ECLI:NL:RBNHO:2020:11485
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/4824
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 maart 2020 in de zaak tussen
Stichting Flora & Faunabescherming, te Weesp, eiseres
gemachtigde: mr. J.E. Dijk, advocaat [NAAM],
en
gedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerder
gemachtigde: J.C.M. Blok, afdelingsmanager Regulering Leefomgeving bij de onder verweerder ressorterende Omgevingsdienst Noord-Holland Noord.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
GEM Bloemendalerpolder C.V.
, te Amsterdam
gemachtigde: mr. J.C. Ellerman, advocaat [NAAM].
Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan GEM Bloemendalerpolder C.V. (ontheffinghouder) ontheffing verleend op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb).
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 26 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit op onderdelen aangevuld en gewijzigd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Ontheffinghouder heeft zich aangesloten bij het verweerschrift.
Bij brieven van 7 en 8 november 2019 heeft eiseres erop gewezen dat bij de door verweerder overgelegde op de zaak betrekking hebbende stukken nog stukken ontbraken die zij in bezwaar heeft ingediend.
Verweerder heeft vervolgens bij brief van 11 november 2019 stukken nagezonden en aangegeven niet (meer) over alle door eiseres bedoelde stukken te beschikken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar bestuursleden [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Sassen en mr. H. Schoordijk, werkzaam bij de Omgevingsdienst, vergezeld door B. Brussels, ecoloog. Ontheffinghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Ook is met ontheffinghouder verschenen [naam 6] , ecoloog bij [naam 7] B.V.
Ter zitting heeft de rechtbank eiseres in de gelegenheid gesteld alsnog de stukken over te leggen, die zij in bezwaar had ingebracht en die verweerder volgens zijn brief van
11 november 2019 niet alsnog kon overleggen. Buiten procesrechtelijk bezwaar van partijen heeft de rechtbank die ter zitting overgelegde stukken in haar beoordeling betrokken.
Overwegingen
1.1
Ontheffinghouder realiseert in de Bloemendalerpolder in Weesp in fasen een woningbouwproject. Door dat project gaan natuurwaarden, waaronder rust- en verblijfplaatsen van (beschermde) diersoorten, verloren. Verweerder heeft in verband met het realiseren van het woningbouwproject “Bloemendalerpolder, Fase 2” aan ontheffinghouder bij besluit van
1 november 2017 onder meer ontheffing (hierna: de ontheffing van 1 november 2017) verleend op grond van de Wnb om (beschermde) diersoorten uit het plangebied Fase 2 te verplaatsen en hun leefgebied te verstoren. Bij die ontheffing heeft verweerder ook de verplichting opgelegd ter compensatie van natuurwaarden die in de polder door de woningbouw verloren gaan, elders in de polder compensatiegebieden in te richten (“project Natuurontwikkeling Bloemendalerpolder”). Die compensatiegebieden moeten bovendien verbonden worden met verdere leefgebieden van de betreffende soorten in de omgeving.
1.2
De ontheffing die bij het primaire besluit is verleend, maakt de realisatie van het project “Natuurontwikkeling Bloemendalerpolder” mogelijk en ziet op werkzaamheden in het compensatiegebied. De werkzaamheden moeten plaatsvinden in die delen van de polder die in de ontheffing zijn aangeduid als compensatiegebieden D3 en D2 (kerngebieden) en compensatiegebied D1 (verbindingszone). Het project betreft de inrichting van bestaand agrarisch veenweidegebied in voor de dieren (nog) beter geschikte leefgebieden. De kleinere omvang van het compensatiegebied binnen de Bloemendalerpolder wordt door het beëindigen van het agrarisch gebruik daar en het treffen van voorzieningen beter geschikt voor de (beschermde) diersoorten zodat dat kleinere gebied voldoende is voor een duurzame populatie van die dieren. De werkzaamheden in het compensatiegebied bestaan onder andere uit het graven van waterpartijen, realisatie van plas-drasgebieden, verhoging van het waterpeil en het aanleggen van poelen.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan ontheffinghouder voor de periode van
11 april 2018 tot en met 31 juli 2022 ontheffing verleend op grond van de artikelen 3.8, 3.10, tweede lid, en 3.34, derde lid, van de Wnb van:
artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk vangen van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren;
artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk doden van de platte schijfhoren;
artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk verstoren van de buizerd, havik, ransuil, heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren;
artikel 3.5, derde lid, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk vernielen van eieren van de platte schijfhoren;
artikel 3.5, derde lid, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk rapen van eieren van de heikikker en de platte schijfhoren;
artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb voor zover het betreft het beschadigen of vernielen van voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren;
artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb voor zover het betreft het onder zich hebben en vervoeren van exemplaren van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren;
artikel 3.10, eerste lid, onderdeel b, van de Wnb voor zover het betreft het opzettelijk beschadigen of opzettelijk vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de ringslang, wezel en hermelijn;
artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb voor het uitzetten van de heikikker, rugstreeppad en platte schijfhoren.
