ECLI:NL:GHARL:2021:5314
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.253.916/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL17.12971)
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
bij de rechtbank: gedaagde
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R. Zwiers, die kantoor houdt te Almere, en die ook heeft gepleit,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna
ING
,
advocaat: mr. T.J.P. Jager, die kantoor houdt te Amsterdam, voor wie mr. D.J. Posthuma heeft gepleit.
1
Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank
Midden-Nederland in Lelystad op 13 september 2018 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit
De memorie van grieven;
De memorie van antwoord;
Een akte overlegging producties van ING;
Het verslag van de op 29 april 2021 gehouden pleidooien.
1.2
Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
Het draait in deze procedure om de vraag of [appellant] schulden had aan twee vennootschappen waarvan hij enig aandeelhouder was toen ING ten laste van die vennootschappen derdenbeslag onder hem legde. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
2.2
Op 19 juli 2017 zijn [appellant] Holding B.V. (de holding) en
[B] B.V. ( [B] ) veroordeeld tot betaling aan ING van respectievelijk € 231.916,68 en € 67.471,12, vermeerderd met rente en kosten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Holding en [B] zijn hun betalingsverplichtingen uit dit vonnis niet nagekomen.
2.3
[appellant] is (indirect) enig aandeelhouder van de holding en [B] . ING heeft ter uitvoering van het al genoemde vonnis op 4 augustus 2017 executoriaal derdenbeslag gelegd onder hem. Op 18 september 2017 heeft hij verklaard dat er tussen hem en de
holding of [B] geen enkele rechtsverhouding bestond of heeft bestaan uit hoofde waarvan de holding of [B] op het tijdstip van het beslag nog iets van [appellant] had te vorderen of nog te vorderen kan krijgen
.
2.4
Op 31 oktober 2017 heeft ING deze verklaringen betwist en [appellant] gesommeerd om binnen drie dagen nadien juiste verklaringen af te leggen en opgave te doen van de vorderingen die de holding en [B] op hem hebben en deze te betalen, bij gebreke waarvan ING een verklaringsprocedure zou beginnen
. Aan deze sommatie heeft [appellant] geen gehoor gegeven, waarna ING de verklaringsprocedure aanhangig heeft gemaakt.
2.5
Bij de rechtbank heeft ING onder meer gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om het totaal aan schulden van de holding en [B] met rente en kosten aan ING of de deurwaarder te betalen (€ 321.817,81), vermeerderd met rente en proceskosten. Die vordering is toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
3
Het oordeel van het hof
Inleiding
3.1
[appellant] heeft geen bezwaren geformuleerd tegen een aantal uitgangspunten en constateringen van de rechtbank die ook voor de beoordeling in dit hoger beroep van belang zijn. Het hof zal die hierna herhalen en aanvullen met wat daar in dit hoger beroep aan kan worden toegevoegd.
3.2
ING moet bewijzen dat de verklaring van [appellant] onjuist is, maar van
hem
mag wel worden verlangd dat hij die verklaring met redenen omkleedt en zo veel mogelijk met stukken onderbouwt (artikel 476a lid 2 onder a en f Rv). De verklaringsprocedure van artikel 477a lid 2 Rv biedt hem de kans om alsnog een (deugdelijke) verklaring af te leggen. Daarbij
mag hij niet in een gunstiger positie komen te verkeren; de verklaring dient daarom tenminste aan de eisen van artikel 476a lid 2 onder a en f en 476b lid 2 Rv te voldoen.
[appellant] heeft bij zijn gerechtelijke verklaring dus een verzwaarde motiveringsplicht.
Ten aanzien van de holding
3.3
Op grond van de aangifte vennootschapsbelasting kan ervan worden uitgegaan dat [appellant] eind 2014 een schuld uit rekening-courant aan de holding had van € 1.474.544,-. In een door zijn boekhouder, [C] , opgestelde balans over boekjaar 2015 komt deze schuld niet meer voor. Uit die balans en de daarop gegeven toelichting blijkt slechts van vorderingen op [B] (€ 152.746,-) en [appellant] Tandheelkunde BV (€ 1.415.337,-). [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank niet kunnen uitleggen waarom de vordering van de holding op hemzelf in deze balans ontbreekt. In dit hoger beroep wordt daartoe alsnog een poging gedaan: in de Memorie van Grieven beroept [appellant] zich op de bevindingen van de Inspecteur vennootschapsbelasting bij een controle in 2017. Uit een door hem overgelegde brief blijkt dat de belastingdienst [C] in zijn hoedanigheid van boekhouder van de holding dat jaar heeft geschreven dat de holding ultimo 2015 een langlopende vordering van € 1.415.337 op [appellant] had en dat hij al enige tijd niet meer van plan was deze te voldoen. Om die reden heeft de belastingdienst de schuld in fiscale zin aangemerkt als een “dividenduitkering ter grootte van 1.415.337 euro, zijnde de stand van de schuldvordering op 31 december 2015.” Na verhoging met een vergrijpboete resulteerde die in netto € 1.383.488 (bruto € 1.627.638). In een gecorrigeerde balans voor 2015 heeft [C] dat bedrag vervolgens opgenomen als ‘correctie Fiscus Dividend 2015 netto’ na dividendbelasting (- € 732.435,-) en ‘Correctie Fiscus Uitdeling/beloning’ (- € 651.053,-). In de redenering van [appellant] resulteert dat wat betreft zijn schuld aan de holding per einde 2015 in een nihilstand op de herziene balans.
