ECLI:NL:GHSHE:2021:1928
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.229.130/02
arrest van 22 juni 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. G.S. de Haas te Geertruidenberg,
tegen
Gemeente Bergeijk,
zetelend te Bergeijk,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. M.B.J. Thijssen te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 september 2019 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/264949/HA ZA 13-466 gewezen vonnissen van 26 maart 2014, 27 augustus 2014, 24 augustus 2016 en 18 oktober 2017.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.229.130/01 blijkt uit:
- het tussenarrest van 17 september 2019 waarbij het hof een comparitie na antwoord heeft gelast. In dit tussenarrest is geen melding gemaakt van de volgende processtukken:
- het tussenarrest van 30 januari 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- de producties 1 t/m 12, die [appellanten] op de comparitie van 9 april 2018 in het geding heeft gebracht;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 april 2018;
het op 27 december 2019 op de griffie binnengekomen H-formulier met producties 1 t/m 4 die [appellanten] op de comparitie van 5 februari 2020 in het geding heeft gebracht;
het op 20 januari 2019 op de griffie binnengekomen H-formulier met brief van 17 januari 2020 en de producties 24 t/m 26 die de gemeente op de comparitie van 5 februari 2020 in het geding heeft gebracht;
het proces-verbaal van de comparitie van 5 februari 2020, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Op de comparitie van 5 februari 2020 is de zaak verwezen naar de rol van 25 februari 2020 voor beraad partijen (aanhouden van de procedure ten behoeve van schikkingsonderhandelingen dan wel vragen arrest). Op deze roldatum is de zaak op verzoek van partijen aangehouden en verwezen naar de rol van 7 april 2020. Op deze roldatum heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 5 mei 2020 ambtshalve peremptoir. Op de rol van 5 mei 2020 heeft het hof de zaak ambtshalve doorgehaald.
Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.229.130/02 blijkt uit:
de dagvaarding van 16 maart 2021 waarin [appellanten] heeft verzocht de zaak te hervatten en een nieuwe mondelinge behandeling te agenderen;
de akte van [appellanten] van 30 maart 2021 waarin [appellanten] een rapport aan het hof heeft gezonden en opnieuw om een mondelinge behandeling heeft gevraagd;
het H16-formulier van 30 maart 2021 waarin de gemeente daartegen bezwaar heeft gemaakt en heeft verzocht om arrest te wijzen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
De beoordeling
Het hof ziet aanleiding om eerst op het verzoek van [appellanten] tot het agenderen van een nieuwe zitting en het inbrengen van een rapport te beslissen. Het hof wijst deze verzoeken af.
Het hof heeft partijen op de comparitie van 5 februari 2020 bericht voldoende inhoudelijk te zijn voorgelicht om te kunnen beslissen. Dat is thans niet anders. De enkele reden dat de procedure is aangehouden is gelegen in het feit dat partijen voordat het hof uitspraak zou doen nog zelf wilden proberen een minnelijke regeling te treffen.
[appellanten] heeft verzocht om een nieuwe zitting om het hof “bij te praten over hetgeen in de tussentijd is gepasseerd” en “een toelichting te geven op het rapport”. Het rapport bevat volgens [appellanten] relevante vaststellingen voor de uitkomst van de zaak. Welke vaststellingen dat zijn heeft [appellanten] niet toegelicht. Nu het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak reeds had afgerond, de gemeente bezwaar heeft gemaakt tegen heropening daarvan en [appellanten] niet voldoende heeft gesteld dat er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden die dienen te worden meegenomen in de procedure, acht het hof het verzoek tot het opnieuw openen van de inhoudelijke behandeling en agenderen van een comparitiezitting in strijd met de goede procesorde en wijst dit af.
De feiten
2.1.
In rov. 2.1 t/m 2.8 van het tussenvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank feiten vastgesteld. In hoger beroep kan ook worden uitgegaan van deze feiten. Daarnaast zijn nog enkele feiten in hoger beroep als voldoende gesteld en onvoldoende betwist vast komen te staan. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1.1.
[appellanten] kocht op 5 oktober 2001 het perceel met pand [adres] te [plaats] (hierna ook: het pand) en is daarvan sinds 30 april 2002 eigenaar/bewoner. In het pand is tevens een particuliere opvang gevestigd voor ouderen met een psycho-geriatrische problematiek en het “ [het adviesbureau] ”.
2.1.2.
Het pand lag ten tijde van de bouw in 1974 in het buitengebied. Nadien is het pand komen te liggen in de nieuw ontwikkelde wijk de [naam wijk] . Het deel van de wijk waarin het pand is gelegen heet [naam wijk] . Ten behoeve van de woningbouw die vanaf de jaren ’90 in fasen heeft plaatsgevonden, is het grondpeil verhoogd. Hierdoor ligt het pand van [appellanten] lager dan de omringende bebouwing. Op het moment dat [appellanten] het pand kocht in 2001 waren de naastgelegen percelen ten noorden, zuiden en westen van het pand en de weg ( [straatnaam] ) ten oosten van het pand al verhoogd, vergund en bebouwd.
De gemeente heeft in de jaren ’90 een gemengd rioleringsstelsel aangelegd in de wijk. Omstreeks 1997 is het pand hierop aangesloten.
2.1.3.
