ECLI:NL:RBOVE:2021:2582
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/255608 / HA ZA 20-422
Vonnis van 23 juni 2021
in de zaak van
MR. R.J.C. GEELEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X]
,
kantoorhoudende in Venlo,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Stokmans te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap
ZONNEPLAN B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende in Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.J. van Betten te Zwolle.
Partijen zullen hierna de curator en Zonneplan genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het (tussen)vonnis van 9 december 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2021 met daaraan gehecht de pleitnotities van partijen en de opmerkingen van de curator in de brief van 23 april 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Zonneplan is landelijk actief in de ontwikkeling, verkoop en installatie van zonnepanelen en daarbij behorende accessoires. Zonneplan maakt voor de installatie van haar zonnepanelen gebruik van zowel eigen installatieteams als zelfstandige installatiebedrijven die zij daarvoor inhuurt.
2.2.
[X] , waarvan [A] middellijk bestuurder was, was van oorsprong een in [plaats] (Limburg) gevestigd allround elektrotechnisch installatiebedrijf. Vanaf 2014 is [X] begonnen met het installeren van zonnepanelen in opdracht van Zonneplan en is zij zich steeds meer daarop gaan toeleggen, totdat haar omzet voor bijna 94% uit deze werkzaamheden bestond. Tussen Zonneplan en [X] bestond hiervoor een installatieovereenkomst. De laatste installatieovereenkomst tussen [X] en Zonneplan dateert van 23 april 2018 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
In aanmerking nemende dat:
1) Zonneplan het montagewerk van zonnestroomsystemen bij haar klanten wil uitbesteden aan Installateur [ [X] , toevoeging rechtbank];
(…)
Zonneplan en Installateur komen als volgt overeen;
1
Werkzaamheden
a. Zonneplan zal Installateur opdrachten verstrekken voor het installeren van de door Zonneplan verkochte zonnestroomsystemen.
b. Het werkgebied van de Installateur wordt in overleg met Zonneplan bepaald, maar is in beginsel een straal van circa 1 uur rijden.
2
Duur werkzaamheden
a. (…).
b. Elk van de partijen is bevoegd de installatieovereenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een termijn van 3 maanden. Opzegging van de installatieovereenkomst geschiedt bij deurwaardersexploot of bij aangetekende brief.
c. (…).
5
Klachten ten aanzien van uitvoering werkzaamheden
a. Installateur draagt zorg voor een werkende en kwalitatief hoogstaande installatie, uitgangspunten zijn beschreven in de Richtlijn Zonneplan Operations uitgegeven door Zonneplan.
(…).
8
Garantie en aansprakelijkheid
a. De Installateur verstrekt aan Zonneplan de garantie dat wordt ingestaan voor de deugdelijkheid van de door hem verrichte werkzaamheden conform NEN 1010 alsmede voor de kwaliteit van de daarvoor gebruikte en/of geleverde materialen.
(…).
13
Geen eigen verkoop en installatie derden
a. Installateur zal geen zonnepanelen rechtstreeks aan haar afnemers verkopen. Voor de duur van deze overeenkomst lopen alle zonnepanelenaanvragen via Zonneplan.
b. Installateur zal geen installaties van zonnepanelen uitvoeren voor andere opdrachtgevers dan Zonneplan zonder dat hier vooraf toestemming voor is verleend door Zonneplan.
14
Opzegbaarheid / wijzigingen / beëindiging
a. De overeenkomst is binnen 1 maand door beide partijen opzegbaar indien de andere partij tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. (…).
2.3.
Op 23 april 2019 is de overeenkomst stilzwijgend verlengd met een jaar tot 23 april 2020.
2.4.
Het werkgebied van [X] was Limburg.
2.5.
Medio 2018 hebben Zonneplan en [X] een zogenoemde Verwerkersovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan, kort gezegd, [X] de persoonsgegevens van klanten van Zonneplan uitsluitend mag verwerken ter uitvoering van de installatieovereenkomst.
2.6.
Op 19 juni 2019 heeft [X] via haar website een 'nieuwe koers' aangekondigd, inhoudende dat zij zich vooral zal richten op de installatie van zonnepanelen en dat zij geen elektroprojecten in de bouw meer zal aannemen.
2.7.
Op 8 juli 2019 is Natuurlijk Energie B.V. (hierna: NE) opgericht, waarvan [A] middellijk enig aandeelhouder en bestuurder is. Deze vennootschap exploiteert een elektronisch installatiebedrijf.
2.8.
Bij e-mail van 26 september 2019 heeft Zonneplan [X] (opnieuw) verzocht herstelwerkzaamheden uit te voeren ten behoeve van het project Bouwinvest / Amsterdam.
2.9.
