ECLI:NL:GHSHE:2021:1622
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.282.796/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
1
[de VOF] ,
voorheen handelend onder de namen [de vennootschap 1] , [de vennootschap 3] , [de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1]
en
3.
[vennoot 2]
,
voormalig vennoten van [de VOF] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
4.
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.
[de vennootschap 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.
[de VOF 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk als respectievelijk [de VOF] , [vennoot 1] , [vennoot 2] , [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] en [de VOF 2] ,
advocaat: mr. M.A.C. Geurts te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Tandtechniek] Tandtechniek B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-HHertogenbosch, gewezen tussen [Tandtechniek] als eiseres/verweerster in voorwaardelijke reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie/eisers in (voorwaardelijke) reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg
zaak-/rolnummer 6833366 \ CV EXPL 18-2409 \ 30763)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
het tegen [Tandtechniek] verleende verstek
de memorie van grieven met producties A, B, C en D
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het tussenvonnis van 10 januari 2019. Tegen de vaststelling zelf is geen grief gericht. Wel menen [appellanten] dat de feiten moeten worden aangevuld. Het hof bespreekt dit bij de grieven.
Het hof geeft hierna de feiten weer, zoals de kantonrechter die heeft vastgesteld.
3.1.
[Tandtechniek] is een tandtechnisch laboratorium.
3.2.
[de VOF] betrof een tandartsenpraktijk. [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn voormalig vennoten van deze vennootschap. De vennootschap is per 28 september 2017 ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister. De tandartsenpraktijk is met ingang van 28 september 2017 voortgezet door de [de vennootschap 1] .
3.3.
Via [de Holding] zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] middellijk bestuurders van [de vennootschap 2] , [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] . Deze vennootschappen oefenen op verschillende locaties in Nederland een tandartsenpraktijk uit.
3.4.
[de VOF 2] is een tandartsenpraktijk in [plaats] . De vennoten van deze vennootschap zijn [vennoot 2] en [vennoot 1] .
3.5.
Eind februari/begin maart 2016 zijn [appellanten] in contact gekomen met [Tandtechniek] door de overname van een tandartsenpraktijk in [plaats] . Na enkele gesprekken zijn er werkafspraken gemaakt tussen [appellanten] en [Tandtechniek] ten behoeve van de samenwerking voor de tandartsenpraktijk in [plaats] .
3.6.
[appellanten] hebben door middel van het aanleveren van bestel-/werkbonnen en (gebits)afdrukken van haar patiënten, opdrachten voor verschillende tandtechnische
werkstukken bij [Tandtechniek] geplaatst. [Tandtechniek] stelde iedere maand facturen op en stuurde deze naar [appellanten]
3.7.
In de tweede helft van 2016 is [Tandtechniek] ook ingeschakeld voor het leveren van tandtechnische werkstukken ten behoeve van de vestigingen van [appellanten] in [plaats] en [plaats] .
3.8.
Op 19 april 2017, 9 augustus 2017 en 17 november 2017 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [appellanten] en [Tandtechniek] .
3.9.
Vanaf september 2017 hebben [appellanten] ook aan een ander tandtechnisch laboratorium opdrachten gegeven voor het vervaardigen van tandtechnische werkstukken. Vanaf medio december 2017 hebben [appellanten] geen nieuwe (vervolg-)opdrachten voor het vervaardigen van tandtechnische werkstukken meer gegeven aan [Tandtechniek] .
3.10.
[appellanten] hebben een deel van de door [Tandtechniek] aan hen gefactureerde bedragen niet betaald.
3.11.
Op 29 maart 2018 heeft [Tandtechniek] conservatoir beslag laten leggen op bankrekeningen van [de VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2] . Daarnaast is conservatoir beslag
gelegd op de woning van [vennoot 1] en [vennoot 2] .
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [Tandtechniek] dat [appellanten] worden veroordeeld om de onbetaald gebleven bedragen te voldoen die [Tandtechniek] aan hen heeft gefactureerd voor leveringen en diensten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, incassokosten en proceskosten.
