ECLI:NL:GHDHA:2021:1066
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.272.608/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/563674 / HA ZA 18-1187
Publicatie bestreden vonnis: ECLI:NL:RBDHA:2019:12233
Arrest van 22 juni 2021
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. T. de Boer te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (het ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag.
Korte inleiding
1.	[appellant] , een voormalige beroepsofficier, en het ministerie van Defensie hebben afgesproken om hun langlopende conflict op te lossen door dit voor te leggen aan een onafhankelijk deskundige. Deze rechtszaak gaat over de vraag of de Staat deze afspraak is nagekomen. Volgens [appellant] heeft de deskundige de opdracht niet goed uitgevoerd en is de Staat de afspraak daarom nog niet nagekomen. In dit arrest oordeelt het hof, dat de Staat de afspraak wel is nagekomen.
Het procesverloop
2.1
Hoe de procedure tot vandaag is verlopen blijkt uit:
het dossier van de procedure voor de rechtbank Den Haag dat leidde tot het tussen partijen gewezen vonnis van 23 oktober 2019 (hierna: het vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 20 december 2019 van [appellant] ;
de memorie van grieven van [appellant] waarin hij aangeeft waarom hij het niet eens is met het vonnis, met bijlagen (de producties t/m nr. 76);
de memorie van antwoord van de Staat;
de door [appellant] ingebrachte producties 77 t/m 88, waarbij geldt dat het hof productie 88 (een disk met geluidsopname) via de door mr. [NAAM]29 april 2021 aan de griffier toegestuurde e-mail heeft uitgeluisterd;
de zitting van 29 april 2021, de daarbij door beide partijen gebruikte pleitnota’s en hun verzoek om arrest te wijzen.
Feitelijk kader
3.1
[appellant] was van 1989 tot medio 1996 aangesteld als beroepsofficier in tijdelijke dienst bij het ministerie van Defensie (hierna: Defensie). Tijdens deze aanstelling is een arbeidsconflict ontstaan. Dat conflict leidde onder meer tot een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in 1997. In 2001 solliciteerde [appellant] opnieuw bij Defensie, maar werd hij niet aangenomen. In 2006 stelde (de advocaat [NAAM]) [appellant] de Staat aansprakelijk voor schade door gederfde arbeidsinkomsten en immateriële schade. De Staat wees iedere aansprakelijkheid af. Partijen hebben toen tevergeefs over een regeling ter beëindiging van hun geschillen onderhandeld.
3.2
In 2011 wendde [appellant] zich tot de Defensievakbond, waarvan [voorzitter vakbond] op dat moment de voorzitter was. [voorzitter vakbond] sprak daarna met de toenmalige minister van Defensie (hierna: Hillen) over de situatie van [appellant] en misstanden op de kazerne waar [appellant] had gewerkt.
3.3
Op 2 november 2012 had [appellant] een ontmoeting met Hillen in aanwezigheid van [voorzitter vakbond] . Tijdens deze ontmoeting vertelde [appellant] over de problemen waarop hij was gestuit tijdens zijn aanstelling bij Defensie en de misstanden die hij had waargenomen op de kazerne waar hij werkte. Hij vertelde ook dat Defensie hem een ontoereikend schadebedrag van € 75.000,- had aangeboden. Tijdens deze ontmoeting kwam de mogelijkheid ter sprake om een onafhankelijke deskundige een nietbindend advies uit te laten brengen over de kwestie, zodat [appellant] en Defensie hun conflict zouden kunnen afsluiten. Na de ontmoeting, ’s-avonds op dezelfde dag, heeft Hillen telefonisch aan [voorzitter vakbond] laten weten dat [appellant] een onafhankelijke derde mocht aanwijzen voor een niet bindend advies om de zaak snel tot een einde te brengen. Defensie zou de kosten van het onderzoek betalen en de kosten van rechtsbijstand volledig vergoeden.
Partijen spreken in de stukken over “
het besluit van Hillen
”. Zij bedoelen daarmee niet alleen de telefonisch kenbaar gemaakte beslissing van Hillen, maar ook wat er tijdens de ontmoeting door Hillen is gezegd en waarover [appellant] (en [voorzitter vakbond] ) en Hillen het toen met elkaar eens waren. Het hof zal dit aanduiden als “
de afspraak met Hillen
”.
3.4
Na de afspraak met Hillen heeft [appellant] aanvankelijk registeraccountant [deskundige 1] en later registeraccountant [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2] ) aangewezen als de deskundige. Daarnaast hebben [appellant] en Defensie, die beiden werden bijgestaan door een advocaat, overeenstemming bereikt over de omschrijving van de aan [deskundige 2] te geven opdracht (de opdrachtomschrijving). Deze opdrachtomschrijving luidt als volgt:
“
Opdrachtnemer, [deskundige 2] , neemt kennis van de inhoud van het dossier van [appellant] zoals door beide partijen afzonderlijk samengesteld, en vormt zich daarover een oordeel. Hij brengt een schriftelijk gemotiveerd advies uit, mede gelet op het tijdsverloop in deze kwestie, op een zo kort mogelijke termijn aan partijen. Met het oog op het tot stand brengen van een definitieve beëindiging van alle tussen partijen gerezen geschillen bevat dit advies tevens de door de deskundige berekende en passend en toereikend geachte financiële vergoeding ter zake van de compensatie van alle door [appellant] ten gevolge van onrechtmatig en of verwijtbaar handelen en nalaten door (toedoen van en of namens) Defensie geleden en toekomstige schade, waaronder voorts begrepen de gemaakte kosten van rechtsbijstand tot aan de dag van het uitbrengen van het advies.