Op 24 augustus 2002 heeft zich tijdens hevige regenval wateroverlast voorgedaan op het terrein en in het pand van [appellanten] . Zoals uit het schaderapport van McLarens Toplis (dagvaarding, productie 2a) blijkt, is daardoor schade ontstaan die niet door de eigen opstal- en inboedelverzekering van [appellanten] werd gedekt. In het schaderapport wordt als hoofdoorzaak voor de wateroverlast vermeld dat het terrein en het pand van [appellanten] lager liggen dan de in het kader van het uitbreidingsplan [naam wijk] gebouwde wegen en woningen. Uit metingen van de gemeente is gebleken dat het vloerpeil in het pand van [appellanten] 28 centimeter lager ligt dan het vloerpeil van de naastgelegen woningen. Volgens de schade-expert heeft de gemeente bij het ontwerp van de riolering in 1990 onvoldoende rekening gehouden met het op dat moment al aanwezige pand. De verzekeringsmaatschappij van de gemeente heeft de aansprakelijkheid van de gemeente erkend en een bedrag van
€ 3.078,00 uitgekeerd aan [appellanten] .
2.1.4.
In 2003 hebben partijen op basis van een advies van Arcadis uit drie alternatieven gekozen voor afvoer van het regenwater van het dak van het pand naar het gemeentelijk riool via de bestaande rioolaansluiting en voor afvoer van vuilwater (inclusief enkele schrobputjes buiten het pand) van het perceel via een pompput naar een rioolput in de weg. De gemeente heeft op gemeentegrond naast het perceel van [appellanten] een pompput aangebracht. Verder heeft de gemeente op zich genomen om aan de voorzijde van het perceel van [appellanten] een voorziening te treffen om afstroming van water op straat richting het perceel van [appellanten] te voorkomen door middel van een drempel. Op verzoek van [appellanten] is de aanleg van deze voorziening uitgesteld (in verband met verbouwingsplannen).
Voorts is afgesproken dat [appellanten] zelf zorgdraagt voor het aanpassen van de riolering op zijn perceel en een voorziening treft om wateroverlast vanaf de achterzijde van zijn pand te voorkomen. De gemeente heeft hiervoor vergoedingen aan [appellanten] toegekend.
2.1.5.
Op 21 oktober 2004 heeft als gevolg van hevige regenval opnieuw wateroverlast plaatsgevonden op het perceel en in het pand. Uit het verslag van het onderzoek naar de oorzaken (inleidende dagvaarding, productie 3) blijkt, dat de balkeerklep in de pompinstallatie door de aanwezigheid van zand in de pompput niet goed heeft gefunctioneerd waardoor water via de pompput op het perceel gekomen is. Verder is geconstateerd dat de bestrating op het perceel van [appellanten] gedeeltelijk in de richting van het pand afloopt, waardoor de kans op wateroverlast in de woning toeneemt.
2.1.6.
De gemeente heeft de pompputdeksel verhoogd om zandinloop te voorkomen en om te voorkomen dat water vanaf de verharding de pompput instroomt. Voorts heeft zij de reeds geplande kleine verhoging (niet zijnde de in rov. 2.1.4. bedoelde drempel) als waterkerende voorziening aan de voorzijde van het perceel aangelegd.
2.1.7.
Nadien hebben zich 2010 en 2011 nog enkele keren situaties met dreigende waterlast voorgedaan, waarbij het op 23 augustus 2010 daadwerkelijk tot overstroming is gekomen.
2.1.8.
Begin 2012 heeft de gemeente een overstort gerealiseerd in een nabijgelegen, droogliggende sloot, de pompput bij het pand aangesloten op het gemaalbeheersysteem van de gemeente en de schrobputjes bij het pand losgekoppeld van het riool en aangesloten op de pompput. De rechtstreekse aansluiting van het pand op het riool is daarmee opgeheven en omgeleid via de pompput. Verder heeft de gemeente een neerslagmeter geplaatst nabij het pand en op verschillende locaties in de wijk waterstandmeters geplaatst in de riolering.
2.1.9.
Op 1 en 16 juni 2016 heeft opnieuw wateroverlast plaatsgevonden.
2.1.10.
Op 23 april 2018 heeft de gemeente de zogenaamde “time-out” op de pomp uit de pompput van 4 minuten na het leegpompen van de put opgeheven.
2.1.11.
De gemeente heeft op onder meer op 12 december 2017, 2 mei 2018 en 24 juli 2018 aangeboden het trottoir aan de voorzijde van het perceel van [appellanten] te verhogen met een drempel en te voorzien van een trottoirband om te voorkomen dat bij overstroming van het gemeentelijk rioolstelsel water vanaf de weg op het perceel van [appellanten] stroomt. [appellanten] heeft een en ander geweigerd.
2.1.12.
Na juni 2016 tot in elk geval de datum van behandeling ter zitting in hoger beroep op 5 februari 2020, heeft geen wateroverlast meer plaatsgevonden op het perceel van [appellanten] .
De procedure bij de rechtbank
3.1.1.
In de procedure bij de rechtbank vorderde [appellanten] voor recht te verklaren dat de gemeente jegens [appellanten] aansprakelijk is, primair op grond van 6:174 BW dan wel subsidiair op grond van artikel 6:162 BW, en dat de gemeente gehouden is de schade die [appellanten] lijdt en nog zal lijden aan hem te vergoeden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
Na eiswijziging vorderde [appellanten] voorwaardelijk, namelijk voor zover in de procedure voldoende informatie was verstrekt om de zaak zonder schadestaat procedure te kunnen afdoen, veroordeling van de gemeente om aan [appellanten] te voldoen de volgende schade en kosten:
a.	Bedrijfsstagnatieschade		 	€ 402.609,00 + PM;
b.	Kosten uitkoop/nieuwbouw 		€ 800.000,00 + PM;
c.	Kosten DAS en advocaat 		€   35.732,73 + PM;
d.	Kosten vaststelling schade 		€     4.890,18 + PM;
e.	Kosten schoonmaak- en schilderwerk 	€     5.600,00 + PM;
f.	Administratiekosten vaststelling schade €        181,50;
alles vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen steeds vanaf de dag van opeisbaarheid doch in ieder geval vanaf de dag van dagvaarding, en veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
3.1.2.