4.2.
[appellanten] hebben in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd:
‘i) te verklaren voor recht dat [Tandtechniek] Tandtechniek als gevolg van de gepleegde
wanprestatie(s) aansprakelijk is voor de schade die Mondzorg c.s. hebben geleden c.q.
nog zullen lijden;
ii) [Tandtechniek] Tandtechniek veroordeelt om aan Mondzorg c.s. tegen behoorlijk bewijs
van kwijting € 57.059,97 te betalen, te verminderen met het bedrag dat in conventie is
verrekend, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen
te behoren;
iii) [Tandtechniek] Tandtechniek veroordeelt om, binnen 7 dagen na dagtekening van het
vonnis, het door haar gelegde beslag op de woning staande en gelegen te [kantoorplaats 5] aan
aan de [adres] ( [postcode] ) op te heffen (en door te doen halen), op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat het beslag voortduurt’.
4.3.
Partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.
De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.4.
Bij tussenvonnis van 10 januari 2019 heeft de kantonrechter [appellanten] toegelaten te bewijzen:
a. dat er sprake is geweest van aan [Tandtechniek] toe te rekenen tekortkomingen in de door [Tandtechniek] geleverde tandtechnische werkstukken;
b. dat er bij [Tandtechniek] geklaagd is over (vermeende) tekortkomingen;
c. dat [Tandtechniek] voor bepaalde werkzaamheden tweemaal een factuur heeft
verstuurd.
4.5.
[appellanten] hebben stukken in het geding gebracht en getuigen laten horen.
4.6.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] er niet in waren geslaagd om te bewijzen dat sprake is geweest van een aan [Tandtechniek] toerekenbare tekortkoming. Om die reden is de kantonrechter niet toegekomen aan de vraag of bewezen is dat er bij [Tandtechniek] is geklaagd over (vermeende) tekortkomingen. Wat betreft de facturatie heeft de kantonrechter vastgesteld dat [Tandtechniek] heeft erkend dat drie bedragen moeten worden gecrediteerd en voor het overige geoordeeld dat niet is gebleken van dubbele facturatie.
4.7.
De vorderingen van [Tandtechniek] zijn, zoals gecorrigeerd, in hoofdsom toegewezen, zodat:
- [de VOF] , [vennoot 1] en [vennoot 2]  hoofdelijk zijn veroordeeld tot het betalen van
€ 17.552,22;
[de vennootschap 1] is veroordeeld tot het betalen van € 8.550,99, met de wettelijke handelsrente;
[de vennootschap 2] is veroordeeld tot het betalen van € 968,38, met de wettelijke handelsrente;
[de vennootschap 3] is veroordeeld tot het betalen van € 4.321,13, met de wettelijke handelsrente;
[de VOF 2] is veroordeeld tot het betalen van € 3.181,89.
Daarnaast zijn [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] veroordeeld tot het betalen van dossierkosten en zijn [appellanten] veroordeeld in de proces- en nakosten.
4.8.
De vorderingen van [appellanten] in reconventie zijn afgewezen.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij hebben, evenals in de dagvaarding in hoger beroep, geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Tandtechniek] en het alsnog toewijzen van hun tegenvorderingen. Daarnaast hebben [appellanten] gevorderd dat [Tandtechniek] wordt veroordeeld om aan hen terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [Tandtechniek] hebben voldaan, met wettelijke rente.
Omvang hoger beroep
5.2.
Uit de grieven blijkt dat deze ook zijn gericht tegen het tussenvonnis van 10 januari 2019. Niet is gebleken dat [Tandtechniek] kennis heeft genomen van de grieven, zodat het hof de vraag moet beantwoorden of acht kan worden geslagen op de grieven die betrekking hebben op het tussenvonnis van 10 januari 2019.
5.3.
