ECLI:NL:PHR:2020:1203
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05236
Zitting
18 december 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
RAM Properties B.V.
(hierna:
Ram Properties
)
tegen
[verweerder]
(hierna: )
Deze zaak betreft een slotakte in de vorm van een schadestaatprocedure. Het achterliggende, meer omvattende, geschil loopt al ruim tien jaar. Met deze cassatieprocedure is het de derde keer dat de Hoge Raad in verband daarmee wordt aangezocht, voor de tweede maal tussen dezelfde partijen.
In de hoofdprocedure is Ram Properties, na verwerping van haar cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO (ECLI:NL:HR:2012:BW3210), veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat. [verweerder] huurde winkelruimte in een pand van Ram Properties. Bij het sluiten van de huurovereenkomst was met [verweerder] een zogenoemd voorkeursrecht overeengekomen. Het voorkeursrecht hield in dat indien de verhuurder het pand wil verkopen, de huurder de eerste is aan wie het pand wordt aangeboden. De tekortkoming als bedoeld in art. 6:74 BW van Ram Properties is erin gelegen, kort gezegd, dat zij bij de verkoop van het pand aan een derde niet eerst toepassing heeft gegeven aan het voorkeursrecht van [verweerder] .
In de onderhavige schadestaatprocedure heeft de kantonrechter Ram Properties veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 463.299,-- aan schadevergoeding en € 3.587,65 aan door [verweerder] gemaakte accountantskosten. In hoger beroep is bij eindarrest (ECLI:NL:GHAMS:2019:3064) het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigd dat Ram Properties, opnieuw rechtdoende, is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 365.620,-- aan schadevergoeding en € 30.000,-- en € 1.576,75 aan verdere kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW.
Zowel Ram Properties als [verweerder] kan zich niet verenigen met enkele door het hof in het eindarrest toegekende bedragen. Ram Properties klaagt in het principale cassatieberoep, samengevat, over een bedrag van € 89.255,-- aan reeds door derden aan [verweerder] vergoede schade en proceskosten dat ten onrechte niet door het hof in aftrek zou zijn genomen en over het door het hof toegekende bedrag van € 30.000,--. Het incidentele cassatieberoep van [verweerder] heeft onder meer betrekking op, kort gezegd, de aan hem toekomende schadevergoeding wat betreft de koopprijs, zoals bepaald door het hof. Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie waarin het voorkeursrecht wel was toegepast, [verweerder] begin 2007 eigenaar van het pand was geworden door dit voor € 760.000,-- van Ram Properties te hebben gekocht. In werkelijkheid is [verweerder] begin 2014 eigenaar van het pand geworden door dit voor € 1.237.500,-- van een derde te hebben gekocht. Het hof heeft volgens [verweerder] ten onrechte niet het verschil tussen die beide bedragen in aanmerking genomen, maar alleen het verschil tussen de marktwaarde van het pand begin 2007 (€ 760.000,--) en begin 2014 (€ 970.000,--).
M.i. kan het eindarrest van het hof in stand blijven.
1
De feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2 onder (a) t/m (i) van het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof
) van 31 juli 2018.
1.1
[verweerder] was huurder van de winkelruimte op de begane grond van het pand op de hoek [a-straat 1] / [b-straat 1] te Amsterdam (hierna: het
pand
). Met de verhuurder, de rechtsvoorgangster van Ram Properties, is [verweerder] bij het sluiten van de huurovereenkomst het volgende beding (hierna: het
voorkeursrecht
) overeengekomen:
“indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven.”
1.2
Op 18 en 24 januari 2007 heeft Ram Properties het pand als onderdeel van een portefeuille van vijftien panden verkocht aan JoBa Trust B.V. (hierna:
Joba
) voor € 9.133.000,--. Op 24 januari 2007 heeft Joba het pand als onderdeel van vier panden doorverkocht aan [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
) voor € 2.808.000,--.
1.3
Bij brief van 12 februari 2007 heeft Ram Properties [verweerder] geïnformeerd over de verkoop van het pand. [verweerder] heeft op 19 en 20 februari 2007 in telefoongesprekken met Ram Properties en de verkopende makelaar, [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]
), een beroep gedaan op het voorkeursrecht.
1.4
Op 20 februari 2007 heeft Ram Properties het pand vervroegd geleverd aan Joba. In de leveringsakte is een koopprijs van € 985.000,-- vermeld. Het pand is diezelfde dag door Joba aan [betrokkene 1] geleverd onder vermelding van eveneens een koopprijs van € 985.000,--. De overige panden zijn aan [betrokkene 1] geleverd op 23 februari 2007.
1.5
Bij arrest van 14 december 2010 heeft het hof Ram Properties veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade (als gevolg van de wanprestatie van Ram Properties ten aanzien van het voorkeursrecht), op te maken bij staat.
Het cassatieberoep van Ram Properties is door de Hoge Raad bij arrest van 15 juni 2012 verworpen.
1.6
Bij arrest van het hof van 22 januari 2013 is voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder] door te profiteren van de wanprestatie van Ram Properties (welk onrechtmatig handelen erin bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007) en is voor recht verklaard dat Joba en [betrokkene 1] aansprakelijk zijn voor alle schade die [verweerder] daardoor heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat.
1.7
Op 14 oktober 2013 heeft [betrokkene 1] het pand te koop aangeboden aan [verweerder] voor € 1.300.000,-- kosten koper (hierna:
k.k.
). [betrokkene 1] had het pand toen al voor dat bedrag verkocht aan Stadsdeel B.V. (hierna ook:
Stadsdeel
).
1.8
[verweerder] heeft bij brief van 12 november 2013 laten weten het pand te willen kopen onder aftrek van de geleden schade. [betrokkene 1] heeft op 7 februari 2014 het pand geleverd aan [verweerder] tegen betaling van een koopsom van € 1.237.500,--. Namens [verweerder] is aan [betrokkene 1] meegedeeld dat het verschil tussen de vraagprijs en de overeengekomen koopprijs, zijnde een bedrag van € 62.500,--, diende als vergoeding van een deel van de door [verweerder] geleden schade.
1.9
Joba heeft met [verweerder] een regeling getroffen voor de vergoeding van een deel van de door [verweerder] geleden schade, inhoudende dat Joba een bedrag van € 20.000,-- als vergoeding aan [verweerder] zou betalen, hetgeen ook is gebeurd.
2
Het procesverloop
In eerste aanleg
2.1
Bij dagvaarding van 22 augustus 2014 vordert [verweerder] dat Ram Properties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van:
- a. € 1.036.034,45 aan hoofdsom, althans een door de rechter in goede justitie ex art. 6:97 BW te bepalen bedrag;
- b. de wettelijke rente over het bedrag onder a. vanaf 22 augustus 2014;
- c. de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
[verweerder] stelt hiertoe, samengevat, dat zijn schade als gevolg van het feit dat hij het pand na voortgezette huur pas in 2014 heeft kunnen kopen in plaats van in 2007 € 852.560,35 bedraagt. Daarnaast heeft hij de volgende kosten gemaakt: € 133.707,41 juridische kosten, € 8.829,53 proceskosten en € 124.520,14 kosten ter vaststelling van de schade. Ten slotte dient Ram Properties de aan haar rechtsvoorganger betaalde waarborgsom van € 5.672,25 (ƒ 12.500,--) aan hem te restitueren. Deze bedragen tellen op tot € 1.125.289,68. Op dat totaalbedrag heeft [verweerder] de reeds door [betrokkene 1] en Joba betaalde schadevergoeding van respectievelijk € 62.500,-- en € 20.000,-- (zie ook onder 1.8-1.9 hiervoor) en proceskostenveroordelingen die verband houden met daarvoor gevoerde procedures ad € 6.755,23, in totaal dus een bedrag van € 89.255,23, in mindering gebracht, zodat het hiervoor onder a. genoemde bedrag van € 1.036.034,45 resteert.
2.2
Ram Properties voert bij conclusie van antwoord verweer. Ram Properties heeft primair betwist dat [verweerder] schade heeft geleden. Subsidiair voert zij aan dat het gevorderde bedrag niet (geheel) voor vergoeding in aanmerking komt, nu [verweerder] daar voor een deel zelf verantwoordelijk voor is.
2.3
Bij tussenvonnis van 8 december 2014
is door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de
kantonrechter
) een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 maart 2015. Ten behoeve van de comparitie zijn door beide partijen spreekaantekeningen overgelegd.
2.4
Bij tussenvonnis van 23 april 2015
draagt de kantonrechter partijen op zich bij akte uit te laten over het aantal (één of drie) en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. (rov. 15 en het dictum) De kantonrechter overweegt, samengevat, als volgt.
- De kantonrechter leidt uit het arrest van het hof van 14 december 2010
af dat het voldoende aannemelijk is dat onderhandelingen met [verweerder] in januari/februari 2007 tot een prijs, niet zonder meer de prijs van € 985.000,--, zouden hebben geleid, die [verweerder] in staat was te betalen en dat hij daartoe ook bereid zou zijn geweest. (rov. 7)
- De kantonrechter maakt voor de begroting van de schade een vergelijking tussen de vermogensrechtelijke positie van [verweerder] in enerzijds de situatie waarin met hem in 2007 zou zijn onderhandeld en deze onderhandelingen zouden hebben geleid tot de aankoop van het pand en anderzijds zijn vermogensrechtelijke positie in de situatie zoals die heeft bestaan van januari 2007 tot 7 februari 2014, de datum waarop [verweerder] het pand heeft verworven. (rov. 8)
- De kantonrechter gaat voor eerstgenoemde situatie uit van de onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat, per 1 januari 2007. (rov. 9) De kantonrechter acht de door Ram Properties gestelde marktwaarde van € 985.000,--, de prijs die Joba en nadien [betrokkene 1] bereid waren te betalen, niet bepalend (rov. 9 en 11). Vier door [verweerder] overgelegde taxatierapporten met een gemiddelde taxatiewaarde van het pand van € 707.500,-- acht de kantonrechter evenmin voldoende om de waarde van het pand begin 2007 te kunnen vaststellen. (rov. 10 en 12)
- De kantonrechter gaat voor laatstgenoemde situatie ook uit van de onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat, per 1 februari 2014. De koopprijs van € 1.237.500,-- die [verweerder] in februari 2014 heeft betaald, acht de kantonrechter niet bepalend. (rov. 13)
- Aan de te benoemen deskundige wordt voorgelegd wat de onderhandse verkoopwaarde van het pand per 1 januari 2007 en per 1 februari 2014 is en wordt gevraagd naar overige opmerkingen die voor de beoordeling van de verkoopwaarde van het pand per de genoemde data van belang zouden kunnen zijn. (rov. 14)
- De kantonrechter ziet aanleiding partijen als voorschot op de kosten van de deskundige ieder de helft van het door de deskundige begrote bedrag te laten betalen. (rov. 16)
- De kantonrechter formuleert voor de bepaling van de schade een aantal door [verweerder] gestelde en door Ram Properties niet of onvoldoende betwiste uitgangspunten: (rov. 17)
“De situatie bij aankoop in 2007:
a. [verweerder] beschikte over € 600.000,00 eigen vermogen voor de aankoop en had voor het meerdere een hypotheek kunnen afsluiten.
b. De hypotheek zou zijn afgesloten voor 10-jaar, aflossingsvrij, tegen 5% rente per jaar.
c. Aan OZB zou over genoemde periode € 5.000,- zijn betaald.
d. De overdrachtsbelasting en overige kosten voor verwerving zouden 6% van de koopprijs hebben bedragen.
e. Aan onderhoudskosten zou [verweerder] tussen 2007 en 2014 € 16.000,- hebben besteed.
f. Aan huurinkomsten zou [verweerder] € 180.589,- hebben ontvangen.
De situatie zonder aankoop in 2007:
g. [verweerder] heeft tussen 2007 en 2014 € 210.321,35 aan huur betaald voor het door hem gehuurde deel van het pand.
h. Het rendement over het eigen vermogen van [verweerder] van € 600.000,- bedroeg € 60.611,-.”
- De kosten die [verweerder] stelt te hebben gemaakt voor de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] van € 133.707,41 komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet kunnen worden beschouwd als schade waarvoor Ram Properties kan worden aangesproken, nu deze betrekking hebben op andere partijen en een andere rechtsbetrekking. (rov. 19)
- De kosten die [verweerder] stelt te hebben gemaakt voor een huuraanpassingsprocedure van € 1.750,-- komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu deze kosten niet worden aangemerkt als een gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van Ram Properties berust. (rov. 20)
- De kosten die [verweerder] stelt te hebben gemaakt voor advies van [A] B.V. (hierna:
[A]
)/ [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]
) komen evenmin voor vergoeding in aanmerking, nu deze niet zijn aan te merken als kosten ter vaststelling van de schade. [verweerder] heeft onvoldoende onderbouwd wat deze adviezen behelsden en waarom die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, alsmede waarom die kosten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn. (rov. 21)
- De kosten die [verweerder] heeft gemaakt voor de taxatierapporten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de kantonrechter deze taxatierapporten voor de vaststelling van de schade buiten beschouwing heeft gelaten. (rov. 22, tweede zin)
- De kosten die [verweerder] heeft gemaakt voor de accountant van € 3.587,65 komen wel voor vergoeding in aanmerking. (rov. 22, derde zin)
- Terugbetaling van de waarborgsom die [verweerder] aan de rechtsvoorganger van Ram Properties heeft betaald, wordt afgewezen. (rov. 23)
2.5
Nadat partijen ieder daartoe een akte hebben genomen, overweegt de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 augustus 2015
voornemens te zijn [betrokkene 4] , werkzaam bij [B] v.o.f., te benoemen tot deskundige, waarbij de kosten aan de hand van een als bijlage aan het vonnis gehechte kostenbegroting worden begroot op een bedrag van € 8.000,-- exclusief btw. De kantonrechter draagt partijen op zich hierover bij akte uit te laten.
2.6
Ter uitvoering van het tussenvonnis van 27 augustus 2015 hebben partijen ieder een akte genomen. Bij tussenvonnis van 8 oktober 2015
beslist de kantonrechter: een deskundigenbericht te gelasten; [betrokkene 4] te benoemen tot deskundige (hierna: de
deskundige
); welke vragen de deskundige dient te beantwoorden; dat het voorschot op de kosten van de deskundige € 8.000,-- exclusief btw bedraagt; en dat partijen ieder de helft van dit voorschot (€ 4.000,-- te vermeerderen met btw) dienen te betalen. De vragen die aan de deskundige worden voorgelegd, komen inhoudelijk overeen met de formulering in rov. 14 van het tussenvonnis van 23 april 2015 (zie ook onder 2.4 hiervoor). (rov. 8)
2.7
Ter uitvoering van het tussenvonnis van 8 oktober 2015 heeft de deskundige twee taxatierapporten opgesteld. Partijen hebben zich ieder in een akte uitgelaten over het deskundigenbericht. Bij eindvonnis van 29 september 2016
beslist de kantonrechter dat Ram Properties wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 463.299,-- aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2014 tot aan de voldoening (dictum onder I, eerste liggende streepje), en € 3.587,65 aan kosten van de accountant (dictum onder I, tweede liggende streepje). Ram Properties wordt ook veroordeeld in de proceskosten, deskundigenkosten en nakosten. De griffier van de rechtbank dient het betaalde voorschot op het deskundigenbericht van € 4.840,-- aan [verweerder] te restitueren.
Aan het dictum onder I liggen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag.
- De kantonrechter verwijst naar de uitgangspunten voor de begroting van de door [verweerder] geleden schade en vaststelling van omstandigheden waarmee rekening zal worden gehouden in het tussenvonnis van 23 april 2015 (zie onder 2.4 hiervoor). (rov. 1)
- Volgens de deskundige bedraagt de marktwaarde van het pand in verhuurde staat per 1 januari 2007 € 760.000 k.k. en per 1 februari 2014 € 970.000,-- k.k.
(rov. 2)
- [verweerder] heeft als bezwaar tegen de taxatie per 1 februari 2014 aangevoerd dat daarbij ten onrechte niet de prijs van € 1.300.000,-- k.k., waarvoor [betrokkene 1] in 2014 het pand al had verkocht aan Stadsdeel, als waarde is aangehouden. De deskundige heeft in het rapport toegelicht dat de prijs van € 1.300.000,-- op geen enkele wijze te onderbouwen is op basis van referentietransacties en daardoor ver buiten de normale bandbreedte ligt, welke toelichting de kantonrechter overtuigend voorkomt. (rov. 3-5)
- Ram Properties heeft bezwaren geuit tegen de context van het deskundigenbericht. (rov. 6) De kantonrechter overweegt dat die bezwaren niet gericht zijn tegen het deskundigenbericht, maar tegen het tussenvonnis: (rov. 7)
“De kantonrechter heeft een grote vrijheid bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden. In dit geval is nauwkeurige vaststelling van de schade ondoenlijk en is een abstracte schadeberekening het meest in overeenstemming met de aard van de schade. Daarvoor zijn in het tussenvonnis variabelen vastgesteld waarmee rekening zal worden gehouden. De situatie waarin [verweerder] verkeerde, nadat hij geen gebruik had kunnen maken van zijn voorkeursrecht, is in 2014 geëindigd, omdat hij toen alsnog het pand heeft kunnen aankopen. Daarom acht de kantonrechter de periode tot 2014 en de waarde van het pand in 2014 van belang voor de berekening van de schade. De inhoud van de bezwaren geven de kantonrechter geen aanleiding om terug te komen van haar overwegingen in het tussenvonnis.”
- Ram Properties heeft voorts bezwaren geuit tegen de taxaties. Die bezwaren worden door de kantonrechter terzijde geschoven met de overweging dat de kantonrechter ter zake het antwoord van de deskundige volgt, nu de motivering door de deskundige overtuigend voorkomt. De kantonrechter acht voorts het gehanteerde begrip ‘marktwaarde’, zoals door de deskundige gedefinieerd, een adequate maatstaf voor de taxaties.
(rov. 8-10)
- De kantonrechter baseert de begroting van de door [verweerder] geleden schade op de taxaties uit het deskundigenbericht en houdt daarbij mede rekening met de in het tussenvonnis van 23 april 2015 geformuleerde uitgangspunten en vastgestelde bedragen (rov. 11-12), hetgeen leidt tot de volgende berekening: (rov. 13-15)
“13. Indien [verweerder] in januari 2007 het pand had aangekocht tegen de toen geldende marktwaarde in verhuurde staat van € 760.000,- had dit tot 1 februari 2014 tot de volgende situatie geleid:
- 	Inkomsten:
Huuropbrengst			€ 180.589,-
- 	Uitgaven:
Hypotheekrente					€ 56.000,-
OZB						€ 5.000,-
Onderhoud						€ 16.000,-
Saldo:
€ 103.589,-
Waardestijging pand:
€ 210.000,-
+
Resultaat:
€ 313.589,-
14. Daar staat tegenover dat [verweerder] in de bestaande situatie tot 2014 de volgende uitgaven en inkomsten heeft gehad, die op zijn situatie van invloed zijn geweest:
- 	Inkomsten:
Rendement over € 600.000,- 		€ 60.611,-
- 	Uitgaven:
Huur: 				€ 210.321,-
Saldo/Resultaat:
€ 149.710,-
15. Het bovenstaande leidt tot een schadepost ter grootte van het verschil tussen het resultaat in de situatie waarin [verweerder] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan in januari 2007 en het resultaat in de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan van januari 2007 tot februari 2014, een bedrag van € 463.299,-. De schade wordt daarop begroot en dit bedrag zal worden toegewezen.”
