ECLI:NL:PHR:2021:270
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03563
Zitting
23 maart 2021
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,
hierna: de verdachte.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 29 juli 2019 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
Het cassatieberoep is ingesteld door mr. J. Zeilstra, advocaat-generaal bij het hof. Mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het hoger beroep.
De bestreden uitspraak houdt omtrent deze beslissing in:
“Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De rechtbank heeft verdachte bij vonnis van 17 juli 2018 vrijgesproken van het hem onder 3 tenlastegelegde (kort gezegd: deelname aan een criminele organisatie) en veroordeeld wegens het onder 1 en 2 tenlastegelegde (kort gezegd: overtreding van artikel 2 onder B en artikel 2 onder C van de Opiumwet).
Aan verdachte is een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van 3 jaar, en een taakstraf van 180 uur opgelegd. Voorts is de onder verdachte inbeslaggenomen Skoda Fabia verbeurd verklaard.
De officier van justitie heeft op 31 juli 2018 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De van dat beroep opgemaakte akte instellen rechtsmiddel houdt in dat dit beroep onbeperkt is ingesteld.
Vervolgens heeft de officier van justitie op 13 augustus 2018 het ingestelde hoger beroep tegen het eindvonnis bij akte partieel ingetrokken. De akte houdt in dat het ingestelde beroep wordt ingetrokken ten aanzien van feit 2 en ten aanzien van de beslissing tot verbeurdverklaring van de Skoda Fabia en dat het ingestelde hoger beroep wordt gehandhaafd en beperkt ten aanzien van de feiten 1 en 3 en de opgelegde straf.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aangegeven dat sprake is van een ontoelaatbare beperking in het hoger beroep voor zover het hoger beroep bij akte is ingetrokken ten aanzien van de beslissing tot verbeurdverklaring van de Skoda Fabia. De advocaat-generaal heeft vervolgens ondubbelzinnig aangegeven dat zij het hoger beroep, in beperkte vorm, maar zonder de ten onrechte aangebrachte beperking met betrekking tot de verbeurdverklaring aan het hof wil voorleggen.
De raadsman van verdachte heeft de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in het ingestelde hoger beroep bepleit, nu door de partiële intrekking van het hoger beroep een ontoelaatbare beperking in het hoger beroep is aangebracht. Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat deze ontoelaatbare beperking niet door de advocaat-generaal kan worden hersteld.
Het hof overweegt het navolgende.
Artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:
1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.
2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.
In het onderhavige geval blijkt uit de akte hoger beroep dat het hoger beroep aanvankelijk was gericht tegen het gehele vonnis en daarmee ook tegen de verbeurdverklaring van de Skoda Fabia. Uit de akte partiële intrekking beroep blijkt dat het hoger beroep vervolgens is ingetrokken ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde en ten aanzien van de beslissing tot verbeurdverklaring van de Skoda Fabia. Nu een beslissing tot verbeurdverklaring niet is aan te merken als een gevoegde zaak in de zin van artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering, is de door de officier van justitie aangebrachte beperking in het hoger beroep niet mogelijk. Het hoger beroep strookt derhalve niet met artikel 407 Wetboek van Strafvordering.
Het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:B04030 (NJ 2013/532), houdt met betrekking tot de consequenties die moeten worden verbonden aan de niet- naleving van art 407 Sv doordat bij het instellen van het hoger beroep een ontoelaatbare beperking is aangebracht in de omvang van het beroep, het volgende in:
"2.6. (...) In het huidige wettelijke stelsel kunnen de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf beperken doch uitsluitend - binnen de door de wet getrokken grenzen - door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden (vgl. HR 28 juni 2011, LJN BP2709).
2.7.
Tegen de achtergrond van dat stelsel dient uitgangspunt te zijn dat niet- inachtneming van art. 407 Sv bij het instellen van het hoger beroep moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de desbetreffende procespartij in het hoger beroep tenzij het verzuim voor de afloop van de beroepstermijn is hersteld. Bezwaar van een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep kan zijn dat de verdachte ook in het geval dat de niet-inachtneming van art. 407 Sv het gevolg is van een vergissing en/of van ontoereikende voorlichting door de justitiële functionarissen, de toegang tot de hogere rechter wordt ontzegd. Daarom ligt het in de rede om te onderzoeken of in dit kader in redelijkheid een herstelmogelijkheid kan worden geboden.