Naar vaste rechtspraak wordt de rechtsstrijd in hoger beroep niet enkel en definitief omlijnd door de dagvaarding in hoger beroep, maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Ook de wederpartij van de appellant dient in beginsel daarvan uit te gaan en daarmee rekening te houden. Blijkens art. 343 lid 1 Rv behoeft de dagvaarding in hoger beroep immers niet de middelen uit te drukken waarop het hoger beroep is gegrond, zodat de appellant bij het opstellen daarvan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Weliswaar sluit het voorgaande niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust
(HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494).
5.4.
Hoewel de dagvaarding in hoger beroep de rechtsstrijd in hoger beroep lijkt te beperken tot het eindvonnis, bevat deze geen ondubbelzinnige verklaring waaruit [Tandtechniek] redelijkerwijs moest afleiden dat [appellanten] berustten in het tussenvonnis van 10 januari 2019. [Tandtechniek] moest dus erop bedacht zijn dat de rechtsstrijd in hoger beroep pas door de grieven definitief zou worden omlijnd en ook dit tussenvonnis kon omvatten.
Dat geldt temeer, omdat het eindvonnis voortbouwt op dit tussenvonnis. Het hof zal daarom  in hoger beroep uitgaan van de rechtsstrijd, zoals die in de grieven besloten ligt, en die dus ook betrekking heeft op het tussenvonnis van 10 januari 2019.
Kern van het geschil
5.5.
[Tandtechniek] heeft betaling gevorderd van bedragen die hij voor tandtechnische werken aan [appellanten] heeft gefactureerd. [appellanten] hebben erkend een deel van deze bedragen aan [Tandtechniek] te zijn verschuldigd. Voor een ander deel menen zij dat bedragen niet zijn verschuldigd of moeten worden gecorrigeerd. Wat zij verschuldigd zijn, wensen zij te verrekenen met schade die zij stellen te hebben geleden door tekortkomingen van [Tandtechniek] . Zij wensen verder dat [Tandtechniek] de schade vergoedt, die niet kan worden verrekend.
Bewijslast
5.6.
In grief 2 stellen [appellanten] onder meer de bewijslastverdeling aan de orde.
5.7.
Uit de toelichting op de grief maakt het hof op dat [appellanten] niet betogen dat zij niet hoeven te bewijzen dat [Tandtechniek] is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk betoog zou het hof ook niet volgen, omdat deze bewijslast wel op [appellanten] rust. Het zijn immers [appellanten] die een beroep doen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde tekortkomingen.
5.8.
[appellanten] lezen in de bewijsopdracht die de kantonrechter in het tussenvonnis van 10  januari 2019 heeft gegeven dat zij ook moeten bewijzen dat tekortkomingen van [Tandtechniek] aan [Tandtechniek] kunnen worden toegerekend. [appellanten] menen dat het aan [Tandtechniek] is om te bewijzen dat tekortkomingen niet aan haar kunnen worden toegerekend.
5.9.
Op zichzelf is het standpunt van [appellanten] juist. Voor zover de kantonrechter heeft bedoeld om ook de bewijslast ten aanzien van de toerekenbaarheid van tekortkomingen bij [appellanten] te leggen, is dat ten onrechte. Dat de kantonrechter dit zo heeft bedoeld, ligt overigens niet voor de hand. In het verweer van [Tandtechniek] valt immers niet te lezen dat zij aanvoert dat, als sprake is van tekortkomingen, deze niet aan haar kunnen worden toegerekend.
Tekortkomingen, bewijs en verzuim
5.10.
Uit grief 2 en de verdere toelichting in de memorie van grieven blijkt dat het [appellanten] in hoger beroep, naast de klachtplicht, gaat om de vraag of bewezen is dat [Tandtechniek] is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Volgens [appellanten] betroffen de tekortkomingen van [Tandtechniek] niet de kwaliteit van het materiaal dat [Tandtechniek] gebruikte, maar gebreken bij het vervaardigen van werkstukken uit dat materiaal, zoals een onjuiste maat of kleur, of een ontbrekende tand.
