ECLI:NL:GHAMS:2021:1376
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.267.952/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 4308236 CV EXPL 15-18691
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021
inzake
[appellant] ,
h.o.d.n. [X] Dakdekkers- en loodgietersbedrijf
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam,
tegen
BRÜSCHOO B.V.,
gevestigd te Abcoude,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.O. Klaassen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Brüschoo genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 4 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 4 mei 2017, 11 januari 2018, 22 februari 2018, 14 maart 2019 en 15 augustus 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Brüschoo als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord;
- akte van de zijde van [appellant] , met een productie;
- antwoordakte van de zijde van Brüschoo.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, naar het hof begrijpt, de vorderingen van Brüschoo alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – Brüschoo zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen waartoe de kantonrechter [appellant] heeft veroordeeld om aan Brüschoo te betalen, met veroordeling van Brüschoo in de kosten van dit geding in beide instanties.
Brüschoo heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 4 mei 2017 onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Brüschoo is eigenares van het pand [adres] (hierna: het pand) dat zij verhuurt aan Hotel [naam hotel] .
2.2
In een door [appellant] overgelegde offerte van 23 oktober 2012 heeft [appellant] werkzaamheden geoffreerd aan de cv en warmwatervoorziening in het pand voor een aanneemsom van € 27.991,11 inclusief btw.
2.3
[appellant] heeft door hem gehanteerde algemene voorwaarden overgelegd, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:
“
DEFINITIES
(…)
1.3
Werkzaamheden: alle werkzaamheden waartoe opdracht is gegeven of die door Dakdekkersbedrijf [X] uit andere hoofde worden verricht, dit alles zoals vermeld in de opdrachtbevestiging c.q. alle werkzaamheden die aan de gegeven opdracht dienstig kunnen zijn. Onder werkzaamheden wordt onder meer maar niet uitsluitend verstaan: het leveren en aanbrengen van bitumineuze- en pannen dakbedekkingen, isolatiematerialen, daktegels, zinkwerk, loodwerk, koperwerk, afvoeren, standleidingen, lichtstraten en lichtkoepels, alsmede reparatie, onderhoud en renovatie, dit alles in de ruimste zin van het woord, voor zowel bedrijven, particulieren, woningbouwverenigingen en monumentenzorg.
(…)
KLACHTEN EN GARANTIE
7.1
Klachten zijn slechts schriftelijk en binnen acht dagen na uitvoering van de opdracht mogelijk.
Dakdekkersbedrijf [X] is niet aansprakelijk voor druk- schrijf en/of telfouten en/of onduidelijkheden in offertes, opdrachtbevestigingen noch voor de gevolgen daarvan. Bij verschil van uitleg van offertes, opdrachtbevestigingen geldt de uitleg van Dakdekkersbedrijf [X] als bindend.
(…)
7.6
Meer verplichtingen dan voortvloeiende uit dit hoofdstuk heeft Dakdekkersbedrijf [X] niet, met name zal Dakdekkersbedrijf [X] in geen geval aansprakelijk zijn voor directe of indirecte bedrijfsschade of andere vervolgschade, die mocht ontstaan door niet, met
(het hof begrijpt: niet)
juiste of niet tijdige uitvoering van de opdracht.
(…)
8. AANSPRAKELIJKHEID
8.1
Dakdekkersbedrijf [X] draagt generlei aansprakelijkheid voor enige schade, hoe ook genaamd en door welke oorzaak ook ontstaan, anders dan tengevolge van eigen opzet of grove schuld door opdrachtgever te bewijzen en dan nog slechts tot een maximum van het bedrag van de door Dakdekkersbedrijf [X] te verrichten werkzaamheden of levering, of een evenredig deel daar van.
8.2
Opdrachtgever is gehouden Dakdekkersbedrijf [X] schadeloos te stellen voor en te vrijwaren tegen alle vorderingen tot schadevergoeding welke derden tegen Dakdekkersbedrijf [X] instellen terzake van schade ontstaan door of met de geleverde diensten.
8.3
In geen geval aanvaardt Dakdekkersbedrijf [X] aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door het onzorgvuldige of onvoorzichtige gebruik, dan wel gebruik in strijd met de gebruiksaanwijzingen van het geleverd of door de ongeschiktheid van het geleverde voor het doel waarvoor opdrachtgever het heeft aangeschaft en/of gebruikt.
(…)
8.7
Adviezen worden door Dakdekkersbedrijf [X] naar beste weten en geheel te goeder trouw verstrekt, doch zij aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor verlies of schade, indirect voortvloeiende uit de inhoud van de door haar gegeven adviezen.
(…)
8.10
In geen geval zal Dakdekkersbedrijf [X] verantwoordelijk zijn voor directe of indirecte bedrijfsschade, anders dan door eigen opzet of grove schuld, door opdrachtgever te bewijzen.