3. De ontheffing van 1 november 2017 staat inmiddels in rechte vast. Bij uitspraak van
16 juli 2018 (HAA 17/5408) heeft deze rechtbank het daartegen door eiseres ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft eiseres hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 8 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1491) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vervolgens het hoger beroep ongegrond verklaard.
4. De rechtbank begrijpt het beroep van eiseres aldus, dat zij geen bezwaar heeft tegen de verlening van de ontheffing voor zover daarmee het compensatiegebied beter geschikt wordt gemaakt voor de beschermde dieren, maar dat haar beroepsgronden in wezen zijn gericht tegen de aan de ontheffing verbonden voorschriften.
5. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat de wijze van compenseren van het leefgebied dat verloren gaat als gevolg van het door ontheffinghouder te realiseren woningbouwproject “Bloemendalerpolder, Fase 2”, geen onderdeel is van de thans bestreden ontheffing, maar van de ontheffing van 1 november 2017. Daaronder vallen onder meer de oppervlakte van het compensatiegebied, de eisen aan de geschiktheid van het leefgebied voor beschermde diersoorten en de omstandigheden waaronder de diersoorten overgeplaatst kunnen worden. Beroepsgronden die zien op eisen aan (de omvang van) het compensatiegebied kunnen daarom in deze procedure geen doel treffen. In deze procedure kunnen alleen gronden inhoudelijk worden beoordeeld die zien op de werkzaamheden ten behoeve van de inrichting van het compensatiegebied waarvoor in de het primaire besluit ontheffing is verleend.
6. Het betoog van eiseres dat de aard, omvang en locatie van de werkzaamheden waarvoor de ontheffing wordt verleend, onvoldoende duidelijk zijn, slaagt niet. Van de ontheffing maakt deel uit een tekening van de compensatiegebieden D1, D2 en D3 waarop het gebied is aangegeven waar de werkzaamheden plaatsvinden. Voorts is daar een inrichtingsschets bijgevoegd. De exacte aard en locatie van de werkzaamheden daarbinnen is onderdeel van het projectplan Natuurontwikkeling Bloemendalerpolder, dat verbonden is met de ontheffing van 1 november 2017. Voorts heeft ontheffinghouder ter zitting toegelicht dat voor de uitvoering van het werk inrichtingstekeningen worden gemaakt voor de bepaling van de exacte plaats van de werkzaamheden. Bij die stand van zaken is de aard, omvang en locatie van de activiteiten waarvoor de ontheffing in het bestreden besluit wordt verleend, voldoende duidelijk. Voor zover eiseres bedoelt aan te voeren dat de aard en omvang van die activiteiten niet aan de (wettelijke) compensatie-eisen zouden voldoen, stuit deze beroepsgrond af op de constatering onder overweging 5 dat de aard en omvang van de vereiste compensatie geen onderdeel zijn van de voorschriften die aan de onderhavige ontheffing zijn verbonden maar aan de inmiddels onherroepelijke ontheffing van 1 november 2017.
