ECLI:NL:RBAMS:2020:5920
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/692729 / KG ZA 20-1015 MvW/MAH
Vonnis in kort geding van 1 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D-RT GROEP B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 19 november 2020,
advocaten mr. S.W. van den Berg en mr. L.P. Kortmann te Amsterdam,
en
1. de vennootschap naar buitenlands recht
RT/RAIFFEISEN TOURISTIK GROUP GMBH
gevestigd te Altötting (Duitsland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D-RT GROUP NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
gevoegde partijen aan de zijde van eiseres,
advocaten mr. A.G. Moeijes en mr. A. Ourhris te Velsen-Zuid
tegen
de stichting
STICHTING UNICONSULT
,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. K. Durlinger en mr. Y.M.J. Lennartz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook worden genoemd:
- eiseres: D-rt,
- gevoegde partijen aan de zijde van eiseres:
- gezamenlijk RTG c.s., en
- ieder afzonderlijk: RTG respectievelijk D-rt Group,
- gedaagde: Uniconsult.
1.	De procedure
1.1.	Op de zitting van 26 november 2020 waren aanwezig:
- aan de kant van D-rt: [naam 1] ( [functie] ), [naam 6] en [naam 7] (stille bewindvoerders), met mr Kortmann en mr. [NAAM]n Berg
- aan de kant van RTG c.s.: [naam 2] ( [functie] D-rt Group en gevolmachtigde RTG), met mr. [NAAM]. Ourhris
- aan de kant van Uniconsult: [naam 3] ( [functie] ), [naam 4] (Alvarez & Marsal, extern financieel adviseurs), met mr. K. Durlinger en mr. Y.M.J. Lennartz.
Ook heeft een collega van de voorzieningenrechter de zitting bijgewoond.
1.2.	Allereerst is het door D-rt voor de zitting ingediende verzoek om behandeling met gesloten deuren behandeld. Uniconsult had geen bezwaar tegen toewijzing van het verzoek. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen omdat zij er niet van overtuigd is dat het belang van D-rt voldoende zwaarwegend is om een uitzondering te maken op het uitgangspunt van openbaarheid van rechtspraak.
1.3.	Tegen het vooraf door RTG c.s. bij incidentele conclusie ingediende verzoek tot voeging hadden de andere partijen geen bezwaar. De voorzieningenrechter heeft het verzoek toegewezen.
1.4.	Het verzoek van RTG c.s. om behandeling met gesloten deuren is afgewezen om dezelfde reden als het verzoek van D-rt (zie 1.1).
1.5.	D-rt en RTG c.s. hebben de vorderingen toegelicht. Uniconsult heeft mede aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord verweer gevoerd. Alle partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota. Namens RTG is ter zitting gevraagd nog stukken te mogen overleggen. Daartegen had Uniconsult bezwaar. Het verzoek is afgewezen.
1.6.	Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
D-rt exploiteert een reisbemiddelingsorganisatie en vormt samen met haar dochtervennootschappen een groep. D-rt voert onder meer de handelsnamen D-reizen en VakantieXperts en heeft in Nederland meer dan 300 winkels en ongeveer 1.400 werknemers. D-rt is hard geraakt door de uitbraak van het Covid-19 virus. Zij leidt in 2020 meer dan 90% omzetverlies.
2.2.
RTG is via D-rt Group 100% aandeelhouder van D-rt. RTG is voor 25,1 % in handen van een Duitse bank en voor 74,9% van de Egyptische zakenman [naam 5] .
2.3.
Uniconsult beheert (een deel van) het vermogen van de familie [famillienaam] , de oprichters van onder meer D-reizen.
2.4.
Uniconsult, D-rt Group en RTG zijn schuldeisers van D-rt. Zij hebben de volgende geldleningen verstrekt aan D-rt:
- Uniconsult heeft totaal ruim EUR 12 miljoen uitgeleend aan D-rt waarbij RTG zich garant heeft gesteld voor de volledige terugbetaling. Ook heeft D-rt tot zekerheid van de terugbetaling een pandrecht verstrekt aan Uniconsult op de IE-rechten van D-rt en op haar aandelen. Van deze lening is nog ruim EUR 5,6 miljoen niet terugbetaald.
