ECLI:NL:GHARL:2019:10166
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.222.598
arrest van 26 november 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Admiraal de Ruyter Ziekenhuis B.V.
,
gevestigd te Goes,
eiseres,
hierna: het Ziekenhuis,
advocaat: mr. N.H. Everdingen,
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. L.C.M. Berger.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- inleidende dagvaarding van 4 september 2017, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van het dupliek, met producties.
1.2
Partijen hebben om arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
[appellant] is op [datum] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de Stichting Ziekenhuis Walcheren, later de stichting Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis (het hof gebruikt hierna voor deze twee rechtspersonen dezelfde term als voor eiseres in deze procedure, te weten: het Ziekenhuis). Vanaf [datum] heeft [appellant] de positie bekleed van [functienaam] . In zijn functie als [functienaam] ontving hij jaarlijks een salaris van  € 15.198,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering.
2.3
Vanwege een fusie hebben partijen op 20 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per [datum] (hierna: de beëindigingsovereenkomst).
2.4
Artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst bepaalt dat [appellant] recht heeft op wachtgeld overeenkomstig de wachtgeldregeling uit de CAO Ziekenhuizen. Dit heeft tot gevolg dat [appellant] met ingang van [datum] gedurende ten hoogste 54 maanden recht heeft op wachtgeld, met een geleidelijk afnemend percentage van het laatstverdiende salaris (van 100% naar uiteindelijk 70%).
2.5
Hoofdstuk 14 van de toepasselijke CAO Ziekenhuizen bepaalt met betrekking tot het recht op wachtgeld onder meer het volgende:
in artikel 14.1:
“Voor de toepassing van de verdere bepalingen van dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
Wachtgeld: de som van enerzijds
–
een WW-uitkering, een eventuele ZW-uitkering, een WAO/WIA-uitkering, de uitkering ingevolge een suppletieregeling, een OBU-uitkering van Pensioenfonds Zorg en Welzijn;
–
inkomsten uit arbeid of bedrijf, voor zover artikel 14.2 lid 4 of artikel 14.7 van toepassing is,
en anderzijds als de aanvulling daarop van de werkgever.”
in artikel 14.6 lid 2:
“De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht gebruik te maken van een hem geboden mogelijkheid om inkomsten uit arbeid of bedrijf te verkrijgen, tenzij hij aantoont dat deze verplichting redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.”
in artikel 14.6 lid 3:
“De werknemer/wachtgeldgerechtigde is verplicht aan de werkgever direct opgave te doen van het bedrag van de inkomsten uit arbeid of bedrijf en van het bedrag dat aan uitkering ingevolge een wettelijke regeling wordt genoten. Desgevraagd dient hij alle gewenste inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen.”
in artikel 14.7 lid 1:
“Als de wachtgeldgerechtigde met ingang van of na de dag waarop het wachtgeld is ingegaan, inkomsten uit arbeid of bedrijf geniet, worden deze inkomsten op het wachtgeld in mindering gebracht, indien en voor zover zij tezamen met het wachtgeld meer bedragen dan het laatst genoten salaris.”
in artikel 14.8 lid 1:
“Het wachtgeld vervalt:
(..)
Als de wachtgeldgerechtigde weigert aan de hem in artikel 14.6 opgelegde verplichtingen te voldoen;
Als één van de in artikel 14.1 genoemde uitkeringen worden stopgezet, omdat de wachtgeldgerechtigde niet al datgene doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een van deze uitkeringen.
Hangende een beroepsprocedure krachtens genoemde wettelijke regelingen wordt de uitkering van het wachtgeld stopgezet.”
2.6
[appellant] is op 3 juli 2009 een arbeidsovereenkomst aangegaan met de statutair in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap Actus Holding Ltd (hierna: Actus Holding). De arbeidsovereenkomst geldt met ingang van 1 januari 2010 voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week tegen een salaris van € 40.500,00 bruto per jaar. De arbeidsovereenkomst bevat een met een boetebeding versterkt relatiebeding/concurrentiebeding, dat [appellant] verplicht om zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en een jaar daarna te onthouden van het onderhouden van contacten met (potentiële) klanten van Actus Holding. [appellant] vervult binnen Actus Holding de functies van [functienaam] en [functienaam] en is onder meer belast met het algemeen management, het aansturen van eventuele dochterondernemingen en het doen (laten) uitvoeren van opdrachten.
2.7
[appellant] is met ingang van 3 juli 2009 tevens [functienaam] van Actus Consultancy & Managment Ltd (hierna: Actus Consultancy&Management), dochter van Actus Holding. De aandelen van Actus Holding zijn in handen van Avery Enterprises Ltd (hierna: Avery Enterprises). De aandelen van deze laatste vennootschap zijn in handen van een andere Ltd, en zo verder. [functienaam] van een van deze (verdere) Ltd’s is een op Cyprus gevestigde Ltd, terwijl als company secretary een op de Seychellen gevestigde Ltd optreedt. In de arbitrale procedures die hebben geleid tot de vonnissen waarvan het Ziekenhuis thans vernietiging vordert, is geen duidelijkheid verkregen over de identiteit van de (“Ultimate Benificial Owner”, hierna: UBO) van deze keten van vennootschappen.
2.9
[appellant] heeft met een e-mail van 7 januari 2010 het Ziekenhuis op de hoogte gesteld van zijn dienstverband met Actus Holding en de daarmee gemoeide inkomsten. Met betrekking tot het jaarsalaris ten bedrage van € 40.500,00 merkt [appellant] in deze e-mail op dat dit
“inverdiend en vervolgens als het loopt zoals beoogd, uitgebouwd”
zal moeten gaan worden. Over het jaar 2010 bedroegen de brutolasten van het aan [appellant] toegekende wachtgeld voor het Ziekenhuis per saldo, nadat het bedrag van € 40.500,00 op het wachtgeld in mindering was gebracht, een bedrag van € 181.918,00.
2.10
Middels een schriftelijke overeenkomst van 30 december 2011 (bedoeld zal zijn: 2010) komen Actus Consultancy&Management (kennelijk namens Actus Holding, toevoeging hof) en de vennootschap Change Management Consultants/ [x] Management Consultants B.V. (hierna: CMC) overeen dat [appellant] door Actus aan CMC ter beschikking wordt gesteld om als [functienaam] werkzaamheden uit te voeren voor de Stichting MagentaZorg (hierna: MagentaZorg). In de overeenkomst is bepaald dat voor de uitlening van [appellant] aan CMC een bedrag wordt gedeclareerd van € 1.290,00 exclusief btw per aan de opdracht bestede dag. Per 1 januari 2011 vervult [appellant] de functie van interim- [functienaam] van MagentaZorg.
2.11
Bij brief van 23 januari 2011 heeft [appellant] het Ziekenhuis bericht dat er per 1 januari 2011 in de arbeidsovereenkomst met Actus Holding geen wijziging heeft plaatsgevonden en dat deze evenmin door hem wordt voorzien.
2.12
Naar aanleiding van de aanstelling van [appellant] als interim- [functienaam] van MagentaZorg, verzoekt het Ziekenhuis bij brief van 9 maart 2011 aan [appellant] om  - deels met name genoemde - informatie over zijn inkomen uit arbeid of bedrijf. [appellant] schrijft het Ziekenhuis bij brief van 18 maart 2011 onder meer dat er buiten de
“arbeidsovereenkomst met Actus (..) geen enkele relatie, direct dan wel indirect, bestaat met Actus”
en stelt voor om in een gesprek met de voorzitter van de Raad van toezicht van het Ziekenhuis een en ander nader toe te lichten. Het Ziekenhuis wijst dit laatste voorstel van de hand en herhaalt haar verzoek om toezending van informatie. In de briefwisseling die hierop volgt neemt [appellant] het standpunt in dat hij feitelijk noch rechtens bevoegd is om over de documenten waarom wordt gevraagd te beschikken. Het Ziekenhuis meent dat [appellant] gezien zijn positie binnen Actus Holding wel degelijk informatie moet kunnen aanleveren.
2.13
De raadsman van het Ziekenhuis bericht [appellant] bij brief van 30 augustus 2011 dat de wachtgeldbetalingen zullen worden opgeschort, zolang [appellant] weigert - samengevat - de volgende stukken toe te sturen: de jaarstukken van Actus Holding en Actus Consultancy&Management over het jaar 2010, de aansluiting bij de fiscale aangifte van deze jaarstukken, de overeenkomst tussen Actus Holding en MagentaZorg waarbij [appellant] is aangesteld als [functienaam] van MagentaZorg, stukken waaruit blijkt wie de UBO is van Actus Holding/Actus Consultancy&Management, correspondentie ter zake de beloning tussen de diverse vennootschappen en [appellant] en facturen van Actus Holding en Actus Consultancy&Management en MagentaZorg en voor het overige alle informatie betreffende alle overige inkomsten uit arbeid of bedrijf waar [appellant] bij betrokken is, zoals bij de vennootschappen Actus Holding en Actus Consultancy&Management.
