ECLI:NL:GHARL:2021:5628
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.291.395/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 8867008)
arrest in kort geding van 8 juni 2021
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1]
,
2. [appellante2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante2]
,
3. [appellant3] ,
wonende te  [B] ,
hierna:
[appellant3]
,
appellanten,
bij de kantonrechter: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. J.J.W. Lamme, die kantoor houdt te Weesp,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [C] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
3.
[geïntimeerde3]
Hierna:
[geïntimeerde3]
,
geïntimeerden,
bij de kantonrechter: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. E.C. van der Spek, die kantoor houdt te Haarlem.
1
Het geding bij de kantonrechter
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis  dat de kantonrechter, optredende als voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen op 3 februari 2021.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen in hoger beroep van 2 maart 2021 (met grieven),
- de conclusie van eis van 16 maart 2021 met bewijsstukken (producties);
- de memorie van antwoord (met bewijsstukken);
- het arrest waarbij de mondelinge behandeling is bepaald van 13 april 2021;
- de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog door beide partijen overgelegde bewijsstukken;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die (deels via skype) doorgang heeft gevonden op 10 mei 2021.
2.2
Partijen hebben daar arrest gevraagd op het ten behoeve van de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden dossier, aangevuld met de hiervoor verder opgesomde stukken.
3
Waar gaat het in deze procedure over?
[appellanten] c.s. hebben een kavel natuurgebied in [C] gekocht dat niet grenst aan de openbare weg. Zij willen een toegangsweg over het land van [geïntimeerden] c.s. De kantonrechter heeft een voorlopige noodweg toegestaan, beperkt tot de winterperiode
(1 november tot 1 mei). Het hof staat [appellanten] c.s. een iets ruimer geformuleerde voorlopige noodweg toe, maar niet de door hen gewenste onbeperkte toegang om via het perceel van [geïntimeerden] c.s. op hun perceel in de zonder de vereiste vergunning geplaatste yurt te kunnen recreëren met familie en vrienden. Het hof zal die beslissingen hierna verder uitwerken.
4
De feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
4.1
[appellanten] c.s. zijn sinds 26 maart 2019 eigenaar van de percelen te [C] ,
kadastraal bekend Gemeente [gemeente1] , sectie A, nummers 1364 en 1492. Dit  zijn twee langgerekte, laaggelegen percelen met een natuurbestemming die recreatief worden gebruikt. Het hof zal deze percelen verder aanduiden als de Kavel.  [appellanten] c.s. hebben hierop, zonder de vereiste vergunning, een yurt (een tent waarin ook wordt gestookt) geplaatst. Ook bevindt zich een botenhuis op de Kavel. De Kavel grenst niet aan een openbare weg.
4.2
Het naastgelegen perceel 1365 is eigendom van [geïntimeerde3] . De gebruiksrechten berusten bij haar ouders [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] die deze kavel gebruiken voor hun agrarisch bedrijf.
4.3
Direct tussen de openbare weg (de [a-straat] ) en de Kavel ligt perceel 1366. Dit is eigendom van [D] en [E] (verder tezamen aangeduid als [D/E] ).
4.4
De kadastrale situatie is weergegeven op de onderstaande kaart, waarbij perceel 1492 in het verlengde van 1364 ligt. Perceel 1492 bestaat deels uit water, dat overgaat in de achtergelegen plas die eigendom is van Natuurmonumenten. Deze plas is openbaar vaarwater. Ook op perceel 1364 is water aanwezig.
4.5
In de akte van levering van [appellanten] c.s. is het volgende citaat uit de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst opgenomen:
“In het bewijs van eigendom van Verkoper komt het volgende voor, woordelijk luidende:
Het perceel is niet bereikbaar vanaf de openbare weg. Reeds sinds de aankoop door verkoper in negentienhonderd zesenzeventig maakt zij gebruik van een recht van overpad over het perceel van de heer en mevrouw [geïntimeerden] . Het perceel van de heer en mevrouw [geïntimeerden] staat via een bruggetje in verbinding met het verkochte. Het recht van overpad is nimmer schriftelijk vastgelegd.
