ECLI:NL:RBAMS:2021:1839
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/13/699200 / KG ZA 21-222 AB/TF
Vonnis in kort geding van 9 april 2021
in de zaak van
de stichting
STICHTING NATIONAAL WARMTEFONDS
,
gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Amersfoort,
eiseres bij dagvaarding van 18 maart 2021,
advocaat [NAAM]. G.J.L. Bergervoet te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING STIMULERINGSFONDS VOLKSHUISVESTING
NEDERLANDSE GEMEENTEN
,
gevestigd te Hoevelaken en kantoorhoudende te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.V. Willems te Amsterdam.
Partijen zullen hierna het Warmtefonds en SVn worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Op de zitting van 26 maart 2021 heeft het Warmtefonds de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. SVn heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties (met een conclusie van antwoord aan de kant van SVn) en een pleitnota ingediend.
De zaak is vervolgens pro forma aangehouden tot 2 april 2021 om partijen in de gelegenheid te stellen de zaak te regelen. Bij e-mail van 31 maart 2021 heeft
mr. [NAAM]gelukt en heeft hij verzocht vonnis te wijzen.
Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Bij de zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van het Warmtefonds: [naam 1] ( [functie 1] ) met
mr. [NAAM]. E.E.B. Matheij,
aan de kant van SVn: [naam 2] ( [functie 2] ), [naam 3] ( [functie 3] ), [naam 4] (IT) met mr. [NAAM]. S.Y.Th. Meijer en mr. A. Werts.
2.	De feiten
2.1.
Het Warmtefonds is een stichting die ter uitvoering van de energieambities van de Nederlandse staat laagdrempelige leningen verstrekt aan particuliere woningeigenaren en verenigingen van eigenaren voor energiebesparende investeringen aan hun woningen. Zij heeft voor bijna € 600 miljoen aan leningen uitgezet en de ruimte gekregen tot een uitgroei naar € 1,2 miljard. De middelen zijn afkomstig van de Rijksoverheid, de Rabobank, de ASN Bank, de Council of Europe Development Bank en de Europese Investeringsbank.
2.2.
SVn is een onafhankelijke stichting zonder winstoogmerk, gefinancierd vanuit publieke middelen. Haar kerntaak is het ontwikkelen, beheren en verstrekken van leningen voor gemeenten en andere overheden. Het gaat om leningen die maatschappelijke waarde creëren, met name voor duurzaamheid. Een andere activiteit is fondsmanagement. Hierbij gaat het om het managen van fondsen die overheden met partijen inzetten om beleidsdoelen te realiseren.
2.3.
Het Warmtefonds heeft beheer en uitvoering uitbesteed aan SVn. Als fondsbeheerder is SVn verantwoordelijk voor het uitvoeren en monitoren van het kredietverlenings- en kredietbeheersproces, waaronder het verwerken van alle kredietaanvragen die worden ingediend. Een onderdeel van de geautomatiseerde kredietprocessen wordt verzorgd door de door SVn ingeschakelde IT-leverancier Ohpen Services B.V. die als platform een
software as a service
(SaaS) aanbiedt, waarmee bancaire (acceptatie)processen volledig in de Cloud kunnen worden geregeld.
2.4.
Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een
Fund Management Agreement
(FMA, laatste versie 17 oktober 2019), waarin het Warmtefonds
Fund
en SVn
Fund Manager
worden genoemd.
Artikel 15.1
Duration of the agreement
luidt:
15.1.1
This Agreement will be entered into as from the Effective Date and ending on the 10th anniversary of the Effective Date, unless terminated earlier by notice in accordance with the provisions of this Article 15.2 (the “
Initial Term
”).
15.1.2
The terms and conditions of this Agreement shall be applicable to NEF Phase 2, i.e. the increase of the Fund to EUR 600,000,000 of granted loans to Borrowers. On the fifth (5th) anniversary of the Effective Date, the Manager and the Fund shall evaluate the performance of the Fund. In case it is determined that the total value of the Fund shall be increased above EUR 600,000,000 the Manager and the Fund shall renegotiate on the terms and conditions of this Agreement.