”
Daarnaast zijn partijen met [deskundige 2] het “Reglement Advies” overeengekomen als onderdeel van zijn opdracht.
3.5
[deskundige 2] is na het verstrekken van de opdracht aan de opdracht begonnen. Zijn definitieve advies aan [appellant] en Defensie is opgenomen in zijn rapport van 23 mei 2014 (hierna: het Advies). In het Advies adviseert [deskundige 2] dat Defensie aan [appellant] aanbiedt: professionele begeleiding bij het zoeken naar een andere werkkring of het opzetten van een eigen onderneming, een vergoeding voor immateriële schade van € 75.000,- en vergoeding van de kosten van rechtsbijstand. Verder moet het aanbod volgens hem niet onderhandelbaar zijn en maximaal vier weken geldig.
3.6
De Staat heeft de kosten van het onderzoek betaald en de kosten van rechtsbijstand aan [appellant] vergoed. De Staat heeft aan [appellant] een aanbod conform het Advies gedaan. [appellant] heeft dat aanbod niet geaccepteerd.
3.7
[appellant] heeft een tuchtrechtelijke procedure tegen [deskundige 2] en een kort geding tegen de Staat gevoerd. Daarna, in 2017, heeft (de advocaat [NAAM]) [appellant] aan de Staat geschreven dat het voor [appellant] onacceptabel is dat de Staat de zaak wilde afdoen op basis van het ondeugdelijke onderzoek van [deskundige 2] en nakoming gevraagd van de afspraak met Hillen door een nieuw onderzoek uit te laten voeren. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de afspraak met Hillen al was nagekomen met de benoeming en het onderzoek van [deskundige 2] .
De eisen van [appellant] en het vonnis
4.1
[appellant] heeft de Staat gedagvaard en gevorderd (kort gezegd):
(1)
de Staat te veroordelen tot nakoming van de afspraak met Hillen en de Staat te verplichten een nieuw onderzoek te gelasten conform zijn opdracht, of de Staat tot een andere wijze van nakoming te verplichten, en
(2)
de Staat te veroordelen de schade te vergoeden die [appellant] door de niet-nakoming heeft geleden.
4.2
Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de Staat de afspraak met Hillen ondeugdelijk heeft uitgevoerd. De Staat heeft niet conform de afspraak met Hillen gehandeld door de zaak (via de landsadvocaat) tijdens het deskundigentraject te (laten) juridiseren. [deskundige 2] heeft de opdracht ondeugdelijk uitgevoerd; er is sprake van aantoonbare formele en materiële gebreken. Defensie mocht het Advies daarom niet overnemen, maar had een nieuw of aanvullend onderzoek moeten gelasten of het geschil met een afwijkend aanbod moeten beëindigen. Omdat de afspraak met Hillen nog niet correct is uitgevoerd, moet dat alsnog gebeuren. [appellant] heeft schade geleden doordat de afspraak met Hillen nog niet is nagekomen. Hij heeft advocaatkosten betaald voor de tuchtprocedure tegen [deskundige 2] en hij heeft zijn leven niet kunnen oppakken door het uitblijven van een oplossing. Afronding van het geschil is cruciaal voor zijn geestelijke en maatschappelijke herstel.
4.3
De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4
De rechtbank heeft de vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat [deskundige 2] het onderzoek heeft uitgevoerd conform de door partijen gezamenlijk aan hem gegeven (ruime) opdrachtomschrijving, die de nadere invulling van de afspraak met Hillen is. Volgens de rechtbank is er geen sprake van ‘overmatig juridiseren’. [appellant] kan ook niet aan de Staat tegenwerpen dat [deskundige 2] niet geschikt was om het onderzoek te doen. Het onderzoek verliep niet onzorgvuldig; in het bijzonder is [appellant] voldoende gehoord, zijn geen feiten ten onrechte gepasseerd of genegeerd en is het rapport niet ondeugdelijk door het inwinnen van advies bij derden en de latere mededelingen van [deskundige 2] daarover, of door het ontbreken van een sociale paragraaf. Dat de Staat de vergoeding aan [deskundige 2] aanvankelijk gemaximeerd had acht de rechtbank geen punt, omdat de Staat alle rekeningen heeft betaald.
De rechtbank overwoog ook dat de conclusies van [deskundige 2] logisch volgen uit de daaraan ten grondslag liggende feiten, omstandigheden en overwegingen. [deskundige 2] mocht de uitspraak van de bestuursrechter uit 1997 tot uitgangspunt nemen bij zijn beoordeling van bepaalde geschilpunten en als [deskundige 2] deze geschilpunten zelfstandig had moeten beoordelen, zou zijn conclusie ten aanzien van de schade niet anders zijn geweest. Ter zake van een in 1995 toegezegde externe arbeidsbemiddeling vond de rechtbank niet onbegrijpelijk of onredelijk de conclusie dat causaal verband met schade ontbreekt. Ten slotte overwoog de rechtbank dat [deskundige 2] in redelijkheid kon concluderen dat in 2001 op objectieve gronden negatief was geadviseerd over herintreding door [appellant] bij Defensie als beroepsofficier met een aanstelling voor onbepaalde tijd.
De eisen in hoger beroep
5.1
[appellant] is het niet eens met het vonnis. Hij eist in hoger beroep dat het hof het vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst. Hij heeft met 18 grieven met een uitgebreide toelichting aangevoerd dat het vonnis niet juist is. De Staat heeft dat bestreden en geconcludeerd dat het vonnis van de rechtbank in stand moet blijven.
5.2
Het hof komt, alles in aanmerking nemende, tot de beslissing dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Het hof zal dat hieronder toelichten. Daarbij stelt het hof dat wat in de grieven is aangevoerd aan de orde bij de deelonderwerpen.
