ECLI:NL:OGEAM:2021:38
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000391
Vonnis d.d. 20 april 2021
inzake
1
de naamloze vennootschap [A] N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
hierna: [A],
2. [B],
gevestigd in Sint Maarten,
eiser in conventie,
hierna: [B],
gemachtigde: mr. K. HUISMAN,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
[C],
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna: de VVE,
verschenen bij haar voorzitter: de heer ….
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, op 8 mei 2020 ontvangen,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie met producties,
conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie,
conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op basis van schriftelijke overeenkomsten tussen de VVE als opdrachtgever en [A] als opdrachtnemer is [A] sinds 2009 de manager van de VVE. De feitelijke werkzaamheden werden uitgevoerd door diens directeur [B]. Samen met zijn echtgenote bewoonde hij een appartement op het resort van de VVE dat aan hem ter beschikking is gesteld door de VVE.
2.2.
De meest recente overeenkomst dateert van 14 mei 2018 en is aangegaan voor 5 jaar (hierna: de overeenkomst).
Artikel I lid 2 luidt als volgt:
“The MANAGEMENT COMPANY will provide Mr. [B] to act as the on-site Resident Manager and to carry out the duties and responsibilities of the MANAGEMENT COMPANY. Mr. [B] as such explicitly acts as the natural person who performs the contractual obligations of the MANAGEMENT COMPANY, as is stipulated in article 5:404
[bedoeld is 7:404, GEA]
of the Sint Maarten Civil Code.”
Artikel II:
“Unless sooner terminated, as elsewhere herein provided, this AGREEMENT shall remain in full force and effect for a period of five (5) years beginning November 1, 2018 and ending on October 31, 2023. The ASSOCIATION may consider a renewal of this AGREEMENT under terms and conditions to be considered at that moment and provided that the MANAGEMENT COMPANY confirms in writing to the ASSOCIATION at least 6 (six) months prior to the end of the Term its desire to renew this AGREEMENT.”
Artikel IV:
“Management Company’s Compensation
The ASSOCIATION agrees to pay all reasonable costs and expenses incurred by the MANAGEMENT COMPANY in the performance of its duties and agrees to pay the MANAGEMENT COMPANY a management fee (…) equal to Seven Thousand ($ 7,000.00) United States Dollars per month. The management fee shall be paid monthly in advance. Annually, in December, the MANAGEMENT COMPANY shall receive a performance evaluation and may receive additional compensation based upon the results of said evaluation.
The salaries of Mr. [B] will be paid by the MANAGEMENT COMPANY. All costs related to Housing, Utilities and Insurances of Mr. [B] will be for the account of the ASSOCIATION, such not to exceed $3,700.00 per month.
The MANAGEMENT COMPANY’S on-site Residence Manager and support staff will be entitled to suitable office accommodations within [C].”
Artikel VII:
“Termination
In addition to any and all rights provided by law, the ASSOCIATION and the MANAGEMENT COMPANY shall have the right to terminate the AGREEMENT without penalty for any material breach of this AGREEMENT. If a dispute should arise between the ASSOCIATION and the MANAGEMENT COMPANY, and if in the opinion of the aggrieved party the offending party has committed a material breach of the AGREEMENT, the aggrieved party will serve written notice upon the offending party, setting forth the details of such alleged breach. If the offending party had not, within thirty (30) days after the mailing of such notice by certified mail with return receipt requested, cured such breach this contract may be terminated without prejudice after upon serving written notice to the offending party by certified mail with return receipt requested.
(…)”
2.3.
Op 24 januari 2020 schrijft [B] onder andere het volgende aan het bestuur van de VVE:
“After further thought regarding [C’s] payroll
[betreffende de werknemers van de VVE, GEA]
going through the Casino, I am not comfortable with this arrangement for several reasons:
From an audit standpoint, it might have the appearance of money laundering since the PCOA staff are not employees of the Casino.
Our payday is currently several days before the end of the month since a number of our staff have loans that are automatically deducted from their checking accounts and everyone that rents needs time to pay their rent by the first of the month since many live paycheck to paycheck. Do I determine when payday is or do you?
Several of the staff bank with RBC which means they would have to go to Philipsburg during working hours; stand in line to deposit their cash; and cost the PCOA a loss of manhours.
(..)
