ECLI:NL:GHDHA:2021:764
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.275.110/01
Rolnummer rechtbank	: C/10/556561 / HA ZA 18-767
Het bestreden vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBROT:2019:9695
Arrest van 4 mei 2021
in de zaak van
FixPlan B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: FixPlan,
advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag,
tegen
de gemeente Capelle aan den IJssel
,
zetelende te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. A. Zuko te Amsterdam.
1
Het geschil in het kort en de procedure
1.1
Deze zaak gaat over een aannemingsovereenkomst die partijen in 2017 met elkaar hebben gesloten voor de verbouwing van het gemeentehuis. FixPlan zou de verbouwing realiseren volgens een bestek met tekeningen van de Gemeente. De Gemeente heeft de overeenkomst op 1 juni 2018 gedeeltelijk ontbonden, terwijl FixPlan nog met de werkzaamheden bezig was. De Gemeente vond dat de verbouwing al lang klaar had moeten zijn en FixPlan niet genoeg op schoot. FixPlan is het daar niet mee eens. Volgens haar was het juist de Gemeente die niet snel genoeg handelde en te laat kwam met tekeningen, het bestek wijzigde en niet voortvarend was bij het nemen van besluiten en geven van goedkeuringen. Tijdens de verbouwing wees FixPlan de Gemeente er keer op keer op, dat de verbouwing vertragingen opliep en in oktober 2017 en maart 2018 heeft zij de Gemeente om bouwtermijnverlenging verzocht.
1.2
FixPlan heeft de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en schadevergoeding gevorderd omdat de Gemeente de verbouwingswerkzaamheden voortijdig heeft laten stoppen. De Gemeente heeft vervolgens ook schadevergoeding gevorderd (in reconventie). De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 december 2019 beslist dat de Gemeente gerechtigd was om op 1 juni 2018 tot gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst over te gaan. De rechtbank heeft van deze beslissing tussentijds hoger beroep opengesteld. FixPlan is tijdig in hoger beroep gekomen. Het hof doet vandaag uitspraak op dat hoger beroep.
1.3
Het procesverloop tot vandaag blijkt uit:
het dossier van de procedure voor de rechtbank Rotterdam dat leidde tot het bestreden tussen partijen gewezen tussenvonnis van 11 december 2019;
de hoger beroep dagvaarding van 28 januari 2020 van FixPlan;
de memorie van grieven van FixPlan waarin zij met haar grieven aangeeft waarom zij het met de beslissing van de rechtbank niet eens is, met bijlagen (producties);
de memorie van antwoord van de Gemeente waarin zij de grieven van FixPlan bestrijdt, ook met producties;
Partijen hebben hun standpunt mondeling uiteengezet op de pleidooizitting van 29 maart 2021 en hun pleitaantekeningen overgelegd. Daarna heeft het hof toegezegd uitspraak te zullen doen. Dat is dit arrest.
1.4
In dit arrest beslist het hof op het geschil tussen partijen over de vraag of de Gemeente de aannemingsovereenkomst op 1 juni 2018 (gedeeltelijk) mocht ontbinden. Het hof kan zich voor een juiste beslissing daarover beperken tot de vertragingen. Het hof oordeelt daarom nu niet over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden en de schade. Hierna zal blijken dat het hof, net als de rechtbank, oordeelt dat de Gemeente de overeenkomst op 1 juni 2018 gedeeltelijk mocht ontbinden.
2
Vaststaande feiten
2.	Onder andere de navolgende feiten zijn bij beide partijen bekend en daarover hebben zij geen discussie.
2.1
FixPlan is een bouwbedrijf dat onder andere verbouwingen doet.
2.2
De Gemeente heeft in 2017 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van de verbouwing van de kelder, de begane grond en de eerste etage van haar gemeentehuis (hierna: het Werk). Hiervoor heeft zij een bestek opgesteld (hierna: het Bestek
) en tekeningen laten maken. Het Bestek en de bijbehorende tekeningen zijn tijdens het aanbestedingstraject aan FixPlan ter beschikking gesteld. Begin juli 2017 zijn daar twee nota’s van inlichtingen bij gekomen. FixPlan heeft op 20 juli 2017 een inschrijving ingediend, die sloot op € 4.410.000,‑ ex BTW. Op 25 juli 2017 vond overleg tussen de Gemeente en FixPlan plaats over onduidelijkheden in de inschrijving. Daarna is het Werk gegund aan FixPlan, die de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan.
2.3
Op 23 augustus 2017 hebben partijen de aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst). Afgesproken is toen dat de documenten zoals genoemd in de Documentenlijst gezamenlijk de overeenkomst vormen
. Op deze documentenlijst staan onder meer het Bestek, het verslag van het overleg op 25 juli 2017, de nota’s van inlichtingen en het faseringsdocument. Verder gelden voor het Werk de standaard technische bepalingen in de STABU-Standaard 2012 en, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: de UAV 2012).
2.4
Voor het Werk is de Gemeente de opdrachtgever en namens haar is BCC Bouwmanagement de directievoerder. Architect is OTH architecten, constructeur is IMG raadgevende ingenieurs en adviseur installaties is Deerns Nederland BV.
De opdrachtgever verzorgt het ontwerp van het Werk en FixPlan zorgt voor de uitvoering ervan.
2.5
Het faseringsdocument houdt een faseringsplan in volgens welke de sloop- en bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd in fases 1, 1a en 2. Gedurende de verbouwing zouden (delen van) het gemeentehuis in gebruik blijven. Tijdens een transitiefase zouden werkzaamheden buiten openingstijden van het gemeentehuis worden uitgevoerd. De fasering was als volgt afgesproken:
- Fase 1 gereed op 24 december 2017,
- Fase 1a (de transitiefase) gereed op 31 december 2017.
- Fase 2 gereed op 28 februari 2018.
FixPlan zou niet vóór 5 september 2017 met het Werk aanvangen
en FixPlan zou het Werk op 28 februari 2018 opleveren.
Daarmee was de afgesproken totale doorlooptijd van het hele Werk bijna zes maanden.
2.6
Op de Overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen uit de UAV 2012 van toepassing:
§ 5. Verplichtingen van de opdrachtgever
1. De opdrachtgever zorgt er voor, dat de aannemer tijdig kan beschikken:
a. over de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn;
b. over het terrein of het water, waarop of waarin het werk moet worden uitgevoerd;
c. over de benodigde tekeningen en andere gegevens;
d. over de verstrekkingen, die de opdrachtgever ingevolge de overeenkomst doet.
(…)
2. De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, (…)
(…)
7. De opdrachtgever zal het aan de aannemer toekomende volgens de in de overeenkomst gestelde regelen voldoen.
(…)
§ 8. Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering
(…)
4.	De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. Een verzoek van de aannemer om termijnverlenging zal slechts in overweging kunnen worden genomen, indien dit schriftelijk geschiedt en – behoudens ontheffing door de directie – ten minste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn bij de directie is bezorgd.