Beoordeling door het hof
Weergaven door de rechtbank
6.1
[appellant] heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de rechtbank het proces-verbaal van de zitting ten onrechte niet heeft gecorrigeerd, terwijl daarin geen juiste weergave staat van het verhandelde ter zitting. Hij heeft ook aangevoerd dat de feitenweergave in het vonnis onjuist is, omdat die weergave betwiste feiten bevat en er belangrijke informatie is weggelaten.
6.2
Het hof beoordeelt de vorderingen zelfstandig, binnen het door de grieven ontsloten gebied, en slaat daarvoor acht op het procesverloop, op alles wat partijen in de processtukken naar voren hebben gebracht en op het bestreden vonnis. Tot de processtukken behoren ook de commentaren van partijen op het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg die aan dat proces-verbaal zijn gehecht. Het hof heeft deze commentaren dus tot zich genomen. Daarnaast geldt dat [appellant] in zijn memorie van grieven en de Staat in zijn memorie van antwoord eerder ingenomen (of door de rechtbank verkeerd begrepen) stellingen mochten verduidelijken, aanvullen en wijzigen. Het hof gaat uit van de stellingen en standpunten zoals die in hoger beroep zijn ingenomen.
6.3
Het hof is niet verplicht om alle door partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden in zijn arrest op te nemen. Het hof heeft de feiten zelfstandig vastgesteld en beoordeeld welke feiten voor de beslissing van het geschil van belang zijn. In dit arrest heeft het hof de feiten waarop de beslissing rust opgenomen (hiervóór onder 3 en hierna bij de verdere beoordeling). Een (nadere) afzonderlijke bespreking van de feiten is niet nodig voor deze beslissing.
De inhoud van de overeenkomst
7.1
[appellant] vordert nakoming van een afspraak (overeenkomst) tussen hem en Defensie (de Staat). Daarom zal het hof eerst vaststellen welke afspraken zij hebben gemaakt. Daarna zal het hof beoordelen of de Staat die is nagekomen.
7.2
De op 2 november 2012 mondeling gemaakte afspraak met Hillen hebben [appellant] en Defensie gezamenlijk uitgewerkt in de schriftelijke opdracht aan [deskundige 2] en het daarbij horende Reglement Advies. In deze stukken ligt dus besloten hoe de deskundige de afspraak met Hillen volgens beide partijen moest uitvoeren. Voor het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen, beoordeelt het hof daarom de afspraak met Hillen en (de tekst van) de opdracht die partijen daarna samen aan [deskundige 2] hebben gegeven, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan een en ander mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
7.3
Partijen twisten over wat op 2 november 2012 tijdens de ontmoeting met Hillen precies is gezegd. Voor het hof staat wel vast (want daarover twisten partijen niet) dat Hillen tijdens die ontmoeting geen deskundige heeft aangewezen en dat ook [appellant] (of [voorzitter vakbond] ) dat toen nog niet deed. Voor het hof staat ook vast dat Hillen tijdens de ontmoeting niet concreet een opdracht aan een nog aan te zoeken deskundige heeft geformuleerd en ook [appellant] (of [voorzitter vakbond] ) niet. Vast staat dat [appellant] en Defensie dat na 2 november 2012 hebben gedaan zonder dat Hillen daar nog bij betrokken was.
7.4
Na 2 november 2012 zijn [appellant] en Defensie samen aan de slag gegaan om tot een concrete opdracht aan een deskundige te komen. [appellant] heeft de deskundige voorgesteld, aanvankelijk [deskundige 1] , later [deskundige 2] . Partijen hebben gezamenlijk de opdracht geformuleerd die zij aan [deskundige 2] wilden geven. Deze opdracht hebben zij na onderlinge afstemming neergelegd in de opdrachtomschrijving (zie 3.4). Partijen hebben ook allebei ingestemd met het Reglement Advies waaraan [deskundige 2] gebonden zou zijn. Partijen zijn overeengekomen dat de opdrachtomschrijving en het Reglement Advies de opdracht aan [deskundige 2] vormden. De Staat kan er van uit gaan dat het (toen) de bedoeling van (ook) [appellant] was om díe opdracht aan [deskundige 2] te geven. [voorzitter vakbond] schrijft in zijn brief van 15 mei 2013 ook uitdrukkelijk aan Defensie om de opdracht te verstrekken “
overeenkomstig de afspraken die ik in november met oud minister Hillen en nadien met
(…)
heb gemaakt
” waarbij hij vervolgens de inhoud van de gezamenlijk geformuleerde opdrachtomschrijving opschrijft als de te verstrekken opdracht. De door partijen schriftelijk geformuleerde opdrachtomschrijving en het overeengekomen Reglement Advies vormen zo de belichaming van de afspraken tussen [appellant] en de Staat over waarover de deskundige zou adviseren.
Aanvullende afspraken?
8.1
Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af dat hij meent dat er aanvullende afspraken met Hillen zijn gemaakt die niet zijn terechtgekomen in de opdracht aan de deskundige. Hij heeft ook aangeboden Hillen daarover als getuige te horen. Echter, zijn stellingen helpen [appellant] in deze zaak niet, ook niet als hij die allemaal zou bewijzen.
8.2
In de eerste plaats zijn die stellingen niet relevant. [appellant] heeft zich akkoord verklaard met de opdrachtomschrijving aan [deskundige 2] . De Staat mocht er dus redelijkerwijs vanuit gaan dat deze opdrachtomschrijving ook in de opvatting van [appellant] een juiste uitwerking was van de afspraak met Hillen. Op basis van die opdrachtomschrijving heeft [deskundige 2] het advies uitgebracht. De Staat heeft daarvan de kosten betaald en ook de door [appellant] daarvoor gemaakte rechtsbijstandskosten vergoed. Onder die omstandigheden staat het [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij nu te betogen dat de opdrachtomschrijving niet aan de afspraak met Hillen beantwoordt.