In dat verband moet echter onder ogen worden gezien dat hier verschillende gevallen denkbaar zijn waarbij niet altijd op voorhand evident is of de verdachte zijn beroep zonder de - naar later is gebleken ontoelaatbare - beperking wil doorzetten. De beperking kan immers een gering onderdeel van het bestreden vonnis betreffen, maar ook een belangrijk deel ervan (vgl. de casus van HR 29 maart 1988, NJ1988/878, en het spiegelbeeld daarvan). Het zonder meer negeren van de beperking - en daarmee het doorzetten van het appel zonder de beperking - zonder de mening van de verdachte daarover te kennen, is daarom niet mogelijk.
Het belang van een doelmatige strafrechtspleging brengt wel mee dat een eventueel herstel van een ten onrechte aangebrachte beperking de voortgang van de procedure niet wezenlijk mag belasten.
2.8.
Een en ander leidt de Hoge Raad uiteindelijk tot het oordeel dat wanneer de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt en verklaart hel hoger beroep zonder de ten onrechte in de appelakte aangebrachte beperking te willen doorzetten, niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep achterwege moet blijven.
Buiten dat geval echter kan de verdachte in zijn ten onrechte partieel ingestelde hoger beroep niet worden ontvangen.”
Ontoelaatbare beperkingen in de akte van hoger beroep dienen derhalve te leiden tot niet- ontvankelijkheid, maar kunnen binnen door de Hoge Raad aangegeven grenzen door de verdachte en zijn gemachtigd raadsman worden hersteld.
De vraag rijst of die herstelmogelijkheid ook toekomt aan het openbaar ministerie en of met de ter zitting door de advocaat-generaal gedane mededeling - dat het openbaar ministerie het hoger beroep zonder de ten onrechte aangebrachte beperking wil doorzetten - de ontoelaatbare beperking in het hoger beroep is hersteld. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. In dat verband wordt bijvoorbeeld gewezen op jurisprudentie met betrekking tot het instellen van een niet openstaand rechtsmiddel, waar ten behoeve van de verdachte ook een herstelmogelijkheid bestaat, maar waarbij de Hoge Raad met betrekking tot het openbaar ministerie blijkens HR:2010:BK9727 onverkort vasthoudt aan de inhoud van de appelakte. De achterliggende gedachte van het bieden van een reparatiemogelijkheid aan de verdediging bij schending van artikel 407 van het Wetboek van Strafvordering is met name gelegen in het feit dat bij een verdachte de mogelijkheid bestaat dat het aanbrengen van een ontoelaatbare beperking het gevolg kan zijn van een vergissing of ontoereikende voorlichting van de justitiële autoriteiten en dat, mede gelet op de grote gevolgen die het uitsluiten van een hoger beroep kan hebben voor de verdachte daarom niet zonder meer de toegang tot de hogere rechter aan de verdachte kan worden ontzegd. Een dergelijke belangenbehartiging doet zich ten aanzien van het openbaar ministerie echter niet voor, zodat het hof daarin geen reden ziet om het openbaar ministerie eenzelfde reparatiemogelijkheid te bieden te minder nu een behandeling in hoger beroep voor de verdachte nadeliger kan uitpakken dan de uitspraak in eerste aanleg.
Gelet op het voorgaande is sprake van niet-naleving  van art 407 van het Wetboek van Strafvordering doordat bij het instellen van het hoger beroep een ontoelaatbare beperking is aangebracht in de omvang van het beroep, hetgeen ertoe dient te leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.”
5. Volgens het middel is “het oordeel van het Hof dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, omdat de partiële intrekking in strijd is met art. 407 Sv, getuigt van een verkeerde rechtsopvatting en/of heeft het Hof dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.”
6. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709 (NJ 2013/531), waarin zowel de verdachte als de officier van justitie het hoger beroep hadden ingetrokken na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep. De overwegingen van de Hoge Raad houden -voor zover hier van belang - in:
"2.4.4. Samengevat komt het huidige wettelijke systeem dus hierop neer dat de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf kunnen beperken doch uitsluitend — binnen de door de wet getrokken grenzen — door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.
(...)
3.3.
Op grond van art. 453 Sv in verbinding met art. 454 Sv kan de intrekking van een rechtsmiddel uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep geschieden door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, dan wel, in het geval de advocaat-generaal bij het hof gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot intrekking krachtens art. 453, tweede lid, Sv, ter griffie van het gerechtshof. Ingevolge art. 270 Sv, dat ook in hoger beroep toepasselijk is, begint het onderzoek — en neemt dus de behandeling een aanvang — door het doen uitroepen van de zaak. Dat betekent dat de genoemde verklaring moet zijn afgelegd vóórdat de zaak is uitgeroepen.
3.4.
