ECLI:NL:RBOVE:2021:1928
Rechtbank OVE — Uitspraak 


beschikking
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rekestnummer: C/08/262067 / HA RK 21-21
Beschikking van 26 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster, hierna te noemen [verzoekster] ,
advocaat [NAAM]. S.L. Geeraths te Haaksbergen,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 18 februari 2021 met producties,
het verweerschrift, ontvangen ter griffie op 1 april 2021 met producties,
de mondelinge behandeling via Skype op 6 april 2021, alwaar zijn verschenen de heer      [X] namens [verzoekster] , vergezeld van mr. [NAAM], en [verweerder] , vergezeld door mr. [NAAM].
1.2.
De beschikking is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Sinds 1 januari 2001 was [verweerder] werkzaam bij [Y] Gerechtsdeurwaarders & Incasso B.V. (hierna: [Y] ). [verzoekster] was destijds medeaandeelhouder van [Y] .
2.2.
Op 20 mei 2010 heeft [verzoekster] een deel van haar aandelen in [Y] (de aandelen) verkocht en geleverd aan Bailiff Holding B.V. (Bailiff) voor € 425.250,00. [verweerder] had Bailiff speciaal opgericht voor de koop van de aandelen en was enig aandeelhouder van Bailiff.
2.3.
Bailiff heeft een bedrag van € 300.000,00 ineens betaald aan [verzoekster] . Dit bedrag had Bailiff geleend bij ING Bank N.V. (ING bank). Ter zekerheid van terugbetaling heeft ING Bank een pandrecht op de aandelen en een persoonlijke borgstelling van [verweerder] van € 75.000,00 verkregen.
2.4.
Voor het resterende bedrag van € 125.250,00 hebben [verzoekster] en Bailiff een overeenkomst van geldlening gesloten die de eerste 7,5 jaar na verstrekking ervan (op 19 mei 2010) is achtergesteld in de zin van artikel 3:277 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. Partijen zijn overeengekomen dat Bailiff de lening vanaf 1 januari 2018 in vijf gelijke jaartermijnen van € 25.050,00 diende af te lossen, met een maandelijkse rente van 5,8% over het verschuldigde bedrag, voor het eerst te betalen op 1 juni 2010. De verschuldigde rente is steeds tijdig voldaan.
2.5.
Eind 2017 heeft [verweerder] besloten te vertrekken bij [Y] en heeft hij zijn aandelen aangeboden aan [Y] .
2.6.
Op 1 januari 2018 had Bailiff nog een schuld van € 103.642,82 bij ING Bank.
2.7.
Op 17 januari 2018 heeft [verweerder] de aandelen overgedragen aan [Y] voor een koopsom van € 100.000,00, met de afspraak dat de vordering van [Y] op Bailiff uit hoofde van de rekening-courant van circa € 47.000,00 zou worden verrekend.
2.8.
[verweerder] heeft privé een bedrag van € 50.000,00 geleend om de vordering van ING Bank te kunnen voldoen, zodat het pandrecht op de aandelen zou worden opgeheven en de aandelen konden worden geleverd.
2.9.
Op 19 januari 2018 heeft [verweerder] Bailiff geliquideerd omdat het bedrijf geen activa meer had.
2.10.
Op 7 februari 2018 heeft [verweerder] Huissier Beheer B.V. (Huissier) opgericht, waarmee hij een samenwerking is aangegaan met gerechtsdeurwaarder [A] .
3
Het verzoek en het verweer
3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen om duidelijkheid te verkrijgen over hetgeen is beschreven onder punt 8 tot en met 11 van het verzoekschrift.
3.2.
Volgens [verzoekster] heeft het er alle schijn van dat [verweerder] Bailiff heeft geliquideerd om onder haar betalingsverplichting jegens [verzoekster] uit te komen. Daarom heeft hij ook zijn inkomsten niet meer in Bailiff, maar in Huissier laten binnenkomen en heeft hij via Huissier aandelen in twee besloten vennootschappen, [B] B.V. en [C] Bewindvoering B.V., gekocht. [verzoekster] wil [verweerder] horen over de achtergrond van de liquidatie van Bailiff en het niet betalen van de vordering van [verzoekster] . Tevens wil zij drie voormalige compagnons van [verweerder] bij [Y] horen, die volgens [verzoekster] kunnen verklaren dat [verweerder] tegen hen heeft gezegd dat [verzoekster] genoeg geld had ontvangen van Bailiff en dat Bailiff niets meer zou betalen.
3.3.
[verweerder] verzet zich tegen inwilliging van het verzoek. Volgens [verweerder] is het verzoek van [verzoekster] niet ter zake dienend en niet voldoende concreet en bevat het stellingen die niet met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden.
Daarnaast is [verweerder] van mening dat [verzoekster] met het verzoek misbruik maakt van haar bevoegdheid en dat er sprake is van een “fishing expedition”, waarbij [verzoekster] op basis van gestelde vermoedens en indrukken probeert om onbekende feiten op te sporen.
3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Beoordeling
Wettelijk kader
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) om een voorlopig getuigenverhoor kan worden verzocht ter voorbereiding van een procedure, in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is een procedure aanhangig te maken. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft als uitgangspunt te gelden dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – indien aan de daartoe gestelde eisen is voldaan – dient te worden toegewezen, behoudens indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang is gediend (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
Overwegingen
4.2.
Met [verweerder] is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen, omdat toewijzing van het verzoek zou leiden tot een “fishing expedition”, waarvoor het voorlopig getuigenverhoor niet is bedoeld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
4.3.
