raad vanavond positief besluit over het voorstel Centrumplan Eelde met het toestaan van een supermarktprogramma in Ter Borch dan zal de overeenkomst met NWV niet meer kunnen worden ontbonden en zullen jullie gezamenlijk de posities van NWV overnemen, zodat de procedure bij de Raad van State vanaf morgen wordt gestaakt door appellanten. Naar aanleiding van het telefonisch contact van vanochtend met [naam] heb ik jullie zojuist hier een mail over gezonden
.”
RVG heeft die dag wel op andere punten uit dit e-mailbericht gereageerd, maar niet op het geciteerde onderdeel.
In een intern e-mailbericht tussen twee medewerkers van de gemeente van
25 september 2013 wordt melding gemaakt van het feit dat RVG van mening is ”
dat er geen gemeentelijke actie hoeft omdat met het intrekken van het beroep de RvS positief zal besluiten
.”
In het e-mailbericht staat verder:
”
Wij krijgen nog niet een duidelijk antwoord op de vraag wanneer de koopovereenkomst nu getekend gaat worden en óf en wanneer NWV hun beroep intrekt. RVG geeft aan dat dit op tijd (dus voor 9 oktober) zal zijn. We kunnen daar verder geen invloed meer op uitoefenen en moeten er maar vanuit gaan dat de belangen zo groot zijn dat dit inderdaad lukt. Nb.
[F] (hof: de wethouder) gaat nog wel even bellen en druk uitoefenen. Kans bestaat dus dat wij niet tijdig een brief met getekende ovk kunnen versturen. (en zonder tekening heeft het volgens mij niet zoveel zin).
”
In een e-mailbericht van de juridisch adviseur van de gemeente aan de gemeente van
26 september 2013 beschrijft de juridisch adviseur drie mogelijkheden om het bestemmingsplan onherroepelijk te krijgen. De volgens hem eenvoudigste mogelijkheid is intrekking van het beroepschrift door NWV vóór 10 oktober 2013. Een alternatieve mogelijkheid is een besluit van de gemeenteraad om de panden van NWV zelf te verwerven. Volgens de juridisch adviseur is dit alternatief ”
op dit moment praktisch en anderszins erg lastig!!!
”. Het andere alternatief is het aannemelijk maken dat de nieuwe bestemmingen binnen 10 jaar kunnen worden gerealiseerd. Dat kan wanneer de panden van NWV door RVG/Ballast Nedam worden verworven. De juridisch adviseur schrijft daarover:
”
Nu de gemeenteraad heeft ingestemd met de plannen (zie bijgevoegd raadsbesluit; bijlage 2) zal een garantie voor aankoop of onteigening van de percelen van Supravast niet nodig zijn (zie alternatief 3). Bij de brief aan de Raad van State moet dan wel een getekende overeenkomst tussen Supravast/NWV c.s. enerzijds en RVG/Ballast Nedam worden bijgevoegd!!! Nadat de overeenkomst is getekend en de brief aan de RVS is verzonden zal Supravast/NWV c.a. alsnog het beroepsschrift intrekken
.”
4.14
Uit de hiervoor onder e. tot en met h. weergegeven feiten, volgt dat de gemeente er tot eind september 2013 van uitging dat RVG en Ballast Nedam de panden van NVM zouden aankopen en/of dat NWV in dat kader het beroep tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan zou intrekken. In het licht van deze feiten heeft RVG onvoldoende weersproken dat de gemeente daar in redelijkheid ook van mocht uitgaan. Zij heeft, hoewel dat wel op haar weg lag, niet aangegeven op welk moment zij de gemeente in die periode heeft laten weten dat het nog maar de vraag was of zij (al dan niet samen met Ballast Nedam) de panden zou (kunnen) aankopen. RVG heeft evenmin voldoende weersproken dat het haar bekend was dat de gemeente ‘inzette’ op aankoop van de NWV panden door RVG/Ballast Nedam en dus geen voorbereidingen trof om de panden zelf in eigendom te verwerven. Evenmin heeft RVG, hoewel dat wel op haar weg lag, aannemelijk gemaakt dat zij er in deze periode de gemeente op heeft gewezen dat de gemeente er rekening mee moest houden dat de gemeente de panden toch zelf zou moeten verwerven.