[onderstreping in origineel, A-G]
- De gevorderde rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding is eveneens toewijsbaar, nu daartegen geen specifiek verweer is gevoerd. (rov. 16)
- De kosten voor de accountant van € 3.587,65 zijn ook toewijsbaar (zie rov. 22 van het tussenvonnis van 23 april 2015, onder 2.4 hiervoor). (rov. 17)
In hoger beroep
2.8
Bij dagvaarding van 12 oktober 2016 is Ram Properties bij het hof in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de kantonrechter van 23 april 2015 (hierna: het
tussenvonnis
) en het eindvonnis van de kantonrechter van 29 september 2016 (hierna: het
eindvonnis
).
2.9
Ram Properties heeft een memorie van grieven ingediend, waarin zij zich met elf grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter in het tussen- en eindvonnis keert. Ram Properties concludeert tot vernietiging van het tussen- en eindvonnis en tot het alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, afwijzen van de vorderingen van [verweerder] , met diens veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
2.10
[verweerder] heeft een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel ingediend. [verweerder] concludeert tot verwerping van het principale appel, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Ram Properties in de proceskosten daarin. In het incidentele appel concludeert [verweerder] tot vernietiging van het tussen- en eindvonnis en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van Ram Properties om binnen veertien dagen na het te wijzen arrest aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 962.589,87,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 2014 tot de dag der betaling, althans een door het hof in goede justitie ex art. 6:97 BW te bepalen bedrag, met veroordeling van Ram Properties in de proceskosten van het incidentele appel, waaronder begrepen de nakosten. In incidenteel appel voert [verweerder] tien grieven tegen het tussen- en eindvonnis aan.
2.11
Ram Properties concludeert bij memorie van antwoord in incidenteel appel tot afwijzing van het incidentele appel, met veroordeling van [verweerder] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
2.12
Bij tussenarrest van 31 juli 2018
(hierna: het
tussenarrest
) heeft het hof een comparitie van partijen gelast. In het tussenarrest beoordeelt het hof ook reeds een aantal grieven van Ram Properties in het principale appel.
- Met grief I en ten dele de grieven II, III, IV en IX keert Ram Properties zich tegen het door de kantonrechter bij de schadebegroting gehanteerde, op het arrest van het hof van 14 december 2010 gebaseerde uitgangspunt dat voldoende aannemelijk is dat partijen tot overeenstemming over de koopprijs voor het pand zouden zijn gekomen en dat [verweerder] in staat zou zijn geweest die koopprijs te betalen. Deze klacht acht het hof gegrond. Het hof heeft in (rov. 3.18 van) het arrest van 14 december 2010
niet beslist of [verweerder] het pand zou hebben willen en kunnen kopen, en zo ja, tegen welke prijs, en daarmee ook niet of [verweerder] door het mislopen van de mogelijkheid van koop van het pand daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze beoordeling dient alsnog in deze schadestaatprocedure plaats te vinden. (rov. 3.2-3.4)
- Voor zover Ram Properties in de grieven II en III erover klaagt dat de kantonrechter geen betekenis heeft toegekend aan de bereidheid van Joba om het pand voor € 985.000,-- te kopen, falen deze grieven. Hoe die prijs tot stand is gekomen en wie die prijs heeft bepaald, heeft Ram Properties niet concreet toegelicht. Het hof kent voor de schadebegroting geen betekenis aan die prijs toe. (rov. 3.5)
- De bezwaren die Ram Properties met grieven IV en VIII maakt tegen de taxatie van de waarde van het pand per 1 januari 2007 van € 760.000,-- door de door de kantonrechter benoemde deskundige acht het hof ongegrond. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter. (rov. 3.6-3.7)
- Naar het oordeel van het hof resteert de vraag of voldoende aannemelijk is dat [verweerder] voor het pand € 760.000,--, te vermeerderen met kosten, zou hebben willen betalen en of Ram Properties bereid zou zijn geweest het pand tegen die prijs te verkopen. (rov. 3.8)
- Voor wat betreft de vraag welke koopsom [verweerder] bereid zou zijn geweest voor het pand te betalen, voert Ram Properties naar het oordeel van het hof het steekhoudende verweer dat [verweerder] in de hoofdzaak in eerste aanleg heeft betoogd dat de reële (toenmalige) koopsom voor het pand circa € 675.000,-- is.
[verweerder] heeft op dit punt in hoger beroep onder andere naar voren gebracht dat partijen op grond van art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW verplicht waren zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Partijen hadden dus serieus moeten onderhandelen. Het hof stelt zich voor dat dit onderwerp tijdens de comparitie aan de orde kan komen. (rov. 3.9)
- Met grief V heeft Ram Properties aan de orde gesteld of [verweerder] , als hij al bereid zou zijn geweest € 760.000,-- voor het pand te betalen, ook in staat zou zijn geweest dit bedrag te betalen/te financieren. Het hof acht de stukken die [verweerder] op dit punt heeft overgelegd vooralsnog onvoldoende overtuigend. Tijdens de comparitie wordt [verweerder] in de gelegenheid gesteld dit punt nader toe te lichten en bewijsstukken ter staving van zijn stellingen in het geding te brengen. (rov. 3.10)
- Met haar grieven, in het bijzonder de grieven II en III, herhaald in de grieven VI en VII, alsmede in grief IX, klaagt Ram Properties verder erover dat de kantonrechter bij de schadebegroting als ‘einddatum’ 1 februari 2014 heeft gekozen, dat de kantonrechter ten onrechte niet ‘concreet’ heeft begroot en ten onrechte niet heeft overwogen dat de schade van [verweerder] nooit meer zal zijn dan het verschil tussen de koopprijs die Joba en [betrokkene 1] voor het pand hadden willen betalen en de door [verweerder] zelf in 2007 in het hypothetische geval betaalde koopprijs, conform de berekening die hij zelf in de dagvaarding in eerste aanleg hanteerde, althans dat de kantonrechter ten onrechte de waardeontwikkeling van het pand vanaf 2007 tot aan de willekeurig gekozen einddatum van 1 februari 2014 bij de schade die [verweerder] zou hebben geleden, heeft opgeteld. Volgens Ram Properties is de onderhandse verkoopwaarde van het pand per 1 februari 2014 volledig irrelevant. (rov. 3.11-3.12) Het hof overweegt hierover als volgt: (rov. 3.13-3.14)
“3.13 Als uitgangspunt geldt dat schade concreet wordt begroot. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Een concrete schadeberekening houdt in dat daarbij in beginsel met alle (relevante) omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden. Dat houdt met name in dat de actuele bekende feiten in aanmerking worden genomen. Voor de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden door de mogelijkheid dat hij het pand in 2007 in eigendom zou hebben verkregen, is bij een concrete berekening van belang vast te stellen welke voordelen voor hem daaraan zouden zijn verbonden, vergeleken met de situatie dat hij huurder van de begane grond zou blijven. Die schade zou zich in beginsel in lengte van jaren kunnen blijven manifesteren. In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat [verweerder] het pand in 2014 (alsnog) in eigendom heeft weten te verwerven. Indien de schade van [verweerder] concreet wordt begroot, ligt het voor de hand die datum als einddatum te kiezen, waarna door [verweerder] geen schade meer wordt geleden door het feit dat hij geen eigenaar is kunnen worden. Een abstracte schadebegroting, die geen rekening houdt met de ontwikkelingen na 2007, zou inhouden dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de waarde die het pand in verhuurde staat naar objectieve maatstaven in januari 2007 had en de koopprijs die [verweerder] voor het pand (in de verhuurde staat) zou hebben moeten betalen. In dat verband kan worden gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de schade die de koper van een huis lijdt doordat de verkoper toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn leveringsplicht, op grond waarvan de koper de koopovereenkomst ontbindt, kan worden berekend op het verschil tussen de overeengekomen prijs en de marktprijs (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201, verwijzend naar HR 6 maart 1998, NJ 1998/422). Een dergelijke schadebegroting zou erop neerkomen dat [verweerder] geen schade heeft geleden, indien wordt uitgegaan, van de door de deskundige vastgestelde onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat en de prijs die [verweerder] zou hebben betaald als hij het voorkeursrecht had kunnen uitoefenen. Het hof komt dit vooralsnog als een weinig aannemelijke schadebegroting voor, omdat het niet waarschijnlijk is dat [verweerder] het pand na aankoop zou hebben doorverkocht, aangezien hij dan het voordeel van het eigenaarschap boven het huurderschap geheel zou hebben gemist, en omdat hij door deze wijze van begroting voor het nadeel van voortdurend huurderschap niet wordt gecompenseerd.
3.14
Het hof merkt voorts op dat het de vraag is of het in het kader van een concrete schadebegroting - zoals hiervoor beschreven - past om, zoals de kantonrechter heeft gedaan, de waardestijging die het pand in de periode van 2007 tot februari 2014 naar de vaststelling van de deskundige heeft ondergaan (namelijk van € 760.000,= per 1 januari 2007 naar het bedrag van de verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat per 1 februari 2014 van € 970.000,=, dus € 210.000,= in totaal) als schade van [verweerder] aan te merken. Het hof zal de comparitie van partijen ook gebruiken om met partijen over de verschillende aspecten van een juiste schadebegroting in dit geval te spreken, derhalve ook over gestelde schadeposten die hiervoor nog niet zijn besproken.”
- De comparitie kan ook worden benut om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. (rov. 3.15)
- Het hof acht het vooralsnog niet nodig in te gaan op de grieven in incidenteel appel van [verweerder] . (rov. 3.16, eerste zin)
- Door het hof wordt ook niet nader ingegaan op de klacht van Ram Properties aangevoerd in het kader van grief IX dat de kantonrechter ten onrechte niet in aftrek heeft genomen de schadebedragen die Joba en [betrokkene 1] aan [verweerder] hebben betaald, welke grief [verweerder] op zichzelf als terecht voorgedragen beschouwt. (rov. 3.16, tweede zin)
2.13
Op 12 november 2018 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben ter zitting aan de hand van spreekaantekeningen het woord gevoerd en [verweerder] heeft producties in het geding gebracht. Ram Properties heeft schriftelijk op de door [verweerder] overgelegde producties gereageerd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
2.14
Bij eindarrest van 20 augustus 2019
vernietigt het hof het eindvonnis voor wat betreft de omvang van de schadevergoeding (het eerste liggende streepje in het dictum onder I, zie ook onder 2.7 hiervoor). Het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Ram Properties tot betaling aan [verweerder] van € 365.620,-- aan schadevergoeding, € 30.000,-- en € 1.576,75 aan (verdere) kosten ter vaststelling van de schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 22 augustus 2014 tot aan de dag van algehele betaling. Voor het overige bekrachtigt het hof het eindvonnis en compenseert het hof de proceskosten van zowel het principale als het incidentele appel, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. Aan die beslissing van het hof liggen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag.
- Uitgangspunt van deze schadestaatprocedure is het in het hoofdgeding gegeven oordeel dat Ram Properties toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichting jegens [verweerder] door niet aan hem als eerste het pand te koop aan te bieden overeenkomstig het voorkeursrecht. (rov. 2.1, eerste zin)
- De vraag die in deze schadestaatprocedure ter beantwoording voorligt, is of [verweerder] door deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden, en zo ja, in welke omvang. (rov. 2.1, tweede zin)
- In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat alsnog moet worden beoordeeld of partijen - als Ram Properties haar contractuele verplichting jegens [verweerder] correct zou zijn nagekomen - met betrekking tot het pand een koopovereenkomst zouden hebben gesloten. (rov. 2.2, eerste zin, vraag onder (a)) De beantwoording van deze vraag valt uiteen in de vraag (i) voor welke (minimale) koopprijs Ram Properties het pand aan [verweerder] zou hebben willen verkopen en de vraag (ii) of [verweerder] -Hin Tjoe die koopprijs zou hebben willen betalen. (rov. 2.2, laatste zin)
- Het hof geeft als antwoord op vraag (a)(i) dat het oordeel wordt gehandhaafd dat Ram Properties het pand voor € 760.000,-- aan [verweerder] zou hebben willen verkopen. Daaraan doet niet af dat Ram Properties het pand voor € 985.000,-- aan Joba heeft verkocht. De feitelijke gang van zaken, dat de leveringsakten pas zijn opgesteld nadat [verweerder] (althans [betrokkene 3] ) zich bij Ram Properties (althans bij [betrokkene 2] ) had gemeld met de mededeling dat hij een voorkeursrecht had, rechtvaardigt volgens het hof het vermoeden dat Ram Properties (althans [betrokkene 2] ) en Joba in onderling overleg een zo hoog mogelijke (afzonderlijke) koopprijs voor het pand hebben bepaald met het doel [verweerder] ‘buiten spel te zetten’.
Ram Properties heeft volgens het hof slechts voeding gegeven aan de gedachte dat [betrokkene 2] en Joba onder één hoedje hebben gespeeld door er (in ander verband) aandacht voor te vragen dat [betrokkene 2] indirect aandeelhouder is van Joba en Joba bestuurd werd door een vriend en zakenpartner van [betrokkene 2] .
(rov. 2.3-2.4)
- Het hof geeft als antwoord op vraag (a)(ii) dat het onder de geschetste omstandigheden voldoende waarschijnlijk wordt geacht dat [verweerder] die prijs van € 760.000,-- als koopsom zou hebben geaccepteerd. Daaraan doet niet af dat [verweerder] van mening was dat het pand eigenlijk niet meer dan € 675.000,-- zou mogen kosten en daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat [verweerder] de wens had in het pand het door zijn vader gestichte familiebedrijf voort te zetten. (rov. 2.5-2.7)
- In het tussenarrest heeft het hof verder geoordeeld dat alsnog moet worden beoordeeld of [verweerder] - als partijen een koopovereenkomst zouden hebben gesloten - de overeengekomen koopprijs zou hebben kunnen betalen. (rov. 2.2, eerste zin, vraag onder (b))
- Het hof beantwoordt die vraag onder (b) eveneens bevestigend. Het hof acht de stelling van [verweerder] dat hij financieel in staat zou zijn geweest het pand voor € 760.000,-- k.k. te kopen thans genoegzaam toegelicht en met stukken gestaafd. Het hof neemt aan dat hij een deel van de koopsom via de bank zou hebben kunnen financieren en dat zijn echtgenote ook een deel van de koopsom zou hebben kunnen financieren. (rov. 2.8-2.15)
- Het hof komt tot de slotsom dat uit een en ander voortvloeit dat Ram Properties het pand voor € 760.000,-- aan [verweerder] zou hebben verkocht, indien Ram Properties het pand op de wijze zoals het voorkeursrecht voorschreef begin 2007 aan [verweerder] te koop zou hebben aangeboden. (rov. 2.15, laatste zin)
- Onder het kopje “Schadebegroting; algemeen” overweegt het hof vervolgens als volgt: (rov. 2.16-2.17)
“2.16 In het tussenarrest van 31 juli 2018 (overweging 3.13 [weergegeven onder 2.12 hiervoor, A-G]) is al gedeeltelijk ingegaan op de wijze waarop de schade die [verweerder] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties heeft geleden, zou moeten worden begroot. Overwogen is onder meer dat indien de schade van [verweerder] ‘abstract’ zou worden begroot door deze gelijk te stellen aan het verschil tussen de koopprijs die partijen zouden zijn overeengekomen indien Ram Properties het voorkeursrecht zou hebben nageleefd en de marktprijs van het pand ten tijde van de toerekenbare niet-nakoming van Ram Properties (dus door artikel 7:37 BW naar analogie toe te passen), [verweerder] geen schade zou hebben geleden. Verondersteld wordt immers dat [verweerder] het pand tegen een koopprijs gelijk aan de onderhandse verkoopwaarde van het pand van € 760.000,= zou hebben gekocht (zie hiervoor). Het staat de benadeelde echter vrij te kiezen voor een concrete schadebegroting indien meer schade is geleden dan de abstract begrote schade (vergelijk artikel 7:38 BW). [verweerder] heeft in deze procedure voor een concrete schadebegroting gekozen.
2.17
Schade wordt begroot door de hypothetische vermogenspositie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden als de ‘normschending’ (in dit geval de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties) niet zou hebben plaatsgevonden te vergelijken met de daadwerkelijke situatie. In de hypothetische situatie zou [verweerder] begin 2007 eigenaar van het pand zijn geworden door dit voor € 760.000,= van Ram Properties te kopen. Feitelijk heeft hij het pand in 2007 echter niet gekocht en dus de eigendom daarvan toen niet verkregen. Wel heeft hij het pand eind 2013 kunnen kopen, waarna het pand aan hem op 7 februari 2014 is geleverd. [verweerder] heeft toen € 1.237.500,= (exclusief kosten) voor het pand betaald.”
- Daarna overweegt het hof onder het kopje “Schadebegroting; peildatum” onder meer dat er een goede reden is om de peildatum waarnaar de schadeomvang wordt bepaald op 7 februari 2014 vast te stellen. Met ingang van die datum treden geen vermogensverschillen meer op als gevolg van het al dan niet hebben van de eigendom van het pand, omdat vanaf dat moment de eigendom van het pand in zowel de hypothetische situatie als de daadwerkelijke situatie in handen is van [verweerder] . Het hof gaat voorbij aan de stelling van Ram Properties dat voor de berekening van de schade van [verweerder] dient te worden uitgegaan van de feitelijk in 2007 door Joba en [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs van € 985.000,--. Het hof acht het, mede gelet op het vaststaan dat [verweerder] de eigendom van het pand wilde verkrijgen om het bedrijf van zijn vader daarin voort te zetten (zie rov. 2.7), voldoende aannemelijk dat hij in de hypothetische situatie waarin hij het pand voor € 760.000,-- zou hebben gekocht, het vervolgens niet voor € 985.000,-- zou hebben doorverkocht. (rov. 2.18-2.20)
- Onder het kopje “Vermogensvergelijking” gaat het hof over tot een berekening van de schade op grond van een vermogensvergelijking met als peildatum 7 februari 2014. (rov. 2.21) Die berekening leidt tot een aan [verweerder] toekomende schadevergoeding van € 365.620,--. (rov. 2.31) Dat bedrag is opgebouwd uit een aan [verweerder] toekomende schadevergoeding van € 210.321,-- wegens in werkelijkheid betaalde huur (rov. 2.22) en een bedrag van € 180.589,- wegens gemiste huurinkomsten (rov. 2.23), minus € 21.000,-- aan eigenaarslasten die op [verweerder] zouden hebben gedrukt als hij het pand in 2007 zou hebben gekocht (rov. 2.24), minus € 169.176,-- en € 45.114,-- aan rentelasten die in verband met financiering van het pand op hem zouden hebben gedrukt (rov. 2.25-2.26), vermeerderd met € 210.000,-- (rov. 2.28-2.30). Over die “plus” van € 210.000,-- overweegt het hof als volgt: (rov. 2.28-2.30)
“2.28 Wel dient in de vermogensvergelijking te worden betrokken dat [verweerder] in 2014 een koopprijs heeft moeten betalen om het pand in eigendom te verkrijgen. Voor zover die koopprijs hoger is dan de in de hypothetische situatie in 2007 betaalde koopprijs, is dit een - concreet - geleden schadepost, die volgens de vermogensvergelijkingsmethode in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. [verweerder] voert dit op zichzelf terecht aan in grief 2 in incidenteel appel. Toch kan deze grief niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter op dit punt leiden. Het volgende is daarvoor redengevend.
