ECLI:NL:GHAMS:2021:1522
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer			: 200.288.546/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/693775 / KG ZA 20-1075 CdK/MB
arrest van de meervoudige familiekamer van 25 mei 2021
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [plaats A] ,
appellante in principaal appel,
tevens verzoekster in het incident,
tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P. Crans te [plaats C] ,
tegen:
[de man]
,
wonend te [plaats B] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens verweerder in het incident,
tevens appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.J.A. Snouckaert van Schauburg-Buchwaldt te Veenendaal.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 14 januari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 december 2020, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven en houdt tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring ex artikel 351 Rv en een incident houdende voeging van de behandeling van de zaak met zaaknummer 200.287.156/01 in.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord in het incident, tevens memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure op 19 februari 2021 van de zijde van de man.
De vrouw heeft in principaal appel, na wijziging van eis ter zitting, met welke wijziging de man zich akkoord heeft verklaard, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal schorsen en – uitvoerbaar bij voorraad – opnieuw de zorgregeling zal vaststellen, die is opgenomen in het kort gedingvonnis van 12 mei 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. De vrouw vordert tevens te bepalen dat indien de man corona-achtige verschijnselen heeft hij de man onmiddellijk daarvan op de hoogte stelt en/of bij terugkeer uit een verblijf buitenslands in quarantaine gaat en de daarvoor voorgeschreven periodes in acht neemt en de zorgregeling met [de minderjarige] conform die periode opschort, met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.
De man heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen, waaronder begrepen het schorsingsverzoek, althans deze af te wijzen, althans bij een eventuele gedeeltelijke schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring of van een geheel of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis dit niet te doen met terugwerkende kracht en bij een eventuele schorsing of vernietiging van het bestreden vonnis aan de alsdan op te leggen zorgregeling een dwangsom te koppelen van € 5.000,- voor iedere keer, iedere dag, dan wel ieder deel van de dag dat de vrouw niet aan de veroordelingen in het af te geven arrest ter zake de zorgregeling voldoet, specifiek op de (verlengde) woensdagen, de zaterdagen en de weekends met overnachtingen, met een maximum van € 50.000,-, kosten rechtens.
In incidenteel appel heeft de man verder geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover de dwangsommen onder 6.1 van het bestreden vonnis zijn gesteld op € 500,- met een maximum van € 20.000,- en opnieuw rechtdoende bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – vanaf de datum van de vordering in incidenteel appel, althans de datum van de uitspraak, dit bedrag te verhogen naar een bedrag van € 5.000,- voor iedere dag of dagdeel en het maximum bedrag te verhogen naar € 50.000,-, althans een zodanig verhoogd bedrag per dag of dagdeel en een zodanig verhoogd maximum bedrag als het hof juist zal achten, kosten rechtens.
De vrouw heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn incidenteel appel, dan wel het incidenteel appel af te wijzen met – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de man tot terugbetaling van de dwangsommen (€ 3.000,-) dan wel terugbetaling van de onrechtmatige dwangsommen (€ 1.000,-) voor de woensdagen 6 en 13 januari 2021, met veroordeling van de man in de kosten van het principale en incidentele appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 maart 2021 doen bepleiten door hun advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Op deze zitting is tevens de tussen partijen lopende zaak met zaaknummer 200.287.156/01 behandeld, in welke zaak vandaag eveneens arrest wordt gewezen. Voorafgaand aan de zitting heeft de vrouw nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, voor zover niet in geschil, dienen ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet, althans onvoldoende weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is op 10 januari 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 21 december 2018 in de registers van de burgerlijke stand.