4.15
Begin oktober 2013 hebben zich de volgende (opnieuw met een letter aan te duiden) relevante feiten en omstandigheden voorgedaan:
i.	Op 3 oktober 2013 - de uiterste datum waarop de gemeente de ABRS moet informeren over de haalbaarheid van het bestemmingsplan is dan nog geen week later - hebben de bestuurder van RVG en een vertegenwoordiger van de gemeente telefonisch contact. Op die dag stuurt de gemeente een e-mailbericht naar RVG. Uit dat e-mailbericht blijkt dat RVG de gemeente die dag in een telefoongesprek ervan op de hoogte heeft gesteld dat NWV het beroep pas wil intrekken bij de levering van de panden en niet eerder. De gemeente stuurt dan het hiervoor onder k. aangehaalde advies van haar juridisch adviseur door aan RVG en geeft aan wat zij aan de ABRS wil schrijven:
”
In onze conceptbrief naar de RvS is de insteek en uitleg dat de gemeenteraad op
10 september jl. heeft ingestemd met een ontwikkeling van een supermarktprogramma in zowel het Centrumplan Eelde als in het Entreegebied Ter Borch. Hierdoor wordt het mogelijk dat de gezamenlijke ontwikkelende partijen - van beide ontwikkelingen - de percelen van NWV aankopen. Uit de bij te voegen
getekende
koopovereenkomst blijkt dat NWV (Supravast) vrijwillig afstand neemt van haar positie en belangen binnen de herontwikkeling in Eelde.
Dat zij mogelijk in de koopovereenkomst nog een artikel willen hebben dat het beroep pas bij levering wordt ingetrokken is naar ons idee minder relevant. Immers, het staat de RvS vrij een uitspraak te doen op basis van onze argumentatie dat het belang voor Supravast om de gebruiksmogelijkheden op de bestaande gebouwen voor zichzelf te handhaven vervalt door de verkoop van de percelen. De uitvoerbaarheid van het BP wordt geborgd door de verwerving van de percelen door jullie en de instemming van de gemeenteraad met jullie plannen.In onze brief zullen wij dan ook niet verwijzen naar een intrekking van het beroep. Het is echter wel van belang dat wij een getekende overeenkomst, waaruit blijkt dat overeenstemming bestaat over de aankoop en levering van betreffende percelen, kunnen bijvoegen. Maar daarover bestaat geen misverstand
.”
Hoewel dat wel op haar weg had gelegen, heeft RVG niet gesteld dat zij naar aanleiding van dit e-mailbericht aan de gemeente heeft laten weten dat de gemeente de ABRS niet mocht laten weten dat geen overeenstemming was bereikt met NWV. De vertegenwoordiger van RVG heeft bij gelegenheid van de comparitie van het hof aangegeven dat hij zich niet kan herinneren dat hij op het e-mailbericht heeft gereageerd.
j.	De gemeente heeft vervolgens geprobeerd tijdig een ondertekende koopovereenkomst tussen RVG en NWV te verkrijgen. Zij heeft van de door RVG ingeschakelde notaris wel een concept koopovereenkomst van 7 oktober 2013 ontvangen en een e-mailbericht waarin de notaris aangeeft dat hij een bedrag van € 340.000,- van RVG heeft ontvangen dat “
na definitieve goedkeuring van de verstrekker bestemd [is] om te dienen als waarborgsom als bedoeld in artikel 6 van de te sluiten koopovereenkomst (…) indien en zodra die koopovereenkomst door beide partijen is getekend.