Koper is uitdrukkelijk op de hoogte van het vorenstaande en zal het Verkochte
als zodanig in eigendom accepteren"
4.6
De rechtsvoorganger van [appellanten] c.s. heeft rond het najaar van 2018, zonder vergunning van de gemeente en zonder toestemming van [geïntimeerden] c.s. een brug geplaatst tussen de percelen 1363 en 1364. Over de sloot tussen de [a-straat] en perceel 1363 was een loopplank geplaatst. [appellanten] c.s. hebben van de loopplank en de brug gebruik gemaakt om met familieleden en vrienden te recreëren op de Kavel en daarbij te verblijven in de yurt. Daarbij liepen zij over perceel 1363. Op hiervoor opgenomen kaart is de looproute aangegeven met pijltjes. Bij het onderste pijltje bevond zich de hiervoor genoemde loopplank. Het door [geïntimeerden] c.s. gebruikte toegangshek van de [a-straat] tot perceel 1363 ligt ongeveer in het midden van dat perceel
4.7
[geïntimeerden] c.s. hebben [appellanten] c.s. aangeschreven dat zij geen recht van overpad over hun land hebben en dat zij niet toestaan dat zij langer van hun perceel als toegangsroute gebruik maken. Rond 12 september 2020 hebben [geïntimeerden] c.s. de loopplank en de brug verwijderd.
5
De beslissing van de voorzieningenrechter
5.1
[appellanten] c.s. hebben bij de kantonrechter kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld
om te dulden dat [appellanten] c.s. en hun bezoekers perceel 1363 gebruiken om hun Kavel  te voet en incidenteel met een gemotoriseerd voertuig te bereiken en om voorwerpen en dieren die deze toegang verhinderen te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
om de brug tussen de percelen 1363 en 1364 te herstellen en zorg te dragen voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning daarvoor, alles op straffe van een dwangsom.
om primair mee werken aan het verlijden van een akte tot het vestigen van de (volgens [appellanten] c.s.  bestaande) erfdienstbaarheden met betrekking tot het overpad en het dulden van de brug tegen een vergoeding van € 100,- per jaar waarbij het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [geïntimeerden] c.s. als die medewerking uitblijft,
an wel, subsidiair, perceel 1363 aan te wijzen als (voorlopige) noodweg in de zin van artikel 5:57 BW voor de Kavel.
5.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij [appellanten] c.s. heeft veroordeeld om de brug te herstellen totdat de gemeente [gemeente1] (waarmee bedoeld zal zijn [gemeente2] , hof) daartegen handhavend optreedt dan wel duidelijk is dat daarvoor geen omgevingsvergunning kan worden verleend, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag (met een maximum van € 10.000,-).
5.3
Verder heeft de voorzieningenrechter perceel 1363 aangewezen als voorlopige noodweg, alleen te gebruiken in de maanden november tot en met april, totdat in een
bodemprocedure een definitieve voorziening is getroffen. [appellanten] c.s. dienden daartoe een bodemprocedure aanhangig te maken voor 31 (het hof leest 30) april 2021, op straffe van verval van de voorlopige noodweg.
5.4
De voorzieningenrechter heeft de kosten van de procedure gecompenseerd, maar [appellanten] c.s. wel in de nakosten veroordeeld.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep de vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van de vorderingen zoals zij die bij dagvaarding in kort geding hebben ingesteld, onder veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties. Zij hebben daartoe zes genummerde bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Het hof zal die bezwaren hierna gezamenlijk bespreken.