[verzoekster] stelt dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Deze stelling is gebaseerd op het vermoeden van [verzoekster] dat [verweerder] bewust, willens en wetens Bailiff heeft geliquideerd om een faillissement te voorkomen en om de vordering van [verzoekster] niet te hoeven betalen.  [verzoekster] heeft als aanknopingspunten voor deze vermoedens het volgende naar voren gebracht.
Nog € 60.000,00 beschikbaar voor aflossing
4.4.
Allereerst stelt [verzoekster] dat Bailiff na voldoening van de schuld van ING Bank nog een bedrag van ongeveer € 60.000,00 beschikbaar zou moeten hebben gehad voor aflossing aan [verzoekster] . Dit bedrag bestaat volgens [verzoekster] uit € 100.000,00 voor de aandelen, € 50.000,00 van de privé lening van [verweerder] en € 18.000,00 aan startkapitaal, minus de schuld aan ING Bank die per 31 oktober 2017 € 108.142,82 bedroeg.
Dit is gemotiveerd weersproken door [verweerder] . Volgens [verweerder] is de koopsom van € 100.000,00 voor de aandelen verrekend met een geldvordering van [Y] op Bailiff van ongeveer € 47.000,00, zodat Bailiff slechts € 52.922,07 ontving. Dit bedrag is samen met het door [verweerder] privé geleende bedrag van € 50.000,00 aan ING Bank betaald om de schuld af te lossen (die op 1 januari 2018 nog € 103.642,82 bedroeg). Daarna waren er volgens [verweerder] geen actief of gelden meer aanwezig in Bailiff. Dat er € 18.000,00 moest worden gestort bij de oprichting van Bailiff, betekent niet dat dit bedrag ook nog bij de liquidatie aanwezig was of moest zijn. Volgens [verweerder] is dit bedrag in de loop der jaren aan ING Bank betaald.
Gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [verweerder] is de rechtbank van oordeel dat in het door [verzoekster] gestelde geen aanwijzing besloten ligt dat [verweerder] Bailiff heeft geliquideerd om onder terugebetaling aan [verzoekster] uit te komen of die terugbetaling anderszins heeft gefrustreerd.
Geen voorrang
4.6.
Ten tweede stelt [verzoekster] dat de vordering van ING Bank geen voorrang had op de vordering van [verzoekster] , nu er op 19 januari 2018 geen sprake meer was van een achtergestelde lening. De rechtbank overweegt dat ING Bank een pandrecht op de aandelen had en dus het recht had om zich met voorrang te verhalen op de opbrengst van de aandelen. Bovendien moest de vordering van ING Bank worden betaald omdat anders het pandrecht niet zou worden opgeheven en de aandelen niet geleverd konden worden (in welk geval er ook geen opbrengst zou zijn). Dat [verweerder] in privé € 50.000,00 heeft geleend om de vordering van ING Bank te kunnen voldoen duidt erop dat Bailiff dat geld niet had. Ten slotte geldt dat als Bailiff failliet zou zijn verklaard, [verzoekster] ook geen recht op de opbrengst van de aandelen zou hebben gehad.
Inkomstenstroom omgelegd
4.7.
Ten derde stelt [verzoekster] dat [verweerder] zijn inkomstenstroom als deurwaarder heeft omgelegd van Bailiff naar Huissier en dat hier geen enkele reden voor was, tenzij [verweerder] bewust niet over wilde gaan tot betaling van de vordering van [verzoekster] . [verweerder] heeft betoogd dat hij Huissier heeft opgericht in het kader van zijn nieuwe samenwerking met [A] en dat [A] alleen wilde samenwerken met [verweerder] via een nieuwe besloten vennootschap, waarin geen schulden zaten.
Het oprichten van een nieuwe besloten vennootschap voor een nieuwe samenwerking na liquidatie van een andere besloten vennootschap is op zichzelf niet onrechtmatig. Het is ook geenszins onaannemelijk dat [A] , ook ter bescherming van de eigen belangen, geen samenwerking wilde aangaan met [verweerder] via een vennootschap, waar alleen een schuld in zat. [verzoekster] heeft geen bijkomende omstandigheden genoemd die wel tot de conclusie van onrechtmatigheid zouden leiden en die zij te bewijzen aanbiedt.
4.8.
[verzoekster] heeft ter zitting opgemerkt dat het er haar om gaat om te bewijzen dat [verweerder] tegen drie voormalige compagnons heeft gezegd dat Bailiff genoeg aan [verzoekster] had betaald en niets meer zou betalen. [verweerder] heeft ter zitting ontkend deze uitspraken te hebben gedaan. [verzoekster] heeft niets in het geding gebracht wat haar vermoeden dat deze mededelingen gedaan zijn, kan ondersteunen. Zij heeft noch schriftelijke verklaringen van de voormalige compagnons, noch een schriftelijke verklaring van de echtgenote van [X] , door wie [verzoekster] het vermoeden heeft gekregen, overgelegd.
Conclusie
4.9.
Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] geen concrete aanknopingspunten naar voren heeft gebracht die maken dat het vermoeden dat [verweerder] bewust heeft aangestuurd op de liquidatie van Bailiff en het onbetaald laten van de vordering van [verzoekster] , gerechtvaardigd is. Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende duidelijk welke feiten [verzoekster] wil bewijzen met het voorlopig getuigenverhoor: [verzoekster] heeft ter zitting verklaard te willen kijken wat zij “boven tafel kan krijgen”. Toewijzing van het verzoek zou bij deze stand van zaken leiden tot een “fishing expedition”. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.10.
[verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op:
- griffierecht		€    309,00
- salaris advocaat		€ 1.126,00
punten x tarief € 563,00)
totaal			€ 1.435,00
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af,
5.2.
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2021.