ECLI:NL:GHARL:2021:5682
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.551
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 6875491)
arrest van 8 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,
- de akte van [geïntimeerde] ,
- de antwoordakte van Dexia.
1.3.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 januari 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
2.2.
Tussen [geïntimeerde] en zijn echtgenote [de echtgenote] (hierna: [de echtgenote] ) enerzijds en (de rechtsvoorganger van) Dexia anderzijds is de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten en voortijdig beëindigd:
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Aanvang
Betaalde maand-
termijnen
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Overwaarde Effect
28-5-1999
€ 23.049,77
26-8-2004
- € 13.779,08
2.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomst was de tussenpersoon Spaar Select betrokken.
2.4.
[geïntimeerde] en [de echtgenote] hebben gedurende de looptijd van de overeenkomst
€ 5.485,17 aan dividend ontvangen en een fiscaal voordeel genoten van in totaal € 4.015,16. [geïntimeerde] en [de echtgenote] hebben bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.
2.5.
Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 12.671,36 aan [geïntimeerde] en [de echtgenote] betaald.
3
3.	Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
3.1.
[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van al datgene dat hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade en verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.
Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 4.015,16) en betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente te voldoen. Dexia is daarnaast veroordeeld tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 462,50. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
omvang hoger beroep
4.1.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent het belang van Dexia bij haar vorderingen en de voldoening van buitengerechtelijke kosten. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht ter zake de hypotheekschade is [geïntimeerde] niet in hoger beroep gekomen.
4.2.
Daarmee liggen de volgende geschilpunten in hoger beroep nog voor:
- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);
- het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);
- de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief VI);
- de proceskostenveroordeling (grief VII).
beroep op billijkheidscorrectie - advisering
4.3.
In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.
Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
4.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. Naar deze arresten wordt verkort verwezen.
4.5.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] is op de markt in [B] benaderd door een adviseur van Spaar Select. Tijdens dit gesprek heeft [geïntimeerde] zijn telefoonnummer verstrekt. Vervolgens is [geïntimeerde] telefonisch benaderd door Spaar Select en vond een huisbezoek plaats door een financieel adviseur: de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ).
- Tijdens het huisbezoek informeerde [de medewerker van Spaar Select] naar de financiële situatie en de wensen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had meerdere financiële wensen (vermogen opbouwen voor de studie van zijn kinderen, verlagen van de maandelijkse lasten, eerder stoppen met werken, aflossen doorlopend krediet en aanschaf van een nieuwe auto) die hij ook aan de adviseur kenbaar maakte. Naar aanleiding van deze doelstellingen adviseerde [de medewerker van Spaar Select] om een Overwaarde Effect van Bank Labouchere af te sluiten. [geïntimeerde] diende de overwaarde op de woning te benutten door een nieuwe - tweede - hypothecaire lening af te sluiten. Volgens de adviseur zou het geld in de stenen zitten. De opgenomen hypotheek kon worden aangewend voor de vooruitbetaling in het Overwaarde Effect van Bank Labouchere en voor de aanschaf van een nieuwe auto.
- Volgens [de medewerker van Spaar Select] zou het Overwaarde Effect zeer geschikt zijn voor het realiseren van de doelstellingen van [geïntimeerde] , daar er zou worden belegd in goed renderende aandelenfondsen. De adviseur vertelde dat de fondsen van deze bedrijven in de afgelopen tien jaar een gemiddeld rendement hadden behaald van 29%. Hij liet enkele voorbeelden zien die zijn verhaal bevestigden. Verder benadrukte de adviseur dat [geïntimeerde] de tweede hypothecaire lening na vijf jaar zou kunnen aflossen met de opbrengst van de overeenkomst. Daarnaast zou er een bedrag resteren voor het realiseren van de doelstellingen van [geïntimeerde] .
- [de medewerker van Spaar Select] heeft naar aanleiding van het huisbezoek een persoonlijk financieel plan (getiteld “Hypotheek-verbetering”) opgesteld. Dit persoonlijke plan heeft de adviseur tijdens een tweede huisbezoek gepresenteerd en toegelicht. In dit persoonlijke plan is te zien dat er is geadviseerd om de hypotheek te verhogen met een bedrag van fl. 90.000,-. Met de opgenomen hypotheek zou een vooruitbetaling in het Overwaarde Effect contract worden gedaan. Aangezien het verhogen van de hypotheek belastingtechnisch voordelig zou zijn en [geïntimeerde] tevens dividend zou ontvangen, zou deze constructie een maandelijkse kostenbesparing opleveren. Voorts zou [geïntimeerde] de tweede hypothecaire lening na vijf jaar grotendeels kunnen aflossen met de opbrengst van het Overwaarde Effect.