2.14
Bij brief van 16 september 2011 deelt [appellant] mede dat hij de jaarstukken van Actus Holding en Actus Consultancy & Management over 2010 al aan het Ziekenhuis had gezonden. [appellant] doet verder een beroep op een verklaring van [persoon] (hierna: [persoon] ) van Pegasus Corporate Finance van 9 september 2011 (hierna: de verklaring van [persoon] ), waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
“
Betreft: Verklaring omtrent de rol, positie en honorering van [appellant]
Geachte heer, mevrouw,
ten einde eventuele onduidelijkheden en/of misverstanden te voorkomen ter zake de rol, positie en honorering van [appellant] , zijnde de [functienaam] / [functienaam] van Actus Holding en Actus Consultancy&Management, kan ik het volgende verklaren;
1. De 100% aandeelhouder van Actus Holding Ltd. is Avery Enerprises Ltd. Deze vennootschap is opgericht naar Engels recht, ingeschreven onder nummer 06206279, waarvan het management wordt gevoerd door ondergetekende als enige en zelfstandig bevoegd [functienaam] . Voor de goede orde is ter identificatie een kopie van mijn identiteitsbewijs bijgevoegd.
2. Actus Holding Ltd. is op haar beurt de 100% aandeelhouder van Actus Consultancy&Management Ltd. (..)
3. [appellant] is op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam ter vervulling van de functie van [functienaam] / [functienaam] in deze vennootschappen.
4. De arbeidsvoorwaarden van [appellant] omvatten; salaris, vakantiegeld en een vaste eindejaarsuitkering. Daarenboven worden de gemaakte (reis)kosten vergoed.
5. Het is [appellant] niet toegestaan om buiten zijn dienstverband om activiteiten op het vlak van consultancy en/of interim – management te verrichten.
6. [appellant] is geen aandeelhouder in Avery Enterprises Ltd., noch op (in) directe wijze verbonden met deze vennootschap.
7. Noch door Actus Consultancy & Management, noch door Actus Holding, noch door Avery Enterprises, noch door bovenliggende (rechts) personen zijn op geld waardeerbare afspraken gemaakt, in welke vorm dan ook, met [appellant] , noch zijn op geld waardeerbare toezeggingen gedaan, in welke vorm dan ook, aan [appellant] . Zulks uitgezonderd het genoemde punt onder 4.”
Bij brief van 5 oktober 2011 zendt [appellant] het Ziekenhuis de overeenkomst tussen Actus Consultancy & Management en MagentaZorg van 30 december 2011 (lees: 2010;  zie rechtsoverweging 2.11).
2.15
Het Ziekenhuis schort de uitbetaling van het wachtgeld met ingang van 1 oktober 2011 op.
2.16
[appellant] vordert bij memorie van eis van 31 oktober 2011 in een kort geding bij het Scheidsgerecht -samengevat - (in conventie) nakoming van de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen afvloeiingsregeling zonder gehouden te zijn nadere stukken aan het Ziekenhuis te verstrekken.
Het Ziekenhuis vordert - samengevat - (in reconventie) afschriften dan wel inzage in de hierboven in rechtsoverweging 2.13 genoemde stukken en vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten.
Bij vonnis van de waarnemend voorzitter van het Scheidsgerecht van 30 november 2011 (hierna: het kortgeding vonnis) wordt het Ziekenhuis veroordeeld de afvloeiingsregeling als neergelegd in de beëindigingsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2011 na te komen op basis van de door [appellant] verstrekte informatie over zijn inkomen en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 1.500,00. De vordering van het Ziekenhuis tot afgifte van stukken dan wel inzage hierin, wordt afgewezen.
2.17
Het Ziekenhuis hervat de uitbetaling van het wachtgeld. De brutolasten van het over 2011 uitgekeerde wachtgeld voor het Ziekenhuis bedragen € 181.734,00. Bij brief van 21 januari 2012 bericht [appellant] het Ziekenhuis dat op basis van het resultaat over 2011 zijn jaarsalaris (bij Actus Holding) met ingang van 1 januari 2012 voor de duur van een jaar met een bedrag van € 90.000,00 is verhoogd tot een bedrag van € 135.500,00.
2.18
Het Ziekenhuis vordert bij memorie van eis van 30 maart 2012 in een bodemprocedure bij het Scheidsgerecht - samengevat - in conventie:
( a) primair de afvloeiingsregeling als opgenomen in de beëindigingsovereenkomst vanaf [datum] te ontbinden en subsidiair de afvloeiingsregeling in zoverre te wijzigen dat aan [appellant] met ingang van [datum] geen uitkering meer toekomt;
( b) [appellant] te veroordelen tot (terug)betaling van het door het Ziekenhuis uit hoofde van de afvloeiingsregeling betaalde wachtgeld over de jaren 2009, 2010 en 2011 ten bedrage van respectievelijk € 60.670,00, € 181.918,00 en € 181.734,00 (bruto), te vermeerderen met wettelijke rente.
Bij arbitraal vonnis van 8 oktober 2012 veroordeelt het Scheidsgerecht [appellant] in conventie - samengevat - tot betaling aan het Ziekenhuis van een bedrag van € 68.150,25 (bruto) en wijst het meer of anders gevorderde af.
2.19
De officier van justitie bij het functioneel parket Oost-Nederland vervolgt [appellant] voor belastingfraude (feit 1), het medeplegen van valsheid in geschrifte (feit 2) en het meermaals opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift (feit 3). Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 29 maart 2018 (hierna: het strafvonnis) wordt [appellant] vrijgesproken voor feit 1, maar schuldig bevonden aan de feiten 2 en 3 (nummers 4-6 strafvonnis). [appellant] heeft volgens het strafvonnis tezamen met zijn mededader [persoon] valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid, in de verklaring van [persoon] van 9 september 2011 (zie rechtsoverweging 2.14), onjuiste mededelingen gedaan en vervolgens heeft [appellant] meermaals opzettelijk gebruik gemaakt van deze brief, die bestemd was om tot bewijs te dienen (feit 3). De “onjuiste mededelingen” betreffen de mededelingen dat - samengevat - (a) [appellant] geen aandeelhouder is in Avery Enterprises Ltd., noch op (in) directe wijze verbonden is met deze vennootschap, en (b) noch door Actus Consultancy&Management, noch door Actus Holding, noch door Avery Enterprises, noch door bovenliggende (rechts)personen op geld waardeerbare afspraken zijn gemaakt in welke vorm dan ook, met [appellant] (uitgezonderd de arbeidsrechtelijke aanspraken). Het “gebruik maken” betreft onder meer het overleggen als productie in de arbitrale kortgeding procedure (rechtsoverweging 2.16). [appellant] wordt vanwege voormelde strafbare feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk (nummer 9).
2.20
In het strafvonnis wordt in het kader van het bewijs in het algemeen en ten aanzien van de feiten 1 en 2/3  onder meer overwogen:
“Algemeen: de dividendstructuur
(..)
www. belastingparadijs24 .nl
(onderstreping hier en hierna, hof)
De Pegasus Groep, bestaande uit Partners Corporate Finance Limited (hierna: Partners CF), Pegasus CF Limited (hierna: Pegasus CF ), Avery Enterprise Limited (hierna: Avery ) en Stichting Escrow24 (hierna: Escrow ), waarvan [persoon] de [functienaam] , enig aandeelhouder en/of feitelijk leidinggevende is, presenteert zich op de Nederlandse markt als een professionele TCSP en als ‘uw partner in al uw Belastingzaken’.
Op de internetsite www. belastingparadijs24 .nl werd door de Pegasus Groep aan cliënten een vennootschapsstructuur aangeboden onder de naam ‘dividendstructuur’. Op de internetsite staat onder meer:
‘Belastingparadijs24 heeft voor startende, doorstartende en ervaren ondernemers, ZZP-ers, interim-functionarissen en consultants een internationale holdingstructuur beschikbaar die het betalen van aanmerkelijk belangheffing op dividend en verkoopwinst op aandelen geheel ontwijkt, op een wettelijk en juridisch correcte manier. De dividendstructuur is een strikt legale vorm van belastingontwijking, waarbij vennootschapswinst na belasting (dividend) naar een onderneming wordt doorgestoten in een land met een vriendelijker belastingklimaat.’