Aan deze vordering heeft [appellanten] ten grondslag gelegd dat de gemeente aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW, althans 6:162 BW omdat de capaciteit van de gemeentelijke riolering te beperkt is en omdat zijn perceel door toedoen van de gemeente lager ligt dan de omringende percelen.
3.1.3.
In het tussenvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de aansprakelijkheid van de gemeente vaststaat indien de gestelde wateroverlast zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat de ontwikkeling van de bebouwing rondom het perceel [adres] heeft geleid tot toename van de toestroom van water naar dit lager gelegen perceel zonder dat de afvoermogelijkheden via de riolering daarop afdoende zijn aangepast. Het is in ieder geval onrechtmatig als Gemeente met de wetenschap die zij had of had behoren te hebben van de lage ligging van het perceel [adres] met de planologische ontwikkeling rondom het pand op dit perceel een situatie heeft laten ontstaan die tot de gestelde overlast heeft geleid. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat zich vóór 24 augustus 2002 wateroverlast heeft voorgedaan, aldus nog steeds de rechtbank.
3.1.4.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 augustus 2014 [deskundige] van Grontmij Nederland B.V. benoemd als deskundige en hem een aantal vragen gesteld, die voor zover relevant samengevat als volgt zijn beantwoord:
Het perceel van [appellanten] heeft door zijn lage ligging ten opzichte van de omringende percelen een verhoogde kans op wateroverlast bij hevige regenval. De weg ligt gemiddeld 0,10 m hoger dan het terrein van het perceel en het vloerpeil van de woning. De aanliggende panden en de brandgang naast het perceel liggen circa 0,35 meter hoger dan het terrein van het perceel en het vloerpeil van de woning. Het perceel is als gevolg van deze omstandigheden wanneer er water op straat optreedt bijzonder kwetsbaar voor wateroverlast. Zonder maatregelen zullen het perceel en het pand in elke situatie waarin het rioolstelsel de neerslag niet kan verwerken wateroverlast ervaren.
De deskundige acht het wenselijk om het beschermingsniveau voor het perceel te verhogen naar 1 keer per 100 jaar. Dit beschermingsniveau hebben de meeste andere woningen in de wijk en het is aannemelijk dat het beschermingsniveau voor het perceel vóór de aanleg van de nieuwe woningen ook ongeveer op dat niveau lag. De noodzakelijke maatregelen om op dit beschermingsniveau uit te komen zijn volgens de deskundige:
a. Verlaging van het maaiveld van het perceel tot circa vijf centimeter onder het laagste vloerpeil;
b. Verbetering afstroming terrein en binnenriolering. Over het functioneren van de terreinriolering bestaat twijfel. Ontspanningsleidingen ontbreken en er is vervuiling geconstateerd.
c. Reductie van de bovengrondse aanvoer vanaf de weg door het aanbrengen van een waterkerende drempel die tien tot vijftien centimeter boven het maximale wegpeil ter plaatse moet uitstijgen.
d. Voorkoming van afstroming van naastgelegen percelen door het plaatsen van damwandschermen met een hoogte van 0,50 meter over een afstand van 75 meter.
e. Vervanging van de huidige pomp van de terreinriolering door een pompinstallatie met twee pompen met een capaciteit van elk 30 m3/h, aangesloten op het gemeentelijk gemalenbeheersysteem en het plaatsen van een nieuwe put. De huidige pomp heeft een time-out van 4 minuten en is kwetsbaar omdat er geen reservepomp is.
Het rioolstelsel kan een bui van het type 08 afvoeren (eens per twee jaar) zonder dat er ter plaatse van het perceel water op straat optreedt. Daarmee voldoet het aan de gangbare normen voor de afvoercapaciteit van rioolstelsels.
Of de (terrein)riolering in de brandgang naast het perceel voldoende afvoert is onbekend omdat daarnaar geen onderzoek is gedaan.
3.1.5.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 augustus 2016 in rov. 2.8. overwogen dat gezien de uitkomst van het deskundigenrapport een eventuele schending van de zorgplicht niet gelegen is in het functioneren van het gemeentelijk rioolstelsel ter plaatse.
De zorgplicht van de gemeente gaat echter verder dan het aanbieden van een voldoende riolering voor de afvoer van afval- en hemelwater omdat voor het perceel van [appellanten] het risico op wateroverlast beperkter zou zijn geweest als de ontwikkeling van een nieuwe woonwijk met verhoogd grondpeil rondom zijn woning niet zou hebben plaatsgevonden. De zorgplicht houdt in dat het perceel van [appellanten] op een vergelijkbaar niveau beschermd wordt tegen wateroverlast als de omringende percelen en uit het deskundigenrapport blijkt dat de gemeente hieraan onvoldoende invulling heeft gegeven, aldus de rechtbank (rov. 2.8).
