ECLI:NL:RBNHO:2021:5074
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/299488 / HA ZA 20-109
Vonnis van 9 juni 2021
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
MARBA SP.ZO.O. SP.K.
,
gevestigd te Zielona Góra (Polen),
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat: mr. E.P.J. Verweij te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
SALLING GROUP
,
gevestigd te Brabrand (Denemarken),
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat: mr. R.M. Sjoerdsma te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Marba en Salling Group genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 januari 2020 met producties 1 tot en met 27 van de zijde van Marba;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 36 van de zijde van Salling Group;
het tussenvonnis van 22 juli 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de conclusie van antwoord in reconventie met productie 28 van de zijde van Marba;
de akte aanvullende productie 37 van de zijde van Salling Group;
de mondelinge behandeling van 30 april 2021, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd en waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Marba is een producent en leverancier van cosmetische producten en schoonmaakmiddelen, waaronder vaatwastabletten.
2.2.
Salling Group (voorheen handelend onder de naam Dansk Supermarked Group, afgekort DSG) is een in met name Denemarken, Duitsland en Polen opererende retailer. Zij exploiteert verschillende winkelketens en supermarktformules.
2.3.
Salling Group verkocht in haar supermarktformules vaatwastabletten onder de merken Shine en Budget, in de varianten ‘classic’ en ‘all-in-one’. In de periode 1 januari 2015 tot en met 1 april 2018 nam Salling Group de vaatwastabletten af van DK International Care AS (hierna: DKI), die de vaatwastabletten op haar beurt inkocht bij Marba.
2.4.
In april 2017 is een traject gestart om de kwaliteit van de vaatwastabletten van Marba te verbeteren. Marba heeft in dat kader verschillende prototypes van vaatwastabletten vervaardigd op basis van een vernieuwde formule. De prototypes zijn getest door SGS Institut Fresenius GmbH (hierna: Fresenius). Daarbij is onderzocht hoe goed het geteste vaatwastablet diverse vervuilingstypen reinigt (testmethode “
Method IKD 2016
”, hierna: testmethode 1). Per vervuilingssoort wordt een score toegekend (op de schaal van 1 tot 10), op basis waarvan een gemiddelde score wordt berekend.
2.5.
Blijkens de testrapporten van 3 augustus 2017 scoorde het in juni/juli 2017 door Marba vervaardigde prototype van de variant ‘classic’ een gemiddelde score van 2.2 en het prototype van de variant ‘all-in-one’ een score van 2,4.
2.6.
Daarop heeft Marba in oktober 2017 nieuwe prototypes ontwikkeld, die eveneens door Fresenius zijn onderzocht middels testmethode 1 en waarvan de testresultaten zijn vastgelegd in de testrapporten van 21 november 2017. Het in oktober 2017 vervaardigde prototype van de variant ‘classic’ scoorde een 6.1 en het prototype van de variant ‘all-in-one’ een 5,5. Salling Group heeft met de kwaliteit van deze prototypes ingestemd.
2.7.
Per e-mail van 15 december 2017 heeft Marba aan DKI de volgende vraag gesteld:
“(…) if we have, for examples old foil and label can we mix it with new boxes or not
?”
Daarop heeft DKI diezelfde dag per e-mail als volgt geantwoord:
“Unfortunately it is a NO-GO.
We have to follow the CLP regulations and the primary secondary and tertiary packaging must match together and the country as well as the formulation. (…)”
2.8.
Met een overeenkomst (“
supply contract
”) van 7 maart 2018 zijn Marba en Salling Group met ingang van 1 april 2018 een rechtstreekse contractuele relatie aangegaan (hierna: de overeenkomst), waarbij de betrokkenheid van DKI is komen te vervallen. Salling Group werd bij het aangaan van deze overeenkomst vertegenwoordigd door AMS Sourcing B.V. (hierna: AMS). In de overeenkomst, die is aangegaan voor de duur van één jaar, zijn afspraken gemaakt over de prijs per product. Die prijs lag hoger dan de prijs die Salling Group voorheen via DKI betaalde. Verder is onder meer het volgende bepaald:
“
CONTRACT CONFIRMATION
(…)
DSG
[Dansk Supermarked Group, thans Salling Group, toevoeging rechtbank]
will do random quality tests twice during the contract period to make sure the quality of the product is as agreed.
DSG will sent products to test taken from their shelves in store and ask a laboratory to test their new products up against the benchmark in order to secure the quality is as the benchmark.
The supplier will pay these testing costs. DSG will ask the laboratory to send the invoice directly to the supplier.
Price will be invoiced to the supplier at 1.250 EUR per sku per test. So total 2.500 per sku per contract period.
(…. )
Marba is allowed without authorization to keep packaging and finished goods summing up to 3 months of contact volume for all article numbers.
(…)
5. 	Ordering and shipping
(…)
Supplier projects purchases by AMS Member
[Salling Group, toevoeging rechtbank]
of in total [see Estimated Volume in the Contract Confirmation sheet(s) in this supply contract] during the term of this supply contract; provided, however, that this is an estimate only, i.e. AMS Member may either purchase more or less than the estimated volume against the conditions set forth in this supply contract, and that nothing in this supply contract constitutes any commitment to purchase the stated volume. (…)
7. Duration of the Agreement
(…)
Either party may terminate or dissolve the agreement with immediate effect, by giving written notice thereof, if the other party:
-
fails to fulfill any obligation under the agreement, and had failed to remedy such non-fulfillment within 10 days after a written notification of default; (…).