I asked .. again about when we can receive actual cash and he said that wasn’t going to happen any time soon. Why not? I am willing to accept the physical risk – I do it all the time. GEBE has to be paid and they agreed to accept cash. We are already one month past due. The insurance premium is past due and I can give them cash also. Depositing cash directly to the bank will have to be done daily in increments less than $10,000 but I can do it. Until you can find a way to write us a check, I don’t see any alternative. We need the funds or everything will collapse like a house of cards. Let’s meet as soon as possible to discuss further.”
2.4.
Bij brief van 31 januari 2020 bericht de bestuursvoorzitter van de VVE het volgende aan [A]:
“Mr. [B],
On behalf of the Board of Cupecoy Owners Association, I herewith serve you with notice of termination of the Condominium Association Management Agreement.
The termination will have immediate effect.
Please follow instructions of the Board pertaining to the handover of the Association’s files, keys, passwords, fobs and other property belonging to the Association.”
2.5.
Per 15 februari 2020 heeft [B] vervangende woonruimte gevonden.
3
Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
Eisers vorderen dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, het Gerecht de volgende beslissingen neemt:
de VVE te veroordelen aan hen te betalen USD 470.800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2020 tot de dag van volledige betaling, althans een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag,
de VVE te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.2.
De VVE vordert dat, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, het Gerecht de volgende beslissingen neemt:
[A] te veroordelen om de volgende bedragen aan haar te betalen, te weten: USD 7.000,00, USD 10.922,45 en USD 111.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze bedragen door de VVE onverschuldigd zijn betaald, tot aan de dag van algehele betaling, althans een door het Gerecht in goede justitie vast te stellen bedrag,
[A] te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Partijen verzoeken het Gerecht om de vorderingen van de ander af te wijzen, met diens veroordeling in de proceskosten.
3.4.
Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie
Ontvankelijkheid van [B]
4.1.
Door de VVE wordt aangevoerd dat [B] ten onrechte vorderingen instelt. [B] voert aan dat hij volgens de overeenkomst de werkzaamheden moet uitvoeren en dat voor zijn huisvesting een vergoeding wordt betaald door de VVE.
4.2.
Het Gerecht oordeelt dat het verweer van de VVE doel treft. [B] is geen partij bij de overeenkomst terwijl alle ingestelde vorderingen uitsluitend zijn gebaseerd op de niet nakoming van de betalingsverbintenis door de VVE aan [A]. [B] is daarom niet-ontvankelijk in zijn vorderingen. Hij wordt in de proceskosten van de VVE veroordeeld. Deze worden begroot op nihil omdat de VVE geen externe rechtsbijstand heeft ingeschakeld.
De opzegging van de overeenkomst
4.3.
In de overeenkomst is bepaald dat het recht van Sint Maarten van toepassing is. Partijen zijn het erover eens dat tussen de VVE en [A] sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. Het Gerecht ziet geen aanleiding daar anders over te denken.
4.4.
Artikel 7:408 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen. Die regeling is echter van regelend recht in geval van een bedrijfsmatige opdrachtgever zoals de VVE: er mag van worden afgeweken. Dat is gebeurd in de eerste volzin van artikel VII van de overeenkomst. Daarin is bepaald dat de overeenkomst door beide partijen mag worden opgezegd als er sprake is van
“material breach”
. Uit artikel VII volgt verder dat de partij die beëindiging van de overeenkomst wenst dit moet motiveren:
“… setting forth the details of such alleged breach…”
. Daarna heeft de andere partij 30 dagen de tijd om de tekortkoming te repareren en als hij dat niet doet dan is de overeenkomst rechtsgeldig opgezegd. Duidelijk is dat uit de brief van 31 januari 2020 geen inhoudelijke redenen volgen die aan de beëindiging van de overeenkomst ten grondslag worden gelegd.
4.5.
De  overeenkomst kent geen mogelijkheid van beëindiging wegens een dringende reden. Anders dan de VVE aanvoert volgt dat niet uit artikel II, begin van de eerste volzin. Dat artikel kan niet anders dan verwijzen naar artikel VII want nergens anders in de overeenkomst leest het Gerecht iets over beëindiging eerder dan de afgesproken 5 jaar. Evenmin is er een ander argument in de overeenkomst te vinden waaruit kan worden afgeleid dat partijen hebben beoogd om aan de VVE de mogelijkheid te geven om de overeenkomst “te allen tijde” op te zeggen, zoals is bedoeld in artikel 7:408 lid 1 BW. Het Gerecht overweegt dat, gelet op de zeer langdurige samenwerking, het vertrouwen over en weer dat daaruit spreekt en de in de overeenkomst afgesproken tijdsduur van 5 jaar, ervanuit moet worden gegaan dat partijen dit ook zo hebben bedoeld. Dit betekent dan ook dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd door de VVE.