- D-rt Group heeft totaal ruim EUR 12,5 miljoen aan geldleningen uitstaan. RTG heeft de gelden voor deze leningen aan D-rt Group verstrekt. Een gedeelte van ruim EUR 5 miljoen van het uitstaande bedrag is achtergesteld aan de lening van Uniconsult.
- RTG heeft een bedrag van EUR 2,4 miljoen uitstaan, welk bedrag zeer recent aan D-rt beschikbaar is gesteld.
2.5.
Op 9 november 2020 heeft D-rt een onderhands akkoord (het Akkoord) aangeboden aan RTG, D-rt Group en Uniconsult, met het verzoek om uiterlijk 17 november 2020 te laten weten of zij instemmen. Het Akkoord houdt, kort gezegd, in:
- dat D-rt Group afstand doet van haar aandelen in D-rt,
- dat Uniconsult een bedrag van EUR 1,3 miljoen betaald krijgt; dit is het bedrag dat naar de stelling van D-rt gelijk is aan de maximale waarde van de aan Unigarant verstrekte zekerheden (de pandrechten en de garantie) in een scenario waarin een curator het vermogen van D-rt zou vereffenen,
- dat Uniconsult voor het resterende deel van haar vordering evenals RTG en D-rt Group als concurrente schuldeiser wordt aangemerkt en een bedrag van 10% van dit deel aangeboden krijgt of (naar eigen keuze) aandelen in het kapitaal van D-rt (D-rt Group krijgt voor het achtergestelde deel van de lening 5%).
De garantie van RTG aan Uniconsult komt tot slot te vervallen evenals de verstrekte pandrechten aan Uniconsult.
De overige schuldeisers blijven buiten het Akkoord.
Als het Akkoord kan worden uitgevoerd zal RTG (afhankelijk van de keuze die Uniconsult maakt: contanten of aandelen) aan D-rt daarvoor financiering verstrekken van EUR 1,3 of 1,7 miljoen. RTG stelt na uitvoering van het Akkoord en de daarbij behorende herstructurering EUR 5,1 miljoen beschikbaar aan D-rt om zelfstandig te kunnen overleven in de komende maanden.
2.6.
Bij brieven van 16 november 2020 hebben RTG en D-rt Group met het Akkoord ingestemd. Uniconsult heeft op 17 november 2020 bericht niet in te stemmen met het Akkoord.
3
Het geschil
3.1.
D-rt vordert:
( i) 	Uniconsult te bevelen om binnen twee dagen, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, in te stemmen met het Akkoord en daarbij haar keuze kenbaar te maken als weergegeven in paragraaf 3.3.1 van het Akkoord (betaling in geld of aandelenkapitaal) en medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het Akkoord;
(ii) 	te bepalen dat indien Uniconsult niet tijdig deze instemming en medewerking aan het Akkoord heeft verleend
- primair:
D-rt of een andere in goede justitie te bepalen persoon als vertegenwoordiger van Uniconsult in de zin van art. 3:300 lid 1 BW wordt aangewezen om namens Uniconsult alle handelingen te verrichten die nodig zijn voor de instemming met en tenuitvoerlegging van het Akkoord; althans
- subsidiair:
Uniconsult een dwangsom verbeurt van EUR 200.000,00 per dag, met een maximum van EUR 6 miljoen, althans een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;
(iii)	alle voorzieningen te treffen die naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienstbaar zijn aan de nakoming van het Akkoord door zowel de schuldenaar D-rt als de bij het Akkoord betrokken schuldeisers; en
(iv) Uniconsult te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
RTG c.s. voegt zich bij deze vorderingen en verzoekt Uniconsult in de proceskosten te veroordelen.
3.3.
Uniconsult voert verweer en heeft gevraagd D-rt in de proceskosten te veroordelen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
De toets
4.1.
