ECLI:NL:RBGEL:2021:2316
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/265000 / HA ZA 14-302 / 17 / 560
Vonnis van 7 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLOOR HOLDING B.V.
,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.H. Nas te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJCHEN
,
zetelend te Wijchen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Floor Holding en de Gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 november 2016,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 11 november 2020,
de akte uitlating na mondelinge behandeling van de zijde van Floor Holding;
de antwoordakte van de zijde van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Inleiding
2.1.
In deze procedure liggen twee vorderingen voor. Floor Holding vordert ten eerste dat de rechtbank voor recht verklaart dat met de uitspraak van 20 maart 2013 van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vaststaat dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting industriegrond te leveren en dat de Gemeente daarom schadeplichtig is. (In die uitspraak is geoordeeld dat een wijziging van de bestemming ‘recreatie’ in ‘industrie’ van de percelen in geschil geen doorgang kan vinden.) Floor Holding vordert ten tweede dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt ruim € 7 miljoen schadevergoeding aan haar te betalen.
2.2.
De rechtbank heeft inmiddels geoordeeld dat Floor Holding bevoegd is om deze vorderingen in te stellen (vonnis van 21 oktober 2015) en dat deze vorderingen niet zijn verjaard (vonnis van 2 november 2016). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de vonnissen in de eerdere procedure bindende kracht hebben in de onderhavige procedure (arrest van 31 mei 2016), maar dat dit er niet aan in de weg staat dat Floor Holding in deze procedure schadevergoeding vordert.
2.3.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is (vonnis van 2 november 2016).
Tekortkoming
2.4.
De Gemeente heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 11 november 2020 onder verwijzing naar het vonnis van 2 november 2016 verklaard dat zij in de procedure in eerste aanleg niet meer zal betwisten dat met de uitspraak van 20 maart 2013 van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vaststaat dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om industriegrond te leveren en dat zij op die grond gehouden is schade aan Floor Holding te vergoeden (spreekaantekeningen onder A). Dat heeft zij in haar antwoordakte herhaald (onder A1). Niettemin heeft de Gemeente aan het slot van de mondelinge behandeling gesteld dat de tijd niet heeft stilgestaan, dat zij informeel met de provincie heeft afgestemd of de provincie zou kunnen instemmen met de ontwikkeling van het perceel voor bedrijfsdoeleinden en dat de provincie recent heeft laten weten dat dit niet langer op bezwaren stuit (spreekaantekeningen 38). Ter zitting heeft de Gemeente betoogd dat dit een omstandigheid is die dient te worden betrokken bij de waardering van het perceel. In haar antwoordakte heeft de Gemeente bovendien, in weerwil van haar hiervoor weergegeven herhaalde verklaring, betoogd dat uit het vonnis van 2016 niet volgt of naar het oordeel van de rechtbank nakoming sinds 2013 onmogelijk is, dat nakoming op dit moment gezien de verklaring van de provincie mogelijk is en dat de vordering tot vervangende schadevergoeding moet worden afgewezen omdat Floor Holding geen omzettingsverklaring heeft uitgebracht (artikel 6:87 BW).
2.5.
Aldus heeft de Gemeente eerst verklaard dat zij in eerste aanleg niet meer zal betwisten dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om industriegrond te leveren en heeft zij vervolgens gesteld dat zij wel nog kan nakomen, terwijl zij uit dat laatste eerst heeft geconcludeerd dat zij minder schade hoeft te vergoeden en vervolgens dat zij helemaal geen schade hoeft te vergoeden. Door deze stelling in te nemen, handelt de Gemeente in strijd met haar eigen verklaring dat zij in eerste aanleg niet meer zal betwisten dat de verklaring voor recht dat zij is tekortgeschoten toewijsbaar is. De conclusies die de Gemeente aan die stelling verbindt, zijn bovendien niet met elkaar in overeenstemming. Daar komt bij dat de Gemeente de stelling dat de provincie recent, na informeel overleg met Gemeente, heeft laten weten dat de ontwikkeling van het perceel voor bedrijfsdoeleinden niet langer op provinciale bezwaren stuit, gezien de vragen die deze stelling oproept, onvoldoende heeft toegelicht. De rechtbank gaat daarom voorbij aan die stelling en de gevolgen die de Gemeente eraan verbindt.
Overmacht
2.6.
De Gemeente doet een beroep op overmacht (artikel 6:75 BW). Zij doet ook een beroep op eigen schuld van Floor Holding (artikel 6:101 BW). De Gemeente legt aan haar beroep op overmacht hetzelfde ten grondslag als aan haar beroep op eigen schuld.
2.7.
Volgens Floor Holding kan de Gemeente geen beroep op overmacht meer doen. De Gemeente heeft het beroep op overmacht gedaan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 november 2020. De rechtbank heeft echter reeds in het tussenvonnis van 2 november 2016 geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Toerekenbaarheid van de tekortkoming (en dus een beroep op overmacht) is daarom volgens Floor Holding niet meer aan de orde. Volgens de Gemeente kan de rechtbank echter van het gegeven oordeel terugkomen. Zij betoogt dat het oordeel een onjuiste juridische grondslag heeft omdat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de tekortkoming niet aan de Gemeente kan worden toegerekend.
2.8.
De Gemeente heeft in deze procedure pas een beroep gedaan op overmacht bij gelegenheid van de tweede comparitie in de tweede procedure, nadat de rechtbank reeds had geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. Dat is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de goede procesorde. Daarom gaat de rechtbank daaraan voorbij. Wat de Gemeente ter toelichting op haar beroep op overmacht aanvoert, zal evenwel worden beoordeeld in het kader van haar beroep op eigen schuld.