7. Het betoog van eiseres, dat in de ontheffing van 10 april 2018, het thans bestreden besluit, als voorschrift opgenomen had moeten worden dat de werkzaamheden voor de inrichting van het compensatiegebied afgerond moeten zijn voordat de ontheffing van
1 november 2017 gebruikt mag worden, kan in deze procedure niet tot gegrondverklaring van het beroep leiden. De voorwaarden voor het gebruik van de ontheffing van 1 november 2017 zijn namelijk in diezelfde ontheffing geregeld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 8 mei 2019 geoordeeld dat de voorschriften 18 en 19 van de ontheffing van 1 november 2017 zo moeten worden begrepen dat de dieren waarop die ontheffing ziet, pas kunnen worden verplaatst wanneer het compensatiegebied voldoende functioneel is, waarbij geldt dat het compensatiegebied geschikter wordt voor grote aantallen dieren naarmate het optimaler wordt ingericht.
8. Het betoog van eiseres dat voorschrift 23 bij de ontheffing van 10 april 2018, het thans bestreden besluit, moet bepalen dat het compensatiegebied zodanig optimaal moet worden ingericht dat een kwaliteitsverbeteringsfactor 3 wordt bereikt, treft ook geen doel. In dat voorschrift is na het bestreden besluit bepaald: “De biotopen en natuurtypen die in het compensatiegebied zijn en worden ontwikkeld, dienen te worden gerealiseerd conform de inrichtingsplannen en te voldoen aan de specifieke eisen die de beschermde soorten aan hun biotoop stellen”. Voorschrift 23 sluit aan bij de voorschriften 18 en 19 van de ontheffing van 1 november 2017.
9.1
Eiseres betoogt voorts dat in de ontheffing van 10 april 2018 ten onrechte geen voorschrift is opgenomen waarin wordt gewaarborgd dat faunaschermen wordt geplaatst, nadat amfibieën zijn verplaatst op de locaties waar de werkzaamheden worden verricht, om te voorkomen dat zij daar weer terugkeren voordat de werkzaamheden zijn voltooid. Als er werkzaamheden worden verricht, is het, aldus eiseres, onontkoombaar dat amfibieën omkomen vanwege homing-gedrag van diersoorten. Ter voorbereiding van de werkzaamheden waarvoor de ontheffing is verleend, worden terreinen kort gemaaid. Ook hierdoor is overtreding van het verbod om dieren te doden onontkoombaar. Verweerder moet het doden van dieren uitsluiten. Eiseres verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:438).
9.2
Verweerder heeft aangevoerd, dat geen sprake kan zijn van het opzettelijk doden van beschermde diersoorten (heikikker en rugstreeppad). De werkwijze van ontheffinghouder is erop gericht om voorafgaande aan en tijdens de werkzaamheden alle exemplaren van beschermde diersoorten uit de invloedssfeer van die werkzaamheid te verwijderen en verwijderd te houden. Er moet rekening worden gehouden met de kwetsbare periode, het gedrag van de betreffende diersoorten, het tijdelijk ongeschikt maken van het gebied, het bieden van schuilplaatsen, het afvangen en verplaatsen van aangetroffen exemplaren en het werken onder deskundige begeleiding. De voorschriften 16 en 21-30 waarborgen dat voorkomen wordt dat beschermde diersoorten opzettelijk worden gedood. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de gebieden voor aanvang van de werkzaamheden op een speciale manier worden gemaaid om het leefgebied ongeschikt te maken. Daardoor verlaten de diersoorten uit zichzelf het gebied. Met deze maaitechniek worden de diersoorten niet gedood volgens verweerder.
9.3
Op grond van voorschrift 24 van de ontheffing van 10 april 2018 dient ontheffinghouder voorafgaand aan de werkzaamheden de locatie waar de werkzaamheden zullen plaatsvinden, ongeschikt te maken en tijdens de werkzaamheden ongeschikt te houden voor de (beschermde) diersoorten.