8. Applicable Law and Place of Litigation
This agreement shall be governed by and interpreted in accordance with the laws of the Netherlands. Any dispute arising out of or relating to this agreement and/or any purchase order or delivery following this agreement, shall be resolved by the competent court of Haarlem, the Netherlands. “
2.9.
Op de verpakkingen van de vaatwastabletten van Marba waarop een productiedatum van vóór 1 april 2018 is vermeld, is DKI als producent vermeld. Op de verpakkingen van de vaatwastabletten met een productiedatum na 1 april 2018, is vermeld dat zij zijn geproduceerd door Marba.
2.10.
In maart 2018 heeft Salling Group vaatwastabletten van het merk Shine laten testen door Fresenius, wat heeft geleid tot het testrapport van 23 maart 2018. De variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 20 december 2017) behaalde op testmethode 1 een gemiddelde score van 3.
Blijkens het testrapport van 23 maart 2018 zijn ook vaatwastabletten van het merk W5 (variant ‘all-in-one’) getest, die een score behaalden van 7.3.
2.11.
Naar aanleiding van dit testrapport heeft tussen Marba en Salling Group op 24 april 2018 een gesprek plaatsgevonden. Daarbij is ter sprake gekomen dat Marba ‘oude’ vaatwastabletten (die niet zijn vervaardigd aan de hand van de nieuwe formule) heeft verpakt in verpakkingen waarop is vermeld “
new and improved formula
”. Salling Group heeft daartegen bezwaar gemaakt.
2.12.
In mei 2018 heeft Salling Group nogmaals vaatwastabletten van het merk Shine laten testen, hetgeen heeft geleid tot de testrapporten van Fresenius van 28 mei 2018. Dit betrof een uitgebreider onderzoek, waarbij niet alleen de reinigingskracht werd onderzocht middels testmethode 1 (zoals in eerdere testrapporten), maar daarnaast ook is onderzocht in hoeverre sprake was van kalkvorming en/of vlek-/waasvorming (hierna: testmethoden 2 en 3). Blijkens de testrapporten van 28 mei 2018 behaalde de variant ‘classic’ (geproduceerd op 27 februari 2018) op testmethode 1 een score van 3,8 en de variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 23 maart 2018) een score van 3,2. De eveneens geteste vaatwastabletten van het merk W5 (variant ‘all-in-one’) behaalden een score van 5,9.
In de testrapporten van 28 mei 2018 is ten aanzien van testmethoden 2 en 3 verder de volgende opmerking gemaakt:
“
All product passed the requirements.
”
2.13.
Per e-mail 29 mei 2018 heeft Salling Group de overeenkomst met Marba beëindigd met ingang van 31 mei 2018 en Marba aansprakelijk gesteld.
2.14.
Op diezelfde dag heeft Salling Group aan verschillende medewerkers/supermarkten van Salling Group een e-mail gestuurd, met onder meer de navolgende inhoud:
“Background:
(…)
we first tested the products at SGS Germany in March 2018, where they failed
Supplier admitted they kept packing old quality in the new packaging
(…)
New products hit the shelves with “increased quality” mid-Apr 2018
We made second test at SGS Germany, we got the test results yesterday afternoon, the results show no improvement at all
Action plan:
Today we stopped all payments to Marba
We’ll withdrawal the product from the shelves in all of our Netto stores in all markets, please make the necessary steps (…)”
2.15.
Per brief van 5 juni 2018 heeft Marba zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Salling Group ongegrond is, maar de beëindiging (desondanks) erkend en geaccepteerd. Zij heeft daarbij bezwaar gemaakt tegen het onbetaald laten van haar facturen en tegen de (schadevergoedings)aanspraken van Salling Group, omdat de testresultaten waarop Salling Group zich beroept volgens Marba betrekking hebben op vaatwastabletten die zijn geproduceerd vóór de ingangsdatum van de rechtstreekse overeenkomst met Marba (1 april 2018) en daarom niet relevant zijn.
2.16.
In juli 2018 heeft Salling Group wederom vaatwastabletten van het merk Shine laten testen, hetgeen heeft geleid tot de testrapporten van Fresenius van 17 juli 2018. De onderzoeken hebben plaatsgevonden middels testmethode 1, 2 en 3. Op testmethode 1 (reinigingskracht) scoorde de variant ‘classic’ (geproduceerd op 4 mei 2018) een 6,5 en de variant ‘all-in-one’ (geproduceerd op 25 maart 2018) een 3,2.
In de testrapporten van 17 juli 2018 is ten aanzien van testmethoden 2 en 3 verder wederom de volgende opmerking gemaakt:
“
All product passed the requirements
”
2.17.
In de periode van 18 mei 2018 tot en met 25 mei 2018 heeft Marba aan Salling Group facturen gestuurd voor geleverde vaatwastabletten, ter hoogte van in totaal € 50.786,01. Salling Group heeft deze facturen niet voldaan.