Op 30 oktober 2019 heeft Zonneplan een concept van een nieuwe installatieovereenkomst (“Zonneplan Installatieovereenkomst 2020”) met gewijzigde voorwaarden aan [A] toegezonden. Vanwege de grote concurrentie wenste Zonneplan in de marketing te investeren en haar naamsbekendheid te vergroten door onder meer de door haar ingeschakelde installatiebedrijven de naam 'Zonneplan' verder te laten uitdragen door te werken met bestickerde bedrijfswagens en Zonneplan-werkkleding. [A] wilde daarmee niet zonder meer instemmen. Hierover hebben [A] en [B] (managing director van Zonneplan, hierna: [B] ) diverse keren met elkaar telefonisch gesproken. [B] heeft van het gesprek op 13 november 2019 een kort verslag gemaakt dat hij op dezelfde dag aan [A] heeft gemaild:
Je hebt telefonisch gevraagd of het klopt dat Zonneplan geen werkopdrachten meer doorzet naar [A] zolang het nieuwe contract niet is getekend.
Ik heb gezegd dat ik daar geen opdracht voor heb gegeven.
Je hebt verder aangegeven dat je met een reactie wil komen op het door mij opgestelde contract.
Ik heb je gevraagd dat schriftelijk te doen en ben daarna bereid daarover met je in gesprek te gaan.
Graag deel ik met je dat ik me zorgen maak over ons partnerschap in de (nabije) toekomst nu ik de gesprekken en discussies tussen Zonneplan en [A] van dichterbij volg.
Ik overweeg hierdoor voorbereidingen te treffen om de uitvoering van opdrachten in Limburg eo. niet te laten onderbreken.
2.10.
Bij e-mail van 17 november 2019 heeft [A] uitgebreid op de nieuwe concept installatieovereenkomst gereageerd.
2.11.
Naar aanleiding van deze reactie van [A] en een daaropvolgend telefoongesprek tussen [A] en [B] op 19 november 2019 heeft Zonneplan bij e-mail van 21 november 2019 meegedeeld dat zij de eerder aangekondigde voorbereidingen (zie 2.9) zal treffen. [A] heeft vervolgens op dezelfde dag hierover een nadere toelichting van Zonneplan gevraagd, waarna op 25 november 2019 een overleg tussen [X] en Zonneplan heeft plaatsgevonden.
2.12.
Bij e-mail van 26 november 2019 heeft [B] gereageerd op de opmerkingen die [A] over de concept installatieovereenkomst heeft gemaakt, onder meer met betrekking tot het punt van exclusiviteit. [A] heeft vervolgens de volgende dag een aantal aanpassingen voorgesteld die Zonneplan niet heeft geaccepteerd. Nadat [A] op 29 november 2019 opnieuw inhoudelijk heeft gereageerd, heeft [B] op 10 december 2019 het volgende aan [A] gemaild:
Zoals aangegeven zal ik reageren op je e-mail. Helaas is de door ons gestelde termijn om tot een akkoord niet gehaald.
Ook maak ik me nog steeds zorgen over de discussies die ik langs zie komen. Ik zie uit naar de tijd dat het partnerschap in optima forma functioneert.
Verder reactie in rood onderstaand.
2.13.
[A] ( [X] ) heeft daarop niet meer gereageerd.
2.14.
Bij e-mail van 11 december 2019, aangevuld op 12 december 2019, heeft Zonneplan [X] in gebreke gesteld met betrekking tot het door haar geleverde werk in Lent ten behoeve van een project van Bouwinvest. Daarbij heeft Zonneplan [X] gesommeerd om uiterlijk 27 december 2019 met een verbeterplan te komen, ter goedkeuring door Zonneplan. Ook heeft Zonneplan aangegeven dat zij geen nieuwe Bouwinvest-opdrachten aan [X] zal toewijzen zolang het verbeterplan niet naar haar tevredenheid is uitgevoerd.
2.15.
Op 27 december 2019 heeft [X] een eerste versie van gemeld verbeterplan aan Zonneplan gemaild. Een gepland gesprek hierover op 13 januari 2020 heeft [A] afgezegd. Zonneplan en [X] hebben daarna met elkaar schriftelijk gecorrespondeerd over de wijze waarop de herstel- en inspectiewerkzaamheden in Lent zouden moeten worden uitgevoerd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een e-mail van Zonneplan van 28 januari 2020 waarin Zonneplan de afspraken heeft neergelegd.
2.16.
Medio januari 2020 is Zonneplan gestart met het werven van monteurs voor het installeren van zonnepanelen in de regio Limburg.
2.17.
Bij e-mail van 24 januari 2020 heeft Zonneplan gereageerd op het (herhaalde) verzoek van [X] om aan haar meer opdrachten te verstrekken:
Ik begrijp van [C] dat hij bijna dagelijks de vraag van [D] krijg om meer opdrachten aan jullie door te zetten.
De situatie is als volgt en er zijn feitelijk 3 redenen waarom de situatie is zoals die is.
Op dit moment hebben wij heel beperkt zicht op jullie werkelijke installatiecapaciteit. In ons systeem staat deze op 13 teams met 10 installaties per week. Wij twijfelen of dit klopt met de werkelijkheid. In de 4 weken voorafgaand aan de kerstvakantie realiseerde jullie 58, 69, 68, 72 installaties.
In verband met de ingebrekestelling voor Bouwinvest woningen ontvangen jullie daar geen opdrachten voor. Dit is werk voor circa 2-3 teams die we uitstellen of helaas bij andere partners moeten onderbrengen.
