ECLI:NL:RBZWB:2019:3623
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/1278 HOREC
uitspraak van 9 augustus 2019 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam hostel]
, [plaatsnaam], eiseres,
gemachtigde: mr. M.M. Breukers,
en
de  burgemeester van de gemeente Breda
, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 19 februari 2019 (bestreden besluit) van de burgemeester over een aan haar op grond van overtreding van de Drank- en Horecawet opgelegde last onder bestuursdwang strekkende tot sluiting gedurende één maand van het door eiseres geëxploiteerde hostel [naam hostel].
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 4 juli 2019.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Daarnaast is O. [naam exploitant] verschenen, exploitant van het hostel. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger1] en [naam vertegenwoordiger2].
Overwegingen
1
Feiten
Mevrouw [naam exploitant] exploiteert sinds 20 november 2015 in het pand aan de [straatnaam] [plaatsnaam] hostel [naam hostel]  in de vorm van een eenmanszaak.
Bij brief, verzonden op 22 maart 2017, heeft de burgemeester aan [naam exploitant] een waarschuwing opgelegd in verband met overtreding van artikel 25, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) op 4 februari 2017. Daarbij heeft de burgemeester erop gewezen dat bij een volgende overtreding van de DHW of de aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften het hostel zal worden gesloten.
Bij besluit van 7 december 2017 heeft de burgemeester [naam exploitant] gelast het hostel wegens overtreding van artikel 25, eerste en tweede lid, van de DHW op 5 november 2017 met ingang van 14 december 2017 te sluiten en gedurende één week gesloten te houden.
Op 23 juni 2018 hebben controleambtenaren van de gemeente Breda opnieuw een controle uitgevoerd in het hostel. Daarbij is vastgesteld dat in één van de gastenkamers van het hostel diverse flessen en blikjes sterke en zwak-alcoholhoudende drank aanwezig waren. Alle flessen en blikjes alcoholhoudende drank waren op het moment van aantreffen gesloten. Er is niet geconstateerd dat daadwerkelijk alcoholhoudende drank was of werd genuttigd.
Bij brief van 25 juli 2018 heeft de burgemeester [naam exploitant] kenbaar gemaakt voornemens te zijn in verband met het aantreffen van de alcoholhoudende drank een last onder bestuursdwang op te leggen, inhoudende de sluiting van het hostel gedurende één maand.
[naam exploitant] heeft haar zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 4 september 2018 (primair besluit) heeft de burgemeester [naam exploitant] een last onder bestuursdwang opgelegd wegens overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DWH. [naam exploitant] moet het hostel met ingang van 12 september 2018 sluiten en gedurende een maand afgesloten houden, op straffe van toepassing van bestuursdwang.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Zij heeft haar bezwaar toegelicht tijdens de hoorzitting van de adviescommissie bezwaarschriften van 11 december 2018.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de adviescommissie ongegrond verklaard.
2
Procesbelang
Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep dient de rechtbank eerst ambtshalve te toetsen of het beroep ontvankelijk is. Een beroep is onder meer niet ontvankelijk wanneer het procesbelang ontbreekt.
Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit tot sluiting van het hostel inmiddels is uitgewerkt. Volgens vaste rechtspraak kan belang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep ook bestaan, indien wordt gesteld en tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat daadwerkelijk schade is geleden ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming.
Ter gelegenheid van de zitting is namens eiseres naar voren gebracht dat zij als gevolg van de sluiting schade heeft geleden en dat een vernietiging van het besluit waarbij de last onder bestuursdwang is opgelegd een grondslag kan vormen voor een verzoek tot schadevergoeding.
Gelet hierop heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank voldoende belang bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Het beroep wordt dan ook ontvankelijk geacht.
Wettelijk kader
3.1
Artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
In artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
3.2
Artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a van de DHW bepaalt dat het degene die, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf, een ruimte voor het publiek geopend houdt, verboden is in die ruimte alcoholhoudende drank aanwezig te hebben, tenzij dit geschiedt ten dienste van het rechtmatig in die ruimte bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende drank voor gebruik elders dan ter plaatse, mits deze drank zich bevindt in een verpakking die voldoet aan de bij artikel 17 gestelde eis.
4
Het geschil
De burgemeester heeft de bevoegdheid tot handhavend optreden gebaseerd op overtreding van artikel 25, eerste lid aanhef en onder a, van de DHW. De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat bij de controle op 23 juni 2018 is vastgesteld dat in één van de gastenkamers van het hostel diverse flessen en blikjes met sterke en zwak-alcoholhoudende drank aanwezig waren.
Tussen partijen is niet in geschil dat nu eiseres niet beschikt over een DHW-vergunning er geen sprake is van een rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf of horecabedrijf. Dat betekent gelet op artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW dat voor zover eiseres een ruimte voor het publiek geopend houdt het haar verboden is in die ruimte alcoholhoudende drank aanwezig te hebben.