2.18.
Marba heeft tevens een voorraad vaatwastabletten en verpakkingen geproduceerd, die door Salling Group niet zijn afgenomen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Marba vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Salling Group veroordeelt tot betaling van € 50.786,01 uit hoofde van de openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, althans de dag der dagvaarding;
Salling Group veroordeelt tot betaling van € 120.937,02 met betrekking tot de geproduceerde voorraad;
primair
: op grond van nakoming, en het bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 mei 2018, althans 19 maart 2019, althans de dag der dagvaarding;
subsidiair
: op grond van schadevergoeding voor een tekortkoming in de nakoming, en het bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2018, althans 19 maart 2019, althans de dag der dagvaarding;
3. Salling Group veroordeelt tot betaling van € 11.412,21 uit hoofde van de opslag van de voorraad op grond van schadevergoeding voor een tekortkoming in de nakoming, en het bedrag te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding;
4. Salling Group veroordeelt de buitengerechtelijke kosten te vergoeding ten bedrag van € 2.492,34;
een en ander met veroordeling van Salling Group in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Hieraan legt Marba - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat Salling Group ten onrechte de facturen voor de geleverde vaatwastabletten onbetaald heeft gelaten en in verzuim verkeert. Dat Salling Group naast de facturen ook de waarde van de gegenereerde voorraad verpakkingen en vaatwastabletten (te vermeerderen met een gemiste winstmarge) en opslagkosten moet voldoen aan Marba, blijkt volgens Marba uit het feit dat partijen uitdrukkelijk in de overeenkomst hebben afgesproken dat Marba een voorraad mag aanhouden, aldus nog steeds Marba.
3.3.
Salling Group voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Salling Group vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Marba in de nakoming van de overeenkomst met Salling Group;
voor recht verklaart dat sprake is van een onrechtmatige daad van Marba jegens Salling Group;
Marba veroordeelt aan Salling Group te betalen € 39.790 ter nakoming van de verplichting van Marba om de onderzoekskosten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2018;
Marba veroordeelt aan Salling Group een bedrag aan schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Marba gebiedt de litigieuze verpakkingen binnen een week na betekening van het vonnis te (laten) vernietigen en de bewijsstukken daarvan binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de advocaat [NAAM];
Marba met onmiddellijke ingang verbiedt de litigieuze verpakkingen:
primair:
te verkopen;
subsidiair:
te verkopen in de Europese Unie;
meer subsidiair:
te verkopen in Denemarken, Duitsland en Polen;
7. bepaalt dat bij niet-nakoming van de onder 5 en 6 gevorderde geboden en verboden Marba een dwangsom verbeurt;
een en ander met veroordeling van Marba in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.5.
Hieraan legt Salling Group - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de door Marba geleverde vaatwastabletten niet de kwaliteit hadden die Salling Group op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bovendien heeft Marba ‘oude’ kwaliteit vaastabletten in verpakkingen verpakt waarop is vermeld
“new and improved formula
” en Salling Group daarover niet juist en volledig ingelicht, hetgeen in strijd is met wet- en regelgeving en bovendien een oneerlijke handelspraktijk overlevert. Daarom is Marba aansprakelijk voor de schade die Salling Group heeft geleden in verband met de terugroepactie. Ook dient Marba op grond van de overeenkomst de kosten van de onderzoeken door Fresenius aan Salling Group te vergoeden. Tot slot moet Marba de voorraad verpakkingen die zij nog in bezit heeft vernietigen en moet haar worden verboden die verpakkingen te gebruiken, omdat dit gebruik een onrechtmatige daad op zou leveren wegens strijd met de merkenrechten van Salling Group, aldus Salling Group.
3.6.
Marba voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Bevoegdheid
4.1.
Hoewel geen van partijen in Nederland is gevestigd, is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen in conventie, omdat deze vorderingen voortvloeien uit de overeenkomst en partijen in artikel 8 van de overeenkomst de Nederlandse rechter als bevoegde rechter hebben aangewezen (artikel 25 EEX-Vo II).
Voldeden de geleverde vaatwastabletten aan de in de overeenkomst gestelde eisen?
4.2.
Ook in conventie draait het geschil tussen partijen in de eerste plaats om de vraag of de door Marba aan Salling Group geleverde vaatwastabletten beantwoordden aan de overeenkomst. Het oordeel op alle overige beslispunten hangt daarmee samen. Daarom zal de rechtbank eerst daarop beslissen.
4.3.
Salling Group heeft het betoog dat de geleverde vaatwastabletten niet voldeden aan de overeenkomst, gebaseerd op twee gronden:
de geleverde vaatwastabletten waren van onvoldoende kwaliteit;
Marba heeft vaatwastabletten van ‘oude’ kwaliteit ten onrechte verpakt in verpakkingen waarop was vermeld “
new and improved formula
”;
De rechtbank zal hieronder deze twee verwijten afzonderlijk bespreken.
Ad 1: kwaliteit van de vaatwastabletten (benchmark)
4.4.