(…)”
2.4
Op de door Brüschoo overgelegde voorschotfactuur van [appellant] van 27 oktober 2012 (€ 17.991,11 inclusief btw) staat een stempel “
Betaald
” met daaronder in pen geschreven: 29/10/12. In de eindnota van 21 november 2012 van [appellant] aan Brüschoo staat een te betalen bedrag van € 10.000,- inclusief btw. Op deze eindnota staat eveneens een stempel “
Betaald
” en daaronder de datum 3/12/12.
2.5
Voorts heeft [appellant] Brüschoo facturen voor werkzaamheden gestuurd op 27 november 2012, 26 januari 2013, 10 februari 2013, 12 april 2013, 23 april 2013, 2 mei 2013 en 23 mei 2013. Op deze facturen staat ook een stempel “
Betaald
” met een datum daaronder.
2.6
Brüschoo heeft een e-mail aan zijn advocaat [NAAM]21 juni 2014 overgelegd, waarin hij een concepttekst voor een e-mail aan [appellant] voorlegt.
2.7
[Y] Loodgieters- en c.v.-bedrijf v.o.f. (hierna: [Y] ) heeft in een brief gedateerd op 20 juni 2014 aan [appellant] melding gemaakt van gebreken die zij heeft geconstateerd aan het door [appellant] voor Brüschoo geleverde werk.
2.8
Bij brief van 3 juli 2014 aan Brüschoo heeft de advocaat [NAAM][appellant] op voornoemde brief van [Y] gereageerd en daarin de gestelde gebreken betwist. [Y] heeft op deze brief gereageerd bij brief van 5 september 2014.
2.9
Brüschoo heeft twee facturen van [Y] overgelegd, gedateerd op 30 januari 2015 (ter hoogte van € 2.076,32 exclusief btw, respectievelijk € 386,42 exclusief btw), waarin [Y] werkzaamheden in rekening brengt die zijn uitgevoerd op 16, 20, 21 en 23 juni 2014, respectievelijk op 8 september en 12 november 2014. Voorts heeft Brüschoo twee facturen van [Y] overgelegd, gedateerd op 25 januari 2016 (ter hoogte van € 8.821,58 exclusief btw, respectievelijk € 4.950,42 exclusief btw) , waarin [Y] werkzaamheden in rekening brengt die zijn uitgevoerd op 18 november 2015 en 10 december 2015.
3
Beoordeling
3.1
Brüschoo heeft in deze procedure – kort weergegeven – gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan Brüschoo van de door [Y] (conform de voornoemde facturen) aan Brüschoo in rekening gebrachte herstel- en onderzoekskosten alsmede herstelwerkzaamheden.
3.2
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarin hij zich verplichtte een cv-installatie aan te leggen in het pand van Brüschoo en dat [appellant] op grond daarvan de door Brüschoo gemaakte kosten voor door [Y] uitgevoerde herstelvoorzieningen dient te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van Brüschoo goeddeels toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling aan Brüschoo van een bedrag van € 2.462,74 ter zake van herstel- en onderzoekskosten en een bedrag van € 13.507,00 ter zake van kosten voor  herstelwerkzaamheden, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, alsook tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. In de kern genomen betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte niet zijn beroep heeft gehonoreerd op de door hem gehanteerde algemene voorwaarden en de daarin opgenomen exoneraties op grond waarvan hij jegens Brüschoo niet voor de gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden.
3.4
In de eerste plaats wordt aan de orde gesteld de vraag naar de toepasselijkheid van de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde algemene voorwaarden. Het hof volgt [appellant] niet in zijn meest verstrekkende betoog dat in dit stadium van de procedure niet meer kan worden toegekomen aan de stelling van Brüschoo dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst. Dit betoog berust immers op een verkeerde lezing van het vonnis van de kantonrechter. Anders dan [appellant] stelt, heeft de kantonrechter niet expliciet geoordeeld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, nu het beroep daarop naar haar oordeel hoe dan ook niet kon slagen. Aan de stelling van Brüschoo dat de algemene voorwaarden toepassing missen, kan dus wel worden toegekomen. Dit kan Brüschoo echter om de navolgende redenen niet baten. De offerte van 23 oktober 2012 van [appellant] , opgemaakt op briefpapier van [X] Dakdekkers- en loodgietersbedrijf, vermeldt dat op alle aanbiedingen en overeenkomsten de algemene voorwaarden van Dakdekkersbedrijf [X] van toepassing zijn. Ook op de door Brüschoo ontvangen en betaalde facturen van [appellant] , die eveneens zijn opgemaakt op briefpapier van [X] Dakdekkers- en loodgietersbedrijf, wordt verwezen naar de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden. Door niet te protesteren tegen de (herhaalde) verwijzing naar deze algemene voorwaarden moet Brüschoo geacht worden met de toepasselijkheid daarvan te hebben ingestemd. Het hof volgt Brüschoo niet in haar betoog dat de algemene voorwaarden inhoudelijk niet bruikbaar zijn voor de door haar met [appellant] overeengekomen en door hem uitgevoerde werkzaamheden. De stelling dat de algemene voorwaarden uitsluitend zien op dakdekkerswerkzaamheden en niet op loodgieterswerkzaamheden snijdt – mede in het licht van artikel 1.3 van deze algemene voorwaarden – geen hout. De algemene voorwaarden van Dakdekkersbedrijf [X] maken derhalve overeenkomstig de artikelen 3:33, 3:35, 6:217 en 6:231 BW deel uit van de overeenkomst.