Artikel 15.2.6 luidt:
In case of termination of this Agreement, on whatever ground:
( a)	the Manager shall as soon as reasonably possible after the effective date of termination transfer to the Fund and/or to such third party or third parties as designated by the Fund all the Fund assets (including, for the avoidance of doubt, any intellectual property rights in respect of products, services and trade names and trademarks and rights in respect of promotional and marketing materials developed by or at the instruction of the Manager in the performance of its duties under this Agreement) and all Fund-related data, administration and documents held by the Manager;
( b)	any powers of attorney granted by the Fund to the Manager shall as per the effective date of termination be revoked and terminated (without any further action of the Fund being required), unless the Fund notifies the Manager otherwise; and,
( c)	the Manager and the Fund shall as from the date of the notice of termination each undertake reasonable best efforts to agree on an exit plan. The exit plan shall be aimed at a smooth and efficient transfer process ensuring an undisturbed continuation of the Fund’s operational processes, and address at least:
(i)	the winding up of the ongoing activities performed by the Manager under this Agreement;
(ii)	the transfer of the activities performed by the Manager under this Agreement to the Fund or a third party designated by the Fund;
(iii)	where, in the sole opinion of the Fund, required by or conducive to a smooth and efficient continuation of the activities of the Fund: the continuation, other than as officer, employee or staff of the Manager, of the involvement of certain of the Manager’s employees in the Fund’s activities and affairs (on the explicit understanding that no Party nor any such officer, employee or staff member can derive any right from this provision); and,
(iv)	informing all legal und business relationships of the Fund and the Fund’s (other) stakeholders of the termination of the relationship between the Fund an the Manager.
2.5.
Op 16 december 2019 heeft het Warmtefonds van het Ministerie van BZK een nieuwe subsidiebeschikking gekregen. Één van de voorwaarden voor verdere subsidie is dat fondsuitvoering en fondsbeheer worden gescheiden. Deze voorwaarde heeft geleid tot een breuk tussen partijen, omdat zij het niet eens konden worden over de vraag hoe SVn haar dienstverlening (offerte) hierop zou aanpassen.
2.6.
Bij brief van 2 november 2020 heeft het Warmtefonds de samenwerking met SVn beëindigd en meegedeeld dat daarbij een ordentelijk overgangsproces past en een constructieve relatie voor de bestaande portefeuille.
2.7.
Partijen zijn aan de slag gegaan met een
exit plan
. Zij hebben afgesproken dat de overgangstermijn afloopt op 1 juli 2021. Daarbij is onenigheid ontstaan over de verstrekking door SVn aan het Warmtefonds van gegevens over het digitale kredietverlenings- en kredietbeheerproces.
2.8.
Bij brief van 29 januari 2021 heeft het Warmtefonds aan SVn laten weten aan welke informatie zij behoefte heeft. Bij brief van 12 februari 2021 heeft SVn, voor zover van belang, het volgende aan het Warmtefonds meegedeeld:
“(…) Eerder hadden wij al contact over een aantal zake die NWF (het Warmtefonds, VZR) van ons wil ontvangen ten behoeve van de herinrichting van jullie processen bij nieuw service providers.
In de mail van 29 januari 2021 benoemt u een aantal onderdelen die samen de kern van de SVn kredietstraat vormen. Zoals aangegeven in onze brief van 5 februari 2021 heeft NWF geen recht op die zaken, en SVn is dus niet verplicht deze te verstrekken. De rechten liggen bij SVn.
Dit laat onverlet dat SVn graag bereid is mee te werken aan de transitie en al diverse zaken heeft verstrekt aan NWF, zoals nader aangegeven in de bijlage bij deze brief. Daarnaast zal SVn aan NWF de SVn-inrichting in Teamleader ten behoeve van de mid-office activiteiten voor VvE’s ter beschikking stellen alsmede de rechten met betrekking tot de website van NWF.
Voorts is SVn bereid de volgende onderdelen ter beschikking te stellen voor een vergoeding van EUR 1.500.000 (excl. BTW): (…)”
2.9.
Bij brieven van 26 februari 2021, 2, 3 en 5 maart 2021 hebben de advocaten van partijen hun standpunten herhaald en ook na een bespreking op 8 maart 2021 zijn zij er niet uitgekomen.
2.10.
Het Warmtefonds gaat met Polestar Capital samenwerken. Voor de kredietverlenings- en kredietbeheersystemen heeft zij een overeenkomst met Ohpen gesloten.
3
Het geschil
3.1.