4.6.
Door de VVE wordt nog aangevoerd dat zij mondeling de redenen van de opzegging aan [A] heeft medegedeeld. Dit wordt door [A] betwist en het Gerecht constateert dat er geen enkele aanwijzing is dat dit feitelijk is gedaan. Dat betekent dan ook dat door de VVE onvoldoende is onderbouwd dat zij de redenen aan [A] heeft medegedeeld. Zelfs al zou zij dat hebben gedaan dan heeft te gelden dat dit niet schriftelijk is gebeurd, zoals in de overeenkomst dwingend is voorgeschreven. Bovendien volgt nergens uit dat [A] de gelegenheid heeft gekregen de gebreken te herstellen; integendeel zelfs. Dat maakt dat de VVE geen beroep kan doen op de mondelinge mededeling van de redenen, zelfs als deze zou hebben plaatsgevonden.
4.7.
Door de VVE wordt zeer omstandig aangevoerd dat er allerlei goede redenen waren om de overeenkomst op te zeggen. Die redenen komen er in belangrijke mate op neer dat [A], in de persoon van [B], zijn werk niet goed uitvoerde en daardoor aan de VVE flinke schade heeft toegebracht. Het Gerecht hoeft hier om twee redenen niet op in te gaan. In de eerste plaats omdat [A] niet de door de overeenkomst voorgeschreven wijze van opzegging wegens
material breach
in acht heeft genomen en de overeenkomst, en evenmin de wettelijke regeling overigens, voorziet in de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst wegens een dringende reden. In de tweede plaats omdat [A] de aantijgingen van de VVE gedetailleerd en inhoudelijk, voorzien van documenten, betwist en de VVE bij dupliek niet dan wel onvoldoende op deze inhoudelijke betwistingen is ingegaan. Met [A] is het Gerecht van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de “echte” reden voor opzegging de e-mail van [B] van 24 januari 2020 is, waarin hij ingaat op het risico van witwassen als de werknemers van de VVE worden uitbetaald door een aan de VVE gelieerd casino. Een en ander brengt het Gerecht tot het oordeel dat de VVE niet heeft voldaan aan haar stelplicht en komen deze verwijten in feitelijke zin niet vast te staan.
De schadevergoeding
4.8.
Door [A] wordt (primair) aangevoerd dat zij schade ondervindt door de opzegging en dat die schade gelijk is aan de maandelijkse vergoeding zoals die blijkt uit de overeenkomst over de periode maart 2020 tot en met oktober 2023, wat neerkomt op USD 470.800,00 (inclusief de woonvergoeding). Zij zegt dat door de opzegging de VVE jegens haar in verzuim is geraakt. Kort en zakelijk weergegeven verweert de VVE zich als volgt hiertegen. Er is geen schade omdat het wegvallen van een opdracht tot het normale ondernemersrisico behoort. Feitelijk stelt [A] een nakomingsvordering in wat iets anders is dan een vordering tot schadevergoeding. Toekenning van het gevorderde bedrag is strijdig met de redelijkheid en billijkheid.
4.9.
Het volgende wordt overwogen. Nu het Gerecht heeft geoordeeld dat er geen rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden betekent dit dat deze door beide partijen moet worden nagekomen, temeer nu geen van partijen de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden of aan de rechter vraagt om dit te doen. [A] beroept zich echter op artikel 6:74 BW waarin is vermeld dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade aan de schuldeiser te vergoeden, tenzij de tekortkoming aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend. De VVE neemt het standpunt in dat herstel van [B] (namens [A]) in zijn functie van beheerder niet wordt gewenst. Duidelijk is, zo overweegt het Gerecht, dat de tekortkoming in de nakoming aan de VVE kan worden toegerekend, gelet op wat hiervoor is overwogen over de niet rechtsgeldige opzegging. Inderdaad betekent dit dat de VVE gehouden is om de schade, als gevolg van de daarop volgende weigering door VVE om, na sommatie door [A], de overeengekomen betalingen te verrichten, te vergoeden (zie artikel 6:80 BW).
4.10.