De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
6.2
Hoewel [appellanten] c.s. ongeclausuleerd de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter vorderen, is uit de door hen gegeven toelichting op het hoger beroep duidelijk dat dit zich niet richt tegen die beslissingen waarbij een gedeelte van hun vordering is toegewezen. Omdat [geïntimeerden] c.s. geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld, liggen die beslissingen in zoverre niet verder ter beoordeling aan het hof voor. Dat betreft de verplichting van [geïntimeerden] c.s. om de brug te herstellen (wat neer komt op de brug op de oorspronkelijke plek terug te plaatsen, wat inmiddels is gedaan) en de aanwijzing tot voorlopige noodweg van perceel 1363 voor wat betreft de periode november t/m april. Aan de daaraan verbonden voorwaarde dat een bodemprocedure moet worden gestart is inmiddels voldaan. Ook [D/E] is in de bodemprocedure door [appellanten] c.s. gedagvaard.
Het spoedeisend belang en de aard van de beoordeling in kort geding
6.3
[appellanten] c.s. willen ook in het zomerseizoen – de periode waarin zij uitstek willen recreëren in hun yurt – over land toegang hebben tot de Kavel. [geïntimeerden] c.s. hebben de spoedeisendheid betwist, stellende dat [appellanten] c.s. de Kavel per boot kunnen bereiken. Het hof zal dit argument beoordelen bij de toewijsbaarheid van de vordering, maar de bereikbaarheid per boot neemt niet weg dat [appellanten] c.s. een voldoende spoedeisend belang hebben bij hun vordering om de Kavel over land te kunnen bereiken.
Die spoedeisendheid ontbreekt voor zover de vordering betrekking heeft op de (notariële) vastlegging van de door [appellanten] c.s. gepretendeerde erfdienstbaarheid in een akte en inschrijving daarvan in het kadaster. Voor die vordering geldt bovendien dat deze het kader van de kort gedingprocedure te buiten gaat, omdat in die procedure de rechter alleen voorlopige voorzieningen kan treffen en geen declaratoire uitspraken kan doen. Dat geldt ook voor de subsidiair gevorderde noodweg. In deze procedure kan niet een definitieve noodweg worden aangewezen maar kan alleen, zoals de voorzieningenrechter ook heeft gedaan, een voorlopige toegang worden verleend in afwachting van de beslissing van de rechter in de bodemprocedure.
Het bestaan van een erfdienstbaarheid is onvoldoende aannemelijk
6.4
[appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat de voorzieningenrechter wel had kunnen en moeten uitgaan van het bestaan van een erfdienstbaarheid en op grond daarvan een ruimere toegangsvoorziening tot de Kavel had moeten treffen.
6.5
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat allesbehalve zeker is dat de bodemrechter zal oordelen dat een erfdienstbaarheid van weg over perceel 1363 is ontstaan. Het staat vast dat een dergelijke erfdienstbaarheid niet is gevestigd in een daarvoor voorgeschreven notariële akte. Hoogstens zou sprake kunnen zijn van een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan.  Dat aan de eisen van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring is voldaan, is niet gebleken. De verklaring die de rechtsvoorganger van de verkoper van [appellanten] c.s. in zijn koopovereenkomst heeft opgenomen, is daarvoor onvoldoende.
6.6
Voor een geslaagd beroep op verjaring is bezit gedurende een periode van tenminste tien jaar nodig (als de bezitter te goeder trouw is) of twintig jaar (in andere gevallen). In beide gevallen moet degene die de erfdienstbaarheid in bezit heeft genomen, zich zodanig gedragen dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit moet afleiden dat die ander rechthebbende meent te zijn en ook wil zijn. Er moet dus sprake zijn van bezitsdaden. Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. Het gaat er niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokkenen heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd. Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor iedere buitenstaander moet duidelijk zijn dat de ander acties heeft verricht waaruit blijkt dat hij denkt dat hij rechthebbende is. Deze vaststelling vindt plaats naar zogenoemde verkeersopvattingen.