Schadevergoeding
2.9.
De rechtbank zal thans de vordering tot schadevergoeding beoordelen. Zoals reeds weergegeven in het vonnis van 11 maart 2015, vordert Floor Holding dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt tot vergoeding aan haar van de volgende schade:
€ 5.212.582,50 vanwege het waardeverschil van de grond met en zonder bedrijfsbestemming,
€ 1.151.708,56 wegens gederfde winst,
€ 576.598,00 aan belastingschade,
€ 11.914,88 wegens gemaakte fiscale advieskosten,
€ 100.239,41, zijnde 70% van de advieskosten in het kader van de bestemmingsplanprocedure,
€ 7.873,72 wegens kosten ter vaststelling van de schade,
de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 20 maart 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.
Deze schadeposten zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld.
a.
a) € 5.212.582,50 (waarde van de grond)
2.10.
Floor Holding licht deze schadepost als volgt toe. De Gemeente kan niet meer voldoen aan haar verbintenis uit overeenkomst om industriegrond te leveren. Floor Holding heeft daarom aanspraak op vervangende schadevergoeding. De schade is het verschil tussen de vermogenspositie waarin Floor Holding zou hebben verkeerd als de Gemeente haar wel industriegrond had geleverd en die waarin Floor Holding thans verkeert nu de Gemeente haar recreatiegrond heeft geleverd. Floor Holding heeft [naam deskundige] te Druten (onteigeningsdeskundige, rentmeester, makelaar) opdracht gegeven de hoogte te bepalen van dit verschil op 20 maart 2013 (de datum van de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State).
2.11.
[naam deskundige] heeft op 17 juni 2013 gerapporteerd:
Betreft: (...) Vermogensschade als gevolg van het niet realiseren van een industriële bestemming op perceel gemeente Wijchen, [perceelnr.] .
(...)
Met deze zeer beknopte voorgeschiedenis heeft u mij gevraagd antwoord te geven op de volgende vragen:
a.	Wat is de waarde in het economische verkeer van voormeld perceel met bestemming industriegrond voor beoogd gebruik door Floor op 20 maart 2013 (datum uitspraak Raad van State);
b.	idem de waarde van dit perceel met de bestemming actieve recreatie op eveneens 20 maart 2013.
(...)
Beantwoording van de gestelde vragen:
Opmerkingen vooraf:
(...)
Uitwerking waardering:
Indachtig bovenstaande opmerkingen en met inachtname van alle op de verkoopwaarde van invloed zijnde factoren, worden de hierboven gestelde vragen als volgt beantwoord:
-	de waarde van perceel Wijchen, [perceelnr.] wordt als juridisch en technisch bouwrijp industrieterrein per 20 maart 2013 gewaardeerd op een bedrag van € 145,-/m² ofwel voor 40.883 m² op
€ 5.928.035,--
;
-	uitgaande van de hiervoor beschreven bestemming “actieve recreatie” wordt dit perceel per 20 maart 2013 gewaardeerd op € 17,50 per m² ofwel voor 40.883 m² op
€ 715.452,50
. Hierbij is enerzijds rekening gehouden met de veelal lastopleverende bestemming “actieve recreatie”, anderzijds met de bijzondere geschiktheid voor dit doel, nu naburige grond reeds in gebruik is t.b.v. van sportvelden c.a.;
2.12.
Floor Holding maakt aanspraak op € 5.212.582,50, dat is het verschil tussen de twee door [naam deskundige] genoemde bedragen (€ 5.928.035,00 -/- € 715.452,50).
Waarde van de grond: eigen schuld
2.13.
De Gemeente betoogt dat deze schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van Floor Holding moet blijven omdat zij eigen schuld heeft aan het ontstaan ervan (conclusie van antwoord 80, spreekaantekeningen 16 – 26, antwoordakte 22 – 33).
2.14.
De Gemeente licht haar beroep op eigen schuld van Floor Holding als volgt toe. Ten tijde van de koop van de percelen grond wist Floor Holding dat de bestemming ervan gewijzigd moest worden en dat zij daarvoor in actie moest komen. Floor Holding heeft een bouwplan voorbereid, maar in 1973 hebben Gedeputeerde Staten geweigerd een verklaring van geen bezwaar te geven, die destijds nodig was voor een vrijstelling op grond van artikel 19 Wro. Vervolgens heeft de Gemeente in overleg met Floor Holding een procedure gevoerd om het bestemmingsplan te wijzigen, maar in 1979 hebben Gedeputeerde Staten goedkeuring aan het gewijzigde bestemmingsplan onthouden. Daarbij hebben Gedeputeerde Staten toegelicht dat voor concrete bouwplannen van het bedrijf van Floor Holding gevraagd kon worden om een verklaring van geen bezwaar. In het vonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank overwogen dat partijen vervolgens kennelijk (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat de Gemeente met de bestemmingsplanwijziging aan de slag zou gaan wanneer Floor Holding te gelegener tijd concrete plannen zou ontwikkelen voor de uitbreiding van haar eigen carrosseriebedrijf op de gekochte percelen grond. Volgens de Gemeente heeft Floor Holding vervolgens twintig jaar stilgezeten en daarmee willens en wetens het risico aanvaard dat de planologische inzichten zouden veranderen en de bestemming niet meer zou kunnen worden gewijzigd.
2.15.
