ECLI:NL:GHSHE:2021:1662
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.278.859/01
arrest van 8 juni 2021
in de zaak van
Klokgroep Bouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. K. Roordink te Nijmegen,
tegen
Vereniging van Eigenaars Parkside / Parkview,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T. de Mos te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 mei 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Klokgroep als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/355450 / KG ZA 20-83)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
de memorie van grieven met 24 producties en, opnieuw, een eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met zeven producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie;
een akte van de [geïntimeerde] van 3 november 2020 met één productie;
een akte van [appellante] van 17 november 2020 met één productie;
een akte van de [geïntimeerde] van 1 december 2020 met één productie;
een antwoordakte van [appellante] van 1 december 2020 met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. De [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante] en de [geïntimeerde] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van een appartementencomplex genaamd Parkside/Parkview te [vestigingsplaats] . Oplevering van de gemeenschappelijke delen van het appartementencomplex heeft plaatsgevonden op 22 december 2006.
[appellante] is bij scheidsrechtelijk vonnis van 5 april 2017 (hierna: het vonnis) veroordeeld de gevelbeplating van het appartementencomplex binnen 90 werkbare dagen na datum van het vonnis te herstellen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat [appellante] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,=. Op 2 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof voor tenuitvoerlegging van het vonnis verleend.
[appellante] heeft naar aanleiding van het vonnis herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Deze herstelwerkzaamheden zijn na herkeuring op 11 juni 2019 gereed gemeld.
Het arbitraal vonnis is op 2 oktober 2019 betekend aan [appellante] , waarbij aanspraak is gemaakt op de in het vonnis opgenomen dwangsommen. Op die dag heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat de herstelwerkzaamheden niet aan het vonnis voldeden en dat aanspraak wordt gemaakt op de dwangsom van € 5.000,= per dag. Daarbij heeft de [geïntimeerde] [appellante] een termijn gegund van veertien dagen om een plan van aanpak van herstel en een planning over te leggen waaruit blijkt dat herstel binnen negentig werkbare dagen na akkoord op het plan van aanpak zal hebben plaatsgevonden. Onder die voorwaarden is de [geïntimeerde] bereid niet tot invordering van dwangsommen over te gaan.
Op 23 en 24 oktober 2019 heeft in opdracht van de [geïntimeerde] door [het ingenieursbureau] (hierna: [het ingenieursbureau] ) een inspectie plaatsgevonden van de door [appellante] uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het appartementencomplex.
Op 6 januari 2020 heeft [het ingenieursbureau] in opdracht van de [geïntimeerde] een rapport uitgebracht. Blijkens de inhoud van het rapport (verder: het [het ingenieursbureau] -rapport) zijn de door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden steekproefsgewijs geïnspecteerd, beoordeeld en getoetst aan de eisen en tevens zijn aanbevelingen gedaan.
Bij exploot van 5 februari 2020 heeft de [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 250.000,= en is [appellante] gesommeerd tot betaling van dit bedrag binnen twee kalenderdagen.
Bij brief van 6 februari 2020 heeft [appellante] aan de deurwaarder meegedeeld dat er geen dwangsommen zijn verbeurd en bovendien dat de dwangsommen waarop aanspraak wordt gemaakt per 23 april 2019 zijn verjaard.
Op 11 februari 2020 heeft de [geïntimeerde] ten laste van [appellante] derdenbeslag gelegd onder [de bank] . Op 11 maart 2020 heeft [de bank] verklaard dat het beslag doel heeft getroffen voor een bedrag van € 28.024,01. Dit bedrag is inmiddels door de [geïntimeerde] uitgewonnen.
Bij e-mailbericht van 13 februari 2020 heeft [appellante] aangeboden verdere aanpassingen te doen aan de gevelbeplating /-bevestiging van het betreffende appartementencomplex.
Bij brief van 19 maart 2020 heeft [het ingenieursbureau] aangegeven dat [appellante] met de voorgestelde aanpassingen niet voldoet aan het arbitrale vonnis van 5 april 2017.
3.2.1.