2.29
De door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs was € 1.237.500,= (exclusief kosten). De marktwaarde van het pand op dat moment was volgens de deskundige € 970.000,=. [verweerder] heeft de juistheid van deze taxatie door de deskundige - behalve in grief 2 ook in grief 6 in incidenteel appel - bestreden met het betoog dat de deskundige ten onrechte niet in zijn waardering heeft meegenomen dat twee professionele partijen, namelijk [betrokkene 1] , de toenmalige eigenaar van het pand, en Stadsdeel B.V. het pand in oktober 2013 blijkens de toen tussen hen onder normale omstandigheden en in het vrije verkeer tot stand gekomen koopovereenkomst een koopprijs voor het pand zijn overeengekomen van € 1.300.000,= kosten koper en dat het pand kennelijk toen die waarde had. [verweerder] heeft dit, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, tevens aan de deskundige voorgelegd. Die heeft hierover opgemerkt dat hij de voorgenomen transactie tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. uiteraard in ogenschouw heeft genomen, dat hij zich voor de bepaling van de waarde van het pand heeft gebaseerd op marktinformatie die maar voor een deel in de rapportage inzichtelijk is gemaakt en opgenomen en dat de transactie op € 1.300.000,= tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. op geen enkele wijze is te onderbouwen op basis van referentietransacties en daardoor ver buiten de normale bandbreedte ligt. Hieraan heeft de deskundige toegevoegd dat hij op basis van de door hem geraadpleegde referenties van mening is voldoende informatie te hebben om de transactie tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. niet sec als referentie te gebruiken. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze reactie van de deskundige een voldoende weerlegging vormt van het argument van [verweerder] dat met de koopprijs die tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel is overeengekomen had moeten worden rekening gehouden. Deze koopprijs lag, aldus de deskundige, “ver buiten de normale bandbreedte”. Het hof ziet geen reden - ook niet op grond van de door [verweerder] in hoger beroep overgelegde gegevens over de verkoop van een naburig pand in augustus 2016 - de juistheid van dit oordeel van de deskundige in twijfel te trekken.
2.30
Daarmee rijst de vraag of het gerechtvaardigd is dat [verweerder] een vergoeding van het volledige verschil tussen de door hem betaalde koopprijs van € 1.237.500,= en de koopprijs van € 760.000,= toekomt als schadevergoeding. Uit het op dit punt door Ram Properties gevoerde verweer leidt het hof af dat zij zich op het standpunt stelt dat die schade haar in redelijkheid niet als een gevolg van haar toerekenbare tekortkoming kan worden toegerekend, mede gezien de wijze waarop de koop tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. en vervolgens tussen [betrokkene 1] en [verweerder] tot stand is gekomen. Wat Ram Properties op dit punt naar voren heeft gebracht kan grotendeels als irrelevante speculaties ter zijde worden gesteld. Wel heeft zij echter een punt waar zij stelt dat de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs uitzonderlijk hoog was. Ook als in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] geen mogelijkheden had om [betrokkene 1] zover te krijgen met een lagere koopprijs genoegen te nemen, moet worden vastgesteld dat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een kooprijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde. Tussen de tekortkoming en de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk betaalde koopprijs en de in het hypothetische geval betaalde koopprijs bestaat naar het oordeel van het hof ook een dermate verwijderd verband, dat deze schade, gelet op voorts de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties en de aard van de schade die hier aan de orde is, niet als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend. Dit is echter slechts het geval voor zover [verweerder] een hogere prijs heeft betaald dan de genoemde marktwaarde. Als [verweerder] het pand voor die marktwaarde zou hebben kunnen kopen, is er immers geen enkele reden waarom het verschil met de in 2007 betaalde koopprijs niet als gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend. Het hof concludeert daarom dat niet het verschil tussen de feitelijk betaalde koopprijs en de in het hypothetische situatie betaalde koopprijs, maar wel het verschil tussen de marktwaarde van het pand in 2014 en de hypothetische koopprijs als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is het bedrag van € 210.000,= dat de kantonrechter, zij het onder de niet juiste noemer van “waardestijging pand”, heeft toegewezen. Omdat dezelfde uitkomst wordt bereikt, is er geen reden het vonnis van de kantonrechter op dit punt te vernietigen.”
- Onder het kopje “Specifieke schadeposten” gaat het hof over tot een bespreking van enkele grieven van [verweerder] tegen de afwijzing door de kantonrechter van enkele losstaande schadeposten. (rov. 2.32) Deze overwegingen luiden als volgt: (rov. 2.33-2.39)
“2.33 [verweerder] heeft vergoeding gevorderd van de kosten die hij heeft gemaakt voor de procedures die hij tegen Joba en [betrokkene 1] heeft gevoerd. Deze kosten heeft hij begroot op € 133.707,41. Tevens heeft hij vergoeding gevorderd van de kosten van de door hem tegen [betrokkene 1] gevoerde huuraanpassingsprocedure ten bedrage van € 1.750,=. Met betrekking tot beide kosten heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat deze niet door hem zouden zijn gemaakt, als Ram Properties het voorkeursrecht niet zou hebben geschonden en zij het pand aan hem zou hebben verkocht. De kantonrechter heeft de beide vorderingen afgewezen. Met grief 3 in incidenteel appel komt [verweerder] daartegen op.
2.34
De grief is tevergeefs voorgesteld. De kosten van het voeren van de procedures zijn niet te beschouwen als een gevolg van de schending door Ram Properties van het voorkeursrecht. [verweerder] heeft Joba en [betrokkene 1] op andere gronden aangesproken. Voor zover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd (de hierna onder 2.39 te behandelen bedragen van € 62.500,=, € 20.000,= en € 6.755,=) is het echter wel redelijk de procedurekosten bij de berekening van de schade te betrekken. De huuraanpassingsprocedure heeft op zichzelf ook niet van doen met het verwijt dat [verweerder] Ram Properties in deze procedure heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] niet nodig zouden zijn geweest respectievelijk niet gevoerd hadden kunnen worden als Ram Properties niet was tekortgeschoten. De enkele omstandigheid dat is voldaan aan het conditio sine qua non verband is voor het aanmerken van een gebeurtenis als een gevolg van een andere niet voldoende. Dat Ram Properties misbruik van bevoegdheid/recht heeft gemaakt, zoals [verweerder] stelt, maakt het voorgaande niet anders.
2.35
[verweerder] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de nota’s die [A] B.V., een vennootschap van zijn adviseur [betrokkene 3] , bij hem heeft ingediend voor aan [verweerder] verleende bijstand in het voeren van onderhandelingen met en procedures tegen Ram Properties, vermenigvuldigd met een factor twee, omdat de afspraak met [betrokkene 3] zou zijn gemaakt dat deze slechts de helft van zijn kosten in rekening zou brengen totdat Ram Properties verplicht zou worden de kosten te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en omdat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd wat de adviezen behelsden, waarom die redelijkerwijs nodig waren om schadevergoeding te verkrijgen en waarom die kosten redelijk waren. Tegen dit oordeel keert [verweerder] zich met grief 4 in incidenteel appel.
2.36
In de periode 2007 tot en met 2016 heeft [A] B.V. [verweerder] in totaal € 63.402,38 in rekening gebracht, telkens voor “werkzaamheden inzake de procedure tegen de verhuurder van uw winkelruimte aan de [a-straat 1] te Amsterdam”. Ook in hoger beroep heeft [verweerder] niet gespecificeerd uiteengezet welke werkzaamheden [A] B.V. op welke momenten heeft verricht. Anderzijds acht het hof het aannemelijk dat [verweerder] [A] B.V. heeft ingeschakeld ter verkrijging van adviezen over de mogelijkheden om Ram Properties tot nakoming van haar verplichtingen aan te spreken, om haar aansprakelijk te stellen en om hem bij te staan in de tegen Ram Properties gevoerde noodzakelijk gebleken procedure, ten behoeve waarvan onder meer ook contacten moesten worden gelegd met makelaars om de waarden van het pand te bepalen en moest worden gereageerd op het uitgebrachte deskundigenbericht. Die inschakeling is redelijk omdat [verweerder] ter zake niet deskundig is. Naar het oordeel van het hof komen hieraan verbonden kosten in beginsel op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking. Het door [A] B.V. in rekening gebrachte bedrag over de periode 2007 tot en met 2016 is echter bovenmatig en kan niet geacht worden alleen op de voor vergoeding in aanmerking komende werkzaamheden betrekking te hebben. Het hof zal de kosten daarom thans zelf begroten en deze vaststellen op € 30.000,=.
[In rov. 2.37-2.38 wijst het hof alsnog toe de vordering van [verweerder] tot vergoeding van € 1.576,75, voor de kosten die hij aan makelaars heeft betaald voor taxatierapporten, A-G]
2.39
Ter afronding van de schadeopstelling dient nog te worden ingegaan op de uiterst subsidiair - door Ram Properties in het kader van grief IX in principaal appel naar voren gebrachte klacht dat de kantonrechter ten onrechte de door [betrokkene 1] en Joba betaalde reeds betaalde schades van respectievelijk € 62.500,= en € 20.000,= en de reeds vergoede proceskosten van € 6.755,= (dus in totaal € 89.255,=) niet in mindering heeft gebracht op de totale begrote schade. [verweerder] heeft hierover opgemerkt dat deze klacht terecht is voorgesteld en dat het genoemde bedrag afgetrokken dient te worden. Deze bedragen vallen echter weg tegenover de hiervoor onder 2.34 in aanmerking genomen kosten van de procedures die daarvoor moesten worden gevoerd. Bij die stand van zaken ziet het hof geen ruimte om over deze grief anders te oordelen en tot aftrek van het vermelde bedrag over te gaan.”
- Het hof komt tot de conclusie dat de grieven in het principale appel ten dele slagen en dat ook enkele van de in het incidentele appel aangevoerde grieven succes hebben. De overige grieven falen. (rov. 2.40-2.41)
- De bewijsaanbiedingen van partijen worden door het hof gepasseerd. (rov. 2.42)
- Vervolgens overweegt het hof in rov. 2.43 nog als volgt:
“2.43 Mede op grond van in hoger beroep gebleken feiten en omstandigheden dient de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding anders te worden berekend dan de kantonrechter heeft gedaan. Het eindvonnis van de kantonrechter zal daarom worden vernietigd, zij het slechts gedeeltelijk. Wegens schending van het voorkeursrecht zal het hof Ram Properties veroordelen aan [verweerder] te voldoen het bedrag van € 365.620,= (zie hiervoor overweging 2.31). Niet in geschil is dat hierover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Ram Properties zal daarnaast worden veroordeeld tot vergoeding van € 30.000,= en € 1.576,75 aan kosten ter vaststelling van schade, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, nu [verweerder] dit heeft gevorderd en daartegen door Ram Properties geen verweer is gevoerd. Bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van de een of meer van de tussenvonnissen bestaat, gezien het voorgaande en de desbetreffende dicta, geen belang.”
- Het hof ziet reden om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te handhaven en de proceskosten van het hoger beroep in zowel het principale appel als het incidentele appel tussen partijen te compenseren. (rov. 2.44)
In cassatie
2.15
Bij procesinleiding van 19 november 2019 (en derhalve tijdig) heeft Ram Properties cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 20 augustus 2019 (hierna: het
eindarrest
). Het cassatieberoep strekt tot vernietiging van het eindarrest, met zodanige verdere beslissingen, mede met betrekking tot de proceskosten, als de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren. [verweerder] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. [verweerder] concludeert tot verwerping van het principale cassatieberoep, met veroordeling van Ram Properties in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. In het incidentele cassatieberoep vordert [verweerder] dat de Hoge Raad het eindarrest vernietigt, en verder beslist zoals hij passend acht, met veroordeling van Ram Properties in de kosten van het geding in cassatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. Bij verweerschrift in het incidentele cassatieberoep concludeert Ram Properties tot verwerping van het incidentele cassatieberoep, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. Zowel Ram Properties als [verweerder] heeft schriftelijke toelichting gegeven. Ram Properties heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft afgezien van dupliek.
3
De bespreking van de cassatiemiddelen
Plan van behandeling
3.1
Alvorens over te gaan tot behandeling van de klachten in het principale cassatieberoep (onder 3.4-3.9 hierna) en het incidentele cassatieberoep (onder 3.10-3.24 hierna) maak ik eerst enkele preliminaire opmerkingen over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de onderhavige schadestaatprocedure (onder 3.2 hierna) en over omvang van de schade en schadevergoedingsplicht, in verband met de vragen die in cassatie voorliggen (onder 3.3 hierna).
De verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure
3.2
De grondslag van de verplichting tot schadevergoeding dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld.
Dat is in de onderhavige zaak gebeurd, met het oordeel van het hof van 14 december 2010
in de hoofdprocedure, kort gezegd, dat Ram Properties wanprestatie ex art. 6:74 BW heeft gepleegd ten aanzien van het met [verweerder] overeengekomen voorkeursrecht (zie ook rov. 2.1 eindarrest en onder 1.5 hiervoor). Na het vaststellen van de grondslag voor aansprakelijkheid, is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig en voldoende dat de mogelijkheid tot schade aannemelijk is.
Dat is in de hoofdprocedure ook vast komen te staan met het oordeel van het hof van 14 december 2010 dat voldoende aannemelijk is dat [verweerder] door de schending door Ram Properties van het voorkeursrecht mogelijk schade heeft geleden (zie ook rov. 3.2 tussenarrest). Het hof heeft zich kennelijk ook niet in staat geacht de schade aanstonds in de hoofdprocedure te begroten.
In de onderhavige schadestaatprocedure op de voet van art. 612 Rv ligt de vraag voor of [verweerder] door de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties schade heeft geleden en, zo ja, in welke omvang (rov. 2.1 eindarrest). Deze vraag ligt in volle omvang voor, dat wil zeggen dat het hof in de hoofdprocedure nog geen geschilpunten heeft beslist die in de schadestaatprocedure verder aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband (vgl. art. 6:98 BW).
De (bindende) eindbeslissingen uit de hoofdprocedure waaraan het hof in de schadestaatprocedure gebonden is (vgl. ook rov. 2.7 eindarrest), hebben niet betrekking op de omvang van de schade van [verweerder] en de schadevergoedingsplicht van Ram Properties. Een en ander laat onverlet dat, zoals het hof vooropstelt in het tussenarrest (rov. 3.1), uitgangspunt in deze schadestaatprocedure is het genoemde arrest van het hof van 14 december 2010 waarbij Ram Properties is veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van de door deze geleden schade op te maken bij staat, welk arrest na vergeefs cassatieberoep van de zijde van Ram Properties tussen partijen (enerzijds [verweerder] , in dat hoger beroep de appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel, en anderzijds Ram Properties, in dat hoger beroep de geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel) in kracht van gewijsde is gegaan en daarmee tussen partijen gezag van gewijsde heeft verkregen.
Met het arrest van het hof van 14 december 2010 in de hoofdprocedure is dus vast komen te staan dat Ram Properties toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst met [verweerder] voorvloeiende verplichtingen (rov. 3.12). De verplichting die door Ram Properties niet is nagekomen, betreft het voorkeursrecht. Het hof legt het voorkeursrecht uit als een aanbiedingsplicht (zie o.a. rov. 3.5 en 3.11).
Die aanbiedingsplicht leidt niet zonder meer tot een verkoop- en leveringsplicht: “Daarvoor is uiteraard nodig dat [verweerder] een aanbod van RAM Properties zou hebben geaccepteerd en partijen de overeenkomst zouden hebben kunnen nakomen” (rov. 3.14). Het hof neemt aan dat [verweerder] en Ram Properties tot elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat zij in geval van nakoming van het voorkeursrecht ook in redelijkheid en billijkheid en exclusief met elkaar zouden hebben onderhandeld gedurende een periode van veertien dagen (rov. 3.14).
Die door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding brengt met zich dat Ram Properties het pand niet voor een onredelijk hoge prijs mocht aanbieden (rov. 3.5) en voorts dat hij gedurende de periode van exclusieve onderhandelingen met [verweerder] het pand ook niet aan een derde mocht aanbieden (rov. 3.14). Het hof onderkent vervolgens dat uiteraard onzeker is of die onderhandelingen tussen [verweerder] met succes zouden zijn afgerond, dat die onzekerheid is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties en dat daarmee bij de beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat door [verweerder] schade is geleden rekening dient te worden gehouden (rov. 3.15). Het hof concludeert dat voldoende aannemelijk is de mogelijkheid dat de onderhandelingen tot een prijs zouden hebben geleid die [verweerder] in staat was te betalen en hij daartoe ook bereid zou zijn geweest en dat hij door het pand aan te kopen in een betere situatie zou zijn komen te verkeren dan hij thans door de tekortkoming verkeert (rov. 3.18). Daarmee bestaat voor het hof voldoende grond voor veroordeling van Ram Properties tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (rov. 4).
Omvang van de schade en van de schadevergoedingsplicht
3.3
Bij de berekening van de omvang van de verplichting tot vergoeding van vermogensschade (als bedoeld in art. 6:95 en 6:96 BW) op de voet van art. 6:97 BW, zoals in de onderhavige schadestaatprocedure aan de orde, wordt een aantal uitgangspunten gehanteerd, ook wel beginselen genoemd.
Ik noem er enkele, die ik waar relevant, ook op de onderhavige zaak betrek.
In de eerste plaats geldt als beginsel dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd, als de schadeveroorzakende gebeurtenis, zoals in dit geval de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van het voorkeursrecht uit de huurovereenkomst, zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat (het bestaan en) de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de omvang van de schade in beginsel dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.
Het uitgangspunt is dus volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade die het gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis,
wat mede insluit dat overcompensatie - het ontvangen van schadevergoeding die het voorgaande overstijgt - vermeden dient te worden. In het onderhavige geval is het hof uitgegaan van een ‘concrete’ schadebegroting in de zin van art. 6:97 BW (rov. 3.13 tussenarrest en rov. 2.16-2.17 eindarrest). In de hypothetische situatie waarin [verweerder] zich zou bevinden als de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties ten aanzien van het voorkeursrecht niet zou hebben plaatsgevonden, zou [verweerder] begin 2007 eigenaar van het pand zijn geworden door dit voor € 760.000,-- van Ram Properties te kopen. Die hypothetische situatie wordt in cassatie niet bestreden. In werkelijkheid heeft [verweerder] het pand op 7 februari 2014 in eigendom verkregen voor een door hem betaalde koopprijs (exclusief kosten) van € 1.237.500,-- (zie ook onder 1.8 hiervoor). Dat staat in cassatie ook feitelijk vast. Deze vermogensvergelijking resulteert aldus in beginsel in een schadeomvang van het verschil tussen deze beide bedragen, dus een bedrag van € 477.500,--. Daarvan gaat het hof in rov. 2.28 van het eindarrest ook uit: “Voor zover die koopprijs [dat bedrag van € 1.237.500,--, A-G] hoger is dan de in de hypothetische situatie in 2007 betaalde koopprijs [van € 760.000,--, A-G], is dit een - concreet - geleden schadepost, die volgens de vermogensvergelijkingsmethode in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.”
Gegeven een aldus ‘concreet’ begrote schadepost kan vervolgens, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het partijdebat, de omvang van de schadevergoedingsplicht van een aansprakelijke persoon neerwaarts worden bijgesteld door toepassing van verschillende leerstukken, zoals toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW), voordeelstoerekening (art. 6:100 BW), eigen schuld (art. 6:101 BW) of matiging (art. 6:109 BW).