5.	Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.
§ 14.
(…)
beëindiging van het werk in onvoltooide staat
(…)
7.	De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen.
(…)
10.	De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. (…)
§ 26. Algemeen tijdschema, werkplan
1.	De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een op de aard van het werk afgestemd algemeen tijdschema op. (…) Tevens wordt daarin aangegeven op welke tijdstippen de aannemer ten behoeve van de voortgang van het werk en de volgorde van de onderdelen ervan zal dienen te beschikken over datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen. (…)
(…)
5.	Het algemene tijdschema geldt als een leidraad voor de aannemer en verzwaart de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet. De goedkeuring door de directie van het algemene tijdschema en daarin onder haar goedkeuring aangebrachte wijzigingen ontheffen de aannemer niet van zijn verplichtingen om het werk naar de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen uit te voeren en tijdig te voltooien.
§ 42. Kortingen
1.	De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. (…)
2.	Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. (…)
2.7
Overeengekomen zijn onder meer de volgende bepalingen uit het Bestek:
§ 00.02.26.01 ALGEMEEN TIJDSCHEMA
In het in paragraaf 26 lid 1 van de U.A.V. 2012 verlangde algemene tijdschema dienen, naast de in paragraaf 26, lid 1 van de U.A.V. 2012 genoemde gegevens, tevens vermeld te worden:
- de door of namens de opdrachtgever te verstrekken tekeningen.
- de door de aannemer te verstrekken tekeningen en/of berekeningen.
(…)
- tijdstippen start werkzaamheden c.q. beslissingen van aannemers, opdrachtgever, directie, architect, derden e.d.
(…)
§ 00.02.26.01 INPASSING WERKZAAMHEDEN DERDEN
De door derden uit te voeren werkzaamheden dienen te worden opgenomen en ingepast zowel in het verlangde algemene tijdschema als ook in het gedetailleerde werkplan.
In de verlangde documenten dient een zo volledig mogelijk inzicht te worden gegeven in de hoedanigheid, de volgorde en de uitvoering van de werkzaamheden.
De betrokken derden zullen het algemene tijdschema en het gedetailleerde werkplan, na goedkeuring hunnerzijds, voor akkoord tekenen.
(…)
§ 00.02.31.01 WERKZAAMHEDEN DOOR DERDEN
Door derden worden uitgevoerd:
- de terreininrichting, bestratingen en beplantingen aan de voorzijde, zoals aangegeven op de tekeningen.
- de losse en vaste inrichtingen, voorzover niet omschreven in dit bestek.
N.B. De coördinatie van bovengenoemde werkzaamheden behoort tot de verplichtingen van de aannemer.
§ 00.02.31.02 GEGEVENS VOOR DOOR DERDEN TE TREFFEN VOORZIENINGEN
De aannemer verstrekt tijdig aan de directie de gegevens van de door derden ten behoeve van hem te treffen voorzieningen.
§ 00.02.31.90 MEDEWERKING AANNEMER
De aannemer is gehouden zodanige medewerking te verlenen, dat de door derden te verrichten werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd, zonder dat hij deswege op verlenging van zijn opleveringstermijn aanspraak kan maken. Indien de aannemer meent dat stagnatie in zijn werkzaamheden zal ontstaan als gevolg van vertragingen in de door derden uit te voeren werkzaamheden, zal hij dit tijdig en schriftelijk aan de directie kenbaar maken.
§ 00.02.35.90. VERREKENING VAN MEER EN MINDER WERK
(…) Indien de aannemer de door de directie gegeven orders, aanwijzingen of verstrekte tekeningen geheel of gedeeltelijk beschouwt als meerwerk, zal hij dit – alvorens de opdracht uit te voeren – binnen acht dagen na ontvangst schriftelijk melden bij de directie. Indien de voortgang van het werk dit verlangt, zal de melding bovendien zo spoedig mogelijk mondeling geschieden.
Verrekening en uitvoering van meer en minder werk vindt uitsluitend plaats indien daarvoor van tevoren schriftelijk opdracht is verstrekt.
Zowel het meer als het minder werk zullen op een meer en minderwerk staat worden bijgehouden en met de laatste termijn worden verrekend.
§ 00.02.42.01. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag:
- € 1.500,- per dag, onverminderd het recht op vervolgschade.
(…)
§ 00.02.90.90. ONTBINDING
1. Onverminderd alle andere rechten heeft de Gemeente het recht de Overeenkomst door een schriftelijke verklaring zonder rechterlijke tussenkomst eenzijdig geheel of gedeeltelijk ontbinden indien:
a. Opdrachtnemer, na ingebrekestelling door de Gemeente, in verzuim is bij de nakoming van een verplichting uit de Overeenkomst;
b. de nakoming door Opdrachtnemer van een opeisbare verplichting uit hoofde van de Overeenkomst blijvend of tijdelijk onmogelijk is;
(…)
§ 00.02.90.91. TOEREKENBARE TEKORTKOMINGEN
1. Indien één der Partijen een verplichting uit de Overeenkomst niet, niet tijdig of niet deugdelijk nakomt (…), stelt de andere Partij haar deswege in gebreke, tenzij zonder ingebrekestelling sprake is van verzuim. De ingebrekestelling geschiedt schriftelijk, waarbij aan de nalatige Partij een redelijke termijn wordt gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.
(…)
§ 00.02.90.92. NIET TOEREKENBARE TEKORTKOMINGEN
1. Partijen kunnen zich jegens elkaar alleen op een niet-toerekenbare tekortkoming beroepen indien de desbetreffende Partij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 5 Werkdagen na het intreden van de niet toerekenbare tekortkoming, onder overlegging van de nodige bewijsstukken, de andere Partij schriftelijk van een dergelijk beroep op een niet-toerekenbare tekortkoming in kennis stelt.
2. Onder niet-toerekenbare tekortkoming (…) wordt in ieder geval niet verstaan: gebrek aan Personeel, (…), verlate aanlevering door een toeleverancier, (…), verlate of niet nakoming van de verplichtingen door toeleverancier, ongeschiktheid van Prestaties, (…), liquiditeits- of solvabiliteitsproblemen aan de zijde van Opdrachtnemer.
§ 00.05.10.01: TEKENINGEN VERSTREKKINGSVORM
De tekeningen en andere gegevens benodigd voor de uitvoering van het werk worden aan de aannemer kosteloos digitaal verstrekt.