En:
‘Onder toepassing van relevante belastingverdragen en deelnemingsvrijstellingen zijn met een dividendstructuur aanzienlijke besparingen mogelijk op de heffingen op inkomsten uit aanmerkelijk belang en vermogen; winsten kunnen zonder het betalen van dividendbelasting legaal aan de begunstigden worden uitgekeerd. Een fictief DGA-salaris is niet langer van toepassing; zo bespaart u niet alleen op de inkomstenbelasting in box 1 maar verkleint u ook de grondslag voor eventueel loonbeslag of alimentatie (…). Oude schuldeisers of curatoren kunnen zich op geen enkele wijze op het vermogen van de nieuwe onderneming verhalen.’
(Gestelde) opzet dividendstructuur
Volgens de internetsite bestond de (gelaagde) dividendstructuur uit vijf opeenvolgende rechtsvormen die steeds in een moeder-dochterverhouding tot elkaar stonden:
- Offshore Nexus Foundation. Verschaft vermogensbescherming en anonimiteit. Houdt aandelen in:
- Offshore Investment Holding. Bouwt een afgeschermd vermogen op met dividenden uit de onderliggende dochter.
Houdt aandelen in:
- Cypriotische holding. Ontwijkt de Nederlandse bronbelasting van 25 procent. Cruciale schakel om via een laagbelaste staat binnen de EU de stap van het hoogbelaste Nederland naar een onbelaste offshore jurisdictie te maken.
Houdt aandelen in:
- Nederlandse holding.
Houdt aandelen in:
- Nederlandse werkmaatschappij. Hier wordt de nieuwe onderneming opgebouwd of een bestaande onderneming ingebracht.
De afnemer van een dergelijke dividendstructuur trad volgens de internetsite op als [functienaam] in de Nederlandse werkmaatschappij, opgericht in de vorm van een naar Engels recht opgerichte Limited. Avery fungeerde als holding in Nederland. [persoon] was de [functienaam] en enig aandeelhouder van Avery.
(..)
Volgens de aanbieder, [persoon] , konden de winsten, die worden gemaakt in de werkmaatschappij in Nederland onbelast (zonder enige belastingheffing), via buitenlandse holdings in Cyprus en de Verenigde Arabische Emiraten worden doorgestoten naar een Offshore Nexus Foundation. Deze Foundation zou dan het dividend onbelast, dus zonder inkomstenbelasting, kunnen uitkeren aan de uiteindelijk begunstigde.
Sideletters
[persoon] maakte bij aankoop van een dividendstructuur een ‘witte ordner’ op. De ordner was gesplitst in twee delen. Het eerste deel bevatte documenten waaruit volgde dat de koper van de dividendstructuur van de Pegasus Group niet meer gerechtigd was tot de (over)winsten en het vermogen van de werkmaatschappij. In het tweede gedeelte van de ordner bevonden zich stukken (ook wel onderhandse contracten of ‘sideletters’ genoemd) waarin de werkelijke aandeelhoudersbelangen werden geregeld. Dat betroffen onder andere de volgende stukken:
1.
Orderform for Nexus to Belize Foundation ;
(..)
4.
Koop- en verkoopovereenkomst (opgemaakt in drievoud).
De afnemers van de dividendstructuur ondertekenden deze stukken als in de hoedanigheid van uiteindelijk begunstigde (UBO) van de betreffende vennootschap. [persoon] heeft dezelfde stukken ondertekend (namens Avery dan wel als getuige van het zetten van een handtekening van de uiteindelijke begunstigde).
Op basis van het Orderform for Nexus to Belize Foundation werd kennelijk een Nexus Foundation opgericht naar het recht van Belize. Op dit formulier stond onder meer, bijvoorbeeld in het geval [appellant] :
‘Beneficiary 1 is entitled to 100 % of all investments, dividend, shares, real estate, bankbalances and all other benefits of Actus Holding ltd , Company number 6950329 .’
Een (in drievoud opgemaakte) koop- en verkoopovereenkomst is ondertekend door [persoon] , als [functienaam] van de verkoper Avery, en de [functienaam] van de Limited, in de koop- en verkoopovereenkomst aangeduid als de koper van de aandelen in de betreffende Limited. De overeenkomst is nog niet gedateerd. In de overeenkomst was onder meer het volgende vastgelegd:
- ‘Deze overeenkomst behelst de uitvoering van een optie op aankoop en levering en verkoop en erkenning levering van aandelen en/of certificaten van aandelen in het startkapitaal van de vennootschap welke verdeeld is in aandelen’
- ‘De koper heeft het exclusieve recht de vennootschap op elk willekeurig moment te kopen voor de waarde in het economisch verkeer en/of een door hem aan te geven koopsom. (…) Betaling van de koopsom zal, na aftrek van alle kosten, ten gunste van de zogenaamde Ultimate Beneficial Owners (UBO) worden uitgekeerd. Alle activa en/of zaken alsmede alle rechten welke door enige vennootschap in de dividendstructuur voor of in de naam van de UBO worden beheerd zullen eveneens terug overgedragen worden aan deze UBO.’
Volgens Schedule 3 van de Serviceovereenkomst ‘De geautoriseerde personen in specifieke situaties’, gaat de afnemer van de dividendstructuur, als uiteindelijk begunstigde, ermee akkoord dat een door hem geautoriseerde persoon de activiteiten verzorgt op het gebied van:
(..)
[persoon] heeft verklaard dat hij na de oprichting van de vennootschap geen enkele activiteiten meer verrichtte voor die vennootschap, behoudens de door de afnemer gewenste jaarlijkse instandhoudingsactiviteiten voor de Company House UK (de Engelse Kamer van Koophandel), te weten de betaling en het opsturen van de door de uiteindelijk begunstigde opgemaakte jaarstukken. (..)
De rechtbank stelt vast dat de afnemer van de dividendstructuur materieel alle eigendomsrechten op de aandelen kan uitoefenen en materieel ook de beschikkingsmacht heeft over het vermogen van de vennootschap. Er kunnen immers te allen tijde instructies aan Avery worden gegeven op het gebied van stem- en dividendrechten.
Fase 1 en 2
De oprichting en instandhouding van een dividendstructuur betrof volgens [persoon] fase 1. Fase 2 zag volgens hem op het openen en beheer van bankrekeningen voor het doorstoten van dividenden.
(..)
Conclusie rechtbank
Gelet op al het voorgaande concludeert de rechtbank dat de afnemer van de dividendstructuur de economische eigenaar is van de aandelen van de opgerichte holdingvennootschap (Ltd). Ook al staan de aandelen telkens op papier (juridisch eigendom) op naam van Avery, de afnemer heeft in werkelijkheid via de sideletters de volledige zeggenschap over de aandelen en materieel bezien het vermogen van de vennootschap. De afnemer immers had met de door beide partijen ondertekende, ongedateerde koopoptie ook de zekerheid dat hij op elk gewenst moment de juridische eigendom van de aandelen kon verwerven alsook kon beschikken over alle opgebouwde winstreserves van de vennootschap. De afnemer is dan ook aan te merken als de uiteindelijke begunstigde, oftewel de UBO, van die vennootschap. Dat is al het geval in fase 1. Fase 2 ziet enkel op de situatie dat er daadwerkelijk dividend wordt uitgekeerd door de Nederlandse werkmaatschappij aan de in fase 1 vastgestelde uiteindelijk begunstigde, dan wel dat de koopsom aan deze wordt geredresseerd.
Ten aanzien van feit 1
(..)
Beoordeling door de rechtbank
[appellant] heeft een dividendstructuur van [persoon] afgenomen. Dat hield in het geval van [appellant] in dat [persoon] twee limiteds voor hem oprichtte, te weten de werkmaatschappij Actus Consultancy en de holding Actus Holding.
De benamingen van de Limiteds werden door [appellant] bij e-mail van 16 juni 2009 (p. 990) aan [persoon] doorgegeven. [appellant] merkte verder op nog enkele vragen te hebben over de dividendstructuur, zoals wie de Offshore Nexus Foundation vormt, hoe een en ander uit elkaar wordt gehouden voor het geval er bij de andere deelnemers iets misloopt, of er al rekeningen nodig waren wanneer er voorlopig (nog) geen dividend was om door te stoten, of hij als bestuurder/ [functienaam] in dienstverband met salaris vanuit de holding kon werken, wat de all-in-kosten bij oprichting zouden zijn en wat de ‘doorstoot-kosten’ zouden zijn.