”
De gemeente heeft, niet (voldoende) gemotiveerd bestreden door RVG, gesteld dat zij geprobeerd heeft uitstel te krijgen van de ABRS, maar dat dit niet is gelukt, zodat zij de ABRS op 8 oktober 2013 heeft moeten informeren over de stand van zaken.
k.	De gemeente heeft de ABRS op 8 oktober 2013 een per e-mail en aangetekende post verzonden brief gestuurd. Een half uur voordat de brief per e-mail werd verstuurd, heeft de gemeente de brief naar RVG gestuurd. In de brief aan ABRS informeert de gemeente de ABRS over het besluit van de gemeenteraad van 10 september 2013 en schrijft zij dat de gesprekken tussen RVG en NWV hebben geleid tot een concept overeenkomst en dat de notaris een bedrag van € 340.000,- van RVG heeft ontvangen. De gemeente vervolgt:
”
Omdat tussen partijen overeenstemming over termijnen en koopsom, zoals deze zijn vastgelegd in de genoemde concept koopovereenkomst is bereikt, ontbreekt ons inziens het belang voor Supravast om de gebruiksmogelijkheden op de bestaande gebouwen voor zichzelf te handhaven en wordt tegelijkertijd de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan geborgd door de verwerving van de percelen van Supravast door RVG Eelde BV. Nu Supravast en RVG Eelde BV een overeenkomst willen gaan sluiten en de gemeenteraad heeft ingestemd met de plannen van de ontwikkelaars voor zowel het Centrumplan Eelde als voor een supermarktontwikkeling in het Entreegebied in Ter Borch, is er ons inziens geen noodzaak voor een garantie door de gemeente voor aankoop of onteigening van de percelen van Supravast vereist.
Gelet op het voorgaande zijn wij van mening dat voldoende is aangetoond dat het aannemelijk is dat het bestemmingsplan binnen een periode van 10 jaar uitgevoerd wordt
.”
4.16
Naar het oordeel van het hof had de gemeente, gelet op de hiervoor vermelde feiten omstandigheden (mede gelet op de situatie zoals die zich in de daaraan voorafgaande periode was ontstaan), op 8 oktober 2013 in redelijkheid geen andere mogelijkheid dan deze brief, of een brief met een vergelijkbare inhoud, te versturen. De gemeente diende, als NWV het beroep niet had ingetrokken, uiterlijk op 8 oktober 2013 aan te tonen dat het bestemmingsplan binnen 10 jaar uitgevoerd kon worden. Dat kon ze door duidelijk te maken dat of de gemeente of een derde de panden van NWV zou verkrijgen. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de maanden voor 8 oktober 2013 was ingezet op een verkrijging door RVG (en Ballast Nedam). Toen bleek dat RVG de panden nog niet verkregen had, maar er wel mee bezig was, kon de gemeente weinig anders dan aannemelijk te maken dat RVG de panden ook zou verkrijgen, door de beschikbare informatie die daar op wees - het concept-koopcontract en de gestorte waarborgsom - met de ABRS te delen. Het verwijt dat RVG de gemeente maakt, dat de gemeente voorbarig is geweest, doet geen recht aan het feit dat de gemeente geen alternatief had: indien de gemeente aan de ABRS had meegedeeld dat het de bedoeling was dat RVG de panden zou aankopen - uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit de bedoeling was -, maar dat dit nog niet was gelukt, zou zij niet hebben aangetoond dat het bestemmingsplan binnen 10 jaar zou worden uitgevoerd, en zou gelet op de tussenuitspraak van de ABRS het bestemmingsplan het niet halen.
4.17
NWV heeft in een brief van 28 oktober 2013 aan RVG, met een kopie aan de gemeente, gereageerd op de brief van de gemeente aan de ABRS. In deze brief schrijft NWV onder meer:
”
Zoals wij veelvuldig hebben laten weten, trekken wij onze bezwaren tegen het bestemmingsplan voor het Centrumplan Eelde pas in nadat (1) de koopovereenkomst is getekend en (2) de levering van de percelen heeft plaatsgevonden. Vanwege onze eerdere
ervaringen, waarbij onderhandelingen over verwerving van onze gronden wegens geldgebrek zonder resultaat bleven, accepteren wij niet het risico dat levering niet kan plaatsvinden (bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van financiële middelen).