Verder blijkt uit het deskundigenrapport dat voor het bereiken van een vergelijkbaar beschermingsniveau is vereist dat ook maatregelen worden genomen die onder de verantwoordelijkheid van [appellanten] vallen. Daarbij overweegt de rechtbank samengevat dat:
a. [appellanten] zelf verantwoordelijk is voor de opvang van hemelwater dat op het eigen perceel valt en dat van hoger gelegen erven van nature afloopt;
b. het vanwege de planologische ontwikkeling die ter plaatse heeft plaatsgevonden niet in de rede ligt aan te nemen dat het regenwater dat bij hevige regenval vanaf de openbare weg afstroomt naar het perceel onder de ontvangstplicht van artikel 5:38 BW valt;
c. het perceel van [appellanten] vanwege de lage ligging het verzamelde afval- en hemelwater niet onder vrij verval kan afvoeren naar het gemeentelijk rioolstelsel.
Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat van [appellanten] verwacht mag worden de in het verleden geleden schade te concretiseren en hem daartoe in de gelegenheid gesteld.
3.1.6.
In het eindvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank overwogen dat door toedoen van de gemeente voor het perceel van [appellanten] (zonder aanvullende maatregelen) niet het beschermingsniveau gehaald kan worden dat voor de omringende percelen geldt en dat de verplichting om het perceel van [appellanten] op een gelijkwaardig beschermingsniveau te brengen daarom als een resultaatsverplichting van de gemeente dient te worden gekwalificeerd. De schending van die resultaatsverplichting is onrechtmatig jegens [appellanten] . Nu de gemeente er tot op heden niet in geslaagd is om het perceel van [appellanten] op een vergelijkbaar niveau te beschermen tegen wateroverlast als de omringende percelen en het mindere niveau te wijten is aan ophoging van de omringende percelen voor de ontwikkeling van een (inmiddels gerealiseerde) woonwijk is de aansprakelijkheid van de gemeente gegeven, aldus de rechtbank.
3.1.7.
De door [appellanten] opgevoerde schadeposten heeft de rechtbank afgewezen. Daartoe oordeelde de rechtbank samengevat het volgende.
Nu het perceel met maatregelen op een gelijkwaardig beschermingsniveau kan worden gebracht is van een blijvende waardevermindering geen sprake (rov. 2.10) en bestaat er geen grondslag voor uitkoop of nieuwbouw (rov. 2.9). Dat de bedrijfsstagnatieschade (rov. 2.8) en de kosten voor schoonmaak- en schilderwerk (rov. 2.14) zijn veroorzaakt door de wateroverlast is onvoldoende onderbouwd en dat sprake is van constructieve schade (rov. 2.11) en van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (rov. 2.13) is feitelijk onvoldoende onderbouwd. Voor vergoeding van de werkelijke proceskosten bestaat tot slot geen grondslag (rov. 2.12).
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de na vonnisdatum optredende schade aan het pand [adres] te [plaats] voor zover deze het gevolg is van de omstandigheid dat het perceel van [appellanten] niet op een vergelijkbaar niveau beschermd wordt tegen wateroverlast als de omringende percelen. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [appellanten] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
Het hoger beroep
3.2.1.
[appellanten] heeft in hoger beroep tien genummerde grieven aangevoerd en geconcludeerd het vonnis van de rechtbank van 18 oktober 2017 te vernietigen en de vorderingen van [appellanten] alsnog toe te wijzen en de vorderingen van de gemeente alsnog af te wijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente.
Grieven 1 en 2 richten zich ertegen dat de verklaring voor recht alleen ziet op toekomstige schade en niet op in het verleden geleden schade en dat voor de schade uit het verleden had moeten worden verwezen naar een schadestaatprocedure.
Met grief 3 (deels) komt [appellanten] op tegen het oordeel dat met de door de deskundige vastgestelde maatregelen een vergelijkbaar beschermingsniveau kan worden bereikt als dat van de omringende percelen en met grief 7 tegen de daarop gebaseerde conclusie dat er geen grondslag is voor vergoeding van waardevermindering van de woning.
Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat een deel van de maatregelen onder de verantwoordelijkheid van [appellanten] valt.
De grieven 3 (deels) en 8 richten zich tegen het oordeel dat het gemeentelijk rioleringsstelsel voldoende functioneert en dat de rechtbank de primaire grondslag heeft afgewezen.
Met grief 5 maakt [appellanten] aanspraak op schade aan het pand wegens overstromingen in 2002 en 2004.
Grief 6 richt zich tegen het afwijzen van de bedrijfsstagnatieschade.
Grief 9 betreft de proceskosten en grief 10 de kosten voor vaststelling van de schade.
Naast deze genummerde grieven heeft [appellanten] in 4.2. van zijn memorie de verhoogde grondwaterstand als schadeveroorzakend feit genoemd. [appellanten] heeft ter zitting toegelicht dat dit geen grief is, althans deze grief ingetrokken, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.2.2.
In incidenteel hoger beroep heeft de gemeente drie grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt de gemeente dat [appellanten] onvoldoende belang heeft bij een verklaring voor recht. Grief 2 richt zich ertegen dat de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht is gebaseerd op een resultaatsverplichting om een gelijkwaardig beschermingsniveau te realiseren terwijl de vordering van [appellanten] was gegrond op de gemeentelijke zorgplicht ten aanzien van de mogelijkheid afvloeiend hemelwater weg te voeren.
Grief 3 richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde resultaatsverplichting dat de gemeente gehouden is het perceel van [appellanten] te beschermen tegen wateroverlast op een vergelijkbaar niveau als de omringende percelen.
Het hof ziet aanleiding om eerst de incidentele grieven te behandelen.
Planologisch mogelijk maken [naam wijk] onrechtmatig? - grief 3 incidenteel
3.3.1.