In de onderhavige kort geding procedure vordert [appellante] in eerste aanleg in conventie dat de voorzieningenrechter de [geïntimeerde] zal verbieden op verbeurte van een dwangsom van € 250.000,= bij overtreding van dit verbod, althans een in redelijkheid te bepalen dwangsom bij overtreding van dit verbod, de executie van de dwangsommen vanwege het scheidsrechterlijk vonnis nr. 33.938 d.d. 5 april 2017 uit te voeren, met veroordeling in de kosten van het geding en alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat de dwangsommen op grond van het bepaalde in artikel 611g Rv. zijn verjaard. Verder voert [appellante] aan dat de uitgevoerde herstelwerkzaamheden inhoudelijk voldoen en executie van de dwangsommen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [appellante] pas in de gelegenheid is gesteld om overleg te voeren over de in opdracht van de [geïntimeerde] uitgebrachte rapportage na de aanzegging van het verbeuren van dwangsommen
3.2.3.
De [geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie heeft de [geïntimeerde] voorwaardelijk, wanneer het beroep op verjaring geheel of gedeeltelijk slaagt, gevorderd [appellante] te veroordelen om overeenkomstig het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw gewezen tussen partijen onder nummer 33.938 d.d. 5 april 2017, de gevelbeplating binnen 90 werkbare werkdagen na datum van dit vonnis in kort geding te herstellen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat aanneemster daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,=.
3.2.4.
[appellante] heeft in reconventie verweer gevoerd.
3.2.5.
In het vonnis van 4 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Zakelijk weergegeven heeft de voorzieningenrechter daartoe overwogen dat dwangsommen op grond van het bepaalde in artikel 611a, lid 3 Rv. niet kunnen worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij zijn vastgesteld, dat het arbitrale vonnis met exequatur op 2 oktober 2019 aan [appellante] is betekend en dat dit opnieuw is gebeurd op 5 februari 2020, waardoor op die dag een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen (r.o. 5.1). Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellante] de conclusies van het [het ingenieursbureau] -rapport onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante] niet heeft voldaan aan de veroordeling in het arbitrale vonnis (r.o. 5.4). Omdat de daarvoor aangevoerde voorwaarde niet in vervulling was gegaan, is de reconventie verder niet meer aan de orde geweest.
3.3.1.
[appellante] heeft in het principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft laatstelijk, bij memorie van grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans dat het hof, eventueel onder verbetering van gronden,
I. de [geïntimeerde] verbiedt om dwangsommen te executeren op straffe van de verbeurte van een door het hof in redelijkheid te bepalen dwangsom,
II. althans de executie van deze dwangsommen schorst totdat in de bodemprocedure is uitgemaakt of [appellante] aan het arbitrale vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan,
III. althans de dwangsommen zal verminderen tot nihil althans tot een door het hof in redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag en
IV. de [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 28.024,01 wegens onterecht geïnde dwangsommen,
V. met veroordeling van de [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
3.3.2.
De [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd. Zij heeft twee grieven aangevoerd in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis op de bestreden onderdelen en bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden.
3.4.
Bij de beoordeling van de grieven heeft als uitgangspunt te gelden dat [appellante] - voor zover van belang - bij arbitraal vonnis van 5 april 2017 is veroordeeld tot het herstellen van de gevelbeplating binnen 90 werkbare werkdagen na datum van het arbitraal vonnis, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor iedere dag dat aanneemster daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,=. Tussen partijen staat vast dat in elk geval niet binnen zes maanden na de uitspraak van het arbitraal college aan die veroordeling is voldaan. [appellante] heeft weliswaar werkzaamheden tot herstel uitgevoerd, maar deze zijn na een herkeuring gereed gemeld op 11 juni 2019, derhalve ruimschoots na afloop van de in het arbitraal vonnis opgenomen termijn.
3.5.
Blijkens de inleiding op de grieven en de toelichting op grief 1 volhardt [appellante] in hoger beroep niet langer in haar standpunt dat de dwangsommen inmiddels zijn verjaard. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat dat niet het geval is, wordt met de grieven niet bestreden, met name ook niet met grief 1, die gericht is tegen hetgeen is overwogen in r.o. 5.1 van het bestreden vonnis. Met deze grief stelt [appellante] alleen ter discussie of, en zo ja, tot welk bedrag zij (een) dwangsom(men) heeft verbeurd. Het hof gaat er daarom vanuit dat tussen partijen vaststaat dat de dwangsomvordering van de [geïntimeerde] niet is verjaard.