De drie laatstgenoemde leerstukken zijn in deze zaak niet, althans in cassatie niet meer, aan de orde en kan ik dus laten rusten. Het hof heeft onder meer in rov. 2.30 van het eindarrest wel toepassing gegeven aan art. 6:98 BW. Het hof concludeert aan de hand van een aantal gezichtspunten, waaronder, kort gezegd, de aard van de aansprakelijkheid en van de schade,
dat niet het gehele bedrag van € 477.500,-- als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend, maar (slechts) het bedrag van € 210.000,--, bestaande uit het verschil tussen de marktwaarde van het pand in 2014 van € 970.000,-- en de in de hypothetische situatie in 2007 betaalde koopprijs van € 760.000,-- (de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007). Het meerdere dat [verweerder] in 2014 feitelijk voor het pand heeft betaald aan [betrokkene 1] , een bedrag van € 267.500,--, kan volgens het hof niet als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar worden toegerekend. De schadevergoedingsplicht van Ram Properties valt dus door de toepassing van art. 6:98 BW lager uit dan de daarmee verband houdende schadeomvang. Dit bedrag van € 210.000,--, waarover het hof oordeelt in rov. 2.28-2.30 van het eindarrest, is de component uit de door het hof gemaakte vermogensvergelijking die in cassatie wordt bestreden. Voor het overige is de door het hof gemaakte vermogensvergelijking in rov. 2.21-2.31 van het eindarrest niet bestreden en laat ik die verder rusten.
Een ander uitgangspunt van het hof dat in cassatie niet wordt bestreden is dat de omvang van de schade (waarover dus art. 6:97 BW) wordt berekend naar het moment waarop zij wordt geleden: het schademoment.
Het hof heeft het in dit kader over de “peildatum”, die door het hof is bepaald op 7 februari 2014 (rov. 2.18-2.20 eindarrest). Door de feitelijke situatie op de peildatum te vergelijken met de hypothetische situatie waarin [verweerder] op dat moment zou hebben verkeerd als de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties niet had plaatsgevonden, heeft het hof de schadeomvang op die peildatum berekend. Van dit schademoment, deze “peildatum”, moet worden onderscheiden het later in de tijd gelegen moment waarop de uiteindelijke omvang van de schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld, in welk kader bijvoorbeeld het leerstuk van art. 6:98 BW (de leer der redelijke toerekening) toepassing kan vinden. Dit laatste tijdstip is het tijdstip waarop de rechter uitspraak doet,
in dit geval dus 20 augustus 2019. Van het schademoment en het moment waarop de uiteindelijke schadevergoedingsplicht wordt vastgesteld, kunnen voor de toepassing van art. 6:98 BW nog andere, eerder in de tijd gelegen momenten worden onderscheiden. De aard van de aansprakelijkheid, uit onrechtmatige daad of uit wanprestatie, is ook relevant bij het beoordelen van, kort gezegd, de voorzienbaarheid van de schade in het kader van het toerekeningsverband van art. 6:98 BW, welke objectieve factor daarbij een rol kan spelen.
Bij aansprakelijkheid op de grondslag van onrechtmatige daad draait het dan om de voorzienbaarheid ten tijde van de normschending, het moment van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW rust. Bij aansprakelijkheid op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW wordt op grond van de leer van de redelijke toerekening de voorzienbaarheid eveneens beoordeeld naar het moment van de wanprestatie.
Het hof heeft de voorzienbaarheid in rov. 2.30 ook beoordeeld “ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007”, daarmee dus geen blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Het moment waarop de voorzienbaarheid door het hof is beoordeeld, wordt in cassatie ook niet bestreden.
Op grond van art. 1283 BW (oud) hoefde in beginsel, voor een zogenoemde niet-arglistige wanprestatie, slechts de schade vergoed te worden die op het moment van het aangaan van de overeenkomst voorzienbaar was.
Bij een ‘arglistige’ wanprestatie kwam het onder het oude BW ook reeds aan op de voorzienbaarheid ten tijde van de wanprestatie.
Onder het huidige recht, op grond van art. 6:98 BW, is dat onderscheid tussen arglistig en niet-arglistig vervallen, maar kan in geval van wanprestatie, gelet op de aard van de aansprakelijkheid die op grond van art. 6:98 BW mede in aanmerking moet worden genomen, nog steeds rekening worden gehouden met de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.
In het onderhavige geval heeft het moment waarop de huurovereenkomst tussen [verweerder] en (de rechtsvoorganger van) Ram Properties werd gesloten (veel) eerder plaatsgevonden dan het moment waarop Ram Properties toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit die huurovereenkomst ten aanzien van het voorkeursrecht. Uit de in cassatie vaststaande feiten blijkt dat het voorkeursrecht bij het aangaan van de huurovereenkomst is overeengekomen (zie onder 1.1 hiervoor). Uit de hoofdprocedure blijkt dat de huurovereenkomst per 1 januari 1990 is ingegaan.
In de onderhavige schadestaatprocedure is ook niet in geschil dat de huurovereenkomst (met het voorkeursrecht) in 1989 is gesloten.
In termen van het door Krans gemaakte onderscheid tussen contractuele ‘prestatienormen’ (hoofdverplichtingen) en contractuele ‘protectienormen’ (nevenverplichtingen), is het voorkeursrecht m.i. te beschouwen als een contractuele nevenverplichting.
Het voorkeursrecht betreft niet de contractuele hoofdverplichting uit de huurovereenkomst (dat is voor de verhuurder het aan de huurder in gebruik verstrekken van een zaak of een gedeelte daarvan, zoals in dit geval de winkelruimte in het pand).
Dat het voorkeursrecht niet de kern van de huurovereenkomst vormde, blijkt overigens ook uit de omstandigheid dat het ging om een op de achterzijde van het exemplaar van de huurovereenkomst van [verweerder] met de hand bijgeschreven beding.
Het voorkeursrecht, zoals onder 3.2 hiervoor is opgemerkt een aanbiedingsplicht voor de verhuurder, bood de huurder de eerste mogelijkheid het pand te kopen indien de verhuurder het pand wilde verkopen. De lijn van rov. 2.30 van het eindarrest, waarin het hof onder meer oordeelt dat “[t]ussen de tekortkoming en de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk betaalde koopprijs en de in het hypothetische geval betaalde koopprijs naar het oordeel van het hof ook een dermate verwijderd verband [bestaat] dat de schade, gelet op voorts de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties en de aard van de schade die hier aan de orde is, niet als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend”, laat zich aldus logisch doortrekken, mede via de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties, dat ook ten tijde van het overeenkomen van het voorkeursrecht (in 1989) door partijen niet rekening ermee was gehouden dat [verweerder] het pand als gevolg van schending van deze contractuele nevenverplichting (in 2007), ooit (in 2014) voor een uitzonderlijke hoge prijs zou kopen. Krans neemt ook tot uitgangspunt dat bij een contractuele nevenverplichting eerder aanleiding is voor niet-volledige toerekening van de schade dan bij een contractuele hoofdverplichting.
Het hof heeft naast de schadevergoeding nog enkele bedragen toegekend aan (verdere) kosten ter vaststelling van schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW, nadat in eerste aanleg ook reeds een bedrag op die voet was toegekend voor kosten van de accountant. In cassatie wordt door Ram Properties het door het hof zelf op € 30.000,-- begrote bedrag voor in de periode 2007 t/m 2016 door [A] bij [verweerder] in rekening gebrachte “werkzaamheden inzake de procedure tegen de verhuurder van uw winkelruimte” bestreden (rov. 2.36, rov. 2.43 en het dictum). Op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. In de literatuur worden hieronder onder meer expertisekosten en kosten van bijstand van deskundigen begrepen.
Met “redelijke kosten” wordt in de wet tot uitdrukking gebracht dat zowel het maken van de kosten gelet op de omstandigheden redelijkerwijze verantwoord moet zijn als dat de omvang van de kosten redelijk moet zijn, de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets.
Bij de eerste redelijkheidstoets gaat het dus niet erom of het maken van de kosten
noodzakelijk
was.
Bij de tweede redelijkheidstoets kan de rechter de redelijke omvang van de kosten mede aan de hand van art. 6:97 BW begroten.
Aan de feitenrechter komt een grote mate van vrijheid toe bij het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting ex art. 6:97 BW (zie ook onder 2.7 hiervoor).
Ten aanzien van (het bestaan en) de omvang van de schade en het causaal verband gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels,
maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van de schade in overeenstemming is en de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
De rechter is bij de begroting van de schade niet (strikt) gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast en kan hiervan afwijken.
Het feit dat de eiser een bepaald bedrag aan schadevergoeding vordert, staat er bijvoorbeeld ook niet aan in de weg dat de rechter schadevergoeding tot een lager bedrag toewijst.
De vordering in de onderhavige zaak biedt de rechter daarvoor overigens ook ruimte, door subsidiair (“althans”) te vorderen dat de omvang van de schade een ander - in goede justitie ex art. 6:97 BW te bepalen - bedrag bedraagt (zie onder 2.1 en 2.10 hiervoor). Door de vrijheid die de feitenrechter heeft om in een concreet geval de omvang van de schade vast te stellen, is de ruimte voor toetsing in cassatie ook beperkt.
Van der Grinten heeft dat wel aldus uitgedrukt: “Beroep tegen schadebeslissingen van de feitelijke rechter zullen gewoonlijk kansloos zijn.”
Of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting, is wel vatbaar voor toetsing in cassatie.
Het hof heeft in de onderhavige zaak, voor zover in cassatie van belang, op twee punten gebruikgemaakt van de ruimte die art. 6:97 BW biedt.
De door [A] in rekening gebrachte kosten die volgens het hof op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen, heeft het hof zelf ex art. 6:97 BW begroot (geschat) op € 30.000,--, terwijl € 63.402,38 in rekening was gebracht (zie rov. 2.36 eindarrest) en het dubbele daarvan, dus een bedrag van € 126.804,76, was gevorderd.
Zowel [verweerder] als Ram Properties heeft zich op het standpunt gesteld dat reeds betaalde schades van respectievelijk € 62.500,-- door [betrokkene 1] (zie ook onder 1.8 hiervoor) en € 20.000,-- door Joba (zie ook onder 1.9 hiervoor) en reeds vergoede proceskosten ad € 6.755,--, dus in totaal een bedrag van € 89.255,--, in mindering moeten worden gebracht op de totale begrote schade (rov. 2.39 eindarrest, zie ook reeds rov. 3.16 tussenarrest). Dat strookt met het beginsel dat overcompensatie moet worden voorkomen, waarover hiervoor. Ik begrijp rov. 2.39 van het eindarrest zo dat het hof dit bedrag ook daadwerkelijk verdisconteert, maar dat, kort gezegd, dit niet leidt tot een lagere schadevergoedingsplicht (ten opzichte van het in rov. 2.31 genoemde (totaal)bedrag van € 365.620,--) nu dat bedrag van € 89.255,-- wegvalt tegen de kosten die [verweerder] heeft moeten maken voor de daarvoor gevoerde procedures tegen Joba en [betrokkene 1] . Het hof heeft immers in rov. 2.34 van het eindarrest het redelijk geacht deze kosten voor een in omvang gelijk deel bij de berekening van de schade ex art. 6:97 BW te betrekken, wat impliceert dat het in rov. 2.31 genoemde (totaal)bedrag (van € 365.620,--) daarmee € 89.255,-- hoger zou zijn.
Rov. 2.34, in samenhang gelezen met rov. 2.39 (en de daarmee samenhangende beslissing in het dictum van het eindarrest), wordt zowel door Ram Properties als [verweerder] , vanuit verschillende invalshoeken bestreden.
Ik kom daarop terug bij de behandeling van de afzonderlijke cassatieklachten, waartoe ik nu overga.
In het principale cassatieberoep
3.4
De procesinleiding in het principale cassatieberoep is opgebouwd uit twee onderdelen (genummerd I en II).
Onderdeel I: Schadebedragen en proceskosten die Joba en [betrokkene 1] aan [verweerder] hebben betaald
3.5
Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.39 in samenhang met rov. 2.34 alsmede de daaraan ontleende beslissing met betrekking tot de vastgestelde schadevergoeding in het dictum van het eindarrest (zie onder 1). De kern van het onderdeel is te vinden onder 11 van de procesinleiding, welke passage ik, gelet op het meanderende karakter ervan en omwille van de duidelijkheid, integraal citeer:
“Het hof heeft op ondeugdelijke gronden in r.o. 2.39 beslist geen ruimte te zien om over de grief zijdens RAM Properties in dat verband anders te oordelen en tot aftrek van het vermelde bedrag over te gaan op grond van het daarin tot uitdrukking gebrachte oordeel in r.o. 2.39 dat deze bedragen echter wegvallen tegenover de eerder onder 2.34 in aanmerking genomen kosten van de procedures die daarvoor moesten worden gevoerd. Die gegeven motivering verdraagt zich immers niet met de oordeelsvorming in r.o. 2.34 voorzover inhoudende dat de grief zijdens [verweerder] in incidenteel beroep aangevoerd tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding van kosten die hij heeft gemaakt voor de procedures die hij tegen JoBa en [betrokkene 1] heeft gevoerd begroot op € 133.707,41 tevergeefs is voorgesteld op grond van het - met juistheid gegeven - oordeel dat de kosten van het voeren van de procedures tegen JoBa en [betrokkene 1] niet zijn te beschouwen als een gevolg van de schending door RAM Properties van het voorkeursrecht, terwijl [verweerder] JoBa en [betrokkene 1] op andere gronden aangesproken heeft. Daarvan uitgaande ontbrak grond voor het weg laten vallen van de ontvangen betalingen ter hoogte van € 89.255,23 van RAM Properties, JoBa en [betrokkene 1] tegenover de - op grond van de gegeven beslissing op de grief in het incidenteel beroep - niet in de schadevergoeding betrokken kosten van het voeren van de procedures tegen JoBa en [betrokkene 1] . Inzicht in de gedachtegang dat het echter wel redelijk zou zijn de procedurekosten bij de verrekening van de schade te betrekken voorzover die procedures tot betalingen hebben geleid ontbreekt. Door de naar opstelling ook van [verweerder] op de schade in mindering te brengen ontvangen bedragen tot een totaal beloop van € 89.255,23 niet op het vastgestelde schadebedrag in mindering te brengen is het hof getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Het oordeel het echter wel redelijk te achten de procedurekosten bij de verrekening van de schade te betrekken voorzover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd is niet te rijmen met de terecht gegeven beslissing dat de grief van [verweerder] met betrekking tot afwijzing van de gevorderde kosten die hij heeft gemaakt voor de procedures die hij tegen JoBa en [betrokkene 1] heeft gevoerd tevergeefs is voorgesteld nu de kosten van het voeren van de procedures niet zijn te beschouwen als een gevolg van de schending door RAM Properties van het voorkeursrecht. Daarvan uitgaande kan het ook niet redelijk zijn die procedurekosten alsnog wel bij de berekening van de schade te betrekken, voorzover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd. Door te beslissen zoals is geschied heeft het hof in wezen beslist in strijd met het bepaalde bij artikel 6:96 lid 3 BW, ook gelet op het gegeven dat [betrokkene 1] en JoBa mede procespartijen waren in de bodemprocedure met de strekking tot hoofdelijke veroordeling van de door [verweerder] geleden schade. Het hof heeft dusdoende ook miskend dat de regeling van artikel 237-240 Rv. een exclusieve en limitatieve regeling van de vergoeding van proceskosten behelzen die derogeert aan artikel 6:96 lid 2 BW en aan het beginsel van volledige schadevergoeding. Ook dat brengt met zich dat het het hof niet vrijstond om dat gedeelte van de werkelijke proceskosten in aanmerking te nemen dat overeenkomt met de ontvangen schadevergoedingen van JoBa en [betrokkene 1] alsmede de ontvangen geliquideerde proceskosten van RAM Properties, JoBa en [betrokkene 1] tot een totaalbedrag van € 89.255,23, te verrekenen met de door [verweerder] ontvangen betalingen voor hetzelfde beloop, die [verweerder] zelf in zijn opstelling in mindering rekent op de te ontvangen schadevergoeding van RAM Properties.
Het gegeven dat met artikel 237-240 Rv. een exclusieve en limitatieve regeling van de vergoeding van proceskosten is gegeven die als zodanig met zich brengt dat voor vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten in het kader van de schadevergoeding geen plaats is, brengt niet met zich dat het aldus ook redelijk te achten kan zijn om de resultante, te weten ontvangen schadevergoedingen en proceskosten, niet in aanmerking te nemen, voorzover dat heeft geleid tot vermindering danwel betaling deels van de geleden schade.”
3.6
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik zet eerst het partijdebat uiteen voor zover relevant, alsmede hetgeen het hof overweegt in rov. 3.16 van het tussenarrest.
In zijn inleidende dagvaarding in de onderhavige schadestaatprocedure stelt [verweerder] onder meer:
“50. De werkelijke (juridische / gerechtelijke) kosten die [verweerder] heeft gemaakt jegens JoBa en [betrokkene 1] komen in elk geval voor vergoeding in aanmerking. Artikel 6:96 lid 3 BW geldt immers alleen in de verhouding tussen [verweerder] en Ram Properties. Dat betekent dat alle (juridische/gerechtelijke) kosten die [verweerder] heeft gemaakt in verband met de procedures tegen JoBa en [betrokkene 1] (minus de door hen betaalde proceskosten) door Ram Properties vergoed moeten worden. Het gaat o.a. om de kosten met betrekking to[t] de voor[t]gezette bodemprocedure, de appelprocedure tegen JoBa en [betrokkene 1] , de huurprijsprocedure, de (advisering ter zake de) cassatieprocedure van JoBa, onderhandelingen met [betrokkene 1] over koop, de beslagen die in dat kader zijn gelegd en de onderhandelingen met JoBa over een regeling. Voor zover nodig biedt [verweerder] bewijs aan om aan de hand van de declaraties verder te onderbouwen welke kosten betrekking hebben op de verschillende procedures, geschillen, onderhandelingen etc. met JoBa en [betrokkene 1] .
WAARVAN AKTE!
Bij elkaar komt het schadebedrag op € 133.707,41. Als
productie 18
worden de declaraties over de periode februari 2007 tot en met juli 2014 overgelegd. [verweerder] behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om ten aanzien van deze schadepost te verhogen met de nota’s vanaf augustus 2014.”
(…)
65. Op het schadebedrag genoemd onder 64 [een bedrag van € 1.125.289,68, A-G] ]dienen in mindering te worden gebracht de bedragen die [betrokkene 1] en Joba aan [verweerder] hebben betaald, respectievelijk € 62.500,-- en € 20.000,--. Voorts dienen de proceskostenveroordelingen die verband houden met de verschillende appelprocedures en die door [Ram Properties], JoBa en [betrokkene 1] aan [verweerder] zijn betaald (in totaal € 6.755,23) in mindering te worden gebracht, zodat resteert een schadebedrag van € 1.036.034,45.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]
In dit door [verweerder] gevorderde schadebedrag van € 1.036.034,45 is dat bedrag van € 133.707,41 aan “juridische kosten” begrepen.
De genoemde aftrekposten van (in totaal) € 89.255,23 zoals gehanteerd door [verweerder] zijn door Ram Properties aldus verstaan, in haar conclusie van antwoord, dat [verweerder] in mindering brengt de bedragen “waarvoor hij de zaak heeft geregeld met [betrokkene 1] en Joba” en “wegens betaalde proceskostenveroordelingen”.