Volgens Floor Holding heeft de rechtbank in de eerdere procedure al over dit verweer geoordeeld. Zij wijst erop dat de rechtbank in het vonnis van 10 december 2003 onder 11 heeft overwogen:
Ter weerlegging van Floors vordering tot nakoming heeft de Gemeente betoogd dat Floor indertijd bewust het risico heeft genomen dat de bestemming van de grond niet gewijzigd zou kunnen worden. Door met de levering niet te wachten totdat de bestemmingsplanwijziging vaststond, heeft Floor “het risico van het niet tijdig tot stand komen van een bestemmingsplanwijziging met het oog op uitbreiding voor haar risico genomen”. Schade die zij hierdoor heeft geleden, moet volgens de Gemeente daarom voor haar rekening blijven. Dit betoog faalt, omdat hiermee wordt miskend dat het de Gemeente is geweest die indertijd bereid is geweest de grond als industriegrond te verkopen, zonder daarbij enig voorbehoud ten aanzien van de bestemmingswijziging te maken. Als verkopende partij dient zij ervoor in te staan dat het verkochte beantwoordt aan de koopovereenkomst, zo volgt uit artikel 7:17 BW. Dit was naar oud recht niet anders dan naar huidig recht.
Hiermee heeft de rechtbank volgens Floor Holding geoordeeld dat het beroep op eigen schuld niet opgaat.
2.16.
Anders dan Floor Holding betoogt, heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op eigen schuld met deze rechtsoverweging niet verworpen. In die rechtsoverweging wordt weliswaar een standpunt van de Gemeente over de schade van Floor Holding weergegeven, maar de rechtbank beoordeelt hier in wezen een verweer van de Gemeente tegen de vordering van Floor Holding tot nakoming. In rechtsoverweging 18 van het eindvonnis van 20 april 2005 overweegt de rechtbank uitdrukkelijk dat de Gemeente ook nog een beroep heeft gedaan op eigen schuld van Floor Holding, maar dat dit beroep op eigen schuld hooguit van belang kan zijn in het kader van de vraag in hoeverre de Gemeente schadeplichtig is jegens Floor Holding. Op die vraag gaat de rechtbank in dat vonnis verder niet in. Het beroep op eigen schuld dient derhalve nog te worden beoordeeld.
2.17.
Floor Holding voert verder het volgende aan. Zij betwist dat zij verkeerd heeft gehandeld. Zij betwist in het bijzonder dat zij in de periode tot 1979 en in de periode voorafgaande aan 12 april 1999 heeft stilgezeten. Als zij heeft stilgezeten, betwist zij dat zij daarmee het risico heeft aanvaard dat de planologische inzichten zijn gewijzigd en dat dit zou leiden tot een beperking van de aansprakelijkheid van de Gemeente. Door haar planologische inzichten te veranderen, heeft de Gemeente volgens Floor Holding de schade doelbewust veroorzaakt. Het had volgens haar op de weg van de Gemeente gelegen om haar verplichtingen na te komen door industriegrond te leveren voordat zij (de Gemeente) zelf tot gewijzigde planologische inzichten kwam.
2.18.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Ten tijde van de verkoop was het beide partijen bekend dat de grond die de Gemeente als industriegrond had verkocht, de bestemming ‘recreatie’ had, en dat die bestemming dus moest worden gewijzigd. Zoals in de eerdere procedure reeds geoordeeld, is het de Gemeente die als verkoper de verplichting op zich heeft genomen industriegrond aan Floor Holding te leveren en ligt het initiatief om die verplichting na te komen bij de Gemeente. Dat geldt dus ook voor de wijziging van de bestemming. Daarom komt de Gemeente er geen beroep op toe dat Floor Holding gedurende een zekere periode geen initiatief heeft genomen. Dat het handelen of nalaten van Floor Holding heeft verhinderd dat de Gemeente aan haar verplichting zou voldoen, is gesteld noch gebleken. Het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Floor Holding zal daarom worden verworpen.
Waarde van de grond: “peildatum”
2.19.
Floor Holding gaat bij de begroting van deze schade uit van de peildatum 20 maart 2013, de datum van de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Gemeente betwist dat deze datum als peildatum moet gelden. Zij stelt dat de koopovereenkomst geen termijn voor nakoming bevat, zodat Floor Holding terstond nakoming had kunnen vorderen. Dat heeft Floor Holding echter niet gedaan. De gevolgen daarvan moeten volgens de Gemeente voor rekening blijven van Floor Holding. De Gemeente betoogt dat een peildatum in de jaren ’70 moet worden gekozen (conclusie van antwoord 76 – 77).
2.20.
De rechtbank zal de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Zoals reeds overwogen, is de focus van de partijen steeds gericht geweest op nakoming, en is dat pas veranderd toen met de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 duidelijk is geworden dat een industriële bestemming er niet in zat (tussenvonnis 2 november 2016, rechtsoverweging 2.5). De waarde van de grond zal daarom moeten worden gewaardeerd op de peildatum 20 maart 2013. Dat is immers het moment waarop de tekortkoming van de Gemeente vaststond.
Waarde van de grond: voordeelsverrekening (gebruik en verkoop)
2.21.
De Gemeente stelt dat [naam deskundige] geen rekening heeft gehouden met de voordelen die Floor Holding heeft gehad door het gebruik van de percelen grond. Zij betoogt dat die voordelen op het waardeverschil in mindering moeten worden gebracht (conclusie van antwoord 78). Floor Holding brengt hiertegen in dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar stelplicht (akte na mondelinge behandeling J).