In het licht van hetgeen hiervoor onder 2.4.4 is overwogen omtrent de wijze en het tijdstip waarop het hoger beroep kan worden ingetrokken en gelet op de omstandigheid dat in deze zaak de behandeling in hoger beroep een aanvang heeft genomen ter terechtzitting van 5 februari 2009 waarop de zaak pro-forma is behandeld, geeft het in het middel bestreden oordeel van het Hof dat de intrekking van het appel door de Officier van Justitie op 16 maart 2009 en die door de verdachte op 21 april 2009 niet rechtsgeldig zijn, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
(…)
3.6.
Overigens heeft de verdachte geen belang bij het middel voor zover dat zou willen klagen over het geen gevolg geven aan een mogelijke intrekking van het hoger beroep door de verdachte op 5 februari 2009. Bij gebreke van een geldige intrekking van het — volgens de daarvan opgemaakte akte — door de Officier van Justitie onbeperkt ingestelde hoger beroep, was de zaak immers in volle omvang aan het oordeel van het Hof onderworpen."
7. De toelichting op het middel (onder punt 4) neemt tot uitgangspunt:
“In de onderhavige zaak kleeft er geen gebrek aan de akte instellen hoger beroep. Wel kleeft er een gebrek aan de akte partiële intrekking van het hoger beroep, doordat daarin een ontoelaatbare beperking is aangebracht in de omvang van het hoger beroep.”
8. Volgens de toelichting op het middel moet er een verschil worden gemaakt tussen het gevolg van een ontoelaatbare beperking in de akte instellen hoger beroep en het gevolg van een dergelijke beperking in de akte van partiële intrekking. Indien een ontoelaatbare beperking is aangebracht in de akte instellen hoger beroep brengt dit mee dat op die akte geen acht wordt geslagen. Het hoger beroep is dan niet geldig ingesteld met als gevolg dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. Indien in de akte partiële intrekking van het hoger beroep een ontoelaatbare beperking is aangebracht, heeft dit tot gevolg dat aan die akte voorbij moet worden gegaan en dat er dan ook vanuit moet worden gegaan dat de officier van justitie onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld.
9. Kortom in deze zaak staan voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep twee arresten van de Hoge Raad van 28 juni 2011 centraal. Het hof beroept zich op HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:4030, NJ 2013/532 m.nt. Mevis
waarin het gaat om een ontoelaatbare beperking in de appelakte door de beslissing inzake de vordering tenuitvoerlegging uit te zonderen. De beslissing in de hoofdzaak en over de vordering tenuitvoerlegging zijn ook volgens de Hoge Raad geen gevoegde zaken zodat als hoofdregel heeft te gelden dat het hoger beroep in het geheel niet-ontvankelijk is. In een dergelijk geval wordt binnen bepaalde beperkingen herstel niet uitgesloten zodat het appel alsnog de zaak in volle omvang betreft (zowel de hoofdzaak als de beslissing inzake de vordering tenuitvoerlegging). In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op een ander arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2012709, NJ 2013/531 m.nt. Mevis met als uitkomst de vaststelling dat na de aanvang van het onderzoek in het hoger beroep intrekking van het appel zowel door het OM als door de verdachte niet meer mogelijk is. Iets anders is dat de rechter na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting wegens ontbrekend belang in daartoe geëigende gevallen de niet-ontvankelijkheid kan uitspreken.
10. Wat is er in het kader van het bestreden arrest van het hof feitelijk gebeurd? Het hoger beroep is op 31 juli 2018 gezien de akte van hoger beroep onbeperkt ingesteld. De akte van intrekking van 13 augustus 2018 is een ondertekend standaardformulier waarin onder meer is aangevuld om welke zaak het gaat, enkele rubrieken zijn aangevinkt en enkele woorden zijn doorgestreept. Glashelder is gelet op de inhoud van de akte wie (de officier van justitie) in welke zaak het hoger beroep partieel intrekt. Er zijn verder twee handgeschreven toegevoegde zinnen. Vóór de (hier niet toepasselijke) (laatste) standaardzin ‘Aan de comparant is bij deze medegedeeld, dat de verdachte is bevoegd toevoeging van een raadsman te verzoeken’ staat geschreven: “Het hoger beroep wordt alleen ten aanzien van feit 2 en de verbeurdverklaring van de Skoda Fabia ingetrokken.” In het vervolg ook aan te duiden als zin 1. Na de standaardwoorden ‘waarvan akte’ en de ondertekening door comparant en griffier volgt dan nog een handgeschreven zin geheel onder aan de akte: “NB Het ingestelde hoger beroep wordt gehandhaafd voor de feiten 1 en 3 en de opgelegde straf.” Verder ook aan te duiden als zin 2.