In rov. 19 van het tussenvonnis van 23 april 2015 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] van € 133.707,41 niet toewijsbaar geacht, omdat deze kosten niet kunnen worden beschouwd als schade waarvoor Ram Properties kan worden aangesproken, nu deze betrekking hebben op andere partijen en een andere rechtsbetrekking (zie ook onder 2.4 hiervoor). Bij de schadevergoeding tot betaling waarvan Ram Properties in het eindvonnis van 29 september 2016 is veroordeeld (zie ook onder 2.7 hiervoor), heeft de kantonrechter er niet blijk van gegeven rekening te hebben gehouden met de door [verweerder] toegepaste aftrek van dat bedrag van € 89.255,23. In de memorie van grieven zijdens Ram Properties wordt hierover in het kader van grief IX onder meer het volgende naar voren gebracht:
“106. Tot slot heeft - uiterst subsidiair - te gelden dat áls de schadebegroting van de kantonrechter al juist is (quod non!), de kantonrechter ten onrechte de door [betrokkene 1] en Joba reeds betaalde schades (van resp. € 62.500,- en € 20.000) en de reeds vergoede proceskosten (van € 6.755,-) niet in mindering zijn gebracht op het begrote bedrag. Dit betekent dat op de totale door de kantonrechter begrote schade van € 466.886,65 een bedrag van in totaal € 89.255,- in mindering gebracht had moeten worden, hetgeen de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten. De totale schadebegroting was bij een correcte berekening dan uitgekomen op een totaal van
€ 377.631,65
.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]
In de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] wordt onder het kopje “Ad grief IX” onder meer opgemerkt:
“89. Door Ram Properties is wel terecht opgemerkt dat van het door de kantonrechter begrootte [sic, A-G] schadebedrag de door JoBa en [betrokkene 1] betaalde schadevergoeding alsook de vergoedde [sic, A-G] proceskosten afgetrokken dienden te worden.”
In grief 3 van zijn incidentele appel stelt [verweerder] onder meer dat de kantonrechter ten onrechte de kosten die [verweerder] heeft gemaakt voor de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] van in totaal € 133.707,41 niet toewijsbaar heeft geacht.
In de toelichting op grief 10 van zijn incidentele appel maakt [verweerder] een nieuwe schadeopstelling die er, voor zover hier relevant, als volgt uitziet (zie ook onder 2.10 hiervoor):
“(…)
- 	juridische kosten (inclusief proceskosten)			€ 142.536,94
(…)
Minus:
- 	de reeds ontvangen schadevergoeding van JoBa en [betrokkene 1]	€ 82,500,--
- 	de reeds betaalde proceskosten
€ 6.755,23
Totaal							€ 962.589,87
”
[vetgedrukt in origineel, A-G]
In haar memorie van antwoord in incidenteel appel volstaat Ram Properties bij dit laatste met op te merken dat, nu de “juridische kosten in de procedures JoBa en [betrokkene 1] , de taxatiekosten en de advieskosten van [A] B.V.” niet (alsnog) toewijsbaar zijn (onder verwijzing naar de toelichting bij haar “reacties op de grieven 3, 4 en 5” in het incidentele appel), deze “schadeberekening” van [verweerder] niet klopt en daarvan dus ook niet mag en kan worden uitgegaan.
In rov. 3.16 van het tussenarrest overweegt het hof onder meer (zie ook onder 2.12 hiervoor) dat het het vooralsnog niet nodig acht in te gaan op de grieven in incidenteel appel van [verweerder] en:
“Ook zal niet nader worden ingegaan op de klacht van Ram Properties (aangevoerd in het kader van grief IX) dat de kantonrechter ten onrechte niet in aftrek heeft genomen de schadebedragen die Joba en [betrokkene 1] aan [verweerder] hebben betaald, welke grief [verweerder] op zichzelf als terecht voorgedragen beschouwt.”
Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 november 2018 (zie ook onder 2.13 hiervoor) heeft mr. [NAAM], advocaat [NAAM], spreekaantekeningen overgelegd en deze voorgedragen.
Ik lees daarin niets wat specifiek op het voorgaande betrekking heeft, met inbegrip van rov. 3.16 van het tussenarrest inzake grief IX van het principale appel. Blijkens dat proces-verbaal heeft mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][verweerder] , ook spreekaantekeningen overgelegd en deze voorgedragen. In die spreekaantekeningen staat onder meer:
“24. [verweerder] is van oordeel dat deze kosten [het genoemde bedrag van € 133.707,41 aan juridische kosten, A-G], althans in elk geval een deel daarvan vergoed moeten worden omdat deze kosten niet zouden zijn gemaakt als het voorkeursrecht was nagekomen en het pand door Ram Properties aan [verweerder] was verkocht. [verweerder] zou niet geprocedeerd hebben tegen JoBa en [betrokkene 1] .
25. Ram Properties heeft het recht/de bevoegdheid om het pand te leveren misbruikt en de hele gang van zaken was er op gericht [verweerder] buitenspel te zetten, terwijl aangetoond was dat hij een voorkeursrecht van koop had. Het belang van [verweerder] om zijn winkel ter plaatse te kunnen voortzetten, weegt zwaarder dan het belang bij een eventuele boete van Ram Properties. Ram Properties had in redelijkheid niet kunnen komen tot levering en heeft daarmee het risico van procedures tegen betrokkenen op zich genomen.
26. [verweerder] is in 2007 de bodemprocedure gestart tegen alle betrokkenen, door [de] appel procedure lag de procedure tegen JoBa en [betrokkene 1] [een] tijd stil van juni 2009 tot februari 2011. Die procedure werd weer voortgezet naar aanleiding van het arrest tegen Ram Properties van 14 december 2010. Dat is volstrekt logisch. Zou geoordeeld zijn, dat het voorkeursrecht niet was geschonden, dan zou een procedure tegen JoBa en [betrokkene 1] niet aan de orde zijn geweest. Op 22 januari 2013 oordeelde uw Hof in de appelprocedure. Omdat [betrokkene 1] berustte in het arrest van het hof en JoBa niet, werd er verder geprocedeerd bij de Hoge Raad. Het arrest van de Hoge Raad is van 28 maart 2014. Dat JoBa in cassatie [ging,] kan [verweerder] niet verweten worden zoals Ram Properties doet. De advocaatkosten [van] februari 2011 tot maart 2014 zien op de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] .
Kort om: door de schending van het voorkeursrecht en de voortzetting van de huurrelatie heeft [verweerder] ook tegen JoBa en [betrokkene 1] moeten procederen. Er zit dus causaal verband tussen de gemaakte kosten en de schending van het voorkeursrecht. Deze post doorstaat ook de dubbele redelijkheid toets nu de gemoeide kosten redelijk zijn.”
Ik lees daarin niets wat specifiek betrekking heeft op rov. 3.16 van het tussenarrest inzake grief IX in het principale appel. Ik lees daarover evenmin iets in het proces-verbaal van die comparitie van partijen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel van het hof in rov. 2.34, rov. 2.39 en het dictum van het eindarrest worden bezien. Ik keer nu terug naar het onderdeel.
Vooropgesteld zij dat het onderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van het eindarrest en derhalve feitelijke grondslag mist, voor zover het aanneemt dat het hof de door [verweerder] “ontvangen betalingen ter hoogte van € 89.255,23” heeft laten wegvallen tegenover “de - op grond van de gegeven beslissing op de grief in het incidenteel beroep -
niet
in de schadevergoeding betrokken kosten van het voeren van de procedures tegen JoBa en [betrokkene 1] ” [cursivering toegevoegd, A-G]. Dat is immers niet wat het hof doet. In rov. 2.34 van het eindarrest (onderdeel van het eindarrest waarin het hof, onder het kopje “
Specifieke schadeposten
”, enkele grieven van [verweerder] tegen de afwijzing door de kantonrechter van “enkele losstaande schadeposten” bespreekt) oordeelt het hof, kort gezegd, dat grief 3 in het incidentele appel van [verweerder] (waarover rov. 2.33) tevergeefs is voorgesteld, met dien verstande dat het hof het echter wel redelijk acht deze procedurekosten “bij de berekening van de schade” te betrekken voor zover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd, dus voor een (totaal)bedrag van € 89.255,-- (het hof verwijst naar “de hierna onder 2.39 te behandelen bedragen van € 62.500,--, € 20.000,-- en € 6.755,--"). In zoverre, met dit ‘mindere’, heeft [verweerder] dus wel baat bij deze grief (zie ook rov. 2.39, waar het hof mede verwijst naar “de hiervoor onder 2.34 in aanmerking genomen kosten van de procedures”). Uit het oordeel in rov. 2.34 volgt dus dat voor een (totaal)bedrag van € 89.255,-- die procedurekosten wél bij de berekening van de schade ex art. 6:97 BW worden betrokken door het hof, en dat de in rov. 2.39 bedoelde (en ook in rov. 2.34 genoemde) door [verweerder] ontvangen bedragen waarmee de geleden schade is verminderd, wegvallen tegenover die in rov. 2.34 aldus door het hof in aanmerking genomen procedurekosten (zie ook rov. 2.43 en het dictum voor de aansluiting bij het in rov. 2.31 genoemde bedrag van € 365.620,-- van door Ram Properties aan [verweerder] te betalen schadevergoeding, alsmede onder 3.3 hiervoor).
Ik start met de klacht dat afdoende inzicht zou ontbreken in de gedachtegang van het hof dat het echter wel redelijk zou zijn de procedurekosten “bij de berekening van de schade” te betrekken voor zover “die procedures tot betalingen hebben geleid”.
In rov. 2.34, vierde zin van het eindarrest overweegt het hof, voortbouwend op rov. 2.33: “Voor zover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd (de hierna onder 2.39 te behandelen bedragen van € 62,500,=, € 20.000,= en € 6.755,=) is het echter wel redelijk de procedurekosten bij de berekening van de schade te betrekken.” Deze - mede op het toerekeningsverband van art. 6:98 BW betrekking hebbende
- overweging moet dus ook in samenhang worden gelezen met rov. 2.39. Daar overweegt het hof onder meer, in de voorlaatste zin, dat “[d]eze bedragen [van in totaal € 89.255,--, die het hof ziet als schadebedragen die Joba en [betrokkene 1] aan [verweerder] hebben betaald, A-G] echter weg[vallen] tegenover de hiervoor onder 2.34 in aanmerking genomen kosten van de procedures die daarvoor moesten worden gevoerd” door [verweerder] tegen Joba en [betrokkene 1] . Het hof neemt, nu beide partijen ( [verweerder] en Ram Properties) het daarover eens zijn, aan dat dit (totaal)bedrag van € 89.255,-- in mindering moet worden gebracht op de schadevergoedingsplicht van Ram Properties jegens [verweerder] . Tegelijkertijd heeft [verweerder] , om aldus een deel van de geleden schade (waarvoor ook Ram Properties aansprakelijk is) van Joba en [betrokkene 1] vergoed te krijgen, de genoemde, door hem op € 133.707,41 begrote kosten gemaakt in procedures tegen Joba en [betrokkene 1] die daarvoor moesten worden gevoerd. Tot het genoemde (totaal)bedrag van € 89.255,-- neemt het hof die procedurekosten daarom in aanmerking bij de berekening van de schade, zo laten rov. 2.33-2.34 in verbinding met rov. 2.39 genoegzaam zien. Deze gedachtegang van het hof is goed navolgbaar, dat het vereiste inzicht hier ontbreekt kan niet worden gezegd.
Dat brengt mij bij de kennelijk op art. 24 Rv gebaseerde klacht. In rov. 2.39 van het eindarrest overweegt het hof dat [verweerder] , in reactie op grief IX in het principale appel van Ram Properties, heeft opgemerkt dat deze klacht terecht is voorgesteld en dat het daar genoemde (totaal)bedrag van € 89.255,--, dat door hem is ontvangen en de geleden schade heeft verminderd, afgetrokken dient te worden. Uit het oordeel van het hof in rov. 2.39 volgt, kort gezegd, dat het hof ook overgaat tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van Ram Properties met een (totaal)bedrag van € 89.255,-- (zie ook onder 3.3 hiervoor). Dat (totaal)bedrag van € 89.255,-- valt echter naar het oordeel van het hof weg tegenover de in rov. 2.34 bij de berekening van de schade betrokken kosten van de procedures die daarvoor door [verweerder] moesten worden gevoerd tegen Joba en [betrokkene 1] (zoals bedoeld in rov. 2.33-2.34) ad (in totaal) € 89.255,--, waarover hiervoor. Anders dan het onderdeel klaagt, is het hof hiermee dus niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen. Het hof heeft immers, in lijn met hetgeen daarover zijdens Ram Properties in het kader van grief IX is opgemerkt en ook [verweerder] in reactie daarop en in het kader van zijn schadeopstelling heeft opgemerkt (zie de aangehaalde passages hiervoor), een (totaal)bedrag van € 89.255,-- in mindering gebracht op de schadevergoedingsplicht van Ram Properties, met dien verstande dat dit bedrag wegvalt tegenover die - door het subonderdeel dus genegeerde, maar - door het hof in aanmerking genomen ‘plus’ bij de schadeomvang van (in totaal) € 89.255,-- aan gerelateerde procedurekosten (dit laatste dus in het kader van de behandeling van grief 3 in het incidentele appel, maar ook met oog voor grief IX in het principale appel en het partijdebat ter zake), zodat per saldo niet nóg een bedrag van € 89.255,-- in mindering wordt gebracht op de door het hof aan [verweerder] toegekende schadevergoeding van € 365.620,-- tot betaling waarvan Ram Properties is veroordeeld.
Voor zover het onderdeel een prohibitieve tegenstrijdigheid meent te bespeuren (“verdraagt zich immers niet met”, etc.; “is niet te rijmen met”, etc.) tussen enerzijds rov. 2.34, vierde zin in verbinding met rov. 2.39 voorlaatste en laatste zin van het eindarrest en anderzijds rov. 2.34, eerste t/m derde zin van het eindarrest, ziet het eraan voorbij dat in werkelijkheid zo’n tegenstrijdigheid zich hier niet voordoet. Waar, naar de kern genomen, het hof met dit laatste (in verbinding met rov. 2.34, zesde t/m achtste zin eindarrest) overweegt dat voor toewijzing van de ook door [verweerder] separaat gevorderde (rechtstreekse) vergoeding van procedurekosten ad € 133.707,41 zoals bedoeld in rov. 2.33 (zie ook art. 6:96 lid 2 BW jo. art. 6:74 BW) op zichzelf onvoldoende grond bestaat om de in rov. 2.34 uiteengezette redenen
en de daarop betrekking hebbende grief 3 in incidenteel appel dus tevergeefs is voorgesteld, overweegt het hof bij dit eerste, nog steeds ook in het kader van de behandeling van die grief maar tevens met oog voor grief IX in het principale appel en het partijdebat ter zake (waarover rov. 2.39), dat het echter wel redelijk is
die procedurekosten “bij de berekening van de schade te betrekken” ex art. 6:97 BW (wat dan voortbouwt op rov. 2.31)
voor zover de procedures die [verweerder] tegen Joba en [betrokkene 1] heeft gevoerd “tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd (de hierna onder 2.39 te behandelen bedragen van € 62.500,--, € 20.000,-- en € 6.755,--)”, welke vermindering logischerwijs ten voordele strekt van Ram Properties als jegens [verweerder] voor die schade ook aansprakelijke partij. Dit eerste (het ‘minder omvattende’), waarbij het hof aanvullende omstandigheden betrekt, dient aldus te worden onderscheiden van dit laatste (het ‘meer omvattende’). M.i. had het hof hier de ruimte om dit zo te doen - ook binnen het intrinsiek contextuele toerekeningsverband van art. 6:98 BW - zonder ter zake blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij geldt dat dit laatste dit eerste (wat in elkaars verlengde ligt) naar de aard niet categorisch uitsluit en het hof dat evident ook niet beoogt.
Nu zo’n tegenstrijdigheid er in werkelijkheid dus niet is, gaat evenmin op de stelling in het onderdeel dat de in rov. 2.39 (voorlaatste en laatste zin) gegeven motivering zich niet verdraagt met de oordeelsvorming in rov. 2.34 als deze in de juiste context wordt bezien, alsmede dat “[d]aarvan uitgaande”, dus van zo’n tegenstrijdigheid, “grond ontbrak” voor rov. 2.34, vierde zin in verbinding met rov. 2.39 voorlaatste en laatste zin althans “het ook niet redelijk [kan] zijn” die procedurekosten alsnog wel bij de berekening van de schade te betrekken voor zover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd.
Anders dan het onderdeel verder klaagt, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 2.34, rov. 2.39 en het dictum van het eindarrest ook niet “het beginsel van volledige schadevergoeding” (zie ook onder 3.3 hiervoor) miskend. In de daarin door het hof toegepaste systematiek vallen de reeds ontvangen bedragen van in totaal € 89.255,-- immers weg tegenover de in rov. 2.34 bij de berekening van de schadeomvang in aanmerking genomen kosten van de procedures die daarvoor moesten worden gevoerd ad (in totaal) € 89.255,--, waarover reeds uitgebreid hiervoor. Tot overcompensatie, het door [verweerder] meer ontvangen dan de werkelijk geleden schade, leidt dat dus niet. Voor zover deze klacht geënt is op schending van art. 6:97 BW, zie ik (ook hier) dus niet dat daarvan sprake is, waarbij ik mede betrek dat aan de feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt bij de schadebegroting ex art. 6:97 BW (zie ook onder 3.3 hiervoor).
Evenmin dringt de conclusie zich op, anders dan het onderdeel daarbij nog aanvoert, dat “[d]oor te beslissen zoals is geschied het hof in wezen [heeft] beslist in strijd met het bepaalde bij artikel 6:96 lid 3 BW, ook gelet op het gegeven dat [betrokkene 1] en Joba mede procespartijen waren in de bodemprocedure met de strekking tot hoofdelijke veroordeling van de door [verweerder] geleden schade.”
Het hof heeft het door Ram Properties in het kader van grief IX aangevoerde en het naar aanleiding daarvan door [verweerder] opgemerkte (waarover hiervoor) verstaan als betrekking hebbend op het in mindering brengen op de schadevergoedingsplicht van Ram Properties van een (totaal)bedrag ad € 89.255,-- bestaande uit “de schadebedragen die Joba en [betrokkene 1] aan [verweerder] hebben betaald” (aldus het hof in rov. 3.16 tussenarrest,
waarop rov. 2.34 en 2.39 eindarrest dan voortbouwen), daarbij verwijzend naar “procedures die daarvoor moesten worden gevoerd” (rov. 2.39 eindarrest). Met dit laatste doelt het hof dus op “de procedures die hij [ [verweerder] , A-G] tegen Joba en [betrokkene 1] heeft gevoerd” en in verband waarmee [verweerder] in de onderhavige schadestaatprocedure ook separaat een (rechtstreekse) vergoeding van procedurekosten ad € 133.707,34 vordert (waarover rov. 2.33-2.34 en hiervoor), waarbij geldt dat de gronden waarop [verweerder] Joba en [betrokkene 1] in rechte heeft aangesproken andere zijn dan die waarop hij Ram Properties in rechte heeft aangesproken (waarover rov. 2.34, derde zin).
Bij deze stand van zaken geeft het bestreden oordeel van het hof, waaruit dus mede volgt dat het hof die door [verweerder] separaat gevorderde (rechtstreekse) vergoeding van procedurekosten ad € 133.707,41 niet toewijst en dat die procedurekosten van [verweerder] voor zover het hof deze wel betrekt bij de berekening van de schade ex art. 6:97 BW - kort gezegd - niet zien op de onderhavige schadestaatprocedure tegen Ram Properties of de voorafgaande hoofdprocedure voor zover Ram Properties daarin betrokken was, zodat de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de aan art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW derogerende proceskostenregeling van de art. 237-240 Rv voor zover deze strekt tot bescherming van wederpartij Ram Properties wordt gerespecteerd,
geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake (de reikwijdte van) art. 6:96 lid 3 BW. Daarop strandt, naast de slotzin van de eerste alinea van het onderdeel (“Ook dat brengt”, etc.), tevens de klacht aan het slot van het onderdeel (“Het gegeven dat met artikel 237-240 Rv.”, etc.) die ook voorbijgaat aan wat het hof daadwerkelijk doet in het bestreden oordeel. Dit behoeft, gegeven het voorgaande, geen verdere toelichting.
