ECLI:NL:GHSHE:2021:1972
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak: 	24 juni 2021
Zaaknummer: 			200.291.482/01
Zaaknummer eerste aanleg: 	8897991 EJ VERZ 20-529
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren,
tegen
[de VvE]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de VvE,
advocaat [NAAM]. P.G.G. Oosterhof te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 11 februari 2021.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 maart 2021, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i.	het besluit van 1 november 2020 van het bestuur van de VvE te vernietigen, althans buiten toepassing te verklaren;
ii.	te bepalen dat het [appellant] is toegestaan om tot aanleg/installatie van de door hem gewenste airco-installatie over te gaan;
iii.	te bepalen dat de VvE hieraan volledige medewerking dient te verlenen op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag of dagdeel dat de VvE daar geen gevolg aan zou geven;
iv.	te bepalen dat de VvE de meerkosten van de aanleg/installatie van de airco-installatie binnen 10 dagen nadat door [appellant] schriftelijk om betaling daarvan is verzocht, aan [appellant] dient te betalen;
v.	althans over bovenstaande punten zodanig te beslissen als het hof in goede justitie meent te moeten bepalen;
vi.	de VvE te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.573,-- ter zake buitengerechtelijke kosten, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
vii.	de VvE te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking een bedrag van € 1.200,-- ter zake de door [appellant] aan de VvE betaalde proceskosten, aan [appellant] terug te betalen;
viii.	de VvE te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg én in de kosten van onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
2.2.
Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 10 mei 2021, heeft de VvE verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn grieven en verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans de grieven en verzoeken af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen (zo nodig onder verbetering van de feiten en gronden), met veroordeling van [appellant] in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in dit appel, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM];
- namens de VvE: de heer [voorzitter] (voorzitter), mevrouw [penningmeester] (penningmeester) en mevrouw [secretaris] (secretaris), allen bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 2 februari 2021;
- de brief van mr. [NAAM]H t/m O, d.d. 14 mei 2021;
- de ter zitting van dit hof door respectievelijk mr. [NAAM]. Oosterhof overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- [appellant] is eigenaar van het appartementsrecht, rechtgevende tot het uitsluitend gebruik van het appartement te [woonplaats] aan [adres 1] . Het appartement maakt deel uit van het appartementsgebouw met toebehoren gelegen aan [adres 1] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [kadastraal perceel] .
- Tijdens de ALV van de VvE op 17 april 2020 is het ‘Advies over mogelijkheden individuele airconditioning in woningen [appartementencomplex] ’ d.d. 10 maart 2020 van de aircocommissie besproken en in stemming gebracht. Het voorstel is aangenomen.
- Bij email van 22 oktober 2020 heeft [appellant] aan het bestuur van de VvE (hierna: het bestuur) bericht dat hij voornemens is een airco te laten plaatsen in zijn appartement en dat hij daarvoor een offerte heeft aangevraagd. [appellant] wilde de buitenunit van de airco op het dak van het gebouw, boven zijn appartement, laten plaatsen.
- De toenmalige eigenaar van appartement(srecht) aan de [adres 2] , de heer [toenmalige eigenaar] , heeft bezwaar gemaakt tegen de plaatsing van de buitenunit van de airco op de door [appellant] gewenste plaats op het dak, omdat dat deel van het dak grenst aan zijn terras. [toenmalige eigenaar] vreesde voor geluidsoverlast, warmte-uitstoot en een lelijk zicht op de unit als hij buiten op zijn terras zou zitten.
- Na een uitvoerige emailwisseling tussen [appellant] , [toenmalige eigenaar] en het bestuur, heeft het bestuur bij email van 1 november 2020 het volgende medegedeeld aan [appellant] , [toenmalige eigenaar] en mevrouw [huidige eigenaar] (de koopster van het appartementsrecht van [toenmalige eigenaar] ):
‘zojuist hebben wij kennis genomen van het bezwaar van mevrouw [huidige eigenaar] inzake de voorkeursoplossing van de heer [appellant] t.a.v. het plaatsen van airco met een buitenunit op het dak grenzend aan het terras van Mevrouw [huidige eigenaar] . Aangezien we de situatie van beide partijen begrijpen (zowel het willen installeren van  airco, als geen buitenunit op aansluitend terras) hebben bij besloten om deze kwestie bij onze juridisch adviseur aan te kaarten. Indien noodzakelijk zullen we een onafhankelijke derde laten onderzoeken of er voor de heer [appellant] ook andere opties mogelijk zijn om airco te plaatsen. De uitkomst van het juridisch advies zal aan jullie kenbaar worden gemaakt zodra deze is ontvangen.
Concreet betekent dit dat wij de heer [appellant]
op dit moment
nog
geen
toestemming geven om de aanleg cf. zijn wens uit te voeren.
(
vet
GHSHE)
Let wel: het heeft onze sterke voorkeur dat beide partijen er samen uitkomen omdat dat de meest prettige oplossing is voor iedereen (i.p.v. juridische procedures). Daarom willen wij hen ook verzoeken om met elkaar contact op te nemen. Dat is uiteraard vrijblijvend.’