Met deze grief komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatig is dat de gemeente de ontwikkeling van de woonwijk planologisch mogelijk heeft gemaakt en daarmee de situatie heeft laten ontstaan dat (zonder aanvullende maatregelen) voor het perceel van [appellanten] niet het beschermingsniveau kan worden gehaald dat voor de omringende percelen geldt en dat op de gemeente daarom de resultaatsverbintenis rust om het perceel van [appellanten] op een gelijkwaardig beschermingsniveau te brengen als de omringende percelen.
3.3.2.
[appellanten] heeft toegelicht dat de gemeente in de jaren negentig de omringende percelen een woonbestemming heeft toegekend en in de jaren daarna vergunningen heeft verleend voor het realiseren van woningen op deze percelen.
De gemeente heeft toegelicht bij de ontwikkeling van de woonwijk [naam wijk] geen andere rol te hebben vervuld dan die van bestemmingplanwetgever en vergunningverlener. Dit zijn volgens de gemeente geen omstandigheden die de gemeente kunnen worden toegerekend en die een resultaatsverbintenis ten aanzien van de bescherming van een particulier perceel tegen wateroverlast van omliggende percelen rechtvaardigen. Daarbij had de gemeente niet de mogelijkheid om bij de vaststelling van het bestemmingplan of bij de vergunningverlening de grondverhoging tegen te gaan en hebben verscheidene particuliere grondexploitanten en dus niet de gemeente de omringende percelen verhoogd. De gemeente is geen eigenaar van deze percelen en heeft ten aanzien van wateroverlast vanuit omringende percelen daarin geen rol of zeggenschap, aldus de gemeente.
3.3.3.
Het hof oordeelt als volgt. De subsidiaire grondslag van de vorderingen van [appellanten] betreft onrechtmatig handelen van de gemeente. Daaraan heeft [appellanten] feitelijk ten grondslag gelegd dat de gemeente in de jaren ’90 voor de nieuwbouwwijk [naam wijk] een bestemmingplan heeft vastgesteld en vergunningen heeft verleend voor de bouw van (woningen in) de wijk. Dat het bestemmingsplan en/of de vergunningen waarmee [naam wijk] is gerealiseerd niet onherroepelijk zijn geworden is niet gesteld of gebleken. Het hof gaat er daarom vanuit dat de vaststelling van het bestemmingplan en de besluiten tot vergunningverlening op zichzelf rechtmatig zijn. Dat de gemeente wist of had moeten weten dat het perceel [adres] door de planologische ontwikkeling lager zou komen te liggen dan de overige percelen in [naam wijk] maakt dat niet anders.
Wat de gemeente in het kader van de planologische besluitvorming en vergunningverlening had kunnen en moeten doen maar zou hebben nagelaten waardoor de gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [appellanten] , heeft [appellanten] niet toegelicht en daarmee  onvoldoende onderbouwd gesteld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de planologische ontwikkeling en de daarop volgende privaatrechtelijke grondexploitatie van de omringende percelen reeds had plaatsgevonden voordat [appellanten] in 2001 het perceel [adres] kocht.
Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de gemeente de ontwikkeling van de woonwijk planologisch mogelijk heeft gemaakt terwijl de gemeente wist of had moeten weten dat die wijk hoger zou komen te liggen dan het pand, niet tot gevolg heeft dat de gemeente daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] , althans dat op de gemeente de verplichting rust om het perceel van [appellanten] op een gelijkwaardig beschermingsniveau te brengen als de omringende percelen. Grief 3 in incidenteel beroep slaagt.
Gezien dit oordeel behoeven de grieven 3 en 4 in het hoger beroep van [appellanten] geen behandeling en gaat het hof daaraan voorbij.
Belang bij de verklaring voor recht – grief 1 incidenteel
3.4.
Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van de gemeente dat de verklaring voor recht enkel ziet op toekomstige situaties nu de vordering van [appellanten] ten aanzien van de verklaring voor recht in hoger beroep eveneens ziet op het verleden (grieven 1 en 2 in principaal appel). Gezien de uitkomst van grief 3 in incidenteel appel heeft de gemeente geen belang bij een oordeel over de vraag of de verklaring voor recht - dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat het perceel niet op een vergelijkbaar niveau beschermd wordt tegen wateroverlast als de omringende percelen - al dan niet voldoende bepaald is. Grief 1 incidenteel faalt.
Grenzen van de rechtsstrijd - grief 2 incidenteel
3.5.
De rechtbank heeft de resultaatsverbintenis waarop de verklaring voor recht ziet, afgeleid uit de feitelijke stellingen van [appellanten] dat de gemeente de ontwikkeling van de woonwijk planologisch mogelijk heeft gemaakt waardoor de wateroverlast vanuit de omringende percelen is veroorzaakt, terwijl de gemeente wist van de lagere ligging van het perceel van [appellanten] . In combinatie met de subsidiaire grondslag van [appellanten] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, is de rechtbank naar het oordeel van het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Grief 2 incidenteel faalt.
Riolering gebrekkig? - grieven 3 (deels) en 8 principaal
3.6.1.
[appellanten] grondt zijn vorderingen (in hoger beroep) primair op art. 6:174 BW. Volgens hem is sprake (geweest) van een gebrekkige riolering, waarvoor de gemeente als eigenaar van deze opstal aansprakelijk is.