5.11.
In 5.4 en 5.5 van het tussenvonnis van 10 januari 2019 heeft de kantonrechter beschreven wat de werkwijze was bij het maken van de tandtechnische werkstukken.
De tandtechnische werkstukken kwamen tot stand in samenwerking tussen de tandartsen van [appellanten] en [Tandtechniek] als tandtechnieker, op de volgende wijze:
‘ [Tandtechniek] ontving van [appellanten] een mal met een werkbon (zoals door [appellanten] als productie 6 overgelegd) waarin was omschreven wat voor werkstuk gemaakt moest worden.
In het geval van een prothese werd de eerste afdruk door de tandarts gemaakt. Vervolgens werd er, ook weer door de tandarts, een individuele afdruk gemaakt. Deze afdruk gaat retour naar de tandtechnieker, waarna een beetplaat wordt gemaakt om de beetrelatie te bepalen. De beetplaat wordt door de tandarts in de mond van de patiënt gebracht om te worden “ingebeten”. De tandtechnieker zet de afdrukken en de beetplaat vervolgens samen in een articulator, dat is een nepkaak met scharnier. In de articulator wordt de opstelling van de tanden en kiezen gemaakt. Het geheel gaat vervolgens weer terug naar de tandarts om de beetrelatie bij de patiënt te beoordelen. Als er twistpunten zijn, zoals de kleur van de elementen, dan is het in de relatie tussen de tandarts en de patiënt om dat te beoordelen. Na de beoordeling van de beetrelatie gaat de prothese terug naar de tandtechnieker om te worden afgemaakt. De prothese wordt eerst in kunststof geperst en vervolgens in een soort was. Daarna volgt een controle door de tandtechnieker of de beetrelatie in orde is. Daarna werkt deze de prothese af.
In het geval van een kroon of brugwerk prepareert de tandarts en bepaalt daarmee de pasvorm. De door de tandarts gemaakte afdruk wordt in het laboratorium van [Tandtechniek]
uitgegoten en gedigitaliseerd. De stomp gaat onder de scanner en vervolgens wordt er een metalen kapje gemaakt, of er wordt gefreesd. Dat kapje komt terug bij [Tandtechniek] , die daar porselein overheen maakt. Dit gaat terug naar de tandarts. De tandarts kan, met het modelletje en de kroon in zijn hand, bekijken of het goed aansluit. De beethoogte ziet op het sluiten van de kiezen op elkaar. Als de kroon te hoog is, dan maakt alleen deze contact met de elementen in de andere kaak en niet de rest.
(…) De kantonrechter gaat er daarom van uit dat de tandartsen van [appellanten] steeds zelf de voorbereidingsfase voor de te vervaardigen werkstukken voor hun rekening hebben genomen. Verder is niet in geschil dat de werkstukken een aantal keren op en neer dienden te gaan tussen [Tandtechniek] en de tandartsen voordat deze definitief bij een patiënt zouden kunnen worden geplaatst.’
5.12.
Ook in hoger beroep hebben [appellanten] niet of niet gemotiveerd tegengesproken dat dit de werkwijze tussen partijen is geweest. Wel hebben [appellanten] in het kader van grief 1 erop gewezen dat [Tandtechniek] geen implantoloog was en dus geen implantaten maakte. [appellanten] maken uit 2.6 van het eindvonnis op dat de kantonrechter aanneemt dat [Tandtechniek] (ook) implantaten maakte. [Tandtechniek] maakte protheses, dus klikgebitten van kunststof of gebakken porselein. [Tandtechniek] heeft overigens zelf niet aangevoerd dat zij implantaten vervaardigde. Het hof gaat daarom op grond van de stellingen van partijen ervan uit dat de werkwijze tussen partijen bij het vervaardigen van de tandtechnische werkstukken was, zoals de kantonrechter die heeft beschreven en dat [Tandtechniek] geen implantaten maakte.
