ECLI:NL:RBDHA:2021:4810
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/4391
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 maart 2021 in de zaak tussen
[eiser] , v-nummer: [V-nummer 1] ,
geboren op [geboortedag 1] 2009, hoofdpersoon,
mede namens
[eiseres] , v-nummer: [V-nummer 2]
geboren op [geboortedag 2] 1972, moeder,
[zus]
, v-nummer: [V-nummer 3]
geboren op [geboortedag 3] 2012, zus,
hierna gezamenlijk aangeduid als eisers
(gemachtigde: mr. F. van Dijk),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. F. Özcan-Saglik).
Procesverloop
Bij besluit van 30 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers om een verblijfsvergunning regulier onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling) afgewezen.
Bij besluit van 28 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft via een Skype-verbinding plaatsgevonden op 21 januari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1. De moeder is op onbekend moment naar Nederland gekomen en heeft Nederland sindsdien niet verlaten. De hoofdpersoon en haar zus zijn in Nederland geboren. Allen stellen in het bezit te zijn van de Chinese nationaliteit.
2. Op 12 maart 2009 heeft de moeder een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Bij besluit van 18 maart 2009 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. De moeder heeft tegen deze afwijzing geen rechtsmiddel aangewend.
3. De hoofdpersoon is op [geboortedag 1] 2009 in Nederland geboren en haar zus op [geboortedag 3] 2012.
Besluitvorming
4. Op 5 februari 2019 hebben eisers een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Afsluitingsregeling.
5. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. De aanvraag is afgewezen, omdat eisers niet beschikken over geldige machtigingen tot voorlopig verblijf (mvv) als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (de Vw 2000). Volgens verweerder komen eisers niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede en derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (het Vb 2000). Verweerder stelt dat er geen aanleiding bestaat eisers vrij te stellen van het mvv-vereiste op grond van het recht op respect voor het familie- en privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Verder stelt verweerder dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste niet zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000. Gebleken is dat de hoofdpersoon niet voldoet aan de voorwaarde onder b van paragraaf B9/6.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (de Vc 2000), omdat voor de hoofdpersoon nimmer een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is ingediend. Hoewel de hoofdpersoon na de start van de asielprocedure van haar moeder is geboren, was deze asielprocedure ook al voor haar geboorte geëindigd.
6. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit. De rechtbank gaat hierna in op wat eisers hebben aangevoerd.
Aanvullende beroepsgronden van 20 januari 2021
7. Eisers hebben op 20 januari 2021 om 22:24 uur aanvullende gronden ingediend per fax. Met deze gronden doen eisers een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Ter onderbouwing hiervan is een notitie overgelegd van Defence for Childeren van 25 augustus 2020, waarin zeven gevallen worden beschreven waar verweerder een verblijfsvergunning op grond van de Kinderpardonregeling heeft verleend ondanks de omstandigheid dat in die zaken het kind zou zijn geboren na afronding van de asielprocedure van de ouder.
7.1.
De rechtbank stelt vast dat de overgelegde notitie ter onderbouwing van het gelijkheidsbeginsel dateert van 25 augustus 2020, maar voor het eerst is ingebracht op 20 januari 2021, de avond voor de zitting. Verweerder heeft ter zitting kenbaar gemaakt onvoldoende tijd te hebben gehad om inhoudelijk op al de zeven zaken te kunnen reageren. Gelet op de datum van de notitie van Defence for Childeren ziet de rechtbank niet in waarom deze notitie niet eerder door eisers is ingebracht. De rechtbank laat de aanvullende gronden van 21 januari 2021 daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing.