2.3
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] . Zij oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
2.4
Met het oog op de echtscheiding hebben partijen een ouderschapsplan opgesteld. In het ouderschapsplan is opgenomen dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. Er is ook een zorgregeling vastgelegd die, kort gezegd, erop neerkomt dat de man het eerste jaar één of twee keer per week bij de vrouw langskomt om [de minderjarige] te zien en dat hij na het eerste jaar een dag en een nacht per week voor [de minderjarige] zal zorgen, waarbij de vrouw hem naar de man brengt en de man hem weer naar de vrouw terugbrengt. Daarnaast hebben zij afgesproken in overleg te zullen gaan over verdere uitbreiding van het contact tussen de man en [de minderjarige] en dat het uitgangspunt is dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld zodra [de minderjarige] daaraan toe is. Partijen zijn verder overeengekomen het ouderschapsplan jaarlijks te evalueren en waar nodig aan te passen.
2.5
Vanaf de geboorte van [de minderjarige] tot medio maart 2020 heeft de man twee contactmomenten per week met hem gehad, gedurende enkele uren per keer in de woning van de vrouw in [plaats A] . In januari 2020 heeft de man aangedrongen op omgang tussen hem en [de minderjarige] in [plaats B] , waar hij woont. De vrouw heeft daaraan niet willen meewerken omdat [de minderjarige] last heeft van (voedsel)allergieën waardoor anafylaxie en eczeem is opgetreden en omdat [de minderjarige] volgens haar nog veel te jong was. Medio maart 2020 heeft zij uit angst voor besmetting met het Covid-19 virus het contact tussen de man en [de minderjarige] teruggebracht tot twee korte wandelingen per week in de omgeving van de woning van haar ouders in [plaats C] , waar zij tijdelijk met [de minderjarige] verbleef. Daarbij stond zij het de man niet toe om [de minderjarige] aan te raken.
2.6
[de minderjarige] gaat een aantal dagen per week naar kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] te [plaats A] .
2.7
De man is op 14 april 2020 een kort geding gestart, waarin hij – kort gezegd – nakoming van de in het ouderschapsplan vastgelegde zorgregeling heeft gevorderd, te weten uitbreiding tot een dag en nacht in de week, met daaraan voorafgaand een opbouwfase. Bij vonnis van 12 mei 2020 (zaaknummer C/13/682275 / KG ZA 20-321) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats A] , uitvoerbaar bij voorraad, voorlopig een zorgregeling vastgesteld waarbij:
- [de minderjarige] de eerste vier zaterdagen na vonnisdatum bij de man doorbrengt van 11.00 tot 15.00 uur, waarbij de vrouw met hem meegaat en hem weer mee terugneemt;
- [de minderjarige] de volgende zaterdagen van 10.00 tot 17.00 uur bij de man doorbrengt, waarbij de vrouw hem bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt;
- de man [de minderjarige] op de woensdagen in [plaats A] opzoekt op door partijen af te spreken tijden.
De voorzieningenrechter heeft verder bepaald dat als de man geen corona-achtige verschijnselen heeft, hij [de minderjarige] vanaf het eerstvolgende contactmoment na het vonnis fysiek mag aanraken, hem mag knuffelen, hem mag laten rondlopen en met hem mag spelen en normaal contact met hem mag hebben.
2.8
Aan deze voorlopige zorgregeling hebben partijen uitvoering gegeven. Partijen hebben zich tot een mediator gewend om de zorgregeling verder in te vullen, maar dat is niet gelukt.
2.9
Op 26 september 2020 heeft een incident plaatsgevonden toen [de minderjarige] bij de man verbleef. Hij heeft een ernstige allergische reactie gehad, omdat hij iets verkeerds had gegeten, en is toen behandeld op de eerste hulp afdeling van het Flevo Ziekenhuis.
2.10
Op 15 oktober 2020 heeft de man de vrouw opnieuw in kort geding gedagvaard en, onder meer, uitbreiding van de zorgregeling met eenmaal per 14 dagen een overnachting in het weekend. De vrouw heeft in reconventie onder meer opschorting van de zorgregeling gevorderd, indien de man zich niet aan de coronamaatregelen zou houden.