8.3
In de tweede plaats is wat Hillen volgens de stellingen van [appellant] heeft gezegd te vaag en onbepaald om daaruit – in weerwil van wat partijen samen als opdracht formuleerden en aan [deskundige 2] opdroegen – concrete afspraken af te leiden over wat partijen de deskundige wel en niet zouden laten onderzoeken en hoe de deskundige dat moest gaan doen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Geen vastliggende uitgangspunten
8.4
De wijze waarop de deskundige zich een oordeel moest gaan vormen, welke geschilpunten hij daartoe wel of juist niet meer mocht gaan onderzoeken en hoe hij zijn rapport moest gaan inrichten is op 2 november 2012 in het contact met Hillen niet concreet besproken en afgesproken.
[appellant] heeft niet gesteld (en het blijkt ook niet uit de stukken of de overgelegde geluidsfragmenten) dat Hillen bepaalde, concrete, handelingen of nalatigheden van Defensie of bepaalde geschilpunten heeft genoemd waarvan de deskundige op voorhand de onrechtmatigheid of verwijtbaarheid jegens [appellant] moest aannemen of juist niet mocht aannemen.
[appellant] heeft niet gesteld dat op 2 november 2012 concreet met Hillen is afgesproken dat partijen de deskundige alleen bepaalde handelingen, gedragingen, bejegeningen van Defensie jegens [appellant] of bepaalde (andere) geschilpunten zouden laten onderzoeken en andere niet.
[appellant] heeft niet gesteld (en dat blijkt ook niet uit de stukken en geluidsfragmenten) dat Hillen concreet heeft gezegd welke paragrafen wel of niet in het deskundigenadvies moesten komen en wat de deskundige wel moest of juist niet mocht gaan opschrijven.
8.5
Op grond van wat partijen wel hebben gesteld (en zo volgt ook uit de stukken en het geluidsfragment) staat vast dat zij op 2 november 2012 nog geen concrete inhoudelijke afspraken over het deskundigenonderzoek hebben gemaakt.
Dat Hillen de ernst van het relaas van [appellant] begreep en dat hij het niet behoorlijk vond wat [appellant] was overkomen, zoals [appellant] stelt, bindt de Staat of de deskundige (buiten de overeengekomen opdrachtomschrijving) niet aan bepaalde vooraf vastgestelde beperkingen of aan bepaalde aannames bij zijn onderzoek.
Ook als Hillen heeft gezegd dat hij [appellant] als klokkenluider beschouwde, brengt dat niet mee dat Hillen heeft toegezegd dat bij het onderzoek zou moeten worden uitgegaan van bepaalde onrechtmatige handelingen of nalatigheden van Defensie jegens [appellant] .
Een opmerking dat “het geen tweede zaak [naam] moest worden” is te vaag om op grond daarvan vast te stellen dat de deskundige (buiten de afgesproken opdrachtomschrijving om) de onrechtmatigheid of verwijtbaarheid van bepaald handelen of nalaten van Defensie moest aannemen of juist niet. [appellant] heeft niet gesteld hoe Hillen “een tweede zaak [naam] ” wilde voorkomen, anders dan door partijen (op kosten van Defensie) een onafhankelijke deskundige voor een beëindigingsadvies te laten benoemen.
8.6
Het ligt ook niet voor de hand dat partijen het er over eens waren dat [deskundige 2] van bepaalde vooronderstellingen moest uitgaan, terwijl dat niet op de een of andere manier in de gezamenlijk opgestelde opdracht aan [deskundige 2] is opgenomen. [appellant] licht niet toe waarom hij er niet op heeft aangedrongen dat de uitgangspunten die hij kennelijk zo essentieel vindt in de opdrachtomschrijving zouden worden opgenomen, waarom hij, toen die uitgangspunten daarin niet waren opgenomen, daarmee toch akkoord is gegaan en, ten slotte, hoe [deskundige 2] dan van die vooronderstellingen op de hoogte moest zijn.
Niet juridiseren
8.7
[appellant] heeft verder aangevoerd dat de bedoeling was van Hillen en hemzelf dat de zaak niet onnodig ‘gejuridiseerd’ zou worden. De Staat (en [deskundige 2] ) zou dat ten onrechte wel hebben gedaan, door, onder meer, als uitgangspunt te nemen dat de onderwerpen waarover de bestuursrechter al bij onherroepelijk oordeel had beslist, geen onderwerp vormden van het geschil dat [deskundige 2] diende te beslechten. [appellant] heeft nergens concreet omschreven wat Hillen volgens hem met ‘niet juridiseren’ bedoelde. [appellant] heeft niet gesteld dat Hillen die uitdrukking op 2 november 2012 tijdens de ontmoeting heeft omschreven (laat staan hoe). Daardoor is niet duidelijk wat dat dan volgens Hillen concreet betekende, anders dan dat Hillen een niet-bindend advies wilde laten uitbrengen om het conflict te beëindigen.
8.8
Het hof kan ook niet vaststellen dat het voor de Staat wel duidelijk moet zijn geweest wat met ‘niet juridiseren’ werd bedoeld en wat hem dan daardoor verboden werd.