Kort en goed: hetgeen het onderdeel aanvoert, brengt niet mee dat het hof op ondeugdelijke gronden beslist zoals het doet in het bestreden oordeel in rov. 2.34, rov. 2.39 en het dictum van het eindarrest. Daarbij neem ik ook het volgende in aanmerking. Dat en waarom het hof aldaar de gedingstukken op onbegrijpelijke wijze zou hebben uitgelegd, lees ik niet in het onderdeel.
Overigens zie ik dat ook niet, waarbij ik, naast het partijdebat (waaronder de aangehaalde passages hiervoor), betrek dat het hof daarbij als feitenrechter een grote mate van vrijheid toekomt. Het partijdebat of het juridische kader dwong het hof hier verder evenmin tot een nadere motivering; voor zover het onderdeel daarover nog zou klagen (glashelder is dat niet), mist dat ook doel.
Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het eindarrest, mist het, zoals ook vooropgesteld, feitelijke grondslag.
Hierop stuit het onderdeel af.
Onderdeel II: kosten ter vaststelling van schade ad € 30.000,--
3.7
Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.36 en rov. 2.43 van het eindarrest, alsmede de daarmee samenhangende beslissing tot toewijzing van een bedrag van € 30.000,-- aan kosten ter vaststelling van de schade in het dictum van het eindarrest (zie onder 12, eerste zin). Het onderdeel klaagt, onder 13 (p. 8-9 van de procesinleiding), dat de door het hof gegeven waardering in rov. 2.36 die heeft geleid tot toekenning van € 30.000,-- in het licht van het partijdebat verrassend is en ook ondeugdelijk met redenen omkleed is. Volgens het onderdeel is na de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties geen verder debat gevoerd over deze kosten ter vaststelling van de schade. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] in dat verband niet gesteld “dat hij [A] zou hebben ingeschakeld ter verkrijging van adviezen over de mogelijkheden om RAM Properties tot nakoming van haar verplichtingen aan te spreken, om haar aansprakelijk te stellen en om haar [bedoeld zal zijn hem, A-G] bij te staan in de tegen RAM Properties gevoerde noodzakelijk gebleken procedure.” Het onderdeel klaagt dat de oordeelsvorming van het hof in zoverre berust op een stelling die door partijen niet is betrokken. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het hof niet blijk ervan heeft gegeven door het onderdeel als essentieel aangeduide stellingen van Ram Properties in de oordeelsvorming te hebben betrokken.
Het oordeel in rov. 2.36 dat de inschakeling van [A] redelijk is, omdat [verweerder] niet deskundig is, rechtvaardigt de oordeelsvorming evenmin zonder vaststelling dat zulks noodzakelijk was naast de inschakeling van de advocaat [NAAM], de accountant en de ingeschakelde taxateurs (in welk verband de kosten van dezen, de taxateurs, ook zijn betrokken in de schadevergoeding middels toekenning van € 1.576,75; zie rov. 2.38). Het onderdeel besluit dat de toekenning in dat verband van een bedrag van € 30.000,-- en begroting op dat bedrag als zijnde redelijk niet wordt gedragen door de inhoud van de gedingstukken en als zodanig zonder meer als ontoelaatbaar verrassend is aan te merken.
3.8
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik zet eerst het partijdebat uiteen voor zover relevant.
In de inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] is onder het kopje “Redelijke kosten ter vaststelling van schade” onder meer het volgende opgenomen:
“57. Voorts heeft [verweerder] zich al die jaren door zijn adviseur, [betrokkene 3] van [A] B.V. laten adviseren. [verweerder] en [betrokkene 3] / [A] B.V. hebben de afspraak gemaakt dat 50% van de adviseurkosten in rekening zal worden gebracht. (…). Op grond van de 50%-regeling claimt [verweerder] €119.355,74. De nota’s worden als
(productie 20)
[overgelegd]. [verweerder] meent dat deze kosten redelijk zijn.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]
Bij conclusie van antwoord is hiertegen zijdens Ram Properties onder het kopje “Ad kosten ter vaststelling van de schade” het volgende verweer gevoerd:
“52. Deze kosten zijn voor een belangrijk gedeelte ten onrechte gemaakt, want gaan uit van een onjuiste bepaling van de hoogte van de schade. Verder kan een belangrijk deel van de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Was het noodzakelijk om deze kosten te maken? Zijn de in rekening gebrachte kosten redelijk? [verweerder] heeft simpelweg alle door hem gemaakte kosten bij elkaar opgeteld en tracht die nu allemaal op Ram Properties te verhalen.
53. Wat heeft de door [verweerder] ingeschakelde adviseur gedaan? Was dit noodzakelijk? Staan deze posten in causaal verband tot de inbreuk op het voorkeursrecht? Waar blijkt dit uit? Staan de gemaakte kosten wel in verhouding tot de directe schade? Op geen van deze vragen wordt door [verweerder] in een antwoord voorzien.”
In het tussenvonnis van 23 april 2015 heeft de kantonrechter deze gevorderde kosten ter vaststelling van de schade afgewezen (rov. 21, zie onder 2.4 hiervoor). [verweerder] komt met grief 4 van zijn incidentele appel op tegen rov. 21 van het tussenvonnis van 23 april 2015.
Deze grief is als volgt toegelicht:
“108. [verweerder] is een kleine zelfstandige met één winkel. Hij heeft geen enkel verstand van vastgoed en alles wat daarmee te maken heeft. Hij voelt zich daar ook onzeker over. Zijn “neef” [betrokkene 3] heeft die kennis en kunde wel en heeft daarom ook namens hem contact gezocht met Ram Properties en later met [betrokkene 2] nadat de brief was gekomen dat het pand was verkocht. [verweerder] achtte zich niet in staat om doorgewinterde vastgoedmannen van repliek te dienen en tot een oplossing te komen. [verweerder] heeft dus in alle redelijkheid de expertise en hulp van [betrokkene 3] kunnen en mogen inroepen.
109. [betrokkene 3] heeft namens [verweerder] ten behoeve van de vaststelling van de schade en de procedures ook overleg gehad met de verschillende makelaars in verband met de uitgevoerde taxaties, de accountants in verband met o.a. de schadeopstellingen en de raadsvrouw van [verweerder] vanwege de procedures, wat geleid heeft tot een gunstigere tijdsbesteding. [verweerder] achtte zich daar wegens gebrek aan kennis en ervaring niet c.q. moeilijk toe in staat. Vanwege het ontbreken van een “vastgoedachtergrond” houdt [verweerder] zich ook niet bezig met de verhuur en het beheer van de woningen boven de winkel. Dat doet [betrokkene 3] voor hem.
110. [verweerder] en [betrokkene 3] hebben afgesproken dat vooralsnog 50% van de adviseurskosten in rekening worden gebracht. Als
productie 26
legt [verweerder] de nota’s over die door [A] B.V. aan hem zijn gezonden in de periode 2007 tot en met 2016. Het gaat om een bedrag van € 63.402,38 exclusief BTW. Vanwege de 50% regeling maakt [verweerder] aanspraak op een bedrag van 126.804,76 exclusief BTW.
111. Gezien het voorgaande is [verweerder] van oordeel dat de kosten voor advies van [A] B.V./ [betrokkene 3] voor vergoeding in aanmerking komen. Het vonnis dient op dit punt vernietigd te worden.”
[vetgedrukt in origineel, A-G]
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Ram Properties gesteld dat het oordeel van de kantonrechter dat de advieskosten van [A] / [betrokkene 3] niet zijn toegewezen “volstrekt juist [is] en grief 4 dan ook tevergeefs [is] ingesteld.”
Ram Properties heeft dat standpunt onder meer als volgt toegelicht:
“56. Hetgeen bij grief 3 al uiteen is gezet ten aanzien van de dubbele redelijkheidstoets, geldt onverkort voor de door [verweerder] opgevoerde kosten van [betrokkene 3] : was het noodzakelijk om deze kosten te maken? Zijn de in rekening gebrachte kosten redelijk? Waren het werkzaamheden waarvan de gemaakte kosten zijn aan te merken als schade die het gevolg is van het schenden van het voorkeursrecht? Waaruit blijkt dit? Dienden de werkzaamheden (en de daaruit voortvloeiende kosten) als kosten gemaakt ter vaststelling van de schade van [verweerder] . Dit blijkt uit niets. [verweerder] heeft kennelijk simpelweg alle facturen van [betrokkene 3] bij elkaar opgeteld, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de zaken RAM Properties, JoBa en [betrokkene 1] , en overigens ook zonder ook maar enige specificatie te geven van de aard en de inhoud van de werkzaamheden.
57. Wat bovendien opvalt, is dat de facturen van [betrokkene 3] / [A] B.V. (productie 26 bij memorie van grieven in incidenteel appel) allemaal dezelfde omschrijving hebben, namelijk dat ze zien op “
de procedure tegen de verhuurder
”. Het gaat om jaarfacturen zonder enige specificatie, opgesteld vanaf 2007 tot en met 2016.
58. Allereerst wordt miskend dat er in de jaren 2011 en 2013 helemaal geen procedure liep tegen RAM Properties (…).
59. Dat geldt overigens ook voor de overige facturen van de andere jaren: gezien het ontbreken van specificaties kan over de inhoud van het “advies” geen zinnig woord worden gezegd.
(….)
62. Nu geen sprake is van kosten gemaakt ter vaststelling van de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden, terwijl bovendien - mede doordat iedere nadere toelichting ontbreekt - niet kan worden vastgesteld of de opgevoerde schade, zou die al voor vergoeding in aanmerking komen, de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW zou kunnen doorstaan (quod non!) moeten de gevorderde kosten die [verweerder] zegt te hebben betaald aan [betrokkene 3] (en dat overigens maar voor 50%, zodat voor voldoening van meer dan 50% al helemaal geen grond bestaat) worden afgewezen.”
[cursivering in origineel, A-G]
Uit het proces-verbaal van de op 12 november 2018 gehouden comparitie van partijen (zie ook onder 2.13 hiervoor) blijkt, zoals al opgemerkt onder 3.6 hiervoor, dat mr. [NAAM], de advocaat [NAAM][verweerder] , spreekaantekeningen heeft overgelegd en deze heeft voorgedragen.
Uit deze spreekaantekeningen blijkt dat hij onder het kopje “Advieskosten [A] B.V./ [betrokkene 3] ad € 126.804,76” het volgende heeft voorgedragen:
“27. [verweerder] is geen vastgoedman en had en heeft behoefte aan ondersteuning door iemand die daar wel verstand van heeft. Dat is [betrokkene 3] van [A] B.V. Hij heeft contact gezocht met [betrokkene 2] , makelaars, accountants en had overleg met de raadsvrouw van [verweerder] . Vanwege het gebrek aan kennis bij [verweerder] is het alleszins redelijk dat [betrokkene 3] als adviseur optrad. Vooralsnog is 50% van de advieskosten gefactureerd.
28. Indien gewenst kan [betrokkene 3] aangeven waaruit zijn werkzaamheden bestonden.”
[betrokkene 3] is blijkens het proces-verbaal van die comparitie van partijen eveneens aan de zijde van [verweerder] verschenen en heeft daar ook verklaard.
Uit het proces-verbaal blijkt niet dat tijdens de comparitie verder aan de orde is geweest waaruit de werkzaamheden van [betrokkene 3] bestonden. Tegen deze achtergrond moet rov. 2.35-2.36 van het eindarrest worden bezien, waarin het hof komt tot een gedeeltelijke gegrondverklaring van grief 4 in het incidentele appel (weergegeven onder 2.14 hiervoor). Ik keer nu terug naar het onderdeel.
Voor zover het onderdeel klaagt dat na de memorie van antwoord in incidenteel appel geen verder debat over deze kosten ter vaststelling van de schade is gevoerd, mist het feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven partijdebat, is dit onderwerp ook nog aan de orde geweest tijdens de comparitie van partijen van 12 november 2018, hetgeen evenzeer deel uitmaakt van het partijdebat.
Voor zover het onderdeel klaagt dat de toekenning van een gedeelte van deze kosten ter vaststelling van de schade (voor een bedrag van € 30.000,--) niet wordt gedragen door de inhoud van de gedingstukken en als zodanig zonder meer als ontoelaatbaar verrassend is aan te merken, mist het ook feitelijke grondslag en gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Het hof heeft in rov. 2.35-2.36 van het eindarrest grief 4 van [verweerder] in zijn incidentele appel gedeeltelijk gegrond verklaard. Deze gedeeltelijke toewijzing van de desbetreffende vordering van [verweerder] op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW komt (dus) niet uit de lucht vallen. Daarbij verdient opmerking dat het, in het licht van het partijdebat en meer in het bijzonder de inhoud van de gedingstukken zoals hiervoor verkort weergegeven, niet verrassend kan zijn dat het hof daartoe is gekomen. Gelet op dit partijdebat diende Ram Properties daarmee rekening te houden en heeft het hof dit zo kunnen doen zonder daarmee een ‘verrassingsbeslissing’ te geven.
Ik wijs in dat verband mede op hetgeen zijdens [verweerder] is gesteld in de inleidende dagvaarding (met name onder 57), de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met name onder 108-111), en in de spreekaantekeningen van mr. [NAAM](met name onder 27), welke passages hiervoor zijn geciteerd en waarmee strookt hetgeen het hof overweegt in rov. 2.36, derde zin (de uitleg daarvan door het hof aldaar is niet onbegrijpelijk te noemen).
Ik wijs in dat verband ook erop dat het hof met rov. 2.36 als geheel
kenbaar en afdoende respondeert op het door Ram Properties aangevoerde onder 54-62 van haar memorie van antwoord in het incidentele appel, welke passages (waarop het onderdeel ook wijst) hiervoor zijn geciteerd en niet in de weg staan aan het oordeel van het hof in rov. 2.36 inzake grief 4 in het incidentele appel. Gelet hierop strandt ook de klacht dat het oordeel van het hof berust op een stelling die door (partijen en specifiek) [verweerder] niet is betrokken en dat het hof niet blijk ervan heeft gegeven die stellingen van Ram Properties in de oordeelsvorming te hebben betrokken. Dat in zoverre de door het hof in rov. 2.36 gegeven waardering ondeugdelijk met redenen is omkleed, valt dan ook niet vol te houden.
De voorlaatste zin van het onderdeel (“Het oordeel in r.o. 2.36 dat de inschakeling van [A] B.V. redelijk is”, etc.) kan Ram Properties evenmin baten. Daartoe wijs ik op het volgende. Het hof heeft in zijn motivering in rov. 2.36 van het eindarrest tot uitdrukking gebracht dat het de zogenoemde ‘dubbele redelijkheidstoets’ heeft toegepast (zie ook onder 3.3 hiervoor).
Het hof oordeelt in rov. 2.36, vierde zin eerst dat de inschakeling van [A] door [verweerder] redelijk is, omdat [verweerder] ter zake niet deskundig is. Deze kosten van deskundige bijstand moeten, naar de aard, worden onderscheiden van de inschakeling door [verweerder] van de advocaat [NAAM],
de accountant
en de taxateurs.
Dat de inschakeling van [A] door [verweerder] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs verantwoord was naast de inschakeling van de advocaat, de accountant en de taxateurs, blijkt m.i. ook uit rov. 2.36, derde zin. [verweerder] heeft aangevoerd (zie de hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 109) dat [betrokkene 3] van [A] namens hem het contact onderhield met deze partijen. Het hof heeft aannemelijk geacht dat in de tegen Ram Properties gevoerde noodzakelijk gebleken procedure onder meer ook contacten moesten worden gelegd met makelaars om de waarden van het pand te bepalen en moest worden gereageerd op het uitgebrachte deskundigenbericht. Vervolgens beoordeelt het hof, in rov. 2.36, vierde t/m zevende zin welk bedrag redelijk is voor het deel van de werkzaamheden die door [A] zijn verricht en naar het oordeel van het hof voor vergoeding in aanmerking komen, mede gelet op de omstandigheid dat [verweerder] ter zake niet deskundig is. Het hof begroot de op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking komende kosten op grond van art. 6:97 BW op € 30.000,--. Het hof was, mede gelet op de grote mate van vrijheid die aan de feitenrechter toekomt bij de schadebegroting ex art. 6:97 BW (zie ook onder 3.3 hiervoor), niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Ook in zoverre is in rov. 2.36 geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting of een door het hof gegeven waardering die ondeugdelijk met redenen is omkleed. Zoals hiervoor al uiteengezet, kan wat betreft rov. 2.36 evenmin worden gesproken van een oordeel dat niet wordt gedragen door de inhoud van de gedingstukken en als zodanig zonder meer als ontoelaatbaar verrassend is aan te merken.
Gelet op het voorgaande heeft het hof, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder schending van een rechtsregel of een nadere motivering kunnen oordelen zoals het doet in rov. 2.36 van het eindarrest, uitmondend in de veroordeling van Ram Properties tot betaling aan [verweerder] op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW van een door het hof ex art. 6:97 BW op € 30.000,-- begroot bedrag aan redelijke kosten voor door [A] verrichte werkzaamheden ter vaststelling van de schade.
Hierop stuit het onderdeel af.
Slotsom
3.9
De slotsom luidt dat de klachten in het principale cassatieberoep van Ram Properties falen.
In het incidentele cassatieberoep
3.10
Het middel in het incidentele cassatieberoep is eveneens opgebouwd uit twee onderdelen (genummerd 1 en 2). Onderdeel 1 valt uiteen in vijf subonderdelen (geletterd a t/m e), onderdeel 2 valt niet uiteen in subonderdelen.
Onderdeel 1: verwerping van grief 2 in incidenteel appel
3.11
Onderdeel 1 is gericht tegen de verwerping van grief 2 in het incidentele appel in rov. 2.28 t/m 2.31 van het eindarrest.
3.12
Subonderdeel 1a
klaagt dat het hof ten onrechte oordeelt dat de schade van [verweerder] niet aan Ram Properties kan worden toegerekend voor zover de feitelijk betaalde koopprijs hoger was dan de marktwaarde op dat moment, omdat ten tijde van de wanprestatie niet voorzienbaar zou zijn dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate, namelijk met een bedrag van € 267.500,--, zou afwijken van de werkelijke waarde. Door te oordelen dat voor toerekening naar redelijkheid vereist is dat in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] later, op het moment dat hij het pand alsnog te koop aangeboden zou krijgen, een koopprijs zou betalen die substantieel hoger was dan de marktwaarde van het pand op dat moment, heeft het hof onjuiste, want te strenge eisen gesteld aan de mate van voorzienbaarheid van de schade, aldus het onderdeel. Volgens het subonderdeel is in dit verband voldoende dat ten tijde van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] schade zou lijden bestaande uit het verschil tussen de hypothetische koopprijs en de prijs waarvoor hij het pand later alsnog zou kunnen kopen. Dat in 2007 niet voorzienbaar was dat het verschil tussen de hypothetische koopprijs en de marktwaarde op dat moment € 267.500,-- zou zijn, staat volgens het onderdeel niet in de weg aan toerekening van die schade aan Ram Properties. Daaraan voegt het onderdeel nog toe dat, nu in 2007 ook niet voorzienbaar was dat het verschil tussen de hypothetische koopprijs en de marktwaarde in 2014 € 210.000,-- zou zijn maar het hof - terecht - oordeelt dat dat bedrag wel voor vergoeding in aanmerking komt, en hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat voorzienbaar was dat het verschil tussen de feitelijke koopprijs en de marktwaarde in 2014 € 267.500,-- zou zijn, ook daarom onjuist is dat het hof de eis stelt dat in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] meer dan de marktwaarde zou moeten en willen betalen om het pand alsnog te kunnen kopen.
