ECLI:NL:GHSHE:2021:2054
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.252.651/01
arrest van 6 juli 2021
in de zaak van
[de vennootschap] , h.o.d.n. [handelsnaam]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.M.J. Kosman te Mierlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.C.A. Geerts te Oirschot,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 27 juni 2018 en 31 oktober 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/333469 / HA ZA  18-289)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven van 26 maart 2019, met producties 1 en 2
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van 7 mei 2019, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met eiswijziging
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 16 juli 2019
het pleidooi van 25 mei 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de volgende producties bij akte in het geding zijn gebracht:
o de bij brief van 2 september 2020 door [appellante] toegezonden producties 1 en 2 (faillissementsverslagen)
o de bij brief van 2 september 2020 door [geïntimeerde] toegezonden producties a, b en c
o de bij brief 10 mei 2021 door [appellante] toegezonden producties 1 tot en met 6.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a) [appellante] heeft langere tijd zaken gedaan met het bedrijf van [geïntimeerde] , CT-Plus B.V. (hierna: CT-Plus), waarvan [geïntimeerde] bestuurder en aandeelhouder is. [bestuurder en aandeelhouder van appellante] (hierna: [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ) is bestuurder en aandeelhouder van [appellante] .
b) [appellante] heeft in opdracht van CT-Plus verschillende werkzaamheden verricht op het gebied van projectmanagement voor een aantal projecten van CT-Plus.
c) [appellante] heeft daarnaast werkzaamheden verricht en materialen geleverd ten behoeve van de tuin van [geïntimeerde] bij diens woning aan de [adres] te [plaats] . Met betrekking tot dit werk heeft [Landschapsinrichting] Landschapsinrichting B.V. (hierna: [Landschapsinrichting] ) een offerte uitgebracht, die door [geïntimeerde] op 24 december 2015 voor akkoord is getekend.
d) [bestuurder en aandeelhouder van appellante] werkt samen met [Landschapsinrichting] .
e) Bij e-mail van 18 april 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] aan [geïntimeerde] gevraagd op welke naam of project de 1e termijn van het werk [plaats] moet worden gesteld. Dit betreft de werkzaamheden aan de tuin. Daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van diezelfde datum geantwoord:
“Project [project 1] zet maar op projectnummer [plaats] met omschrijving:
Onderaanneming verhardingen, grondwerk, leidingwerk conform tekening.
”
f) Bij e-mail van 15 mei 2017 heeft [geïntimeerde] als volgt aan [Landschapsinrichting] bericht:
“Om de laatste week alle punten af te wikkelen hierbij een geheugensteun.
Actiepunten:
(…)
Succes met de laatste week en snelheid is key – eventueel zaterdag afwerken indien nodig!”
g) Vervolgens heeft [appellante] een factuur met datum 19 juni 2017 opgesteld ten name van CT-Plus met als factuurnummer [factuurnummer 1] en als omschrijving:
“ [Projectnummer]  gemeente Leiden.
Onderaanneming verhardingen, grondwerk, leidingwerk conform tekening. Uitvoering werkzaamheden periode week 13 t/m week 21 2017
Eindtermijn conform opgave (zie bijlage) € 66.746,60”
[appellante] heeft bij die factuur € 66.746,60 in rekening gebracht. [appellante] heeft de btw verlegd en niet in rekening gebracht.
h) Bij e-mail van 11 augustus 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] aan [geïntimeerde] (op diens e-mailadres bij CT-Plus) gevraagd naar de stand van zaken van de projecten [project 2] , [project 3] , [project 4] en [project 5] . Vervolgens heeft hij geschreven:
“Verder zag ik dat de [straatnaam] nog niet is betaald net als een aantal oudere facturen. Voor een goed overzicht staan een aantal openstaande facturen in de bijlage.”
Daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 14 augustus 2017 geantwoord: “In blue en tot straks.” Hierbij heeft [geïntimeerde] in de e-mail van [bestuurder en aandeelhouder van appellante] van 11 augustus 2017 onder de passage over de [straatnaam] en openstaande facturen geschreven: “Dank we zullen ze afwerken”.
i) Bij e-mail van 18 september 2017 heeft [medebestuurder/-aandeelhouder] van CT-Plus, aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] het volgende bericht:
“(…) Op dit moment staat er een bedrag open van [appellante] aan CT-Plus van rond de EURO 92000 (…) Er zijn op korte termijn twee mogelijkheden hoe om te gaan met de openstaande vordering en de doorgaande werkzaamheden van jou bij CT-Plus BV: a. Rustig doorgaan en de vordering langzaam afbouwen in vertrouwen. b. Tijdelijk stoppen, totdat de vordering tot een reëel bedrag is afgebouwd.(…)”
j) Op die e-mail heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] bij e-mail van diezelfde datum het volgende geantwoord:
“(…) Mijn eerste reactie is natuurlijk dat ik vol enthousiasme én met vertrouwen aan het werk ben voor CT-Plus en er alleen al daarom op moet kunnen vertrouwen dat er normaal betaald wordt. (…) Om ook jou de juiste inzage te geven in de openstaande vorderingen stuur ik je een kopie-exemplaar van alle ingediende, nog niet betaalde facturen tot en met 11 september 2017. Het totaliseren van deze facturen komt uit op een vordering van:
€ 92.338,10
(in de BTW). De grootste factuur is het in maart en april uitgevoerde werk op de [adres] in [plaats] (…)”
k) Bij e-mail van 20 oktober 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] aan [geïntimeerde] (op diens e-mailadres bij CT-Plus) geschreven:
“(…) We hebben de afspraak dat onze vorderingen zo snel mogelijk worden afgebouwd.
[adres] , inrichten tuin inclusief voorzieningen:
Het aangenomen werk inclusief de flinke post leveranties, maar ook het door jou opgedragen meerwerk tijdens de werkzaamheden is al weer een half jaar geleden uitgevoerd. Hoog tijd dus om onze factuur betaalbaar te stellen. Mocht het niet mogelijk zijn om het bedrag in een keer te betalen willen wij nog voorstellen dat je het bedrag in 6 termijnen betaald en bijvoorbeeld nu in oktober de eerste € 11.000,- betaald. (…)”
In de e-mail worden nog een aantal projecten genoemd ( [project 6] , [project 7] , [project 2] , [project 8] ) waarvan de facturen nog openstaan. Deze e-mail heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] cc gezonden aan [naam] .
l) Bij e-mail van 20 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] via zijn zakelijk e-mailadres het volgende geantwoord:
“(…) Verder zullen wij de facturen inderdaad afbouwen zoals gemeld. Dat zal zijn: [project 6] , [project 2] , [project 8] . Dan mogelijk in delen [adres] . Onderbanken voelt niet prettig dus als laatste (…)”
m) Bij e-mail van 31 oktober 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] in reactie op voornoemd e-mailbericht aan [geïntimeerde] bericht:
“(…) Het is alweer de laatste dag van oktober. Indachtig onderstaand voorstel verwachten we vandaag nog een (deel)betaling van de openstaande vorderingen.(…)”
n) Bij e-mail van 10 november 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] namens [appellante] aan [geïntimeerde] (op zijn zakelijke e-mailadres) en [naam] opnieuw gevraagd wanneer hij een betaling van de openstaande vorderingen kan verwachten. Daarop heeft [naam] bij e-mail van diezelfde datum geantwoord dat het er vanaf december een stuk beter gaat uitzien, waarna een stuk ingehaald kan gaan worden.
o) Op 24 november 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] aan [naam] en [geïntimeerde] gemaild:
“(…) Misschien goed om toch eens aan te geven dat het grootste deel van onze openstaande vordering (> €66 K) bestaat uit door ons verrichte werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de tuin van [adres] te [plaats] . Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden begin 2017 hebben wij de opdrachtverstrekking gekregen van
familie [geïntimeerde]
en niet van CT-Plus. De vordering voor deze werkzaamheden en leveranties zullen wij bij het uitblijven van een (deel-)betaling dan ook op deze wijze moeten benaderen. Dat de factuur op verzoek is gesteld op een werk van CT-Plus doet daar niets aan af.”
p) Bij e-mail van 14 december 2017 heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht
“(…) Wij hebben op dit moment géén enkele aanwijzing of CT-Plus B.V. in het geheel wel
wil
of
kan
betalen. Daarom verleggen wij onze vordering voor de verrichte werkzaamheden en leveranties op de [adres] naar jou privé omdat ze daar thuis horen. (…)”
q) [appellante] heeft vervolgens de factuur met nummer [factuurnummer 1] op naam van [geïntimeerde] gesteld. Ook de btw van € 14.016,79 heeft zij in rekening gebracht. Het totaalbedrag van de factuur inclusief btw bedraagt € 80.763,39. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald.
r) Bij e-mail van 15 januari 2018 heeft [geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM][appellante] onder meer als volgt bericht:
“(…)
De facturen in de mail betreft de openstaande en, uiteindelijk, geaccordeerde facturen.