Het Gerecht moet de hoogte van de schadevergoeding vaststellen. Daarover wordt het volgende overwogen. Behoudens een niet onderbouwd beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt door de VVE geen verweer gevoerd tegen de door [A] gevorderde schadevergoeding en wettelijke rente. Dat betekent dat het Gerecht in principe dit bedrag en de rente daarover zal toewijzen, waarbij het Gerecht in het bijzonder nog rekening heeft gehouden met de volgende argumenten:
niet is komen vast te staan dat er sprake is van gebreken zijdens [A] in de uitvoering van haar verbintenissen,
[A]/[B] zijn voor hun inkomsten en hun huisvesting volledig aangewezen op de overeenkomst,
door de abrupte feitelijke beëindiging van de overeenkomst is [A] niet in staat gesteld om te zien naar een andere inkomstenbron,
er is sprake van een langdurige samenwerking tussen partijen die vrij recent (in 2018) nog voor 5 jaar is verlengd,
de VVE kon redelijkerwijs in staat worden geacht om de volgens haar bestaande gebreken in de uitvoering door [A] aan de orde te stellen in plaats van rauwelijks de overeenkomst beëindigen.
4.11.
Deze argumenten brengen met zich dat het Gerecht niet van oordeel is dat toekenning van de schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is. Echter, toekenning van dit gehele bedrag leidt tot een zeker voordeel voor [A] dat niet te rechtvaardigen is. Zij ontvangt dan immers het gehele (gekapitaliseerde) bedrag terwijl een gedeelte van dit bedrag pas door haar de komende 2,5 jaar zou worden geïncasseerd. Daarom zal het Gerecht op grond van artikel 6:100 BW een korting van 25% toepassen en wordt als schadevergoeding dus toegekend: USD 353.100,00.
Proceskosten
4.12.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de VVE in de proceskosten veroordeeld.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.13.
Door de VVE wordt aangevoerd dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad mag worden verklaard vanwege het restitutierisico als dit in hoger beroep zou worden vernietigd. [B] zou plannen hebben om zijn oude dag in de Verenigde Staten door te brengen en als hij daar uitvoering aan geeft is verhaal op [A] illusoir.
4.14.	[
B] betwist dat hij dergelijke plannen heeft. Het is volgens hem vaste jurisprudentie dat vestiging in het buitenland onvoldoende grond oplevert om niet tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad te besluiten.
4.15.
Het Gerecht ziet geen aanleiding om de uitvoerbaarheid te weigeren aan [A]. Door de VVE wordt aangevoerd dat [B] naar de Verenigde Staten zou willen vertrekken maar dat wordt door [A] ontkend en op die ontkenning is de VVE niet teruggekomen. Verder geldt dat het belang van [A] bij de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring groot is. Als die niet zou worden toegewezen dan moet zij ongeveer nog 1,5 tot 2 jaar wachten op een uitspraak van het Hof in hoger beroep terwijl, gelet op wat hiervoor is overwogen, duidelijk is dat [A] forse schade heeft ondervonden als gevolg van de niet rechtsgeldige opzegging. Bovendien, gelet op de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding en de duur van de appèlprocedure, kan niet worden uitgesloten dat de VVE maatregelen zal nemen om het verhaal door [A] op haar vermogensbestanddelen te belemmeren. In dat verband vindt het Gerecht het relevant dat de werknemers van de VVE niet door haar zelf worden betaald maar kennelijk door middel van een casino (zie 2.3.) wat vragen doet rijzen over de liquiditeitspositie van de VVE.
In reconventie:
4.16.
Het gevorderde bedrag van USD 7.000,00 kan niet aan de VVE worden toegekend. Dit ziet op de maand februari 2020 en was al voorafgaande aan de opzegging betaald aan [A]. Gelet op wat in conventie is overwogen is duidelijk dat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied zodat [A] recht heeft op dit bedrag.
4.17.
Het bedrag van USD 10.922,45 ziet volgens de VVE op het volgende. De VVE heeft aan [A] aangezegd om de dienstwoning na de opzegging binnen een redelijke termijn te verlaten. Uiteindelijk hebben [B] en zijn echtgenote pas op 26 mei 2020 de dienstwoning opgeleverd en de sleutel teruggeven. De eigenaar van het appartement heeft voormeld bedrag aan de VVE in rekening gebracht. Deze schade moet aan de VVE worden vergoed.
4.18.
Een en ander wordt door [A] als volgt betwist. Vanwege de niet rechtsgeldige opzegging was het verzoek om de woning te ontruimen onrechtmatig en de gestelde termijn (eerst onmiddellijk, en daarna binnen 8 dagen) is onredelijk. Per 15 februari 2020 heeft [B] een schriftelijke huurovereenkomst voor een woning elders gesloten.
4.19.
