ECLI:NL:CBB:2021:681
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/589
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juni 2021 in de zaak tussen
[naam 1] V.O.F., [naam 2] en [naam 3] , te [plaats] , appellanten,
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: dr.mr. A. Herczog).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld.
Op 29 maart 2018 heeft verweerder van appellanten een melding bijzondere omstandigheden (verbouwing) ontvangen.
Bij besluit van 24 augustus 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellanten niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 20 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 24 augustus 2018 herzien, het bezwaar van appellanten gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen.
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben bij brief van 5 mei 2021 nog nadere stukken overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. Namens appellanten is verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), bijgestaan door de gemachtigde van appellanten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellanten exploiteren een melkveebedrijf in [plaats] . Geling Advies B.V. heeft op 9 oktober 2007 een projectplan opgesteld voor de ontwikkeling van het bedrijf van appellanten in meerdere fasen met een doorlooptijd tot aan 2016. De investeringen waren gericht op het houden van 572 melk- en kalfkoeien en 109 stuks jongvee. De bedrijfsomvang bedroeg op dat moment 170 melk- en kalfkoeien en 170 stuks jongvee, 5 paarden, 50 schapen en 26.000 kippen. In 2010 is een melkerij gerealiseerd.
2.2
Op 20 september 2012 hebben appellanten een omgevingsvergunning verkregen voor de uitbreiding van de melkveehouderij. Gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland hebben op 31 mei 2012 een verklaring van geen bedenkingen aan appellanten verstrekt in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 ten behoeve van de omgevingsvergunning voor het houden van 572 melkkoeien en 109 stuks vrouwelijk jongvee.
2.3
Op 23 juni 2015 hebben appellanten een aannemingsovereenkomst gesloten voor
de bouw van een ligboxenstal met een aanneemsom van € 628.250,-. In mei 2015 is gestart met de bouw van de stal.
2.4
Op 2 juli 2015 hielden appellanten 257 melk- en kalfkoeien en 83 stuks jongvee op hun bedrijf.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten in het primaire besluit vastgesteld op 11.970 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft een korting toegepast van 1.083 kg. Bij besluit van 24 augustus 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellanten niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij hun gronden van bezwaar niet tijdig hadden ingediend. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit van 24 augustus 2018 herzien, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellanten verhoogd naar 12.005 kg, omdat de 4 stuks jongvee in categorie 101 die appellanten op 2 juli 2015 hadden afgevoerd ten onrechte niet in de berekening van het fosfaatrecht waren meegenomen. Verweerder heeft een korting toegepast van 1.086,55 kg. Verweerder heeft het verzoek om toekenning van fosfaatrechten voor de uitgeschaarde dieren afgewezen en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1
Appellanten voeren aan dat het fosfaatrechtenstelsel hun eigendomsrecht aantast, omdat het de mogelijkheden om melkvee te houden ernstig beperkt. De facto is sprake van een onteigening. Het fosfaatrechtenstelsel dwingt melkveehouders afstand te doen van hun eigendom doordat melkvee moet worden afgevoerd. Daar komt bij dat melkveehouders maar een beperkt aantal dieren kunnen houden, waardoor de inkomsten worden beperkt. Het fosfaatrechtenstelsel dient daarom gekwalificeerd te worden als een ongeoorloofde inbreuk op artikel 1 van het EP.
4.2
Appellanten voeren verder nog aan dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak en de (financiële) gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel. Uit niets blijkt dat verweerder andere mogelijkheden heeft onderzocht om aan de normen van de Nitraatrichtlijn te voldoen en het is nog altijd niet duidelijk of door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel de derogatie wordt behouden. Ook dit levert een schending van artikel 1 van het EP op. Daar komt bij dat het fosfaatrechtenstelsel volgens appellanten de ‘fair balance’ toets niet kan doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit volgt ook uit de brief van 3 maart 2016 van staatssecretaris Van Dam en de wetsgeschiedenis van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm).