(…)
* [factuurnummer 2] + [factuurnummer 3] + [factuurnummer 4] + [factuurnummer 1] groot
EUR 76.099,90
zijn akkoord
(…)
Goedgekeurd is EUR 76.099,90 en dat dient wel afgehandeld te worden.
[project 9] is goed verlopen doch heeft nog wel de nodige restpunten (voornamelijk de beregeningsinstallatie, hoogte, lekkage, werking).
Hiervoor zullen wij derden inschakelen om in maart op te lossen.
(…)”
s) De vennootschap Aanneming en Wegenbouw [Aanneming en Wegenbouw] (hierna: [Aanneming en Wegenbouw] ) heeft bij de rechtbank Oost-Brabant op 13 februari 2018 een verzoek tot faillietverklaring van CT-Plus B.V. ingediend. Daarbij diende als steunvordering de vordering van [appellante] op CT-Plus B.V. inzake betaling van factuur [factuurnummer 1] . In de daarop betrekking hebbende e-mail van mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellante] , aan [advocaat] van [Aanneming en Wegenbouw] , van 23 januari 2018, staat:
“ Bijgaand een kopie van mijn dossier (…) de zaak [appellante] /CT-Plus. De onbetaald facturen waar het om ging zitten erbij (…) Ik ontving d.d. 2 januari jl. van CT-Plus een betaling ad € 19.109,19. (…) In deze incasso was niet betrokken factuur nr. [factuurnummer 1] d.d. 19 juni 2017 ad € 66.746,60 van cliënte [appellante] t.l.v. CT-Plus. Laatstgenoemde factuur is tot op heden niet betaald. De verschuldigdheid is wel erkend door CT-Plus B.V. Ten bewijze daarvan mag ik u wel verwijzen naar de e-mail d.d. 20 oktober 2017 van [geïntimeerde] aan cliënte.”
t) CT-Plus is op 27 maart 2018 failliet verklaard.
u) [appellante] heeft, na daartoe verkregen verlof op 17 april 2018, conservatoir beslag gelegd op het aandeel van [geïntimeerde] in de onroerende zaak aan de [adres] in [plaats] .
3.2.1.
In deze procedure heeft [appellante] , in conventie, gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 84.955,24, bestaande uit:
- hoofdsom € 80.763,39
- wettelijke rente tot en met 30 april 2018 € 1.261,24
- buitengerechtelijke incassokosten € 1.582,63, en
- beslagkosten € 1.347,98,
te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 mei 2018 tot de dag van voldoening.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat zij op grond van een overeenkomst met [geïntimeerde] (bouw)werkzaamheden heeft verricht en materialen heeft geleverd ten behoeve van de aan te leggen en te renoveren tuin van [geïntimeerde] bij diens woning aan de [adres] in [plaats] . Het voor deze werkzaamheden en geleverde materialen aan [appellante] verschuldigde bedrag heeft [geïntimeerde] , na daartoe in gebreke te zijn gesteld, niet voldaan, aldus [appellante] . Aan haar vordering heeft [appellante] subsidiair ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft, in conventie, betwist dat hij partij is bij de overeenkomst met [appellante] . Volgens [geïntimeerde] is CT-Plus de contractspartij. [geïntimeerde] heeft daarnaast betwist dat voor het gefactureerde bedrag is gewerkt aan de tuin van zijn woning. [geïntimeerde] heeft, in reconventie, gevorderd veroordeling van [appellante] tot opheffing van het gelegde beslag op straffe van een dwangsom.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 31 oktober 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] is gesloten (in plaats van met CT-Plus). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft, in conventie, de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld en, in reconventie, [appellante] geboden om het conservatoir beslag op te heffen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. De rechtbank heeft het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.1.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep zijn eis in reconventie gewijzigd in die zin dat zij alsnog verzoekt om de gevorderde veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de gevorderde opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4.
