ECLI:NL:GHSHE:2019:4168
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.251.277/01
arrest van 12 november 2019
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv en de exceptie tot niet-ontvankelijkverklaring in de zaak van
All Technology Investment Group N.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestiging/kantoorplaats] (België),
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: ATI ,
advocaat: mr. M.A. Vles te Weert,
tegen
1
Architectenbureau [geintimeerde 1] B.V. , in liquidatie ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: [geintimeerde 1] ,
advocaat: mr. R.H.J.G. Borger te Maastricht,
2.
[geintimeerde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. M.M. Gerrits te Venray,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde 3] ,
advocaat: mr. M.M. Gerrits te Venray,
op de bij exploten van dagvaarding van 22 en 27 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 juli 2018 (zaak-/rolnummer 205513 HA ZA 15-251), door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellante – ATI – als gedaagde en geïntimeerden – [geintimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (hierna: [geïntimeerden] ) – eveneens als gedaagden en geïntimeerde – [geintimeerde 1] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/205513/ HA ZA 15-251)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen in hoger beroep met producties, genummerd 1 tot en met 11;
de incidentele memorie van eis tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad en niet-ontvankelijkheidverklaring appellante van [geintimeerde 1] met producties, genummerd 21 tot en met 25;
de incidentele antwoordconclusie van ATI ;
de incidentele antwoordconclusie van [geïntimeerden]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
Inleiding
3.1.
[geintimeerde 1] stelt dat [geïntimeerden] aan haar een koopsom moet betalen op grond van een in april 2011 gesloten koop/verkoopovereenkomst. In die overeenkomst is ook overeengekomen dat ATI gerechtigd is die koopsom voor [geintimeerde 1] te incasseren. Dat heeft zij gedaan. [geïntimeerden] heeft een deel van de koopsom aan ATI betaald. Op enig moment heeft [geintimeerde 1] in een brief aan ATI medegedeeld dat ATI niet meer inningsbevoegd was.
[geintimeerde 1] heeft in eerste aanleg bij één dagvaarding zowel [geïntimeerden] als ATI gedagvaard.
[geintimeerde 1] heeft van [geïntimeerden] onder meer het restant van de koopsom gevorderd. [geïntimeerden] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd. De vordering van [geintimeerde 1] is toegewezen voor zover het betreft de betaling van het restant van de koopsom door [geïntimeerden] aan haar.
[geïntimeerden] wil het restant van de koopsom betalen, maar zij weet niet aan wie – [geintimeerde 1] of ATI – zij bevrijdend kan betalen. Als blijk van goede wil heeft zij het resterende gedeelte van de koopsom op de derdenrekening van haar advocaat [NAAM]moet betalen.
Van ATI heeft [geintimeerde 1] in eerste aanleg het door ATI reeds geïncasseerde deel van de koopsom gevorderd, omdat zij stelt op onjuiste gronden een volmacht aan ATI te hebben afgegeven. Die vordering is afgewezen.
3.2.
[geïntimeerden] en [geintimeerde 1] zijn niet bij appeldagvaarding van het vonnis in hoger beroep gekomen.
3.3.
ATI heeft [geintimeerde 1] en [geïntimeerden] gedagvaard in hoger beroep. Zij vordert – samengevat weergegeven – dat:
- het vonnis van 18 juli 2018 partieel wordt vernietigd, uitsluitend voor zover het betreft de beslissing onder 5.2 van dat vonnis waarin staat:
“veroordeelt [geïntimeerden] om aan [geintimeerde 1] te betalen het restant van de totale koopprijs, zoals die tussen partijen tot stand is gekomen en is vastgelegd in artikel 5 van de Overeenkomst, verminderd met hetgeen [geïntimeerden] daarop reeds aan ATI heeft voldaan”
,
- en opnieuw rechtdoende, de vordering van [geintimeerde 1] (beslissing rechtbank onder 5.2.) af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en
- te bevelen dat [geïntimeerden] de (resterende) koopsom(men) uit hoofde van de overeenkomst aan ATI dient te voldoen, en
- [geïntimeerden] te veroordelen de bewaarnemer die een deel van de koopsom in bewaring heeft de opdracht te verstrekken dit bedrag onverwijld over te maken aan ATI zulks op straffe van een dwangsom, en
- het vonnis voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [geintimeerde 1] in de kosten van de procedure.
De vordering en het verweer in het incident
3.4.
[geintimeerde 1] heeft vervolgens een incident opgeworpen en vordert bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 18 juli 2018 (ook de onder 5.2. van dat vonnis gegeven beslissing) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank is volgens haar bij de beoordeling over de uitvoerbaar bij voorraad verklaring uitgegaan van onjuiste feiten en omstandigheden.