3.6.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat de onderhavige vordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een zuiver executiegeschil betreft. In eerste aanleg is geen opheffing, opschorting of vermindering van de opgelegde dwangsom gevorderd op grond van artikel 611d Rv. De onderhavige vordering betreft een geschil dat is gerezen met betrekking tot de executie. Vooralsnog betekent dat dat de vordering haar grondslag mede vindt in artikel 438 Rv., welke bepaling specifiek is gegeven voor geschillen in verband met de executie (zie Hoge Raad 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941). Op grond van lid 2 van dit artikel is aan de voorzieningenrechter een bevoegdheid tot het treffen van de daar genoemde voorzieningen toegekend. Tot die voorzieningen behoort niet een verbod op executie, zodat het hof vooralsnog van oordeel is dat het primair gevorderde verbod alleen al om die reden niet toewijsbaar zal zijn. Voor zover [appellante] met grief VI anders betoogt, faalt de grief.
3.7.1.
Bij de verdere beoordeling neemt het hof als uitgangspunt dat in de onderhavige procedure beoordeeld dient te worden of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of door partijen in een bodemprocedure in te stellen vorderingen een zodanige kans van slagen hebben dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen als gevorderd. De onderhavige procedure laat het uit haar aard niet toe om een uitvoerig onderzoek te doen naar de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, voor zover die door de wederpartij worden betwist.
3.7.2.
Voorts geldt als uitgangspunt dat artikel 438, lid 2 Rv. de voorzieningenrechter de mogelijkheid biedt om de executie te schorsen, zoals [appellante] ook subsidiair vordert. In een dergelijk geval heeft de Hoge Raad op 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) onder verwijzing naar zijn arrest van 22 april 1983 inzake Ritzen/Hoekstra (NJ 1984, 145) in r.o. 5.8 onder e. geconcludeerd dat in een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing van een tenuitvoerlegging alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren en dat in een dergelijk geval onverminderd de maatstaf geldt die is geformuleerd in zijn arrest uit 1983. Volgens de in 1983 geformuleerde maatstaf kan de rechter in een executiegeschil als het onderhavige slechts de staking van de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep [hof: of een in deze te voeren bodemprocedure] tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de verlangde voorziening op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
Het hof is van oordeel dat evenmin een in redelijkheid te respecteren belang bij tenuitvoerlegging van dwangsommen bestaat, wanneer vast staat of aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de te executeren dwangsommen niet zijn verbeurd.
3.8.
Het hof stelt vast dat tegen het arbitraal vonnis en het daarop door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gegeven verlof tot executie geen rechtsmiddel meer open staat en die uitspraak tussen partijen dus kracht van gewijsde heeft gekregen. Het gaat [appellante] bij haar vorderingen voor een belangrijk deel om haar standpunt dat zij heeft voldaan aan het arbitraal vonnis. Als [appellante] dit standpunt voldoende aannemelijk maakt aan de hand van concrete feiten, kan dat de toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding rechtvaardigen. Die concrete feiten hebben vanzelfsprekend vooral te maken met ontwikkelingen in de periode nadat het arbitraal vonnis werd gewezen, zoals:
- overleg tussen partijen en hun adviseurs over welke werkzaamheden noodzakelijk waren ter uitvoering van het arbitraal vonnis,
- de werkzaamheden die [appellante] in dat kader op verschillende momenten heeft uitgevoerd en
- de medewerking die de [geïntimeerde] (wel of niet) aan die werkzaamheden heeft verleend.
3.9.
In dit verband stelt het hof vast dat de [geïntimeerde] voortdurend het standpunt heeft ingenomen dat [appellante] niet aan het arbitraal vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan. In dit vonnis overwegen de arbiters onder meer als volgt:
“17. Met de [geïntimeerde] en haar adviseurs zijn arbiters van oordeel dat de gekozen constructie met een vurenhouten achterconstructie en cementvezelplaten niet kan voldoen aan de NEN-norm. Het risico op het loskomen en vallen van de gevelplaten kan op termijn niet helemaal worden uitgesloten. De constructieve veiligheid kan niet gedurende de vereiste referentieperiode van 50 jaar worden gewaarborgd. Aanneemster erkent dit in feite ook in haar brief van 16 december 2015 (productie 3) aan de (toenmalig) raadsvrouwe van de [geïntimeerde] , waarin zij schrijft: “Juist is dat in het geval van de gevel van het gebouw van uw cliënten, materialen zijn gebruikt waarvan men vooraf niet kon aantonen dat ze gedurende de gehele huidige referentieperiode de verlangde prestatie zouden kunnen leveren."