Vanaf deze zomer hebben wij reeds aangegeven dat wij onze marketing campagnes alleen kunnen opvoeren en beter kunnen laten converteren als [A] de Zonneplan branding gaat voeren. Deze contractbespreking ligt momenteel stil en wordt mogelijk as maandag weer door [A] en [B] hervat. Tot die tijd investeren wij dus niet extra in onze marketingactiviteiten.
2.18.
Op 4 en 11 februari 2020 heeft [X] voor haar installatiewerkzaamheden een tweetal facturen met een totaalbedrag van € 135.611,86 aan Zonneplan verstuurd. Zonneplan heeft deze facturen onbetaald gelaten.
2.19.
Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft [E] van Zonneplan aan [A] – in verband met een beweerdelijke schending van artikel 13 van de installatieovereenkomst – verzocht de activiteiten van en deelneming aan NE te staken. [A] heeft daarop dezelfde dag laten weten dat sprake is van een misverstand en Zonneplan op zijn beurt verzocht haar wervingsactiviteiten voor monteurs in Limburg te staken.
2.20.
Op 13 februari 2020 heeft NE een offerte verstuurd aan de heer [F] waarin onder andere het volgende staat vermeld:
Geachte heer [F] ,
Naar aanleiding van uw aanvraag hebben wij het genoegen u onze aanbieding te doen voor het leveren en monteren van een zonnepanelen installatie aan de (…).
2.21.
Bij brief van 14 februari 2020 heeft [X] Zonneplan het volgende meegedeeld:
[X] B.V. ontvangt de afgelopen weken van haar opdrachtgever Zonneplan B.V. minder werkopdrachten. De afgelopen dagen is dit zelfs terug gelopen naar nul opdrachten. Vandaag heeft onze planningsafdeling contact gezocht met de Operations afdeling van Zonneplan B.V., helaas heeft dit niet geresulteerd in meer opdrachten.
Komt deze opdrachten terugloop omdat Zonneplan orders aan andere partijen geeft?
Via deze brief wil [X] B.V. Zonneplan B.V. op de hoogte brengen dat wij per direct een aantal teams gaan onderbrengen bij andere zonnepaneel installatiebedrijven. Wij zien helaas geen andere optie en zullen op deze manier de werkgarantie voor onze medewerkers waarborgen.
2.22.
Bij brief van 17 februari 2020 heeft Zonneplan [X] en NE gesommeerd per direct de verplichtingen uit de installatie- en verwerkersovereenkomst onverkort na te komen en de wanprestatie van [X] en onrechtmatige gedragingen van NE te staken en gestaakt te houden. Zonneplan stelt in die brief dat NE ten onrechte klanten van Zonneplan zou benaderen. In deze brief heeft Zonneplan tevens meegedeeld dat zij op 13 februari 2020 tijdelijk de (nieuwe) opdrachten aan [X] heeft stopgezet.
2.23.
Op 18 februari 2020 heeft [X] voor haar installatiewerkzaamheden een factuur met een bedrag van € 44.446,44 aan Zonneplan verstuurd. Zonneplan heeft deze factuur ook onbetaald gelaten.
2.24.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft [X] op haar beurt voorgesteld dat Zonneplan onmiddellijk weer opdrachten aan haar verstrekt, waarna partijen een bespreking zullen inplannen. Op 20 februari 2020 heeft [X] dit verzoek herhaald en ook onmiddellijke betaling gevorderd van haar inmiddels vervallen factuur van 4 februari 2020 ad € 72.078,50.
2.25.
Bij e-mail van 25 februari 2020 heeft Zonneplan zich daartoe bereid verklaard, onder de voorwaarde dat [X] een schriftelijke verklaring ondertekent waarin staat dat zij niet meer in strijd zal handelen met de installatie- en verwerkersovereenkomst. Tot die tijd beroept Zonneplan zich op haar opschortingsrecht. [X] heeft deze verklaring niet ondertekend.
2.26.
Op dezelfde dag heeft [X] voor haar installatiewerkzaamheden een factuur met een bedrag van € 62.746,36 aan Zonneplan verstuurd. Zonneplan heeft ook deze factuur onbetaald gelaten.
2.27.
Bij e-mail van 26 februari 2020 heeft [X] Zonneplan gesommeerd om eerst de openstaande en vervallen facturen van 4 en 11 februari 2020 te voldoen. Daarbij heeft [X] aangegeven dat bij niet-betaling haar faillissement zal moeten worden aangevraagd.
2.28.
Bij brief van 27 februari 2020 heeft Zonneplan de installatieovereenkomst primair (partieel) ontbonden en subsidiair per direct opgezegd op grond van artikel 2 onder b van de installatieovereenkomst (zie 2.2 hiervoor). Vervolgens heeft [X] Zonneplan diezelfde dag aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij daardoor stelt te lijden.
2.29.
Op 10 maart 2020 is [X] failliet verklaard en is de curator aangesteld.
2.30.