Op 17 juni 2009 (p. 994 en 995) beantwoordde [persoon] de vragen van [appellant] , waarin hij meedeelde dat de Trustee het deel van [appellant] in separate grootboekrekeningseries administreert en dat - als er iets met een cliënt gebeurt, dat geen werking heeft op de Nexus Foundation omdat de persoon en de rechtspersoon Nexus Foundation totaal gescheiden vermogens zijn. [persoon] merkte verder op dat – wanneer er nog geen dividend te verwachten was – fase 2 later alsnog kon worden toegevoegd. Volgens [persoon] kon [appellant] zelf bepalen waar hij loondienstplichtig zou zijn, in de holding of in de werkmaatschappij. [persoon] offreert de kosten van fase 1 van de dividendstructuur (dus zonder fase 2, die ziet op het uitkeren van dividend) aan [appellant] .
Vervolgens heeft [appellant] nog de benodigde gegevens aan [persoon] aangeleverd, waaronder het salaris dat hij gaat verdienen en hoe hij zijn functie wilde noemen, en heeft hij [persoon] verzocht over te gaan tot het oprichten van fase 1 dividendstructuur, met holding en werkmaatschappij, tax exemption en inschrijvingen (p. 993 en 994). (..)
(..)
[appellant] heeft als uiteindelijk begunstigde onder meer de volgende documenten getekend :
(..)
- Koop- en verkoopovereenkomst (D-063-s), p. 940-947;
- Doelstellingsverklaring (D-063-t), p. 948-949;
- Orderform for Nexus to Belize Foundation (D-063-v), p. 956;
- Beneficiaries to the Foundation: after death of the initial Beneficiary, p. 957.
Op 18 juli 2009 mailde [appellant] een bijlage met enkele vragen en aanvullingen/wijzigingen met betrekking tot de documentenmap dividendstructuur naar [persoon] . In de bijlage stond onder andere het volgende:
“
VIII. Geheimhouding
Zoals bekend is het de bedoeling dat ik alleen traceerbaar ben als [functienaam] van de Actus Holding. Daar zullen medio december nog vervolg acties voor in gang gezet worden door Avery.
1. Als ik het goed begrepen heb is dit daarna een feit?
2. Hoe verhoudt dit zich het bestaan van een map met documenten ten kantore van
Avery / Pegasus /??/?? waaruit is af te leiden wie uiteindelijk gerechtigde is?’ (D-068-b, D-068 -c, p. 998 t/m 1001).”
Conclusie: economisch eigenaar / UBO
Gelet op het voorgaande (..) is de rechtbank van oordeel dat [appellant] met het afnemen van de dividendstructuur economisch eigenaar (ook wel uiteindelijk begunstigde of UBO) is geworden van de aandelen van Actus Holding.
Het verweer van de verdediging dat fase 2 niet tot stand is gekomen en dat [appellant] daarom niet als uiteindelijk begunstigde kan worden aangemerkt, slaagt mede gelet op wat hierover al is overwogen dus niet. Het zijn van uiteindelijk begunstigde was onlosmakelijk verbonden met de dividendstructuur, ongeacht of fase 2 (het uitkeren van dividend) al dan niet tot stand was gekomen. Gelet op de mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] stelt de rechtbank vast dat het voor [appellant] duidelijk was hoe de dividendstructuur in elkaar stak. Hij vroeg precies naar de kwetsbaarheden van de structuur en gaf uiteindelijk de opdracht om fase 1 van de dividendstructuur uit te voeren. Daarbij hoorde ook het tekenen van de hiervoor genoemde stukken als uiteindelijk begunstigde. Niet is gebleken dat deze stukken, waaronder de koopoptie van de aandelen van Actus Holding, zouden zijn herroepen dan wel zijn opgehouden te bestaan. Het doet er wat dat betreft evenmin toe waar deze stukken zijn aangetroffen. Zowel [appellant] als [persoon] hebben de overeenkomst ondertekend. De mail van 18 juli 2009 geeft verder nog duidelijk aan dat [appellant] enkel traceerbaar wilde zijn als [functienaam] van de Actus Holding en dat hij wist dat de map met (de overige) documenten bij [persoon] zou liggen.
(..)
Fiscaal nadeel
Vervolgens is de vraag of deze onvolledigheid in de aangiftes ertoe strekten dat te weinig belasting zou worden geheven. Daarvan is niet gebleken. Niet is gebleken dat fase 2 is gerealiseerd. Zowel [persoon] als [appellant] hebben verklaard dat er (in de jaren 2010 en 2011) geen dividend is uitgekeerd.
(..)
Conclusie rechtbank
De rechtbank spreekt verdachte vrij van de tenlastegelegde belastingfraude, omdat niet is gebleken van fiscaal nadeel.
Ten aanzien van de feiten 2 en 3
De feiten
(..)
Beoordeling door de rechtbank
[persoon] heeft verklaard dat [appellant] de inhoud van de CMC -brief heeft geformuleerd en dat hij die kreeg toegestuurd. [persoon] heeft de toegestuurde inhoud op zijn briefpapier uitgeprint en ondertekend. De CMC -brief heeft hij daarna per post naar [appellant] gestuurd. Hij wist dat de inhoud onjuist was, omdat [appellant] wel degelijk de uiteindelijk begunstigde van Actus Holding was.
[appellant] heeft ook verklaard dat hij de opzet voor de CMC -brief heeft gemaakt en dat hij dat naar [persoon] heeft gezonden. Volgens [appellant] zijn alle punten uit de brief ontstaan uit een dialoog tussen hem en [persoon] . [persoon] heeft uiteindelijk de definitieve tekst van de CMC -brief opgesteld en op briefpapier van Pegasus afgedrukt.
De rechtbank is van oordeel dat [appellant] en [persoon] de CMC -brief samen hebben opgemaakt. Verder is al vastgesteld dat [appellant] de CMC -brief heeft gebruikt. De vraag is vervolgens of de inhoud van de CMC -brief vals of vervalst was.
Valsheid CMC -brief
Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen was [appellant] de economisch eigenaar (ook wel uiteindelijk begunstigde of UBO) van de aandelen Actus Holding. De aldaar opgesomde onderdelen voor die conclusie en de daarbij behorende vindplaatsen moeten voor dit feit worden gezien als bewijsmiddelen. Dit betekent dat de inhoud van de CMC -brief onjuist was. In de CMC -brief stond immers dat [appellant] geen enkele betrokkenheid had bij Actus Holding. Zodoende was sprake van een vals geschrift.
Conclusie rechtbank
De rechtbank vindt bewezen dat [appellant] samen met [persoon] een vals geschrift, de CMC -brief, heeft opgesteld en dat hij dit vals geschrift meermalen heeft gebruikt.
3.	De vordering
3.1
Het Ziekenhuis vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest op basis van de in de dagvaarding beschreven gronden van herroeping te vernietigen (a) het (arbitrale) kortgeding vonnis en (b) het (arbitrale) bodemvonnis voor zover de vorderingen van het Ziekenhuis werden afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Het Ziekenhuis legt aan de vorderingen ten grondslag dat beide vonnissen berusten op door [appellant] gepleegd bedrog en door hem overgelegde valse stukken, terwijl [appellant] relevante stukken heeft achtergehouden die pas na de vonnissen in het bezit van het Ziekenhuis zijn gekomen, en die op de vonnissen van invloed zouden zijn geweest. Het gepleegde bedrog betreft met name de onjuiste mededelingen/verzwijging over de relatie tussen [appellant] enerzijds en Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises anderzijds, en de (on) mogelijkheid voor [appellant] om een hoger loon te bedingen bij Actus Holding en - als UBO - over eventueel dividend van deze vennootschap te beschikken. Het valse stuk betreft de verklaring van [persoon] , waarin ten onrechte wordt vermeld dat [appellant] geen aandeelhouder is in Avery Enterprises, noch op (in) directe wijze verbonden met deze vennootschap en noch door Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises noch door bovenliggende (rechtspersoon) op geld waardeerbare afspraken zijn gemaakt met [appellant] . De stukken die op de vonnissen van invloed zouden kunnen zijn geweest, bestaan onder meer uit door [appellant] ondertekende aktes betreffende voormelde vennootschappen en de e-mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] , aldus nog steeds het Ziekenhuis.
3.2
[appellant] voert gemotiveerd verweer.
4
De beoordeling
4.1
Nu de arbitrale vonnissen in kwestie zijn gewezen te Utrecht, is het hof Arnhem-Leeuwarden bevoegd de vorderingen tot herroeping en vernietiging hiervan te beoordelen.
4.2
Het kortgeding vonnis en bodemvonnis zijn gewezen tussen [appellant] en de
stichting
‘Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis’, terwijl in de onderhavige procedure de
besloten vennootschap
‘Admiraal de Ruyter Ziekenhuis B.V.’ herroeping/vernietiging van deze vonnissen vordert. Het hof begrijpt uit dit laatste dat het Ziekenhuis (impliciet) stelt dat zij rechtsopvolger (onder algemene of bijzondere titel) is van
stichting
‘Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis’. Nu [appellant] deze stelling niet betwist, gaat het hof uit van de juistheid ervan.