18. Aanneemster stelt echter dat de gevel alsnog aan de normen kan voldoen door deze jaarlijks te inspecteren. De duurzame veiligheid van de gevel mag namelijk ook worden gegarandeerd door regelmatige (jaarlijks) inspecties en monitoring. Dit moge zo zijn, maar dit is niet een activiteit die de (leden van de) [geïntimeerde] had(den) hoeven verwachten. Bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst is aan de leden van de [geïntimeerde] niet medegedeeld dat zij een jaarlijkse inspectie, met alle bijkomende (hoge) kosten van dien, dienden uit te voeren. Het jaarlijks (handmatig) stuk voor stuk controleren van alle gevelpanelen, zoals aanneemster volgens het door haar onderaanneemster opgestelde inspectieprotocol voorstelt, is niet aan te merken als normaal gebruikelijk door gebouweigenaren uit te voeren onderhoud. Zonder dat daartoe uitdrukkelijke instructies zijn gegeven bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst had de [geïntimeerde] dat dus niet hoeven verwachten.
19. Arbiters concluderen dan ook dat het gebouw op dit punt niet voldoet aan het Bouwbesluit en dat aanneemster op grond van de door haar afgegeven garantie gehouden is tot herstel over te gaan.”
3.10.
Op grond van deze overweging is [appellante] in het arbitraal vonnis veroordeeld om de gevelbeplating binnen 90 werkbare werkdagen na datum van dit vonnis te herstellen, zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk, alsmede aan de voorschriften van overheidswege, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 (vijfduizend euro) per dag voor iedere dag dat aanneemster daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend euro). Het geschil komt in de kern primair neer op een discussie over de vraag of [appellante] met het uitgevoerde herstelwerk aan het arbitraal vonnis heeft voldaan en, zo nee, subsidiair op de vraag tot welk bedrag dan dwangsommen verbeurd zouden zijn.
3.11.
Het hof oordeelt nu als volgt. Naar aanleiding van het arbitraal vonnis zijn herhaaldelijk plannen van aanpak opgesteld en herstelwerkzaamheden uitgevoerd, waarbij als uitgangspunt heeft gediend een ‘aangepast plan van aanpak borgen panelen’ van 11 mei 2017, laatstelijk bijgesteld in een aangepast plan van aanpak borgen panelen van 2 februari 2018. De [geïntimeerde] heeft vervolgens het door [appellante] uitgevoerde herstelwerk laten beoordelen door [de ingenieur] , verbonden aan het raadgevend [het ingenieursbureau] Advies (verder: [het ingenieursbureau] ). [het ingenieursbureau] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van op 6 januari 2020. Hierin zijn onder meer de navolgende conclusie en aanbeveling opgenomen:
“
2.2 	Beoordeling uitgevoerde werkzaamheden Klokbouw
Toetsing eisen plan van aanpak Gevelbeheer
De werkzaamheden zijn over het algemeen conform het plan van aanpak d.d. 2 februari 2018 van Gevelbeheer uitgevoerd. Het doel van het plan van aanpak is om de gevelplaten te voorzien van een tweede draagweg door de gevelplaten aanvullend te bevestigen met schroeven en rozetten. De tweede draagweg is nodig omdat de lijmbevestiging algemeen niet voldoet aan de eisen. Omdat niet alle gevelplaten zijn voorzien van een effectieve tweede draagweg kan op termijn, ook na uitvoering van de werkzaamheden door Klokbouw, het risico op loskomen en vallen van gevelplaten niet geheel worden uitgesloten. In § 5.3 wordt hierop nader ingegaan.