2.11
Bij vonnis in kort geding van 19 november 2020 (zaaknummer C/13/691239 / KG ZA 20-918) is een zorgregeling voor [de minderjarige] bepaald, inhoudende dat de vrouw is veroordeeld om met ingang van het weekend van 21 en 22 november 2020 mee te werken aan de uitvoering van een voorlopige zorgregeling waarbij [de minderjarige] bij de man verblijft, in cycli van vier weken:
- het eerste weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur,
- het tweede weekend van zaterdag 9.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- het derde weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur;
waarbij de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt; en
- iedere woensdag uit de kinderopvang om ongeveer 16.00 uur, althans zoveel eerder als het de man mogelijk is, tot 18.00 uur, waarbij de man hem uit de opvang ophaalt en bij de vrouw brengt.
De vrouw heeft spoedappel ingesteld tegen dit vonnis, in welke zaak, zoals hiervoor onder 1. reeds is overwogen, heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
2.12
Nadat de voorzieningenrechter op 19 november 2020 het bestreden vonnis heeft gewezen, heeft (de advocaat [NAAM]) de vrouw bij brief van 20 november 2020 de voorzieningenrechter verzocht het vonnis van 19 november 2020 te herstellen, omdat [de minderjarige] op grond van dit vonnis in het weekend van zijn verjaardag ( [datum] en [geboortedatum] ) bij de man zou logeren, terwijl de man had gevorderd een weekend met overnachting pas op 4/5 december 2020 te laten ingaan.
2.13
Bij brief van 23 november 2020 heeft (de advocaat [NAAM]) de man de voorzieningenrechter meegedeeld dat een herstelvonnis niet nodig was, omdat hij bereid was een oplossing te zoeken voor het vieren van [de minderjarige] verjaardag.
Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken, waarna de vrouw heeft besloten de verjaardag van [de minderjarige] op [datum] 2020 met hem te vieren. Een herstelvonnis is niet uitgesproken. De vrouw heeft [de minderjarige] zaterdag [datum] 2020 niet bij de man gebracht.
2.14
De man heeft op zaterdag [datum] 2020 aangifte bij de politie tegen de vrouw gedaan, wegens onttrekking aan de ouderlijke macht van [de minderjarige] . In de aangifte staat onder meer dat het weekend van [datum] 2020 het eerste omgangsweekend met overnachting zou zijn en dat de vrouw aan de man al had meegedeeld dat zij [de minderjarige] (alleen) op de zondag [geboortedatum] 2020 van 9.00 tot 18.00 uur bij de man zou laten zijn.
2.15
[de minderjarige] is vervolgens op zijn verjaardag op zondag [geboortedatum] 2020 bij de man geweest.
2.16
In een e-mail van 30 november 2020 heeft de man aan het kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] meegedeeld dat hij [de minderjarige] voortaan minimaal eenmaal per maand op woensdag rond de middag zal ophalen.
2.17
De man heeft vervolgens, zonder voorafgaand overleg met de vrouw, met het kinderdagverblijf afgesproken dat hij [de minderjarige] op woensdag 16 december 2020 om 11.15 uur zou komen ophalen.
2.18
De man heeft op 21 januari 2021 een verzoekschrift bij de rechtbank Amsterdam ingediend, waarin hij – samengevat – verzoekt een nieuwe zorgregeling te bepalen, op straffe van een dwangsom. De vrouw heeft verweer gevoerd en bij zelfstandig verzoek – samengevat – verzocht een onderzoek door de raad te gelasten, alsmede een voorlopige begeleide zorgregeling te bepalen.
2.19
Het verzoek van de man is ter zitting van 11 februari 2021 behandeld. Tijdens deze zitting heeft de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) advies gegeven. Bij e-mail van 19 februari 2021 heeft de raad, naar aanleiding van een door (de advocaat [NAAM]) de vrouw geschreven brief, de rechtbank bericht de procedure tussen partijen opnieuw te hebben beoordeeld, waarbij een zittingsvertegenwoordiger en een gedragsdeskundige de processtukken hebben beoordeeld en multidisciplinair overleg hebben gevoerd. De raad heeft bericht dat een raadsonderzoek niet geïndiceerd is en geen aanwijzingen te zien voor acute onveiligheid van [de minderjarige] wanneer de zorgregeling zoals vastgesteld (het hof begrijpt: de zorgregeling in het bestreden vonnis) voortgang krijgt. Ook ziet de raad geen redenen of aanknopingspunten waarom de huidige vastgestelde zorgregeling niet in het belang van [de minderjarige] zou zijn.