Vooropgesteld wordt dat partijen in de overeenkomst afspraken hebben gemaakt over de eisen waaraan de vaatwastabletten moeten voldoen. Partijen hebben immers afgesproken dat de te leveren vaatwastabletten moeten voldoen aan de benchmark (“
the quality is as the benchmark
”). Volgens Salling Group was de benchmark de kwaliteit van de prototypes zoals vervaardigd door Marba in oktober 2017 en onderzocht in de testrapporten van 21 november 2017. Volgens Marba bestaat over de vraag wat de benchmark is dermate veel onduidelijkheid, dat reeds daarom niet kan worden vastgesteld dat de geleverde vaatwastabletten niet voldeden aan de overeenkomst. Marba heeft er daarbij op gewezen dat in de testrapporten van 23 maart 2018 en 28 mei 2018 de vaatwastabletten van het merk W5 als benchmark zijn getest, en ook Salling Group zelf in haar correspondentie er van uit ging dat de tabletten van het merk W5 de benchmark vormden.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat uit de door Salling Group geschetste gang van zaken voldoende duidelijk is geworden dat de prototypes van oktober 2017 (onderzocht in de testrapporten van 21 november 2017) moeten worden aangemerkt als de benchmark. Deze testrapporten zijn immers opgesteld in het kader van het door partijen doorlopen traject om de kwaliteit van de vaatwastabletten te verbeteren. Een eerder prototype (uit juni/juli 2017) is door Salling Group onvoldoende bevonden, waarna Marba de prototypes van oktober 2017 heeft ontwikkeld, waarmee Salling Group wèl heeft ingestemd. De testresultaten van de vaatwastabletten van W5 van 23 maart en 28 mei 2018 kunnen ook logischerwijs niet de op 7 maart 2018 overeengekomen benchmark betreffen, gelet alleen al op de chronologie. In het licht van deze omstandigheden, kan de zinsnede dat de te leveren vaatwastabletten moeten voldoen aan de benchmark, niet anders worden uitgelegd dan dat de door Marba te leveren vaatwastabletten minstens dezelfde kwaliteit dienen te hebben als de prototypes van oktober 2017. In de testrapporten van 21 november 2017 is die kwaliteit vastgesteld op de score 6,1 voor de variant ‘classic’ en 5,5 voor de variant
’all-in-one
’, zodat de rechtbank deze scores zal aanhouden als benchmark.
4.6.
Bij de beoordeling van de vraag of de vaatwastabletten voldeden aan de benchmark, zal de rechtbank voorts alleen kijken naar de resultaten van testmethode 1. Alleen daarvan is immers een benchmark vastgesteld. Testmethoden 2 en 3 zijn voor het eerst uitgevoerd in de rapporten van mei en juli 2018. Daaruit blijkt dat in de overeenkomst van 7 maart 2018 geen afspraken zijn gemaakt over (minimale) kwaliteitseisen ten aanzien van testmethoden 2 en 3. De resultaten van testmethoden 2 en 3 worden daarom buiten beschouwing gelaten. Ook aan de opmerking in de testrapporten “
All product passed the requirements
” wordt geen betekenis toegekend, omdat deze opmerking (wat dit verder ook betekent) alleen betrekking heeft op testmethoden 2 en/of 3.
4.7.
Vast staat dat de vaatwastabletten die zijn onderzocht in de testrapporten van maart, mei en juli 2018 op testmethode 1 alle (ver) onder de benchmark scoorden, met als enige uitzondering de variant ‘classic’ in het testrapport van 17 juli 2018 (score 6,5). Marba heeft aangevoerd dat deze onvoldoende testresultaten niet relevant zijn, omdat vaatwastabletten zijn onderzocht die zijn geproduceerd en geleverd aan Salling Group vóór 1 april 2018 (de aanvangsdatum van het rechtstreekse contract tussen Marba en Salling Group, waarin afspraken zijn gemaakt over de benchmark). Vóór 1 april 2018 contracteerde Salling Group met DKI en niet rechtstreeks met Marba, aldus Marba.
Salling Group heeft hiertegen aangevoerd dat de afspraak met Marba in het kader van het verbetertraject inhield dat Marba ook al voorafgaand aan 1 april 2018 via DKI de vaatwastabletten met verbeterde kwaliteit zou leveren aan Salling Group, welke afspraak Marba heeft geschonden. Daarbij komt dat volgens Salling Group de in mei en juli 2018 geteste vaatwastabletten grotendeels zijn geproduceerd op 23 of 25 maart 2018, zodat het zeer aannemelijk is dat die tabletten aan Salling Group zijn geleverd na 1 april 2018, onder meer gelet op het feit dat de vaatwastabletten zijn geproduceerd in Polen en vervoerd moesten worden naar Denemarken, en Marba bovendien kennelijk een aanzienlijke voorraad aanhield. Ook heeft Salling Group aangevoerd dat Marba op basis van wet- en regelgeving verplicht is een administratie bij te houden van welke producten (batches) zij wanneer heeft geleverd aan welke afnemer, en dat het dus op de weg van Marba had gelegen om aan de hand van die administratie te onderbouwen wanneer welke vaatwastabletten aan Salling Group zijn geleverd.
4.8.