Toetsing eisen Bouwbesluit
De constructieve veiligheid van de plaatgevels van de hoog- en laagbouw voldoet momenteel niet overal aan de eisen volgens NEN 6702:2001, NEN-EN 1990:2011 (vervangt NEN 6702:2001) en NEN 8700:2011 en daarmee niet aan de toen geldende en huidige Bouwbesluiteisen. Dit omdat een tweede draagweg voor de gevelplaten niet overal is aangebracht. In § 5.4 wordt hierop nader ingegaan. Wanneer de tweede draagweg overal functioneel is gemaakt, moeten de plaatgevels periodiek worden geïnspecteerd en, indien nodig, hersteld. In § 5.5 wordt hierop nader ingegaan.
2.3
Aanbevelingen
Om de volgens het toen geldende en huidige Bouwbesluit vereiste ontwerplevensduur van 50 jaar constructief veilig te kunnen overbruggen, moeten de plaatgevelconstructies ingrijpend worden gemodificeerd. Alle gevelplaten moeten worden vervangen en de nieuwe gevelplaten moeten op nieuwe draagstijlen worden bevestigd. In § 5.3 'Herstelmaatregelen' en hoofdstuk 6 'Aanbevelingen’ wordt nader ingegaan op het hersteladvies.”
3.12.
Naar aanleiding van vragen die partijen op grond van de bevindingen en conclusies van [het ingenieursbureau] nog hebben gesteld, is namens [het ingenieursbureau] op19 maart 2020 nader gerapporteerd. In deze nadere rapportage is onder meer het navolgende opgenomen:
“
Vraag 1:
Indien de door Klok Groep voorgestelde maatregelen aan de gevelbeplating met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk worden uitgevoerd, voldoet de gevelbeplating, al dan niet in combinatie met de eerder uitgevoerde herstelwerkzaamheden, dan aan het tussen partijen gewezen arbitrale vonnis d.d. 5 april 2017?
Meer in het bijzonder voldoet de gevelbeplating dan aan NEN 6702:1991, waarbij ervan uit moet worden gegaan dat niet jaarlijks de bevestiging van iedere gevelplaat moet worden gecontroleerd en, indien nodig, moet worden hersteld?
Antwoord Kiwa [het ingenieursbureau] :
Nee. In onderhavige situatie zijn plaatgevels toegepast die zijn opgebouwd uit materialen waarvan vooraf bekend was dat daarmee de vereiste ontwerplevensduur van 50 jaar volgens het toen geldende en huidige Bouwbesluit niet, zonder noodzakelijke inspectie- en herstelmaatregelen, veilig kan worden overbrugd. Er zijn niet tot in de kern verduurzaamde houten draagstijlen voor de gevelplaten toegepast. Wanneer duurzame materialen en een duurzame bevestigingswijze waren toegepast, hadden de plaatgevels wel aan de toen geldende en huidige Bouwbesluiteisen kunnen voldoen.
(…)
Vraag 2:
Indien het antwoord op vraag 1 “nee" luidt, waarom voldoen de gevelplaten dan niet?
Antwoord Kiwa [het ingenieursbureau] :
Het toen geldende en huidige Bouwbesluit vereisen dat (gevel)onderdelen van een bouwwerk die belasting moeten dragen, in staat zijn met voldoende betrouwbaarheid langdurig te functioneren zonder dat de uiterste grenstoestand van die gevelconstructie wordt overschreden. Voor woongebouwen is dat 50 jaar (ontwerplevensduur na oplevering). Voor gevelconstructies met niet tot in de kern verduurzaamde vurenhouten bevestigingsstijlen, zoals in onderhavige situatie het geval is, en een buitenafwerking met vezelcementplaten is bekend dat de ontwerplevensduur minder is dan 50 jaar.
Indien de door Klok Groep voorgestelde maatregelen aan de gevelbeplating met inachtneming van de eisen van goed en deugdelijk werk worden uitgevoerd, zal nog steeds jaarlijks de bevestiging van iedere gevelplaat moet worden gecontroleerd en, indien nodig, worden hersteld om te kunnen voldoen aan de geldende eisen. Daarmee wordt ook niet voldaan aan het vonnis van 5 april 2017.
(…)
Vraag 3:
Heeft de uitvoering van de door Klokbouw/Gevelbeheer voorgestelde maatregelen gevolgen voor de gevelbeplating, bijvoorbeeld voor de duurzaamheid van de gevelbeplating/gevelconstructie of voor de onderhoudskosten?