Beoordelingscriterium
4.3
Het hof stelt bij de beoordeling van de onderhavige zaak voorop dat artikel 1068 lid 1 Rv bepaalt dat een arbitraal vonnis slechts kan worden herroepen op de volgende gronden: (a) het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd; (b) het vonnis berust geheel of ten dele op bescheiden die na de uitspraak blijken vals te zijn; en (c) een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen. De causaliteit tussen het bedrog en het vonnis kan ontbreken als het vonnis noch wat betreft de overwegingen noch wat betreft het dictum in andere zin was gewezen, indien het bedrog niet zou hebben plaatsgevonden. Niet is vereist dat vaststaat dat het gestelde bedrog tot een ander dan de door het scheidsgerecht gegeven uitspraak zal leiden; of dat het geval is zal moeten worden beslist in een eventueel op de herroeping te volgen procedure in de hoofdzaak. Ook verzwijging kan als bedrog worden aangemerkt.
Lid 2 van artikel 1068 Rv schrijft voor dat de vordering tot herroeping moet worden aangebracht binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen.
Niet-ontvankelijkheidsverweer
4.4
[appellant] voert allereerst het verweer dat het Ziekenhuis de vordering tot vernietiging van de vonnissen te laat heeft ingesteld, omdat zij (ruim) vóór 12 juni 2017 bekend was met het (gestelde) bedrog en de valsheid in geschrifte. Het Ziekenhuis was immers al ten tijde van de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure op 29 augustus 2012, ervan op de hoogte dat het OM/de FIOD [appellant] vervolgde in verband met de structuur van de buitenlandse vennootschappen en het door het Ziekenhuis betaalde wachtgeld. Bovendien was het Ziekenhuis vanaf november 2013 betrokken bij het onderzoek door de FIOD, doordat zij documenten ter beschikking stelde, contact onderhield met de FIOD en haar advocaat - mr. [NAAM]- als getuige werd gehoord. Mr. [NAAM]24 september 2014 gevraagd om toezending van het strafdossier, maar het Ziekenhuis is vervolgens in gebreke gebleven erop toe te zien dat dit ook daadwerkelijk gebeurde. Als uiterste moment waarop de termijn van drie maanden is gaan lopen, geldt 3 of 5 mei 2017, toen het Financieel Dagblad artikelen heeft gepubliceerd over de strafrechtelijke vervolging van [appellant] , die door andere media zijn overgenomen. Het Ziekenhuis voegde zich bovendien op 4 mei 2017 (opnieuw) als benadeelde in het strafproces, en was kennelijk op de hoogte van de feiten die zij in de onderhavige procedure ten grondslag legt aan het (gestelde) bedrog en de valsheid in geschrifte. Mocht de termijn van drie maanden van artikel 1068 lid 2 Rv niet zijn verstreken, dan brengen voormelde feiten en omstandigheden met zich dat het instellen van de herroepingsvordering door het Ziekenhuis naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, aldus nog steeds [appellant] .
4.5
Het hof gaat bij de beoordeling van het verweer veronderstellenderwijs ervan uit dat het Ziekenhuis in ieder geval vanaf 29 augustus 2012 (de mondelinge behandeling in de arbitrale bodemprocedure) wist dat het OM/de FIOD onderzoek deed naar onder meer mogelijk bedrog/valsheid in geschrifte door [appellant] in de arbitrale kortgeding procedure (hetgeen het Ziekenhuis betwist). [appellant] betoogt dat dit (veronderstelde) gegeven met zich bracht dat het Ziekenhuis - nadat haar raadsman eind 2012 aan het OM/de FIOD om toezending van het strafdossier had gevraagd - erop had moeten toezien dat dit dossier ook daadwerkelijk aan haar werd verstrekt, dan wel nogmaals om toezending had moeten vragen. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat de termijn van drie maanden waarbinnen de herroepingsvordering na de ontdekking van het bedrog/de valsheid in geschrifte dan wel ontvangst van de nieuwe stukken, moet worden ingesteld, relatief kort is. In de herroepingsprocedure zal de eiser immers niet alleen moeten stellen maar zo nodig ook dienen te bewijzen dat bedrog/valsheid in geschrifte is gepleegd, terwijl de feiten die hiervoor de grondslag vormen zich in de regel (zo ook in casu) bevinden in het domein van de wederpartij (die deze feiten juist verborgen wil houden). Wanneer snel wordt aangenomen dat een eiser bekend is met het bedrog/de valsheid in geschrifte, dan heeft hij in feite geen reële kans in de (spoedig hierop volgende) herroepingsprocedure, omdat hij nog niet over voldoende aanknopingspunten/bewijs beschikt. Het enkele feit dat strafrechtelijk onderzoek werd gedaan naar mogelijk door [appellant] gepleegd bedrog/valsheid in geschrifte, bracht nog niet met zich dat het Ziekenhuis er vanuit moest gaan dat het OM/de FIOD over voldoende bewijs beschikte. Het stond het Ziekenhuis in de omstandigheden van het onderhavige geval dus vrij te wachten met het (herhaalde) verzoek om toezending van het strafdossier, tot het moment dat zij ervan op de hoogte geraakte dat het OM [appellant] daagde om voor de rechter te verschijnen (nu hieruit blijkt dat het OM in ieder geval zelf meende over voldoende bewijs te beschikken) en vervolgens aan de hand van het toegezonden strafdossier ook zélf had kunnen beoordelen of voldoende bewijs aanwezig was voor een herroepingsprocedure.
Uit de publicaties in de media begin mei 2017 heeft het Ziekenhuis kunnen vernemen dat het OM [appellant] voor de rechter had gedaagd voor onder meer het bedrog/de valsheid in geschrifte, maar het strafdossier is het Ziekenhuis (onbetwist) pas toegestuurd op 19 juni 2017. Nu het Ziekenhuis pas na bestudering door haarzelf van het strafdossier bekend was met het bedrog/de valsheid in geschrifte en de bescheiden in handen heeft gekregen waaruit bleek dat [appellant] de UBO van Actus Holding Ltd, heeft zij met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 4 september 2017 en het introduceren van de onderhavige zaak bij dit hof op 12 september 2017 de herroepingsvorderingen tijdig aangebracht. Dat het Ziekenhuis al eerder van mening was of de indruk had dat [appellant] het bedrog heeft gepleegd en/of stukken heeft achtergehouden doet hier niet aan af.
Dat [appellant] lang in onzekerheid heeft moeten verkeren is ongelukkig maar mede gezien het feit dat hij in beide arbitrale procedures bedrog en valsheid in geschrifte heeft gepleegd alsmede stukken heeft achtergehouden, terwijl het Ziekenhuis hem meerdere malen om nadere stukken had gevraagd (zie het vervolg van dit arrest), moet zijn belang wijken voor dat van het Ziekenhuis om alsnog de herroepingsvordering in te kunnen stellen. Onder de hierna te vermelden omstandigheden is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar. Uit het voorgaande volgt dat het Ziekenhuis de vordering tot herroeping tijdig heeft ingesteld en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt verworpen. Nu [appellant] voor een andere beslissing onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, wordt zijn bewijsaanbod niet gehonoreerd.
Vordering tot herroeping arbitraal bodemvonnis van 8 oktober 2012
4.6
Het hof zal hieronder weergeven wat het Ziekenhuis in de bodemprocedure op welke gronden heeft gevorderd (4.7), vervolgens wat [appellant] heeft aangevoerd (4.8), daarna wat het Scheidsgerecht heeft beslist en op welke gronden (4.9), om als sluitstuk de vernietigingsvordering te beoordelen (4.10/4.11)
4.7
Het Ziekenhuis heeft in de bodemprocedure bij het Scheidsgerecht - samengevat - (in conventie) gevorderd:
( a) primair de afvloeiingsregeling als opgenomen in de beëindigingsovereenkomst vanaf [datum] te ontbinden en subsidiair de afvloeiingsregeling in zoverre te wijzigen dat aan [appellant] met ingang van [datum] geen uitkering meer toekomt;
( b) [appellant] te veroordelen tot (terug)betaling van het door het Ziekenhuis uit hoofde van de afvloeiingsregeling betaalde wachtgeld over de jaren 2009, 2010 en 2011 ten bedrage van respectievelijk € 60.670,00, € 181.918,00 en € 181.734,00 (bruto), te vermeerderen met wettelijke rente.