5.13.
Volgens [appellanten] hadden de tandtechnische werkstukken die [Tandtechniek] vervaardigde, gebreken. Het gevolg dat [appellanten] aan de gestelde tekortkomingen verbinden, is dat zij de gefactureerde bedragen mogen verrekenen met de schade die zij stellen door de tekortkomingen te hebben geleden. Voor zover de schade het te verrekenen bedrag te boven gaat, vorderen [appellanten] dat [Tandtechniek] wordt veroordeeld om schadevergoeding aan hen te betalen.
5.14.
Dit beoogde gevolg geeft het hof aanleiding tot de volgende overwegingen.
5.15.
Gebreken in de vervaardigde werkstukken verplichten [Tandtechniek] niet zonder meer tot schadevergoeding. [Tandtechniek] is alleen aansprakelijk voor schade die [appellanten] door tekortkomingen van [Tandtechniek] lijden, indien [Tandtechniek] in verzuim is geraakt of nakoming blijvend onmogelijk is. [Tandtechniek] heeft in eerste aanleg weersproken dat zij in verzuim is geraakt. Het hof zal dit punt dus moeten onderzoeken, ook als de grieven slagen en de tekortkomingen komen vast te staan.
5.16.
Verder is van belang dat de gestelde tekortkomingen betrekking hebben op gebreken in vervaardigde tandtechnische werken. Een verplichting tot schadevergoeding kan daarom alleen betrekking hebben op specifieke tandtechnische werken, waarvan vaststaat dat deze gebreken hadden. Het is dus niet voldoende als in het algemeen kan worden aangenomen dat de tandtechnische werken die [Tandtechniek] heeft vervaardigd, meer gebreken bevatten dan gemiddeld bij andere tandtechniekers het geval is. Evenmin kan worden aangenomen dat al het werk van [Tandtechniek] , waarover klachten zijn geuit, gebrekkig was, als slechts ten aanzien van enkele specifieke werkstukken vaststaat dat deze gebreken hadden.
5.17.
Bovendien is een klacht niet zonder meer een aanwijzing voor een tekortkoming van [Tandtechniek] bij het vervaardigen van een tandtechnisch werk. De klacht kan voortkomen uit onvolkomenheden in het voorbereidende werk van de tandarts, uit gebreken bij het vervaardigen van het werkstuk door de tandtechnieker en uit lichamelijke kenmerken van een patiënt. Dit blijkt ook uit de getuigenverklaring die [getuige] , volgens [appellanten] een onafhankelijk deskundige, in eerste aanleg heeft afgelegd. Uit de getuigenverklaring van
[getuige] blijkt ook dat het regelmatig voorkomt dat werkstukken moeten worden aangepast en dat het werk van de tandtechnieker pas klaar is, als het werkstuk past. Het is maatwerk, waarbij verschillende, soms moeilijk te achterhalen factoren ertoe kunnen leiden dat het werkstuk niet onmiddellijk na het vervaardigen passend is. Gebreken en aanpassingen duiden dus niet zonder meer op verzuim. Mede daarom kan niet op basis van alleen klachten worden aangenomen dat de oorzaak daarvan is gelegen in het werk van [Tandtechniek] . Het is dus op zichzelf terecht dat de kantonrechter is nagegaan of ten aanzien van specifieke tandtechnische werkstukken vaststaat dat er gebreken waren die verband houden met het werk van [Tandtechniek] .
Verzuim
5.18.
Als de kunstwerken van [Tandtechniek] onder de maat waren en [appellanten] daardoor schade hebben geleden, komt de schade pas voor vergoeding door [Tandtechniek] in aanmerking als [Tandtechniek] in verzuim is geraakt, voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk was.
5.19.