(…)
Bij het gebruik van deze tekeningen als onderlegger voor het maken van andere tekeningen is de aannemer verplicht op deze tekening zichtbaar te maken (…)
§ 00.05.10.02: VERANTWOORDELIJKHEID VOOR TEKENINGEN
De aannemer blijft, ook na goedkeuring door de directie, verantwoordelijk voor de door hem gemaakte tekeningen betreffende constructies, werkwijzen, maatvoering en dergelijke.
§ 00.05.10.04: VERANTWOORDELIJKHEID VOOR BEREKENINGEN:
De aannemer blijft, ook na goedkeuring door de directie, verantwoordelijk voor de door hem gemaakte berekeningen.
§ 00.05.10.90: SPARINGSTEKENINGEN
De coördinatie voor het verzamelen van de uitvoeringsgegevens, alsmede het maken van gemaatvoerde uitvoeringstekeningen voor sparingen en dergelijke, inclusief voor derden, berust bij de aannemer.
§ 00.05.10.93:
De aannemer moet de goedkeuringsprocedure tijdig op gang brengen en zal vooraf een tekeningen roulatieschema ter goedkeuring aan de directie overleggen.
Tekeningen en berekeningen van de betreffende onderdelen, op basis van de door de directie verstrekte (bestek) gegevens ter beoordeling bij de directie indienen:
- zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 5 dagen na de datum waarop de aannemer de tekeningen en berekeningen bij de directie heeft ingediend, stelt de directie de aannemer van haar oordeel inzake de ingediende tekeningen en berekeningen in kennis.
- voorzien van haar oordeel of opmerkingen zal de directie een stel tekeningen en berekeningen terugzenden aan de aannemer.
- bijgewerkte stukken binnen 5 dagen opnieuw ter controle verstrekken.
- indien de aannemer zich niet kan verenigen met de door de directie voorgestelde wijzigingen meldt hij dit schriftelijk.
(…)
2.8
Op 12 september 2017 heeft FixPlan een concept Algemeen Tijdschema
aan de Gemeente gepresenteerd. De Gemeente heeft dit afgekeurd, onder meer omdat het voorbereidingsschema ontbrak. Op 6 oktober 2013 heeft FixPlan opnieuw een Algemeen Termijnschema aan de Gemeente aangeleverd. De Gemeente heeft dit afgekeurd, onder meer omdat voorbereidings- en uitvoeringstermijnen ten aanzien van het installatietechnische deel van het werk ontbraken.
2.9
Bij brief van 13 oktober 2017
heeft FixPlan aan de Gemeente verzocht om conform § 8 lid 4 van de UAV 2012 een bouwtijdverlenging van acht weken toe te kennen. Zij heeft haar verzoek onderbouwd met diverse punten waardoor in haar visie niet te vermijden vertraging in de uitvoering was opgelopen (zoals een latere start, het te laat ontvangen van goedkeuringen en berekeningen en tekeningen, onjuiste of ontbrekende tekeningen, geen of late reacties op vragen en een onjuiste groepenverklaringen).
2.10
Bij brief van 20 oktober 2017 heeft de Gemeente de verzochte bouwtijdverlenging afgewezen, waarbij zij heeft aangegeven waarom de vertragingen niet voor haar rekening komen. De Gemeente heeft er op gewezen dat een goed en deugdelijk algemeen tijdsschema (en het bijbehorend voorbereidingsschema) duidelijkheid schept over de verwachtingen van partijen over en weer, bijvoorbeeld over wanneer haar input, zoals verstrekken van tekeningen en nemen van beslissingen, wordt verwacht. Zij heeft FixPlan gesommeerd het algemene tijdschema met voorbereidingsschema in te dienen.
2.11
FixPlan is hierna voortgegaan met de werkzaamheden, waarbij zij de Gemeente in de gevoerde correspondentie en op de bouwvergaderingen vaak heeft laten weten dat zij de contractuele opleveringsdata niet zou halen. Op veel onderdelen van het Werk zat FixPlan ook niet op één lijn met de Gemeente.
2.12
Op 14 november 2017 heeft FixPlan aan de Gemeente geschreven dat zij zich bereid verklaart om de contractuele verplichtingen na te komen, maar nog steeds voorziet dat zij uit zal lopen op de gemaakte planning, welke planning volgens haar bindende kracht ontbeert en als een leidraad is te beschouwen. Tevens heeft zij een bijlage met detailplanningen met werkzaamheden toegevoegd. De Gemeente heeft hierop teruggeschreven dat zij FixPlan sommeert om een planning te verstrekken waaruit blijkt dat FixPlan zal voldoen aan de contractuele data zoals opgenomen in het Bestek en faseringsdocument.
2.13
Bij e-mail van 24 november 2017 heeft FixPlan gereageerd op de brief van de Gemeente van 20 oktober 2017 en puntsgewijs aangegeven waarom volgens haar vertragingen niet aan haar te wijten zijn (te korte voorbereidingstijd, moeten wachten op goedkeuring, meermalen moeten verstrekken van voorbereidingsschema’s, missen van noodzakelijke berekeningen en tekeningen en definitieve informatie, wijzigingen, meerwerk en onduidelijkheden).
2.14
FixPlan heeft het Werk niet uitgevoerd binnen de in de Overeenkomt overeengekomen termijnen. Op 24 december 2017 was fase 1 niet klaar. Op 31 december 2017 was fase 1a niet klaar. Op 28 februari 2018 waren fase 1 en 1a niet klaar en was FixPlan nog niet aan fase 2 toegekomen.
2.15
Bij brief van 1 maart 2018 heeft de Gemeente aan FixPlan geschreven dat Fase 1 en Fase 1a uiterlijk op 31 december 2017 opgeleverd moesten zijn en het gehele Werk uiterlijk op 28 februari 2018. De Gemeente heeft geconstateerd dat FixPlan daaraan niet heeft voldaan en dat de Gemeente daarom per 1 maart 2018 de contractuele korting van € 1.500,- per (werk)dag
in mindering zal brengen op de aanneemsom. Daarnaast heeft zij FixPlan aansprakelijk gesteld voor de per 1 januari 2018 als gevolg van de te late oplevering geleden schade.
2.16
Bij brief van 15 maart 2018 heeft de Gemeente aan FixPlan geschreven dat een van de oorzaken voor de reeds ontstane vertraging is dat de werkvoorbereiding achterblijft, waardoor problemen ontstaan die bij een tijdige en adequater voorbereiding niet zouden zijn ontstaan. De Gemeente wijst er (onder andere) op dat FixPlan ad-hoc communiceert en ‘per omgaande’ goedkeuring wenst terwijl het Bestek daarvoor vijf dagen tijd geeft,
dat de coördinatie met onderaannemers niet goed verloopt en dat FixPlan tekortschiet in de nakoming van de verplichting om derden te coördineren conform de Overeenkomst en het Bestek.
Onder meer vanwege de ernst van de vertraging heeft de Gemeente een aantal sommaties gedaan.