De rechtbank overweegt dat onvoldoende is gebleken dat Marba al voorafgaand aan 1 april 2018 jegens Salling Group rechtstreeks verplicht was vaatwastabletten van nieuwe, verhoogde kwaliteit te leveren die voldeden aan de benchmark. Salling Group heeft dit onderbouwd door te stellen uit de correspondentie van destijds blijkt dat Marba al begin 2018 zou beginnen met de productie van de nieuwe vaatwastabletten. Zelfs indien dat het geval is, rechtvaardigt dat nog niet de conclusie dat het Marba in die periode verboden was vaatwastabletten van de ‘oude’ kwaliteit te leveren aan Salling Group via DKI.
4.9.
Wel volgt de rechtbank Salling Group in haar betoog dat het voor de hand ligt dat de vaatwastabletten die zijn geproduceerd op 23 en 25 maart 2018 (die zijn getest in de rapporten van mei en juli 2018) pas na 1 april 2018 zijn geleverd aan Salling Group. Salling Group heeft dat voldoende gemotiveerd gesteld door te verwijzen naar de tijd die benodigd is voor het internationale transport van de vaatwastabletten en de omstandigheid dat het volgens de eigen stellingen van Marba voor haar gebruikelijk was  een voorraad aan te houden om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Marba heeft deze voldoende gemotiveerde stelling van Salling Group uitsluitend weersproken met de blote stelling dat na 1 april 2018 geen vaatwastabletten van ‘oude’ kwaliteit zijn geleverd aan Salling Group. Marba heeft daarbij op geen enkele wijze gereageerd op de stellingen van Salling Group over de transporttijd en de voorraad, noch heeft Marba enige administratie in het geding gebracht ten aanzien van de vraag welke partijen vaatwastabletten wanneer en aan wie zijn geleverd, terwijl zij niet heeft betwist dat die administratie bij haar beschikbaar is. Een en ander leidt tot het oordeel van de rechtbank dat als door Salling Group voldoende gemotiveerd gesteld, en door Marba onvoldoende betwist vast staat dat in ieder geval de geteste tabletten met productiedatum 23 en 25 maart 2018, ná 1 april 2018 aan Salling Group zijn geleverd.
Het aanbod van Marba om alsnog die administratie na te gaan en waar relevant over te leggen, wordt als tardief gepasseerd. Gelet op de inhoud van het verweer van Salling Group in de conclusie van antwoord had het op de weg van Marba gelegen om dit voorafgaand aan de mondelinge behandeling (en bijvoorbeeld bij de conclusie van antwoord in reconventie) te doen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.10.
Marba heeft verder aangevoerd dat op de tabletten met een productiedatum van vóór 1 april 2018 (en dus ook de tabletten met de productiedatum van 23 en 25 maart 2018) DKI is vermeld als producent en dus niet Marba. De rechtbank is echter van oordeel dat voor de onderlinge verhouding tussen Marba en Salling Group niet relevant is wie als producent op de verpakking is vermeld. Vast staat immers dat ook de verpakkingen waarop DKI als producent is vermeld, feitelijk door Marba zijn geproduceerd. Omdat gezien het voorgaande ook vast staat dat de tabletten die zijn geproduceerd op 23 en 25 maart 2018 ná 1 april 2018 aan Salling Group zijn geleverd, vallen die leveringen onder de rechtstreeks overeenkomst tussen Marba en Salling Group en dus onder de verantwoordelijkheid van Marba, ongeacht wie er op de verpakking als producent is vermeld.
4.11.
Omdat de tabletten met productiedatum van 23 en 25 maart 2018 in de testrapporten van mei en juli 2018 een cijfer scoorde van (in beide gevallen) 3,2, hetgeen ver onder de benchmark is van 5,5 (testrapport van 21 november 2017, variant ‘all-in-one’), komt de rechtbank tot het oordeel dat Salling Group voldoende heeft aangetoond dat de kwaliteit van de door Marba geleverde vaatwastabletten niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Ad 2: oude vaatwastabletten in nieuwe verpakkingen
4.12.
Met het overleggen van foto’s heeft Salling Group voldoende aangetoond dat op de verpakkingen van de vaatwastabletten met productiedatum 23 en 25 maart 2018, die zijn geleverd na 1 april 2018, is vermeld “
new and improved formula
”. Uit de testrapporten van mei en juli 2018 volgt echter dat deze tabletten niet dezelfde kwaliteit hebben als de nieuw ontwikkelde prototypes uit oktober 2017 en dus kennelijk geen vaatwastabletten zijn die zijn geproduceerd conform de nieuwe formule.
4.13.
Met Marba is de rechtbank van oordeel dat Salling Group onvoldoende concreet heeft toegelicht dat daarmee in strijd wordt gehandeld met de zogenaamde CLP verordening ((EG Europese Gemeenschap) 1272/2008). Zij heeft immers niet toegelicht en onderbouwd dat de samenstelling van het vaatwastablet afwijkt van de formule/bestanddelen die zijn vermeld op het etiket. De enkele omstandigheid dat er “
new and improved formula
” is vermeld op de verpakking is daarvoor onvoldoende.
4.14.