[appellanten] stelt dat het gemeentelijk riool niet voldoet aan de norm die de gemeente hiervoor heeft gesteld in het gemeentelijk rioolplan: geen water op straat bij een bui 08 (een bui met een theoretische herhalingstijd van eens in de twee jaar). Daarnaast blijkt de gebrekkigheid volgens [appellanten] uit het feit dat de metingen en de feitelijke situatie in juni 2016 niet overeenkwamen, dat de capaciteit van de pomp onvoldoende is en dat de afwatering op het oppervlaktewater bij tijd en wijle niet functioneert. Tot slot is het riool volgens [appellanten] gebrekkig zodra er water op straat staat omdat hij daarvan gezien zijn lage ligging direct wateroverlast ondervindt.
Ter onderbouwing van de stelling dat de riolering gebrekkig is heeft [appellanten] een rapport overgelegd van [naam] van 6 december 2019.
3.6.2.
De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen inbrenging van voornoemd rapport. Volgens de gemeente is het rapport te laat ingebracht en breidt [appellanten] in strijd met de twee-conclusie-regel zijn feitelijke grondslag uit.
Het hof oordeelt als volgt. In eerste aanleg heeft [appellanten] het door de gemeente aangeleverde rioleringsmodel, de betrouwbaarheid van de verstrekte gegevens, en het gebruikte rekenmodel (en de daarop gebaseerde conclusie dat het stelsel voldoet bij een bui 08) al ter discussie gesteld (rov. 2.3 van het tussenvonnis van 24 augustus 2016). Het staat [appellanten] vrij deze stellingen in hoger beroep nader te onderbouwen hetgeen hij heeft gedaan met het rapport van [naam] van 6 december 2019. Nu de gemeente hierop met een memo van Arcadis van 15 januari 2020 inhoudelijk heeft gereageerd, is de termijn waarop [appellanten] het rapport heeft ingebracht naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. Het hof verwerpt het bezwaar van de gemeente tegen inbrenging van het rapport.
[appellanten] heeft op basis van dit rapport in zijn pleitnotities tijdens de zitting op 5 februari 2020 naar het oordeel van het hof nieuwe feitelijke stellingen ingenomen. Dit betreft in elk geval de stellingen rond de capaciteit van de afwateringsroute en het onderhoud van greppels en duikers langs de afwateringsroute. Daargelaten of de afwateringsroute, greppels en duikers onderdeel zijn van de riolering, gaat het hof aan deze stellingen voorbij nu ze na de memorie van grieven en daarmee te laat (want in strijd met de twee-conclusie-regel) zijn ingenomen.
3.6.3.
Bij beantwoording van de vraag of de riolering voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, dient het hof te beoordelen of deze opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Daarbij komt betekenis toe aan de gemeente toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (Hoge Raad 17 december 2010, Veendijk Wilnis, ECLI:NL:HR:2010:BN6236 en HR 30 november 2012, Riolering Dordrecht,  ECLI:NL:HR:2012:BX7487). Het is aan [appellanten] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de riolering volgens deze maatstaf niet voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld.
De grieven van [appellanten] falen voor zover ze uitgaan van een andere maatstaf.
3.6.4.
Verder is van belang dat op de gemeente ten aanzien van stedelijk afvalwater de publiekrechtelijke verplichting rust om dit water in te zamelen en af te voeren (artikel 10.33 lid 1 Wet Milieubeheer). Ten aanzien van hemelwater heeft de gemeente de publiekrechtelijke zorgplicht dit water doelmatig in te zamelen en te verwerken, voor zover van degene die zich ervan ontdoet redelijkerwijs niet kan worden gevergd dit water in de bodem of in het oppervlaktewater te brengen (artikel 3.5 Waterwet). Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rov. 2.5 en 2.6. van het eindvonnis, heeft de gemeentelijke hemelwaterzorgplicht het karakter van een inspanningsverbintenis om dit zo doelmatig mogelijk te doen en omvat de verplichting in beginsel niet meer dan het aanbieden van een voorziening waarin het hemelwater kan worden geloosd en waarmee het wordt afgevoerd.
In dit geval heeft de gemeente ervoor gekozen om zowel het afvalwater als het hemelwater af te voeren in een gemengd rioolstelsel. Deze riolering is in de jaren ’90 aangelegd samen met de in die periode ontwikkelde woonwijk rond het perceel [adres] . Niet in geschil is tussen partijen dat het hemel- en afvoerwater vanaf het perceel [adres] zonder extra voorzieningen onvoldoende kan worden afgevoerd via de gemeentelijke riolering omdat het perceel lager is gelegen dan de straat en de omringende percelen. De gemeente heeft gemeend dat het aanleggen van een speciale voorziening om het afvoerwater en hemelwater vanaf de rand van het perceel [adres] af te voeren naar het openbaar riool onder haar verplichting valt en daarom in 2003 op gemeentegrond een pompput aangelegd waarmee het afvalwater vanaf de rand van het perceel omhoog wordt gepompt naar een rioolput in de weg (rov. 2.1.4.). Begin 2012 heeft de gemeente de rechtstreekse aansluiting van het pand op het riool opgeheven waardoor ook het hemelwater vanaf het perceel van [appellanten] werd afgevoerd via de pompput (rov. 2.1.8.). Nu de pompput - ook volgens de gemeente - nodig is om het afvoerwater en hemelwater van het perceel te kunnen afvoeren via de gemeentelijke riolering en van [appellanten] gezien de lage ligging van zijn perceel niet kan worden verwacht dat hij het hemelwater in de bodem brengt, valt het aanbrengen van een dergelijke voorziening naar het oordeel van het hof onder de zorgplicht van de gemeente en maakt deze op gemeentegrond gerealiseerde pompput onderdeel uit van  de gemeentelijke riolering, althans maakt die pompput de toegang daartoe mogelijk. Bij de vraag of deze riolering inclusief pompput als onderdeel van de gemeentelijke riolering gebrekkig is, zal het hof daarom eveneens de (werking van de) pompput betrekken.