Niet valt in te zien dat, zoals [appellant] (aanvankelijk) aanvoerde, Hillen met ‘niet-juridiseren’ bedoelde dat Defensie bij de uitvoering van de afspraak geen advocaat [NAAM]. Het was namelijk al maanden voordat partijen de opdracht aan [deskundige 2] gaven bekend (ook aan [voorzitter vakbond] ) dat beide partijen een advocaat [NAAM]. Geen van partijen heeft zich daartegen verzet of voorgesteld om in de opdracht aan [deskundige 2] op te nemen dat partijen zich niet door hun advocaten mochten laten bijstaan.
Niet is aan te nemen dat Hillen met “niet-juridiseren” bedoelde dat (de advocaten van) partijen alleen niet-juridische informatie mochten geven. Behalve dat [appellant] niet heeft gesteld (of aannemelijk gemaakt) dat Hillen dat concreet zo heeft gezegd, heeft [appellant] ook onbepaald gelaten wat onder ‘niet juridische informatie’ moet worden verstaan. [appellant] stelt bijvoorbeeld niet of daaronder het onderzoeksrapport uit 1992 of zijn loonstroken konden vallen.
8.9
Overigens geldt ook voor dit geschilpunt dat in opdracht aan [deskundige 2] niet is opgenomen dat de zaak niet onnodig gejuridiseerd zou mogen worden of dat de deskundige aan het onherroepelijk oordeel van de bestuursrechter voorbij zou moeten gaan.
Niet alleen schade berekenen
8.10
[appellant] heeft verder aangevoerd dat [deskundige 2] geen algehele beoordeling van het geschil moest geven, maar enkel een berekening van de schade en dat [deskundige 2] op voorhand uit moest gaan van, in ieder geval op enkele punten, verwijtbaar handelen van Defensie zonder dat nog zelfstandig te beoordelen.
8.11
Onder nummer 8.3 hierboven heeft het hof al geoordeeld, dat uit de stellingen van partijen over het gesprek met Hillen niet kan worden afgeleid dat de afspraak met Hillen inhield dat [deskundige 2] ervan moest uitgaan dat bepaald handelen van Defensie onrechtmatig was. Volgens de door partijen gegeven opdracht aan [deskundige 2] moest hij kennis nemen “
van de inhoud van het dossier van [appellant] zoals door beide partijen afzonderlijk samengesteld
”, zich “
daarover een oordeel
” vormen en met het oog op het tot stand brengen van een definitieve beëindiging “
van alle tussen partijen gerezen geschillen
” een “
toereikend geachte financiële vergoeding
” berekenen ter compensatie van schade “
als gevolg van onrechtmatig of verwijtbaar handelen en nalaten
”. Partijen wilden dus dat [deskundige 2] een vergoeding zou berekenen ter compensatie van schade door onrechtmatig of verwijtbaar handelen of nalaten. [deskundige 2] moest zich daarom wel (ook) een oordeel vormen over wat onrechtmatig of verwijtbaar was. Hij moest dat niet alleen doen aan de hand van wat hij zelf redelijk en billijk vond, maar ook “
met inachtneming van de op het geschil en het feitencomplex toepasselijke wet- en regelgeving
”, zo hebben partijen in het Reglement Advies afgesproken.
8.12
Dit betekent dat partijen een door hen samen geformuleerde opdracht aan [deskundige 2] hebben gegeven, waarmee de deskundige (ook) het handelen en nalaten van Defensie inhoudelijk op rechtmatigheid en verwijtbaarheid zou gaan beoordelen. Zij mochten dus in redelijkheid niet verwachten dat het Advies van [deskundige 2] beperkt zou blijven tot cijfermatige of andere niet-juridische gezichtspunten en [appellant] kan aan de Staat niet tegenwerpen dat [deskundige 2] zijn opdracht niet is nagekomen door zelf een oordeel over de verwijtbaarheid en onrechtmatigheid en de gevolgen daarvan voor [appellant] te vormen.
8.13
Het enkele feit dat [deskundige 2] accountant is, is onvoldoende om aan te nemen dat de opdracht alleen op een berekening van schade zag.
8.14
Het feit dat er in de opdrachtformulering wordt gesproken van een ‘vordering’ en ‘tegenvordering’ beperkt de opdracht niet tot het uitrekenen van een financiële vergoeding, reeds omdat een vordering op iets anders dan betaling van geld kan zien. Een redelijke uitleg van de termen ‘vordering’ en ‘tegenvordering’ is, gezien de context, veeleer dat gedoeld is op een weergave van de standpunten over en weer. Het was immers helemaal niet aan de orde dat de Staat een ‘tegenvordering’ tegen [appellant] zou instellen.
Hillens woorden in 2020
8.15
[appellant] heeft op het pleidooi nog gewezen op een geluidsfragment uit een interview met Hillen in 2020 door EénVandaag ter toelichting van zijn stellingen dat Defensie is afgeweken van de afspraak met Hillen door te juridiseren, door terug te komen op vastgestelde feiten, door te miskennen dat het de bedoeling van Hillen was dat de schade zou worden berekend en dat de insteek van het traject was om tot een schadeloosstelling te komen zodat de zaak definitief zou worden beëindigd. Dit fragment ondersteunt deze aantijgingen niet. In het fragment zegt Hillen dat hij voor [appellant] een objectief onderzoek wilde over “
wat het zou moeten zijn
” en dan zou Defensie “
dat moeten doen
”. Hillen zegt daarbij niet concreet dat er bepaalde, vooraf vastgestelde, feiten waren waarop is teruggekomen of dat de deskundige alleen schade mocht berekenen. Hillen zegt ook dat bij Defensie alles wordt gejuridiseerd, dat dat het probleem is en dat die organisatie zo in elkaar zit. Hillen zegt daarbij niet dat hij (of Defensie) met [appellant] had afgesproken dat partijen zonder advocaat [NAAM]standpunten innemen of dat de advocaten, of [deskundige 2] , geen juridische argumenten zouden mogen gebruiken.