9.4
Voorschrift 24 van onderhavige ontheffing waarborgt dat het gebied ongeschikt is en blijft tijdens de werkzaamheden voor de (beschermde) diersoorten. Voorschrift 24 van de onderhavige ontheffing is een harde eis die door ontheffinghouder nageleefd dient te worden. Het gebied waar wordt gewerkt, moet op zodanige wijze ongeschikt worden gemaakt dat bij verdere werkzaamheden geen amfibieën opzettelijk worden gedood. Voor het opzettelijk doden van amfibieën is bovendien geen ontheffing verleend. Indien een werkwijze wordt gehanteerd voor het ongeschikt maken van het werkgebied waarbij amfibieën opzettelijk worden gedood, is dat in strijd met de wet omdat daarvoor geen ontheffing is verleend. Verweerder heeft ter zitting nog nader toegelicht dat het plaatsen van faunaschermen past binnen de ontheffing. Voorts hebben verweerder en ontheffinghouder er op gewezen dat de afzonderlijke werkzaamheden telkens van (zeer) korte duur zijn. Het is een afweging van ontheffinghouder om al dan niet faunaschermen te plaatsen tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden, dan wel op basis van deskundig advies andere oplossingen te zoeken om aan voorschrift 24 te voldoen. De beroepsgrond slaagt niet.
10.1
Voorts betoogt eiseres dat in de ontheffing een voorschrift moet worden opgenomen, dat voorschrijft dat de pH-waarde moet worden bepaald van het water waarin geraapte eiklompen van de heikikker worden uitgezet. Deze waarde is namelijk essentieel voor de overlevingskans van de eiklompen. Voorschrift 18 is zonder die eis onvoldoende om de geschiktheid van de waterhabitat te waarborgen, aldus eiseres.
10.2
Op grond van voorschrift 18 van de ontheffing van 10 april 2018 mag het rapen, onder zich hebben, vervoeren en uitzetten van eieren van de heikikker alleen worden uitgevoerd:
a. ten behoeve van het stimuleren van de metapopulatie;
b. door deskundigen op het gebied van de heikikker;
c. bij watertemperaturen tussen de 10 en 25 graden Celsius;
d. naar gebieden die naar het oordeel van deskundigen op het gebied van de heikikker, gehoord de RUD NHN, beschikken over een functionele habitat voor deze soort.
10.3
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat voorschrift 18 een functionele habitat voor de verplaatste eiklompen van de heikikker waarborgt. De eiklompen mogen ten behoeve van het stimuleren van de ontwikkeling van de metapopulatie alleen verplaatst worden naar gebieden die naar het oordeel van deskundigen op het gebied van de heikikker beschikken over een functionele habitat voor de heikikker. Als blijkt dat geen sprake is van een functionele habitat, bijvoorbeeld omdat de pH-waarde het water ongeschikt maakt, dan staat voorschrift 18 in de weg aan het verplaatsen van de soorten. De beroepsgrond slaagt niet.
11.1
Eiseres betoogt dat de voorschriften 13, 16, 21, 39 en 41 van de ontheffing van 10 april 2018 niet kunnen volstaan met de verplichting om rekening te houden met de kwetsbare perioden van de in die voorschriften genoemde diersoorten, omdat dit niet waarborgt dat de diersoorten niet worden gedood tijdens de werkzaamheden. Er zouden in zijn geheel geen werkzaamheden uitgevoerd mogen worden in de kwetsbare perioden ter bescherming van de hermelijn, de wezel en de ringslang. Subsidiair betoogt eiseres dat in de voorschriften moet worden opgenomen op welke wijze rekening moet worden gehouden met de kwetsbare perioden. De genoemde voorschriften dienen te worden aangepast.
11.2
Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de geschiktheid van de periode voor het uitvoeren van de werkzaamheden bepaald dient te worden door een deskundige op het gebied van de betrokken diersoorten en dat de werkzaamheden plaats dienen te vinden onder ecologische begeleiding. Indien sprake is van een kwetsbare periode voor diersoorten die zich in een bepaald stuk van het compensatiegebied bevinden, dan zullen daar geen werkzaamheden worden verricht. Dit staat er echter niet aan in de weg dat dan elders in het plangebied gewerkt kan worden. Volgens verweerder wordt op die manier op een correcte manier rekening gehouden met de kwetsbare perioden van de verschillende diersoorten.