- [appellant] heeft op 27 november 2020 bij de kantonrechter een verzoekschrift ex artikel 5:130 BW ingediend, strekkende tot - kort gezegd  - vernietiging van het besluit van de VvE van 1 november 2020 (wegens strijd met het ALV-besluit van 17 april 2020) en hem toe te staan tot installatie van de door hem gewenste airco-installatie over te gaan.
- De VvE heeft een verweerschrift ingediend.
3.2.
Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten. De kantonrechter heeft deze kosten zelf begroot, hoewel hij het verzoek van de VvE om volledige proceskosten vergoeding vanwege misbruik van procesrecht in beginsel toewijsbaar achtte.
Bij gebreke van een opgave van daadwerkelijk gemaakte kosten door de VvE heeft de kantonrechter echter de kosten met inachtneming van het gebruikelijke Liquidatietarief begroot.
Blijkens r.o. 4.2 van de beschikking zijn ter (Skype)zitting in eerste aanleg (d.d. 2 februari 2021) tussen partijen de volgende afspraken gemaakt:
a.	onderzocht zal worden of het technisch mogelijk is om de buitenunit van de airco voor het appartement van [appellant] te plaatsen op het dak naast de liftschacht;
b.	als de buitenunit van de airco naast de liftschacht wordt geplaatst, zal mevrouw [huidige eigenaar] haar bezwaar tegen het plaatsen van de buitenunit op het dak laten vallen; het bestuur, althans de twee ter zitting aanwezige leden van he bestuur, zal/zullen bewilligen in het realiseren van deze optie;
c.	het bestuur zal in april 2021 een ALV beleggen waarin het voorstel van [appellant] tot plaatsing van een airco met een buitenunit op het dak van het gebouw, ter besluitvorming zal worden voorgelegd.
3.3.
[appellant] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft de navolgende vier grieven aangevoerd (samengevat):
In grief I stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zijn verzoek prematuur is en dat het besluit van 1 november 2020 (nog) geen weigering om toestemming te verlenen (of afwijzing van een verzoek tot plaatsing) inhoudt. Volgens [appellant] is er wel sprake van een (definitief weigerachtig) besluit waartegen de weg van artikel 5:130 BW open staat.
In grief II stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de (definitieve) besluitvorming – gelet op het advies van de aircocommissie van 17 april 2020  - bij de ALV ligt. Volgens [appellant] is het juist op grond van het besluit van 17 april 2020 voor iedere eigenaar toegestaan om tot aanleg van een airco-installatie over te gaan, mits dat zou geschieden met inachtneming van de voorwaarden die op pagina 4 en 5 van het advies zijn opgesomd. Het verzoek van [appellant] voldeed aan al die voorwaarden. Het besluit van het bestuur van 1 november 2020 – om [appellant] geen toestemming te geven om tot aanleg over te gaan – is onterecht geweest en vernietigbaar wegens strijd met de statuten en/of het huishoudelijk reglement en/of de redelijkheid en billijkheid en/of de wet.
In grief III stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de kwestie in der minne opgelost had kunnen worden en had behoren te worden opgelost en dat [appellant] te hard van stapel is gelopen door op 6 november 2020 te dreigen met een kort geding en het bestuur (persoonlijk) aansprakelijk te stellen. [appellant] is van mening dat hij, vanwege de opstelling van het bestuur en de al lopende termijn van één maand van artikel 5:130 lid 2 BW, geen andere keuze had. Bovendien is hij degene geweest die reeds op 25 oktober 2020 aan het bestuur heeft voorgesteld een mediator in te schakelen, waarop het bestuur nooit heeft gereageerd.
In grief IV stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van misbruik van procesrecht en hem uit dien hoofde heeft veroordeeld in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. [appellant] had niet op voorhand kunnen begrijpen dat zijn verzoeken geen kans van slagen hadden. Hij had geen andere keuze dan procederen. Tenslotte stelt [appellant] dat hij de bezwaren van de (toekomstige) bewoner van [adres 2] serieus heeft genomen en heeft voorgesteld de airco(unit) zo ver als mogelijk van het terras vandaan te plaatsen.
3.4.
De VvE heeft uitvoerig verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde.
3.5.
Het hof overweegt als volgt.
3.5.1.
Gelet op de huidige situatie in hoger beroep (ex nunc), is het hof – met de VvE - van oordeel dat [appellant] geen enkel belang meer heeft bij zijn eerste drie verzoeken
(i. vernietiging van het besluit van 1 november 2020, ii. [appellant] de installatie toe te staan en iii. de medewerking van de VvE te bevelen). Op 8 april 2021 heeft de ALV [appellant] immers toestemming verleend om de (buitenunit van de) airco achter de liftschacht te plaatsen en inmiddels (10 mei 2021) heeft [appellant] de airco volledig geïnstalleerd.
3.5.2.
Voor wat betreft de vraag of de kantonrechter in eerste aanleg terecht tot de beslissing is gekomen om de verzoeken van [appellant] af te wijzen en hem in de proceskosten te veroordelen, overweegt het hof (ex tunc) als volgt.
3.5.3.
Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 5:130 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) juncto art. 2:15 BW een appartementseigenaar aan de kantonrechter kan verzoeken het besluit van een orgaan van de vereniging van eigenaars te vernietigen wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist en/of wegens strijd met een reglement, niet zijnde het (model)reglement van splitsing dat deel van de akte van splitsing uitmaakt (vergelijk art. 5:129 lid 2 BW).
Als toetsingscriterium voor handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden dat de vraag of het betreffende orgaan, het bestuur van de VvE, bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen van de appartementseigenaren en de VvE naar redelijkheid en billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen; bij de toetsing of daarvan sprake is, past de rechter terughoudendheid (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145).
3.5.4.
Blijkens het op 17 februari 2020 aangenomen ‘Advies over mogelijkheden individuele airconditioning in woningen [appartementencomplex] ’ moet (ingevolge onderdeel 5.a op pagina 3) de ALV instemmen met het principe of men airco’s toestaat en onder welke condities.
3.5.5.
Met de VvE is het hof van oordeel dat de mededeling van het bestuur van 1 november 2020 niet kan worden opgevat als een weigering om [appellant] toestemming te verlenen tot het plaatsen van de airco. Het bestuur vraagt enkel bedenktijd om op het voornemen van [appellant] terug te komen met een reactie. Het voornemen van [appellant] d.d. 22 oktober 2020 was ook nog niet onderbouwd met tekeningen of technische gegevens over de exacte plaatsing – ter zitting van dit hof heeft [appellant] verklaard die stukken pas in 2021 aan het bestuur te hebben aangeleverd - terwijl dat wel in het Advies was voorgeschreven (onder meer onder 9 op pagina 5). Het hof is in beginsel van oordeel dat de mededeling van 1 november 2020 van het bestuur van de VvE niet meer is dan een aankondiging. Het is niet een besluit in de zin van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen.
3.5.6.
Voor zover de mededeling van 1 november 2020 wel te kwalificeren zou zijn als een besluit in de zin van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen, dan is in dat geval naar het oordeel van het hof sprake van een besluit tot aanhouding van de definitieve beslissing (toestemmen of weigeren). Een dergelijk besluit tot aanhouding mocht en kon het bestuur in alle redelijkheid nemen, nu [appellant] op 1 november 2020 nog niets concreets had geregeld of voorgesteld voor de installatie van de airco en een andere appartementseigenaar daartegen bezwaar had gemaakt. Uit de overgelegde emailwisseling tussen het bestuur en [appellant] blijkt dat de VvE met [appellant] mee wilde denken en het plaatsen van de unit op het dak mogelijk wilde maken, maar daarbij wel rekening wilde houden met de belangen van alle appartementseigenaren, zoals een goed bestuur betaamd.
3.5.7.
Om het voor de VvE mogelijk te maken deze kwestie op de juiste wijze te benaderen, wenste zij eerst juridisch advies in te winnen, alvorens zij een definitief besluit zou nemen. Ook gaf zij [appellant] mee dat de meest prettige oplossing was dat partijen eerst met elkaar zouden praten.
3.5.8.
Een definitief besluit tot weigering was dus nog niet door de VvE genomen en om die reden stond de weg van artikel 5:130 BW nog niet open. [appellant] is die weg te prematuur ingeslagen. De termijn van artikel 5:130 lid 2 BW was nog niet gaan lopen, die zou pas ingaan na kennisname van het definitieve besluit tot weigering. [appellant] had zich er overigens ook op eenvoudige wijze van kunnen vergewissen of het bestuur zelf vond dat er al een termijn als bedoeld in artikel 5:130 BW was aangevangen, in plaats van meteen allerlei juridische stappen te zetten (waaronder het nodeloos escalerende en juridisch tamelijk ongefundeerde aansprakelijk stellen van de bestuursleden in persoon).
3.5.9.
Daarbij overweegt het hof dat, in het geval het besluit tot aanhouding d.d. 1 november 2020 al wel aangetast had mogen worden, dit niet redelijk zou zijn geweest omdat nog niet de exacte condities van de plaatsing van de airco(unit) waren bepaald. [appellant] had immers nog te weinig informatie verstrekt.
3.5.10.
De conclusie bij de (ex tunc) beschouwing van het hof is dan ook dat de grieven I tot en met III falen.
3.5.11.
De grief IV faalt eveneens, omdat [appellant] bij deze grief geen belang heeft. De kantonrechter heeft immers uiteindelijk - omdat de VvE geen opgave van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten had gedaan – [appellant] veroordeeld in de (standaard) kosten conform het liquidatietarief.
3.5.12.
Op grond van het voorgaande zal het hof alle verzoeken van [appellant] afwijzen, ook het verzoek (vii.) tot restitutie van de proceskosten in eerste aanleg, voor zover [appellant] deze kosten reeds heeft betaald. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Hetgeen partijen nog meer hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.
3.6.
De beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld  in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van VvE, inclusief de door de VvE verzochte nakosten en wettelijke rente.
De proceskostenveroordeling zal – zoals ook verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de VvE op € 772,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat de bedragen van € 772,-- en € 2.228,--binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen,  R.R.M. de Moor en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2021.