Het hof bespreekt eerst of sprake is van verzuim. [appellanten] zijn bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (nrs. 94-95) ingegaan op het verzuim. [Tandtechniek] heeft een en ander weersproken in de conclusie van antwoord in reconventie (nrs. 17-21). De kantonrechter heeft naar deze stellingen van partijen verwezen in 4.2 en 4.3 van zijn tussenvonnis van 10 januari 2019.
5.20.
Partijen zijn het erover eens dat [appellanten] [Tandtechniek] niet uitdrukkelijk in gebreke hebben gesteld. [appellanten] voeren aan dat in dit geval voor het intreden van verzuim geen ingebrekestelling nodig was. Subsidiair menen zij dat de (aantekeningen op de) individuele werk-/bestelbonnen als ingebrekestelling moeten worden beschouwd, omdat op die bonnen telkens per werkstuk is vermeld wat er niet goed was en wat veranderd moest worden.
5.21.
[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof te weinig gesteld voor het oordeel dat de werk-/bestelbonnen zijn aan te merken als ingebrekestellingen en dat de ingebrekestellingen een verzuim hebben doen intreden. Uit het voorbeeld dat [appellanten] hebben gegeven (productie 7 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie) blijkt dat op de bon alleen is vermeld wat niet goed was en moest worden aangepast. In de context van de samenwerking tussen de tandarts en de tandtechnieker en de regelmatig voorkomende noodzaak om werkstukken aan te passen, zoals beschreven door [getuige] , past het niet om dergelijke bonnen en vermeldingen als ingebrekestellingen te beschouwen. Het blijkt ook niet dat [appellanten] met de bonnen en vermeldingen aan [Tandtechniek] duidelijk hebben gemaakt dat de gebreken volgens hen voortkwamen uit fouten van [Tandtechniek] die zij als een tekortschieten in het nakomen van verplichtingen van [Tandtechniek] beschouwden. Bovendien is in de bonnen geen termijn gesteld voor herstel. Tot slot is niet toegelicht dat en in welke concrete gevallen geen herstel binnen redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
5.22.
Blijft over de vraag of zonder ingebrekestelling(en) verzuim is ingetreden. [appellanten] hebben hiertoe het volgende aangevoerd (conclusie van antwoord nr. 94):
‘Gelet op de aard van de klachten (patiënten moeten immers direct worden geholpen, zij kunnen niet zonder tand(en) naar huis worden gestuurd), de omstandigheid dat er over de kwaliteit van de werkstukken van [Tandtechniek] Tandtechniek meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, [Tandtechniek] Tandtechniek meermalen in de gelegenheid is gesteld om werkstukken te herstellen en zij daarin veelal niet in slaagde en het ontbreken van vertrouwen bij de tandartsen van Mondzorg c.s. en een groot aantal van haar patiënten, is het begrijpelijk dat Mondzorg c.s. er geen vertrouwen meer in hadden dat [Tandtechniek] Tandtechniek deugdelijk zou kunnen nakomen.’
5.23.
In de eerder geschetste context van de samenwerking tussen de tandarts en de tandtechnieker en het gegeven dat de werkstukken maatwerk zijn, die regelmatig aanpassing vereisen voordat de patiënt tevreden is, althans voordat het werkstuk voldoet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen, is hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd onvoldoende om te oordelen dat [Tandtechniek] zonder ingebrekestelling(en) in verzuim raakte, doordat in algemene zin werkstukken moesten worden aangepast en over de kwaliteit van de werkstukken meermalen overleg is gevoerd, of dat vertrouwen ontbrak. In welke gevallen [Tandtechniek] er niet in slaagde om werkstukken naar tevredenheid aan te passen en welke omstandigheden in die gevallen het oordeel rechtvaardigen dat verzuim zonder ingebrekestelling intrad, hebben [appellanten] niet voldoende concreet gemaakt. In wezen ligt in de context van de samenwerking tussen de tandarts en de tandtechnieker en de wijze waarop werkstukken uiteindelijk passend worden gemaakt, besloten dat niet in algemene zin verzuim intreedt, indien werkstukken niet aanstonds passend zijn. Juist in die context is een deugdelijke, op het concrete werkstuk toegespitste ingebrekestelling van belang. In een dergelijke ingebrekestelling hadden [appellanten] concreet ten aanzien van een specifiek werkstuk kunnen vermelden welke gebreken aan dat werkstuk kleefden, die zij binnen de context van de samenwerking niet behoefden te verwachten, en binnen welke termijn die gebreken moesten worden verholpen.