Gelet op het bepaalde in artikel 131 Rv is het principaal hoger beroep tegen het comparitievonnis van 27 juni 2018 niet-ontvankelijk.
3.4.1.
De grieven van [appellante] zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] is gesloten, en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de gestelde ongerechtvaardigde verrijking zodat dit in hoger beroep niet meer aan de orde is. De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.2.
Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of tussen [appellante] en [geïntimeerde] een overeenkomst is gesloten, afhangt van wat [appellante] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (Hoge Raad 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877).
3.4.3.
Zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld, rust op [appellante] de stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit volgt dat zij een overeenkomst heeft gesloten met [geïntimeerde] . [appellante] heeft daartoe onder meer het volgende gesteld.
3.4.3.1.	[appellante] heeft in opdracht en ten behoeve van [geïntimeerde] (bouw)werkzaamheden verricht en materialen verkocht en geleverd voor de aan te leggen en te renoveren tuin bij diens woning aan de [adres] . Eind december 2015 heeft [geïntimeerde] tegen [bestuurder en aandeelhouder van appellante] gezegd dat hij werk aan zijn tuin wilde laten doen. Dit waren omvangrijke werkzaamheden aan de voortuin. [bestuurder en aandeelhouder van appellante] was op dat moment namens [appellante] in verschillende projecten werkzaam voor CT-Plus op het gebied van projectleiding en contractmanagement. [appellante] heeft vervolgens een offerte laten opstellen door [Landschapsinrichting] . [appellante] is een dochtervennootschap van [Landschapsinrichting] . [Landschapsinrichting] fungeerde bij deze opdrachten als onderaannemer van [appellante] . [appellante] heeft zelf ook een deel van de aangenomen werkzaamheden uitgevoerd.
Voor het maken van de offerte ontving [appellante] van [geïntimeerde] een werktekening opgemaakt door een derde, [ingenieursbureau] , op welke tekening is vermeld dat [geïntimeerde] de opdrachtgever is. Ook ontving [appellante] een tweetal offertes die [geïntimeerde] zelf bij [hekwerk- en montagebedrijf] had opgevraagd, en een brochure met schetsen en tekeningen van [interieurarchitectenbureau] Concept & Vormgeving. Bij de offertes van [hekwerk- en montagebedrijf] en in de brochure van [interieurarchitectenbureau] staat [geïntimeerde] expliciet met diens naam als opdrachtgever vermeld.
3.4.3.2.		De offerte die [Landschapsinrichting] vervolgens heeft opgemaakt, is gericht aan “ [geïntimeerde] ” en is door [geïntimeerde] onder vermelding van zijn naam “ [geïntimeerde] ” voor akkoord getekend op 24 december 2015. De naam van CT-Plus is daarbij niet vermeld. Nimmer heeft [geïntimeerde] aangegeven dat opdrachten voor de tuin niet door hem privé maar door hem als bestuurder of vertegenwoordiger van CT-Plus werden verstrekt. [geïntimeerde] wist daarnaast dat [Landschapsinrichting] de onderaannemer was van [appellante] en dat het [appellante] was met wie [geïntimeerde] zaken deed.
3.4.3.3.	De offerte van december 2015 is de basis van een aantal opdrachten aan [appellante] voor werkzaamheden aan de tuin. De werkzaamheden aan de voortuin zijn vervolgens in de eerste helft van 2016 uitgevoerd en opgeleverd. [appellante] heeft deze werkzaamheden hoofdzakelijk in twee termijnen gefactureerd van in totaal ruim € 130.000,-. Deze facturen zijn door CT-Plus betaald. De facturen moesten door [appellante] op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] worden gesteld ten laste van CT-Plus. [geïntimeerde] gaf daarbij concreet aan wat er aan verrichte werkzaamheden en leveringen op de facturen vermeld moest worden. De facturen werden zo weggeschreven op projecten van CT-Plus. De reden waarom deze facturen moesten worden betaald door CT-Plus was omdat [geïntimeerde] daarmee privé een aantal voordelen behaalde. Zo hoefde hij geen btw te voldoen.