11.3
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat een totaalverbod op werkzaamheden in de kwetsbare perioden te ver strekt en dat het ook niet nodig is dat wordt vastgelegd op welke wijze rekening gehouden moet worden met de kwetsbare perioden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de toelaatbaarheid van het uitvoeren van werkzaamheden op een bepaalde plek wordt bepaald door een ecoloog en dat geen werkzaamheden mogen worden verricht op een plek waar de betreffende diersoort zich bevindt tijdens een kwetsbare periode en door de werkzaamheden zou worden verstoord. Daarbij komt dat verweerder en ontheffinghouder ter zitting hebben toegelicht dat de onderscheiden werkzaamheden die verricht worden ter uitvoering van de inrichting van het compensatiegebied, afzonderlijk van beperkte omvang en van korte duur zijn. Het maken van een plas-drasgebied zal de meeste tijd in beslag nemen en duurt volgens ontheffinghouder hoogstens een week. De rechtbank is daarom van oordeel dat het voldoende is dat in de ontheffing is voorgeschreven om rekening te houden met de kwetsbare perioden van de verschillende diersoorten.
12.1
Eiseres betoogt dat het werkprotocol dat ontheffinghouder op grond van de voorschriften 6 en 8 moet kunnen tonen en dat hij bij de uitvoering hanteert, ondeugdelijk is.
12.2
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat niet het werkprotocol maar de ontheffing bindend is. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 mei 2019. Het is aan ontheffinghouder om het werkprotocol in overeenstemming met de ontheffing te houden. Indien in strijd met de ontheffing wordt gewerkt, is sprake van een handhavingskwestie. De beroepsgrond slaagt niet.
13.1
Eiseres betoogt voorts dat een beheer- en ontwikkelplan, bedoeld in de voorschriften 31 – 38, onderdeel van de ontheffing moet zijn, zodat het beheer in gebieden kan worden aangepast op het moment dat aantasting plaatsvindt
13.2
De rechtbank volgt eiseres niet in deze beroepsgrond. Eiseres heeft niet onderbouwd waarom een beheer- en monitoringsplan in de ontheffing of het bestreden besluit - als onderdeel daarvan - had moeten worden opgenomen. Er is geen wettelijk voorschrift dat bepaalt dat een beheer- en monitoringsplan onderdeel dient te zijn van een ontheffing. In de voorschriften is opgenomen dat ontheffinghouder een dergelijk plan moet opstellen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bovendien in de uitspraak van
8 mei 2019 overwogen dat pas met het beheer van het compensatiegebied kan worden begonnen als dat geheel of gedeeltelijk is gerealiseerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ter zitting is gebleken dat het beheerplan dat door ontheffinghouder is opgesteld, ter beoordeling bij verweerder ligt. De beroepsgrond slaagt niet.
14. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat haar ten onrechte voor de bezwaarfase geen vergoeding van proceskosten is toegekend. Zij heeft vergoeding gevraagd tot een bedrag van € 9.549,60. Verweerder heeft geen proceskostenvergoeding toegekend. In het bestreden besluit heeft verweerder gemotiveerd waarom de kosten, waarvoor eiseres vergoeding vraagt, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Kort samengevat heeft verweerder overwogen dat opgevoerde deskundigenkosten geen betrekking hadden op de bezwaarprocedure, extern juridisch advies niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat kosten in verband met een (andere) procedure ter verkrijging van een voorlopige voorziening ook niet in de bezwaarprocedure voor vergoeding in aanmerking komen. Eiseres heeft deze motivering niet bestreden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om deze motivering van verweerder onjuist te achten.
15. Omdat geen van de beroepsgronden slaagt, is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. Steinhauser, voorzitter, en mr. R.H.M. Bruin, en
mr. J. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. L. Smit, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020.
griffier						voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.