2.17
Bij brief van 16 maart 2018 heeft (de advocaat [NAAM]) FixPlan aan de Gemeente geschreven dat voornoemde brieven van 1 en 15 maart 2018 een zeer eenzijdig beeld schetsen. Zij schreef dat het bouwproces van begin af stroef loopt, omdat de Gemeente zeer lang doet over het geven van vereiste goedkeuring op werkplannen en andere documenten en omdat diverse tekeningen moeten worden aangepast of hersteld van fouten. Sommige meerwerkopdrachten hebben tot gevolg dat de planning moet worden aangepast vanwege levertijd, waardoor materialen niet kunnen worden besteld of onderdelen van de bouw komen stil te liggen. Daarnaast zijn er zo veel Bestek-wijzigingen geweest, dat dat niet zonder consequenties kan blijven. FixPlan heeft al in een vroeg stadium om verlenging van de bouwtijd verzocht, maar de Gemeente gaf daaraan in het geheel geen gehoor. Aldus de brief. Vervolgens heeft (de advocaat [NAAM]) FixPlan in deze brief opnieuw verlenging van de bouwtijd verzocht. Zij schreef:
“Feit is dat er vertraging is opgelopen gedurende het bouwproces en cliënte stelt zich op het standpunt dat het aanhoudende nalatige gedrag en de niet oplossingsgerichte houding van de Gemeente de belangrijkste oorzaak is van de vertragingen. Dit rechtvaardigt het reeds gedane verzoek van cliënte om bouwtijdverlenging ex § 8 lid 5 UAV 2012. Dit verzoek wordt hier nogmaals herhaald voor een periode van
minimaal 21 werkweken na 28 februari 2018
.
(…)
Als gezegd is het een feit dat er vertraging is opgelopen, maar de vraag is nu hoe partijen hier bij het afmaken van het project mee omgaan.
Namens cliënte doe ik daarom het voorstel om met elkaar rond de tafel te gaan en werkbare afspraken te maken over het afmaken van het project.”
2.18
Bij e-mail van 3 april 2018 heeft Fixplan aan de Gemeente meegedeeld opnieuw vertraging in de planning te voorzien met als gevolg dat bouwdeel 1 (de gehele begane grond) circa zes weken later opgeleverd kan worden. FixPlan heeft oorzaken in de e-mail genoemd, zoals weergegeven in het bestreden vonnis van de rechtbank (onder 2.16). De Gemeente heeft hierop teruggemaild dat zij de melding onacceptabel vindt en de argumenten voor de vertraging niet steekhoudend, zoals weergegeven in het bestreden vonnis (onder 2.17).
2.19
De door Fixplan voorgestelde bespreking heeft plaatsgevonden op 5 april 2018. Het van die bespreking opgemaakte verslag vermeldt onder meer het volgende:
“1. Opening
(…) het overleg is gevraagd door de Firma FixPlan om met elkaar rond de tafel te gaan en werkbare afspraken te maken over het afmaken van het project. Afgesproken is om vooruit te kijken als het gaat om het maken van afspraken. Partijen spreken af dat principiële standpunten betreffende korting, schadevergoeding als gevolg van het uitlopen van de planning, bouwtijdverlenging en stagnatiekosten (voorlopig) na oplevering te bespreken. De partijen behouden zich hun rechten voor.
(…)
7. Afspraken/samenvatting
- Uiterlijk 13-4-2018 wordt er een nieuwe planning van fase 1 aangeleverd door FixPlan;
(…)”
2.20
FixPlan heeft de nieuwe planning voor fase 1 op 13 april 2018 aangeleverd. Volgens die nieuwe planning werd fase 1 opgeleverd in week 30 van 2018 (dus uiterlijk op 29 juli 2018), fase 1A in week 37 (dus uiterlijk op 15 september 2018, na de zomervakantie) en fase 2 in week 44 (dus uiterlijk op 3 november 2018).
2.21
Nadien heeft FixPlan de Gemeente erop gewezen dat er diverse nieuwe achterstanden kwamen. De Gemeente heeft daarover tegen FixPlan geklaagd bij e-mails van 7 en 14 mei 2018. In laatst genoemde e-mail heeft de Gemeente haar zorgen over de oplevering van fase 1 in week 30 geuit en er uitdrukkelijk op gewezen dat het van belang is dat bepaalde activiteiten conform planning plaatsvinden omdat hiervoor adviseurs en toezichthouders zijn ingepland.
2.22
Het verslag van de bouwvergadering van 16 mei 2018 vermeldt (onder 15.3) over de voortgang en planning:
“Er heeft een gesprek op directie niveau plaats gevonden. Hierin zijn diverse afspraken gemaakt over het verdere verloop van het project op het vlak van planning, kwaliteit en communicatie. Dit heeft geresulteerd in een finale planning van d.d. 13-4-18.
(…)
Resumé:
RD [
de Gemeente - hof
] geeft aan dat volgens het opleverschema, wat op 15-4-18 aan Fixplan is verstrekt en is gebaseerd op het bestek en UAV, de test- en inbedrijfstelperiode van de installaties in de weken 24, 25 en 26 plaats zal moeten vinden om de oplevering in week 30 te laten plaats vinden. MR [
FixPlan - hof
] geeft aan dat dit niet haalbaar is en dat dit de weken 26, 27 en 28 worden waarna in week 29 en 30 de opnames en oplevering plaats zullen moeten vinden. RD geeft aan dat hiermee de oplevering onhaalbaar is gezien het feit dat Basro op zijn vroegst week 28 (uitgaand van 6 weken) klaar zal zijn, waarna de testperiode nog dient plaats te vinden.
De achterstand op de contractplanning is op dit moment ca. 32 weken.”
2.23
Bij aangetekend verzonden brief van 16 mei 2018 heeft de Gemeente aan FixPlan geschreven dat zij FixPlan in gebreke stelt en haar een termijn tot en met 21 mei 2018 geeft om – op straffe van verzuim – (onder andere) schriftelijk te bevestigen dat de geplande oplevering van fase 1 in week 30 zal plaatsvinden, dat FixPlan alle maatregelen zal nemen om het Werk op 21 mei 2018 conform planning te hebben gerealiseerd en om te voorzien in voldoende mensen op het werk. Dit laat onverlet, zo schrijft de Gemeente, dat FixPlan al in verzuim is voor het niet nakomen van de contractueel overeengekomen opleverdatum van 28 februari 2018.