Bij brief van 11 maart 2020 heeft Zonneplan [X] aansprakelijk gesteld voor de schade van € 678.040,00 die zij stelt te hebben geleden als gevolg van diverse tekortkomingen van [X] . Daarbij beroept Zonneplan zich op verrekening met de opgeschorte betalingsverplichtingen van € 242.804,66. Voorts verzoekt Zonneplan de curator om de restantvordering van € 435.235,34 te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren.
2.31.
Bij brief van 25 juni 2020 heeft de curator betwist dat Zonneplan tot verrekening bevoegd is en heeft hij Zonneplan gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen van [X] met een totaalbedrag van € 242.804,66.
2.32.
Bij brief van 12 augustus 2020 heeft Zonneplan haar standpunt herhaald dat [X] wanprestatie heeft geleverd en in verzuim is geraakt waardoor [X] schadeplichtig is en zij bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichting en (partiële) ontbinding van de installatieovereenkomst.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert dat (1) Zonneplan de installatieovereenkomst alsnog nakomt door betaling van primair een bedrag van € 259.160,34 en subsidiair een bedrag van
€ 242.804,66 in verband met door [X] verrichte werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en een bedrag van € 2.989,02 van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Verder vordert de curator (2) een verklaring voor recht dat Zonneplan aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [X] (per 30 maart 2021 begroot op ruim € 560.000,00) en Zonneplan te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede (3) betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 200.000,00. Daartoe voert de curator aan dat Zonneplan wanprestatie heeft geleverd als gevolg waarvan Zonneplan in (schuldeisers)verzuim is komen te verkeren en tegenover [X] schadeplichtig is. Volgens de curator bestaan de tekortkomingen van Zonneplan uit (a) het niet meer verstrekken van opdrachten aan [X] , (b) het onbetaald laten van facturen van [X] en (c) het op onjuiste gronden ontbinden dan wel opzeggen van de installatieovereenkomst. Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat Zonneplan tegenover [X] onrechtmatig heeft gehandeld doordat Zonneplan [X] willens en wetens in een positie heeft gemanouvreerd waarvan zij wist dat dit de ondergang van [X] zou betekenen.
3.2.
Zonneplan voert als verweer dat het juist [X] is die wanprestatie heeft geleverd. Daartoe voert Zonneplan aan dat [X] haar installatiewerkzaamheden ten behoeve van de Bouwinvest-projecten niet deugdelijk heeft uitgevoerd en dat [X] niet tot herstel is overgegaan. Verder stelt Zonneplan dat [X] het non-concurrentiebeding heeft geschonden en in strijd heeft gehandeld met de Verwerkersovereenkomst door via (de groepsvennootschap) NE concurrerende activiteiten te ontplooien respectievelijk onrechtmatig gebruik te maken van klantgegevens van Zonneplan. Volgens Zonneplan was zij, onder meer gelet op de mededeling van [X] in haar brief van 14 februari 2020 dat zij installatiewerkzaamheden voor derden zal gaan verrichten, bevoegd om zowel haar verplichtingen vanaf dat moment op te schorten als de installatieovereenkomst daarna te ontbinden dan wel op te zeggen. In dit verband beroept Zonneplan zich op verrekening totdat haar (in reconventie gevorderde vergoeding van) schade in een schadestaatprocedure is vastgesteld. Zonneplan betoogt dat de gedragingen van [X] tegenover haar ook onrechtmatig zijn.
in reconventie
3.3.
Zonneplan vordert verklaringen voor recht dat (1) [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de installatieovereenkomst, althans onrechtmatig tegenover Zonneplan heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de daardoor door Zonneplan geleden schade, (2) Zonneplan gerechtigd was om tot ontbinding althans opzegging van de installatieovereenkomst over te gaan en (3) Zonneplan gerechtigd is haar verplichting tot betaling van de facturen aan [X] op te schorten totdat de door haar geleden schade is vastgesteld, voorlopig begroot op € 703.189,46. Volgens Zonneplan bestaat deze schade uit nog uit te voeren werkzaamheden voor Bouwinvest (€ 256.810,00), garantievoorzieningen (€ 344.444,00), een inventarisatieverschil in verband met ingenomen goederen (€ 16.174,00), nog openstaande schadedossiers (€ 57.961,46) en niet uitgevoerde geplande opdrachten
(€ 27.800,00). Voorts vordert Zonneplan (4) veroordeling van [X] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Tot slot vordert Zonneplan dat (5) de curator zal worden geboden om het bedrag waarvoor [X] wordt veroordeeld te noteren op de lijst van voorlopig erkende crediteuren, een en ander na verrekening van de vordering van [X] op Zonneplan.
3.4.
De curator voert als verweer dat Zonneplan in haar vorderingen (1) en (4) niet-ontvankelijk is. Daarbij beroept de curator zich op artikel 26 Fw waaruit volgens hem volgt dat deze vorderingen op geen enkele andere wijze kunnen worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Verder betwist de curator dat [X] (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de uitvoering van haar installatiewerkzaamheden met betrekking tot de Bouwinvest-projecten en dat [X] het non-concurrentiebeding zou hebben geschonden. Voor zover aangenomen moet worden dat [X] wanprestatie heeft geleverd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, dan betwist de curator het causaal verband tussen de tekortkomingen van [X] en de beweerdelijke schade van Zonneplan, alsmede de door Zonneplan gestelde omvang daarvan.