3.4.3.4.	In 2017 heeft [geïntimeerde] aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] gevraagd om tevens werkzaamheden aan de achtertuin uit te voeren, waaronder het aanleggen van een beregeningsinstallatie, fundering en voorzieningen voor een orangerie, bomen in diverse soorten en maten, en overige groenvoorzieningen en zaken. Deze laatste werkzaamheden hadden voornamelijk betrekking op de achtertuin van [geïntimeerde] . Deze werkzaamheden zijn het sluitstuk van de opdrachten van [geïntimeerde] aan [appellante] die alle betrekking hebben op de tuin van [geïntimeerde] . De werkzaamheden aan de achtertuin zijn door [appellante] / [Landschapsinrichting] uitgevoerd en opgeleverd in mei 2017. Deze werkzaamheden heeft [appellante] gefactureerd aan CT-Plus en op verzoek van [geïntimeerde] in de factuur omschreven als behorend bij een project voor de gemeente Leiden. Deze factuur ( [factuurnummer 1] ), van € 66.746,60 exclusief btw, is ondanks meerdere betalingsbeloften door CT-Plus niet voldaan. [appellante] heeft het bedrag voor deze werkzaamheden (€ 80.763,39) daarom vervolgens gefactureerd aan [geïntimeerde] , aldus nog steeds [appellante] .
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft betwist dat hij een overeenkomst is aangegaan met [appellante] , en heeft daarbij het volgende aangevoerd.
3.4.4.1.	De overeenkomst is niet aangegaan met [geïntimeerde] maar met CT-Plus. [geïntimeerde] heeft weliswaar de offerte van [Landschapsinrichting] getekend, maar hij heeft dit gedaan namens CT-Plus. [bestuurder en aandeelhouder van appellante] heeft dit ook altijd zo begrepen. Alle facturen zijn door [appellante] verzonden aan CT-Plus. De facturen zijn ook door CT-Plus voldaan, behalve de laatste factuur. Alle correspondentie die is gevoerd met [appellante] over de werkzaamheden, is gevoerd tussen [appellante] en CT-Plus. Het is onjuist dat de facturen zakelijk moesten worden geboekt om zo de fiscus te belazeren. Maar ook als dit juist zou zijn, verandert dit niks aan de hoedanigheid van partijen bij de overeenkomst. Daarbij komt dat de woning van [geïntimeerde] ook zakelijk werd gebruikt, bijvoorbeeld voor de ontvangst van klanten en het voeren van sollicitatiegesprekken.
3.4.4.2.	De overeenkomst is door CT-Plus niet aangegaan met [appellante] maar met [Landschapsinrichting] . De offerte is ook van [Landschapsinrichting] afkomstig, en [Landschapsinrichting] heeft het werk in april 2016 opgeleverd.
3.4.4.3.	Het is niet relevant of [geïntimeerde] met [ingenieursbureau] en [hekwerk- en montagebedrijf] afspraken heeft gemaakt en overeenkomsten heeft gesloten. Dit zegt niets over de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] .
3.4.4.4.	[appellante] heeft het faillissement van [geïntimeerde] aangevraagd en heeft daarbij de vordering van de laatste factuur gebruikt. De vordering is echter ook als steunvordering gebruikt bij een faillissementsverzoek ten aanzien van CT-Plus, en de vordering is na faillietverklaring van CT-Plus ingediend bij de curator, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.4.4.5.	Verder stelt [geïntimeerde] dat factuur [factuurnummer 1] waarop het gevorderde bedrag betrekking heeft is voldaan en dat [appellante] dat heeft erkend.
3.4.4.6.	[geïntimeerde] betwist ten slotte dat de werkzaamheden waarop factuur [factuurnummer 1] betrekking heeft, zijn verricht.
3.4.5.
