ECLI:NL:GHAMS:2021:1195
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.280.678/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/659196 / FA RK 18-8170 (HE/SM)
Beschikking van de meervoudige kamer van 13 april 2021 inzake
[de man] ,
verblijvende in de PI [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. R. Engwegen te Echt,
en
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.J.N. Koek te Amsterdam.
Als belanghebbende zijn in deze zaak aangemerkt:
[kind 1] , geboren [in] 2006 te [geboorteplaats] , Afghanistan (hierna te noemen: [kind 1] );
[kind 2] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] , Afghanistan (hierna te noemen: [kind 2] );
[kind 3] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , Afghanistan (hierna te noemen: [kind 3] ).
Als informant in deze zaak is aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering, hierna te noemen de GI.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 15 april 2020 en uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 14 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 15 april 2020.
2.2
De vrouw heeft op 1 september 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- e-mailberichten van de GI van 29 en 30 december 2020 waarin zij zich als uitvoerend GI kenbaar maken;
- een e-mailbericht van 5 januari 2021 van de zijde van de vrouw, waarin zij verzoekt telefonisch gehoord te worden.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de minderjarige [kind 1] gesproken.
[kind 1] heeft ook per brief zijn mening kenbaar gemaakt.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 11 januari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man via WhatsApp videoverbinding, bijgestaan door de vervanger van mr. [NAAM], namelijk mr. S.C. Leinders, advocaat [NAAM], D. Hosseini;
- de vrouw via videoverbinding van het hof, bijgestaan door haar advocaat [NAAM], A.J. Omarkhel;
- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsvoogd van [kind 1] en een collega.
De raad is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
3
De feiten
3.1
Uit het in [plaats B] , Afghanistan, op 27 juni 2005 gesloten huwelijk van de man en de vrouw zijn - voor zover hier van belang - geboren:
- [kind 1] ;
- [kind 2] ;
- [kind 3] , (hierna tezamen ook: de kinderen).
3.2
De man en de vrouw hebben na hun komst uit Afghanistan met de kinderen in een AZC verbleven. Daar zijn na huiselijk geweld Veilig Thuis en de politie betrokken geweest. Vanaf december 2017 woonde het gezin in een woning in [plaats C] .
3.3
Op 17 maart 2018 heeft een steekincident plaatsgevonden, waarbij de vrouw gewond is geraakt. De man is sindsdien gedetineerd en hij is, inmiddels ook in hoger beroep, strafrechtelijk veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in verband met genoemd geweldsincident. De vrouw heeft na dit incident in een vrouwenopvang verbleven en woont thans sinds enige tijd zelfstandig.
3.4
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 maart 2018 zijn de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld van De Jeugd- en Gezinsbeschermers (JGB). Nadien is de ondertoezichtstelling telkens verlengd, laatstelijk tot 18 juni 2021.
3.5
De kinderen zijn op 20 maart 2018 met een machtiging van de kinderrechter (met spoed) uithuisgeplaatst. [kind 2] en [kind 3] zijn op 3 juni 2020 weer bij de vrouw gaan wonen. [kind 1] woont nog steeds met een machtiging van de kinderrechter in een pleeggezin.
4.	De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de vrouw de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de vrouw belast met de uitoefening van het gezag over de kinderen. Bij deze (in zoverre niet bestreden) beschikking is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zullen hebben.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot echtscheiding en haar verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, dan wel deze verzoeken van de vrouw af te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
echtscheiding
5.1
Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard alsnog akkoord te kunnen gaan met het uitspreken van de echtscheiding en inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Dientengevolge zal het hof de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding bekrachtigen.
gezag
5.2
Aan de orde is verder de vraag of de vrouw alleen met het gezag over de kinderen moet worden belast, zoals de rechtbank bij de bestreden beschikking heeft bepaald.
5.3
Ingevolge artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man minder goed in staat zal zijn samen met de vrouw beslissingen te nemen ten aanzien van belangrijke zaken in het leven van de kinderen en dat het voor de man moeilijk zal zijn aangesloten te blijven bij het leven van de kinderen, nu hij is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf à zes jaar. De man betwist dat hij de pleger is van het geweldsincident. Hij vindt dat de zaak wordt opgeblazen en stelt geen gevaar voor zijn familie te zijn. De man verwacht in maart 2022 in vrijheid te worden gesteld. Zijn casemanager is reeds bezig met de faseringsaanvraag van de man, waardoor hij waarschijnlijk vanaf maart 2021 kan deelnemen aan het penitentiair programma en met een enkelband de gevangenis mag verlaten. Zijn detentie zal derhalve binnenkort geen belemmering meer zijn voor aansluiting bij het leven van de kinderen. De kinderen zijn ook nog jong wanneer hij vrij komt. Bovendien is de man ook in detentie in staat het ouderlijk gezag uit te oefenen en is detentie geen reden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag. De man heeft regelmatig contact met de kinderen. Zij kwamen met enige regelmaat op bezoek en sinds de uitbraak van de corona-pandemie heeft de man contact met hen via Skype. Die contacten verlopen goed en de man en de kinderen genieten ervan. De man is bereid mee te werken aan beslissingen over de kinderen, eventueel door tussenkomst van de gezinsvoogd en/of zijn casemanager. Nu de jongste twee kinderen pas recent bij de vrouw zijn teruggeplaatst, is het waarschijnlijk dat de ondertoezichtstelling nog geruime tijd zal duren en kan de communicatie over de kinderen via de gezinsvoogd blijven lopen. Ook als de vrouw niet meer met de man wil communiceren, hoeft dit niet te leiden tot beëindiging van het gezag. Bij beëindiging van het gezag zal de vrouw juist genoodzaakt zijn de man rechtstreeks over de kinderen te informeren, omdat hij dan niet meer als belanghebbende in het kader van de uitvoering van de ondertoezichtstelling wordt aangemerkt. Ook om die reden is handhaving van het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen. Er zijn dan ook geen redenen aanwezig die beëindiging van het gezag van de man in het belang van de kinderen noodzakelijk maken.