2.20
Bij beschikking van 19 februari 2021 (zaaknummer C/13/696442 / FA RK 21-380) heeft de rechtbank onder meer, uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders bepaald, inhoudende dat de man met ingang van de datum van de beschikking [de minderjarige] bij zich heeft in een cyclus van vier weken:
- het eerste weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur,
- het tweede weekend van zaterdag 9.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- het derde weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur;
waarbij de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt; en
- iedere woensdag voor en na het weekend dat [de minderjarige] niet bij de man verblijft van 11.15 uur tot 18.00 uur en de andere twee woensdagen van 15.30 uur tot 18.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] bij de vrouw of bij het kinderdagverblijf ophaalt en hem weer bij haar terugbrengt; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat de vrouw in gebreke blijft deze voorlopige zorgregeling na te komen, met een maximum van € 20.000,-. De behandeling van de verzoeken ten aanzien van de definitieve zorgregeling, de definitieve dwangsommen en het raadsonderzoek is pro forma aangehouden tot 26 juli 2021.
2.21
Voorts heeft de man de vrouw bij dagvaarding van 29 januari 2021 in kort geding gedagvaard. In dit kort geding heeft de man gevorderd de bij vonnis van 17 december 2021 gegeven veroordeling ter zake de dwangsommen te verhogen. De vrouw heeft verweer gevoerd en op haar beurt – samengevat en voor zover hier van belang – gevorderd de man te verbieden te dwangsommen, opgelegd in het vonnis van 17 december 2020, verder te incasseren, de man te veroordelen tot betaling van een dwangsom per overtreding wanneer hij de zorgregeling niet nakomt, een onderzoek door de raad te gelasten en een bijzonder curator te benoemen.
Ook deze zaak is op 11 februari 2021 behandeld.
Bij vonnis van 19 februari 2021 (zaaknummer C/13/696588 / KG ZA 21-74) heeft de voorzieningenrechter zowel de door de man als de door de vrouw gevraagde voorzieningen geweigerd.
2.22
Partijen zijn ter zitting van 11 februari 2021 overeengekomen een hulpverleningstraject met de SCHIP-aanpak te starten.
2.23
[de minderjarige] heeft in het weekend van 6 en 7 maart 2021 voor het eerst bij de man in [plaats B] overnacht.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de man, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd de vrouw te veroordelen de veroordeling in het vonnis van 19 november 2020 na te leven, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per keer en per dag(deel) dat zij nalaat daaraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,-. In reconventie heeft de vrouw, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd de zorgregeling van het weekend te wijzigen, in die zin dat [de minderjarige] in het tweede weekend niet bij de man overnacht, maar op zaterdag en zondag van 09.00 uur tot 18.00 uur bij de man is, althans te wijzigen in die zin dat [de minderjarige] ieder weekend op zaterdag van 09.00 uur tot 18.00 uur bij de man is. Na de zitting heeft zij daarnaast verzocht te bepalen dat [de minderjarige] gedurende de sluiting van het kinderdagverblijf in verband met de coronamaatregelen, op woensdag van (niet eerder dan) 16.00 uur tot 18.00 uur bij de man zal verblijven.
De voorzieningenrechter heeft (onder meer en voor zover hier van belang) bepaald dat de vrouw de zorgregeling uit het vonnis van 19 november 2020, met inachtneming van het in het bestreden vonnis overwogene, moet naleven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-. In reconventie zijn de vorderingen geweigerd.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met 5 grieven op. De man heeft in incidenteel appel 1 grief gericht tegen het bestreden vonnis.