5.24.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat te weinig is aangevoerd voor het oordeel dat, voor zover werkstukken van [Tandtechniek] gebreken hadden, [Tandtechniek] in verzuim is geraakt.
Blijvend onmogelijk
5.25.
[appellanten] stellen verder dat geen verzuim is vereist, omdat schade definitief is geleden. Kennelijk willen zij hiermee betogen dat in zoverre nakoming blijvend onmogelijk was.
5.26.
Voor zover het gaat om het herstel van een werkstuk dat onder de maat was, zijn geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat nakoming blijvend onmogelijk was, in die zin dat [Tandtechniek] gebreken niet kon of wilde herstellen.
5.27.
Het gaat dus om schade die intrad doordat een aangeleverd werkstuk onder de maat was. [appellanten] noemen in dit verband omzetverlies, reputatieschade en intern bestede tijd (conclusie van antwoord nr. 89 en volgende).
5.27.1.
Het omzetverlies betreft extra behandelingen (herstel-/vervolgafspraak) die niet declarabel waren. Het gaat volgens [appellanten] om € 38.835,04 (conclusie van antwoord nr. 90-91 en productie 13). Volgens [appellanten] leidden vanwege het tandartsentekort de niet-declarabele behandelingen direct tot omzetverlies van de desbetreffende tandarts, omdat de stoel dan niet door een andere patiënt kon worden bezet (conclusie van antwoord nr. 91 en memorie van grieven nr. 42). [appellanten] voeren verder aan dat de tandartsen een deel van de omzet afdroegen aan [appellanten] (memorie van grieven nr. 42). Welk deel dit is, hebben [appellanten] overigens niet vermeld.
5.27.2.
De reputatieschade bestaat volgens [appellanten] eruit dat zij ‘hoogstwaarschijnlijk minder (nieuwe) patiënten hebben gekregen’ door negatieve uitlatingen van ontevreden patiënten en van [Tandtechniek] (conclusie van antwoord nr. 92). Deze schade schatten [appellanten] op € 5.000,00. Deze schatting is niet onderbouwd. Het hof begrijpt verder dat ook deze schade omzetverlies betreft. Hoe dit is te rijmen met de stelling van [appellanten] dat er een tandartsentekort is en niet-declarabele behandelingen direct tot omzetverlies leiden, heeft [appellanten] niet uitgelegd. Die stelling brengt immers mee dat, ook al zou de reputatie van [appellanten] zijn geschaad, geen tandartsstoel onbezet is gebleven. Het hof laat deze schadepost daarom buiten beschouwing, als onvoldoende toegelicht.
5.27.3.
De intern bestede tijd betreft het maken van een overzicht (kennelijk productie 13 bij de conclusie van antwoord) en het behandelen van klachten over het werk van [Tandtechniek] . Volgens [appellanten] is deze schade € 11.478,63 (conclusie van antwoord nr. 93). Het overzicht dat [appellanten] in het geding hebben gebracht (conclusie van antwoord, productie 18), is weinigzeggend. Het vermeldt slechts per week een aantal uren van drie medewerkers, zonder specificatie van werkzaamheden en niet gerelateerd aan specifieke werkstukken van [Tandtechniek] .
5.27.4.