(…)
Het is evident dat de gemeente in haar brief van 8 oktober jl. voor de troepen uit is gelopen. Zolang de koopovereenkomst niet is getekend en de levering niet heeft plaatsgevonden, is de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan niet verzekerd. Wij hebben al diverse keren telefonisch en per email aangedrongen op spoedige afronding van deze twee zaken. Helaas wachten wij nog steeds op duidelijkheid. (…)
Als wij niet uiterlijk op donderdag 31 oktober om 17:00 uur de beschikking hebben over:
1. Een door jullie ondertekende koopovereenkomst (waarbij als basis geldt het concept van
4 oktober jl.); en
2. Een datum voor levering van de percelen in week 45 (dus voor 9 november a.s.),
zullen wij onze advocaat [NAAM]weten dat de gemeente voorbarig is geweest, dat de overdracht van onze percelen opnieuw niet is gelukt en dat het bestemmingsplan daarmee nog altijd niet uitvoerbaar is.
”
4.18
Uit deze brief van NWV blijkt dat NWV ‘boter bij de vis’ wil; zij wil haar positie als tot op dat moment succesvolle ‘dwarsligger’ tegen het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan niet opgeven, zolang zij niet de zekerheid heeft dat haar panden door RVG tegen de afgesproken prijs worden afgenomen. Dat NWV, als commerciële partij, zich zo zakelijk opstelt, kan voor RVG uiteraard geen verrassing zijn. De opstelling van NWV is ook niet onredelijk. Ze heeft er belang bij te voorkomen dat ze met lege handen staat wanneer het bestemmingsplan definitief wordt, ofwel doordat zij haar beroep intrekt, ofwel doordat haar bezwaren door de ABRS alsnog ongegrond worden verklaard.
Uit de brief blijkt ook dat RVG het ontstane probleem, althans in theorie, gemakkelijk kan oplossen, door het koopcontract te ondertekenen en door te bewerkstelligen dat de panden op korte termijn aan haar worden geleverd. Tegelijk met de levering zal NWV dan het beroep tegen het bestemmingsplan intrekken, waardoor het bestemmingsplan definitief wordt.
4.19
Op 8 november 2013 heeft de advocaat [NAAM]weten dat niet aannemelijk is geworden dat het bestemmingsplan binnen 10 jaar kan worden gerealiseerd. De advocaat [NAAM]cliënte niet zelf zal verwerven en dat ook RVG de panden niet zal verwerven. Hij schrijft in dat verband onder meer:
”
De gemeente is (veel) te voorbarig geweest. Cliënten hebben weliswaar - opnieuw - veel tijd en energie gestoken in gesprekken over de verkoop van de percelen. Deze gesprekken zijn echter uiteindelijk zonder resultaat gebleven om dezelfde reden als dat eerder de gemeente de al gesloten koopovereenkomsten heeft ontbonden; er zijn kennelijk onvoldoende financiële middelen beschikbaar om de percelen van cliënten te verwerven.
Gelet op hun eerdere ervaringen, hebben cliënten zich in gesprekken over overdracht van hun percelen altijd op het standpunt gesteld dat verkoop bespreekbaar is, mits – uiteraard – voldoende zekerheid bestaat dat de levering daadwerkelijk doorgang zal vinden en er hiervoor dus voldoende financiële middelen beschikbaar zijn. Hierover heeft voortdurend onzekerheid bestaan bij cliënten. Daarin werd zij bevestigd doordat van de kant van de ontwikkelaar(s) gedurende de gesprekken telkens uiteenlopende redenen zijn aangevoerd om niet tot ondertekening van de koopovereenkomsten over te gaan.
”
4.20
De stelling van de advocaat [NAAM], dat RVG de aankoop niet kan financieren, vindt steun in het overleg dat na 8 november 2013 heeft plaatsgevonden tussen de gemeente en RVG. In een brief van de gemeente aan RVG van 21 november 2013wordt verslag gedaan van een gesprek tussen de gemeente en RVG. De gemeente bevestigt in deze brief dat RVG heeft aangegeven dat haar aandeelhouders ‘niet over de brug komen’, dat de financiering moet komen van haar huisbankier, maar dat die alleen mee wil doen wanneer ook de gemeente deelneemt aan de financiering. De gemeente heeft in dat gesprek laten weten dat niet te willen doen. De gemeente adviseert RVG op zoek te gaan naar andere partners.