Het Ziekenhuis heeft primair aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] haar heeft benadeeld omdat hij als werkzoekende/wachtgeldgerechtigde bij met name Actus Holding niet het loon dan wel andere inkomsten heeft bedongen, dat voor de door hem verrichte werkzaamheden passend is. Doordat [appellant] met minder inkomsten genoegen heeft genomen dan hij redelijkerwijs had kunnen verdienen, is hij tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst. Dit tekortschieten brengt met zich dat het Ziekenhuis de beëindigingsovereenkomst rechtsgeldig (buitengerechtelijk) heeft ontbonden en [appellant] aansprakelijk is voor de door het tekortschieten geleden en te lijden schade en als verbintenis tot ongedaanmaking ontvangen prestaties (wachtgelduitkeringen) moet terugbetalen. Op dezelfde feitelijke grondslag ( [appellant] had meer kunnen verdienen), beroept het Ziekenhuis zich subsidiair op eigen schuld, meer subsidiair op wijziging van omstandigheden (artikel 6:258 BW) en nog meer subsidiair op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, steeds met het rechtsgevolg dat [appellant] geen recht (meer) heeft op de wachtgeld-uitkeringen en hetgeen hij aan wachtgeld-uitkeringen heeft ontvangen dient terug te betalen.
4.8
[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om inkomsten te verkrijgen. Met name betwist [appellant] dat voor hem mogelijk was bij Actus Holding een hoger (aanvangs)loon te bedingen dan € 40.500,00 dan wel anderszins inkomen te verkrijgen. [appellant] heeft in dit kader in zijn memorie van antwoord en pleitnotities onder meer aangevoerd (zie de citaten in de voetnoten bij de nummers 18-21 inleidende dagvaarding):
“- Hij is op zoek gegaan naar werk en inkomsten. Uiteindelijk heeft hij een baan gevonden bij Actus en heeft die baan geaccepteerd;
- Daar stelt het Ziekenhuis dat [appellant] zijn salaris bij Actus kon bepalen. Dit zou dan voortvloeien uit het feit dat hij de arbeidsovereenkomst zowel als werkgever als werknemer heeft getekend. Dat laatste (het tekenen) is juist. De bepaling van het salaris vindt echter plaats door de aandeelhouder. Dit is de gebruikelijke gang van zaken bij statutair [functienaam] . Vanzelfsprekend bepaalt [appellant] als [functienaam] niet zijn eigen salaris;
- [appellant] heeft uitgelegd welke inspanningen hij heeft verricht en hoe de arbeidsmarkt was. Voorts heeft hij uitgelegd waarom hij bij Actus is gestart tegen een salaris van € 40.050,-. Indien [appellant] die baan niet had aanvaard was er geen sprake geweest van enig inkomen en ook niet van enig uitzicht op een (hoger) inkomen. (..) De stelling dat [appellant] veel meer kon verdienen is een stelling uit het ongerijmde. [appellant] heeft geprobeerd meer te verdienen, maar dat is hem eenvoudigweg niet gelukt. [appellant] heeft daartoe alle opties benut en er zijn geen mogelijkheden voorbij gekomen die hem in een financieel andere c.q. betere positie hadden kunnen brengen;
- In aansluiting op de verplichtingen uit de wachtgeldregeling heeft [appellant] het Ziekenhuis steeds tijdig en volledig op de hoogte gehouden omtrent de door hem te ontvangen uitkeringen c.q. inkomsten. (..) Daar komt bij dat [appellant] het Ziekenhuis vanaf het eerste moment volledig en correct heeft geïnformeerd omtrent zijn inkomenssituatie;
- De verwijzing van het Ziekenhuis onder paragraaf 59 naar het deelnemen aan een keten van buitenlandse vennootschappen is onbegrijpelijk. Dit kan ook niet dienen als onderbouwing van een beroep op artikel 6:258 BW. [appellant] is niet de ultimate benificial owner en dat heeft hij al verschillende keren aangegeven, maar het Ziekenhuis wil dat blijkbaar niet horen;
- Het feit dat deze rechtsvormen ook worden gebruikt in de criminele sfeer (witwassen/ontlopen aansprakelijkheden en dergelijke) is bekend, maar die situaties spelen in casu niet;
- Het Ziekenhuis stelt dan dat niet duidelijk is wie de ultimate benificial owner is. Dit laatste is juist, ook [appellant] weet dat niet.”
Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [appellant] de onder 2.14 vermelde verklaring van [persoon] overgelegd.
4.9
In het bodemvonnis worden de beroepen op de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag verworpen, maar het beroep op de nog meer subsidiaire grondslag gedeeltelijk gehonoreerd. In het dictum veroordeelt het Scheidsgerecht [appellant] - samengevat - tot betaling aan het Ziekenhuis van een bedrag van € 68.150,25 (bruto) en wijst het meer of anders gevorderde af. In de overwegingen van het bodemvonnis wordt onder meer het volgende vermeld:
“- 2.8
(na een uiteenzetting over de structuur van Actus Holding/Actus Consultancy & Management/Avery Enterprises, toevoeging hof)
In deze procedure is geen duidelijkheid verkregen over de identiteit van de “ultimate beneficial owner” (UBO) van deze keten van vennootschappen. Elk van partijen heeft verklaard niet te weten wie de UBO is;
-2.14 	   Verweerder
( [appellant] , toevoeging hof)
heeft hierop gereageerd met een brief van 18 maart 2011. In deze brief verklaart hij dat er buiten de “arbeidsovereenkomst met Actus (..) geen enkele relatie, direct dan wel indirect, bestaat met Actus”. (..);
- 2.18	   Verweerder heeft verder een schriftelijk stuk overgelegd van 9 september 2011 van [persoon]
hierna volgt een door het Scheidsgerecht samengevatte weergave van deze verklaring, toevoeging hof)
;
- 4.12    Het scheidsgerecht stelt hierbij voorop dat het feit dat verweerder ervoor heeft gekozen in dienst te treden bij een Ltd., weliswaar, op zijn minst genomen, vragen oproept - en dit temeer nu deze vennootschap is verbonden met een keten van Ltd’s met een onbekende UBO - maar op zichzelf niet ongeoorloofd is. Het moge in de zorg ongebruikelijk zijn, en in bepaalde opzichten in zijn algemeenheid wellicht ook ongewenst, dat sleutelfuncties worden bekleed door tussenkomst van dergelijke vennootschappen, onrechtmatig of onzorgvuldig tegenover het Ziekenhuis is het echter niet;
- 4.16   Van wezenlijk belang is hierbij de vraag of verweerder, door zijn - naar het oordeel van het Scheidsgerecht in meer dan één opzicht ongebruikelijke - contract met Actus Holding Ltd, zich niet bij voorbaat te zeer heeft beperkt in de mogelijkheden die hij mede in het belang van het Ziekenhuis open diende te houden dan wel diende te benutten. Ook als aangenomen wordt dat hij, in juli 2009, bij het aangaan van zijn arbeidsovereenkomst met Actus Holding Ltd per 1 januari 2010, nog geen uitzicht had op werkzaamheden van voldoende niveau, heeft hij door deze overeenkomst zich wel in heel sterke mate vastgelegd ook voor “betere tijden”. Dit was in het bijzonder het geval door enerzijds het voor zijn doen wel zeer lage salaris, met een bescheiden, vaste bonus, en anderzijds de daarin opgenomen boeteclausules. Hoewel de tot stand gekomen verbintenis enkele vragen oproept, ziet het Scheidsgerecht in zijn gedragingen geen schending van de hier besproken verplichting van verweerder in zijn relatie tot het Ziekenhuis. (..);
- 4.17	   (..) Dit betekent ook dat de vraag welke inkomsten verweerder in de gehele hier besproken periode overigens heeft gegenereerd door zijn hoofdwerkzaamheden, in zoverre niet relevant is. Deze inkomsten kwamen immers aan Actus Holding Ltd of een van de andere Actus vennootschappen toe en niet aan hemzelf. (..);
- 4.18	    Gelet hierop is niet komen vast te staan dat verweerder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens het Ziekenhuis.
volg verwerping door het Scheidsgerecht van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag, toevoeging hof).