2.22.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De Gemeente licht niet toe op welk gebruik van de grond zij doelt. Wel citeert zij in de conclusie van antwoord onder 30 uit de dagvaarding in de eerdere procedure, waarin de rechtsvoorgangers van Floor Holding zelf hebben gesteld dat het perceel sinds de levering feitelijk is gebruikt voor de stalling van vrachtwagens en materieel, dat er een hek omheen is geplaatst en dat de Gemeente een verharde oprit heeft aangelegd. Floor Holding betwist niet dat zij de grond zo heeft gebruikt. Dat staat daarmee in deze procedure vast. Bij antwoordakte onder 60 verwijst de Gemeente hiernaar, en stelt zij van haar kant nog eens dat Floor Holding de percelen grond sinds jaar en dag in gebruik heeft als stalling.
2.23.
De schade van Floor Holding is ontstaan doordat de grond die de Gemeente aan haar heeft geleverd niet de overeengekomen industriële bestemming heeft gekregen. Het is gesteld noch gebleken dat Floor Holding deze grond als stalling heeft kunnen gebruiken en aldus voordeel heeft gehad
doordat
die grond die bestemming niet heeft gekregen en dat zij de vrachtwagens en het materieel bijvoorbeeld elders had moeten stallen als de grond die bestemming wel had gekregen. Het lijkt er eerder op dat Floor Holding die grond als stalling heeft kunnen gebruiken
hoewel
deze grond de overeengekomen bestemming niet heeft gekregen. Het voordeel dat Floor Holding heeft gehad door dit gebruik van de grond als stalling is dus niet het gevolg van de gebeurtenis die ook de schade heeft veroorzaakt (artikel 6:100 BW). Voor zover de Gemeente dus een beroep doet op verrekening van voordeel doordat Floor Holding de grond als stalling heeft gebruikt, zal het om die reden worden verworpen.
2.24.
Voor zover de Gemeente een beroep doet op verrekening van voordeel door ander gebruik van de grond dan als stalling, zal het worden verworpen omdat het niet is toegelicht.
2.25.
De Gemeente stelt voorts dat de rechtsvoorgangers van Floor Holding aan wie de vordering tot schadevergoeding toekwam voordat die aan Floor Holding werd gecedeerd, voordelen hebben genoten doordat Floor Holding bij de overdracht van de gronden in 2008 een koopsom van € 2.450.000,00 aan hen heeft voldaan. De Gemeente stelt dat [naam deskundige] dat voordeel niet op het waardeverschil in mindering heeft gebracht, wat volgens haar wel had gemoeten. De Gemeente verwijst naar een akte van levering van 30 december 2008, waarin Floor Beheer B.V. optreedt als verkoper en Floor Holding als koper van het perceel industrieterrein gelegen aan de Havenweg te Wijchen, kadastraal bekend gemeente Wijchen, [perceelnr.] (conclusie van antwoord 79).
2.26.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Als de rechtsvoorgangers van Floor Holding (Floor Beheer) een perceel industrieterrein hebben verkocht aan Floor Holding, dan is de koopprijs die zij daarvoor hebben ontvangen niet zonder meer genoten voordeel, omdat tegenover de ontvangst van de koopprijs de levering van de grond staat. Bovendien is de koopprijs, als de rechtsvoorgangers van Floor Holding die hebben ontvangen, betaald door Floor Holding. Als deze betaling dus al zou hebben geleid tot ‘voordeel’ van de rechtsvoorgangers van Floor Holding, dan valt dat voordeel weg tegen het ‘nadeel’ dat Floor Holding heeft gehad doordat zij het bedrag aan hen heeft betaald. Het had op de weg van de Gemeente gelegen toe te lichten dat Floor Holding desondanks door deze verkoop van de grond voordelen heeft genoten die bij het vaststellen van de te vergoeden schade in rekening moeten worden gebracht. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom wordt ook het beroep op verrekening van voordeel door deze verkoop verworpen.
Waardering door [naam deskundige]
2.27.
De Gemeente wijst erop dat [naam deskundige] de grond zonder de industriële bestemming in 2013 heeft gewaardeerd op € 715.452,50, terwijl Floor Holding die grond in 2008 van haar rechtsvoorgangers heeft gekocht voor € 2.450.000,00. Zij vindt het verschil onbegrijpelijk en trekt op die grond de bruikbaarheid van het rapport van [naam deskundige] in twijfel (conclusie van antwoord 82).
2.28.
In reactie hierop betoogt Floor Holding dat [naam deskundige] de waarde van de grond heeft bepaald op basis van de bestemming, maar dat de waarde van de grond ten behoeve van de interne doorverkoop heel anders is bepaald. Het meest in het oog springende verschil is dat daarbij nog niet vaststond dat de Gemeente niet zou nakomen. Behalve goede en kwade kansen speelden ook risico’s en fiscale achtergronden er een rol bij (akte na mondelinge behandeling onder E). De Gemeente weerspreekt dit en voegt eraan toe dat zij ervan heeft afgezien een contra-expertise in het geding te brengen omdat de rechtbank heeft aangegeven dat zij een deskundige zal benoemen om de schade te bepalen (antwoordakte 34 – 38).
2.29.
De verwijzing naar de hoogte van het bedrag dat Floor Holding heeft betaald toen zij de grond in 2008 kocht van een gelieerde vennootschap is als betwisting van de deugdelijkheid van het rapport van [naam deskundige] onvoldoende. De Gemeente heeft niet toegelicht hoe en waarom [naam deskundige] de hoogte van deze intern overeengekomen koopsom in zijn waardering had moeten betrekken. Dat de Gemeente geen contra-expertise heeft laten maken, is een procesbeslissing die voor haar risico blijft. De rechtbank zal daarom uitgaan van deze waardering door [naam deskundige] .
2.30.