4.3
Verder is er volgens appellanten in hun geval sprake van een individuele en buitensporige last, want het fosfaatrechtenstelsel beperkt de winstgevendheid van het bedrijf in vergaande mate. Appellanten hebben geïnvesteerd in het melkveebedrijf en kunnen deze investering in het geheel niet benutten. In dit verband beroepen appellanten zich op de financiële rapportage die op hun verzoek op 3 juli 2018 is opgesteld door [naam 4] AA van Nieuw Veldhoen accountants en adviseurs (de rapportage). Appellanten hadden al in 2007 het plan opgevat om hun bedrijf uit te breiden. Appellanten hebben er bewust voor gekozen deze uitbreiding te verwezenlijken in meerdere fasen zodat op het bedrijf voortdurend kon worden doorgewerkt. Op deze manier werd voorkomen dat financiële schade zou worden geleden als gevolg van het stilvallen van de productie. In de eerste ontwikkelingsfase is de melkerij aangepakt. De oude melkerij was volledig versleten. Er moest bijna 10 uur per dag worden gemolken, waardoor de gezondheid van een van de vennoten, [naam 2] , in het gedrang kwam. In 2010 is de nieuwe melkerij gerealiseerd. Daarmee ging een forse investering gepaard die gericht was op verdere uitbouw van het bedrijf. De capaciteit van de melkerij is daarop afgestemd. Uitbouw van het bedrijf was strikt noodzakelijk om de voorgenomen aanpassingen aan de huisvesting van de veestapel haalbaar te maken. Appellanten hebben niet kunnen voorzien dat de vergunde bedrijfsvoering niet kon worden voortgezet, omdat zij door bijzondere omstandigheden - in dit geval de gezondheidstoestand van [naam 2] - op 2 juli 2015 hun stal nog niet vol hadden.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder dat op appellanten een individuele en buitensporige last rust. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Voor zover appellanten een beroep doen op niet-gerealiseerde groei geldt dat uitbreiding een ondernemerskeuze is, waarvan de gevolgen in beginsel voor hun rekening en risico dienen te komen. Verweerder meent dat het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was. Gelet op het tijdstip waarop de meeste handelingen hebben plaatsgevonden acht verweerder die handelingen en investeringen niet navolgbaar. Volgens verweerder zijn appellanten in weerwil van de naderende/aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei van hun bedrijf, terwijl daarvoor geen noodzaak is gebleken. Voor de mogelijke investeringsbeslissingen die appellanten na 2 juli 2015 hebben genomen, de datum waarop bekend werd dat het fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd, hadden zij er rekening mee moeten houden dat het fosfaatrechtenstelsel voorbij gaat aan op 2 juli 2015 onbenutte productieruimte. Verweerder merkt op dat appellanten een deel van de beoogde uitbreiding hebben gerealiseerd en hiervoor fosfaatrechten toegekend hebben gekregen met de daaraan verbonden economische waarde. Ten slotte stellen appellanten dat in hun geval ook sprake is van medische omstandigheden, maar deze omstandigheden zijn verder niet met stukken onderbouwd.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, onder meer omdat het stelsel niet noodzakelijk is op grond van de Nitraatrichtlijn, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Het College is van oordeel dat de vergelijking die appellanten maken met (de rechtspraak over) de voorzienbaarheid van de Wvgm niet opgaat, omdat geen sprake is van gelijke stelsels en/of situaties. Het fosfaatrechtenstelsel, zoals neergelegd in de Msw, stuurt op mestproductie en heeft niet - zoals het Wvgm-stelsel - tot doel om groei mogelijk te maken. Het College verwijst in dit kader naar zijn uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1), 30 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:320) en 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:369).