4.21
Hoewel de gemeente de ABRS heeft verzocht om de uitspraak uit te stellen, heeft de ABRS het bestemmingsplan op 24 december 2013 vernietigd.
4.22
Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, en de daaraan door het hof verbonden beschouwingen, volgt dat RVG in de procedure rond het bestemmingsplan is tekortgeschoten, door:
- de panden van RVG niet tijdig, dat wil zeggen voor 9 oktober 2013 en in elk geval voor
8 november 2013, aan te kopen. Gelet op de lijn die  partijen na de tussenuitspraak hebben uitgezet, mocht de gemeente ervan uitgaan dat RVG de panden zou aankopen. De strategie van partijen was daar ook op gericht. Indien RVG de panden niet zou aankopen, zou niet aannemelijk kunnen worden gemaakt dat het bestemmingsplan binnen 10 jaar zou kunnen worden gerealiseerd en zou het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan, gelet op de tussenuitspraak, door de ABRS worden vernietigd;
- de gemeente niet adequaat en tijdig in kennis te stellen van de problemen rond de verwerving van de panden van NWV, waardoor de gemeente, ten onrechte, in de veronderstelling verkeerde dat de panden (tijdig) door RVG verworven zouden kunnen worden en daarmee aannemelijk gemaakt zou kunnen worden dat het bestemmingsplan binnen 10 jaar gerealiseerd kon worden. Na de tussenuitspraak van de ABRS hadden partijen maar beperkt de tijd om een strategie uit te stippelen en om die vervolgens uit te voeren. Omdat, zoals aangegeven, was ‘ingezet’ op aankoop van de panden door RVG was het van essentieel belang dat RVG de gemeente adequaat en tijdig zou informeren over de voortgang van de aankoop en het ook zou aangeven wanneer daarbij problemen ontstonden. RVG heeft dat onvoldoende gedaan en daardoor de gemeente op 8 oktober 2013, toen de gemeente de ABRS moest berichten en bleek dat er nog geen getekende koopovereenkomst was, voor een voldongen feit gesteld.
4.23
Het hof volgt RVG niet in het betoog dat de gemeente de panden ten onrechte niet zelf heeft verworven (al dan niet door gebruik te maken van haar bevoegdheid tot onteigening). Allereerst verplicht de SOK de gemeente niet tot aankoop/onteigening. De taakverdeling tussen partijen is dat RVG de gronden verwerft (artikel 2.5) en dat de gemeente zich inspant voor de totstandkoming van de planologische grondslag (artikel 2.6).
In dat kader
zal de gemeente haar publiekrechtelijk instrumentarium inzetten, waaronder haar bevoegdheid tot onteigening. Als de gemeente onteigent, komen de kosten daarvan in beginsel voor rekening van RVG (artikel 8.7). Dat is ook logisch, omdat RVG de gronden diende te verwerven die nodig waren. De gemeente was dan ook niet gehouden om gronden te verwerven die RVG vanwege financiële problemen niet kon verwerven. Dat volgt niet uit de tekst van de SOK en RVG heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen dit wel, in afwijking van die tekst, zijn overeengekomen. Het ligt meer voor de hand dat de gemeente haar bevoegdheid tot onteigening zou gebruiken indien RVG wel de financiële mogelijkheid had bepaalde gronden te verwerven, maar de eigenaar daaraan niet wilde meewerken en onteigening (op kosten van RVG) noodzakelijk was om de gronden te verwerven. Dat die situatie zich ten aanzien van de panden van NWV heeft voorgedaan, heeft RVG niet onderbouwd.
Bovendien gaat RVG eraan voorbij dat partijen kort na de tussenuitspraak hebben gekozen voor de lijn dat RVG de panden van NWV zou verwerven. Indien RVG zich niet in die lijn kon vinden, had zij dat ondubbelzinnig aan de gemeente moeten melden en had ze in geen geval het signaal moeten afgeven - onder meer met de brief van 19 juli 2013 - dat het met de aankoop door haar van de panden van NWV wel in orde zou komen.