8.16
Er zijn geen stellingen van [appellant] over wat Hillen heeft gezegd waarmee, indien bewezen, bepalende concrete elementen uit de afspraak met Hillen kunnen komen vast te staan die tot een ander oordeel over de inhoud van de overeenkomst tussen partijen en daarmee de uitkomst van dit geding zouden kunnen leiden.
De uitvoering van de overeenkomst
9.1
De tussen partijen overeengekomen opdracht heeft de Staat daadwerkelijk aan [deskundige 2] gegeven. In het rapport van [deskundige 2] (p. 2 en 3) staat precies op basis van welke opdracht hij zijn Advies heeft uitgebracht en dat is de door partijen gezamenlijk afgesproken opdracht.
9.2
De Staat heeft een aanbod aan [appellant] gedaan conform het Advies van [deskundige 2] . De Staat heeft de kosten van de advisering door [deskundige 2] betaald en de kosten van rechtsbijstand voor [appellant] vergoed. Daarmee is de Staat de tussen partijen gemaakte afspraak nagekomen.
9.3
Het feit dat [appellant] het niet eens is met de inhoud van het rapport van [deskundige 2] , maakt niet dat de Staat zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden en toerekenbaar te kort is geschoten. Door het laten uitvoeren van de gezamenlijke opdracht door [deskundige 2] is de overeenkomst gestand gedaan, ongeacht de inhoud van het Advies van [deskundige 2] . Dat zou mogelijk anders kunnen zijn als [deskundige 2] zozeer van de opdracht is afgeweken, dat zijn Advies niet langer kan gelden als een uitvoering van de opdracht. [appellant] heeft met verschillende argumenten aangevoerd dat dit het geval is. Deze argumenten gaan niet op. Het hof zal dat nu toelichten.
De bestuursrechtelijke uitspraak uit 1997
9.4
Bij zijn oordeel over de verwijtbaarheid en onrechtmatigheid kon [deskundige 2] zonder schending van de hem gegeven opdracht de onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter uit 1997 betrekken. Met de opdrachtomschrijving hebben partijen afgesproken dat zij beide afzonderlijk het dossier voor [deskundige 2] zouden samenstellen en in dat dossier past die uitspraak, want met die uitspraak werd destijds een eind aan een deel van het geschil tussen partijen gemaakt. Bij het geven van informatie aan [deskundige 2] past (ook) dat partijen hun standpunten over de gevolgen van de uitspraak voor hun conflict kenbaar maakten, inclusief het standpunt van de Staat dat de rechterlijke uitspraak 20 geschilpunten al voldoende had opgelost en het standpunt van [appellant] dat de rechterlijke uitspraak niets had opgelost en dat daaraan vasthouden niet bijdroeg aan beëindiging van het conflict. Het stond [deskundige 2] vrij welk oordeel hij zelf vormde.
Handelen landsadvocaat
9.5
[appellant] heeft verder aangevoerd dat het rapport van [deskundige 2] op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen omdat de Staat (althans zijn advocaat) als eerste informatie aan [deskundige 2] heeft verstrekt. Dat [appellant] als eerste zijn informatie en zijn vordering aan [deskundige 2] moest overbrengen en de Staat daarna, was echter niet afgesproken, althans [appellant] heeft niet gesteld hoe en wanneer. Ook een (impliciete) bedoeling dat [appellant] zijn informatie en documentatie als eerste moest geven, blijkt niet. Partijen hebben met [deskundige 2] afgesproken dat beide partijen binnen 30 dagen hun “vordering en tegenvordering” en alle vereiste informatie en documentatie zouden indienen. Dit zijn partijen nagekomen. De Staat had zoals gezegd geen tegenvordering op [appellant] ; hij heeft wel tijdig zijn standpunt voorzien van alle informatie en documentatie gegeven. [appellant] heeft dat vervolgens ook (tijdig) gedaan. De dossiers van
beide
partijen zouden ‘het dossier van [appellant] ’ zijn waarvan [deskundige 2] kennis zou nemen en waarover hij zich een oordeel zou vormen. Dat heeft [deskundige 2] ook gedaan. In zijn rapport (p. 4) staat dat hij er voor heeft gekozen om per geschilpunt het standpunt van [appellant] als uitgangspunt te nemen en de reactie daarop van de Staat in kaart te brengen. Dat de volgorde van het indienen van informatie invloed heeft gehad op de uitkomst van het oordeel van [deskundige 2] heeft [appellant] verder niet toegelicht en dat is ook niet aannemelijk.
9.6
Dat [appellant] zich ernstig stoort aan de woorden of toon die de advocaat [NAAM][deskundige 2] gebruikte (zoals ‘door hem gepercipieerde misstanden’) en aan de conclusie van de advocaat [NAAM]had gehandeld, is geen grond voor het oordeel dat de Staat de afspraak niet is nagekomen. [deskundige 2] heeft expliciet onderkend dat partijen een geschil met sterk afwijkende standpunten en veel geschilpunten hadden (p. 4 van zijn rapport). [appellant] had voldoende ruimte om zijn standpunten aan de deskundige over te brengen. Beide partijen zijn door [deskundige 2] gehoord. Niets wijst er op dat [deskundige 2] zijn oordeel niet heeft gevormd op basis van wat
beide
partijen naar voren brachten (zoals de opdracht was). In zijn rapport heeft [deskundige 2] bovendien opgenomen dat hij onafhankelijk van de betrokken partijen staat (p. 2) en zijn onpartijdigheid en objectiviteit heeft de Accountantskamer jegens hem ook vastgesteld in de tuchtrechtelijke procedure.