6.2
Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van de rapportage) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellanten komt de vergelijking die hiervoor is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 572 melk- en kalfkoeien en 109 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van het projectplan van Geling Advies B.V.) en de vastgestelde 12.005 kg fosfaatrecht, die is gebaseerd op het aantal dieren dat appellanten op
2 juli 2015 op hun bedrijf hielden, namelijk 257 melk- en kalfkoeien en 83 stuks jongvee. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellanten door het fosfaatrechtenstelsel financieel hard worden geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals hiervoor is overwogen, dragen appellanten zelf de risico’s die zijn verbonden aan hun investeringsbeslissingen en kunnen zij de nadelige gevolgen van een door hen genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is het volgende van belang. Appellanten hebben in een vroeg stadium (2007) plannen gemaakt voor een grootschalige uitbreiding van hun bedrijf van 170 melk- en kalfkoeien en 170 stuks jongvee naar 572 melk- en kalfkoeien en 109 stuks jongvee. Uit het projectplan van Geling Advies B.V. van 9 oktober 2007 dat zij hebben overlegd blijkt dat, onder meer met het oog op bedrijfsopvolging, destijds is gekozen voor schaalvergroting in twee fases, om de financiële investeringen en de daarmee samenhangende risico’s in de tijd te spreiden. Onderdeel van de eerste fase was de bouw van een melkstal (de melkerij) en een inpandige uitbreiding van de bestaande rundveestal. Appellanten hebben gelet daarop niet aannemelijk gemaakt dat de investeringen noodzakelijk waren omdat de gezondheid van  [naam 2] in het gedrang kwam. De bouw van een nieuwe melkstal en een inpandige uitbreiding van de bestaande rundveestal en de daarmee gepaard gaande investeringen waren immers al voorzien in het projectplan van Geling Advies B.V. van 9 oktober 2007 en dus voordat de ziekte van [naam 2] zich openbaarde. Dat de in 2010 gedane investeringen in de melkerij een uitbreiding van het bedrijf naar 572 melk- en kalfkoeien en 109 stuks jongvee noodzakelijk maakten hebben appellanten evenmin aannemelijk gemaakt. Uit het projectplan blijkt immers dat een verdriedubbeling van het bestaande veebestand van 170 melk- en kalfkoeien (tot 510 melk- en kalfkoeien) pas na 2016 was voorzien en dat het de bedoeling was om de in de eerste fase gedane investeringen eerst (gedeeltelijk) terug te verdienen voordat een verdere uitbreiding zou worden gerealiseerd. Uiteindelijk zijn appellanten pas in mei 2015 – conform een nieuw bedrijfsplan dat is opgemaakt in mei 2014  - gestart met de realisatie van deze plannen door het sluiten van een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een ligboxenstal, de bouw van die stal en het sluiten van een grondgebruikovereenkomst. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing vanaf 2009 te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellanten hadden daarom ten tijde van hun uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellanten zijn echter in weerwil van de aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei van hun onderneming. Voor zover appellanten hebben aangevoerd dat zij er niet in geslaagd zijn op 2 juli 2015 de beoogde dieraantallen te houden door de ziekte van [naam 2] in 2010, als gevolg waarvan hun uitbreidingsplannen zijn vertraagd, volgt het College hen daarin niet. De ziekte van [naam 2] stond blijkbaar niet in de weg aan de realisatie van de melkerij in 2010 en zoals hiervoor is overwogen is de bouw van een nieuwe ligboxenstal pas in mei 2015 gestart. Niet valt daarom in te zien dat het niet kunnen vullen van die stal het gevolg van die ziekte is geweest. Wat betreft de investeringsbeslissingen die appellanten na 2 juli 2015 hebben genomen, de datum waarop bekend werd dat het fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd, hadden zij er rekening mee moeten houden dat het fosfaatrechtenstelsel voorbij gaat aan op 2 juli 2015 onbenutte productieruimte. Het College verwijst hiervoor naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291 onder 6.8.3.2).
6.3.7
Het College concludeert dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval dan ook zwaarder wegen dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van
mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.
De voorzitter is verhinderd	                                                  De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. 	                                             de uitspraak te ondertekenen.