3.5.
Op de stellingen en verweren van partijen zal de rechtbank hierna nader ingaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
Vanwege de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gelijktijdig worden behandeld.
4.2.
Kernvraag bij de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie is welke partij tegenover de ander als eerste in verzuim was in de nakoming van de installatieovereenkomst: is dat Zonneplan die geen opdrachten meer verstrekte aan [X] en de facturen van [X] niet meer betaalde of is dat [X] die ondeugdelijke installatiewerkzaamheden heeft verricht en via NE (verboden) activiteiten heeft ontplooid? Voor de beantwoording van deze vraag is van belang hoe de installatieovereenkomst moet worden uitgelegd. Partijen verschillen immers onder meer van mening over de vraag of de samenwerking over en weer exclusief was. De rechtbank overweegt als volgt.
4.3.
Voor het antwoord op de vraag hoe in schriftelijke contracten de verhouding tussen partijen is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar een taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
Is exclusiviteit overeengekomen en is daarin tekortgeschoten?
4.4.
De rechtbank oordeelt als volgt over de inhoud van de overeenkomst met betrekking tot de vraag of exclusiviteit is overeengekomen. Uit een redelijke uitleg van artikel 1 van de installatieovereenkomst in samenhang gelezen met de daarin opgenomen considerans volgt weliswaar niet dat Zonneplan zich had verbonden tot het verstrekken van een minimum aantal opdrachten per tijdseenheid aan [X] – van een door Zonneplan verstrekte 'werkgarantie' is geen sprake – maar daaruit valt wel op te maken dat op Zonneplan de verplichting rustte om de opdrachten die in het aan [X] toegewezen werkgebied (Limburg) moesten worden uitgevoerd, (grotendeels) aan [X] te verstrekken. In de considerans is immers opgenomen dat Zonneplan het montagewerk bij haar klanten wilde uitbesteden aan [X] en in artikel 1 van de installatieovereenkomst is het werkgebied van [X] daarvoor bepaald, te weten op een straal van ongeveer 1 uur rijden. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat dit vanaf het begin van de samenwerking tussen [X] en Zonneplan ook de gebruikelijke handelswijze was. Dat strookt met het door Zonneplan overgelegde CRM-overzicht van de door haar verstrekte (nieuwe) opdrachten in Limburg in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 27 februari 2020 (productie 12 van Zonneplan). Ook blijkt deze handelswijze uit de toelichting van Zonneplan tijdens de zitting dat de marketing van Zonneplan in de regio Limburg werd afgestemd op de capaciteit van [X] . Hoewel van een zuiver exclusieve samenwerking tussen partijen niet gesproken kan worden (uit het CRM-overzicht blijkt immers dat Zonneplan soms ook een aantal opdrachten in Limburg aan “niet_ [A] ” heeft verstrekt), staat gelet op de feitelijke werkwijze voldoende vast dat Zonneplan vanaf 2014 tot eind januari 2020 veruit de meeste installatieopdrachten in de regio Limburg aan [X] heeft verstrekt en dat het Zonneplan niet zonder meer vrij stond om (een groot deel van) deze opdrachten aan derden te verstrekken.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat Zonneplan in haar verplichting tot het verstrekken van opdrachten aan [X] is tekortgeschoten. Uit gemeld CRM-overzicht volgt namelijk dat Zonneplan op 28 januari 2020 bijna de helft van de opdrachten (25 van de 55) aan derden heeft verstrekt, dat Zonneplan vanaf 13 februari 2020 tot de datum van ontbinding van de installatieovereenkomst door Zonneplan (27 februari 2020) nog maar 8 van de in totaal 132 opdrachten aan [X] heeft verstrekt en dat [X] op 21 februari 2020 de laatste opdracht van Zonneplan heeft gekregen. Op 28 januari 2020 en vanaf 13 februari 2020 waren dit verhoudingsgewijs beduidend minder opdrachten aan [X] dan in de periode daarvoor. Dat de vermindering van opdrachten op 28 januari 2020 verband hield met een pilot om ook andere installateurs in de regio te betrekken, zoals Zonneplan tijdens de zitting heeft gesteld, doet niet af aan het feit dat deze vermindering van opdrachten in strijd was met de afspraken tussen partijen. Gelet op deze aantallen is de rechtbank van oordeel dat Zonneplan haar verplichting om het merendeel van de installatieopdrachten in Limburg aan [X] te verstrekken vanaf 28 januari 2020 niet is nagekomen. Zonneplan is daarmee tegenover [X] tekortgeschoten.
4.6.
Zonneplan beroept zich in dit kader op een ontbindings- c.q. opzeggingsrecht. Ook doet Zonneplan een beroep op opschorting. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
4.7.
Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt ten aanzien van wederkerige overeenkomsten, zoals de onderhavige overeenkomst, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Artikel 6:265 lid 2 BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dient Zonneplan het bestaan van een tekortkoming aan de zijde van [X] te stellen en zo nodig te bewijzen. Verder is van belang dat ook een gebrek dat na het uitbrengen van de ontbindingsverklaring aan het licht gekomen is, kan meewegen bij de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is. Wel moet ook ten aanzien van dat gebrek worden voldaan aan de vereisten van artikel 6:265 lid 2 BW. Ook voor de tussentijdse opzegging is op grond van de afspraken tussen partijen een tekortkoming vereist (2.2. hiervoor). De rechtbank zal achtereenvolgens de door Zonneplan gestelde tekortkomingen beoordelen.
Bouwinvest
4.8.
Allereerst stelt Zonneplan dat [X] in Amsterdam en Lent ondeugdelijk werk heeft verricht voor haar klant Bouwinvest en dat [X] daarom wanprestatie heeft geleverd. Primair betoogt Zonneplan dat [X] ingevolge artikel 6:74 BW aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden en dat daarvoor geen verzuim is vereist. Subsidiair stelt Zonneplan zich op het standpunt dat [X] op 26 september 2019 en 11 december 2019 in gebreke is gesteld en dat [X] na 28 januari 2020 in verzuim is komen te verkeren. Meer subsidiair betoogt Zonneplan dat zij uit de houding van [X] heeft mogen afleiden dat [X] in de nakoming zal tekortschieten waardoor het verzuim van [X] zonder ingebrekestelling is ingetreden (artikel 6:83 sub c BW). De curator betwist dat [X] met betrekking tot de Bouwinvest-projecten is tekortgeschoten.
4.9.
Ten aanzien van het project Bouwinvest/Amsterdam stelt de rechtbank vast dat Zonneplan bij e-mail van 26 september 2019 [X] (nogmaals) in de gelegenheid heeft gesteld om herstelwerkzaamheden te verrichten, te weten het herstellen van het binnenwerk op het adres Namenhof 3 (kabeltraject niet conform schouwing, buitenlangs de zijgevel en met schade aan de gevel), alsmede het buitenwerk van circa 15 woningen (open DC stekker of deze ligt over de panelen, zonnepanelen niet netjes uitgelijnd/scheef op het dak, ballastbakken niet vast geschroefd, kabels niet opgebonden, rotzooi op het dak). Ook stelt de rechtbank vast dat Zonneplan opdracht heeft verstrekt voor die herstelwerkzaamheden en dat in de e-mail van 26 september 2019 geen termijn is gesteld waarbinnen de werkzaamheden uitgevoerd moesten worden.
4.10.
Ten aanzien van het project Bouwinvest/Lent stelt de rechtbank vast dat Zonneplan [X] op 11 december 2019 in gebreke heeft gesteld, dat [X] naar aanleiding daarvan een verbeterplan heeft gemaakt en dat Zonneplan (na enige aanpassingen) daarmee kon instemmen, gelet op onder meer de afsprakenmail van Zonneplan van 28 januari 2020 (zie 2.15).
4.11.
De rechtbank overweegt dat [X] en Zonneplan ten aanzien van Bouwinvest gesprekken hebben gevoerd over tekortkomingen en verbeterplannen, waarna [X] herstelwerkzaamheden heeft verricht en partijen afspraken hebben gemaakt over verdere afronding daarvan. Zonneplan heeft die afspraken ook bevestigd op 28 januari 2020. Tegen die achtergrond bestond op dat moment geen grond voor Zonneplan om zonder nadere toelichting of bericht de opdrachten aan [X] te verminderen per 28 januari 2020. Bovendien heeft de curator aangevoerd dat het door [X] opgestelde verbeterplan niet alleen ziet op contractueel verplichte herstelwerkzaamheden maar ook op vrijwillige inspectiewerkzaamheden door [X] . Voorts heeft de curator naar voren gebracht dat ten aanzien van het verplichte herstel werkafspraken zijn gemaakt die [X] met goedkeuring en naar tevredenheid van Zonneplan en haar klanten is nagekomen. Ten aanzien van de onverplichte fysieke inspecties heeft de curator – onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde e-mail van Zonneplan van 28 januari 2020 – toegelicht dat daarover eveneens voor de periode vanaf 1 maart 2020 werkafspraken zijn gemaakt die [X] echter niet meer kon uitvoeren, omdat Zonneplan op 13 februari 2020 is gestopt met het verstrekken van voldoende opdrachten aan [X] , zodat [X] daarom bevoegd was om vanaf dat moment haar werkzaamheden op te schorten. In dit verband wijst de curator erop dat de vrijwillige inspecties geen contractuele verplichting waren, zodat [X] daarin ook niet kon tekortschieten. Zonneplan heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo heeft Zonneplan onvoldoende onderbouwd gesteld dat de (contractueel verplichte) herstelwerkzaamheden van [X] niet overeenkomstig het verbeterplan en de in dat kader gemaakte werkafspraken zijn uitgevoerd, of dat de inspectiewerkzaamheden geëist konden worden op grond van de overeenkomst tussen partijen.
4.12.
Nu niet is komen vast te staan dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen met betrekking tot de Bouwinvest-projecten, was Zonneplan niet bevoegd tot ontbinding dan wel opzegging van de installatieovereenkomst over te gaan.