3.2
Voorafgaand aan en ter zitting van 18 maart 2021, heeft het hof partijen meegedeeld dat de “akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure van 19 februari 2021” grotendeels buiten beschouwing zal worden gelaten, omdat de inhoud hiervan in strijd is met de twee-conclusieregel. Voor zover de akte betrekking heeft op de intrekking van het incidenteel appel door de man dan wel een toelichting bevat op de overgelegde van producties, behoort deze, evenals de bij de akte gevoegde producties zelf, wel tot de processtukken.
Voeging
3.3
Voorafgaand aan en ter zitting van 18 maart 2021, heeft het hof partijen meegedeeld dat de onderhavige zaak tegelijk wordt behandeld met de zaak met zaaknummer 200.287.156/01, waarbij sprake is van een informele voeging. Partijen hebben zich met deze informele voeging akkoord verklaard, hetgeen meebrengt dat de vrouw geen belang meer heeft bij haar vordering tot formele voeging met die zaak.
Incidenteel appel
3.4
Bij “akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure van 19 februari 2021” van 3 maart 2021 heeft de man het incidenteel appel ingetrokken. Tijdens de mondelinge behandeling op 18 maart 2021 heeft (de advocaat [NAAM]) de man verklaard dat voor zover toch nog een vordering in incidenteel appel in de akte van 3 maart 2021 is opgenomen, ook deze wordt ingetrokken. Dit brengt mee dat het hof de grieven in incidenteel appel niet zal behandelen en zowel de memorie van grieven als de memorie van antwoord in incidenteel appel niet bij de behandeling van de onderhavige procedure zal betrekken, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling op 18 maart 2021 is besproken. De bij de memorie van eis in incidenteel appel overgelegde producties maken wel deel uit van het procesdossier.
De man zal, nu hij zijn grieven niet handhaaft, niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn incidenteel appel.
Principaal appel
3.5
De onderhavige zaak betreft een hoger beroep tegen een kort gedingvonnis. Het hof stelt voorop dat een beslissing van de voorzieningenrechter naar zijn aard tijdelijk is en een voorlopige maatregel betreft, die door een latere uitspraak in de procedure in de hoofdzaak terzijde kan worden gesteld. Inmiddels heeft de rechtbank in de door de man gestarte bodemprocedure op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek bij beschikking van 19 februari 2021 een (voorlopige) zorgregeling heeft vastgelegd, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze beslissing brengt mee dat de bij het bestreden vonnis in kort geding gegeven voorlopige voorziening vanaf dat moment vervalt. Het hof zal daarom in het nu voorliggende geschil slechts een oordeel geven over de beslissing van de voorzieningenrechter tot 19 februari 2021.
Uit het voorgaande volgt dat de vijfde grief van de vrouw, waarin zij betoogt dat de in het vonnis van 19 november 2020 bepaalde zorgregeling in feite een definitieve is, faalt.
3.6
Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw ondanks de beslissing in de bodemprocedure nog belang bij haar hoger beroep, omdat de man inmiddels dwangsommen bij de vrouw heeft geïncasseerd. Komt het hof tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter, dan heeft dat ook gevolgen voor de verschuldigdheid van de reeds geïncasseerde dwangsommen.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw toegelicht dat met de vordering in de memorie van antwoord op het incidenteel appel om de man te veroordelen tot terugbetaling van de dwangsommen, niet bedoeld is een inhoudelijke beoordeling te vragen over de verschuldigdheid van de dwangsommen door de vrouw, maar dat bedoeld is te vorderen dat wanneer het bestreden vonnis wordt vernietigd, de man wordt veroordeeld de betaalde dwangsommen terug te betalen uit hoofde van onverschuldigde betaling.
3.7
Voor zover de vrouw met haar opmerkingen over de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter heeft bedoeld te grieven tegen de vaststelling hiervan, heeft zij hierbij geen belang meer, aangezien het hof hiervoor onder 2 de feiten zelf heeft vastgesteld.
3.8
Met haar eerste grief betoogt de vrouw dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de man spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft omdat het hof niet eerder dan in april 2021 zal hebben beslist over (de wijze van) de uitvoering van de zorgregeling, opgenomen in het vonnis van 19 november 2020, aangezien het verzoek van de vrouw om turboappel is verworpen.