Het gaat in dit kort geding om een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord. Daarbij geldt de volgende toets (Hoge Raad 12-08-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, r.o. 3.5.2-2.5.4, en Hoge Raad 24-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:485, r.o. 3.4.2).
4.2.
Het staat een schuldeiser in beginsel vrij om een hem door de schuldenaar aangeboden buitengerechtelijk akkoord – indien dat inhoudt dat de schuldeiser slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Dit kan uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW), en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van dit aanbod niet had kunnen weigeren. Bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden; slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een daartoe strekkend bevel aan de schuldeiser. Zodanig bevel rust dan op de grond dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen. Daarbij rusten stelplicht en bewijslast op de eisende partij.
4.3.
Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op (onder meer) alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.
4.4.
Ten slotte verdient opmerking dat ook het weigeren van een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers zijn betrokken, misbruik van bevoegdheid kan opleveren (Hoge Raad 24-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:485, r.o. 3.4.5).
4.5.
Met inachtneming van het voorgaande dient een belangenafweging plaats te vinden.
De verhouding tussen partijen
4.6.
De huidige verhouding tussen Uniconsult enerzijds en D-rt, D-rt Group en RTG anderzijds is slecht te noemen. In juni 2020 is [naam 3] ( [functie] van Uniconsult) teruggetreden als commissaris van D-rt. Enige dagen later heeft Uniconsult conservatoir beslag gelegd ten laste van D-rt voor de terugbetaling van haar geldlening. Dit beslag heeft Uniconsult al snel opgeheven. Sindsdien hebben partijen geprobeerd om tot afspraken te komen over de lening van Uniconsult aan D-rt, maar daarin zijn zij niet geslaagd.
Belangen D-rt en RTG c.s.
4.7.
D-rt stelt dat haar financiële situatie het noodzakelijk maakt dat zij diverse operationele en financiële herstructureringsmaatregelen neemt. Het Akkoord is daar een essentieel onderdeel van. Omdat op 1 januari 2021 de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking zal treden, heeft zij het Akkoord vorm gegeven langs de lijnen en waarborgen van de WHOA. Zonder Akkoord staan de banen van haar 1.400 werknemers op het spel, maar dreigt ook een domino-effect in de reisbranche als consumenten hun tientallen miljoenen aan vouchers gaan opeisen, aldus nog steeds D-rt. Volgens haar krijgt Uniconsult met het Akkoord als schuldeiser meer dan zij in een faillissement situatie zou ontvangen. De stille bewindvoerders menen ook dat het Akkoord in ieders belang is, zowel dat van D-rt als van haar schuldeisers.
4.8.
RTG en D-rt Group zijn de indirecte respectievelijk directe enig aandeelhouder van D-rt. Zij stellen dat zij als schuldeisers de voordelen van het Akkoord ten opzichte van een faillissement van D-rt dreigen mis te lopen door de weigerachtige houding van Uniconsult. Bovendien dreigen zij zelf te failleren als het niet tot een akkoord komt. RTG stelt bovendien dat zij een noodkrediet heeft aangevraagd bij de Duitse staatsbank KfW, maar daarvoor alleen in aanmerking komt als de aandelen van D-rt niet meer in handen zijn van D-rt Group. RTG stelt ook dat zij de financiering aan D-rt na uitvoering van het Akkoord (het bedrag van EUR 5,1 miljoen, zie hiervoor onder 2.5) kan verschaffen door middel van een bankkrediet en dat de KfW de voorwaarde stelt dat de aansprakelijkheden van D-rt finaal zijn afgewikkeld. Zo waarborgt het Akkoord niet alleen de continuïteit van D-rt maar biedt het ook aan de hele RTG groep perspectief, op voorwaarde dat RTG en D-rt Group enerzijds en D-rt anderzijds worden ontvlochten. Aldus steeds RTG c.s.
Belangen Uniconsult
4.9.