Verder vordert [geintimeerde 1] ATI in haar appel en de daarbij (voor het eerst) door ATI ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren. [geintimeerde 1] stelt daartoe dat sprake is van subjectieve cumulatie van de vorderingen. De afzonderlijke vorderingen hebben volgens [geintimeerde 1] hun zelfstandigheid behouden en dat geldt ook in appel. ATI is gelet daarop geen partij geworden in de (toegewezen) vordering van [geintimeerde 1] op [geïntimeerden] Daarnaast kan ATI niet eerst in hoger beroep een vordering tegen [geïntimeerden] instellen. Het appel van ATI kan daarom slechts zien op de rechtsbetrekking tussen [geintimeerde 1] en ATI en van die daarmee samenhangende (afwijzende) beslissing is ATI niet in hoger beroep gekomen.
3.5.
ATI voert tegen de grief die zich richt tegen de beslissing van de rechtbank het vonnis, met uitzondering van de kostenveroordeling, niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren het volgende aan. Deze grief kan volgens ATI niet slagen gelet op het grote restitutierisico bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Verder stelt ATI dat [geintimeerde 1] geen feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering die zich eerst hebben voorgedaan na het vonnis in eerste aanleg en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.
Ook de grief die zich richt tegen de ontvankelijkheid van ATI kan volgens haar niet slagen. Allereerst omdat deze grief, zijnde een exceptief verweer, als tweede grief is opgevoerd. Dat is te laat. Verder is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Volgens ATI is de veroordeling tot betaling door [geïntimeerden] aan [geintimeerde 1] een bindende vaststelling van de ontzegging van het recht van ATI om betaling van [geïntimeerden] te vorderen. Dit heeft als gevolg dat tussen alle partijen in volgende instanties worden voortgeprocedeerd. Zo wordt voorkomen dat een rechtens onwenselijke situatie wordt gecreëerd in het geval [geïntimeerden] in een komende procedure zou worden veroordeeld tot betaling aan ATI terwijl zij ook moet betalen aan [geintimeerde 1] op grond van het vonnis in eerste aanleg. Het vonnis in eerste aanleg heeft door het instellen van het onderhavige hoger beroep voor geen van de partijen kracht van gewijsde gekregen.
3.6.
[geïntimeerden] voert aan dat [geintimeerde 1] geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft
gesteld die maken dat het oordeel van de rechtbank en de bevestiging daarvan door de voorzieningenrechter onjuist is ten aanzien van de geweigerde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Zij verzoekt de alsnog gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen en refereert zich ten aanzien van het overigens incidenteel gevorderde.
Exceptie: ontvankelijkheid ATI
3.7
Het hof zal eerst het door [geintimeerde 1] meest verstrekkende exceptieve verweer, zijnde de door haar gestelde niet-ontvankelijkheid van ATI in de hoofdzaak, beoordelen. Het hof overweegt als volgt.
Het verweer van ATI dat [geintimeerde 1] dit verweer te laat heeft gevoerd, namelijk pas als grief II, verwerpt het hof. Het verweer is tijdig aan de orde gesteld, namelijk in haar eerste processtuk.
ATI heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 18 juli 2018, specifiek tegen 5.2. van het dictum. Uit die veroordeling volgt dat [geïntimeerden] uit hoofde van de koopovereenkomst een geldsom aan [geintimeerde 1] moet betalen. De grondslag van de vordering is nakoming van de hiervoor genoemde koopovereenkomst tussen [geintimeerde 1] en [geïntimeerden] en ziet daarmee op de rechtsverhouding tussen [geintimeerde 1] en [geïntimeerden] ATI maakt strikt genomen geen deel uit van die rechtsverhouding, maar is daarbij toch van aanvang af betrokken omdat zij bij diezelfde overeenkomst een inningsbevoegdheid verkreeg.
De onderhavige procedure is door [geintimeerde 1] aangevangen bij inleidende dagvaarding van
26 maart 2015. Daarbij heeft zij onder meer [geïntimeerden] en ATI als gedaagden gedagvaard. In die dagvaarding vorderde [geintimeerde 1] aanvankelijk onder primair onder meer – kort samengevat als volgt:
a. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] verplicht is aan [geintimeerde 1] te betalen;
b) een verklaring voor recht dat ATI niet (langer) inningsbevoegd is;
c) veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [geintimeerde 1] .
Bij conclusie van antwoord heeft ATI tegen – onder meer – alle hiervoor genoemde vorderingen verweer gevoerd en uitgebreid betoogd dat zij wel inningsbevoegd is en dat [geïntimeerden] wel aan haar en niet aan [geintimeerde 1] moet betalen.