3.9
De grief faalt. Ook in het hoger beroep tegen het vonnis van 19 november 2020 wijst het hof vandaag arrest. Gelet op deze datum heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het hof niet eerder dan drie à vier maanden na de behandeling van het kort geding zal hebben beslist. Voor zover de vrouw in het algemeen heeft willen betogen dat de man geen spoedeisend belang heeft, faalt de grief eveneens. In voornoemd vonnis van 19 november 2020 is een zorgregeling bepaald. Wanneer de vrouw deze niet (volledig) nakomt, heeft de man er belang bij dat zo spoedig mogelijk wordt beoordeeld of een prikkel tot nakoming moet worden opgelegd.
3.10
Met haar tweede grief komt de vrouw op tegen het in stand laten van de in het vonnis van 19 november 2020 opgenomen zorgregeling, voor zover het de overnachting bij de man betreft. Zij voert diverse redenen aan waarom [de minderjarige] volgens haar nog niet eraan toe is om twee aaneengesloten nachten bij de man te zijn, waaronder zijn leeftijd, gezondheidsproblemen, slaapproblemen en spanningen als gevolg van de complexe strijd waarin partijen verstrikt zijn geraakt. Ook is [de minderjarige] volgens de vrouw nog niet voldoende gewend aan de woningen in [plaats B] en [plaats A] , houdt de man zich niet aan het dag- en verzorgingsritme van [de minderjarige] en let de man onvoldoende op de specifieke voedselvoorschriften. Zij wijst op adviezen van kinddeskundigen, waaronder dat van drs. E.A. Groenhuisen. Het gedrag van de man wijst erop dat hij enkel bezig is met powerplay, zo stelt de vrouw, en niet naar het belang van [de minderjarige] kijkt. Zo was de man niet bereid naar een oplossing te zoeken toen als gevolg van het vonnis van 19 november 2020 het eerste weekend van [de minderjarige] gelijk viel met zijn verjaardag, heeft de man aangifte ex artikel 279 Sr tegen de vrouw gedaan en is hij het onderhavige kort geding gestart.
De man voert gemotiveerd verweer.
3.11
Het hof heeft in de met deze zaak samenhangende hoger beroep (met zaaknummer 200.287.156/01) tegen het kort gedingvonnis van 19 november 2020 een aantal overwegingen gegeven over de zorgregeling en tot slot beslist dat de zorgregeling die in dat vonnis is bepaald, destijds op goede gronden als voorlopige voorziening is vastgesteld. Het hof heeft bij de beoordeling in die zaak voorop gesteld dat inmiddels in een bodemprocedure bij beschikking van 19 februari 2021 een zorgregeling is vastgesteld die vrijwel overeenkomt met de regeling opgenomen in het kort gedingvonnis van 19 november 2020 en dat de omstandigheid dat in de bodemprocedure alle relevante omstandigheden zullen zijn betrokken, een belangrijke aanwijzing vormt dat de voorlopige voorziening terecht is afgegeven.
Hetgeen de vrouw thans aanvoert, vormt voor het hof geen reden om tot andere overwegingen of een andere beslissing te komen.