4.24
RVG heeft ook aangevoerd dat de gemeente haar heeft gedwongen om (zeer tegen haar zin) samen te werken met Ballast Nedam en dat die samenwerking haar bij de pogingen om de panden van NWV te verwerven parten heeft gespeeld, onder meer doordat
Ballast Nedam afhaakte. Ook dit betoog overtuigt niet. RVG heeft allereerst onvoldoende onderbouwd dat zij zich heeft verzet tegen de participatie van Ballast Nedam, nadat de ontwikkeling van het Centrumplan door haar allerminst vlotte. Zij heeft niet concreet gemaakt wanneer zij daartegen heeft geprotesteerd. Bovendien heeft zij niet onderbouwd dat zij destijds consequenties heeft verbonden aan het in haar visie ongewenste karakter van deze gedwongen samenwerking. Ze is met Ballast Nedam in zee gegaan en kan daar nu in redelijkheid niet op terugkomen. Ten slotte heeft RVG niet onderbouwd dat ze de panden niet kon financieren vanwege de problemen in de samenwerking met Ballast Nedam.
4.25	Vanwege de tekortkomingen van RVG, waarvoor de gemeente dus niet (gedeeltelijk) verantwoordelijk is, is het bestemmingsplan vernietigd. Het spreekt voor zich dat de vernietiging van het bestemmingsplan forse en nadelige consequenties heeft voor het door partijen ontwikkelde Centrumplan, doordat de planologische grondslag aan dat plan kwam te ontvallen. De tekortkoming betreft wezenlijke verplichtingen uit de overeenkomst - de hoofdverplichting van RVG om de noodzakelijke gronden te verwerven en de voor een goede samenwerking essentiële verplichting de ander adequaat te informeren - en de gevolgen van schending van deze verplichtingen zijn in dit geval ook desastreus. De tekortkomingen van RVG hebben een structureel karakter - er is geen sprake van een vergissing of een enkele, voor herstel vatbare, onnauwkeurigheid, maar van een patroon, waarbij RVG de gemeente gedurende langere tijd onvoldoende heeft geïnformeerd en meerdere mogelijkheden om de panden aan te kopen onbenut heeft gelaten -  en zijn dan ook ernstig, in de zin van artikel 13.1 van de SOK. Ze kunnen RVG ook worden toegerekend.
4.26
De conclusie is dat RVG ernstig toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van wezenlijke verplichtingen uit de SOK.
Beëindiging vanwege ernstig toerekenbaar tekortschieten?
4.27	Op grond van artikel 13.1 van de SOK heeft een partij het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien de andere partij ernstig toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een wezenlijke verplichting uit de overeenkomst. De gemeente had dan ook in beginsel het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
4.28
Van dat recht heeft de gemeente in haar brief van 17 februari 2014 gebruik gemaakt. Het hof stelt vast dat RVG er geen punt van maakt dat die brief niet aangetekend is verstuurd (vgl. artikel 13.4 van de SOK). Daarvan afgezien: het staat niet ter discussie dat RVG de brief heeft ontvangen, zodat niet aannemelijk is dat RVG in enig belang geschaad is door de wijze van verzending van de brief.
4.29
Opmerkelijk is wel dat de gemeente de SOK pas enkele weken nadat de ABRS een einduitspraak had gedaan en nadat partijen op 16 januari 2014 hadden gesproken over de nieuwe situatie (onder meer) met een beroep op art. 13.1 van de SOK met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Volgens RVG hebben partijen op 16 januari 2014 een ‘harde doorstartafspraak’ gemaakt en mocht zij er na die bespreking op vertrouwen dat de gemeente die afspraak zou nakomen en met haar door zou gaan met de ontwikkeling van de plannen.
4.30
De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat partijen in het desbetreffende gesprek een doorstartafspraak hebben gemaakt. Daargelaten dat de vertegenwoordigers van de gemeente niet bevoegd waren een dergelijke afspraak te maken, hebben zij ook geen enkele toezegging gedaan. Volgens de gemeente is gesproken over het vernietigde bestemmingsplan en over de toekomst van Eelde en is van haar zijde daarbij aangegeven dat door het uitblijven van de verwerving van de panden van NWV een centrumplan niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De gemeente heeft, al in de procedure bij de rechtbank, de juistheid van het door RVG opgestelde gespreksverslag (aangehaald onder 3.27) bestreden.