Dat gedurende tenminste twintig jaar ( [appellanten] c.s. hebben zich niet op de verjaring te goeder trouw beroepen) sprake is geweest van bezitsdaden van [appellanten] c.s. en hun rechtsvoorgangers, staat onvoldoende vast. [geïntimeerden] c.s. hebben dit gemotiveerd betwist. [appellanten] c.s. hebben zich beroepen op een brief van de toenmalige gemeente [gemeente1] van 4 oktober 1993, die destijds eigenaar was van perceel 1363. In die brief schrijft de gemeente aan de heer [F] - destijds eigenaar van de Kavel - niet mee te willen werken aan de vestiging van een erfdienstbaarheid. Verder hebben zij een verklaring van [G] (de zoon van de voormalige eigenaar) overgelegd die schrijft dat met [H] senior de afspraak is gemaakt om van diens land gebruik te maken. Beide stukken duiden er niet op dat [F] het bezit van een recht van overpad pretendeerde: hij verzocht de gemeente immers een erfdienstbaarheid te vestigen (wat niet nodig zou zijn als die al bestond) en met [H] senior was een afspraak gemaakt (wat evenmin nodig was als een erfdienstbaarheid al bestond).
6.7
Deze kort gedingprocedure leent zich niet voor uitgebreide bewijslevering. Het hof gaat dan ook voorbij aan het aanbod tot het doen horen van getuigen.
Noodweg
6.8
Op grond van artikel 5:57 BW kan de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vergoeding van de schade. Daarbij is in het algemeen beslissend of een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale daaraan gegeven bestemming niet mogelijk is zonder een noodweg.
De Kavel grenst niet aan een openbare weg. Dat (zoals [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd) de sloot tussen de Kavel en perceel 1363 openbaar vaarwater is, is onvoldoende gebleken. Wel grenst de Kavel in ieder geval aan de achterzijde aan openbaar vaarwater (de plas van Natuurmonumenten) maar vooralsnog  - het debat daarover is voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd naar aanleiding van vragen van het hof ‑ lijkt het zo te zijn dat dat geen behoorlijke toegang oplevert omdat gemotoriseerde vaartuigen niet zijn toegestaan (behoudens niet van toepassing zijnde uitzonderingen), oversteken per roeiboot meer dan een half uur kost en de plas ’s avonds gesloten is voor vaarverkeer.
6.9
Vooralsnog gaat het hof er vanuit dat [appellanten] c.s. een beroep toekomt op artikel 5:57 BW. Of dat via het perceel 1363 moet plaatsvinden of via het perceel van [D/E] dient in de bodemprocedure te worden beantwoord. Aan een noodweg kunnen voorwaarden worden verbonden.
6.10
De Kavel heeft een natuurbestemming. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellanten] c.s. enige werkzaamheden moeten verrichten aan de omliggende sloten om aan de onderhoudsverplichting van de waterbeheerder Waternet te voldoen. Die werkzaamheden moeten jaarlijks vóór 1 november worden voltooid. De door de kantonrechter aangegeven periode is daarvoor te kort. Het hof oordeelt dat [appellanten] c.s. met het oog daarop ook in de periode tussen 15 september en 1 november van een doorgang over perceel 1363 gebruik mogen maken. [appellanten] c.s. hebben zelf aangegeven dat alleen handmatig onderhoud mogelijk is op de Kavel vanwege de drassige gesteldheid. Voor toewijzing van hun verzoek om ook met gemotoriseerde voertuigen gebruik te mogen maken van het perceel van [geïntimeerden] c.s. ontbreekt daarmee elke grond.
6.11
Het recreatieve gebruik dat [appellanten] c.s. van hun illegaal geplaatste yurt willen maken in de te maken afweging legt het af tegen het belang van [geïntimeerden] c.s. om in de weideperiode hun perceel ongestoord te kunnen gebruiken, zonder vrees dat hun vee gestoord wordt of dat [appellanten] c.s. ziektekiemen of ongewenste vervuiling op het perceel achterlaten. Niet valt in te zien dat de tocht per roeiboot via de plas van Natuurmonumenten geen onderdeel kan vormen van het recreatieve gebruik van de Kavel in de zomerperiode. Dat geldt ook voor de tocht per roeiboot via de scheidingssloot tussen het perceel van [geïntimeerden] c.s. enerzijds en dat van [D/E] en de Kavel anderzijds nu voldoende aannemelijk is dat alle betrokkenen met een dergelijk gebruik van de sloot in de zomer instemmen.