Het Warmtefonds vordert  samengevat - SVn op straffe van een dwangsom te veroordelen:
primair
tot overdracht van aan het Warmtefonds, dan wel aan een door haar aan te wijzen derde partij, van:
a) de configuratie van
business rules
in de midoffice van het Ohpen Platform ten behoeve van het Warmtefonds kredietverleningsproducten;
b) alle document templates (o.a. contracten, brieven etc.) die behoren tot het kredietaanvraag- en kredietverleningsproces van het Warmtefonds;
c) de door SVn ingeregelde, specifieke configuraties in de applicatie “docstreet” met betrekking tot alle bewijsstukken ten behoeve van het Warmtefonds kredietverlening; en
d) alle calculatie-parameter die zijn geconfigureerd in de midoffice van het Ohpen Platform, waarmee berekeningen worden gemaakt ten behoeve van het Warmtefonds kredietverleningsproducten,
subsidiair
tot aanwijzing van haar medewerkers als bedoeld in artikel 15.2.6 onder (c) (iii) van de FMA, die kennis hebben over de hiervoor onder (a) tot en met (d) genoemde gegevens, om hun medewerking te verlenen tot het herinrichten van de geautomatiseerde kredietverlenings- en kredietbeheersingsprocessen van het Warmtefonds, zodat een ongestoorde voortgang van haar operationele processen zal worden gewaarborgd tegen een vergoeding zoals bepaald in de aanvullende afspraken die gelden tussen SVn en het Warmtefonds.
Daarnaast vordert het Warmtefonds SVn te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente).
3.2.
Het Warmtefonds stelt dat de samenwerking met SVn tot haar spijt eindigt en dat een overgangsfase is aangebroken. Met het bereiken van de grens van € 600 miljoen aan kredieten gaat zij over op samenwerking met Polestar Capital en Ohpen. Op deze situatie zijn de artikelen 15.1.2 en 15.2.6 FMA 2019 van toepassing. Voor de transitie moeten nu voorbereidingen worden getroffen. Op partijen rust een contractuele verplichting om bij het einde van de samenwerking te zorgen voor een soepele transitie naar de nieuwe uitvoerder. Daarnaast rust op hen een
best efforts
verplichting om een
exit plan
overeen te komen. Partijen hebben in dat kader aanvullende afspraken gemaakt, waarbij het voorkomen van maatschappelijke schade voorop staat.
SVn weigerde aanvankelijk inzage te geven in het geautomatiseerde kredietverlenings- en kredietbeheersproces dat zij voor het Warmtefonds heeft opgezet. Nadat alsnog inzage was verschaft en duidelijk werd welke gegevens moesten worden overgedragen, vroeg SVn daarvoor een vergoeding van € 1,5 miljoen. Het Warmtefonds heeft echter volgens artikel 15.2.6 onder a FMA 2019 een contractueel recht op overdracht van alle gegevens (IE rechten, digitale data, papieren gegevens en andere administratie) voor haar fondsuitvoering bedongen, die door SVn als fondsmanager worden gehouden. Bovendien hebben partijen afgesproken dat een ongestoorde voortgang aan een derde partij moet worden gewaarborgd.
In de kern komt het digitale verhaal erop neer dat SVn gebruik heeft gemaakt van de software van Ohpen voor het inrichten van het kredietverlenings- en kredietbeheersproces, waarbij zij configuraties heeft toegepast om de processen af te stemmen op de specifieke eisen en kenmerken van het Warmtefonds. De gevraagde vergoeding van € 1,5 miljoen is opmerkelijk, omdat de FMA 2019 voorziet in een vergoeding van de werkelijk gemaakt kosten, waardoor alle door SVn voor het Warmtefonds verrichte werkzaamheden reeds zijn betaald, terwijl SVn hoge vergoedingen ontvangt op grond van aanvullende afspraken.
Concreet heeft het Warmtefonds nu behoefte aan specifieke gegevens die zien op het geautomatiseerde beoordelingssyteem voor het aanvragen van de kredietverlening. De ‘output’ van de kredietprocessen is afkomstig van een samenstel van frontoffice, midoffice en backoffice die alle geconfigureerd zijn in het Ohpen platform. Het midoffice proces is een cruciaal proces noodzakelijk voor de continuïteit van het Warmtefonds. Hiermee kunnen de kredieten werkelijk worden verstrekt. De gevorderde gegevens vallen onder de IE rechten die onder de ruime definitie van artikel 15.2.6 onder a FMA 2019 vallen, althans gegevens die onder dit artikel vallen. De gegevens maken nu al onderdeel uit van het online kredietverleningsproces van het Warmtefonds, maar zijn ontwikkeld voor de fondsuitvoering. SVn is daarvoor betaald en het systeem werkt voor de specifieke vereisten van het Warmtefonds. Als deze gegevens niet worden verstrekt, dan zal het proces opnieuw moeten worden geconfigureerd in het Ohpen platfom, wat een soepele transitie belemmert. Het Warmtefonds heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, omdat de overgangstermijn per 1 juli 2021 afloopt. Zonder afdracht van de gegevens zal het voor haar een groot logistiek probleem worden om het  kredietverleningsproces ongestoord te laten verlopen, met hoge additionele kosten. Het Warmtefonds vervult een belangrijke taak in het klimaatakkoord.