3.13
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Een bijzonderheid van de onderhavige zaak is dat [verweerder] in 2014, een aantal jaren na de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties ten aanzien van het voorkeursrecht in 2007, erin is geslaagd het pand alsnog in eigendom te verkrijgen.
Bij het bepalen van de uitgangspunten voor de schadebegroting in deze zaak zoekt het hof ook aansluiting bij dit gegeven (rov. 2.16-2.20 eindarrest, zie ook onder 3.3 hiervoor). In rov. 2.16 van het eindarrest wijst het hof erop dat [verweerder] in deze procedure heeft gekozen voor een concrete schadebegroting. In rov. 2.28 concludeert het hof dat het verschil tussen de in de hypothetische situatie begin 2007 voor het pand betaalde koopprijs (€ 760.000,--, de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007) en de door [verweerder] feitelijk in 2014 betaalde koopprijs (€ 1.237.500,--), zijnde een bedrag van € 477.500,--, “een - concreet - geleden” schadepost is die volgens de vermogensvergelijkingsmethode in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt en dat [verweerder] dit op zichzelf terecht aanvoert in grief 2 in het incidentele appel, maar dat deze grief niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter op dit punt kan leiden gelet op rov. 2.29-2.30, erin uitmondend dat het hof dezelfde uitkomst bereikt als de kantonrechter: een bedrag van € 210.000,-- komt hier als schade voor vergoeding in aanmerking, zoals het hof ook in rov. 2.31 tot uitdrukking brengt (“plus € 210.000,= (overweging 2.28-2.30)”). Het subonderdeel spitst zich toe op rov. 2.30 van het eindarrest, waarin het hof, volgend op de vaststelling in rov. 2.29 dat de marktwaarde van het pand begin 2014 (ten tijde van de door [verweerder] feitelijk aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs van € 1.237.500,--, exclusief kosten) € 970.000,-- bedroeg, overweegt dat daarmee “de vraag [rijst] of het gerechtvaardigd is dat [verweerder] een vergoeding van het volledige verschil tussen de door hem betaalde koopprijs van € 1.237.500,= en de koopprijs van € 760.000,= [de in de hypothetische situatie begin 2007 voor het pand betaalde koopprijs, zijde de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007, A-G] toekomt als schadevergoeding.” Het is evident dat de daaropvolgende beoordeling door het hof in rov. 2.30 in de sleutel staat van het toerekeningsverband van art. 6:98 BW, naar aanleiding van het op dit punt door Ram Properties gevoerde verweer waarover rov. 2.30, tweede zin. Zoals onder 3.3 hiervoor onder meer uiteengezet, worden bij de beantwoording van de vraag of de schade “in zodanig verband staat” met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend alle omstandigheden van het geval betrokken, waarbij art. 6:98 BW als voorbeelden noemt de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Dit toerekeningsverband van art. 6:98 BW dient normaaltypisch ertoe, zo ook in het onderhavige geval, om de aansprakelijkheid van degene die verplicht is de door hem aan een ander toegebrachte schade te vergoeden, op een redelijke wijze te beperken.
De door het hof in rov. 2.30 van het eindarrest op de voet van art. 6:98 BW aangebrachte beperking bestaat eruit, dat niet het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk in 2014 voor het pand betaalde koopprijs (€ 1.237.500,--) en de in de hypothetische situatie begin 2007 voor het pand betaalde koopprijs (€ 760.000,--, de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007), zijnde een bedrag van € 477.500,--, maar het verschil tussen de marktwaarde van het pand in 2014 (€ 970.000,--) en die hypothetische koopprijs begin 2007 (€ 760.000,--), zijnde een bedrag van € 210.000,--, hier als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof honoreert aldus slechts ten dele het verweer van Ram Properties dat, kort gezegd, de schade bestaande uit het verschil van € 477.500,-- tussen die feitelijke koopprijs in 2014 (€ 1.237.500,--) en die hypothetische koopprijs in 2007 (€ 760.000,--) haar in redelijkheid niet als een gevolg van haar toerekenbare tekortkoming kan worden toegerekend, mede gezien de wijze waarop de koop tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel en vervolgens tussen [betrokkene 1] en [verweerder] tot stand is gekomen. Dit baseert het hof op een weging van de omstandigheden van het geval, waaronder:
- de vooropstelling dat de door [verweerder] in 2014 feitelijk aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs van € 1.237.500,-- “uitzonderlijk hoog” was,
waarmee het hof bedoelt dat die koopprijs ruim een kwart (28%) hoger was dan die marktwaarde van het pand in 2014 ten tijde van die koop, te weten € 970.000,--;
- dat, ook als in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] geen mogelijkheden had om [betrokkene 1] zover te krijgen met een lagere koopprijs genoegen te nemen, vastgesteld moet worden dat ten tijde van die tekortkoming van Ram Properties in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate (“uitzonderlijk hoog”) zou afwijken van de werkelijke waarde zoals in 2014 aan de orde was, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat zo’n (scheve) verhouding tussen een door [verweerder] betaalde koopprijs en de vigerende marktwaarde van het pand, aldus in abstracto, ten tijde van die tekortkoming in 2007 niet het redelijkerwijze te verwachten gevolg van die tekortkoming was;
- de verwijderdheid van het verband tussen enerzijds de tekortkoming van Ram Properties in 2007 en anderzijds de schade voor zover die bestaat uit het verschil tussen de door [verweerder] in 2014 feitelijk aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde, uitzonderlijk hoge koopprijs (€ 1.237.500,--) en de marktwaarde van het pand op dat moment (€ 970.000,--), waarmee het hof het oog heeft niet alleen op de verschillende tussenliggende verkopen van het pand,
maar ook op het feit dat [betrokkene 1] het pand eind 2013 verkocht aan Stadsdeel voor een bedrag van € 1.300.000,--,
dat [betrokkene 1] het pand vervolgens in plaats van aan Stadsdeel verkocht aan [verweerder] , en dat [verweerder] geen mogelijkheden had om [betrokkene 1] zover te krijgen genoegen te nemen met een lagere koopprijs dan de begin 2014 betaalde, uitzonderlijk hoge koopprijs;
- de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties: contractuele aansprakelijkheid wegens, kort gezegd, toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar contractuele verplichting jegens [verweerder] hem in de gelegenheid te stellen het voorkeursrecht uit te oefenen;
,
- de aard van de schade die hier aan de orde is, kort gezegd (zuivere) vermogensschade, geen letsel- en/of zaakschade (zie ook onder 3.3 hiervoor).
Daarbij benadrukt het hof ook dat van deze beperking slechts sprake is voor zover [verweerder] een hogere prijs heeft betaald voor het pand dan de genoemde marktwaarde: als [verweerder] het pand voor die marktwaarde begin 2014 (dus € 970.000,--) zou hebben kunnen kopen, is er immers geen enkele reden waarom het verschil met de begin 2007 betaalde koopprijs niet als gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend.
Ik wijs verder erop dat dit een en ander, gelet ook op de nadrukkelijke verwijzing door het hof in rov. 2.30 van het eindarrest naar “de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties”, niet los te zien valt van hetgeen het hof in rov. 2.7 tot uitgangspunt neemt bij de schadebegroting (waarvan rov. 2.28-2.31 deel uitmaken) en waaruit mede blijkt waartoe het voorkeursrecht, een aanbiedingsplicht voor Ram Properties (zie onder 3.2 hiervoor), diende. Als de verplichtingen die voortvloeiden uit het voorkeursrecht “onberispelijk zouden zijn nageleefd”, zou dat ertoe hebben geleid dat [verweerder] en Ram Properties gedurende een periode van in elk geval veertien dagen exclusief hadden kunnen onderhandelen over de prijs van het pand, waarbij het hof aanneemt dat, nu Ram Properties geen onredelijk hoge koopprijs zou hebben gevraagd althans hebben mogen verlangen, waarschijnlijk is dat Ram Properties uiteindelijk de prijs van € 760.000,-- (de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007) zou hebben genoemd, die [verweerder] zou hebben geaccepteerd. Dit oordeel van het hof sluit aan bij bindende eindbeslissingen uit (rov. 3.5 en 3.14 van) het arrest van het hof van 14 december 2010 in de hoofdprocedure, waaruit mede volgt, zoals het hof memoreert in rov. 2.7:
- dat partijen tot elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding;
- dat die rechtsverhouding meebrengt dat partijen ook in redelijkheid en billijkheid met elkaar zouden hebben onderhandeld;
- dat Ram Properties het pand in ieder geval gedurende veertien dagen niet aan een derde zou hebben mogen aanbieden;
- dat de rechtsverhouding tussen partijen meebrengt dat Ram Properties het pand niet voor een onredelijk hoge prijs mocht aanbieden.
Dit een en ander, waaronder die voor Ram Properties geldende restricties in het hypothetische geval begin 2007 (in het bijzonder dat Ram Properties geen onredelijk hoge koopprijs zou hebben gevraagd althans hebben mogen verlangen) gekoppeld aan het daarbij centraal staan van de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007, draagt eraan bij dat, zoals het hof naar de kern genomen oordeelt in rov. 2.30, het redelijk is voor doeleinden van het toerekeningsverband van art. 6:98 BW hier uit te gaan van de marktwaarde van het pand: niet alleen begin 2007 (de hypothetische situatie), maar, in lijn daarmee, ook begin 2014 (ten tijde van de door [verweerder] feitelijk aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs). Zie ook onder 3.3 hiervoor.
Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat
dat het hof in rov. 2.30 van het eindarrest (ten onrechte) oordeelt dat de schade van [verweerder] niet aan Ram Properties kan worden toegerekend voor zover de door [verweerder] feitelijk begin 2014 aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs hoger was dan de marktwaarde van het pand op dat moment op basis van (“omdat”, etc.) de in rov. 2.30, vijfde zin genoemde omstandigheid dat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 niet redelijkerwijs voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde (dus de vigerende marktwaarde van het pand), gaat het uit van een verkeerde lezing van het eindarrest en mist het feitelijke grondslag.
Het hof baseert dit oordeel immers op een weging van de omstandigheden van dit geval, waarvan deze omstandigheid er (slechts) een is. Dit geldt ook voor zover het subonderdeel ervan uitgaat
dat het hof in rov. 2.30 redeneert vanuit voorzienbaarheid ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 van een specifiek bedrag waarmee op een later moment de door [verweerder] feitelijk voor het pand betaalde koopsom opwaarts zou afwijken van de marktwaarde van het pand op dat moment.
Het hof redeneert immers vanuit het op dat moment redelijkerwijs niet voorzienbaar zijn dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die “in die mate” zou afwijken van de werkelijke waarde (in die zin uitzonderlijk hoog is), waarmee het hof doelt op de (scheve) verhouding tot de marktwaarde op dat moment (hier ruim een kwart, want 28%, boven die marktwaarde), aldus in abstracto. Dit geldt ook voor zover het subonderdeel ervan uitgaat
dat het hof in rov. 2.30 oordeelt dat “voor toerekening naar redelijkheid vereist is” dat in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] later, op het moment dat hij het pand alsnog te koop aangeboden zou krijgen, een koopprijs zou betalen die substantieel hoger was dan de marktwaarde van het pand op dat moment, waarmee het hof een onjuiste, want te strenge eis zou hebben gesteld aan de mate van voorzienbaarheid van de schade.
Het hof stelt immers niet zo’n specifieke eis, maar stelt eenvoudigweg vast dat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde (dus de vigerende marktwaarde van het pand),
welke objectieve factor in combinatie met diverse andere omstandigheden ten grondslag ligt aan de onderhavige, door het hof op de voet van art. 6:98 BW aangebrachte beperking. Ook voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag zou hebben, mist het doel. Voor zover het subonderdeel aanvoert
dat als ten tijde van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] schade zou lijden bestaande uit het verschil tussen de hypothetische koopprijs (€ 760.000,--) en de prijs waarvoor hij het pand later alsnog zou kunnen kopen,
dit voldoende is om de gehele schade bestaande uit het verschil tussen die hypothetische koopprijs en die feitelijke koopprijs op de voet van art. 6:98 BW toe te rekenen aan Ram Properties ongeacht de overige omstandigheden van het geval, geldt dat deze opvatting geen steun vindt in het recht en dat van een miskenning daarvan door het hof dus geen sprake kan zijn. Daarmee wordt immers voorbijgezien aan het op de redelijkheid gestoelde en intrinsiek contextuele karakter van het toerekeningsverband van art. 6:98 BW, dat met een dergelijke ‘regel’ niet te rijmen valt. Zie onder 3.3 hiervoor. Voor zover het subonderdeel aanvoert
dat de omstandigheden van het geval niet zodanig zijn dat deze de onderhavige, door het hof op de voet van art. 6:98 BW aangebrachte beperking kunnen dragen, in het bijzonder omdat ten tijde van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties voorzienbaar was dat [verweerder] schade zou lijden bestaande uit het verschil tussen de hypothetische koopprijs (€ 760.000,--) en de prijs waarvoor hij het pand later alsnog zou kunnen kopen,
geldt dat deze opvatting evenmin steun vindt in het recht. Gelet op de omstandigheden van het geval,
in het bijzonder hetgeen hiervoor is uitgelicht in onderling(e) verband en samenhang bezien,
heeft het hof alles wegend deze zonder miskenning van (de reikwijdte van) art. 6:98 BW als zodanig kunnen aanmerken dat het gelet daarop redelijk is om ten aanzien van de in rov. 2.30 voorliggende vraag (niet meer dan) het verschil tussen de marktwaarde van het pand begin 2014 (ten tijde van de door [verweerder] feitelijk aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs) en de hypothetische koopprijs begin 2007 (dus de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007), zijnde een bedrag van € 210.000,--, als door Ram Properties aan [verweerder] te vergoeden schade in aanmerking te laten komen.
Hetgeen [verweerder] aanvoert in het subonderdeel, ook in totaliteit bezien,
maakt dit niet anders. Daarbij zij nog opgemerkt dat het subonderdeel aan het slot
ook voorbijziet aan hetgeen het hof daadwerkelijk doet in rov. 2.30, en dat uit de daar gemaakte vergelijking ook overigens niet volgt dat het hof ter zake blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake (de reikwijdte van) art. 6:98 BW. Dat behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere toelichting.
Kort en goed: anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof in rov. 2.30 van het eindarrest niet op rechtens relevante wijze misgetast door een onjuiste, want te strenge eis te stellen aan, kort gezegd, de mate van voorzienbaarheid van de schade.
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.14
Subonderdeel 1b
klaagt dat ’s hofs oordeel bovendien onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien “waarom niet voorzienbaar was dat [verweerder] mogelijk genoodzaakt zou worden om het pand te kopen tegen een prijs die hoger was dan de marktwaarde op dat moment en dat [verweerder] daartoe ook bereid zou zijn.” Het subonderdeel wijst erop dat [verweerder] bovendien gemotiveerd heeft gesteld dat € 1.300.000,-- eind 2013 een reële koopprijs was, omdat [betrokkene 1] het pand voor dat bedrag aan Stadsdeel had verkocht.
Het hof heeft volgens het subonderdeel ten onrechte verzuimd om deze stelling te betrekken bij de vraag of voorzienbaar was dat [verweerder] het pand eind 2013 zou kopen voor een koopprijs van € 1.237.500,--. Volgens het subonderdeel toont de omstandigheid dat [betrokkene 1] en Stadsdeel een koopprijs van € 1.300.000,-- overeengekomen waren immers aan dat het niet ongebruikelijk is dat partijen een prijs overeenkomen die hoger is dan wat een deskundige achteraf als marktwaarde taxeert, wat onderstreept dat ten tijde van de wanprestatie van Ram Properties voorzienbaar was dat [verweerder] , als hij in de toekomst alsnog mogelijkheid daartoe zou krijgen, het pand zou kopen tegen een prijs die hoger is dan wat een deskundige achteraf als marktwaarde op dat moment taxeert.
3.15
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Over de vindplaats in de gedingstukken waarop het subonderdeel zich beroept,
merk ik op dat de memorie van antwoord in incidenteel appel (van 18 juli 2017) niet zijdens [verweerder] , maar zijdens Ram Properties is ingebracht. Dat blijkt overigens ook uit subonderdeel 1d van het Verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijdens [verweerder] , waarin (wel correct) wordt opgemerkt dat “Ram Properties in haar verweer tegen grief 2 in incidenteel appel weliswaar [heeft] aangevoerd, zoals het hof memoreert, dat de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs “irreëel” c.q. “exorbitant hoog” was (…)”, met in noot 4 aldaar eveneens verwijzing naar “MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 34 en 40.” Het subonderdeel heeft zich waarschijnlijk willen beroepen op de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waar in de toelichting op grief 2 van het incidentele appel van [verweerder] onder meer is opgemerkt:
“99. De koopsom die door [betrokkene 1] en Stadsdeel is overeengekomen is voor zover [verweerder] weet dan ook onder normale omstandigheden en in het vrije verkeer tot stand gekomen. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat Stadsdeel een hogere koopprijs is overeengekomen dan dat op dat moment reëel was. Het bedrag van € 1.300.000,-- moet dan ook als een reële koopsom/de onderhandse verkoopwaarde van het pand worden gezien. Zou [verweerder] het pand niet hebben kunnen kopen omdat de koopsom van € 1.300.000,00 voor hem te hoog was, dan had Stadsdeel het pand ook voor € 1.300.000,-- moeten afnemen. De ontbindende voorwaarde zag immers uitsluitend o[p] de mogelijkheid dat [verweerder] het pand zou kopen.”
Nog daargelaten dat het subonderdeel zich niet op deze stelling heeft beroepen, is het oordeel van het hof ook overigens en mede in het licht van die stelling niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 2.29 van het eindarrest, in cassatie onbestreden, in navolging van de deskundige en de kantonrechter, van oordeel is dat “de transactie op € 1.300.000,-- tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. op geen enkele wijze is te onderbouwen op basis van referentietransacties en daardoor ver buiten de normale bandbreedte ligt.” De stelling van [verweerder] dat € 1.300.000,-- eind 2013 een reële koopprijs was, is dus door het hof in rov. 2.29 al gemotiveerd verworpen, waardoor het hof deze stelling niet (weer) in rov. 2.30 hoefde te betrekken zoals het subonderdeel voorstaat. Aldus bezien, brengt (het niet door het hof in rov. 2.30 betrekken van) deze stelling dus niet mee dat het hof zonder nadere motivering niet kon overwegen in rov. 2.30 dat “ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde”, welke koopprijs dus “uitzonderlijk hoog was”. Ook overigens behoefde deze overweging geen nadere motivering, nu gelet op hetgeen het hof daarbij betrekt, waaronder de “uitzonderlijke” hoogte van de door [verweerder] feitelijk begin 2014 aan [betrokkene 1] betaalde koopprijs voor het pand (ruim een kwart boven de marktwaarde van het pand op dat moment) en het ontbreken van vastgestelde feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, het in beginsel voor de hand ligt dat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde (aldus in abstracto). Uit rov. 2.7 volgt ook niet dat [verweerder] bereid zou zijn (veel) meer te betalen dan de marktwaarde van het pand.
Uit rov. 2.7 volgt niet meer dan dat [verweerder] in 2007, mede gelet op de wens die hij had in het pand het door zijn vader gestichte familiebedrijf voort te zetten, bereid was de marktprijs van dat moment (€ 760.000,--) te betalen, ook al was hij kennelijk van mening dat het pand eigenlijk niet meer dan € 675.000,-- zou mogen kosten (zie ook onder 2.14 hiervoor). Dat is bepaald iets anders dan een uitzonderlijk hoge prijs, die ver buiten de normale bandbreedte ligt.