Voorwaarde b van de Afsluitingsregeling
8. Eisers stellen dat wordt voldaan aan voorwaarde b. In dit kader stellen ze allereerst dat de afwijzende asielbeschikking van de moeder niet rechtsgeldig aan haar is uitgereikt. Dit betekent dat op de dag van de geboorte van de hoofdpersoon deze afwijzende beslissing niet in rechte vast stond. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat de hoofdpersoon is geboren ten tijde van de asielprocedure van moeder. Reeds hierom dienden zij te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Meer subsidiair is er op gewezen dat de hoofdpersoon tijdens de asielprocedure van de moeder nagenoeg voldragen en levensvatbaar was. Op grond van artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek (het BW) dient een kind in de Nederlandse rechtsorde als geboren te worden beschouwd zo vaak als dit in zijn of haar belang is. Dit belang is bij de hoofdpersoon gelegen in het feit dat zij verder in Nederland wil opgroeien. Niet kan worden gevolgd dat de hoofdpersoon nimmer onderdeel heeft uitgemaakt van de asielprocedure van moeder of dat zij geen asielachtergrond zou hebben.
8.1.
De rechtbank is van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat het besluit van 18 maart 2009, waarmee de asielaanvraag van de moeder is afgewezen, niet rechtsgeldig aan haar is bekend gemaakt. Uit het uitreikingsblad van 18 maart 2009 blijkt namelijk dat het besluit aan de moeder in persoon is uitgereikt, waarvoor de moeder een handtekening heeft gezet. Niet gebleken of gesteld is dat niet van het uitreikingsblad kan worden uitgegaan. Ook is niet gebleken dat de moeder binnen de gestelde termijn van een week beroep heeft ingesteld tegen dit besluit. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht tot de conclusie is gekomen dat de hoofdpersoon is geboren na het einde van de asielprocedure van de moeder.
8.2.
Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder voorwaarde b van de Afsluitingsregeling zo mag uitleggen dat een hoofdpersoon geboren moet zijn tijdens de asielprocedure van de ouder(s) en voor het eindigen daarvan. Voorop staat dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is, waartoe verweerder niet verplicht is op grond van enige internationale of wettelijke verplichting. Dit maakt dat verweerder een grote mate van beleidsvrijheid heeft in het bepalen wie onder welke voorwaarden in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van deze Regeling. Dit volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 22 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3867) over de Regeling langdurig verblijvende kinderen, waar het weliswaar gaat over eerder begunstigend beleid van verweerder, maar wat in zeer grote mate overeenkomt met de huidige Afsluitingsregeling. Uit deze uitspraak volgt ook dat het hebben van een asielachtergrond een onderscheid is wat verweerder mag maken.
Verweerder heeft afdoende gemotiveerd dat het beleid als doel heeft duidelijkheid te verlenen aan kinderen met een asielachtergrond die langdurig in Nederland verblijven in onzekere omstandigheden en dat deze kinderen dus geboren dienen te zijn voordat de asielprocedure is geëindigd. Dit blijkt onder meer uit de brief van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 21 december 2012 aan de Tweede Kamer en de toelichting bij WBV 2013/1. Kinderen, zoals de hoofdpersoon, die na afloop van de asielprocedure zijn geboren, zijn nooit in afwachting geweest van de uitkomst van een asielprocedure en hebben dus nooit in onzekerheid verkeerd over hun verblijfsrechtelijke positie. Dit maakt dat er ook geen aanleiding bestaat om de hoofdpersoon tijdens de asielprocedure van de moeder als geboren te beschouwen als bedoeld in artikel 1:2 van het BW.
8.3.
Tot slot is ook niet gebleken dat de asielaanvraag van de moeder mede ten behoeve van de hoofdpersoon is gedaan. Daarbij betrekt de rechtbank verweerders standpunt dat in de praktijk, als aan een ouder een asielvergunning wordt verleend, het kind dat na die procedure in Nederland is geboren geen verblijfsvergunning asiel wordt verleend, maar een reguliere verblijfsvergunning onder de beperking ‘verblijf bij ouder’.
8.4.
Dit alles betekent dat verweerder de aanvraag van eisers op goede grond heeft afgewezen, omdat de hoofdpersoon niet voldoet aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling.