Desondanks is de rechtbank van oordeel dat Marba door oude vaatwastabletten te verpakken in een verpakkingen waarop de indruk wordt gewekt dat het nieuwe verbeterde vaatwastabletten betreffen, tegenover Salling Group wanprestatie heeft gepleegd. Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat voor Marba duidelijk was dat DKI niet instemde met het ‘mixen’ van oude en nieuwe verpakkingen/vaatwastabletten. Dit heeft DKI immers uitdrukkelijk aan Marba medegedeeld in een e-mail van 15 december 2017. Weliswaar betrof dit (nog) de rechtsverhouding tussen Marba en DKI, maar feitelijk moet ook voor Marba duidelijk zijn geweest dat onder de nieuwe rechtsverhouding met Salling Group geen andere afspraken zouden gelden.
4.15.
Door ondanks de duidelijk instructie van DKI (als voorloper van Salling Group) en Salling Group toch oude vaatwastabletten in nieuwe verpakkingen te verpakken, heeft Marba in ieder geval bij Salling Group de onjuiste indruk gewekt dat reeds nieuwe tabletten werden geleverd, terwijl dat niet het geval was. Ook heeft Marba daarmee het voor Salling Group niet goed mogelijk gemaakt om controle te houden op de kwaliteit van de geleverde vaatwastabletten. Dit staat nog los van de potentiële schade die Marba hiermee heeft kunnen aanrichten aan de reputatie van Salling Group en de merken van Salling Group, hetgeen verder in het midden kan blijven.
4.16.
De levering van dergelijke (op zijn minst misleidende) verpakkingen heeft (in ieder geval ook) plaatsgevonden onder het rechtstreekse contract tussen Marba en Salling Group, nu vast staat dat de op 23 en 25 maart 2018 geproduceerde tabletten zijn geleverd ná 1 april 2018. Ook in dit kader beroept Marba zich er op dat op verpakkingen met een productiedatum vóór 1 april 2018 niet Marba, maar DKI als producent staat vermeld. Dit betoog gaat niet op, gezien hetgeen hierover in 4.10 van dit vonnis is overwogen.
Klachtplicht
4.17.
Marba heeft aangevoerd dat Salling Group geen beroep toekomt op de gestelde gebreken, omdat Salling Group haar klachtplicht heeft geschonden (artikel 39 van het Weens Koopverdrag en artikel 6:89 BW). Hierin volgt de rechtbank Marba evenmin. Vast staat immers dat naar aanleiding van het testrapport uit maart 2018, tussen partijen op 24 april 2018 een gesprek heeft plaatsgevonden over de (volgens Salling Group ondermaatse) kwaliteit van de vaatwastabletten. Uit het testrapport van maart 2018 moet voor Marba voldoende duidelijk zijn geweest waaruit de bezwaren van Salling Group bestonden, namelijk dat de vaatwastabletten onvoldoende scoorde op testmethode 1 (reinigingskracht). Ook heeft Marba niet weersproken Salling Group tijdens dat gesprek ter sprake heeft gebracht dat zij bezwaar maakte tegen de praktijk van Marba om vaatwastabletten van oude kwaliteit te verpakken in verpakkingen waarop “
new and improved formula
” stond vermeld. Salling Group heeft toegelicht dat Marba toen heeft toegezegd dat de kwaliteit van de te leveren vaatwastabletten spoedig zou verbeteren, waarna Salling Group Marba in de gelegenheid heeft gesteld die toezegging waar te maken. Daarmee heeft Salling Group naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan haar klachtplicht.
Consequenties voor de vorderingen in conventie
Tekortkoming en betaling van de facturen
4.18.
Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat de door Marba aan Salling Group na 1 april 2018 geleverde vaatwastabletten (op een voor partijen essentieel punt) niet beantwoordden aan de overeenkomst en dat daarom sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Marba vordert in conventie desondanks betaling van de facturen voor de geleverde vaatwastabletten tot een bedrag van € 50.786,01. De rechtbank is van oordeel dat deze vordering moet worden afgewezen. Daartoe is redengevend dat Marba vanwege haar tekortkoming aansprakelijk is voor de schade die Salling Group als gevolg daarvan heeft geleden (artikel 74 Weens Koopverdrag en artikel 6:74 BW). Salling Group heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar schade er uit bestaat dat zij de van Marba gekochte vaatwastabletten na 1 april 2018 niet of nauwelijks heeft kunnen doorverkopen in haar winkels, gelet op de terugroepactie in mei 2018, waardoor zij omzet heeft misgelopen. Weliswaar heeft Salling Group gesteld dat in juli 2018 nog vaatwastabletten te koop waren in een winkel van Salling Group, maar uit de door Marba overgelegde bewijsstukken wordt onvoldoende duidelijk dat dit vaatwastabletten waren waarop deze procedure betrekking heeft (geleverd aan Salling Group na 1 april 2018 en die niet voldoen aan de benchmark). Daar staat tegenover dat Salling Group met de overlegging van de e-mail van 29 mei 2018 (zie 2.14 van dit vonnis) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden doordat zij deze producten uit de schappen heeft moeten halen, die opweegt tegen de vordering van Marba.
4.19.