Floor Holding heeft ter zitting aangevoerd dat deze schadepost moet worden ‘geactualiseerd’. Zij heeft voorgesteld daartoe een deskundige te benoemen (spreekaantekeningen 16). De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding.
2.31.
Aangezien de Gemeente niet meer kan nakomen doordat zij niet meer kan voldoen aan haar verbintenis om industriegrond te leveren, dient zij de schade te vergoeden die Floor Holding daardoor heeft geleden. Voor zover die schade de waarde van de geleverde grond betreft, is die te begroten als het verschil tussen de waarde van die grond met en zonder de overeengekomen industriële bestemming. Dat verschil bedraagt volgens Floor Holding € 5.212.582,50, zoals begroot door [naam deskundige] . De verweren die de Gemeente tegen de hoogte van deze schadepost heeft gevoerd, worden verworpen. Daarom zal de Gemeente worden veroordeeld € 5.212.582,50 aan Floor Holding te vergoeden.
a/g) wettelijke rente
2.32.
Floor Holding maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente vanaf 20 maart 2013. Zij licht die vordering als volgt toe. Met de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 staat vast dat nakoming door de Gemeente blijvend onmogelijk is. In plaats van de onmogelijk geworden prestatie komt vervangende schadevergoeding. Met betrekking tot de vervangende schadevergoeding verkeert de Gemeente op grond van artikel 6:83 sub b BW van rechtswege in verzuim (dagvaarding 59).
2.33.
De Gemeente betwist dat zij wettelijke rente verschuldigd is. Daartoe betoogt zij dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst door het bestemmingsplan vast te stellen en in rechte verweer te voeren tegen de reactieve aanwijzing. Voor het geval dat de rechtbank daarover anders oordeelt, betoogt de Gemeente dat het niet redelijk is dat zij de wettelijke rente vanaf 20 maart 2013 verschuldigd is, omdat zij erop mocht vertrouwen dat zij was nagekomen door te voldoen aan het vonnis van 20 april 2013 (de rechtbank begrijpt: 2005) (conclusie van antwoord 95).
2.34.
Vanaf de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 was het niet meer mogelijk dat de grond een industriële bestemming zou krijgen. De Gemeente kon toen dus niet meer voldoen aan haar verbintenis uit overeenkomst om industriegrond te leveren. Daarom was zij op grond van artikel 6:74 lid 1 BW gehouden de schade die Floor Holding daardoor leed te vergoeden. Het verzuim van de Gemeente is ingetreden op 20 maart 2013 omdat de verbintenis van de Gemeente strekt tot vergoeding van schade in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW en de Gemeente deze verbintenis niet terstond is nagekomen (artikel 6:83 aanhef en sub b BW). Of de Gemeente erop mocht vertrouwen dat zij was nagekomen, is bij deze beoordeling niet van belang. De conclusie is dat de Gemeente wettelijke rente verschuldigd is vanaf 20 maart 2013.
b) € 1.151.708,56 (gederfde winst)
2.35.
Floor Holding licht deze schadepost als volgt toe. Doordat de grond die de Gemeente heeft geleverd niet de bestemming industriegrond heeft gekregen, heeft Floor Holding deze grond niet kunnen exploiteren als bebouwd industrieterrein (dagvaarding 51). Floor Holding dient zo veel mogelijk in de situatie te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de Gemeente wel had voldaan aan haar verplichting om industriegrond te leveren. Daarom komt volgens haar voor vergoeding in aanmerking de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij die werkelijk zou hebben gemaakt als de Gemeente aan die verplichting had voldaan (akte na mondelinge behandeling H). Floor Holding heeft [naam deskundige] opdracht gegeven de schade te berekenen over de periode van juni 2003 tot juni 2014. [naam deskundige] heeft een rapport ‘schadeloosstelling’ opgesteld, gedateerd 21 maart 2014 (productie 15 bij dagvaarding). In dat rapport staat onder meer:
1
Opdracht
Vaststelling van de inkomensschade als gevolg van het feit dat Floor het perceel kadastraal bekend gemeente Wijchen, sectie G nr. 2819 groot 4.08.83 ha tussen juni 2003 en juni 2014 niet heeft kunnen uitbaten als te bebouwen industrieterrein. (...)
(...)
3
Uitwerking van de schade op basis van de DCF methode
Het gaat hier namelijk om de contante-waardeberekening van alle in de toekomst (met als startmoment juni 2003) te verwachten inkomsten en uitgaven. (...) De schadeperiode is vooralsnog beperkt tot de periode juni 2003 tot juni 2014.
4
Resultaat van de berekening
De aldus berekende contante waarde van de geraamde inkomsten en uitgaven gedurende voormelde periode van 11 jaar komt uit op een bedrag van
€ 1.151.708,56 (...)
Voor de berekening van dit bedrag wordt verwezen naar een daartoe opgestelde berekening, welke als bijlage wordt aangehecht en welke bijlage integrerend deel uitmaakt van dit taxatierapport. (...)
5
Uitgangspunten in de zaak Floor/gemeente Wijchen
 Het gaat om gederfde inkomsten als gevolg van het feit dat Floor de in de jaren ’70 van de vorige eeuw van de gemeente Wijchen als industrieterrein aangekochte grond (...) niet voor industriële bebouwing heeft kunnen benutten, omdat de gemeente de toen vigerende bestemming “actieve recreatie” niet wilde of niet kon wijzigen in een met het verkoopdoel overeenkomende industriële bestemming.
(...)
 De als gevolg hiervan voor Floor optredende vermogensschade met als peildatum januari 2003 heeft ondergetekende in zijn brief d.d. juni 2013 nader aangegeven. Het betrof hier het verschil tussen de waarde van de betreffende grond, enerzijds met een industriële bestemming en anderzijds met de bestemming actieve recreatie.