2.24
Bij brief van 22 mei 2018 heeft (de advocaat [NAAM]) FixPlan teruggeschreven:
“(…) Wat Fixplan betreft zijn de zorgen van de gemeente ongegrond en de verwijten over te weinig uitvoerend personeel ongemotiveerd en overdreven. (…) en Fixplan zal niet voldoen aan uw ingebrekestelling. (...) Dat de werkzaamheden iets achter lopen op de planning is wat Fixplan [betreft] geen reden tot zorg en Fixplan stelt alles in het werk om dat bij te trekken. De planning, overigens als document an sich nimmer door de gemeente goedgekeurd, is geen vaststaand tijdsschema en bovendien afhankelijk van meerdere factoren waar Fixplan geen invloed op heeft of waar Fixplan afhankelijk is van goedkeuring of besluitvorming van de gemeente.”
2.25
Bij e-mail van 30 mei 2018 heeft FixPlan de Gemeente gesommeerd om per ommegaande de goedgekeurde termijnnota’s (17 en 18) te betalen en de termijnstaten voor de termijnen 19 en 20 goed te keuren, bij gebreke waarvan dit ontegenzeggelijk negatieve gevolgen heeft voor de planning en de Gemeente per 1 juni 12.00 uur in verzuim is.
2.26
Bij aangetekend verzonden brief van 1 juni 2018 heeft de Gemeente de gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst ingeroepen. Fases 1 en 1a waren op dat moment niet klaar. Aan Fase 2 was FixPlan nog niet toegekomen.
2.27
FixPlan is met de (verdere) uitvoering van het Werk gestopt. Op 8 en 9 augustus 2018 heeft een plaatsopneming plaatsgevonden.
3
Vorderingen, tussenvonnis van de rechtbank en grieven
3.1
Fixplan heeft bij de rechtbank gevorderd (in conventie) betaling door de Gemeente aan haar van € 2.676.308,06 (incl. BTW) ter afrekening van het gehele Werk, vermeerderd met contractuele rente, en van € 50.000,- als voorschot op vergoeding wegens imagoschade. Verder heeft zij teruggave van de bankgarantie en proceskosten gevorderd. De grondslagen van haar vorderingen staan in het bestreden vonnis.
De Gemeente heeft zich tegen de vorderingen verweerd.
3.2
De Gemeente heeft op haar beurt gevorderd (in reconventie) betaling door FixPlan aan haar van € 635.225,21 wegens onverschuldigde betaling, vermeerderd met BTW en wettelijke handelsrente, van € 101.081,- wegens een niet vervulde social return verplichting en € 99.000,- wegens de contractuele (vertragings)korting, vermeerderd met wettelijke handelsrente, van € 2.035.307,- als schadevergoeding, vermeerderd met rente, en van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. De grondslagen van haar vorderingen staan in het bestreden vonnis.
FixPlan heeft zich hiertegen verweerd.
3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente op 1 juni 2018 gerechtigd was een beroep op gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst te doen. De verbouwing is niet binnen de faseringstermijnen uitgevoerd. De Gemeente hoefde de door FixPlan gedane verzoeken om bouwtijdverlenging niet te honoreren. Deze bevatten – zowel tijdens de verbouwing als in deze rechterlijke procedure – geen voldoende onderbouwde, geconcretiseerde aanspraak van een bepaalde concrete duur. Voor zover de vertragingsoorzaak wel enigszins concreet was, heeft de Gemeente daar steeds gemotiveerd op gereageerd, zo overwoog de rechtbank (vonnis overwegingen 4.11 - 4.15).
Verder oordeelde de rechtbank dat FixPlan door de termijnoverschrijding al in verzuim verkeerde en dat anders dat verzuim alsnog zou zijn ingetreden als gevolg van de ingebrekestelling bij brief van 16 mei 2018. Volgens de rechtbank is het onjuist te oordelen dat FixPlan na de bespreking van 5 april 2018 niet meer in verzuim verkeerde. Op 1 juni 2018 kon niet meer van de Gemeente worden gevergd dat zij met FixPlan verder moest. Ook de architect had geen vertrouwen (meer) in FixPlan. Gelet op het reeds bestaande verzuim mocht de Gemeente tot gedeeltelijke ontbinding overgaan, aldus de rechtbank (overwegingen 4.16 en 4.17).
De rechtbank heeft de beslissingen op de overige geschilpunten en vorderingen aangehouden en dit tussentijdse hoger beroep opengesteld.
3.4
FixPlan heeft tien grieven tegen de verschillende overwegingen van de rechtbank gericht. De Gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Het hof zal de grieven deels gezamenlijk (per hoofdonderwerp) bespreken.
4
Beoordeling van de grieven
inleiding
4.1
Met haar grieven 1, 2 en 7 heeft FixPlan aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende aandacht heeft besteed aan de rol van de Gemeente (en de daarbij behorende verantwoordelijkheden en risicoverdeling), aan ieders verplichting en wie in verzuim verkeerde en dat de rechtbank in het feitenrelaas een eenzijdig beeld van het geschil heeft geschetst en ten onrechte geen aandacht heeft gegeven aan de door FixPlan gevoerde verweren en geuite bezwaren.
4.2
Het hof heeft voor dit arrest alle stellingen met bijlagen van beide partijen, en ook de gemotiveerde betwistingen, bestudeerd en gewogen. Het hof heeft acht geslagen op ieders verplichtingen en hun standpunten over de vraag wie waarvan in verzuim verkeert. Ook de stellingen van FixPlan over de rol van de Gemeente en over de bestekwijzigingen en andere omstandigheden die volgens FixPlan gevolgen voor de bouwtijd hadden heeft het hof in ogenschouw genomen voor de beslissing, dus ook de stellingen van FixPlan waarmee zij (telkens) aangeeft dat zij vond en meedeelde en vindt dat de opgetreden vertragingen niet voor haar rekening zouden moeten komen.
4.3
In deze zaak komt het hof (met dit arrest) tot het oordeel dat de Gemeente de Overeenkomst op 1 juni 2018 gedeeltelijk mocht ontbinden, reeds omdat FixPlan zodanig tekortschoot in haar verplichting om het Werk
tijdig
op te leveren dat dit de ontbinding rechtvaardigde. De daarvoor relevante feiten die vaststaan en die beslissing kunnen dragen, heeft het hof zelfstandig vastgesteld en in dit arrest opgenomen. Op de verweren van FixPlan die op de tijdige nakoming zien, gaat het hof hierna uitdrukkelijk in.
4.4
De grieven 1, 2 en 7 treffen verder niet een afzonderlijk doel. Zij gaan op in de navolgende bespreking van de overige grieven.