Kennelijk heeft [geintimeerde 1] nadien, zoals de rechtbank in r.o. 3.1 van het vonnis overweegt, bij pleidooi haar eis verminderd. In het vonnis komen de onder a) en b) vermelde vorderingen niet meer terug.
Bij de beoordeling van – onder meer – genoemde vordering onder c) heeft de rechtbank uitgebreid het verweer van ATI betrokken.
3.8.
Het hof overweegt dat de rechtbank kennelijk ATI als aan de zijde van [geïntimeerden] gevoegde partij heeft aangemerkt. Dit is ook begrijpelijk gelet op het navolgende. Gelet op de keuze van [geintimeerde 1] om ATI tezamen met onder meer [geïntimeerden] te dagvaarden voor de nauw met elkaar samenhangende vorderingen a), b) en c), was ATI nauw betrokken bij de procedure van de minimaal deels tegen haar gerichte vorderingen a), b) en c). Gelet hierop is het voorstelbaar dat ATI naast het reeds uitgebreid verweer voeren tegen a), b) en c) geen aanleiding zag om tevens een formele voeging te vorderen (of de mogelijkheid van derdenverzet af te wachten). Mede gelet op de beoordeling door de rechtbank heeft zij ATI  ook behandeld als gevoegde partij. ATI is dan ook bevoegd tot het instellen van het hoger beroep. Zij heeft daartoe ook belang gelet op de eventuele gevolgen van de tenuitvoerlegging van het dictum van de rechtbank door [geintimeerde 1] , nu (verdere) incassopogingen van ATI op [geïntimeerden] zouden kunnen afstuiten op een beroep door [geïntimeerden] op het bepaalde in art. 6:34 BW.
ATI is dus ontvankelijk in haar hoger beroep.
3.9.
Het hof overweegt voorts ambtshalve dat de vordering van ATI in de appeldagvaarding om [geïntimeerden] te veroordelen om aan ATI te betalen afstuit op het bepaalde in artikel 353 lid 1 slot Rv.
Incident: uitvoerbaarverklaring bij voorraad
3.10.
Het hof stelt voorop dat de incidentele vordering betrekking heeft op de veroordeling strekkende tot de betaling van [geïntimeerden] aan [geintimeerde 1] van het restant van de totale koopprijs, zoals die tussen partijen tot stand is gekomen en is vastgelegd in artikel 5 van de Koopovereenkomst, verminderd met hetgeen [geïntimeerden] daarop reeds aan ATI heeft voldaan. Een zodanige veroordeling leent zich in beginsel tot uitvoerbaarverklaring ervan bij voorraad. Bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering heeft op grond van HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, onder meer, het volgende te gelden.
Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiseres die wijziging van deze beslissing wenst, aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, rov. 3.2.4).
3.11.
Het hof overweegt dat de rechtbank gemotiveerd heeft overwogen waarom het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. [geintimeerde 1] zal gelet daarop (zie 3.11.) nieuwe feiten en/of omstandigheden moeten stellen die zich eerst na het vonnis hebben voorgedaan en die maken dat het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Het hof is van oordeel dat [geintimeerde 1] dat niet heeft gedaan. [geintimeerde 1] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld die zich hebben voorgedaan na het vonnis en die de rechtbank dus niet heeft kunnen betrekken bij haar beslissing. En voorts heeft [geintimeerde 1] de door haar gesuggereerde misslagen als gevolg waarvan het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad zou moeten worden verklaard, niet onderbouwd. Dit leidt ertoe dat de incidentele vordering van [geintimeerde 1] zal worden afgewezen.
Proceskostenveroordeling in het incident
3.12.
[geintimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in het incident.
De kosten van [geïntimeerden] worden begroot op € 1.074,00 (1 punt salaris tarief II).
De kosten van ATI worden begroot op € 1.074,00 (1 punt salaris tarief II).
4
De beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak en het incident
:
wijst de door [geintimeerde 1] opgeworpen exceptie tot het niet-ontvankelijk verklaren van ATI in het door ATI ingestelde hoger beroep, af;
wijst de door [geintimeerde 1] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 234 Rv af;
veroordeelt [geintimeerde 1] in de proceskosten in het incident, welke kosten aan de zijde van
[geïntimeerden] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,00, en aan de zijde van ATI tot de dag van deze uitspraak eveneens worden begroot op € 1.074,00;
verwijst de hoofdzaak naar de rol van 7 januari 2020 voor het nemen en de memorie van grieven;
houdt alle overige beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en
J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
12 november 2019.
griffier					rolraadsheer