- Naderhand verzocht de adviseur aan [geïntimeerde] om (een kopie van) zijn paspoort bij hem thuis langs te brengen, zodat alles snel geregeld zou kunnen worden. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek gehoor gegeven en is bij de adviseur thuis geweest.
- Tijdens alle gesprekken heeft [de medewerker van Spaar Select] [geïntimeerde] nimmer geïnformeerd over de risico’s van de overeenkomst.
- [geïntimeerde] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Hij vertrouwde volledig op het advies van de adviseur en was in de veronderstelling dat hij zijn doelstellingen daadwerkelijk zou gaan realiseren.
4.6.
Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia bestrijdt meer in het bijzonder dat uit het door [geïntimeerde] overgelegde document met de titel “
Hypotheek-verbetering
” zou blijken dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd. Het hof is van oordeel dat Dexia de concrete onderbouwde stellingname van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarom gaat het hof uit van de juistheid ervan (artikel 149 Rv). Het hof is voorts van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016. Het hof zal uitleggen waarom.
4.7.	Uit de door [geïntimeerde] gestelde feitelijke gang van zaken kan worden opgemaakt dat [de medewerker van Spaar Select] in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over het product in kwestie. Zijn stellingen worden ondersteund door het door hem overgelegde document
Hypotheek-verbetering
. Het hof stelt vast dat op dit document handgeschreven de naam en het antwoordnummer van Spaar Select, de naam van de adviseur en zijn telefoonnummers zijn genoteerd. Daarnaast is het document voorzien van een stempel van Spaar Select. De naam van de adviseur is ook met de hand bijgeschreven op het door [geïntimeerde] overgelegde aanvraagformulier en vertoont sterke gelijkenis met het handschrift op de
Hypotheek-verbetering
. Bovendien is het voorgenomen inlegbedrag van fl. 48.000,- gelijk. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia haar betoog dat het document mogelijk niet van Spaar Select afkomstig is tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht, zodat vast is komen te staan dat het document getiteld “
Hypotheekverbetering”
wel afkomstig is van Spaar Select.
In het document staat vervolgens onder “
Doelen
” vermeld: “
1. Lagere hypotheeklasten, 2. Vermogensopbouw op korte termijn voor lasten vermindering of studie kinderen, 3. Stoppen met werken als u 60 bent, 4. Dure doorlopen krediet eruit.
” Uit het document volgt ook dat een nieuwe hypotheeklening nodig is van ca. fl. 260.000,- (een extra bedrag van ca.
fl. 90.000,- bovenop de lopende hypotheek van fl. 170.000,-) om vooruitbetaling van rente, kostenverbetering, vermogensopbouw en afwikkeling van het doorlopend krediet te realiseren. Daarbij is een inventarisatie gemaakt van de toenmalige maandlasten, waarvan naast de hypotheek, onderdeel uitmaakten een premie spaarplan en kosten verband houdend met een lijfrente en een doorlopend krediet. In samenhang met te verwachten belastingteruggaven over de hypotheek, lijfrente en lease en een dividenduitkering, is berekend dat een besparing kon worden gerealiseerd van fl. 261,- per maand. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde en dit document voldoende onderbouwd dat [de medewerker van Spaar Select] met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie, deze heeft geanalyseerd en vervolgens een advies heeft uitgebracht om zijn financiële situatie te verbeteren en dat het aandelenleaseproduct van Dexia in dit advies een centrale rol vertegenwoordigde. Dexia heeft nog gewezen op verklaringen van andere medewerkers van tussenpersonen en van medewerkers van Dexia waarin zij hebben aangegeven dat zij geen beleggingsadviezen hebben gegeven, maar daarmee gaat Dexia eraan voorbij dat in het onderhavige geval relevant is of [de medewerker van Spaar Select] destijds aan [geïntimeerde] een (beleggings)advies heeft verstrekt. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
4.8.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
4.9.
Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.
4.10.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Nu Dexia de aan deze stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd als in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen.
4.11.
De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken.
omvang schade
4.12.
Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend.
buitengerechtelijke kosten
4.13.
Dexia heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is (grief VI). [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 zijn verweer omtrent de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.
De grief slaagt.
5
De slotsom
5.1.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VI slaagt en de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal, behoudens voor zover daarin onder 7.3 Dexia is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, worden bekrachtigd. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en opnieuw rechtdoende deze vordering alsnog afwijzen.
5.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   324,-
- salaris advocaat
€ 2.228
,- (2 punten x appeltarief II).
Totaal	€ 2.552,-
5.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 2 januari 2019, behoudens voor zover daarin onder 7.3. Dexia is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door Dexia van buitengerechtelijke kosten af;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.
HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.
Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.
HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.