Eiseres heeft niet betwist dat er bij de controle op 23 juni 2018 alcoholhoudende drank is aangetroffen in één van de gastenkamers. Volgens eiseres vormt dat echter geen overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW. Deze bepaling is volgens eiseres uitsluitend gericht tot de exploitant van de horeca-inrichting, terwijl de aangetroffen drank niet aan [naam exploitant] als exploitant van de inrichting toebehoorde, maar eigendom was van de gasten van het hostel. Daarnaast is de drank aangetroffen in een gastenkamer en kan een dergelijke kamer niet als “voor het publiek geopende ruimte” worden aangemerkt.
5
Een voor het publiek geopende ruimte?
Eiseres heeft aangevoerd dat zij ook in bezwaar heeft gesteld dat de gastenkamer waar de drank is aangetroffen niet als een voor het publiek geopende ruimte kan worden aangemerkt, maar dat de burgemeester daar in het bestreden besluit ten onrechte niet op heeft gereageerd.
Deze grond slaagt. Aan het bestreden besluit kleeft een motiveringsgebrek. In het verweerschrift hangende beroep heeft de burgemeester wel inhoudelijk gereageerd op het standpunt dat de gastenkamer niet als een voor het publiek geopende ruimte kan worden aangemerkt. De rechtbank passeert dit motiveringsgebrek dan ook met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.
In het verweerschrift heeft de burgemeester naar voren gebracht dat het hostel een laagdrempelige en goedkope overnachtingsmogelijkheid is. De bezoekers zijn voornamelijk jonge personen die in Breda zijn om een avond te genieten van het uitgaansleven.
[naam hostel]  verhuurt blijkens de door haar overlegde huurovereenkomst en het boekingsoverzicht kamers aan groepen. Blijkens de boekingsoverzichten is er enkel een hoofdhuurder en een (maximaal) gastenaantal. Slechts de persoonsgegevens van de hoofdhuurder zijn bekend. Hieruit lijkt te volgen dat [naam hostel]  geen zicht heeft op wie er telkens precies aanwezig is. Bovendien wisselen de groepen zich telkens af en is er een hoge frequentie van verhuur. De exploitant is verder niet aanwezig in de verhuurde kamer, zodat zij beperkte beschikkingsmacht heeft over wat er ter plaatse allemaal gebeurt. Elke groep krijgt een aantal sleutels om toegang te krijgen tot het hostel. Dit om te trachten de overlast aan de voorzijde van het hostel voor omwonende tot het minimum te beperken.
Niet bekend is wie gebruik maakt van deze sleutels om toegang te krijgen tot het hostel. Ook hier is geen toezicht op. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 23 juni 2018 komt ook nog naar voren dat zelfs gasten van het hostel de deur van het hostel open doen als er aangebeld wordt. Ook hierop is blijkbaar geen toezicht.
Op grond hiervan heeft de burgemeester geconcludeerd dat het hostel een voor het publiek geopende ruimte vormt.
Bij de vraag of sprake is van een voor het publiek geopende ruimte spelen een aantal criteria een rol, zoals ook weergegeven in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 augustus 1986 (ECLI:NL:RVS:1986:AM9214). Tot die criteria behoren onder meer de frequentie waarin de ruimte wordt verhuurd, de controle op de groep bezoekers en de wijze waarop toezicht wordt uitgeoefend tijdens de periodes dat een ruimte is verhuurd.
[naam exploitant] heeft ter zitting verklaard dat het hostel over meerdere kamers beschikt, waarvan twee kleine kamers en een aantal slaapzalen, waaronder één voor zes personen en één voor tien personen. Het is mogelijk dat één groep meerdere kamers huurt: de groep waarbij op 23 juni 2018 de drank is aangetroffen, huurde zowel de slaapzaal met tien bedden, als de slaapzaal met zes bedden. Bij een boeking wordt naar de persoonsgegevens van de hoofdhuurder gevraagd en het totaal aantal gasten van het gezelschap van deze huurder. Wanneer de gasten inchecken telt [naam exploitant] het aantal personen. Vervolgens telt zij het aantal personen ook weer wanneer de gasten later thuis komen.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit niet dat [naam exploitant] zekerheid kan verkrijgen over de onderlinge band tussen de personen, zodat niet uit te sluiten valt dat meer dan eens sprake is van een onbepaalde groep bezoekers. Nog los van de vraag of realistisch is dat [naam exploitant] als enige beheerder van het hostel 24 uur per dag in staat is komende en gaande bezoekers te tellen, kan enkel met het tellen van de gasten niet worden uitgesloten dat een (soms omvangrijke) groep die incheckt een andere samenstelling heeft dan de groep gasten die op een later tijdstip (’s nachts) terug komt. De persoonsgegevens van andere gasten dan de hoofdhuurder zijn immers niet bekend en kunnen dan ook worden niet gecontroleerd.