”
4.10
Uit het bovenstaande blijkt dat [appellant] als reactie op het betoog dat hij bij Actus Holding een hoger loon dan wel andere inkomsten had kunnen bedingen, heeft aangevoerd dat dit onmogelijk was omdat niet hij maar de aandeelhouder van Actus Holding het loon bepaalde en hij overigens niet wist wie de UBO was van de keten van Ltd’s. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] de verklaring van [persoon] overgelegd, die onder meer inhoudt dat [appellant] geen aandeelhouder is in Avery Enterprises, noch op enige indirecte wijze daarmee is verbonden, en naast het loon uit de arbeidsovereenkomst geen andere op geld waardeerbare aanspraak heeft op Actus Holding, Actus Consultancy&Management of Avery Enterprises. Het hof is met het Ziekenhuis van oordeel dat zeer sterke aanwijzingen bestaan dat voormeld betoog van [appellant] en de door hem overgelegde verklaring van [persoon] onjuist dan wel in ieder geval onvolledig zijn. [appellant] heeft immers na inschakeling van [persoon] een dividendstructuur opgezet, waarvan voormelde vennootschappen een onderdeel vormden en ter effectuering hiervan stukken ondertekend, waaronder een ongedateerde overeenkomst die inhield dat [appellant] jegens Avery Enterprises een optie had om haar aandelen in Actus Holding te kopen (hierna: de koopoptie). [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [appellant] vanwege deze ongedateerde koopoptie, hoewel de juridische eigendom van de aandelen in Actus Holding in handen was van Avery Enterprises, op ieder door hem gewenst moment deze eigendom kon verkrijgen en hierdoor feitelijk de zeggenschap had binnen Actus Holding en eventueel opgebouwde winstreserves kon genieten. Uit de mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] blijkt dat [appellant] volkomen duidelijk was wat de dividendstructuur inhield en dat hij - ook vóórdat hij eventueel van de koopoptie gebruik zou maken - degene was die binnen Actus Holding (en de andere Ltd’s) de touwtjes in handen had. Het verweer van [appellant] dat hij naderhand heeft besloten niet van de koopoptie gebruik te maken en dat de akte met de koopoptie zich (als oud papier) bevond in het huis van [persoon] , zodat hij hierover niet kon beschikken, diende, tegen de achtergrond van de in het strafvonnis vermelde feitelijke gang van zaken en de daarop gebaseerde bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en het gebruik maken van valse geschriften, van een nadere onderbouwing te worden voorzien. Bij gebreke daarvan wordt dit verweer verworpen.
4.11
Gezien het voorgaande heeft [appellant] de stelling van het Ziekenhuis dat zijn voormeld betoog en de door hem overgelegde verklaring van [persoon] onjuist/onvolledig zijn en dat [appellant] dit begreep - mede in het licht van het strafvonnis - onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit brengt met zich dat het hof niet toekomt aan nadere bewijslevering, zodat de bewijsaanbiedingen van [appellant] worden verworpen. Hierdoor is komen vast te staan dat [appellant] in de arbitrale bodemprocedure bedrog heeft gepleegd en een vals stuk heeft overgelegd. Door de door hem ondertekende stukken met betrekking tot de dividendstructuur niet over te leggen, met name niet de akte met de koopoptie (producties 10F-N inleidende dagvaarding) en de e-mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] (producties 4, 6-8, 11-12  inleidende dagvaarding), heeft [appellant] bovendien stukken achtergehouden (vergelijk - het overigens niet rechtstreeks toepasselijke - artikel 21 Rv). Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hierboven weergegeven overwegingen in het arbitrale bodemvonnis genoegzaam dat het vonnis mede berust op het door [appellant] gepleegde bedrog en de verklaring van [persoon] van 9 september 2011, en dat bovendien met name de achtergehouden koopoptie en e-mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] , wanneer deze wél waren overgelegd, op dit vonnis van invloed hadden kunnen zijn. In een eventuele vervolgprocedure is aan de orde of deze nieuwe informatie al dan niet tot een andere beslissing zal leiden.
Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat het Scheidsgerecht bij het (gedeeltelijk) honoreren van het beroep door het Ziekenhuis op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, feitelijk al is uitgegaan van door [appellant] gepleegd bedrog/valsheid in geschrifte, zodat in een vervolgprocedure geen ander oordeel zal kunnen volgen. Dit verweer berust op een verkeerde lezing van de rechtsoverwegingen 4.21-4.23 van het bodemvonnis. Daarin is immers niet overwogen dat [appellant] bedrog en/of valsheid in geschrifte had gepleegd, maar dat het ongerijmd is dat een zeer substantieel deel van de inkomsten uit [appellant] werkzaamheden ten goede zijn gekomen aan Actus Holding of een van de daaraan gelieerde Ltd’s, terwijl het Ziekenhuis hem het wachtgeld grotendeels heeft doorbetaald. In het vonnis is [appellant] verantwoordelijk gehouden voor de gekozen constructie en voor het ongerijmde resultaat, waarbij hij op het moment dat duidelijk werd dat zijn werkzaamheid voor MagentaZorg op directieniveau een periode van enkele maanden te boven ging, daarin niet had moeten berusten. Sterkere aanknopingspunten voor het door [appellant] gepleegde bedrog en valsheid in geschrifte waren er op dat moment, bij gebreke van de hiervoor genoemde producties, echter nog niet.
Vordering tot herroeping arbitraal kortgeding vonnis van 30 november 2011
4.12
Het hof zal hieronder eerst weergeven wat het Ziekenhuis in de kortgeding procedure op welke gronden heeft gevorderd (4.13), vervolgens wat [appellant] heeft aangevoerd (4.14), daarna wat (de waarnemend voorzitter van) het Scheidsgerecht heeft beslist en op welke gronden (4.15), om als sluitstuk de vernietigingsvordering te beoordelen (4.16/4.17).
4.13
[appellant] heeft in het kortgeding (in conventie) gevorderd - samengevat - nakoming van de afvloeiingsregeling als opgenomen in de beëindigingsovereenkomst zonder gehouden te zijn stukken aan het Ziekenhuis te verstrekken en een vergoeding van zijn buitengerechtelijke kosten.
Het Ziekenhuis heeft (in reconventie) gevorderd - samengevat - afschriften dan wel inzage in de in rechtsoverweging 2.13 genoemde stukken.
Het Ziekenhuis heeft aan haar (opschortings)verweer en vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] niet voldoet aan zijn uit artikel 14 lid 6 onder 3 van de CAO voortvloeiende verplichting inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen.
4.14
[appellant] heeft aan zijn vordering en zijn verweer tegen grondslag gelegd dat hij niet beschikt over de stukken waarvan het Ziekenhuis afgifte verlangt, en het ook niet in zijn macht lag deze stukken te bemachtigen nu hij slechts beperkte zeggenschap had binnen Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises. [appellant] heeft in dit kader in zijn memorie van eis onder meer aangevoerd (zie de citaten in de voetnoten bij de nummers 8 en 9 inleidende dagvaarding):
“- In maart 2011 is het Ziekenhuis (de Raad van Toezicht) gestart met een discussie over de informatie die [appellant] ter beschikking stelt en er zijn vragen gesteld over zijn inkomsten. [appellant] heeft daar steeds adequaat op gereageerd;
- [appellant] is van mening dat hij alle relevante gegevens ter beschikking heeft gesteld om te kunnen komen tot het berekenen van het bedrag dat aan hem dient te worden uitbetaald in het kader van de afvloeiingsregeling;
- [appellant] heeft omtrent de hoogte van zijn inkomen een volledig en correct beeld gegeven;
- Ondanks de inhoudelijke reactie van [appellant] bleven er vragen komen van het Ziekenhuis over de arbeidsrelatie van [appellant] met Actus Holding. [appellant] heeft die vragen steeds correct en volledig beantwoord;
- Actus Holding wenste hem geen ander salaris te betalen;
- Hierbij moet overigens nog eens worden opgemerkt dat Actus Holding geen onderneming is waarin [appellant] aandelen heeft, noch dat hij daarin enige zeggenschap heeft. [appellant] is daar in dienst.”
Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [appellant] de verklaring van [persoon] van 9 september 2011 overgelegd.