4.5
De grieven 3, 4, 5 en 6 richten zich met diverse argumenten tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijnverlengingsverzoeken van 13 oktober 2017 en 16 maart 2018 een concrete en adequate onderbouwing ontberen. Heel kort gezegd voert FixPlan hierbij aan dat zij de vertragingsoorzaken en de hoeveelheid vertraging steeds heeft gemeld in de gevoerde correspondentie en de bouwvergaderingen en dat er daarnaast ook veel meer- en minderwerkopdrachten met trage goedkeuringen waren. FixPlan vindt dat zij haar recht op bouwtijdverlenging (inclusief de omvang) voldoende heeft aangetoond, althans dat zij voldoende bewijs heeft overgelegd om het voor een deskundige mogelijk te maken om de bouwtijdverlenging te berekenen. Zij voert aan dat alle vertragingsoorzaken moeten worden beoordeeld in het kader van het verzoek tot bouwtijdverlenging. Met
grief 6
klaagt FixPlan in het bijzonder over het niet meewegen van het bepaalde in § 8 lid 5 UAV 2012. De rechtbank had volgens haar breder naar de brieven van 13 oktober 2017 en 16 maart 2018 moeten kijken, namelijk inclusief de ontwerpverantwoordelijkheid van de Gemeente en haar rol als toezichthouder. Het hof overweegt over de bouwtermijn en -verlenging het volgende.
Tekortkoming op grond van fatale termijnen in de Overeenkomst
4.6
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen
is wettelijk bepaald dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verplichtingen uit overeenkomst, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet onmogelijk is, moet er sprake zijn van verzuim.
4.7
Het hof stelt voorop dat FixPlan met de Overeenkomst de verplichting op zich heeft genomen om het Werk op 28 februari 2018 op te leveren. Dit blijkt uit de Overeenkomst met de in het faseringsplan heel concreet genoemde data: FixPlan moest fase 1 (uiterlijk) op 24 december 2017 opleveren, fase 1a op 31 december 2017 en fase 2 en het hele Werk op 28 februari 2018. Deze data maken bindend onderdeel uit van de Overeenkomst, want zij zijn expliciet opgenomen in het faseringsdocument dat onderdeel van de Overeenkomst is.  Ook de door FixPlan ondertekende tekst van de Overeenkomst vermeldt (in artikel 2 over de duur en beëindiging van de Overeenkomst) uitdrukkelijk dat het Werk opgeleverd moet zijn conform de in het faseringsplan vermelde data. Dat is dus in minder dan zes maanden tijd.
Deze korte uitvoeringstermijn was bekend tijdens de aanbestedingsprocedure. FixPlan heeft op de aanbesteding ingeschreven, nadat zij het hele Bestek en de voorwaarden heeft kunnen bestuderen. Zij wist dat het Werk korte uitvoeringstermijnen had. Zij heeft, ondanks de aard van het Bestek, de aanvangstermijn begin september 2017 en alle andere voorwaarden, al het overeengekomene afgesproken. Daarmee heeft zij zichzelf (ook) aan de opleveringstermijnen gebonden. Wanneer FixPlan vervolgens niet op de afgesproken data oplevert, schiet zij (in beginsel) te kort in de nakoming van die verplichting.
4.8
FixPlan is door die tekortkoming in verzuim. Verzuim treedt in (ook zonder ingebrekestelling) wanneer de voldoeningstermijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.
De in de Overeenkomst gestelde opleveringstermijnen zijn concreet en uitdrukkelijk overeengekomen en hebben niet ‘een andere strekking’. Deze data zijn ‘fataal’ – dat wil zeggen: door het verstrijken van een termijn, dus met het passeren van de datum, raakt de schuldenaar van rechtswege in verzuim –. Niets in de Overeenkomst wijst er op dat het faseringsplan die fatale strekking niet heeft. Integendeel, niet alleen zijn de data heel concreet overeengekomen nadat alle uit te voeren werkzaamheden door de aanbestedingsprocedure bij de partijen bekend waren, ook duidt de datum voor fase 1a op gebondenheid van FixPlan aan de overeengekomen fasering. Fase 1a betreft namelijk werk dat buiten openingstijden van het gemeentehuis moet plaatsvinden en deze fase is expliciet overeengekomen in de decemberweek waarin het gemeentehuis gesloten is.
Mogelijkheid om af te wijken van de overeengekomen termijnen
4.9
Naast de opleveringsdata hebben partijen ook de toepasselijkheid van § 8 van de UAV 2012 afgesproken. Daarmee zijn zij overeengekomen dat de bouwtermijnen op grond van § 8 lid 4 en/of § 8 lid 5 van de UAV 2012 kunnen worden verlengd (zodat de gefaseerde opleveringsdata dan naar een later moment verschuiven). Vaststaat dat de bouwtermijnen niet op die manier zijn verlengd. De verzochte verlengingen, waar FixPlan met haar grieven uitvoerig naar verwijst, baten FixPlan ook niet. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
Geen verlenging van de fatale termijnen
4.10
Op grond van § 8 lid 4 van de UAV 2012 kan de Gemeente de termijn verlengen op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek dat tenminste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn is ingediend. Een verlenging op zo’n verzoek heeft de Gemeente niet gegeven. Het daartoe door FixPlan gedane (tijdige) verzoek van 13 oktober 2017 is niet gehonoreerd.
4.11
Voor zover FixPlan zich er in deze zaak op beroept dat de Gemeente het verzoek van 13 oktober 2017 ten onrechte heeft afgewezen, baat haar dat niet. Dat verzoek betrof een bouwtijdverlenging van acht weken. Ook als de oplevering met die termijn zou zijn verlengd, zou FixPlan tekort zijn gekomen in haar verplichting tot tijdige nakoming en in verzuim zijn geraakt. Zij had fase 1 dan immers uiterlijk op 18 februari 2018 (24 december 2017 plus acht weken) moeten opleveren en dat heeft FixPlan niet gedaan.
4.12
Het door FixPlan gedane verzoek van 16 maart 2018 is niet een verzoek dat tenminste 14 dagen vóór het verstrijken van de termijn is ingediend en voldoet dus niet aan de eisen van een verzoek op grond van § 8 lid 4 UAV.
4.13
Voor zover FixPlan zich er op wil beroepen dat de Gemeente haar verzoek van 16 maart 2018 toch had moeten honoreren, baat haar dat evenmin. Ook met die termijnverlenging zou FixPlan tekort zijn gekomen in haar verplichting tot tijdige nakoming en in verzuim zijn geraakt. Het verzoek van 16 maart 2018 betreft immers 21 weken bouwtijdverlenging. Dat betekent dat FixPlan conform dit verlengingsverzoek fase 1 uiterlijk op 20 mei 2018 (24 december 2017 plus 21 weken) had moeten opleveren. Ook die termijn heeft FixPlan niet gehaald. FixPlan heeft weliswaar ook nog aangevoerd dat de niet te vermijden vertragingen op 16 maart 2018 naar 34 weken waren opgelopen, maar daarmee is het recht op ’een verlenging niet onderbouwd. Dit verzoek betrof volgens haar eigen stelling 21 weken, omdat niet alle vertraging op het kritieke pad lag en FixPlan er naar streefde om vertragingen in te lopen. Gelet daarop kon er (ook volgens de eigen stellingen van FixPlan, die de Gemeente nog verder heeft betwist) redelijkerwijs geen aanleiding zijn om meer dan 21 weken verlenging toe te kennen.
