ECLI:NL:GHARL:2021:5196
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.291.996/03
(zaaknummers rechtbank Overijssel 249533 en 262505)
beschikking van 27 mei 2021 op het tweede verzoek tot schorsing
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo, waargenomen door mr. M.H. Van der Linden te Almelo,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. A.S.M. Zweerman-Oude Breuil te Hengelo (O).
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 20 juli 2020 en 16 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 16 maart 2021 wordt hierna ‘de bestreden beschikking’ genoemd. In die beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
- bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , geboren [in] 2011 te [A] , met ingang van 1 mei 2021 bij de vader zal zijn;
- aan de vader, met ingang van 16 maart 2021, vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] in te schrijven op basisschool [C] in [B] ;
- aan de vader, met ingang van 16 maart 2021, vervangende toestemming verleend om [de minderjarige] aan te melden bij een orthopedagoog.
De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.	Het geding in hoger beroep met betrekking tot het tweede verzoek tot schorsing
2.1
Het verloop blijkt uit:
een brief van mr. [NAAM]r Linden van 28 april 2021 met een tweede schorsingsverzoek met productie;
een brief van mr. [NAAM]r Linden van 28 april 2021 met een productie;
het verweerschrift tegen het tweede schorsingsverzoek;
faxberichten van mr. [NAAM]r Linden van 7 mei 2021, 10 mei 2021 en 11 mei 2021, allen met productie(s);
een brief van het hof van 10 mei 2021 aan mr. [NAAM]ğlu en de raad met als bijlage de hierna genoemde brief van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel Gelderland (hierna: de Kinderrechtswinkel) van 28 april zonder de bijlage van [de minderjarige] ;
een journaalbericht van mr. [NAAM]11 mei 2021 met producties;
een faxbericht van mr. [NAAM]r Linden van 11 mei 2021 met producties;
een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 11 mei 2021.
Verder is op 28 april 2021 een brief van de Kinderrechtswinkel ingekomen met als bijlage een brief van [de minderjarige] .
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 12 mei 2021 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM]r Linden;
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM].
De raad was met kennisgeving vooraf niet aanwezig, maar heeft het hof bij de hiervoor genoemde brief van 11 mei 2021 schriftelijk geadviseerd.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof een samenvatting gegeven van de brief van [de minderjarige] .
3
De motivering van de beslissing
3.1
In het beroepschrift van 22 maart 2021 heeft de moeder het hof – naast haar verzoeken in de hoofdzaak – verzocht primair schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking tot het hof de hoofdzaak heeft behandeld, subsidiair schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking tot de raad een onderzoek zal verrichten naar de noodzaak van de wijziging hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . Deze verzoeken zijn op 22 april 2021 behandeld en zijn door het hof afgewezen in de beschikking van 29 april 2021, uitgesproken onder zaaknummer 200.291.996/02.
3.2
Bij brief van 28 april 2021 heeft mr. [NAAM]r Linden te kennen gegeven dat [de minderjarige] na de mondelinge behandeling van 22 april 2021 bij de Kinderrechtswinkel is geweest en daar heeft gesproken met een medewerker die namens [de minderjarige] een brief heeft opgesteld. Mr. [NAAM]r Linden heeft een nieuw schorsingsverzoek ingediend voor het geval de brief niet meer kan worden meegenomen bij de beslissing op het eerdere schorsingsverzoek. Bij de beschikking van 29 april 2021 heeft het hof geen acht geslagen op deze brief omdat het hof tijdens de mondelinge behandeling van het eerste schorsingsverzoek geen gelegenheid heeft gegeven aan belanghebbenden om na de mondelinge behandeling stukken in te dienen (artikel 1.4.12  Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven vanaf 1 oktober 2019).
3.3
De moeder verzoekt het hof de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met ingang van 1 mei 2021 bij vader zal zijn, met onmiddellijke ingang te schorsen totdat op het hoger beroep in deze zaak is beslist en de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer en verzoekt het hof het verzoek van de moeder af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
3.5
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
a. 	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. 	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. 	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6
Het hof stelt vast dat de rechtbank de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft gemotiveerd, zodat het hof het schorsingsverzoek beoordeelt aan de hand van de hiervoor onder c. genoemde maatstaf. De moeder heeft aan haar tweede schorsingsverzoek geen kennelijke misslag ten grondslag gelegd. Zij stelt dat er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.
3.7
De moeder heeft naar voren gebracht dat [de minderjarige] haar mening graag kenbaar wil maken aan het hof. Dat heeft [de minderjarige] gedaan in de hiervoor genoemde door haarzelf geschreven brief, waarvan het hof kennis heeft genomen. Gelet op de aard van deze schorsingsprocedure en het beperkte toetsingskader, ziet het hof nu geen aanleiding om [de minderjarige] zelf daarnaast ook te horen.
3.8
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die schorsing van de werking van de bestreden beschikking kunnen rechtvaardigen. De moeder heeft aangevoerd dat [de minderjarige] in haar brief en in gesprekken met de Kinderrechtswinkel en met de praktijkondersteuner kenbaar heeft gemaakt dat zij graag bij de moeder wil blijven wonen. Ook vóór die brief en die gesprekken was echter bekend dat [de minderjarige] de voorkeur geeft aan een hoofdverblijfplaats bij de moeder. De vader erkent dit ook. Dat [de minderjarige] haar mening nu meer expliciet kenbaar heeft gemaakt is onvoldoende en rechtvaardigt niet dat de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] naar de vader – waaraan sinds 1 mei 2021 uitvoering wordt gegeven – wordt teruggedraaid in afwachting van de beslissing in hoger beroep in de hoofdzaak. De overgang van [de minderjarige] op 1 mei 2021 naar de vader is rustig verlopen en niet gebleken is dat het niet goed gaat met [de minderjarige] sinds zij haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft. Het hof betrekt bij het voorgaande ook het schriftelijk advies van de raad in de brief van 11 mei 2021 om de hoofdverblijfplaats bij de vader te laten zoals de rechtbank dit in de bestreden beschikking heeft bepaald. Het hof zal het verzoek van de moeder daarom afwijzen.
3.9
Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
4
De beslissing
Het hof:
wijst het schorsingsverzoek van de moeder af;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, E.B. Knottnerus en
R. Krijger, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 27 mei 2021 uitgesproken in het openbaar door mr. E.B. Knottnerus in tegenwoordigheid van de griffier.