Artikel 4:84 van de Awb
9. De rechtbank is van oordeel dat er voor verweerder geen aanleiding bestond om gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb). Eisers hebben namelijk niet aannemelijk gemaakt dat het handelen volgens voorwaarde b vanwege bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De door eisers aangevoerde omstandigheden – een beperkte termijnoverschrijding, levensvatbaarheid van de hoofdpersoon tijdens de asielprocedure en tien jaar verblijf in Nederland – zijn op zichzelf geen bijzondere omstandigheden. Zo stelt verweerder in redelijkheid dat de Afsluitingsregeling ziet op kinderen die een lange periode in Nederland verblijven, waarbij verblijf van tien jaar in Nederland op zichzelf niet uitzonderlijk is. Verder stelt verweerder in redelijkheid dat het inherent is aan een termijnstelling dat zich vervolgens situaties voordoen waarbij net niet aan de termijn wordt voldaan. Het is aan eisers om te onderbouwen welke bijzondere omstandigheden maken dat deze termijnoverschrijding maakt dat verweerder niet volgens de beleidsregel kan handelen. Dit hebben eisers nagelaten. Daarbij is relevant dat deze omstandigheid zich niet beperkt tot een afwijking in een individueel geval, maar feitelijk de reikwijdte van het begunstigend beleid oprekt. Dit geldt ook voor de stelling van eisers dat de hoofdpersoon moet worden beschouwd als te zijn geboren tijdens de asielprocedure van haar moeder.
Artikel 8 van het EVRM
10. De rechtbank volgt eisers ook niet in hun stelling dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De rechtbank stelt in dit kader vast dat verweerder in het bestreden besluit de verblijfsduur van eisers in Nederland heeft betrokken alsmede de mogelijke belemmeringen voor eisers om daadwerkelijk terug te keren naar China. In dit kader heeft verweerder doorslaggevend belang kunnen toekennen aan het feit dat het verblijf van eisers onzeker en (grotendeels) onrechtmatig is geweest. Daar komt bij dat de moeder bij besluit van 18 maart 2009 is aangezegd om Nederland te verlaten. Desondanks heeft zij haar verblijf in Nederland geïntensiveerd met de geboorte van de hoofdpersoon en haar zus. Het is vaste rechtspraak dat het voor de verantwoordelijkheid van de moeder komt dat haar kinderen hier te lande opgroeien, terwijl zij zich zonder verblijfsvergunning in Nederland bevinden. Dat de kinderen daarbij hun vormende jaren in Nederland hebben doorgebracht en sociale en emotionele banden met Nederland hebben opgebouwd, is op zichzelf onvoldoende om beschermenswaardig privé- of gezinsleven aan te nemen. Het is aan eisers om te motiveren en met stukken te onderbouwen dat zij een uitzonderlijke band met Nederland hebben, die de normale gebruikelijke banden overstijgt. Dit hebben zij nagelaten. Voor zover eisers stellen dat ze niet kunnen terugkeren naar China, heeft verweerder relevant kunnen vinden dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij inspanningen hebben verricht om aan reisdocumenten te komen of dat het niet hebben van deze documenten niet aan hen is toe te rekenen. Daarbij merkt verweerder terecht op dat wanneer eisers geen reisdocumenten kunnen verkrijgen of toegang tot China, zij een aanvraag kunnen indienen voor een verblijfsvergunning buiten schuld.
Plicht om eisers te horen
11. Tot slot volgt de rechtbank eisers niet in hun stelling dat verweerder hen had moeten horen in bezwaar. Volgens vaste rechtspraak mag in bezwaar van horen worden afgezien indien op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Of sprake is van een hoorplicht, wordt beoordeeld aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, gelezen in samenhang met de motivering van het primaire besluit. Met wat eisers in bezwaar hebben aangevoerd was op voorhand geen twijfel mogelijk dat hun bezwaren niet tot een andersluidend besluit kon leiden. Dat een hoorzitting hen de mogelijkheid had geboden om hun banden met Nederland alsook de pogingen van de moeder om terug te keren naar China toe te lichten, maakt dit niet anders. Dit had ook in het bezwaarschrift gekund. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft afgezien van het horen in bezwaar.
Conclusie
12. Nu geen van de beroepsgronden slaagt, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Kroes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2021.
De rechter is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.