 Resteert te beantwoorden de vraag of en in welke mate Floor inkomsten heeft gederfd, nu zij het perceel (...) niet heeft kunnen bebouwen, waardoor deze gebouwen niet ter beschikking kwamen en/of verhuurd konden worden aan het bedrijf Floor en/of aan derden.
(...)
 looptijd van de berekening is 11 jaar (juni 2003 tot juni 2014). Aangenomen wordt dat rond juni 2014 de schade met de gemeente is afgewikkeld, zodat Floor met behulp van de ontvangen vergoeding elders kan beleggen en een gelijkwaardig inkomen kan genereren.
(...)
Gederfde winst: eigen schuld
2.36.
De Gemeente betwist dat zij deze schade moet vergoeden omdat Floor Holding eigen schuld heeft aan het ontstaan ervan. Daartoe betoogt zij het volgende. De rechtsvoorgangers van Floor Holding hebben er zelf voor gekozen om in de eerdere procedure nakoming te vorderen. Als zij in die procedure schadevergoeding hadden gevorderd, dan zouden zij die vergoeding in 2005 hebben ontvangen en dan zouden zij in de redenering van de deskundige met die vergoeding in 2005 een pand elders hebben kunnen aantrekken om op die manier een inkomen te realiseren dat gelijkwaardig is aan het inkomen dat zij zouden hebben gehad als de Gemeente wel zou zijn nagekomen (conclusie van antwoord 93).
2.37.
Floor Holding brengt hier het volgende tegen in. Zij was niet gehouden om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Zij heeft evenwel in de eerdere procedure primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente de bestemming van de geleverde grond moest wijzigen en subsidiair schadevergoeding. Dat de primaire vordering is toegewezen, zodat de rechtbank de subsidiaire vordering niet heeft beoordeeld, is het gevolg van het verweer dat de Gemeente in die procedure heeft gevoerd, namelijk dat zij het bestemmingsplan om haar moverende redenen niet wilde wijzigen (akte na mondelinge behandeling H).
2.38.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het stond Floor Holding vrij om de Gemeente in 2003 primair aan te spreken tot nakoming en subsidiair tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en de subsidiaire vordering daarom niet beoordeeld. Het valt niet aan Floor Holding te verwijten dat zij in 2003 niet heeft afgezien van haar recht op nakoming en niet onmiddellijk (primair) schadevergoeding heeft gevorderd. Dat zij dat niet heeft gedaan kan daarom niet aan Floor Holding worden toegerekend (artikel 6:101 BW). Op die grond verwerpt de rechtbank het beroep op eigen schuld van Floor Holding.
Gederfde winst: berekening
2.39.
De Gemeente betwist de hoogte van deze vordering voorts omdat de berekening bij het rapport van [naam deskundige] ontbreekt (conclusie van antwoord 94).
2.40.
Floor Holding verwijst in reactie hierop naar de producties 14 en 15 (akte na mondelinge behandeling H, voorlaatste alinea).
2.41.
De berekening van de schade die [naam deskundige] , naar hij rapporteert, als bijlage aan zijn rapport van 21 maart 2014 heeft gehecht, ontbreekt bij de producties 14 en 15. Vanwege de grootte van deze schadepost zal de rechtbank Floor Holding in de gelegenheid stellen deze berekening alsnog bij akte in het geding te brengen. Floor Holding zal zich ertoe moeten beperken deze berekening in het geding te brengen. De Gemeente zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. Zij zal zich daarbij moeten beperken tot een reactie op de in het geding te brengen berekening. De zaak wordt hiertoe verwezen naar de rol.
Gederfde winst: actualisering
2.42.
Ook van deze schadepost heeft Floor Holding ter zitting aangevoerd dat deze moet worden ‘geactualiseerd’. Zij heeft voorgesteld daartoe een deskundige te benoemen (spreekaantekeningen 16).
2.43.
De rechtbank houdt het oordeel hierover aan tot na de aktewisseling.
c) € 576.598,00 (belastingschade)
2.44.
Floor Holding licht deze schadepost als volgt toe. In 2002 heeft zij een onroerende zaak in Nijkerk verkocht. Daarmee heeft zij winst gemaakt. Een deel daarvan wilde zij investeren in nieuwbouw op de grond die zij van de Gemeente had gekocht. Dat kon echter niet door de weigerachtige houding van de Gemeente. Daardoor kon Floor Holding deze winst niet reserveren in de zin van artikel 3.54 Wet IB. Na een keer uitstel te hebben gekregen van de belastingdienst tot 31 december 2006, heeft Floor Holding op 16 september 2008 een aanslag gekregen van € 576.598,00 voor vennootschapsbelasting over 2006. Die aanslag is in stand gebleven ondanks bezwaar, beroep, hoger beroep (arrest van het hof Arnhem van 12 oktober 2010) en cassatieberoep (arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2011, gewezen met toepassing van artikel 81 RO). Floor Holding heeft de aanslag betaald op 29 oktober 2011 (dagvaarding 42, 70).
2.45.
De gemeente voert gemotiveerd verweer. Onder meer leidt zij uit het arrest van het hof Arnhem van 12 oktober 2010 af dat het erop lijkt dat de belastingschade geen gevolg is van de tekortkoming die de Gemeente verweten wordt (conclusie van antwoord 88 – 91, spreekaantekeningen 29).
2.46.