De continuïteit van haar kredietverstrekking moet worden gewaarborgd en maatschappelijke schade moet worden voorkomen. SVn stelt zich onredelijk op door een hoog bedrag voor de gegevens te vragen.
3.3.
SVn voert aan dat het Warmtefonds ten onrechte meent dat zij zonder tegenprestatie recht heeft op haar ‘geheime recept’. SVn hoeft niet zomaar haar gehele geautomatiseerde kredietverlenings- en kredietbeheerproces aan het Warmtefonds over te dragen. Zij heeft dit immers in eigen beheer ontwikkeld en in 2018 en 2019 zelf geïnvesteerd in haar nieuwe IT-infrastructuur. Op een gedeelte van de software rusten ook intellectuele eigendomsrechten en met de overdracht van haar digitale infrastructuur zou SVn in feite zichzelf opheffen. Anders dan het Warmtefonds lijkt te suggereren heeft zij niet betaald voor het verkrijgen van rechten op de nieuwe IT-infrastructuur van SVn of op onderdelen daarvan, in het bijzonder de
Business Rules
.
Het Warmtefonds heeft zichzelf in een moeilijke positie gebracht door te gaan  samenwerken met Polestar Capital, die geen ervaring heeft met digitale kredietverlening en niet de beschikking heeft over de relevante processen. SVn hoeft hiervoor echter niet op te draaien, in die zin dat zij dan maar om niet haar procesgegevens zou moeten overdragen. Artikel 15.2.6 FMA 2019 is niet van toepassing, omdat geen sprake is van een beëindiging van de overeenkomst en voor zover dat artikel wel van toepassing is vallen de gevorderde gegevens niet onder de daarin genoemde
Fund assets
of
Fund-related data, administration and documents
. Nergens blijkt ook uit dat het de bedoeling van partijen zou zijn dat de desbetreffende gegevens kosteloos aan het Warmtefonds ter beschikking zouden worden gesteld. Het Warmtefonds product is niet een ‘stand-alone systeem’, maar lift mee op SVn producten, die SVn met eigen geld en kennis heeft ontwikkeld. SVn heeft redelijkerwijs alles gedaan om het Warmtefonds behulpzaam te zijn bij een soepele overgang naar een nieuwe uitvoerder. Zij is echter niet bereid kosteloos al haar digitale processen ter beschikking te stellen. Mocht worden geoordeeld dat artikel 15.2.6 FMA 2019 SVn wèl verplicht om de gevraagde gegevens te verstrekken, dan doet zij een beroep op artikel 6:248 lid van het Burgerlijk Wetboek. Tot slot ontbreekt het spoedeisend belang.
4
De beoordeling
4.1.
De vraag is niet of de documenten en andere gegevens waarvan afgifte wordt gevorderd moeten worden verstrekt – SVn is daartoe in beginsel bereid –  maar of daarvoor moet worden betaald en zo ja, hoeveel.
4.2.
Het Warmtefonds beroept zich op artikel 15.2.6 FMA 2019, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:
15.2.6
In case of termination of this Agreement, on whatever ground:
(a)	the Manager shall as soon as reasonably possible after the effective date of termination transfer to the Fund and/or to such third party or third parties as designated by the Fund all the Fund assets (including, for the avoidance of doubt, any intellectual property rights in respect of products, services and trade names and trademarks and rights in respect of promotional and marketing materials developed by or at the instruction of the Manager in the performance of its duties under this Agreement) and all Fund-related data, administration and documents held by the Manager;
4.3.
Volgens SVn is dit artikel niet van toepassing, omdat de samenwerking weliswaar eindigt voor zover het gaat om het verstrekken van nieuwe leningen, maar de FMA 2019 blijft doorlopen met betrekking tot het beheer van de reeds verstrekte leningen. Van een beëindiging als bedoeld in dat artikel is dus geen sprake, aldus SVn.