11. In deze zaak blijkt uit de stukken van het geding dat er eenstemmigheid bestaat over de ontoelaatbaarheid van de partiële intrekking omdat deze zich niet beperkt tot het vonnis voor zover dit één of meer der gevoegde zaken betreft als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv. De combinatie van beide hierboven weergegeven handgeschreven zinnen is inderdaad weinig gelukkig. Zin 1 is geschreven vanuit het perspectief van partiële intrekking van het appel en zin 2 vanuit het perspectief van partiële handhaving van het appel en dat leidt op zijn minst tot onduidelijkheid. Immers is de verbeurdverklaring nu uitgesloten van het appel of niet? Wel volgens zin 1, althans mogelijk uitsluitend in verband met het tweede feit, maar niet zonder meer volgens zin 2. Die onduidelijkheid is mogelijk (mede) veroorzaakt door de wettelijke voorwaarden voor de oplegging van een verbeurdverklaring. De verbeurdverklaring is door de rechtbank conform art. 33a, eerste lid aanhef en onder b Sr gestoeld op een relatie met een bewezenverklaard feit. De rechtbank motiveert de verbeurdverklaring van de Skoda namelijk als volgt: “Met betrekking tot dit voorwerp zijn de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten begaan.” Kort gezegd betreft het bewezen verklaarde feit 1 het verkopen, afleveren en verstrekken van cocaïne (opzettelijk handelen in strijd met art. 2 onder B Opiumwet) en het bewezenverklaarde feit 2 het aanwezig hebben van gebruikershoeveelheden cocaïne (opzettelijk handelen in strijd met art. 2 onder C Opiumwet), terwijl de rechtbank heeft vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie (art. 140 Sr).
12. Ter verduidelijking bespreek ik de vraag of de verbeurdverklaring voor zover deze verband heeft met feit 2, bij afwezigheid in de akte van zin 1, in zoverre aan het oordeel van het hof is onderworpen. Is anders gezegd bij een kale beperking van een beroep tot de feiten 1 en 3 de verbeurdverklaring in verband met het tweede feit van het beroep uitgesloten?
13. In dit verband citeer ik, voor zover hier van belang, HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2011:BK3202, NJ 2010/87
:
“2.6. De akte rechtsmiddel houdt in dat het hoger beroep van de verdachte is gericht tegen de feiten 1 en 3 en de opgelegde straf. In aanmerking genomen dat in geval van berechting van in eerste aanleg gevoegde zaken ingevolge art. 407, tweede lid, Sv het hoger beroep kan worden beperkt tot het vonnis voor zover dit een of meer der gevoegde zaken betreft, had het Hof de verdachte niet mogen ontvangen in zijn appel, voor zover dit was gericht tegen de straf voor zover die was opgelegd ter zake van de niet aan het oordeel van het Hof onderworpen feiten. Indien bij samenloop van feiten niet tegen het vonnis in zijn geheel maar slechts tegen een of meer van die feiten hoger beroep is ingesteld, zal het hof - in geval van vernietiging ten aanzien van de sanctieoplegging - op de voet van art. 423, vierde lid, Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten "bepalen". Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen. Het staat het hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest.”
14. Op strafoplegging in hoger beroep ingeval van partieel appel is art. 423, vierde lid, Sv van toepassing: “Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.” Indien eenmaal een hoofdstraf voor meerdere feiten is uitgesproken
, moet de straf worden bepaald en daarbij gaat het om de strafoplegging in volle omvang dus inclusief andere straffen dan die hoofdstraf. Ook de verbeurdverklaring is steeds aan die strafbepaling onderhevig. Een kale beperking van een hoger beroep tot de feiten 1 en 3 betekent niet dat de verbeurdverklaring in verband met het tweede feit zonder meer in stand blijft. Het antwoord op de ter verduidelijking opgeworpen vraag is dat de verbeurdverklaring voor zover deze verband heeft met feit 2, bij afwezigheid in de intrekkingsakte van zin 1, aan het oordeel van het hof is onderworpen. Juist daarom is die ongelukkige zin ontoelaatbaar.