Antwoord Kiwa [het ingenieursbureau] :
Aanvullende schroefbevestigingen in niet tot in de kern verduurzaamde vurenhouten stijlen kunnen niet duurzaam de ontwerplevensduur (tot 50 jaar na oplevering) constructief veilig overbruggen. Via de schroefkop en stift van de schroef kan water tot diep in het hout infiltreren en rondom de schroef houtrot veroorzaken met bevestigingsproblemen als gevolg.
Met de door Klokbouw/Gevelbeheer uitgevoerde maatregelen kan de vereiste ontwerplevensduur van 50 jaar niet veilig worden overbrugd. Dit betekent dat in de meerjarenonderhoudsbegroting voor de constructieve veiligheid rekening moet worden gehouden met periodieke inspecties en herstel en/of vervanging van de plaatgevels.”
3.13.
In reactie op de rapportages van [het ingenieursbureau] heeft [appellante] een contra-expertise laten uitvoeren door [de ingenieur 2] van [het consultantsbedrijf] De eindconclusie in diens rapport van 26 mei 202 luidt als volgt:
“Eindconclusie:
Samenvattend leiden bovenstaande bevindingen, overwegingen en tussenconclusies tot de volgende eindconclusie:
Tijdens de bouwvoorbereidingfase en uitvoering bestond het inzicht dat met toepassing van een lijmsysteem met een KOMO Attest met productcertificaat conform volgens BRL 4101-7 werd voldaan aan het Bouwbesluit. Vanaf 28 april 2010 mag ten gevolge van het voortschrijdend inzicht die conclusie niet meer getrokken worden.
De gelijmde gevelbekleding in dit project kan aan het Bouwbesluit voldoen - en daarmee aan de voorschriften overheidswege - maar uitsluitend in combinatie met een effectief inspectie- en herstelprotocol. Het toe te passen protocol dient te waarborgen dat risico’s op letsel voldoende laag zijn.
Voorwaarde is bovendien dat het Plan van Aanpak van Gevelbeheer volledig is uitgevoerd, waarbij geen sprake meer is van de eerder geconstateerde onvolkomenheden en waarbij elke gevelplaat mechanisch geborgd is met voldoende schroefbevestigingen.
Met het voldoen aan deze voorwaarden kan sprake zijn van goed en deugdelijk herstelwerk.”
3.14.
Op grond van de inhoud van het arbitraal vonnis staat tussen partijen vast dat de opgeleverde gevelbeplating niet voldeed aan het Bouwbesluit, omdat bij een uitvoering met de gekozen constructie de constructieve veiligheid niet gedurende de vereiste referentieperiode van 50 jaar kan worden gewaarborgd, althans niet zonder maatregelen die de [geïntimeerde] niet hoefde te verwachten. Om die reden heeft het arbitraal college het herstel van de gevelbeplating bevolen en wel zodanig dat wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Het hof constateert dat ook in de contra-expertise die door [appellante] in het geding is gebracht wordt geconcludeerd dat de constructie, zoals door ing. Van der Stel beoordeeld, uitsluitend aan het Bouwbesluit kan voldoen in combinatie met een effectief inspectie- en herstelprotocol. Voor het oordeel van het arbitraal college was nu echter juist beslissend dat de constructieve veiligheid van de constructie op zich gedurende een referentieperiode van 50 jaar gewaarborgd moest zijn, ook zonder dat de [geïntimeerde] daartoe jaarlijks inspecties en, waar nodig, herstelwerk diende uit te voeren. Waar het arbitraal college oordeelt dat het werk moet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk, volgt uit de gegeven motivering dat de [geïntimeerde] mocht en mag verwachten dat de constructie van de gevelbeplating gedurende een referentieperiode van 50 jaar constructief veilig is, ook zonder periodieke inspecties en eventueel noodzakelijke tussentijdse herstelwerkzaamheden. Het hof stelt vast dat zowel uit het [het ingenieursbureau] -rapport als uit het IBS-rapport volgt dat de gevelbeplating ook na de uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet voldoet aan die eis. Terecht en op goede gronden heeft de voorzieningenrechter dan ook voldoende aannemelijk geacht dat [appellante] niet aan het arbitraal vonnis van 5 april 2017 heeft voldaan. De grieven III en IV, waarmee [appellante] dit oordeel bestrijdt, falen.