Het hof heeft in zijn arrest van 12 oktober 2010 het volgende vastgesteld. Voordat Floor Beheer B.V. de onroerende zaak in Nijkerk in 2002 verkocht, verhuurde zij deze aan Floor B.V., een vennootschap die deel uitmaakte van dezelfde fiscale eenheid als Floor Holding en Floor Beheer B.V. Op 6 januari 2006 heeft Floor B.V. haar activa en passiva verkocht aan Floor Trailers B.V., een vennootschap die geen deel uitmaakte van de genoemde fiscale eenheid. Floor Beheer B.V. heeft haar bedrijfspand te Wijchen vervolgens verhuurd aan Floor Trailers B.V. en afspraken met haar gemaakt over de verhuur aan haar van nieuwbouw die zij wilde realiseren op de van de Gemeente gekochte grond en waartoe zij de herinvesteringsreserve wilde aanwenden. Nadat Floor B.V. haar activa en passiva had verkocht en op 1 mei 2006 was geliquideerd, kon er naar het oordeel van het hof van het aanwenden van het vervangende bedrijfsmiddel binnen de fiscale eenheid, en derhalve van een bedrijfspand in eigen gebruik, geen sprake meer zijn (rechtsoverweging 4.2). Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur van de belastingdienst zich terecht op het standpunt gesteld dat de herinvesteringsreserve in 2006 aan de winst moest worden toegevoegd omdat deze niet zou worden aangewend voor een vervangend bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.54 lid 4 van de Wet IB (rechtsoverweging 4.3).
2.47.
Dat de aanslag vennootschapsbelasting over 2006 verschuldigd is geworden, is gezien dit oordeel van het hof Arnhem niet veroorzaakt doordat Floor Holding niet heeft kunnen investeren in nieuwbouw op de grond die zij van de Gemeente heeft gekocht omdat de bestemming niet is gewijzigd, maar doordat deze nieuwbouw niet kon gelden als vervangend bedrijfsmiddel voor de verkochte onroerende zaak te Nijkerk omdat de nieuwbouw zou worden verhuurd aan een vennootschap buiten de fiscale eenheid (Floor Trailers B.V.), terwijl de onroerende zaak te Nijkerk werd verhuurd aan een vennootschap binnen de fiscale eenheid (Floor B.V.). De schade die Floor Holding door deze aanslag heeft geleden is dus niet veroorzaakt door de tekortkoming van de Gemeente. De vordering tot vergoeding van die schade zal daarom worden afgewezen.
d) € 11.914,88 (fiscale advieskosten)
2.48.
Floor Holding stelt dat zij kosten heeft gemaakt voor een fiscalist om haar belastingschade te beperken. Zij legt zestien facturen van ‘de Zaak Meester’ over en maakt aanspraak op vergoeding van € 11.914,88 (dagvaarding 42, 70).
2.49.
Aangezien de Gemeente niet aansprakelijk is voor de gevorderde belastingschade, is zij ook niet aansprakelijk voor de kosten die Floor Holding heeft gemaakt om deze schade te beperken.
e) € 100.239,41 (advieskosten in het kader van de bestemmingsplanprocedure)
2.50.
Floor Holding stelt dat zij kosten heeft moeten maken om haar schade te beperken, om ervoor te zorgen dat de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan zou worden doorlopen en om de Gemeente na het vonnis van 20 april 2005 te wijzen op haar contractuele verplichtingen. Floor Holding maakt aanspraak op vergoeding van deze kosten omdat zij in de situatie gebracht moet worden waarin zij zou hebben verkeerd als de Gemeente was nagekomen. Een deel van de advieskosten hangt samen met de te realiseren bouwwerken op het perceel. Daarom dient een deel van de gemaakte advieskosten volgens Floor Holding voor haar eigen rekening te blijven. Een exacte verdeelsleutel kan hiervoor niet worden gegeven. Omdat Floor Holding het overgrote deel van deze kosten niet had hoeven maken als de Gemeente was nagekomen, betoogt Floor Holding dat in alle redelijkheid van deze kosten 70% voor rekening van de Gemeente moet komen (dagvaarding 66). In haar laatste akte voegt Floor Holding hier aan toe dat de kosten die zij heeft gemaakt om de bestemming van de grond te wijzigen, ten laste van de Gemeente komen, hetzij omdat de Gemeente de verplichting had de bestemming te wijzigen, hetzij omdat deze kosten zijn gemaakt ter beperking van schade. Ook alle schade die wordt geleden als gevolg van het verzuim en het niet presteren komt volgens Floor Holding voor rekening van de Gemeente (akte na mondelinge behandeling F).
2.51.
Het gevorderde bedrag van € 100.239,41 is 70% van € 143.199,16, dat is het totaal van advieskosten voor de bestemmingsplanprocedure (€ 92.026,41) en juridische kosten van na het vonnis van 20 april 2005 tot 20 maart 2013 (€ 51.172,76). Als onderbouwing van haar vordering legt Floor Holding zestien facturen over van drie adviseurs, te weten [naam adviseur] (één factuur, gericht aan Floor Trailers B.V.), [naam adviseur] (elf facturen, gericht aan Floor Beheer B.V.) en [naam adviseur] (vier facturen, gericht aan Floor Beheer B.V. en W. Floor dan wel Floor Holding B.V.). Deze facturen bedragen in totaal € 92.026,41 (dagvaarding 67; productie 16).