Zoals in de zaak met zaaknummer 200.287.156/01 is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [de minderjarige] medische problemen heeft. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vrouw de man informatie heeft gegeven over zijn voedselallergieën en verzorgingsbehoeften. Op enig moment heeft [de minderjarige] bij de man iets gegeten waardoor hij een zodanige allergische reactie heeft gekregen, dat de man met hem naar het ziekenhuis is gegaan voor behandeling. Uit deze eenmalige gebeurtenis kan echter niet worden afgeleid dat de man niet zorgvuldig met de instructies over voeding voor [de minderjarige] omgaat, zoals de vrouw lijkt te betogen. Risico’s kunnen niet geheel worden uitgebannen en de man heeft passende actie ondernomen. Het hof heeft geen twijfel dat de man, evenals de vrouw, geschrokken is van deze gebeurtenis en zijn uiterste best zal doen een herhaling te voorkomen. Het voorval is evenmin voldoende om een zorgregeling met overnachting tegen het belang van [de minderjarige] te achten. Ook overigens heeft de vrouw daartoe onvoldoende aangevoerd. Dat de man niet de dag- (en nacht-)structuur van [de minderjarige] volgt, is niet aannemelijk geworden. Daartegenover staat dat wel aannemelijk is dat [de minderjarige] inmiddels gewend is in de woning van de man, aangezien hij sinds mei 2020 met regelmaat op zaterdag bij de man in diens woning in [plaats B] verblijft. De raad heeft in zijn e-mail van 19 februari 2021 aan de rechtbank geschreven dat “
overnachtingen – ook bij zeer jonge kinderen – mogelijk is en een positief effect heeft op de hechting
”. Het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat dit voor [de minderjarige] anders was in de periode van november 2020 tot half februari 2021, temeer daar uit het verslag van het kinderdagverblijf blijkt dat [de minderjarige] aldaar goed slaapt en hij bovendien ook bij de ouders van de vrouw overnacht en dan ook gewend is aan het slapen op een andere plek dan in de woning van de vrouw. Ook uit de door de vrouw overgelegde adviezen van deskundigen met betrekking tot [de minderjarige] , die enkel op basis van door de vrouw verstrekte informatie zijn opgesteld, volgt niet dat hij niet bij de man zou kunnen overnachten. Slechts in de brief van de heer Vermeulen staat geschreven dat overnachtingen niet in het belang van [de minderjarige] zouden zijn. Het hof acht – ook in het licht van de thans vastgestelde regeling in de bodemprocedure – deze conclusie echter onvoldoende om een zorgregeling zonder overnachting op te leggen, mede gelet op het feit dat de heer Vermeulen tot deze conclusie komt omdat de vrouw door “de vele incidenten” geen vertrouwen heeft in de man als het gaat om sensitiviteit en responsiviteit in de relatie met [de minderjarige] , terwijl niet toegelicht is welke incidenten hier bedoeld worden en deze ook niet uit de overige stukken blijken.
Voor zover de vrouw heeft verwezen naar het door haar overgelegde advies van drs. E.A. Groenhuisen, overweegt het hof dat dit advies niet inhoudt dat een overnachting bij de andere ouder niet mogelijk zou zijn. Er wordt gewezen op het belang van informatie over het ritme van het kind, specifieke gewoontes en aandachtspunten. Daaraan is in het geval van [de minderjarige] voldaan. Ook heeft [de minderjarige] kunnen wennen aan het slapen bij de man door middagslaapjes die hij sinds mei 2020 bij de man heeft gedaan. Gelet op al het voorgaande en ook overigens is van contra-indicaties voor overnachtingen van [de minderjarige] bij de man niet gebleken.
De grief faalt.
3.12
In grief 3 richt de vrouw zich tegen de opgelegde dwangsom. Deze hebben volgens haar een ongelijkwaardigheid teweeggebracht in de zorgregeling. Hoewel de man zelf de zorgregeling regelmatig wijzigt of afzegt, is niet hij op zijn gedrag aangesproken, maar heeft hij door de opgelegde dwangsommen meer macht gekregen.
De man voert gemotiveerd verweer.
3.13
Het hof stelt voorop dat een door de rechter vastgestelde omgangsregeling dient te worden nagekomen, tenzij zwaarwegende belangen van het kind zich daartegen verzetten. Zoals uit het voorgaande volgt, is daarvan in de onderhavige zaak geen sprake. Ook de omstandigheid dat de man een enkele keer de omgang op woensdag of in het weekend heeft afgezegd of wenst dat de tijden waarop hij [de minderjarige] op woensdag ziet, worden uitgebreid, maakt niet dat hij de zorgregeling wijzigt of afzegt en daarom moet worden teruggegaan naar de zorgregeling die in het vonnis van 12 mei 2020 is vastgesteld.
