ECLI:NL:RBAMS:2019:7415
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 19/4764 (voorlopige voorziening) en AMS 19/3632 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 oktober 2019 in de zaak tussen
Hotel de l'Europe B.V, gevestigd te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam
, verweerder
(gemachtigde: mr. H.J. de Groot).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: SPAR Holding B.V.
(gemachtigde: mr. M.A. Grapperhaus).
Procesverloop
Bij besluit van 4 januari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan SPAR Holding B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de onderpui en het aanbrengen van reclame aan de voorgevel van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
SPAR Holding B.V. heeft op 20 september 2019 een schriftelijke reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam 1] , hoofd facilitaire dienst van Hotel de l’Europe. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. SPAR Holding B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [naam 2] en [naam 3] .
Overwegingen
Kortsluiten
1. 	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
Feiten en besluitvorming verweerder
2.1.
SPAR Holding B.V. wil op de begane grond van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam een SPAR city exploiteren (hierna: de SPAR city), met een bruto vloeroppervlak van 163 m2. Ten behoeve van deze exploitatie heeft zij op 23 oktober 2018 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het wijzigen van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame. Met het primaire besluit heeft verweerder deze gevraagde omgevingsvergunning verleend (hierna: de omgevingsvergunning).
2.2.
Verzoekster is het niet eens met deze vergunningverlening en heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Zij exploiteert een 5-sterrenhotel aan de Nieuwe Doelenstraat 2-14 in Amsterdam. De ingang van dit hotel is gelegen tegenover de SPAR city en zij vreest voor een negatief effect op het woon- en leefklimaat ter plaatse en dus op de uitstraling van het hotel.
2.3.
Met het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. In dat advies is overwogen dat de omgevingsvergunning niet kan worden geweigerd, omdat niet op voorhand vaststaat of in hoge mate aannemelijk is dat het wijzigen van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame zal worden gebruikt voor een met het bestemmingsplan strijdige activiteit. Tot dit advies komt de bezwaarschriftencommissie na een bezoek aan een SPAR city vestiging aan de Warmoesstraat 98 in Amsterdam. Op basis daarvan wordt geconcludeerd dat de SPAR city geen (niet toegestane) minisupermarkt betreft, maar als een to go-formule en dus als toegestane detailhandel valt aan te merken. Daarbij wordt - samengevat - het volgende toegelicht. Een to go-formule richt zich op de consument die supermarktproducten voor thuis koopt die in de hoofdzaak zijn gericht op het bereiden van een maaltijd in een kortere tijd. Er worden in de SPAR city in hoofdzaak foodproducten aangeboden die geen of een beperkte verdere bereidingstijd kennen. Een to go-formule heeft geen breed assortiment zoals bij een gewone supermarkt of bij een minisupermarkt die wel het gehele assortiment voert, maar dan veel minder merken per soort product.
2.4.
Verzoekster kan zich evenmin vinden in het bestreden besluit en heeft hiertegen beroep ingesteld. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het aan SPAR Holding B.V. opleggen van een bouwstop voor wat betreft de met de omgevingsvergunning vergunde activiteiten en te bepalen dat het gebruik van het betreffende pand als minisupermarkt verboden is totdat op het beroep is beslist.
2.5.
Op 1 oktober 2019 is de SPAR city feitelijk geopend.
2.6.
Van belang om op te merken is dat er voorafgaand aan deze procedure ook een omgevingsvergunning is aangevraagd voor het wijzigen van het gebruik van pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 tot supermarkt. Deze omgevingsvergunning is door verweerder bij besluit van 26 juli 2018 verleend. Het bezwaar van verzoekster tegen dat besluit is door verweerder op 8 maart 2019 gegrond verklaard, waarbij die omgevingsvergunning alsnog is geweigerd. Dit op advies van de bezwaarschriftencommissie die concludeerde dat verweerder de behoefte aan een minisupermarkt op die locatie onvoldoende had onderbouwd, waardoor onvoldoende duidelijk was waarom er afgeweken diende te worden van het geldende bestemmingsplan. Die beslissing op bezwaar staat inmiddels in rechte vast, nu daartegen geen beroep is ingesteld. Ter zitting is gebleken dat na deze besluitvorming in overleg tussen verweerder en SPAR Holding B.V. is besloten in te zetten op gebruik van het pand als SPAR city waarvoor volgens verweerder geen afwijkingsbesluit nodig was.
Standpunt verzoekster
3.	Verzoekster voert aan dat de omgevingsvergunning ten onrechte is verleend, omdat deze ziet op het wijzigen van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame ten behoeve van een niet toegestane minisupermarkt. Zij stelt daartoe - samengevat - dat het gebruik van de SPAR city, gelet op het bruto vloeroppervlak, het assortiment, de ruimtelijke uitstraling en de associatie met de naam SPAR, als minisupermarkt valt aan te merken en dus strijd oplevert met het vigerende bestemmingsplan Postcodegebied 1012. De door SPAR Holding B.V. voorgestelde to go-formule maakt dit niet anders, nu nergens uit blijkt dat een dergelijke formule wel als op de locatie toegestane detailhandel valt aan te merken.