4.4.
De documenten en andere gegevens die het Warmtefonds wil hebben moeten ter beschikking worden gesteld aan de opvolger(s) van SVn. In zoverre is de samenwerking met SVn zoals neergelegd in de FMA 2019 beëindigd en heeft artikel 15.2.6 FMA ook zin. Het artikel zou zinloos zijn als het pas van toepassing was wanneer het laatste beheer van de laatste verstrekte lening is geëindigd. Dan hebben de opvolgers van SVn het wiel allang opnieuw moeten uitvinden met alle gevolgen van dien voor een soepele overdracht. Er is op dit moment dus wel degelijk sprake van een beëindiging van de FMA 2019 als bedoeld in artikel 15.2.6 FMA.
Zo mochten partijen dat in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs ook opvatten.
4.5.
SVn brengt vervolgens een ver gezochte splitsing aan tussen Fund assets die wel en Fund assets die niet zouden moeten worden overgedragen. Juist om misverstand te voorkomen, ‘for the avoidance of doubt’, is in het artikel tussen haakjes immers een zo volledig mogelijke opsomming gegeven van wat allemaal onder Fund assets moet worden verstaan. Er is geen enkele grond om daarin een tweedeling te lezen, zoals door SVn voorgestaan.
4.6.
Ten slotte voert SVn aan dat het in artikel 15.2.6 FMA 2019 alleen gaat om intellectuele eigendomsrechten die als vermogensbestanddelen reeds aan het Warmtefonds toebehoren. Het Warmtefonds heeft hiertegen terecht aangevoerd dat de ruime bewoordingen die zijn gebruikt op het tegendeel wijzen en dat rechten die al aan een partij toebehoren niet meer aan die partij kunnen worden overgedragen. Ook dat verweer gaat dus niet op.
4.7.
Met artikel 15.2.6 FMA 2019 in de hand staat het Warmtefonds dus voorshands sterk. Het antwoord op de vraag of daarmee de kous af is en of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat SVn haar gehele infrastructuur om niet aan het Warmtefonds moet afdragen, dan wel of zij daarvoor in het verleden al hoog en breed is betaald, vergt nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Partijen zullen dit in een bodemprocedure moeten uitzoeken, maar dat mag niet in de weg staan aan een tijdige en succesvolle overdracht. In artikel 15.2.6 FMA 2019 hebben zij zich immers verplicht om bij de beëindiging van hun samenwerking hun uiterste best te doen om te komen tot een exit plan dat voorziet in een soepele en efficiënte overdracht. De ongestoorde voortzetting van de operationele activiteiten van het Warmtefonds is bovendien in het algemeen belang. Daarvoor is nodig dat het Warmtefonds zo spoedig mogelijk over de gevorderde gegevens beschikt, waarmee het spoedeisend belang is gegeven.
4.8.
De slotsom is dat de primaire vordering toewijsbaar is. Een dwangsom is niet nodig. SVn heeft toegezegd een eventuele veroordeling na te leven en wordt als stichting die zich met de uitvoering van overheidsbeleid bezig houdt geacht zich aan die toezegging te houden.
4.9.
SVn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Warmtefonds worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	109,71
- griffierecht		667,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.792,71,
te vermeerderen met nakosten en wettelijk rente.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt SVn binnen één week na betekening van dit vonnis aan het Warmtefonds, dan wel een door haar aangewezen derde partij de volgende gegevens over te dragen:
a) de configuratie van
business rules
in de midoffice van het Ohpen Platform ten behoeve van het Warmtefonds kredietverleningsproducten;
b) alle document templates (o.a. contracten, brieven etc.) die behoren tot het kredietaanvraag- en kredietverleningsproces van het Warmtefonds;
c) de door SVn ingeregelde, specifieke configuraties in de applicatie “docstreet” met betrekking tot alle bewijsstukken ten behoeve van het Warmtefonds kredietverlening; en
d) alle calculatie-parameters die zijn geconfigureerd in de midoffice van het Ohpen Platform, waarmee berekeningen worden gemaakt ten behoeve van het Warmtefonds kredietverleningsproducten,
5.2.
veroordeelt SVn in de proceskosten, aan de zijde van het Warmtefonds tot op heden begroot op € 1.792,71, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt SVn in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2021.
type: GHF
coll: MvG