4.14
Het voorgaande betekent tevens dat FixPlan met een beroep op alles wat zij over haar bouwtermijnverlengingsverzoeken heeft aangevoerd (ook) onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zij op grond van § 8 lid 5 van de UAV 2012 op 1 juni 2018 nog niet tekortschoot. Voor verlenging op grond van § 8 lid 5 UAV is namelijk vereist dat vertraging door overmacht komt of voor rekening van de Gemeente is, en zonder dat FixPlan die hoeft in te lopen. Overmacht was er niet; dat is ook niet gesteld. FixPlan brengt 21 weken voor rekening van de Gemeente.
4.15
Kortom: de overschrijding van de overeengekomen opleveringstermijnen was op 1 juni 2018 te groot ten opzichte van alle door FixPlan gestelde vertraging. FixPlan was dus op 28 februari 2018 in verzuim.
Geen verzuim van de Gemeente
4.16
Wanneer de Gemeente zelf in verzuim zou zijn, staat dat verzuim van FixPlan in de weg.
Volgens FixPlan is dat het geval; zij wijt de opgelopen opleveringsvertragingen (mede) aan verzuim van de Gemeente door niet tijdige goedkeuringen, tekeningen en andere beslissingen. Dat de Gemeente daardoor in verzuim is gekomen, kan het hof echter niet vaststellen aan de hand van hetgeen FixPlan ter toelichting heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof het volgende.
4.17
Op grond van de Overeenkomst was het de taak van FixPlan om goedkeuringsprocedures tijdig op gang te brengen en ook om vooraf een tekeningen-roulatieschema aan de Gemeente te overleggen.
Dit heeft de Gemeente bij besprekingen na de aanvang van het Werk nogmaals aan FixPlan meegedeeld, waarmee zij kenbaar maakte dat er behoefte was aan duidelijkheid over de vraag welke werkzaamheden zij op welk moment zou moeten verrichten. FixPlan heeft niet onderbouwd aangevoerd dat zij haar goedkeuringsverzoeken tijdig op gang heeft gebracht en ingediend – wat de tekeningen betreft conform het roulatieschema –. Zij heeft in deze procedure ook geen concrete nakomingstermijnen of data genoemd die waren afgesproken en die de Gemeente heeft laten verstrijken. Dergelijke termijnen staan niet in de stellingen (‘te laat’ of ‘niet voortvarend’ heeft geen overeengekomen termijn). FixPlan heeft ook geen tekeningen-roulatieschema overlegd, of een andere (goedgekeurde) planning waarop staat op welke datum zij welke tekeningen of goedkeuringsverzoeken zal indienen. Voor de concreet genoemde vertragingen is ook nergens te lezen, dat van te voren – vóór de start van de gestelde vertraging – met de Gemeente is afgesproken op welke datum de Gemeente (met haar architect) werkzaamheden zal hebben verricht en aan FixPlan ter beschikking zal hebben gesteld. De stellingen sluiten niet uit dat FixPlan, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, de (adviseurs van) de Gemeente heeft overvallen met werk dat de Gemeente ‘per omgaande’ voor haar moest beoordelen.
4.18
Het hof overweegt in dit verband dat het op de weg van FixPlan lag om, wanneer zij nog bepaalde gegevens voor de uitvoering nodig had, naast alle informatie die in de documenten van de Overeenkomst stond, dit in het voorbereidingsschema op te nemen. Fixplan had in elk geval, wanneer zij dit nog niet had gedaan, alsnog tijdig (dus in beginsel vóór de indiening van een goedkeuringsverzoek) met de Gemeente moeten afspreken wanneer de goedkeuring beschikbaar zou moeten zijn, als deze ‘op het kritieke pad’ lag. Uit de stukken blijkt onvoldoende dat Fixplan dat heeft gedaan. Bovendien heeft FixPlan ook niet concreet gesteld – en het hof kan dat in de honderden pagina’s aan processtukken ook niet ontrafelen – welke goedkeuringsverzoeken zij tijdig bij de Gemeente heeft ingediend, maar waarop de Gemeente (of de architect) vervolgens naliet op een door FixPlan in het tijdschema opgenomen tijdstip te beslissen (conform § 00.02.26.01) of naliet uiterlijk binnen 5 dagen een beslissing te nemen (zoals met § 00.05.10.93 is overeengekomen). FixPlan heeft evenmin bij het vragen van goedkeuring voor een meerwerkonderdeel steeds verzocht om een op dat onderdeel passende bouwtijdverlenging. FixPlan heeft de Gemeente vóór de hiervoor onder 2.25 genoemde sommatie van 30 mei 2018, ook niet in gebreke gesteld door een schriftelijke aanmaning waarbij zij (alsnog) een bepaalde termijn voor nakoming heeft gesteld.
Op het moment van de sommatie van 30 mei 2018, waarin FixPlan verzuim van de Gemeente per 1 juni 2018 12.00 uur aankondigde, was FixPlan al zelf in verzuim. Dit staat aan verzuim van haar wederpartij in de weg.
Tussenconclusies en grief 8
4.19
Gelet op al het voorgaande treffen de grieven 3 t/m 6 ook geen doel. Zij betreffen vertragingen die FixPlan beoordeeld wil zien in het kader van haar bouwtijdverlengingsverzoeken.
Daarmee gaat haar tekortkoming door termijnoverschrijding niet weg.
4.20
De Conclusie is dat FixPlan  in verzuim was. Zij heeft de overeengekomen opleveringsdatum voor fase 1 niet gehaald. De Gemeente was niet in verzuim. Zij mocht de Overeenkomst daarom ontbinden.
4.21
Die conclusie kan anders worden indien partijen op 5 april 2018 hebben afgesproken dat FixPlan met haar tot dan toe opgevoerde vertragingen niet (meer) in verzuim was of kon komen, zoals FixPlan met grief 8 heeft aangevoerd. Volgens FixPlan heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat het de Gemeente na de bespreking 5 april 2018 nog vrij stond om tot gedeeltelijke ontbinding te besluiten. Daarover overweegt het hof het volgende.