15. Ik kies nog bij wijze van experiment voor de andere opvatting, te weten dat een bijkomende straf, zoals verbeurdverklaring, in eerste aanleg opgelegd voor een feit dat niet aan het oordeel van het hof is onderworpen in stand blijft. Zo bezien zou de uitsluiting van de verbeurdverklaring in zin 1 in de akte overbodig en dus niet relevant zijn, omdat de verbeurdverklaring voor zover er een relatie is met feit 2 niet aan het oordeel van het hof is onderworpen. Dit zou echter onredelijk kunnen uitpakken. Verbeurdverklaring is een straf die beoogt de veroordeelde in zijn vermogen te treffen. De draagkrachtregel van art. 24 Sr is in art. 33, tweede lid, Sr van overeenkomstige toepassing verklaard en bij onevenredigheid tussen de ernst van het feit en de waarde van het verbeurd te verklaren voorwerp verschaft art. 33c, tweede lid, Sr de rechter de bevoegdheid een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen. Als in hoger beroep alsnog wordt vrijgesproken van feit 1 en de vrijspraak voor feit 3 in stand blijft, zou de verbeurdverklaring in verband met feit 2 eveneens in stand blijven. Problematisch is dan dat die straf voor feit 2 onevenredig kan zijn, terwijl de mogelijkheid niet meer bestaat om een tegemoetkoming toe te kennen. Een beklag als bedoeld in art. 552b Sv kan geen uitkomst bieden nu dit niet openstaat voor de verdachte of veroordeelde. Wel kan met de onevenredigheid bij de bepaling van de hoofdstraf rekening worden gehouden. Echt bevredigend acht ik dit niet, zodat een andere opvatting, zelfs als die binnen art. 423, vierde lid, Sv zou passen (quod non), geen soelaas biedt.
16. Alvorens ik nu de klacht uit het middel bespreek wijs ik er nog op dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen de beantwoording van de vraag door het hof of een ontoelaatbare intrekking van het appel door het openbaar ministerie herstelbaar is. Uit het proces-verbaal van de zitting van het hof van 15 juli 2019 komt naar voren dat de advocaat-generaal meende dat herstel mogelijk was door alsnog afstand te doen van een deel van de partiële intrekking (de verbeurdverklaring). Daarop wordt nu in cassatie niet met zoveel woorden voortgebouwd. De Hullu signaleerde indertijd dat in de rechtspraak de aanpak van fouten van openbaar ministerie bij het aanwenden van rechtsmiddelen hard is, terwijl hij mede gelet op algemene belangen een welwillender aanpak wenste.
Dergelijke welwillendheid spreekt mij wel aan, maar ik zie geen aanleiding daar nader op in te gaan nu het openbaar ministerie dit punt buiten het cassatieberoep houdt. Of het recht ruimte biedt voor een dergelijke welwillendheid is zeer de vraag nu tot op heden een ontwikkeling als door De Hullu voorgestaan, niet tot stand is gekomen.
17. Als gezegd wordt niet geklaagd over de ontoelaatbaarheid van de intrekking, maar slechts over het gevolg dat daaraan wordt gegeven. De ontoelaatbare intrekking zou nu deze is opgenomen in de intrekkingsakte zonder gevolg moeten blijven, zodat het uit de appelakte blijkende onbeperkte beroep ‘herleeft’. Daartoe wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op het onder randnummer 6 geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 2011. Dat arrest betreft echter niet de gevolgen van een partiële intrekking van het hoger beroep, maar betreft de vraag of intrekking van het beroep mogelijk is na aanvang van de terechtzitting. In de kern volstaat de toelichting op het middel met een stelling onder verwijzing naar dit arrest. Zonder nadere toelichting ontgaat mij echter dat hetgeen geldt voor een intrekking die geschiedt op een moment dat zulks niet meer mogelijk is, tevens moet gelden voor een ontoelaatbare partiële intrekking. Simpel gezegd worden er appels en peren vergeleken. Gelijkschakeling zou bovendien betekenen dat een ontoelaatbare beperking in een akte van hoger beroep anders moet worden beoordeeld dan een ontoelaatbare beperking in een akte van intrekking van het beroep na een in volle omvang ingesteld hoger beroep. Dat zou ongerijmd zijn.
18. Anders dan de steller van het middel meent, is de beslissing van het hof (die is gebaseerd op een andere beslissing van de Hoge Raad
die op zelfde dag is gewezen als het arrest waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan) niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd.
19. Het middel faalt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Er is nog een hiermee sterk vergelijkbaar arrest op dezelfde datum gewezen: HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6561.
Vgl. ook HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3149, NJ 2015/96 alsmede HR 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:406.
En dat is hier het geval. Kort gezegd legde de rechtbank  voor de feiten 1 en 2 een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk en een taakstraf van 180 uren op.
J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Gouda Quint Arnhem 1989, p. 382 en voor de gronden voor een ongelijke positie van openbaar ministerie en verdachte bij het aanwenden van rechtsmiddelen p. 473-477.
Misschien kan in dit kader tegenwoordig gezegd worden dat de benadering van het openbaar ministerie niet welwillender is geworden, maar de aan de verdachte en zijn raadsman te stellen eisen wel steviger. Per saldo zijn de verschillen dan verkleind.
Zie ook HR 7 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2819.