Advies van derden
9.7
Dat [deskundige 2] met een loopbaanadviseur heeft gesproken zonder haar advies aan [appellant] en Defensie kenbaar te maken, maakt niet dat de Staat de overeenkomst niet is nagekomen. Weliswaar heeft [deskundige 2] hiermee in strijd met het Reglement Advies gehandeld, maar die afwijking van de opdracht maakt niet dat sprake is van zo’n gebrekkig Advies dat partijen dit niet langer als uitvoering van hun overeenkomst kunnen beschouwen. Het Advies wordt niet inhoudelijk ondeugdelijk doordat [appellant] niet kan nagaan of en in hoeverre conclusies van [deskundige 2] op het advies van een loopbaanadviseur zijn gebaseerd. [appellant] kan zelfstandig aan de hand van het Advies beoordelen of het klopt en of hij het geadviseerde aanbod acceptabel acht ter beëindiging van het conflict. [appellant] is niet gebonden aan (de uitkomst van) het Advies en was (en is) volledig vrij om een vordering bij de burgerlijke rechter in te dienen.
9.8
Hetzelfde geldt voor de inschakeling door [deskundige 2] van mr. [NAAM]waren. Uit niets van wat [appellant] hierover (verder) heeft betoogd, volgt dat [deskundige 2] hierdoor een ondeugdelijk Advies heeft uitgebracht. Of juridische termen (zoals ‘kracht van gewijsde’) wel of niet op correcte wijze zijn gebruikt, is niet van enig doorslaggevend belang, omdat duidelijk is wat [deskundige 2] hieromtrent heeft geoordeeld en wat hij adviseert ter definitieve beëindiging van het geschil en waarom. De terminologie op zichzelf maakt het rapport niet onbetrouwbaar of oncontroleerbaar (nog daargelaten of dat bij een niet-bindend advies in de weg staat aan het nagekomen zijn van de overeenkomst door de Staat).
9.9
Hierbij merkt het hof nog op, dat het enkele feit dat [deskundige 2] een (niet door de Staat ingegeven) procedurele fout heeft gemaakt, nog niet betekent dat de Staat zonder meer gehouden zou zijn mee te werken aan de totstandkoming van een tweede niet-bindend advies van een nieuw te benoemen deskundige, zoals [appellant] kennelijk, maar ten onrechte, veronderstelt. Het feit dat de tuchtrechter heeft geoordeeld dat [deskundige 2] op het punt van inschakelen van derden buiten de opdracht is getreden is gezien het voorgaande niet relevant voor het oordeel van het hof.
Genoeg onderzoek en informatie
9.10
Het hof volgt evenmin de stelling dat de overeenkomst niet is uitgevoerd doordat [deskundige 2] de verkeerde getuigen heeft gehoord of doordat hij te veel getuigen van de kant van de Staat heeft gehoord en te weinig van de zijde van [appellant] . Partijen hebben [deskundige 2] geen verplichtingen of beperkingen opgelegd (en dat onderling ook niet afgesproken) over bij wie [deskundige 2] (nadere) informatie zou mogen inwinnen over de gebeurtenissen. [deskundige 2] mocht dus zelf beoordelen wie hij zou horen. Ook de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs stonden ter vrije beoordeling van hem, zo hebben partijen in het Reglement Advies met hem afgesproken. Partijen mochten verklaringen van anderen bij hem indienen en uit niets blijkt dat [deskundige 2] daarvan vervolgens geen kennis heeft genomen en dat acht het hof uit de stukken ook niet aannemelijk.
9.11
[appellant] heeft verder aangevoerd dat de Staat is tekortgekomen omdat Defensie de werkzaamheden van [deskundige 2] had gemaximeerd tot 150 uur, terwijl partijen waren overeengekomen dat [deskundige 2] zo veel uren mocht besteden als nodig. Dit is geen grond voor toewijzing van de vordering tot nakoming (ook niet in combinatie met de andere argumenten). Uit niets blijkt dat [deskundige 2] minder uren aan zijn Advies heeft kunnen besteden dan hij nodig had. De Staat is dus ook in dit opzicht de overeenkomst al nagekomen.
9.12
Van niet nakoming van de overeenkomst doordat [deskundige 2] relevante feiten in zijn Advies heeft weggelaten, is ook geen sprake. [deskundige 2] moest zich een oordeel vormen en zijn advies motiveren. Partijen konden niet van elkaar verwachten dat dat pas gebeurd zou zijn wanneer [deskundige 2] alle relevante feiten in het Advies zou hebben opgenomen.
Inrichting van het Advies
9.13
Dat het Advies geen afzonderlijke financiële paragraaf kent, maakt niet dat de overeenkomst niet is uitgevoerd. [appellant] en Defensie hebben [deskundige 2] vrij gelaten in de inrichting van zijn Advies. Dat er bepaalde afzonderlijke paragrafen in het advies moesten worden opgenomen hebben partijen niet in de gezamenlijk opgestelde opdracht aan [deskundige 2] opgenomen. Van een afspraak tussen partijen op dit punt blijkt niets.
9.14
Hetzelfde geldt voor het standpunt van [appellant] dat er een sociale en maatschappelijke paragraaf in het rapport moest komen. Dit staat niet in de schriftelijke opdracht aan [deskundige 2] . Volgens [appellant] vroegen hij en zijn advocaat [deskundige 2] hierom op 17 februari 2014 en reageerde [deskundige 2] toen instemmend. Het hof constateert dat met deze mondelinge verhandeling, ook als die heeft plaatsgevonden zoals gesteld, geen afspraak met de Staat (of Defensie) is gemaakt over de inhoud het door de deskundige uit te brengen advies. [appellant] kan de Staat daarom niet tegenwerpen dat hij zich niet aan hun overeenkomst heeft gehouden doordat [deskundige 2] de psychische en sociale situatie van [appellant] niet in een afzonderlijke paragraaf heeft opgenomen.