3.15.
Met de grieven I, II en V bestrijdt [appellante] dat zij dwangsommen heeft verbeurd, althans betwist zij de omvang van het verbeurde bedrag. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In de toelichting op grief I voert [appellante] aan dat bij de betekening van het arbitraal vonnis op 2 oktober 2019 een nieuwe uitvoeringstermijn van 90 dagen is gegeven die op 2 april 2020 verstrijkt. Deze grief kan niet leiden tot een ander dictum dan in eerste aanleg gegeven, omdat ook wanneer [appellante] tot 2 april 2020 de tijd zou hebben gehad om voor deugdelijk herstel te zorgen de termijn van 50 dagen gedurende welke een bedrag van € 250.000,= aan dwangsommen wordt verbeurd inmiddels is verstreken. Voldoende aannemelijk is geworden dat in elk geval ten tijde van de rapportage van IBS op 26 mei 2020 niet aan het arbitraal vonnis was voldaan en niet gesteld of gebleken is dat nadien herstelwerk heeft plaatsgevonden op grond waarvan de gevelconstructie nu wel aan het arbitraal vonnis voldoet.
3.16.
Het zelfde geldt voor wat betreft grief II. Wanneer al zou moeten worden aangenomen dat de [geïntimeerde] pas vanaf 17 april 2020 medewerking zou hebben verleend aan verder herstel, geldt dat de termijn van 90 werkbare werkdagen was verlopen op 21 september 2020. Daarbij houdt het hof rekening met niet werkbare feestdagen (27 april, 5 mei, Hemelvaart op 21 mei, Pinksteren op 1 juni) en de bouwvakantie die in de regio zuid in 202 viel in de weken 30 tot en met 32. Zoals hiervoor al is geoordeeld is voldoende aannemelijk dat niet aan het arbitraal vonnis is voldaan, ook niet binnen een termijn van 90 werkbare werkdagen na 17 april 2020. Zou al moeten worden aangenomen dat [appellante] pas dwangsommen is gaan verbeuren op de 91e dag nadat de [geïntimeerde] bereidheid had getoond om mee te werken, dan zijn die dwangsommen verbeurd vanaf 21 september 2020 en is inmiddels de termijn van 50 dagen gedurende welke het bedrag van € 250.000,= is verbeurd ruimschoots verstreken. Grief II kan dus ook niet leiden tot een oordeel dat de executie van de verbeurde dwangsommen opgeschort zou moeten worden.
3.17.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook grief V niet kan slagen. Of de executie prematuur is aangevangen, zoals [appellante] in de toelichting op deze grief stelt, zal de bodemrechter moeten beoordelen. Naar de huidige stand van zaken kan, bij inachtneming van de bij de uitgangspunten aangehaalde maatstaf, vooralsnog niet worden geoordeeld dat de [geïntimeerde] op dit moment misbruik maakt van haar bevoegdheid om tot executie van dwangsommen over te gaan.
3.18.
Ten aanzien van het gevorderde verbod om de dwangsommen te executeren heeft het hof hiervoor al overwogen dat artikel 438, lid 2 Rv. de voorzieningenrechter niet de mogelijkheid biedt om de executie te verbieden.
3.19.
Voor zover [appellante] in hoger beroep (meer subsidiair) een vermindering van de dwangsommen vordert, kan zij daarin niet ontvangen worden. Op grond van artikel 611d Rv. dient [appellante] een dergelijke vordering in te stellen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Dat is niet dit hof. [appellante] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in dit onderdeel van het in hoger beroep gevorderde.
3.20.
Het falen van de grieven I tot en met VI betekent dat evenmin gronden zijn gebleken om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te vernietigen. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. Ook in het principaal hoger beroep heeft [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Om die reden zal zij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
3.21.
Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep is het hof van oordeel dat de grieven geen bespreking behoeven, omdat de [geïntimeerde] met deze grieven geen ander dictum beoogt te krijgen dan in eerste aanleg gegeven.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het beroep, voor zover zij een vermindering van de vastgestelde dwangsom vordert;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de [geïntimeerde] op € 1.311,= aan griffierecht en op € 6.096,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2021.
griffier					rolraadsheer