Het Gerecht overweegt dat uit de overeenkomst volgt dat door de VVE een woning ter beschikking wordt gesteld. Zoals in conventie is overwogen is de opzegging van de overeenkomst, en dus het verzoek om de woning te verlaten, niet rechtsgeldig geschied. Daarom moet schadevergoeding worden betaald, waaronder als component de woonvergoeding. De termijn om te ontruimen is inderdaad ook veel te kort. Uit het in het geding gebrachte kort geding vonnis d.d. 14 april 2020 van dit Gerecht (zaaknummer: SXM202000290) volgt dat de VVE is veroordeeld om [B] toe te laten tot het resort zodat hij werkzaamheden kan verrichten voor andere appartementseigenaren (met wie hij separate beheerderscontracten onderhoudt). Daaruit leidt het Gerecht af, gecombineerd met de nieuwe huurovereenkomst van [B], dat [A] wel bereid was om het appartement te verlaten maar dat de samenwerking en coördinatie op dit punt door de VVE niet voldoende werd opgepakt. Bij een en ander acht het Gerecht als relevante achtergrond van belang dat door [A] onweersproken is gesteld dat de woning in eigendom toebehoort aan de eigenaar van de meerderheid van de appartementen in het resort, die dus de meerderheid van de stemmen heeft en die heeft beslist dat de overeenkomst zou worden opgezegd. Het Gerecht wijst deze vordering van de VVE dus af.
4.20.
Wat betreft het bedrag van USD 111.000,00 wordt het volgende aangevoerd door de VVE. Sinds januari 2017 tot aan januari 2020 heeft [A], die geautoriseerd was op de bankrekeningen van de VVE, betalingen aan zichzelf gedaan van USD 3.000,00 per maand zonder dat daaraan enige afspraak met de VVE ten grondslag lag. Kennelijk zijn deze betalingen gedaan ten behoeve van mevrouw [B]. [A] heeft deze, dus onverschuldigde, betalingen verhuld door deze te boeken op een subrekening genaamd
“Metering/Utilities Maint.”
Aldus moet dit bedrag als onverschuldigd door de VVE betaald door [A] worden terugbetaald. Bij repliek voert de VVE nog aan dat mevrouw [B] kennelijk werd ingezet door [A] voor de meer dan 27 appartementen die het echtpaar beheerde voor andere appartementseigenaren.
4.21.	[
A] voert aan dat het klopt dat mevrouw [B] namens haar werkzaamheden verrichtte. Dat deed zij al jaren lang en daarvoor factureerde [A] elke maand en door de VVE werd naar aanleiding daarvan betaald. De VVE was hiervan geheel op de hoogte omdat ook zij toegang had tot elektronisch bankieren. Het ging onder andere om administratieve ondersteuning, het maandelijks lezen van de meters van water en elektra naar ieder appartement, commerciële units en de bootslips alsmede administratieve en coördinerende ondersteuning voor de onderhoudsafdeling. Maandelijks werden de rekeningen aan de VVE gegeven en door accountant Grant Thornton verwerkt in de financiële rapporten.
4.22.
Het Gerecht overweegt het volgende. Door de VVE wordt onvoldoende betwist dat zij toegang had tot elektronisch bankieren en dus zicht had op de betalingen. Evenmin wordt voldoende betwist dat de externe accountant inzicht had in de facturen en de betalingen. Het Gerecht overweegt verder dat niet wordt uitgelegd waarom de VVE, ondanks het elektronisch bankieren, de ontvangst van de facturen en de controle door haar externe accountant, jarenlang niet heeft ingegrepen als deze betalingen onrechtmatig zouden zijn. Het Gerecht noteert verder dat door de VVE niet een financieel forensisch rapport is opgesteld waarin wordt uitgelegd wat en hoe [A] deze praktijk in gang heeft gezet en hoe zij deze al die jarenlang zou hebben verdoezeld. De VVE blijft steken in onvoldoende onderbouwde aantijgingen.
4.23.
Dat betekent dat de reconventionele vorderingen van de VVE worden afgewezen.
4.24.
Als in het ongelijk gestelde partij wordt de VVE in de proceskoten veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie:
verklaart [B] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk en veroordeelt hem in de proceskosten, aan de zijde van de VVE begroot op nihil,
veroordeelt de VVE tot betaling van USD 353.100,00 aan [A], te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2020 tot aan de dag van algehele betaling,
rechtdoende in reconventie:
wijst de vorderingen af,
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt de VVE in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf. 7.500,00 aan griffierechten, NAf. 242,50 aan oproepingskosten en op NAf. 12.000,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 20 april 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.