De conclusie is dat het omzetverlies door niet-declarabele behandelingen als definitief geleden schade in aanmerking kan komen, voor zover dit verlies betrekking heeft op specifieke, met name te noemen werkstukken van [Tandtechniek] die onder de maat waren. Daarbij geldt verder dat dit omzetverlies niet volledig tot de schade van [appellanten] kan worden gerekend. Alleen het deel van de gederfde omzet dat de tandartsen aan [appellanten] zouden hebben afgedragen, is te beschouwen als schade van [appellanten] Het hof laat verder vooralsnog in het midden of de kosten van intern bestede tijd voor vergoeding in aanmerking komen.
Deskundige
5.28.
Een werkstuk van [Tandtechniek] was onder de maat, indien het niet voldeed aan hetgeen [appellanten] daarvan redelijkerwijs mocht verwachten binnen de grenzen van de werkwijze en samenwerking en gegeven de aard van het werk van de tandtechnieker, zoals hiervoor is beschreven in 5.11 en 5.17. Bij welke concrete werkstukken dit het geval is geweest, valt uit de 162 klachtdossiers die [appellanten] hebben samengesteld (akte van 24 januari 2019) niet op te maken. Indien [appellanten] punt bij hun standpunt blijven dat de werkstukken waarop de klachtdossiers betrekking hebben, onder de maat waren in de hiervoor bedoelde zin, zal een onafhankelijk deskundige het hof hierover moeten voorlichten.
5.29.
De vraag die het hof aan de deskundige wil voorleggen, formuleert het hof vooralsnog als volgt:
Kunt u aan de hand van de stukken die [appellanten] bij akte van 24 januari 2019 in het geding hebben gebracht met betrekking tot de klachtnummers 1 tot en met 162 beoordelen of en in hoeverre de klachten over de tandtechnische werkstukken van [Tandtechniek] waarop de klachtnummers betrekking hebben, zijn veroorzaakt door tekortkomingen in het desbetreffende werkstuk die [appellanten] redelijkerwijs niet behoefden te verwachten binnen de grenzen van de werkwijze en samenwerking, zoals beschreven in 5.11, en gegeven de aard van het werk van de tandtechnieker, rekening houdend met hetgeen daarover in 5.17 is weergegeven?
De
beoordeling
moet per klachtnummer en per werkstuk worden gemaakt. Er kan dus niet worden volstaan met een algemene indruk.
De
beschrijving
van de bevindingen moet per klachtnummer en per werkstuk inzicht geven in eventuele tekortkomingen. Het beschrijven van de bevindingen moet echter ook doelmatig worden uitgevoerd. De deskundige kan bijvoorbeeld (indien mogelijk) aan de hand van categorieën met tabellen of verwijzingen, per categorie zijn bevindingen en conclusies beschrijven en toelichten.
5.30.
De deskundige dient te beschikken over deskundigheid ten aanzien van het werk van een tandtechnieker en de samenwerking tussen de tandtechnieker en de tandarts.
De deskundige dient onafhankelijk van partijen te zijn en nog geen bemoeienis te hebben gehad met deze zaak.
5.31.
Het voorschot voor de kosten van het onderzoek komt voor rekening van [appellanten] , omdat zij een stellen dat sprake is van een tekortschieten van [Tandtechniek] .
5.32.
Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over:
de aan de deskundige te stellen vraag of vragen
de persoon van de deskundige
5.33.
Het is verder aan [appellanten] om een afweging te maken of de kosten van het voortzetten van het hoger beroep, het deskundigenonderzoek daarbij inbegrepen, opwegen tegen het resultaat dat met het hoger beroep kan worden behaald, met name een vergoeding voor het verlies van het hun toekomende deel van de omzet die de tandartsen hebben gederfd door niet-declarabele behandelingen die het gevolg zijn geweest van tekortkomingen in specifieke werkstukken, waarvan de deskundige zal vaststellen dat die werkstukken onder de maat waren.
5.34.
Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
6
De uitspraak
Het hof:
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van
29 juni 2021
voor akte aan de zijde van [appellanten] , zoals hiervoor in 5.32 is overwogen;
6.2.
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier					rolraadsheer