Tekortkoming na de bespreking op 5 april 2018
4.22
Tussen partijen is niet in geschil dat de bedoeling van de bespreking van 5 april 2018 was om naar de toekomst te kijken en reële opleverdata af te spreken voor de verschillende fasen. Dit was ook in het belang van de Gemeente, die wilde weten wanneer Fase 1 gereed zou zijn (onder meer omdat het gemeentehuis tijdens de verbouwing in gebruik moest blijven). FixPlan kreeg toen de gelegenheid hiervoor zelf een planning te maken. FixPlan heeft die planning gemaakt en op 13 april 2018 ingediend. In haar planning was de oplevering van fase 1 gepland in week 30 (uiterlijk 29 juli 2018). Beide partijen mochten er toen van uit gaan dat week 30 de “reële opleverdatum” voor fase 1 betrof. Deze opleveringsdatum voor fase 1 lag tien weken later dan FixPlan volgens haar laatste verlengingsverzoek nodig had.
4.23
FixPlan heeft zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe opleveringsdatum daarmee niet vast lag en op ieder moment naar later verschoven zou kunnen worden. De Gemeente heeft dat betwist. Het hof kan de juistheid van dit standpunt van FixPlannergens uit afleiden en dit ligt ook niet in de rede. Blijkens het gespreksverslag wilden partijen juist een
reële
opleveringsdatum gaan
afspreken
. Dat betekent dat met de vaststelling van week 30 wederom een fatale opleveringsdatum is overeengekomen. Daartegenover wijst niets erop dat ‘week 30’ duidt op een vrijblijvende datum die één partij naar een later moment kan verzetten wanneer (haar) een bouwonderdeel tegen zit. Dat bouwonderdelen konden tegenzitten was FixPlan bij het maken van de nieuwe planning van 13 april 2018 bekend. Daarmee moest zij bij haar planning rekening houden. Bovendien kende FixPlan het Bestek en had zij toen al ruim zeven maanden op de bouwplaats voor fase 1 vertoeft. De Gemeente mocht er daarom vanuit gaan dat FixPlan alle problemen en vertragingsrisico’s kon voorzien en in haar nieuwe “reële planning” had opgenomen, toen zij die op 13 april 2018 aan de Gemeente gaf. Gelet op de aanleiding voor het gesprek op 5 april 2018 en de daarop gemaakte afspraken heeft FixPlan met haar nieuwe planning zonder voorbehoud toegezegd dat zij fase 1 in week 30 zou opleveren.
4.24
Hierna heeft de Gemeente geconstateerd, en op 16 mei 2018 tijdens de bouwvergadering aan FixPlan laten weten, dat de planning (weer) achter was gaan lopen. Namens FixPlan is toen meegedeeld dat met de ontstane vertraging de opleveringsdatum onhaalbaar werd. Hiermee is namens FixPlan uitgesproken dat zij zal tekortschieten in de nakoming van haar (nieuwe) verplichting om fase 1 in week 30 op te leveren.
Daardoor kreeg de Gemeente goede grond te vrezen dat FixPlan daarin zou tekortschieten. Nadat de Gemeente vervolgens FixPlan had aangemaand om schriftelijk te bevestigen dat de oplevering uiterlijk in week 30 zou plaatsvinden, heeft FixPlan gereageerd met haar e-mail van 22 mei 2018. Daarin schrijft FixPlan dat zij daaraan niet zal voldoen omdat in haar visie de planning geen vaststaand tijdschema behelst en afhankelijk is van meerdere factoren waar FixPlan geen invloed op heeft of waarvoor zij afhankelijk is van de Gemeente. Naar het oordeel van het hof heeft FixPlan zich met deze e-mail uitdrukkelijk niet bereid verklaard om haar opleveringsverplichting na te komen,
maar aangegeven dat zij niet meer toezegt dat zij de nieuw afgesproken opleveringsdatum zal halen.
4.25
Door deze gang van zaken kwam FixPlan (opnieuw) in verzuim, nu ten aanzien van de nader in april 2018 overeengekomen nieuwe opleveringsdata. Van de Gemeente kon op dat moment niet worden gevergd dat zij ondanks dat (herhaalde) verzuim met FixPlan verder zou gaan. De ontbinding op 1 juni 2018 was dus gerechtvaardigd. De achtste grief is ongegrond.
Grieven 9 en 10
4.26
Omdat de ontbinding op 1 juni 2018 reeds gerechtvaardigd was op grond van de tekortkoming inzake de tijdige oplevering, behoeft grief 9 geen afzonderlijke bespreking. Deze grief, waarmee FixPlan niet alleen de ontijdigheid, maar ook andere tekortkomingen bestrijdt, kan niet tot een andere beslissing leiden.
4.27
Met grief 10 betoogt FixPlan dat de rechtbank alvorens te beslissen een deskundige bouwkundige had moeten benoemen, omdat er tussen FixPlan en de Gemeente veel geschilpunten zijn over bouwtechnische vertragingsoorzaken en over de impact daarvan ‘op het kritieke pad’. Het hof oordeelt dat er (ook voor het hof) geen aanleiding is om in deze zaak een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of er op 1 juni 2018 een tekortkoming was die de ontbinding, mede gezien haar aard en betekenis, rechtvaardigde. Deze vraag heeft het hof reeds kunnen beantwoorden aan de hand van de wet en de afspraken tussen partijen over de opleveringstermijnen.
5
Slot
5.1
Omdat de grieven falen, zal het hof het vonnis bekrachtigen en FixPlan als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep.
5.2
Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Rotterdam om verder op de zaak te beslissen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2019;
- verwijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt FixPlan in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 760,- aan griffierecht, € 3.222,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, D. Aarts en B. Smulders en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 4 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.
Met ‘het Bestek’ bedoelt het hof in deze zaak zowel het bouwkundig als het installatietechnisch bestek.
Artikel 1 van de Overeenkomst.
Artikel 2 lid 2 van de Overeenkomst en § 00.01.10 van het Bestek.
In dit arrest zal het hof de verschillende rechtspersonen niet specifiek benoemen, maar (net als de Gemeente) aanduiden als ‘de Gemeente’.
§ 00.02.07 van het Bestek.
Artikel 2 lid 2 van de Overeenkomst en § 00.02.08 van het Bestek.
Bestek § 00.02.26.01
Productie 9 bij conclusie van antwoord en conventie
§ 42 UAV 2012 en § 00.02.42.01 van het Bestek
§ 00.05.10.93.
§ 00.02.26.02 en § 00.02.31.
Overweging 4.3
Overweging 4.4
Overweging 4.8
Artikel 6:265 BW
Artikel 6:82 lid 1 BW en artikel 6:83 onder a
Artikel 6:61 lid 2 BW
§ 00.02.26.01 en § 00.05.10.93 van het Bestek
Artikel 6:82 BW
Artikel 6:61 lid 2 BW
Dit laatste volgt uit al stellingen en heeft zij in haar memorie van grieven bij nummers 171, 175, 184 en 191 ook expliciet aangegeven.
Zie artikel 6:80 lid 1 b BW.
Conform artikel 6:80 lid 1 c BW.