Voor zover Marba betoogt dat deze actie  onnodig was, althans dat Salling Group daarmee haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden, wordt zij daarin niet gevolgd. Aangenomen mag worden dat Salling Group er met het oog op de mogelijkheid van imagoschade een gerechtvaardigd belang bij had om te voorkomen dat (nog langer) vaatwastabletten werden aangeboden die van ondermaatse kwaliteit waren. Dit geldt temeer voor de vaatwastabletten die waren verpakt in verpakkingen waarop stond “
new and improved formula
” maar die desondanks onvoldoende presteerden.
4.20.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat vordering 1 van Marba zal worden afgewezen.
Voorraad en opslagkosten
4.21.
Marba heeft betoogd dat de bepaling in de overeenkomst inhoudende dat Marba een voorraad van drie maanden mag aanhouden (“
Marba is allowed without authorization to keep packaging and finished goods summing up to 3 months of contact volume for all article numbers
”), aldus moet worden uitgelegd, dat Salling Group verplicht is de waarde van de aangelegde voorraad (plus een winstmarge) aan Marba te vergoeden. Salling Group heeft deze uitleg betwist.
4.22.
De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven hoe deze bepaling moet worden uitgelegd. Ook indien de door Marba verdedigde uitleg wordt gevolgd, is de rechtbank namelijk van oordeel dat de verplichtingen van Salling Group niet zover strekken, dat zij verplicht is om bij de beëindiging van de overeenkomst wegens non-conformiteit, de door Marba aangelegde voorraad vaatwastabletten en verpakkingen af te nemen. Dat geldt temeer waar Marba niet inzichtelijk heeft gemaakt of de nog bij Marba aanwezige voorraad vaatwastabletten bestaat uit oude’ kwaliteit tabletten (al dan niet in nieuwe verpakkingen) of nieuwe vaatwastabletten. In ieder geval heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Van Salling Group kan immers  niet worden verlangd dat zij Marba vaatwastabletten afneemt (althans daarvoor betaalt) terwijl Marba niet de gegronde vrees heeft weggenomen dat sprake is van vaatwastabletten van ondermaatse kwaliteit. Vordering 2 zal om die reden worden afgewezen.
4.23.
Omdat Salling Group niet verplicht is de voorraad af te nemen (of er voor te betalen) bestaat evenmin grond voor veroordeling van Salling Group in de opslagkosten. Ook vordering 3 is daarom niet toewijsbaar.
Slotsom, buitengerechtelijke kosten en proceskosten
4.24.
Omdat vorderingen 1 tot en met 3 van Marba worden afgewezen, kan zij evenmin aanspraak maken op de buitengerechtelijke kosten (vordering 4).
4.25.
Marba zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, die aan de zijde van Salling Group als volgt worden begroot:
- griffierecht: 		€ 4.131
- salaris advocaat:
€ 3.540
(2 punten x tarief € 1.770)
totaal:			€ 7.671
4.26.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
Verklaring voor recht (vorderingen 1 en 2)
4.27.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is de gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Marba in de nakoming van de overeenkomst met Salling Group (vordering 1) toewijsbaar. Dat daarnaast sprake is van een onrechtmatige daad is echter niet gebleken, zodat vordering 2 zal worden afgewezen.
Onderzoekskosten (vordering 3)
4.28.
Marba vordert betaling van de onderzoekskosten van Fresenius op grond van nakoming van de overeenkomst. De gemaakte onderzoekskosten bedragen volgens Salling Group € 39.790.
4.29.
Marba heeft hiertegen aangevoerd dat Salling Group onjuiste vaatwastabletten heeft getest, namelijk vaatwastabletten met een productiedatum vóór 1 april 2018, zodat daarom de onderzoekskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarin wordt Marba niet gevolgd, omdat in het voorgaande is vastgesteld dat de onderzoeken van  Fresenius (voor het merendeel) betrekking hadden op vaatwastabletten die zijn geleverd aan Salling Group na 1 april 2018 en dus onder de rechtstreekse overeenkomst tussen partijen vallen.
4.30.
Verder heeft Marba aangevoerd dat in de overeenkomst weliswaar is bepaald dat zij de onderzoekskosten moet dragen, maar dat de hoogte van de door Marba te vergoeden onderzoekskosten als volgt is beperkt:
“Price will be invoiced to the supplier at 1.250 EUR per sku per test. So total 2.500 per sku per contract period.”
4.31.
Marba heeft toegelicht dat de afkorting “
sku
” staat voor “
stock keeping unit
”, zijnde een term die wordt gebruikt om unieke producten aan te duiden. Volgens Marba zijn slechts twee sku’s getest, te weten de variant ‘classic’ en de variant ‘all-in-one’, zodat de onderzoekskosten zijn gemaximeerd tot € 5.000. Volgens Salling Group zijn zes sku’s getest, te weten Budget classic, Budget all-in-one, Shine classic, Shine all-in-one, W5 classic en W5 all-in-one, zodat aanspraak bestaat op (tenminste) zesmaal € 2.500 is € 15.000.
4.32.