4.31
In het licht van de gemotiveerde betwisting van de gemeente kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van RVG over het gesprek van 16 januari 2014. Het ligt ook niet zonder meer voor de hand dat de gemeente gelet op de tot op dat moment verrichte inspanningen en de hiervoor besproken ernstige tekortkomingen van RVG de samenwerking met RVG zonder meer wilde continueren, ook omdat RVG niet stelt dat zij in dat gesprek heeft aangegeven dat het haar nu wel zou gaan lukken om de panden van NWV op korte termijn te verwerven. Ook als tijdens het gesprek door de gemeente is aangegeven dat ‘stoppen geen optie is’, zoals in het, door de gemeente bestreden, gespreksverslag staat vermeld, volgt daaruit niet, en zeker niet zonder meer, dat de gemeente op de oude voet, dus op basis van de SOK, wilde doorgaan. Duidelijk is dat de gemeente nog steeds uit was op een goed functionerend winkelgebied in Eelde.
4.32
Indien RVG haar stelling dat de gemeente in het gesprek van 16 januari 2016 heeft toegezegd dat de samenwerking met haar op basis van de SOK zou worden gecontinueerd al voldoende heeft onderbouwd, zodat bewijslevering aan de orde zou kunnen zijn, stelt het hof vast dat RVG geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan betreffende de inhoud van het gesprek van 16 januari 2014. Het hof ziet geen reden RVG ambtshalve tot het leveren van bewijs toe te laten. Er kan dan ook niet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling van RVG. Daarmee vervalt de grondslag onder het betoog van RVG dat de gemeente na de vernietiging van bestemmingsplan het vertrouwen heeft gewekt dat zij de SOK zou continueren en om die reden de SOK niet mocht beëindigen. Bij deze stand van zaken kan de vraag naar de bevoegdheid van de vertegenwoordigers van de gemeente bij dat gesprek, en naar de betekenis daarvan in deze zaak, gelet op de aard en de duur van de samenwerking tussen partijen, onbeantwoord blijven.
4.33
De conclusie is dat de gemeente op 17 februari 2014 het recht had de SOK met een beroep op artikel 13.1 van het contract met onmiddellijke ingang te beëindigen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het einde van de SOK, gelet op de onderlinge samenhang, ook het einde van de aanvullende overeenkomst en de allonge (aanvullingen op de SOK) en van de intentieovereenkomst voor fase 2 (voortbouwend op de SOK) betekende.
Onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking?
4.34	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van RVG tot ontbinding en schadevergoeding vanwege die ontbinding faalt. Omdat de gemeente het recht had de SOK met onmiddellijke ingang te beëindigen, is zij door deze beëindiging niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de SOK (en de daarmee samenhangende, of daarop voortbouwende) overeenkomsten.
4.35
RVG heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat de gemeente, los van de haar door RVG verweten tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten, onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover de vordering van RVG tot schadevergoeding is gebaseerd op onrechtmatige daad, is de vordering dan ook niet toewijsbaar.
4.36
Volgens RVG is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft veel kosten gemaakt voor het (laten) ontwerpen van plannen, schetsen, tekeningen en ontwerpen. De gemeente heeft (in elk geval een deel van) deze stukken gebruikt voor de nieuwe ontwikkelingen in het gebied. Zij heeft daarmee geprofiteerd van, is verrijkt door, de inspanningen en kosten van RVG, die daardoor is verarmd.
4.37
De gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat zij is verrijkt door de genoemde stukken. Volgens de gemeente kan zij niets met deze stukken. Wat daar ook van zij, het hof volgt de rechtbank in haar beslissing dat de verrijking, als daar al sprake van is, niet ongerechtvaardigd is. De verrijking vindt immers haar grondslag in de SOK en de daarmee samenhangende overeenkomsten. Het hof laat dan nog daar dat in artikel 13.5 van de SOK is bepaald dat indien de gemeente de overeenkomst (onder meer) op grond van artikel 13.1 beëindigt, zij het recht heeft de overeenkomst met een ander voort te zetten of om een vergelijkbare overeenkomst aan te gaan zonder dat zij jegens RVG tot schadevergoeding is verplicht.