3.5
Het hof stelt vast dat Brüschoo geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden of van een of meer bedingen in de algemene voorwaarden in het bijzonder. De vraag naar de eventuele aantastbaarheid van een of meer bedingen in de algemene voorwaarden is in dit geding derhalve niet aan de orde. Brüschoo heeft evenmin gesteld dat het beroep van [appellant] op de algemene voorwaarden en/of (een van) de daarin opgenomen uitsluitingen van zijn aansprakelijkheid, gelet op de inhoud daarvan, onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter afwering van het beroep op de algemene voorwaarden heeft Brüschoo wel betoogd dat [appellant] afstand heeft gedaan van het recht zich te beroepen op de vervaltermijn in de algemene voorwaarden, althans zijn recht om zich op die vervaltermijn te beroepen heeft verwerkt. Nog daargelaten dat dit een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid in artikel 8 van de algemene voorwaarden onverlet laat, kan Brüschoo niet worden gevolgd in haar stelling dat [appellant] afstand heeft gedaan van voornoemd recht dan wel dit heeft verwerkt. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] Brüschoo een aanbod heeft gedaan tot afstand van recht. Van een wilsverklaring van [appellant] waaruit diens oogmerk om zijn recht prijs te geven blijkt, althans van een uiting of gedraging waaraan Brüschoo die strekking gerechtvaardigd mocht toekennen, is geen sprake. Brüschoo heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat [appellant] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het zich vervolgens beroepen op het vervalbeding (of een van de overige bedingen) in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop of stilzwijgen geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij de ene partij bij de andere partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de andere partij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien de aanspraak alsnog geldend gemaakt zou worden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval gesteld noch gebleken. Dit betekent dat [appellant] in beginsel een beroep toekomt op hetgeen in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden is bepaald.
3.6
De uitsluitingen van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden zoals hierboven onder 2.3 aangehaald, laten aan helderheid niets te wensen over. [appellant] heeft zich met deze algemene voorwaarden in duidelijke en expliciete bewoordingen vrijgetekend voor elke aansprakelijkheid voor enige schade, hoe ook genaamd en door welke oorzaak ook ontstaan, behoudens voor het geval aan zijn zijde sprake is van opzet of grove schuld. Dat van dit laatste sprake was, is gesteld noch gebleken. Op deze exoneratieclausule(s) stuit de vordering van Brüschoo tot vergoeding van door hem gemaakte kosten en/of geleden schade af. Het beroep van [appellant] op de door hem overeengekomen exoneratieclausule(s) verhindert immers dat tekortkomingen in de nakoming van de met Brüschoo gesloten overeenkomst hem kunnen worden toegerekend. Daarom strandt de vordering van Brüschoo tot vervangende schadevergoeding. Nu er bij gebreke van aansprakelijkheid geen grondslag voor een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is, missen titel 6.1.10 BW en in het bijzonder artikel 6:96 BW toepassing en komen de door Brüschoo opgevoerde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid evenmin voor vergoeding in aanmerking. Het voorgaande betekent dat de vordering van Brüschoo door de kantonrechter ten onrechte (goeddeels) is toegewezen. [appellant] heeft terugbetaling gevorderd van – zoals het hof begrijpt – hetgeen hij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis aan Brüschoo heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar, nu die vordering ertoe strekt de gevolgen van de – thans onjuist bevonden – veroordeling die bij het bestreden eindvonnis werd uitgesproken, ongedaan te maken.
3.7
De slotsom luidt dat een deel van de grieven van [appellant] slaagt en de overige grieven geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Brüschoo zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Brüschoo alsnog af;
veroordeelt Brüschoo tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis van 15 augustus 2019 aan Brüschoo heeft voldaan;
veroordeelt Brüschoo in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 750,- voor salaris,
en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 827,40 aan verschotten en € 1.671,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F Aalders, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.