4.13.
Bovendien was Zonneplan niet bevoegd haar verplichtingen op te schorten door zonder nadere toelichting of bericht de opdrachten per 27 januari 2020 te verminderen. Gelet op het voorgaande is namelijk niet komen vast te staan dat [X] op dat moment haar verplichtingen niet (meer) nakwam hetgeen wel een vereiste is voor opschorting in de zin van artikel 6:262 BW.
Natuurlijk Energie
4.14.
Zonneplan stelt verder dat [X] het in artikel 13 sub a van de installatieovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding heeft overtreden en ook om die reden in de nakoming van de installatieovereenkomst is tekortgeschoten. Daartoe voert Zonneplan aan dat [A] NE heeft opgericht teneinde met deze vennootschap Zonneplan te beconcurreren, zoals blijkt uit de offerte die op 13 februari 2020 aan [F] is toegezonden. Volgens Zonneplan heeft [X] daarmee ook in strijd gehandeld met de Verwerkersovereenkomst, omdat zij zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van klantgegevens van Zonneplan, welk gebruik niet diende ter uitvoering van de installatieovereenkomst. De curator betwist zowel het een als het ander.
4.15.
De rechtbank stelt vast dat uit de tekst van artikel 13 van de installatieovereenkomst niet blijkt dat het non-concurrentiebeding ook geldt voor vennootschappen die aan [X] zijn gelieerd, zoals in dit geval NE. Niet gesteld of gebleken is dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat partijen de kenbare bedoeling hebben gehad om deze bepaling te verruimen naar gelieerde vennootschappen.
4.16.
Voor zover daarvan wel moet worden uitgegaan, is de rechtbank van oordeel dat de curator voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [X] het non-concurrentiebeding heeft geschonden. In de eerste plaats, omdat in dit kader maar één offerte is overgelegd (namelijk voor de familie [F] ), terwijl uit de toelichting van de curator bovendien blijkt dat die familie op dat moment geen klant (meer) was van Zonneplan. Zonneplan heeft op de dag van de beoogde uitvoering (18 november 2019) van de installatieopdracht van [F] deze opdracht geannuleerd omdat sprake was van een asbesthoudend dakbeschot en Zonneplan op dergelijke daken geen zonnepanelen plaatst. Zonneplan heeft [F] om die reden als klant afgewezen door hem als status 'Verloren' te administreren. Hieruit volgt dat Zonneplan geen klantrelatie met [F] wenste aan te gaan. Bovendien blijkt uit de tekst van de offerte van NE dat [F] bijna drie maanden later, nadat Zonneplan de opdracht had geannuleerd, NE zelf heeft benaderd en niet andersom. Niet gebleken is daarom dat [X] klantgegevens heeft gebruikt in strijd met de Verwerkersovereenkomst. Dat uit een audiobestand van het eerste telefoongesprek tussen [F] en Zonneplan op 14 februari 2020 zou blijken dat [F] verbaasd is dat hij door NE is benaderd, is gelet op deze omstandigheden onvoldoende.
4.17.
Voorts kan de beweerdelijke schending van het non-concurrentiebeding evenmin worden gebaseerd op de reviews/beoordelingen, zoals die op de website van NE staan vermeld. Daarvan heeft de curator terecht aangevoerd dat de juistheid en de data van deze reviews zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet kunnen worden geverifieerd.
4.18.
Tot slot is ook de enkele aankondiging van [X] in haar brief van 14 februari 2020 dat zij installatiewerkzaamheden voor derden zal verrichten als Zonneplan niet meer opdrachten aan haar verstrekt, onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij daarmee in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld. Daarvoor is immers nodig dat vast komt te staan dat [X] daadwerkelijk rechtstreeks aan haar afnemers zonnepanelen heeft verkocht en/of installaties van zonnepanelen heeft uitgevoerd voor andere opdrachtgevers dan Zonneplan zonder voorafgaande toestemming van Zonneplan. Behalve het geval [F] , waarvan is gebleken dat [X] het non-concurrentiebeding niet heeft overtreden, heeft Zonneplan dit niet gesteld, laat staan met bewijsstukken onderbouwd.
4.19.
Een en ander betekent dat Zonneplan ook niet bevoegd was om haar verplichtingen op te schorten en de installatieovereenkomst te ontbinden c.q. op te zeggen op de grond dat [X] in strijd met (het non-concurrentiebeding ex artikel 13 van) de installatieovereenkomst en/of de Verwerkersovereenkomst zou hebben gehandeld.
Tussenconclusie
4.20.
Omdat de rechtbank van oordeel is dat Zonneplan geen recht toekomt op opschorting, ontbinding of opzegging van de installatieovereenkomst, was Zonneplan onverkort gehouden tot nakoming van haar verplichtingen uit de installatieovereenkomst, waaronder betaling van de installatiewerkzaamheden aan [X] . Zonneplan heeft de omvang van de door [X] verrichte installatiewerkzaamheden – waarop de facturen van [X] van 4, 11, 18 en 25 februari 2020 zien – en de door de curator tot en met 31 december 2020 berekende wettelijke handelsrente (productie 26 bij dagvaarding) niet betwist. De door de curator in conventie primair gevorderde betaling van het bedrag van € 259.160,34 komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.