Toetsingskader
4.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State
(de Afdeling) speelt in het kader van het verlenen van een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen het doel van het bouwplan, het zogenoemde beoogde gebruik, mede een rol. Bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan moet niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, maar ook of het bouwwerk met het oog op zodanig gebruik is opgericht. Dit houdt in dat moet worden geoordeeld dat een bouwplan in strijd met de bestemming is, indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de bouwactiviteiten uitsluitend of mede strekken tot andere doeleinden. Zoals de Afdeling meermaals heeft overwogen vormt het concrete, beoogde gebruik van het bouwwerk op voorhand een reden om omgevingsvergunning te weigeren, indien op grond van de bouwkundige inrichting of anderszins redelijkerwijs valt aan te nemen dat dit gebruik uitsluitend of mede betrekking heeft op andere doeleinden dan die, waarin de bestemming voorziet.
4.2.
Volgens het bestemmingsplan Postcodegebied 1012, zoals gewijzigd met de invoering van het paraplubestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum, rust op de locatie Nieuwe Doelenstraat 55 de bestemming ‘Gemengd 1’. Volgens artikel 7.1 van dit bestemmingsplan zijn de voor ‘Gemengd 1’ aangewezen gronden onder andere bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van onder meer minisupermarkten.
4.3.
Op grond van artikel 1.63 van de regels behorend bij het bestemmingsplan Postcodegebied 1012
wordt onder een minisupermarkt verstaan: Een detailhandelsvestiging waar voedingsmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. Een minisupermarkt onderscheidt zich van een supermarkt door het oppervlak. In de binnenstad spreken we van een minisupermarkt wanneer het bruto bedrijfsvloeroppervlak niet meer dan 400 m2 bedraagt.
Oordeel voorzieningenrechter
5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat volgens het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 een minisupermarkt op de Nieuwe Doelenstraat 55 niet is toegestaan. De kernvraag is of de SPAR city als zodanig valt aan te merken.
5.2.
Vastgesteld wordt dat verweerder voor de typering van een minisupermarkt in het geval van SPAR city uitsluitend kijkt naar de hierboven onder 4.3. weergegeven begripsomschrijving. Daarin zijn grofweg twee voorwaarden opgenomen, namelijk een maximaal bruto vloeroppervlak
en het assortiment wat verkocht wordt. Wat dit laatste betreft dient het te gaan om een detailhandelsvestiging waar voedingsmiddelen en huishoudelijke artikelen worden verkocht. Overigens blijkt nergens uit of het hierbij gaat om cumulatieve óf alternatieve categorieën producten/artikelen die verkocht moeten worden om te kunnen spreken van een minisupermarkt. Verweerder gaat, zonder dit nader te motiveren, uit van cumulatieve categorieën producten. Zo stelt hij zich - samengevat - op het standpunt dat de te voeren to go-formule in de SPAR city toegestane detailhandel betreft en niet valt aan te merken als minisupermarkt, omdat er in hoofdzaak foodproducten worden aangeboden zonder of met een korte bereidingstijd en er geen sprake is van de verkoop van huishoudelijke artikelen. Ter onderbouwing van dit standpunt wordt verwezen naar de SPAR city aan de Warmoesstraat 98. Voor zover daar wel huishoudelijke artikelen worden verkocht is die activiteit niet vergund en kan daar handhavend tegen worden opgetreden. De voorzieningenrechter volgt deze redenering niet en overweegt hiertoe het volgende.
5.3.
Volgens de website van SPAR bieden SPAR citywinkels een
“compleet assortiment
”
. Voor de formule die SPAR Holding B.V. op de Nieuwe Doelenstraat 55 wil gaan uitrollen, is verwezen naar een reeds geopende SPAR city aan de Warmoesstraat 98. Ten aanzien van laatstgenoemde vestiging wordt op de website van SPAR geschreven:
“En uiteraard kun je de hele dag bij ons terecht voor je dagelijkse boodschap.”