4.38
Ook de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van RVG tot schadevergoeding faalt om deze reden.
Conclusies
4.39	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vorderingen van RVG niet toewijsbaar zijn, omdat het - door de rechtbank niet gehonoreerde - verweer van de gemeente dat zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang mocht beëindigen vanwege een ernstige tekortkoming van RVG slaagt en omdat voor zover de vorderingen van RVG op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking zijn gebaseerd, deze grondslagen ondeugdelijk zijn. Bij deze stand van zaken heeft RVG er geen belang bij dat haar grieven tegen het oordeel van de rechtbank - dat de gemeente de overeenkomst mocht opzeggen maar niet zonder een (beperkte) vergoeding - worden behandeld. De grieven hebben immers niet het door RVG beoogde effect, te weten toewijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Het hof verwijst in dit verband naar wat hiervoor onder 4.4 is overwogen: het hoofdverwijt aan de gemeente gaat niet op en het causaal verband tussen de andere verwijten en de schade ontbreekt.
4.40
De gemeente heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd in een aantal varianten (primair, subsidiair, meer subsidiair). De verklaring voor recht komt er op neer dat wordt uitgesproken dat de overeenkomsten beëindigd zijn. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de overeenkomsten in elk geval op 17 februari 2014 zijn beëindigd door de brief van die datum, waarin de gemeente zich op de beëindigingsgrond van artikel 13.1 van de SOK beroept. Dat zou betekenen dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is. De gemeente opteert in de primaire en subsidiaire variant voor een eerdere beëindiging. Zij maakt echter niet duidelijk welk belang zij, ervan uitgaande dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is, heeft bij toewijzing van de primaire of subsidiaire variant van de verklaring voor recht. De grieven A en B van de gemeente, die zich richten tegen de afwijzing door de rechtbank van deze vorderingen, falen om die reden wegens gebrek aan belang.
4.41
De gemeente heeft ook schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. De schade bestaat uit kosten die zij gemaakt heeft ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomsten. Het is aannemelijk dat de gemeente ter uitvoering van de overeenkomsten kosten heeft gemaakt. De gemeente heeft echter, in het licht van het door RVG gevoerde verweer, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van causaal verband tussen deze kosten en de tekortkomingen die haar ertoe hebben gebracht de overeenkomst te beëindigen. Dat zij ten gevolge van deze tekortkomingen extra kosten heeft gemaakt, heeft zij niet gesteld. Bovendien zijn de plannen rond de ontwikkeling van het centrum van Eelde ook gerealiseerd, zij het zonder exclusieve samenwerking met RVG. De vordering van de gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat is dan ook niet toewijsbaar.
4.42
Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en alsnog de vorderingen van RVG afwijzen en de reconventionele vordering van de gemeente gedeeltelijk toewijzen. Bij deze stand van zaken is RVG in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal RVG dan ook veroordelen in de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat [NAAM]: 2 punten en 1 punt, in totaal dus 3 punten, tarief II). Voor de procedure bij de rechtbank geldt dat RVG in conventie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II) en dat partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
5
5.	De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland op 7 november 2018 tussen partijen heeft gewezen,
en doet opnieuw recht als volgt:
verklaart voor recht dat RVG en de andere overeenkomsten tussen partijen op
17 februari 2014 zijn geëindigd wegens een ernstige tekortkoming door RVG in wezenlijke verplichtingen uit de SOK;
veroordeelt RVG in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie en van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten:
- in de procedure bij de rechtbank in conventie op € 1929,- aan verschotten en op € 1.629,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- in de procedure bij het hof op € 741,- aan verschotten en op € 3.342,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
te vermeerderen met € 163,- aan nasalaris, verhoogd met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt RVG tot vergoeding van de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest (en voor wat betreft de eventuele verhoging van het nasalaris vanaf de dag waarop deze verhoging verschuldigd wordt);
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in reconventie;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.E. Wichers en H.M. Fahner en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021, in aanwezigheid van de griffier.
Vgl. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ1648.
Zie al HR 13 juni 1913, NJ 1913, 787 en meer recent HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:144.