Het hof is van oordeel dat de overeenkomst op grond waarvan [appellante] betaling vordert van de factuur van € 80.763,39 inclusief btw is gesloten tussen [appellante] en [geïntimeerde] . Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] eind 2015 aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] kenbaar heeft gemaakt dat hij werkzaamheden wilde laten uitvoeren aan de voortuin van zijn woning aan de [adres] . Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit bevestigd. [bestuurder en aandeelhouder van appellante] was op dat moment namens [appellante] al werkzaam voor CT-Plus in verschillende projecten. Vervolgens is er een offerte uitgebracht, gedateerd 23 december 2015, die is opgesteld door [Landschapsinrichting] en die is gericht aan “ [geïntimeerde] ”. [geïntimeerde] heeft deze offerte geaccepteerd door deze te ondertekenen en daaronder te schrijven “ [geïntimeerde] , accoord, 24-12-2015”. [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende concreet gesteld dat hij hierbij op enigerlei wijze aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] kenbaar heeft gemaakt dat hij optrad als bestuurder of vertegenwoordiger van CT-Plus. Aangezien het werk aan de tuin van de woning van [geïntimeerde] betrof, mocht [bestuurder en aandeelhouder van appellante] namens [appellante] er in beginsel van uitgaan dat [geïntimeerde] handelde voor zichzelf. Dit is te meer zo nu de werktekening van [ingenieursbureau] , de offertes van [hekwerk- en montagebedrijf] en de brochure van [interieurarchitectenbureau] , die [geïntimeerde] aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ter beschikking had gesteld ten behoeve van het maken van de offerte – en alle betrekking hadden op het werk dat moest worden uitgevoerd in de tuin – waren gericht aan [geïntimeerde] in persoon of zelfs [geïntimeerde] expliciet als opdrachtgever vermeldden. Dat [appellante] het ook zo heeft opgevat dat [geïntimeerde] de opdrachtgever zou zijn, wordt bevestigd door het adresseren van de offerte aan de familie [geïntimeerde] . Hieruit diende ook [geïntimeerde] af te leiden dat [appellante] het zo had opgevat. In het feit dat de offerte vervolgens door [geïntimeerde] als “ [geïntimeerde] ” – zonder enige verwijzing naar CT-Plus – werd geaccepteerd, heeft [appellante] de bevestiging mogen zien dat het inderdaad een opdracht betrof van [geïntimeerde] in persoon.
3.4.7.
Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat de overeenkomst niet is gesloten met [appellante] maar met [Landschapsinrichting] . Op de vraag van het hof bij pleidooi in hoger beroep met wie hij meende zaken te doen, heeft [geïntimeerde] immers geantwoord dat hij dacht zaken te doen met [appellante] . Het was dus duidelijk voor hem dat [Landschapsinrichting] door [appellante] werd ingeschakeld om het werk uit te voeren maar dat [appellante] zijn contractspartij was.
3.4.8.
[geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellante] de facturen op verzoek van [geïntimeerde] heeft verzonden aan CT-Plus met als doel om deze facturen te kunnen boeken op zakelijke projecten van CT-Plus zodat [geïntimeerde] geen btw over de facturen hoefde te betalen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het werk aan de voortuin mede voor zakelijke doeleinden was, maar heeft in dit verband slechts summier en in algemene zin gesteld dat hij de woning ook voor CT-Plus gebruikte voor de ontvangst van klanten en het voeren van besprekingen. Onduidelijk is gebleven in welke mate en met welke frequentie de woning als zodanig gebruikt werd, en dat en in hoeverre dergelijk gebruik rechtvaardigt dat de werkzaamheden aan de voortuin van ruim € 130.000,- (mede) als voor zakelijke doeleinden kunnen worden aangemerkt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] geen verklaring gegeven voor het feit dat de facturen van [appellante] voor deze werkzaamheden moesten worden geboekt op project “ [project 10] ” van CT-Plus. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend dat dit project niets met zijn tuin te maken had. Als het werk aan de tuin (mede) een zakelijk project was van CT-Plus, dan had voor de hand gelegen dat de facturen ook als zodanig geboekt waren en niet valselijk op naam van een (ander) zakelijk project van CT-Plus. [geïntimeerde] heeft ook hier geen verklaring voor gegeven.
3.4.9.
[geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende betwist dat hij begin 2017 aan [bestuurder en aandeelhouder van appellante] opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden aan (voornamelijk) de achtertuin en (deels) de voortuin en dat deze werkzaamheden die [appellante] met factuur [factuurnummer 1] van € 80.763,39 (€ 66.746,60 exclusief btw) in rekening heeft gebracht, daadwerkelijk zijn verricht. Het hof overweegt daartoe als volgt. Op de comparitie bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] verklaard dat deze factuur deels ziet op werkzaamheden aan de tuin. In de e-mail van 15 mei 2017 heeft [geïntimeerde] aan [Landschapsinrichting] een lijst gegeven met resterende punten die ‘in de laatste week’ moesten worden afgewikkeld. Dit betreffen allemaal werkzaamheden aan de tuin. In de correspondentie tussen [appellante] ( [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ) en [geïntimeerde] in de maanden daarna wordt door [appellante] over het werk aan de tuin gesproken als een werk dat is opgeleverd maar nog niet is betaald. Door [geïntimeerde] wordt op geen moment de suggestie gewekt dat hij van mening zou zijn dat de werkzaamheden waarvan [appellante] betaling vraagt niet zijn verricht. Integendeel, in zijn e-mail van 14 augustus 2017 belooft [geïntimeerde] de openstaande factuur voor de [straatnaam] te zullen afwerken, wat erop duidt dat hij ervoor zou zorgen dat deze factuur zou worden betaald. In de e-mail van 24 november 2017 heeft [appellante] aangegeven dat het grootste deel van de openstaande vordering een bedrag van ruim € 66.000 betrof en betrekking had op verrichte werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de tuin van [geïntimeerde] . Gelet op het bedrag dat [appellante] in deze e-mail uitdrukkelijk noemt, was het duidelijk voor [geïntimeerde] wat de omvang was van de werkzaamheden waarvan [appellante] betaling verlangde. Ook op dat moment heeft [geïntimeerde] niet gezegd dat werkzaamheden (van die omvang) niet verricht waren. Ten slotte heeft [geïntimeerde] in zijn e-mail van 15 januari 2018 aan de advocaat [NAAM][appellante] geschreven dat onder andere de factuur met nummer [factuurnummer 1] akkoord was en dat het [project 9] goed was verlopen. Dit alles verdraagt zich niet met de huidige stellingname van [geïntimeerde] dat de werkzaamheden waarop factuur [factuurnummer 1] betrekking heeft niet zijn verricht.
3.4.10.
Gelet op het feit dat de werkzaamheden van 2017 wederom betrekking hadden op de tuin van [geïntimeerde] , en [geïntimeerde] niet gesteld heeft dat hij bij het geven van die opdracht kenbaar heeft gemaakt dat hij handelde namens CT-Plus, heeft [bestuurder en aandeelhouder van appellante] het zo mogen begrijpen dat ook deze opdracht door [geïntimeerde] in persoon aan [appellante] werd verstrekt. Wat betreft het feit dat de factuur voor deze opdracht in eerste instantie aan CT-Plus is gericht, geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen in 3.4.8. [geïntimeerde] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat deze factuur moest worden geboekt op een project voor de gemeente Leiden, die met dit alles uiteraard niets te maken had.
3.4.11.
Het feit dat [appellante] over het werk en de facturen communiceerde met CT-Plus ligt voor de hand gelet op het verzoek van [geïntimeerde] om de facturen te richten aan CT-Plus en het doel daarvan om te doen voorkomen alsof het ging om een zakelijk project van CT-Plus. Bij niet-betaling ligt dan voor de hand dat [appellante] zich daarover in eerste instantie wendde tot CT-Plus. Bovendien communiceerde [geïntimeerde] ook met zijn andere aannemers [hekwerk- en montagebedrijf] en [interieurarchitectenbureau] via zijn zakelijke e-mailadres bij CT-Plus, terwijl het bij [interieurarchitectenbureau] in elk geval ging om een opdracht die [geïntimeerde] in privé heeft gegeven, zo heeft [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep bevestigd. Het gebruik door [geïntimeerde] van zijn zakelijke e-mailadres duidt er dus kennelijk niet noodzakelijkerwijs op dat het een zakelijke aangelegenheid betreft.
Verder heeft [appellante] voldoende gemotiveerd uiteengezet dat [bestuurder en aandeelhouder van appellante] ten tijde van deze correspondentie namens [appellante] op verschillende projecten voor CT-Plus aan het werk was. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. In lijn daarmee is de verwijzing van [bestuurder en aandeelhouder van appellante] in zijn e-mail van 18 september 2017 dat hij met enthousiasme en vertrouwen aan het werk was voor CT-Plus.