3.6.5.
De manier waarop een gemeente invulling geeft aan haar waterzorgplichten staat in het gemeentelijk rioleringsplan (GRP). In het GRP 2005 van de gemeente staat op p. 17 onder meer:
“(…)
Berekeningsmethodieken
Gemeenten zijn niet wettelijk verplicht tot het uitvoeren van rioolberekeningen maar hebben wel de zorgplicht voor een goed en veilig functionerend stelsel. Het uitvoeren van rioolberekeningen is een manier om te controleren of het stelsel hydraulisch goed functioneert. In de Leidraad riolering module C2100 “Rioleringsberekeningen, hydraulisch functioneren” staat een uniforme berekeningsmethodiek beschreven.
Uitgangspunt gemeente:
-
De hydraulische rioolberekeningen bij Leidraadbui 08 zijn uitgevoerd. Dit komt theoretisch overeen met een overlastfrequentie van eenmaal per twee jaar (water op straat). Uitgangspunt is dat na 2010, door het afkoppelen van verhard oppervlak, de overlast door W.O.S. (water op straat) bij bui 08 niet meer voor komt.
”
3.6.6.
De gemeente heeft toegelicht dat een rioolstelsel gemiddeld een afschrijvingsduur heeft van zestig jaar, dat het onderhavige rioolstelsel in de jaren ’90 is aangelegd, dat er geen harde normen met bijbehorende berekeningsmethoden gelden waaraan het riool dient te voldoen en dat de gemeente in beleid heeft vastgelegd dat het riool aan de theoretische berekening uit de Leidraad riolering module C2100 dient te voldoen. Dit betekent dat bij de theoretische berekening met een 1D model geen water op straat komt bij een bui 08 (met een theoretische herhalingstijd van eens in de twee jaar). Met dit model wordt de instroom van water in de riolering schematisch berekend, waarbij geen rekening wordt gehouden met afstroming over het maaiveld.
3.6.7.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de riolering bij [adres] volgens de theoretische berekening met een 1D model voldoet aan deze norm. [appellanten] stelt echter dat zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij de daadwerkelijk situatie, die beter kan worden berekend met een 2D model en dat uit die berekening (het rapport van [naam] van 6 december 2019) blijkt dat er in werkelijkheid wel water op straat staat bij een bui 08.
3.6.8.
Het hof oordeelt als volgt. De gemeente heeft gekozen voor de norm “geen water op straat bij bui08” en heeft ervoor gekozen om deze norm theoretisch te toetsen aan de hand van een 1D model. Daarmee maakt de wijze van berekening naar het oordeel van het hof onderdeel uit van de norm. Niet, althans onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de gemeente hiermee buiten de grenzen van haar beleidsvrijheid is getreden. Ook de door de rechtbank in eerste aanleg benoemde deskundige is van oordeel dat het gemeentelijk rioolstelsel voldoet met een bui 08 uit de Leidraad Riolering (Grondmij, 1 december 2015, p. 10). Dat met deze norm in de praktijk lokaal water op straat kan staan bij bui 08 en de norm daarmee in de praktijk dus lager kan uitpakken dan een bui met een theoretische herhalingstijd van eens in de twee jaar doet hieraan niet af. Het hof verwerpt daarom de stelling dat de riolering niet aan de in het beleid van de gemeente gestelde norm zou voldoen.
Hoeveel vaker - theoretisch berekend volgens het door [naam] gehanteerde D2 model - water op straat komt te staan en dat en waarom daarmee niet zou zijn voldaan aan de gemeentelijke zorgplicht heeft [appellanten] niet (voldoende) gesteld.
3.6.9.
[appellanten] heeft nog gesteld dat de gemeentelijke riolering gebrekkig is omdat in de praktijk meer of vaker water op straat voorkwam in de wijk [naam wijk] , danwel lokaal op straat bij het perceel van [appellanten] , dan in de gegeven omstandigheden, waaronder de voor het vervangen van de riolering benodigde kosten, van de gemeente mag worden verwacht. Dit heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Nadat de gemeente in 2012 een overstort had gerealiseerd is nog slechts gedurende één periode sprake geweest van wateroverlast in de praktijk (in juni 2016). Dit betrof een bui 10 met een theoretische herhalingstijd van eens in de tien jaar en nadien heeft geen wateroverlast meer plaatsgevonden. Dat sinds 2012 in de praktijk eenmaal water op straat heeft gestaan vanwege een bui die heviger was dan het riool volgens de norm moet aankunnen, onderbouwt naar het oordeel van het hof niet (voldoende) dat het risico van water op straat dermate groot is dat het de investeringskosten voor vernieuwing van de riolering rechtvaardigt.
3.6.10.
Het hof passeert de stelling van [appellanten] dat de gemeentelijke riolering gebrekkig is zodra er water staat op straat omdat bij water op straat direct sprake is van wateroverlast op het perceel van [appellanten] . Dit gevolg wordt immers niet veroorzaakt door het functioneren van de riolering zelf, maar doordat het perceel van [appellanten] lager ligt dan de straat. Zoals hiervoor overwogen heeft de gemeente met het planologisch bestemmen en vergunnen van de weg niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellanten] zodat uit dien hoofde geen extra (zorg)plicht rust op de gemeente (rov. 3.3.3.). Dat de gemeente als eigenaar van de grond en de weg uit hoofde van burenrechtelijke bepalingen verplichting zou hebben ten aanzien van vanuit de straat afvloeiend water naar het perceel van [appellanten] , heeft [appellanten] niet, althans voor zowel de gemeente (98 mva) als het hof onvoldoende kenbaar gesteld. Bovendien heeft de gemeente ter voorkoming hiervan aangeboden een drempel aan te brengen tussen de straat en het perceel, maar heeft [appellanten] dit geweigerd omdat volgens hem in die situatie het water vanuit andere omringende percelen naar zijn erf afvloeit (rov. 2.1.11.).