2.52.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer. Daartoe voert zij het volgende aan. Ten eerste houden de kosten die Floor Holding heeft gemaakt in het kader van de bestemmingsplanprocedure verband met de vordering tot nakoming, maar Floor Holding heeft in de eerdere procedure, waarin zij nakoming heeft gevorderd, geen vergoeding van deze kosten gevorderd. Ten tweede zijn de facturen die Floor Holding in het geding heeft gebracht, gericht aan diverse partijen die geen partij zijn in deze procedure, terwijl Floor Holding niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat de vorderingen tot vergoeding van deze kosten op haar zijn overgegaan. Ten derde is een groot deel van de facturen die in het geding zijn gebracht niet gespecificeerd, zodat daaruit niet kan worden opgemaakt dat zij zien op werkzaamheden in het kader van de bestemmingsplanprocedure met betrekking tot de gekochte grond. Door het ontbreken van specificaties is ook niet na te gaan of de door Floor Holding gehanteerde verdeelsleutel redelijk is. Ten vierde zijn de facturen voor de juridische kosten niet overgelegd (conclusie van antwoord 83 – 87). In haar antwoordakte doet de Gemeente bovendien een beroep op verjaring (antwoordakte 42).
2.53.
In reactie op het verweer van de Gemeente dat de facturen die in het geding zijn gebracht niet zijn gespecificeerd, heeft Floor Holding onder verwijzing naar productie 16 gesteld dat die facturen wel voldoende zijn gespecificeerd en aangeboden nader bewijs te leveren door overlegging van een nadere onderbouwing en specificatie van haar schade (akte na mondelinge behandeling F, laatste alinea).
2.54.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Als Floor Holding kosten heeft gemaakt in het kader van de bestemmingsplanprocedure, dan hebben die kosten hun doel gemist en kunnen die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Floor Holding heeft de hoogte van de schade echter niet voldoende toegelicht. Het totaal van de zestien facturen die Floor Holding als onderbouwing van deze kosten in het geding heeft gebracht, is € 92.026,41. Gezien het verweer van de Gemeente dat uit deze zestien facturen niet kan worden opgemaakt dat zij betrekking hebben op de bestemmingsplanprocedure, had het op de weg van Floor Holding gelegen de facturen te specificeren. Dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank ziet geen aanleiding haar in de gelegenheid te stellen dat alsnog te doen. Het bedrag van € 51.172,76 (juridische kosten) is in het geheel niet onderbouwd. De vordering tot vergoeding van deze kosten zal worden afgewezen omdat Floor Holding de hoogte van die kosten niet voldoende heeft onderbouwd en niet afdoende heeft gereageerd op het daartoe strekkende verweer van de Gemeente.
f) € 7.873,72 (kosten ter vaststelling van de schade)
2.55.
Floor Holding stelt dat zij twee deskundigenrapporten heeft moeten laten opstellen om haar schade inzichtelijk te maken en nader te onderbouwen. Het ene is het rapport van 17 juni 2013 over de grondwaarde en het andere is het rapport van 21 maart 2014 over gederfde winst. Voor het ene rapport heeft [naam deskundige] op 22 juli 2013 een factuur voor € 3.321,09 gestuurd, voor het andere op 24 maart 2014 een factuur voor € 4.552,63 (beide facturen inclusief btw). De kosten van de deskundigenrapporten bedragen aldus in totaal € 7.873,72. Floor Holding maakt aanspraak op vergoeding van deze kosten als redelijke kosten voor het vaststellen van schade (dagvaarding 71).
2.56.
De Gemeente brengt hiertegen in dat het rapport van [naam deskundige] van 17 juni 2013 niet bruikbaar is omdat in dat rapport is uitgegaan van een verkeerde peildatum, omdat daarin voordelen die Floor Holding heeft genoten niet zijn verrekend en omdat geen rekening is gehouden met eigen schuld van Floor Holding (conclusie van antwoord 81).
2.57.
Ook als de Gemeente het op onderdelen niet eens is met de inhoud van het rapport van [naam deskundige] van 17 juni 2013, zijn de kosten die Floor Holding heeft gemaakt door [naam deskundige] in te schakelen om haar schade vast te stellen redelijk. De bezwaren van de Gemeente tegen het rapport van 17 juni 2013 zijn overigens naar het oordeel van de rechtbank niet terecht. De Gemeente zal daarom worden veroordeeld om deze kosten aan Floor Holding te vergoeden (artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW).
f/g) wettelijke rente
2.58.
Floor Holding heeft haar vordering tot vergoeding van wettelijke rente over deze post (kosten ter vaststelling van de schade) vanaf 20 maart 2013 niet toegelicht. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, dat is 27 mei 2014.
Matiging
2.59.
De Gemeente doet een beroep op matiging vanwege de gevolgen die toewijzing van de vorderingen van Floor Holding zou hebben voor haar begroting en haar draagkracht (artikel 6:109 BW). De Gemeente verzoekt de rechtbank daarover een oordeel te geven alvorens een deskundige te benoemen, dit met het oog op een mogelijke minnelijke oplossing.
2.60.
De Gemeente heeft niet eerder dan in haar laatste antwoordakte een beroep op matiging gedaan en zij heeft het niet verder toegelicht dan hiervoor weergegeven. Dat is onvoldoende. Het beroep op matiging wordt daarom gepasseerd.
aanhouding
2.61.
Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de aktewisseling.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
stelt Floor Holding in de gelegenheid de berekening in het geding te brengen die [naam deskundige] , naar hij rapporteert, als bijlage aan zijn rapport van 21 maart 2014 heeft gehecht,
3.2.
verwijst de zaak hiertoe naar de rol van twee weken na heden voor akte aan de zijde van Floor Holding,
3.3.
verstaat dat de Gemeente een antwoordakte zal mogen nemen,
3.4.
wijst de partijen erop dat zij zich bij het nemen van hun aktes dienen te beperken als overwogen onder 2.41,
3.5.
houdt voor het overige alle beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2021.