4.21.
[X] is niet tekortgeschoten in haar verplichtingen, zodat Zonneplan ook geen recht heeft op schadevergoeding. Los van de vraag of Zonneplan – vanwege het beroep van de curator op artikel 26 Fw – ontvankelijk is in haar vorderingen a) en b), zoals geformuleerd in het petitum van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, moeten de tegenvorderingen van Zonneplan reeds daarom allemaal worden afgewezen.
Aansprakelijkheid boedeltekort
4.22.
De curator stelt dat de opdrachtenstop van Zonneplan de directe oorzaak is van het faillissement van [X] , in combinatie met het door Zonneplan onbetaald laten van vervallen facturen van [X] . De reden is gelegen in het feit dat [X] het nieuwe contract met Zonneplan niet wilde tekenen, aldus de curator. Volgens de curator heeft Zonneplan tegenover [X] primair wanprestatie geleverd en subsidiair onrechtmatig gehandeld en is Zonneplan op grond daarvan aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [X] , voorlopig begroot op ruim € 500.000,00. De curator vordert daartoe een verklaring voor recht en een voorschot op schadevergoeding van € 200.000,00.
4.23.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat Zonneplan aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [X] verwijst de curator naar de balans/winst- en verliesrekening van [X] over de periode van januari 2020 tot de datum van het faillissement op 10 maart 2020. Daaruit blijkt onder meer dat de kortlopende schulden zijn toegenomen van - € 40.791,15 tot - € 91.713,89 en dat de liquide middelen zijn afgenomen van + € 84.427,28 tot - € 14.693,07 (productie 27 bij dagvaarding). Verder wijst de curator erop dat uit het debiteurenoverzicht blijkt dat [X] op datum faillissement inclusief Zonneplan 27 debiteuren had die een totaalbedrag van € 350.211,60 aan haar waren verschuldigd, waarvan Zonneplan met een bedrag van € 242.804,66 veruit de grootste debiteur was (productie 28 bij dagvaarding). Tot slot blijkt volgens de curator uit de liquiditeitsplanning dat [X] (zonder wanprestatie van Zonneplan) ultimo 2020 een bedrag van € 602.619,00 aan liquide middelen had geprognosticeerd waardoor zij in ieder geval alleen al door de vervallen facturen aan haar lopende betalingsverplichtingen had kunnen voldoen (productie 29 bij dagvaarding). Op basis van zijn financieel verslag van 18 september 2020 heeft de curator het voorlopige boedeltekort begroot op € 506.880,38 (productie 30 bij dagvaarding).
4.24.
De rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat zonder de tekortkomingen van Zonneplan (het niet betalen van vervallen facturen van [X] en het niet in opdracht geven van beschikbare opdrachten aan [X] ) er geen faillissement van [X] was geweest. Weliswaar is Zonneplan tekortgeschoten in het verstrekken van beschikbare opdrachten, maar er was geen sprake van een werkgarantie. Bovendien zou de installatieovereenkomst eindigen op 23 april 2020. De geprognosticeerde inkomsten zijn daarom niet relevant. Verder is duidelijk dat, hoewel Zonneplan ten onrechte de openstaande facturen niet heeft voldaan, er ook een substantieel bedrag van andere debiteuren dan Zonneplan open stond. Dat de betalingsonmacht aan de zijde van [X] enkel en alleen door Zonneplan is veroorzaakt, is daarom niet gebleken. Daarbij komt dat [X] er zelf voor heeft gekozen dat zij ten opzichte van Zonneplan in een afhankelijkheidspositie is komen te verkeren door zich te richten op het installeren van zonnepanelen van Zonneplan en haar overige (reguliere) werkzaamheden af te bouwen. Hieruit volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat Zonneplan aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van [X] moet worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor het in dat verband gevorderde voorschot op schadevergoeding van € 200.000,00.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.25.
Tot slot maakt de curator aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat de curator voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen (€ 2.775,00 + 0,5% over € 242.804,66 - € 200.000,00 = € 2.989,02). De gevorderde rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding (6 oktober 2020) zal eveneens worden toegewezen.
Proceskosten
4.26.
Zonneplan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op:
In conventie:
dagvaarding		€      87,99
griffierecht		€ 1.639,00
salaris advocaat
€ 4.982,00
(2 punten x tarief € 2.491,00)
Totaal			€ 6.708,99
In reconventie:
- salaris advocaat		€    563,00 (2 punten x 0,5 x tarief € 563,00)
4.27.
De in conventie gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Zonneplan tot betaling aan de curator van € 259.160,34, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Zonneplan tot betaling aan de curator van € 2.989,02 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 6 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Zonneplan in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.708,99, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt Zonneplan in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 563,00,
in conventie en in reconventie
5.7.
verklaart 5.1, 5.2, 5.3 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D.N.R. Wegerif, S.J.S. Groeneveld-Koekkoek en E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.(PS)