Wel zal het hof op verzoek van [appellanten] c.s. bepalen dat, ingeval zij in de zomerperiode door de gemeente onherroepelijk worden verplicht om yurt, brug en/of botenhuis af te breken, zij dan bij uitzondering voor dat doel ook in de zomerperiode gebruik mogen maken van het perceel van [geïntimeerden] c.s.
6.12
Het hof oordeelt verder dat [appellanten] c.s. voor de voorlopige noodweg zoveel mogelijk langs de sloot moeten lopen en niet vanaf het toegangshek tot perceel 1363 schuin over mogen steken. Indien [geïntimeerden] c.s. de loopplank tussen de [a-straat] en perceel 1363 terugplaatsen, moeten zij daarvan gebruik maken en mogen zij niet langer gebruik maken van het toegangshek tot perceel 1363.
De brug tussen perceel 1363 en de Kavel
6.13
[appellanten] c.s. keren zich tegen de aan de veroordeling tot het in stand laten van de brug door de kantonrechter verbonden voorwaarde. Deze voorwaarde komt erop neer dat de verplichting eindigt indien door de gemeente [gemeente2] onherroepelijk is vastgesteld dat de brug weg moet.  Dit bezwaar is in zoverre terecht dat als de gemeente handhavend optreedt, het aan [appellanten] c.s. is om de brug weg te halen of aan de gemeente, op kosten van [appellanten] c.s., maar niet aan [geïntimeerden] c.s. Wel kunnen [geïntimeerden] c.s. zelf in de bodemprocedure vorderen dat [appellanten] c.s. de brug weghalen.
De slotsom
6.14
De grieven slagen deels. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter om doelmatigheidsredenen geheel vernietigen - met uitsluiting van de proceskostenveroordeling - en de veroordelingen hierna opnieuw formuleren. Het hof ziet aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren, aangezien beide partijen daarin deels in het ongelijk zijn gesteld.
7
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 3 februari 2021, behalve de proceskostenveroordeling, die wordt bekrachtigd;
in zoverre opnieuw rechtdoende
7.1
veroordeelt [geïntimeerden] c.s., hoofdelijk, om binnen twee weken na de betekening van het vonnis van de kantonrechter van 3 februari 2021 de brug tussen perceel 1363 en de Kavel te herstellen en in stand te houden totdat in een bodemprocedure anders is beslist, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat [geïntimeerden] c.s. nalaten om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van €10.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het moment dat [geïntimeerden] c.s. in verzuim zijn met de betaling van de dwangsom, tot aan de dag van algehele voldoening;
7.2
wijst aan als voorlopige noodweg ten behoeve van de  percelen te [C] , kadastraal bekend Gemeente [gemeente1] , sectie A, nummers 1364 en 1492, het perceel kadastraal bekend Gemeente [gemeente1] , sectie A, nummer 1363, met dien verstande dat van deze noodweg alleen gebruik gemaakt mag worden in de periode tussen 15 september en 1 april. In  de periode tussen 1 april en 15 september mag van de noodweg alleen gebruik worden gemaakt indien [appellanten] c.s. moeten voldoen aan een besluit van de gemeente [gemeente2] tot het verwijderen van voorwerpen van hun percelen. [appellanten] c.s. dienen bij gebruik van de noodweg evenwijdig aan de grenssloten te lopen en, in geval [geïntimeerden] c.s. overgaan tot deugdelijk herstel van de loopplank naar de [a-straat] , daarvan gebruik te maken. Deze (voorlopige) noodweg geldt totdat in de bodemprocedure een definitieve voorziening is getroffen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.P.M. ter Berg en R.S de Vries en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.
HR 9 juli 1990 ECLI:NL:HRL1990:AC0985