De rechtbank geeft Marba op dit punt gelijk. Uit de overgelegde testrapporten blijkt immers dat uitsluitend de vaatwastabletten van het merk Shine zijn onderzocht (de variant ‘classic’ en de variant ‘all-in-one’) en dat de tabletten van het merk Budget nimmer zijn onderzocht. Daarnaast heeft Salling Group weliswaar verschillende keren de tabletten van W5 laten onderzoeken, maar de rechtbank is van oordeel dat die kosten niet voor rekening van Marba komen, omdat de overeenkomst daarvoor geen grondslag biedt. De overeengekomen benchmark was immers niet de kwaliteit van de tabletten van W5, maar de kwaliteit van de prototypes van oktober 2017. Daarbij komt dat een deel van de door Salling Group gemaakte kosten betrekking heeft op testmethoden 2 en 3, terwijl ook die kosten niet bij Marba in rekening kunnen worden gebracht, omdat (gelet op de benchmark van oktober 2017, die alleen betrekking heeft op testmethode 1) tests uitgevoerd met testmethoden 2 en 3 gelet op de overeenkomst niet relevant zijn.  Daarom zal een bedrag van € 5.000 worden toegewezen. Ook de gevorderde handelsrente is toewijsbaar, omdat het gaat om een contractuele betalingsverplichting van Marba.
Verwijzing naar schadestaatprocedure (vordering 4)
4.33.
Salling Group vordert tevens dat Marba wordt veroordeeld aan Salling Group een bedrag aan schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Een dergelijke verwijzing naar de schadestaatprocedure is pas toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat Salling Group schade heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat aan dit vereiste niet is voldaan. Salling Group heeft slechts gesteld dat zij schade heeft geleden door de terugroepactie. Zij heeft die schade onderbouwd met het overleggen van een onduidelijk kostenoverzicht zonder verdere toelichting of onderbouwing. Voor de vaatwastabletten die Salling Group niet heeft kunnen verkopen als gevolg van haar besluit het product uit de schappen te nemen, is zij al gecompenseerd door het feit dat zij de facturen voor de na 1 april 2018 aan haar geleverde vaatwastabletten niet hoeft te voldoen aan Marba (de afwijzing van vordering 1 in conventie). Dat zij verdere schade heeft geleden is op zichzelf niet evident -klanten zullen in zo’n situatie hun behoefte aan afwastabletten doorgaans bevredigen door een van de andere door de supermarkt aangeboden producten te komen- en gezien het voorgaande door Salling Group onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat kon wel  van haar verlangd kon worden, nu de schadeveroorzakende gebeurtenis  al in mei 2018 (drie jaar geleden) heeft plaatsgevonden. Vordering 4 in reconventie wordt daarom afgewezen.
Vernietigen / verbod gebruik verpakkingen en dwangsom (vorderingen 5-7)
4.34.
De rechtbank constateert dat de vorderingen van Salling Group tot het vernietigen van de voorraad verpakkingen van Marba en het verbod die verpakkingen te gebruiken in de Europese Unie, dan wel in Duitsland, Polen en Denemarken, met name zijn gebaseerd op de bescherming van de door Salling Group geregistreerde merknamen Budget en Shine. Volgens Salling Group zou het gebruik van de verpakkingen door Marba daarom een onrechtmatige daad opleveren. Omdat niet is gebleken dat deze vorderingen voortvloeien uit de overeenkomst (en de daarin gemaakte forumkeuze), dient de rechtbank ambtshalve onderzoek te doen naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van deze vorderingen.
4.35.
Op grond van artikel 7 lid 2 EEX Vo II kan Marba ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor een gerecht van de lidstaat van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Blijkens de overgelegde merkregistraties, zijn de merken van Salling Group geregistreerd in Duitsland en/of Denemarken. De bescherming die door de inschrijving van een dergelijk nationaal merk wordt verleend, is in beginsel beperkt tot het grondgebied van de staat waar het is ingeschreven, zodat de merkhouder (Salling Group) zich in de regel niet op die bescherming kan beroepen buiten dat grondgebied. Dat betekent dat plaats waar het schadetoebrengende feit (schending van de nationale merkenrechten van Salling Group) zich kan voordoen, is gelegen in Duitsland en/of Denemarken en niet in Nederland. Gelet hierop heeft Salling Group onvoldoende toegelicht waarom de Nederlandse rechter bevoegd is van vorderingen 5-7 kennis te nemen. De rechtbank zal zich daarom onbevoegd verklaren ten aanzien van vorderingen 5-7.
4.36.
Voor zover deze vorderingen ook zijn gebaseerd op de overtreding van CLP verordening, worden de vorderingen afgewezen, gelet op hetgeen hierover in 4.13 van dit vonnis is overwogen.
Proceskosten
4.37.
Marba zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Salling Group in reconventie worden begroot op € 885 aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 1.770). De wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Marba in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Salling Group begroot op € 7.671, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
in reconventie
5.3.
verklaart voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Marba in de nakoming van de overeenkomst met Salling Group;
5.4.
veroordeelt Marba aan Salling Group te betalen € 5.000 ter nakoming van de verplichting van Marba om de onderzoekskosten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 oktober 2018;
5.5.
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van vorderingen 5-7 in reconventie;
5.6.
veroordeelt Marba in de proceskosten, aan de zijde van Salling Group tot op heden begroot op € 885, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
in conventie en in reconventie
5.7.
veroordeeld Marba in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Marba niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2, 5.4, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.
type: 1538