4.15
In het arbitrale kortgedingvonnis wordt het Ziekenhuis (in conventie) veroordeeld de afvloeiingsregeling als neergelegd in de beëindigingsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2011 na te komen op basis van de door [appellant] al verstrekte informatie over zijn inkomen en de buitengerechtelijke kosten van [appellant] tot een bedrag van € 1.500,00 te vergoeden. De (reconventionele) vordering van het Ziekenhuis tot afgifte van stukken dan wel inzage hierin wordt afgewezen. In de overwegingen van het kortgeding vonnis wordt onder meer het volgende vermeld:
“- 2.7	   Eiser
( [appellant] , toevoeging hof)
heeft gereageerd met een brief van 18 maart 2011. In deze brief verklaart hij dat er buiten de “arbeidsovereenkomst met Actus (..) geen enkele relatie, direct dan wel indirect, bestaat met Actus”. (..);
- 2.11	   Eiser heeft verder een schriftelijk stuk overgelegd van 9 september 2011 van [persoon]
hierna volgt een door de waarnemend voorzitter van het Scheidsgerecht samengevatte weergave van deze verklaring, toevoeging hof)
;
- 4.2    (..) Voorop staat dat niet kan worden aangenomen dat uit art. 14 lid 6 onder 3 CAO Ziekenhuizen een algemene inlichtingenverplichting voortvloeit. Aangenomen moet worden dat het bij die verplichting gaat om gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van het bedrag aan inkomsten uit arbeid of bedrijf. Verder moet worden aangenomen dat tot inkomsten uit bedrijf onder omstandigheden ook kan behoren winst in een vennootschap waarvan de wachtgeldgerechtigde (mede) eigenaar/aandeelhouder is;
- 4.3   (..) De omstandigheden waarop het Ziekenhuis die twijfel baseert zijn in hoofdzaak tot een aantal categorieën te herleiden. Ten eerste tot de discrepantie tussen wat volgens het ziekenhuis een marktconforme beloning is voor een [functienaam] van een zorginstelling en het salaris van € 3.000,- bruto per maand dat eiser bij Actus Holding Ltd geniet en meer specifiek de discrepantie tussen de fee van € 1.290,- excl. BTW per dag (op maandbasis ca € 16.000,-) die CMC aan Actus Consultancy&Management Ltd voor het inlenen van eiser betaalt en het salaris van eiser bij Actus Holding Ltd. Ten tweede tot de omstandigheid dat eiser opereert als [functienaam] van twee Ltd’s, waarvan de aandelen in handen zijn van een volgende Ltd en zo verder met op enig moment een [functienaam] in de vorm van een op Cyprus gevestigde Ltd en een company secretary in de vorm van een op de Seychellen gevestigde Ltd, terwijl niet duidelijk is wie de Ultimate Beneficial Owner (UBO) is. (..);
4.4
Op zichzelf is begrijpelijk dat met name de eerste en de tweede omstandigheid bij het Ziekenhuis vragen oproepen. Een uitleenconstructie via een keten van Ltd’s waarvan het spoor loopt naar Cyprus en de Seychellen kan de vraag doen rijzen of op deze wijze inkomen uit handen van de fiscus gehouden wordt en in het verlengde daarvan dus ook uit het zicht van het Ziekenhuis. Vast staat echter dat eiser in ieder geval niet rechtstreeks aandeelhouder van Actus Holding Ltd is. Evenmin is uit het door het Ziekenhuis uitgevoerde onderzoek gebleken dat eiser verderop in de keten van Ltd’s aandeelhouder is. Dat eiser zegt niet te weten wie de Ultimate Beneficial Owner van Actus Holding is maakt dat, wat daarvan verder zij, niet anders. Ook overigens zijn er geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit het vermoeden valt te putten dat eiser op enigerlei wijze buiten zijn salaris uit arbeidsovereenkomst met Actus Holding Ltd baat trekt uit Actus Holding Ltd en Actus Consultancy&Management Ltd. (..);
-    4.5 Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat, hoewel de verdenkingen van het Ziekenhuis wel begrijpelijk zijn, er op grond van gebleken feiten en omstandigheden geen concrete aanwijzingen zijn dat eiser meer inkomsten geniet, die reeds nu of in de toekomst tot uitkering komen, ter zake van zijn werkzaamheden via Actus Holding. Bij gebreke daarvan kan op grond van art. 14 lid 6 onder 3 CAO Ziekenhuizen geen verdergaande verplichting tot het verschaffen van bewijsstukken zoals door het Ziekenhuis gewenst worden aangenomen. (..)”.
4.16
Uit het bovenstaande blijkt dat [appellant] als reactie op het verwijt dat hij niet voldoet aan zijn verplichting inlichtingen en bewijsstukken te verschaffen, heeft aangevoerd dat hij niet beschikt over de stukken waarvan het Ziekenhuis afgifte verlangt, en het ook niet in zijn macht ligt deze stukken te bemachtigen nu hij maar beperkte zeggenschap had binnen Actus Holding/Actus Consultancy&Management/Avery Enterprises. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] de verklaring van [persoon] overgelegd, die onder meer inhoudt dat [appellant] geen aandeelhouder is van Avery Enterprises, noch op enige indirecte wijze daarmee is verbonden, en naast het loon uit de arbeidsovereenkomst geen enkel op geld waardeerbare aanspraak heeft op Actus Holding, Actus Consultancy&Management of Avery Enterprises. Het hof is met het Ziekenhuis van oordeel dat zeer sterke aanwijzingen bestaan dat voormeld betoog van [appellant] en de door hem aan de arbiter overgelegde verklaring van [persoon] onjuist dan wel in ieder geval onvolledig zijn. [appellant] heeft immers na inschakeling van [persoon] een dividendstructuur opgezet, waarvan voormelde vennootschappen een onderdeel vormden en ter effectuering hiervan stukken ondertekend, waaronder een ongedateerde overeenkomst die inhield dat [appellant] jegens Avery Enterprises een optie had om haar aandelen in Actus Holding te kopen. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [appellant] vanwege deze ongedateerde koopoptie, hoewel de juridische eigendom van de aandelen in Actus Holding in handen was van Avery Enterprises, op ieder door hem gewenst moment deze eigendom kon verkrijgen en hierdoor feitelijk de zeggenschap had binnen Actus Holding en eventueel opgebouwde winstreserves kon genieten. Uit de mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] blijkt dat [appellant] volkomen duidelijk was wat de dividendstructuur inhield en dat hij - ook vóórdat hij eventueel van de koopoptie gebruik zou maken - degene was die binnen Actus Holding (en de andere Ltd’s) de touwtjes in handen had. Het verweer van [appellant] dat hij naderhand heeft besloten niet van de koopoptie gebruik te maken en dat de akte met de koopoptie zich (als oud papier) bevond in het huis van [persoon] , zodat hij hierover niet kon beschikken, diende, tegen de achtergrond van de in het strafvonnis vermelde feitelijke gang van zaken en de daarop gebaseerde bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en het gebruik maken van valse geschriften, van een nadere onderbouwing te worden voorzien. Bij gebreke daarvan wordt dit verweer verworpen.
4.17
Gezien het voorgaande heeft [appellant] de stelling van het Ziekenhuis in de onderhavige procedure dat zijn voormeld betoog en de door hem overgelegde verklaring van [persoon] onjuist dan wel in ieder geval onvolledig zijn en dat [appellant] dit begreep - mede in het licht van het strafvonnis - onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit brengt met zich dat het hof niet toekomt aan bewijslevering, zodat de bewijsaanbiedingen van [appellant] worden verworpen. Hierdoor is komen vast te staan dat [appellant] in de arbitrale bodemprocedure bedrog heeft gepleegd en een vals stuk heeft overgelegd. Door bovendien de door hem ondertekende stukken met betrekking tot de dividendstructuur niet over te leggen, met name niet de akte met de koopoptie (producties 10F-N inleidende dagvaarding) en de e‑mailwisseling tussen [appellant] en [persoon] (producties 4, 6-8, 11-12 inleidende dagvaarding), heeft [appellant] bovendien stukken achtergehouden (vergelijk - het overigens niet rechtstreeks toepasselijke - artikel 21 Rv). Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hierboven weergegeven overwegingen in het arbitrale bodemvonnis genoegzaam dat het vonnis mede berust op het door [appellant] gepleegde bedrog en de verklaring van [persoon] van 9 september 2011, en dat bovendien met name de achtergehouden koopoptie en e-mailwisseling, wanneer deze wél waren overgelegd, op dit vonnis van invloed hadden kunnen zijn. In een eventuele vervolgprocedure is aan de orde of deze nieuwe informatie al dan niet tot een andere beslissing zal leiden.
5
Slotsom
5.1
Uit het bovenstaande volgt dat de voor herroeping aangevoerde gronden juist zijn zodat de vordering tot vernietiging van zowel het arbitrale kort geding vonnis van 30 november 2011 als van het arbitrale bodemvonnis van 8 oktober 2012 (voor zover in conventie gewezen) zal worden toegewezen.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van dit geding veroordelen. De kosten voor de procedure aan de zijde van het Ziekenhuis zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    80,42
- griffierecht		€
716,00
totaal verschotten		€  796,42
- salaris advocaat		€ 1.086,00 (2 punten x tarief II eerste aanleg).
6
De beslissing
Het hof:
6.1
vernietigt:
- het arbitrale vonnis van de waarnemend voorzitter van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Stichting Admiraal de Ruyters Ziekenhuis, verweerster in conventie/eiseres in reconventie, van 30 november 2011 (kenmerk zaak: 11/30 KG); en
- het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg voor zover in conventie gewezen tussen Stichting Admiraal de Ruyter Ziekenhuis als eiseres in conventie en [appellant] als verweerder in conventie, van 8 oktober 2012 (kenmerk zaak: 12/06);
6.2
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Ziekenhuis vastgesteld op € 796,42 voor verschotten en op € 1.086,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
6.3
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.R. van Harinxma thoe Slooten en S.B. Boorsma, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. [NAAM], en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.