Aangezien de vrouw niet wenst mee te werken aan een zorgregeling met overnachting, zelfs niet na het bestreden vonnis, heeft de voorzieningenrechter terecht een dwangsom verbonden aan de zorgregeling. Een prikkel tot nakoming is kennelijk nodig geweest, terwijl ook in de bodemprocedure is geoordeeld dat de vrouw de regeling dient uit te voeren op straffe van een dwangsom. De grief faalt.
3.14
In haar derde grief heeft de vrouw voorts nog betoogd en gevorderd dat de in het vonnis van 19 november 2020 bepaalde zorgregeling in duur wordt beperkt tot zes maanden, zodat wordt voorkomen dat een definitieve zorgregeling tot stand wordt gebracht zonder dat zicht is op de draagkracht van [de minderjarige] . Nu echter de getroffen voorlopige voorziening door de beslissing in de bodemprocedure van 19 februari 2021 is komen te vervallen, heeft de vrouw geen belang meer bij dit deel van het door haar gevorderde en hoeft dit betoog geen verdere bespreking.
3.15
De vierde grief tot slot stelt de zorgregeling op de woensdagmiddag aan de orde. De vrouw kan zich niet vinden in de overweging van de voorzieningenrechter dat zolang het kinderdagverblijf is gesloten, geen bezwaar ertegen is dat de man [de minderjarige] op woensdagmiddagen eerder dan 15.30 uur bij de vrouw ophaalt. De vrouw wijst erop dat de man zich niet houdt aan het dagritme van [de minderjarige] en onvoldoende rekening houdt met zijn voedselallergieën en dat het appartement in [plaats A] waar de man op woensdag verblijft niet is ingericht voor een jong kind. Voorts stelt zij dat de terugbrengtijd van 18.00 uur te laat is, omdat [de minderjarige] om 19.00 uur naar bed gaat.
3.16
De bezwaren van de vrouw wat betreft het dagritme van [de minderjarige] en zijn voedselallergieën gaan niet op, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Dat het appartement in [plaats A] niet zodanig is ingericht dat [de minderjarige] hier een hele dag zou kunnen verblijven, heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt. Wel is het hof van oordeel dat de door de vrouw aangehaalde overweging van de voorzieningenrechter tot nieuwe geschillen tussen partijen kan leiden, omdat niet duidelijk is wanneer en hoe vaak de man [de minderjarige] eerder dan 15.30 uur zou kunnen ophalen. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, aangezien de voorzieningenrechter ook heeft overwogen dat een afwijking van het tijdstip van 15.30 uur slechts mogelijk is als partijen in onderling overleg anders overeenkomen. Bovendien heeft de rechtbank in de beschikking van 19 februari 2021 inmiddels een verduidelijking voor de woensdagmiddagregeling opgenomen. In deze regeling heeft de rechtbank tevens opgenomen dat [de minderjarige] tot 18.00 uur bij de man verblijft, zodat het hof geen aanleiding ziet dit tijdstip voor wat betreft de voorliggende periode te vervroegen.
De grief faalt.
3.17
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van de vrouw falen.
Het hof zal eveneens de vordering van de vrouw die ziet op wat dient te gebeuren wanneer de man corona-achtige verschijnselen heeft of in het buitenland heeft verbleven, afwijzen, aangezien zij deze vordering in het geheel niet heeft toegelicht. Daarbij geldt dat het hof ervan uitgaat dat ieder van partijen zich aan de overheidsvoorschriften zal houden.
Aan het bewijsaanbod van de vrouw komt het hof niet toe, reeds omdat bewijslevering het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te buiten gaat.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de proceskosten zullen worden gecompenseerd, aangezien partijen voormalige echtgenoten zijn.
Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad
3.18
De vrouw heeft ter zitting van 18 maart 2021 haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de werking het bestreden vonnis ingetrokken. Het hof begrijpt dit aldus, dat de vrouw de gronden van haar vordering niet handhaaft. De vrouw zal daarom in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident ex artikel 351 Rv
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis;
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
in het incidenteel appel
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
in het incident, in principaal appel en in incidenteel appel
compenseert de kosten van deze procedures tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, H.A. van den Berg en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.