5.5
De vrouw verweert zich en voert aan dat er veel en ernstige problemen tussen partijen hebben gespeeld. De man erkent onvoldoende dat de kinderen door zijn handelen een trauma hebben opgelopen en zijn detentie vormt wel degelijk een obstakel in de omgang met de kinderen. De omgang met de twee jongste kinderen loopt niet goed door taalproblemen en het ontbreken van structuur en regelmaat in de omgang. De vrouw accepteert hulpverlening en de twee jongste kinderen, die thans weer bij de vrouw wonen, hebben hulpverlening voor hun trauma. Het gaat op dit moment goed met hen. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij graag zou willen dat de man in Nederland kan blijven. Zij acht zichzelf inmiddels in staat afspraken met hem maken over de omgang met de kinderen en heeft ook geen bezwaar tegen omgang. Er is echter op dit moment veel onduidelijk in de situatie van de man. Bijvoorbeeld is onbekend hoelang de detentie zal duren en of de man zijn verblijfstatus in Nederland kan behouden. De man is door deze omstandigheden niet beschikbaar als opvoeder voor de kinderen, terwijl de vrouw de twee jongste kinderen sinds geruime tijd alleen verzorgt en opvoedt. De vrouw blijft daarom bij haar standpunt dat bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de beslissing over het gezag dient plaats te hebben. Subsidiair verzoekt zij de beschikking ten aanzien van de gezagsbeëindiging met betrekking tot [kind 1] te vernietigen, omdat zijn situatie anders is dan die van de andere twee kinderen.
5.6
[kind 1] heeft in zijn brief en tijdens het gesprek met de voorzitter - kort en zakelijk weergegeven - verklaard dat hij een goed contact heeft met beide ouders en dat hij het belangrijk vindt dat zij allebei het gezag over hem hebben.
5.7
De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de situatie tussen de man en de vrouw is veranderd ten opzichte van het moment dat de rechtbank een beslissing nam. De vrouw was eerst angstig, maar nu is zij bereid in het belang van de kinderen afspraken met de man te maken. Ook accepteert de vrouw hulp en zou de hulpverlening in de nabije toekomst in het vrijwillig kader kunnen plaatsvinden. De GI acht het niet in het belang van de kinderen als de gezagsverhouding tussen de drie kinderen zou verschillen.
5.8
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is van de wetgever. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen.
Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is en niet te verwachten valt dat binnen afzienbare tijd hierin verandering komt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt dat er lange tijd sprake is geweest van huiselijk geweld tussen partijen en dat de man in verband daarmee thans ook nog gedetineerd is. De vrouw is in het ziekenhuis opgenomen geweest, heeft in de vrouwenopvang verbleven en heeft lange tijd op een geheim adres gewoond. Het landelijk expertisecentrum Eerwraak is betrokken geweest. De scheiding heeft veel spanningen tussen de ouders veroorzaakt en is van grote invloed geweest op de opvoedsituatie van de kinderen. De kinderen zijn zelfs tijdelijk uit huis geplaatst (geweest) en hebben traumabehandeling moeten ondergaan om het huiselijk geweld te kunnen verwerken.
De situatie tussen de man en de vrouw is echter veranderd. De man accepteert dat de scheiding tussen partijen een feit is en de vrouw acht zichzelf inmiddels in staat in het belang van de kinderen contact te hebben met de man over de kinderen; zij heeft aangegeven dat haar draagkracht is toegenomen, hetgeen wordt bevestigd door de GI. Zowel de man als de vrouw acht het van belang dat de andere ouder betrokken is bij de kinderen en de vrouw wil graag dat de man in Nederland mag blijven zodat hij contact met de kinderen kan blijven houden. Daarnaast zal de GI voorlopig in het gedwongen dan wel vrijwillig kader betrokken blijven. Dit betekent dat de communicatie tussen partijen tevens via de gezinsvoogd verloopt of kan verlopen indien dit in verband met het nemen van een beslissing over de kinderen noodzakelijk zou zijn.
Hoewel de situatie op dit moment nog broos is en onbekend is hoe de situatie van de man ten aanzien van de duur van zijn detentie en zijn verblijfsstatus in Nederland in de nabije toekomst zal zijn acht het hof, gelet op het vorenstaande en mede gelet op de wens van [kind 1] dat beide ouders het gezag hebben, onvoldoende grond aanwezig voor beëindiging van het gezamenlijk gezag.
5.9
Het hof zal aldus beslissen.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het de echtscheiding betreft;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 april 2020, voor zover daarbij het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen is beëindigd en de vrouw alleen met het gezag is belast;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de beslissing over het gezag;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. M.T. Hoogland en mr. M. Groenleer, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 13 april 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.