Kijkend naar het assortiment van die vestiging, zoals per vestiging online is weergegeven
, dat ter plekke gekocht of na een online bestelling afgehaald kan worden, blijkt dit assortiment ook huishoudelijke artikelen te bevatten. Een aantal willekeurige voorbeelden hiervan zijn deodorant, shampoo, vuilniszakken, bleekmiddel, afwasmiddel en batterijen. Dit wordt onderschreven door de bevindingen van de bezwaarschriftencommissie na een bezoek aan die vestiging
. Ook heeft de gemachtigde van verzoekster ter zitting betoogd dat hij die ochtend de vestiging Warmoesstraat 98 had bezocht en dat hij daar een schap met huishoudelijke artikelen aantrof. Deze gestelde constatering is door verweerder noch door SPAR Holding B.V. betwist. Bovendien ziet de voorzieningenrechter gelet op de informatie op de website van SPAR geen aanleiding om mee te gaan in het betoog van verweerder en van SPAR Holding B.V. dat de verkoop van huishoudelijke artikelen in de vestiging in de Warmoesstraat 98 niet is vergund, op initiatief van de franchisenemer geschiedt en daarom een kwestie van handhaving is. Gelet op het voorgaande vindt de stelling dat er in de SPAR city geen huishoudelijke artikelen zullen worden verkocht geen steun in de informatie die op de website van SPAR wordt vermeld en evenmin in de informatie die is vergaard bij en over de SPAR city aan de Warmoesstraat 98. Hierdoor kan niet zonder meer gesteld worden dat de SPAR city niet valt onder de begripsomschrijving van een minisupermarkt. Dat volgt ook niet uit de omschrijving die verweerder geeft voor de to-go formule, zoals hiervoor vermeld onder 2.3. Uit de definitie van minisupermarkt blijkt niet dat de omvang van het aanbod van voedingsmiddelen en de bereidingstijd van die voedingsmiddelen relevant is.
5.4.
Los van de louter grammaticale benadering van een minisupermarkt die verweerder hanteert, is verweerder in het geheel niet ingegaan op de vraag hoe het toestaan van de SPAR city zich verhoudt tot het bestuurlijk motief
voor het planologisch verbieden van minisupermarkten in het centrum. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte, omdat niet valt in te zien op welke wijze de ruimtelijke uitstraling, de doelgroep en de effecten voor de omgeving van de SPAR city anders zijn dan die van een minisupermarkt.
5.5.
Gelet op wat hierboven is overwogen blijkt uit het bestreden besluit onvoldoende duidelijk waarom het gebruik van de SPAR city volgens verweerder niet als minisupermarkt in de zin van het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 valt aan te merken. Dat de omgevingsvergunning voor het wijzigen van een gevelonderdeel en het aanbrengen van reclame dient ten behoeve van een planologisch toegestaan gebruik, is bij de huidige stand van zaken dan ook zeer twijfelachtig. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid van de Awb, onvoldoende deugdelijk gemotiveerd.
6.1.
Vanwege het geconstateerde motiveringsgebrek is het beroep gegrond en wordt het bestreden besluit vernietigd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het aan verweerder is om de verlening van de omgevingsvergunning deugdelijk te motiveren. Verweerder zal daarom een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster moeten nemen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Verweerder dient daarbij zowel de definitie van het begrip minisupermarkt als het bestuurlijk motief voor het planologisch verbieden van minisupermarkten in het centrum te betrekken. Verder dient verweerder ook aandacht te besteden aan de vraag of de SPAR city als eetwinkel of toeristenwinkel
valt aan te merken. Verzoekster betoogt in haar bezwaargronden (en beroepsgronden) namelijk dat dit het geval is, maar in het bestreden besluit heeft verweerder hier niet op gereageerd. Omdat bij deze uitspraak op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 van de Awb af.
6.2.
Omdat het bij de huidige stand van zaken zeer de vraag is of de SPAR city planologisch is toegestaan, ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid van de Awb. In dat kader wordt bepaald dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 als SPAR city is verboden totdat er een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster is genomen en dat SPAR Holding B.V. tot dat moment de met de omgevingsvergunning vergunde bouwactiviteiten moet staken en gestaakt moet houden.
6.3.
Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart en de gevraagde voorlopige voorziening treft, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster de door haar betaalde bedragen aan griffierecht (twee maal € 345,-) vergoedt. Om dezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1.536,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van verzoekster met inachtneming van deze uitspraak;
treft een voorlopige voorziening, inhoudende dat het gebruik van het pand aan de Nieuwe Doelenstraat 55 in Amsterdam als SPAR city is verboden totdat er een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster is genomen en dat SPAR Holding B.V. tot dat moment de met de omgevingsvergunning vergunde bouwactiviteiten moet staken en gestaakt moet houden;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster af;
draagt verweerder op het in totaal betaalde bedrag aan griffierecht van € 690,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1.536,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Lemmens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening
Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:376, r.o. 4.2.
Toegevoegd naar aanleiding van het paraplubestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum.
Dat de oppervlakte van de SPAR city onder dit maximaal bruto vloeroppervlak blijft, is tussen partijen niet in geschil.
https://www.spar.nl/spar-formule/.
https://www.spar.nl/winkels/spar-city-amsterdam-warmoesstraat-884/.
https://www.spar.nl/boodschappen/.
Zo staat er op pagina 3 van het advies van de bezwaarschriftencommissie onder meer:
“Er wordt een beperkte hoeveelheid losse verse groenten en fruit verkocht, taart- en koekbakproducten voor thuis, alsmede enkele artikelen op huishoudelijk gebied zoals schuursponsjes, afwasmiddel, doucheproducten en maandverband.”
Zie de toelichting bij het bestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum, met name hoofdstuk 2.
Zoals gedefinieerd in de artikelen 1.65 en 1.68 van de regels behorend bij het bestemmingsplan Postcodegebied 1012.