9.15
Dat [deskundige 2] uiteindelijk geen afzonderlijke schadeberekening in zijn Advies heeft gemaakt, betekent evenmin dat de overeenkomst (nog) niet is nagekomen. Uit zijn Advies blijkt voldoende duidelijk dat [deskundige 2] niet al het handelen en nalaten van Defensie als verwijtbaar of onrechtmatig jegens [appellant] beoordeelt
en
dat hij geen causaal verband ziet tussen wat hij wel verwijtbaar vindt en de door [appellant] gestelde materiële schade. Anders dan [appellant] aanvoert, heeft [deskundige 2] duidelijk opgeschreven dat partijen een onvoldoende bijdrage hebben geleverd aan het niet vinden van een passende werkkring, waarbij hij op p. 69 voor dit onvoldoende bijdrage leveren tot een 2/3 - 1/3 schulddeling komt. [deskundige 2] heeft niet geschreven dat het niet vinden van een passende werkkring voor 2/3 aan Defensie lag. Integendeel, hij oordeelt expliciet dat
elke
sollicitatie negatief zal verlopen gezien de woede en wrok van [appellant] over de naar zijn mening onterechte beëindiging van zijn tijdelijke contract (p. 81). [deskundige 2] heeft dus duidelijk gemaakt dat [appellant] zijns inziens
geen
materiële schade heeft geleden ten gevolge van verwijtbaar of onrechtmatig handelen en nalaten door Defensie. Het advies ter definitieve beëindiging gaat er van uit dat er geen aan Defensie toe te rekenen materiële schade is (§5.3 van het rapport). [deskundige 2] kon daarom geen schade berekenen. Dat betekent dat het ontbreken van een berekening niet maakt dat iets essentieels mist in het Advies, zodanig dat daardoor de overeenkomst tussen partijen niet is nagekomen.
9.16
Dat [deskundige 2] de geldelijke immateriële schadevergoeding niet heeft uitgesplitst in verschillende onderdelen van psychisch letsel, is geen grond om te kunnen oordelen dat de Staat de overeenkomst niet of nog niet helemaal is nagekomen. [appellant] en Defensie hadden [deskundige 2] geen concrete opdracht gegeven om een afzonderlijke berekening van immateriële schade te maken. De bij [deskundige 2] ingediende stukken gaven daar ook geen aanleiding toe. [deskundige 2] mocht volstaan met één bedrag voor immateriële schade en de opmerking dat hij daarmee een relatief hoog bedrag aan smartengeld adviseerde in relatie tot de verwijtbare handelingen. Dat het conflict met zo’n bedrag niet is beëindigd, maakt niet dat de Staat de overeenkomst niet is nagekomen. Partijen zijn immers het uitbrengen van het niet-bindend Advies overeengekomen. Niet-bindend houdt uit zijn aard de mogelijkheid in dat het conflict met het advies niet zal eindigen.
9.17
De klacht van [appellant] over het ontbreken van een aparte renteberekening treft geen doel. Het geadviseerde aanbod hield één totaalbedrag van € 75.000,- in. Bij het adviseren van dit bedrag heeft [deskundige 2] kennelijk het tijdsverloop tussen zijn advies en de gebeurtenissen betrokken. [deskundige 2] adviseerde verder om dat aanbod slechts kort gestand te doen (aanvaarding binnen vier weken). Na aanvaarding zou het bedrag direct opeisbaar zijn. Het ontbreken van een voorziening voor rente maakt het Advies dus niet onaf.
Conclusie
10.	De conclusie is dat de Staat de overeenkomst met [appellant] is nagekomen. De afspraak met Hillen is uitgevoerd. Het door [appellant] en Defensie gezamenlijk aan [deskundige 2] opgedragen Advies is gegeven en de Staat heeft daarvoor betaald wat was afgesproken. De argumenten van [appellant] daartegen, afzonderlijk en in samenhang bezien, leiden het hof niet tot een ander oordeel.
Slotopmerkingen
11.1
Het hof heeft in dit arrest niet beoordeeld of Defensie destijds (in de periode 1989 - 2012) verwijtbaar of onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en of [appellant] daardoor schade heeft geleden. Beoordeling daarvan hebben partijen niet aan de rechter voorgelegd, maar aan [deskundige 2] overgelaten. [appellant] heeft geklaagd dat de rechtbank in het vonnis ten onrechte is overgegaan tot een eigen beoordeling van de feiten en de onrechtmatigheid en verwijtbaarheid. Het hof kan in het midden laten of de rechtbank, zoals [appellant] aanvoert, een zelfstandig oordeel over het handelen van Defensie in de periode 1989-2012 heeft gegeven, omdat het hof de vorderingen van [appellant] reeds op de in dit arrest uiteengezette gronden afwijst en [appellant] geen vorderingen ter zake van verwijten over het optreden van Defensie in genoemde periode bij de burgerlijke rechter heeft ingediend. Wat er dus ook zij van de door [appellant] bestreden overwegingen van de rechtbank, deze zijn voor het oordeel van het hof niet dragend.
11.2
Het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof. Het ziet niet op bewijs van concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
11.3
Het hof zal het vonnis bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 oktober 2019;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 741,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, S.A. Boele en D.A. Schreuder en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 22 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.