3.6.11.
Dat bij de overlast in 2016 een onjuiste meting heeft plaatsgevonden, onderbouwt naar het oordeel van het hof niet dat de riolering gebrekkig is. Dat de afwatering op het oppervlaktewater bij tijd en wijle niet functioneert heeft [appellanten] tot slot niet nader toegelicht en daarmee onvoldoende onderbouwd gesteld. Voor zover de opmerkingen in het rapport van [naam] van 6 december 2019 omtrent de capaciteit van de afwateringsroute en het onderhoud van greppels en duikers langs de afwateringsroute hierop zien, zijn deze stellingen tardief (rov. 3.6.2.).
3.6.12.
Tot slot stelt [appellanten] dat de riolering gebrekkig is omdat de capaciteit van de pomp in de pompput onvoldoende is en omdat het risico van uitval met slechts één pomp te groot is gezien het ernstig gevolg daarvan dat bij regenval direct vervuild rioolwater over zijn perceel stroomt richting zijn woning.
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft het volgende geconcludeerd over de pompput (rapport Grondmij van 1 december 2015, p.17):
“
Pomp voor terrein [adres]
De time-out van 4 minuten van de pomp moet worden verwijderd
[hof: dit is inmiddels gebeurd op 23 april 2018 (rov. 2.1.10.)]
. Er is geen sprake van een reservepomp. Dit maakt het systeem kwetsbaar voor storing. De afvoercapaciteit van de huidige pomp in combinatie met de berging in de pompput, zorg theoretisch voor 1 keer per 2 jaar water op het maaiveld van het perceel. Het feit dat dit ook direct tot wateroverlast in de woning leidt, is niet acceptabel. Daarom is het noodzakelijk de pompinstallatie te vervangen door een systeem met twee pompen
.”
In het rapport van [naam] van 6 december 2019 oordeelt deze partij-deskundige van [appellanten] onder 3.2.2. onder meer dat bij bui 08 de pomp minder wegpompt dan er aan water op het perceel binnenkomt.
3.6.13.
Het hof dient te beoordelen of de pompput, in de gegeven omstandigheden met het oog op het voorkomen van het risico dat (vervuild riool)water in de woning van [appellanten] omhoog komt en/of over het terrein richting de woning van [appellanten] stroomt, deugdelijk is, waarbij van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van dit gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. De norm voor de gemeentelijke riolering uit het beleid van de gemeente is op deze voorziening naar het oordeel van het hof niet van toepassing nu deze voorziening maatwerk betreft en specifiek voor deze locatie door de gemeente is aangebracht zodat [appellanten] het water ter afvoer kan aanbieden aan de gemeentelijke riolering.
3.6.14.
Het hof acht zich onvoldoende geïnformeerd over de uitgangspunten die de gemeente heeft gehanteerd bij de keuze voor (de dimensies van) de pompput in 2003 en over de werking ervan (de capaciteit van de pomp en van de put en het risico op uitvallen). Verder heeft het hof onvoldoende informatie over de gevolgen voor deze werking bij het plaatsen van een nieuwe, grotere put met twee pompen van elk 30m3/h, zoals geadviseerd door de deskundige (rov. 3.1.4.).
Tot slot is het rapport van de deskundige uitgebracht vanuit het uitgangspunt dat het perceel een beschermingsniveau moet hebben vergelijkbaar van de omringende percelen. Partijen dienen zich uit te laten over de vraag in hoeverre het advies van de deskundige omtrent de pompput geldt voor de hiervoor in rov. 3.6.13. genoemde maatstaf aan de hand waarvan het hof dient te beoordelen of de pompput als onderdeel van, althans in samenhang met, de riolering al dan niet een gebrekkige opstal vormt.
Het hof zal eerst de gemeente in de gelegenheid stellen een memorie te nemen en daarin de werking van de pompput (capaciteit van de pomp en put en uitvalrisico) en de keuze hiervoor, gegeven de specifieke omstandigheden van de situatie rond het perceel van [appellanten] , nader te onderbouwen.
Het acht hof voorshands in elk geval de volgende feiten en omstandigheden van belang:
het feit dat bij uitval van de pomp of overstroming van de put ook vervuild afvalwater op het terrein en in de woning van [appellanten] komt;
het feit dat het perceel van [appellanten] lager ligt dan de omringende percelen en de straat en daarmee kwetsbaar is voor wateroverlast.
Voorts dient de gemeente toe te lichten in hoeverre een nieuwe put met twee pompen van elk 30m3/h tot verkleining van het risico leidt en waarom een dergelijke investering wel/niet van haar mag worden verwacht in het kader van haar zorgplicht.
Vervolgens zal [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld bij memorie te reageren.
Overige grieven - schade
3.7.
Iedere verdere beslissing, waaronder de behandeling van de grieven met betrekking tot de gevorderde schade en kosten houdt het hof aan.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 3 augustus 2021 voor memorie aan de zijde van de gemeente als bedoeld in rov. 3.6.14., waarna [appellanten] bij antwoordmemorie kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en P.V. Eijsvoogel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021.
griffier					rolraadsheer