Daarnaast heeft [naam exploitant] ter zitting verklaard dat zij enkel de persoonsgegevens van de hoofdhuurder vraagt, omdat zij de hoofdhuurder verantwoordelijk houdt voor het gedrag van de andere gasten. Ook in de huurovereenkomst is vermeld dat de hoofdhuurder aansprakelijk is voor overlast en schade veroorzaakt door de groep. Bij het inchecken van een groep verstrekt [naam exploitant] twee sets met sleutels per slaapzaal. Iedere set bestaat uit de kamersleutel en de voordeursleutel. Als de gasten eenmaal de sleutel van de slaapzaal hebben ontvangen, betreedt [naam exploitant] de slaapzaal naar eigen zeggen niet meer, omdat de ruimte dan van de gasten is.
Hoewel de rechtbank wil aannemen dat [naam exploitant] van buiten de slaapzalen toezicht houdt op het gedrag van de gasten, valt uit het voorgaande op te maken dat met name de hoofdhuurder de beschikkingsmacht heeft over de slaapzaal of slaapzalen en [naam exploitant] feitelijk niet, of slechts in zeer beperkte mate.
Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van een hostel. Uit de aard van dat gebruik volgt dat de slaapzalen frequent worden verhuurd aan steeds wisselende gezelschappen.
Het vorenstaande in onderling verband bezien brengt de rechtbank tot het oordeel dat de feitelijke exploitatie [naam hostel] op een zodanige wijze wordt gevoerd dat – bezien in het licht van doel en strekking van de DHW – niet meer kan worden gesproken van een besloten inrichting. De ruimte waar de alcoholhoudende drank is aangetroffen vormt dan ook een voor het publiek geopende ruimte.
6
Normadressaat artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW
Artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW bepaalt dat het degene die een ruimte voor het publiek geopend houdt, verboden is in die ruimte alcoholhoudende drank aanwezig te hebben.
Tussen partijen is niet in geschil dat de flessen en blikjes alcoholhoudende drank toebehoorden aan de gasten die op het moment van aantreffen van de drank twee slaapzalen in het hostel huurden. Partijen verschillen van mening over de vraag of gelet op het feit dat de drank toebehoorde aan de gasten en niet aan [naam exploitant] als exploitant van [naam hostel], sprake kan zijn van overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW.
Volgens de burgemeester kan eiseres worden gevolgd in haar stelling dat de verbodsbepaling van artikel 25, eerste lid aanhef en onder a, van de DHW zich uitsluitend richt tot de exploitant, in die zin dat het de verantwoordelijkheid van eiseres is om toe te zien op naleving van dit artikel binnen het hostel. Volgens de burgemeester is de strekking van artikel 25, eerste lid, van de DHW echter zodanig dat die verbodsbepaling inhoudt dat eenieder die gebruik maakt van de ruimte die voor het publiek geopend wordt geen alcoholhoudende drank bij zich mag hebben. Ondanks het feit dat de drank toebehoorde aan de gasten en niet aan [naam exploitant] als exploitant van [naam hostel], is er dan ook sprake van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de door de burgemeester bepleite ruime strekking van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW niet volgt uit de tekst van de wet en dat de burgemeester daarvoor evenmin steun heeft gevonden in de rechtspraak of wetsgeschiedenis, aangezien de burgemeester daar niet naar heeft verwezen.
Deze grond slaagt.
Door de burgemeester is niet gesteld, en aan de rechtbank is ook overigens niet gebleken dat de wetsgeschiedenis of de rechtspraak aanknopingspunten biedt voor de door de burgemeester voorgestane ruime uitleg van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DWH. Overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DWH is in artikel 1, aanhef en sub 4° van de Wet economische delicten aangemerkt als een economisch delict. Dit vormt naar het oordeel van de rechtbank juist een contra-indicatie voor een ruime uitleg. In het licht van het legaliteitsbeginsel en het lex-certa beginsel moet immers voor eenieder duidelijk zijn welk handelen of nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Gelet hierop kan de rechtbank de burgemeester niet volgen in de door hem bepleite ruime uitleg van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW.
Naar het oordeel van de rechtbank is bij degene die een ruimte voor het publiek geopend houdt geen sprake van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wanneer in die ruimte weliswaar alcoholhoudende drank aanwezig is, maar die drank niet toebehoort aan degene die de ruimte voor het publiek geopend houdt. Dat betekent dat er in dit concrete geval geen sprake was van een overtreding van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW, zodat de burgemeester niet bevoegd was om op die wettelijke grondslag handhavend op te treden.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit oordeel onverlet laat dat het degene die een ruimte voor het publiek geopend houdt op grond van artikel 25, tweede lid, van de DHW verboden is toe te laten dat in die ruimte alcoholhoudende drank wordt genuttigd.
7
Conclusie
Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de rechtbank het primaire besluit zal herroepen en zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
Aan de bespreking van de overige beroepsgronden van eiseres wordt niet meer toegekomen.
8
Griffierecht en proceskostenvergoeding
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal de burgemeester veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 512, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.048,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2019.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.