Het hof verwerpt daarom de stelling van [geïntimeerde] dat uit het feit dat [appellante] communiceerde met CT-Plus en uit de daarin gedane uitlatingen van [bestuurder en aandeelhouder van appellante] kan worden afgeleid dat [appellante] handelde of meende te handelen met CT-Plus als contractspartij ten aanzien van het werk aan de tuin van [geïntimeerde] .
3.4.12.
Gelet op het verzoek van [geïntimeerde] om de facturen te richten aan CT-Plus, en de betalingsbelofte van de zijde van [geïntimeerde] en CT-Plus is begrijpelijk dat [appellante] , in afwachting van betaling door [geïntimeerde] of CT-Plus, naast sommaties aan het adres van [geïntimeerde] de vordering in februari 2018 ook als steunvordering voor het faillissementsverzoek voor CT-Plus heeft doen gebruiken en dat zij haar vordering bij de curator van CT-Plus heeft aangemeld. Zij heeft haar vordering daarnaast ook gebruikt voor het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] . Uit een en ander kan niet worden afgeleid dat [appellante] meende slechts een vordering te hebben op CT-Plus en niet op [geïntimeerde] .
3.4.13.
Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat de factuur waarop het gevorderde bedrag betrekking heeft al is voldaan. [geïntimeerde] heeft deze stelling niet nader onderbouwd, terwijl zulks niet is op te maken uit de e-mail van 25 januari 2018 van [bestuurder en aandeelhouder van appellante] waarnaar [geïntimeerde] verwijst (productie 3 bij conclusie van antwoord).
3.4.14.
Wat [geïntimeerde] voor het overige heeft aangevoerd ter betwisting van de stelling dat [appellante] de overeenkomst met hem heeft gesloten, legt onvoldoende gewicht in de schaal om gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden tot een ander oordeel te komen dan dat [appellante] uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat zij de overeenkomst met hem in persoon is aangegaan.
3.4.15.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] verplicht is om de factuur van € 80.763,39 aan [appellante] te betalen. De gevorderde wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de factuur, zijnde 20 juli 2017, is als zodanig niet bestreden en dus toewijsbaar vanaf die datum tot de dag van voldoening. Daarmee slagen de grieven van [appellante] . Het eindvonnis gewezen in conventie zal daarom worden vernietigd, en deze vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen.
3.4.16.
[appellante] heeft kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De sommatiebrief van 20 december 2017 voldoet aan de daaraan in artikel 6:96 lid 6 BW gestelde eisen. [appellante] heeft daarom recht op vergoeding van de kosten voor deze werkzaamheden conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Het gevorderde bedrag van € 1.582,63 is daarmee in overeenstemming en zal dus worden toegewezen.
3.4.17.
Uit het voorgaande volgt dat het gelegde conservatoir beslag rechtmatig is. De vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van dit beslag is daarom niet toewijsbaar. De grief van het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] faalt. Het eindvonnis gewezen in reconventie zal worden vernietigd, en deze vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.
3.4.18.
[geïntimeerde] is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg, in conventie, aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– explootkosten 			€      84,21
– griffierecht
(incl. griffierecht beslagrekest) 		€ 1.950,00
– salaris advocaat
1 punt x tarief II (beslagrekest)		€    543,00
2 punten x tarief IV
€ 2.148,00
totaal 					€ 4.725,21.
De gevorderde beslagkosten zijn voor het overige, bij gebreke van de onderliggende beslagstukken, niet toewijsbaar.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg, in reconventie, aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– salaris advocaat
(2 punten x tarief IV x 0,5) 		€ 1.074,00.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– griffierecht 				€ 2.020,00
– salaris advocaat
(3 punten x tarief IV)
€ 6.093,00
totaal 					€ 8.113,00.
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden begroot op:
– salaris advocaat
(1 punt x tarief IV x 0,5) 		€ 1.015,50.
3.4.19.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 27 juni 2018 en vernietigt het vonnis van 31 oktober 2018 (zaak-/rolnummer C/01/333469 / HA ZA  18-289)
van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] in conventie en reconventie;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 80.763,39 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 20 juli 2017 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.582,63 aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] vast op € 5.799,21 voor de eerste aanleg en op € 9.128,50 voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat de bedragen van de proces- en nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2021.
griffier					rolraadsheer