Volgens Uniconsult is het Akkoord niet in haar belang en voldoet het niet aan de vereisten van de WHOA en ook niet aan de bestaande in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarden. Uniconsult voert in hoofdzaak aan dat in het Akkoord van haar offers worden gevraagd die zij niet hoeft te brengen en dat zij niet voldoende informatie heeft ontvangen om te kunnen beslissen of haar positie met het Akkoord beter is dan zonder en of zij instemt met het Akkoord. Zij moet onder het Akkoord gedeeltelijk afstand doen van haar vordering op D-rt maar ook op haar gehele vordering op RTG uit hoofde van de garantie. Indien D-rt zou failleren heeft Uniconsult nog wel de zekerheid van de garantie die RTG heeft verstrekt, naast de waarde van de IE-rechten. Deze laatste zijn volgens Uniconsult in het Akkoord bovendien te laag gewaardeerd, op EUR 1,3 miljoen. In het Akkoord is de financiële positie van RTG, die volgens D-rt penibel is, volgens Uniconsult onvoldoende onderbouwd omdat een financiële analyse ontbreekt.
Het Akkoord blijkt volgens haar niet bedoeld om de financiële problemen bij D-rt op te lossen, maar om een management buy-out te faciliteren waardoor RTG en D-rt Group de band met D-rt kunnen doorsnijden. Daarvoor is een dergelijk akkoord niet bedoeld. Bovendien zou onder het Akkoord D-rt Group als aandeelhouder een uitkering krijgen, terwijl Uniconsult niet eerst wordt voldaan.
Belangenafweging
4.10.
Nadat Uniconsult zich in haar antwoord uitgebreid en onderbouwd heeft verweerd tegen de stelling van D-rt dat het Akkoord voldoet aan de vereisten van de WHOA, hebben D-rt en RTG c.s. daar op de zitting onvoldoende tegenover gesteld. Daarom wordt het niet aannemelijk geacht dat het Akkoord aan die vereisten voldoet. Dit maakt dat Uniconsult terecht aanvoert dat de spoedige invoering van de WHOA niet aan haar weigering om met het Akkoord in te stemmen in de weg staat.
4.11.
Verder is tegen het Akkoord in te brengen dat Uniconsult met het Akkoord de garantie van RTG verliest, terwijl niet aannemelijk is geworden dat die garantie bij een faillissement van D-rt niets waard zal blijken te zijn. In de faillissement situatie zal Uniconsult naast de waarde van haar pandrechten ook de garantie door RTG kunnen opeisen. Dat zou anders kunnen zijn bij een faillissement van RTG, maar Uniconsult voert terecht aan dat in het Akkoord onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en onvoldoende is onderbouwd dat een faillissement van D-rt ook het faillissement van RTG zou betekenen. Daarvoor is onvoldoende inzicht gegeven in de vermogenspositie van RTG en bovendien is de gestelde voorwaarde voor het noodkrediet niet met een stuk van KfW zelf onderbouwd. RTG heeft wel ter zitting aangeboden om de financiële inzage alsnog te geven, maar dat had bij het aanbieden van het Akkoord moeten zijn gedaan. Daarnaast ontbreekt dan nog steeds een stuk van KfW. Uniconsult heeft dan ook een belang bij het behoud van de garantie door RTG, welk belang zij mag nastreven door het Akkoord te weigeren. Reeds daarom faalt de stelling van D-rt en RTG c.s. dat Uniconsult die bevoegdheid misbruikt.
Slot
4.12.
De slotsom is dat D-rt en RTG c.s., getoetst aan de maatstaf onder 4.1-4.4,  niet voldoende bijzondere omstandigheden hebben gesteld en aannemelijk gemaakt om te concluderen dat Uniconsult in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het Akkoord heeft kunnen komen. Het gevraagde bevel zal daarom worden geweigerd. D-Rt zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zoals verzocht door Uniconsult. RTG c.s. zal haar eigen kosten moeten dragen. De kosten aan de zijde van Uniconsult worden begroot op:
- griffierecht	EUR 	656,00
- salaris advocaat
1.470,00
Totaal	EUR 	2.126,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt D-Rt in de proceskosten, aan de zijde van Uniconsult tot op heden begroot op EUR 2.126,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
type:  MAH
coll: JD