3.4
Het hof kan hem daarin niet volgen. De belastingdienst heeft in 2017 immers vastgesteld dat de vordering van de holding op [appellant] eind 2015 juist nog wel bestond. Het feit dat deze gang van zaken vervolgens door de belastingdienst fiscaal is behandeld als een dividenduitkering, doet daar – zonder nadere toelichting, die [appellant] niet gegeven heeft - niet aan af. Een deugdelijke onderbouwing voor [appellant] ’s stelling dat de schuld aan de holding per einde 2015 nihil bedroeg, ontbreekt dus.
3.5
In eerste aanleg heeft [appellant] een ander verweer gevoerd. Toen is gesteld dat in het zicht van een voorgenomen ‘reorganisatie’ is besloten de balansen en resultaatrekeningen van de holding per 30 september 2016 ‘glad te trekken’. In de Memorie van Grieven is dat echter niet herhaald; daarin valt niet te lezen dat na 2015, maar nog voorafgaand aan de beslaglegging, is besloten tot het doen van een dividenduitkering ter hoogte van de rekening-courantschuld van [appellant] aan de holding. Dat standpunt is echter nadien, bij gelegenheid van het gehouden pleidooi, wel weer ingenomen: in de eerste helft van 2016 zou de holding hebben besloten aan [appellant] dividend uit te keren tot het totaal van zijn rekening-courantschuld. Met deze nadere onderbouwing van het verweer in het door
[appellant] zelf ingestelde hoger beroep komt hij in strijd met de zogenoemde in-beginsel-strakke-regel dat een dergelijk verweer al in de grieven had moeten worden aangevoerd. Het is bovendien onverenigbaar met het hiervoor behandelde, in de Memorie van Grieven gevoerde betoog dat de dividenduitkering al in 2015 heeft plaatsgehad – meer specifiek: het is in strijd met de gecorrigeerde balans waar in dit hoger beroep door [appellant] zelf naar
wordt verwezen. Daarin wordt immers uitgegaan van een dividenduitkering die al in 2015 heeft plaatsgehad, Dit verweer is ook niet als ‘subsidiair’ ingekleed. Daar komt bij dat elke onderbouwing van (een besluit tot) uitkering van dividend in 2016 ontbreekt.
3.6
Aan dit alles voegt het hof het volgende toe.
De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [appellant] niet heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht die op hem rust. In dit hoger beroep is daar geen verandering in gekomen: net zo min als in eerste aanleg heeft [appellant] kunnen verklaren of inzichtelijk kunnen maken hoe de door hem gestelde verrekening van een rekening-courantschuld met een dividenduitkering zich verhoudt tot een vermindering op
30 september 2016 van de vordering van Holding op [appellant] Tandheelkunde van € 1.415.337,- naar € 149.453,- respectievelijk vermindering van de vordering op [B] van € 152.746,- naar nihil. Dat geldt evenzeer voor het feit dat in de door [C] opgestelde voorlopige resultatenrekening de vorderingen (op [B] en [appellant] Tandheelkunde) in totaal € 1.568.083,- belopen, terwijl in een ook door hem opgestelde ‘deponering balans 2015’ sprake is van een totaal aan schulden van € 1.718.854,-. In de gecorrigeerde jaarcijfers over 2015 die nu zijn overgelegd, zijn weliswaar vorderingen op [appellant] Tandheelkunde en [B] opgenomen, maar die wijken weer af van de onder 3.5 genoemde vorderingen per eind 2015 (€ 173.387,70 in plaats van € 1.415.337,- voor [appellant] Tandheelkunde en - € 290.713,77 in plaats van € 152.746,- voor [B] ). Voor deze in het oog springende onderlinge tegenstrijdigheden kon bij gelegenheid van de pleidooien nog steeds geen verklaring worden gegeven. Ook de toename van de rekening-courantschuld van [appellant] per 1 januari  2015 tot € 1.577.421,69 blijft onverklaard.
Ten aanzien van [B]
3.7
De Publicatiebalans [B] vermeldt bij de post “vorderingen” een veel hoger bedrag (€ 428.105,-) dan diezelfde post in de conceptbalans die ING aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd (€ 165.536,62). Beide stukken zijn door [C] opgesteld. Bovendien blijkt uit de “toelichtingen op de balans” over 2015 dat de post vorderingen in 2015 vooral bestaat uit een rekening-courantvordering op [appellant] van € 423.067,-. De vraag blijft echter hoe die vordering is teruggebracht naar nihil per 30 september 2016. Hierover heeft [appellant] aan de rechtbank geen uitleg gegeven, terwijl dat in het kader van zijn verzwaarde motiveringsplicht wel op zijn weg had gelegen. In dit hoger beroep wordt dat niet anders: hij volstaat met een verwijzing naar de toelichting op de afbouw van de rekening-courantschuld in de jaarrekening (de balans) van [B] . Zonder toelichting kan het hof daarin echter geen afdoende verklaring lezen.
De conclusie
3.8
De conclusie luidt dat [appellant] ook in dit hoger beroep tekortschiet in de onderbouwing van zijn verweer. Voor bewijsvoering is daarom geen ruimte. Dat betekent dat het bestreden vonnis in stand blijft. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in het hoger beroep de proceskosten van ING moeten betalen (tariefgroep VI, 3 punten).
De beslissing
Het hof:
1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in Lelystad van 13 september 2018
2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. Tot nu toe worden die vastgesteld op
€ 5270,- aan procedurele kosten (verschotten) en
€ 12.192,- aan salaris.
3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, P.S. Bakker en M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
1 juni 2021.
Zoals geregeld in artikel 476a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
Zoals geregeld in artikel 477a Rv