Overigens oordeelt het hof niet dat niet voorzienbaar was dat [verweerder] mogelijk genoodzaakt zou zijn om het pand te kopen tegen een prijs die hoger was dan de marktwaarde op dat moment en dat [verweerder] ook bereid zou zijn meer dan de marktwaarde te betalen, noch dat ten tijde van de wanprestatie van Ram Properties niet voorzienbaar was dat [verweerder] , als hij in de toekomst alsnog mogelijkheid daartoe zou krijgen, het pand zou kopen tegen een prijs die hoger is dan wat een deskundige achteraf als marktwaarde op dat moment taxeert. Voor zover het subonderdeel daarmee doelt op de hiervoor geciteerde overweging van het hof in rov. 2.30, geldt het daaromtrent opgemerkte. In het andere geval gaat het subonderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag.
Gelet op het voorgaande laat het subonderdeel onverlet dat het hof in rov. 2.30 van het eindarrest voldoende begrijpelijk gemotiveerd overweegt dat op de voet van art. 6:98 BW, gegeven de omstandigheden van het geval, alleen voor vergoeding in aanmerking komt het verschil tussen de marktwaarde van het pand begin 2014 en de hypothetische koopprijs begin 2007, zijnde een bedrag van € 210.000,--, niet het verschil tussen de feitelijk begin 2014 door [verweerder] aan [betrokkene 1] betaalde koopprijs en de hypothetische koopprijs begin 2007, zijnde een bedrag van € 477.500,--.
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.16
Subonderdeel 1c
klaagt dat het hof heeft miskend dat het gehele verschil tussen de feitelijk betaalde koopprijs en de in de hypothetische situatie betaalde koopprijs een direct gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties, ook voor zover de feitelijk betaalde koopprijs hoger is dan de marktwaarde in 2014. Ten onrechte oordeelt het hof dat sprake zou zijn van een dermate verwijderd verband dat de schade van [verweerder] niet als gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend voor zover de feitelijk betaalde koopprijs hoger is dan de marktwaarde in 2014, zo vervolgt het subonderdeel. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat zelfs als in 2007 niet voorzienbaar was dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een prijs die in die mate zou afwijken van de werkelijke waarde, deze omstandigheid niet afdoet aan het bestaan van een voldoende direct causaal verband tussen ook dit deel van de schade en de tekortkoming van Ram Properties. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat de verwijderdheid ziet op de lengte van de causale keten en dat de vraag naar de voorzienbaarheid van schade daarbij geen rol speelt; als er sprake is van een korte causale keten, zoals in dit geval, dan maakt eventuele onvoorzienbaarheid van de schade niet dat er sprake zou zijn van een te ver verwijderd causaal verband. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat noch de onvoorzienbaarheid van de schade, noch de aard van de aansprakelijkheid (wanprestatie), noch de aard van de schade (zuivere vermogensschade) in dit geval kunnen meebrengen dat deze schade als gevolg van de tekortkoming van Ram Properties niet aan haar kan worden toegerekend. Door dit een en ander te miskennen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het subonderdeel.
3.17
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Vooropgesteld zij dat, blijkens rov. 2.28 van het eindarrest, het hof onderkent dat in beginsel het gehele verschil tussen de feitelijk begin 2014 door [verweerder] betaalde koopprijs (€ 1.237.500,--) en de in de hypothetische situatie begin 2007 betaalde koopprijs (€ 760.000,--), zijnde een bedrag van € 477.500,--, als “een - concreet - geleden schadepost” volgens de vermogensvergelijkingsmethode voor vergoeding in aanmerking komt. Daaruit blijkt dat het hof hier is uitgegaan van een schadeomvang van € 477.500,--. Vervolgens komt het hof in rov. 2.30 op de voet van art. 6:98 BW tot het oordeel dat de schadevergoedingsplicht ter zake € 267.500,-- lager uitvalt, op € 210.000,-- (zie ook onder 3.3 hiervoor). Dat de gehele schadeomvang van € 477.500,-- een “direct gevolg” is van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties begin 2007, in termen van condicio sine qua non-verband, heeft het hof daarmee niet miskend. Voor zover het subonderdeel daarover klaagt,
loopt het vast op het voorgaande. Iets anders is dus in hoeverre die schade voor vergoeding in aanmerking komt als daarbij ook art. 6:98 BW wordt betrokken, waarover het hof zich buigt in rov. (2.29-)2.30.
Het subonderdeel is overigens kennelijk in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.30 van het eindarrest inzake art. 6:98 BW, waarvan deel uitmaakt (rov. 2.30, zesde zin) dat “[t]ussen de tekortkoming en de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk betaalde koopprijs en de in het hypothetische geval betaalde koopprijs naar het oordeel van het hof ook een dermate verwijderd verband [bestaat], dat deze schade, gelet op voorts de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties en de aard van de schade die hier aan de orde is, niet als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend.” Mede uit deze zin, die ook aansluit op de bewoordingen van art. 6:98 BW,
blijkt dat het hof in rov. 2.30 ook andere omstandigheden dan die genoemd in rov. 2.30, vierde en vijfde zin heeft betrokken bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de schade (het genoemde bedrag van € 477.500,--) in redelijkheid als een gevolg van de toerekenbare tekortkoming aan Ram Properties kan worden toegerekend, oftewel: in hoeverre ter zake sprake is van een “zodanig verband” als bedoeld in art. 6:98 BW. Zie ook onder 3.13 hiervoor. Anders dan het subonderdeel aanvoert, geeft dit oordeel van het hof in rov. 2.30 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 6:98 BW.
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1a,
deelt het in het lot daarvan. Zoals daar uiteengezet heeft het hof, gelet op de omstandigheden van het geval,
in het bijzonder hetgeen onder 3.13 hiervoor is uitgelicht in onderling(e) verband en samenhang bezien,
alles wegend deze zonder miskenning van (de reikwijdte van) art. 6:98 BW als zodanig kunnen aanmerken dat het gelet daarop redelijk is om ten aanzien van de in rov. 2.30 van het eindarrest voorliggende vraag (niet meer dan) het verschil tussen de marktwaarde van het pand begin 2014 (ten tijde van de feitelijk door [verweerder] aan [betrokkene 1] betaalde koopsom voor het pand) en de hypothetische koopprijs begin 2007 (dus de marktwaarde van het pand per 1 januari 2007), zijnde een bedrag van € 210.000,--, als door Ram Properties aan [verweerder] te vergoeden schade in aanmerking te laten komen. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat
dat het hof in rov. 2.30 (ten onrechte) oordeelt dat de schade van [verweerder] niet aan Ram Properties kan worden toegerekend voor zover de door [verweerder] feitelijk begin 2014 aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs hoger was dan de marktwaarde van het pand op dat moment op basis van (“dat de schade van”, etc.) het in rov. 2.30, zesde zin bedoelde ‘dermate verwijderde verband’, gaat het uit van een verkeerde lezing van het eindarrest en mist het feitelijke grondslag.
Het hof baseert dit oordeel immers op een weging van de omstandigheden van dit geval, waarvan deze omstandigheid er (slechts) een is. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat
dat hetgeen het hof overweegt in rov. 2.30, zesde zin over de verwijderdheid van het verband blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, valt op basis van hetgeen het subonderdeel daartoe aanvoert niet in te zien dat daarvan sprake is. Onder 3.13 hiervoor is uiteengezet waarop het hof daarmee het oog heeft. Gelet daarop heeft het hof hier zonder schending van enige rechtsregel ook kunnen betrekken dat sprake is van een in relevante mate verwijderd verband (“een dermate verwijderd verband”) tussen enerzijds de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties en anderzijds de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk begin 2014 aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde koopprijs en de marktwaarde van het pand op dat moment. Daarbij neem ik in aanmerking:
- dat het hof in rov. 2.30, vierde zin vooropstelt “dat de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs uitzonderlijk hoog was”;
- dat ‘de verwijderdheid van het verband’ ook een in het kader van art. 6:98 BW te betrekken gezichtspunt is, zoals het hof doet;
- dat hetgeen het hof daarmee op het oog heeft, naar de aard aansluit op dat gezichtspunt;
- dat daarbij logischerwijs, naast de lengte van de causale keten, ook betekenis kan worden toegekend aan hetgeen de schakels ervan behelzen, zoals het hof doet;
- dat nergens uit blijkt dat het hof deze omstandigheid heeft vermengd, laat staan vereenzelvigd, met de in rov. 2.30, vijfde zin bedoelde voorzienbaarheid die het hof daar behandelt, niet in rov. 2.30, zesde zin.
Kort en goed: anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof in rov. 2.30 van het eindarrest niet op rechtens relevante wijze misgetast door een onjuiste toepassing van het gezichtspunt van ‘de verwijderdheid van het verband’.
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.18
Subonderdeel 1d
klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Ram Properties heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen, door uit het verweer van Ram Properties af te leiden dat zij zich op het standpunt stelt dat de schade bestaande uit het verschil tussen de feitelijk betaalde koopprijs en de marktwaarde in 2014 haar in redelijkheid niet als een gevolg van haar toerekenbare tekortkoming kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor ’s hofs oordeel dat die schade in 2007 redelijkerwijs niet voorzienbaar was, en dat tussen de tekortkoming en de schade een dermate verwijderd verband bestaat, dat deze schade gelet op voorts de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade niet aan Ram Properties kan worden toegerekend. Volgens het subonderdeel heeft Ram Properties dergelijke stellingen niet aangevoerd (in het kader van een bestrijding van het causaal verband in de zin van art. 6:98 BW).
Voor [verweerder] was er derhalve ook geen aanleiding zijn stellingen op dit punt nader toe te spitsen op deze kwestie.
3.19
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof overweegt in rov. 2.30, eerste zin van het eindarrest dat “de vraag rijst of het gerechtvaardigd is dat [verweerder] een vergoeding van het volledige verschil tussen de door hem betaalde koopprijs van € 1.237.50,-- en de koopprijs van € 760.000,-- toekomt als schadevergoeding.”
Het hof overweegt vervolgens (eerste deel van rov. 2.30, tweede zin) dat Ram Properties op dit punt verweer heeft gevoerd. In zoverre is het eindarrest in cassatie onbestreden. Met dit verweer doelt het hof naar ik begrijp mede, niet alleen, op de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties. Na een inleiding (onder 1-20) en opmerkingen over de schadestaatprocedure (onder 21-28), concludeert Ram Properties in dat gedingstuk dat “[d]e conclusie is en blijft (…) dat [verweerder] geen schade heeft geleden, althans dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden (en welke schade hij heeft geleden) als gevolg van de schending van het voorkeursrecht door RAM Properties."
Vervolgens komt Ram Properties toe aan bespreking en weerlegging van de grieven in het incidentele appel van [verweerder] (zie onder 3.13 hiervoor voor een weergave uit de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties in het kader van grief 2 in incidenteel appel, alsmede de daarmee verband houdende grief 6 in incidenteel appel, en de spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen in hoger beroep).
Het hof leidt, blijkens rov. 2.30, tweede zin van het eindarrest, “[u]it het op dit punt door Ram Properties gevoerde verweer (…) af dat zij zich op het standpunt stelt dat die schade haar in redelijkheid niet als een gevolg van haar toerekenbare tekortkoming kan worden toegerekend, mede gezien de wijze waarop de koop tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. en vervolgens tussen [betrokkene 1] en [verweerder] tot stand is gekomen.” Wat Ram Properties op dit punt naar voren heeft gebracht, stelt het hof “grotendeels als irrelevante speculaties” terzijde, maar “wel heeft zij (…) een punt waar zij stelt dat de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs uitzonderlijk hoog was.”
Ik versta het oordeel van het hof zo - de door het hof gebruikte formulering “[u]it het op dit punt door Ram Properties gevoerde verweer leidt het hof af (…)” duidt daar ook op - dat het hof ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld (art. 25 Rv). In algemene zin geldt in verband met art. 25 Rv het volgende:
“Art. 25 Rv verplicht de rechter ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. De rechter dient in beginsel zelfstandig en onafhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent hebben aangevoerd vast te stellen aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vordering c.q. het verzoek en de gegrondheid van het verweer moeten worden beoordeeld. Dit geldt ook indien partijen zelf op deze rechtsregels geen beroep hebben gedaan.
Bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden dient de rechter zich (in beginsel) te houden aan het in art. 24 Rv vervatte verbod tot aanvulling of wijziging van de feitelijke grondslag. Ingevolge dit verbod staat het de rechter, in de woorden van de Hoge Raad, niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit betekent dat de rechter alleen tot ambtshalve aanvulling mag overgaan indien de feitelijke grondslag van een vordering of verweer, zoals aangevoerd door de partij ten behoeve van wie de aanvulling plaatsvindt, de aan te vullen rechtsregel kan dragen. Overigens mag de rechter, binnen de grenzen van art. 149 Rv, niet-ingeroepen feiten wel gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag.
Volgens de Hoge Raad is in dit verband noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze - eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering - toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Of aan deze eisen is voldaan, vergt een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.”
[randnummers en noten uit origineel niet overgenomen, A-G]
Ram Properties heeft kennelijk geen expliciet beroep op art. 6:98 BW gedaan. Overigens wijs ik erop dat Ram Properties in haar memorie van grieven wel onder meer het volgende heeft gesteld:
“22. In de schadestaatprocedure kunnen dus aan de orde komen de navolgende kwesties:
- causaal verband en toerekening;
(...)
23. De bovenstaande vragen spelen bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] schade heeft geleden en de hoogte van de te betalen vergoeding allemaal een rol. Zij zullen hierna dan ook aan de orde komen bij de beoordeling van de vraag of aan [verweerder] schadevergoeding toekomt en zo ja, tot welk bedrag.”
De vraag in welke omvang de schade naar redelijkheid aan Ram Properties kan worden toegerekend, is geen bewijsvraag, maar een rechtsvraag.
In de literatuur wordt in dit kader ook wel gesproken van een “argumenteerlast” die ten aanzien van de toerekeningsvraag op de aangesprokene rust.
De vraag is hier dus naar de kern genomen of het hof hetgeen Ram Properties als verweer heeft aangevoerd als een argumenteerlast met betrekking tot art. 6:98 BW heeft kunnen opvatten. Het antwoord op die vraag komt aan op uitleg van de stellingen in de gedingstukken van Ram Properties op dit punt. Het hof heeft, zoals gezegd, mede, niet alleen, het oog op de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties. In dat gedingstuk voert zij onder meer aan, samengevat en zakelijk weergegeven:
- dat [verweerder] het pand in 2014 heeft verworven voor een kunstmatig hoog bedrag, waarbij nogmaals opmerking verdient (primair) dat deze verkrijging niet bepalend is voor de schadeberekening terwijl - bovendien - de hele transactie in 2014 onder op zijn minst opmerkelijke omstandigheden tot stand is gekomen (onder 19);
- dat de prijs van € 1.300.000,-- een irreële prijs is, dat niet valt in te zien waarom er wat betreft deze transactie uitgegaan moet worden van die prijs terwijl wat betreft de in 2007 betaalde prijs uitgegaan moet worden van de door de deskundige vastgestelde prijs, en dat [verweerder] met twee maten meet (onder 34);
- dat in dat verband van belang is dat de gang van zaken rondom de transactie tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel, en daarna tussen [betrokkene 1] en [verweerder] , op zijn zachtst gezegd opmerkelijk te noemen is (onder 35);
- dat een te hoge koopprijs (exorbitant hoge koopprijs) voor [verweerder] niet bezwaarlijk is, omdat hij zijn schadevordering in de onderhavige procedure tegen Ram Properties op dit hoge aankoopbedrag meent te kunnen baseren, zodat de hoogte daarvan hem feitelijk niet uitmaakt (onder 39);
- dat, indien [verweerder] in zijn betoog zou worden gevolgd, Ram Properties nadeel lijdt van deze exorbitant hoge koopprijs (onder 40);
- dat, hoe dan ook, de deskundige de marktwaarde van het pand per 1 februari 2014 heeft vastgesteld op € 970.000,-- (onder 41);
- dat nu de koopsom van € 1.300.000,-- niet reëel is, en de hele gang van zaken er om heen bovendien opmerkelijk, dat bedrag niet als uitgangspunt kan dienen voor de onderhandse verkoopwaarde van het pand in 2014, alsmede dat dit bedrag volgens de deskundige niet onderbouwd kon worden op basis van referentietransacties, terwijl de prijs ver buiten de normale bandbreedte ligt (onder 68);
- dat [verweerder] het pand kocht voor een prijs die hem, gezien het feit dat de schadestaatprocedure (die ruim drie jaar had stil gelegen) direct na aankoop in gang is gezet, ook helemaal niet zo slecht uitkwam: immers, welk bedrag hij ook zou moeten betalen aan [betrokkene 1] , hij zou dit bedrag neerleggen bij Ram Properties (onder 69);
- dat, anders dan [verweerder] (die meent dat een prijs van € 1.300.000,-- “helemaal niet zo gek is”), volgens Ram Properties een onderhandse verkoopwaarde per februari 2014 van € 970.000,-- in grote lijnen juist lijkt en dat de kantonrechter dat goed heeft gezien (onder 70);
- dat [verweerder] probeert de transacties “ [betrokkene 1] /Stadsdeel B.V. en [betrokkene 1] / [verweerder] ” er in te fietsen voor wat betreft de waarde van het pand per 1 februari 2014 en de waardestijging van het pand over de periode februari 2007-1 februari 2014, om daarmee een zo hoog mogelijk schadebedrag op te kunnen voeren, welk betoog van [verweerder] , zoals gezegd (zie de behandelingen van de incidentele grieven 2, 6, 7 en 8) niet op gaat (onder 76);
- dat de koopsom op basis van die transacties, aldus de deskundige, niet onderbouwd kon worden op basis van referentietransacties terwijl de prijs ver buiten de normale bandbreedte ligt, dat [verweerder] dit standpunt van de deskundige op geen enkele manier heeft kunnen weerleggen zodat de kantonrechter terecht is uitgegaan van de juistheid ervan, en dat gevolg daarvan is dat “de transacties [betrokkene 1] /Stadsdeel B.V. en/of [betrokkene 1] / [verweerder] ” niet in de waardering betrokken kunnen en mogen worden (onder 78);
- dat [verweerder] probeert via een omweg opnieuw de irreële koopprijs van € 1.300.000,-- in de berekening te betrekken, wat niet kan (onder 88).
Dit sluit aan op hetgeen door Ram Properties eerder in de schadestaatprocedure is gesteld.
Dat het hof het oog heeft op deze stellingen van Ram Properties blijkt ook uit rov. 2.30 van het eindarrest, waar het hof onder meer wijst op wat Ram Properties naar voren heeft gebracht over “de wijze waarop de koop tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel B.V. en vervolgens tussen [betrokkene 1] en [verweerder] tot stand is gekomen” en dat Ram Properties heeft gesteld dat “de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs uitzonderlijk hoog was.” Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof deze stellingen heeft uitgelegd als een beroep van Ram Properties op (het toerekeningsverband van) art. 6:98 BW. Ram Properties heeft daarmee in voldoende mate aan haar ‘argumenteerlast’ voldaan. Het hof heeft met die ambtshalve aanvulling van rechtsgronden ex art. 25 Rv, gelet ook op hetgeen overigens feitelijk is komen vast te staan en reeds eerder was beslist, niet in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Ram Properties aangevuld, noch heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.
[verweerder] had, gelet ook op het voorgaande, op een dergelijke aanvulling bedacht kunnen zijn en hierop zo nodig kunnen anticiperen. Voor zover [verweerder] dit niet heeft gedaan,
komt dat voor zijn rekening. Ik memoreer daarbij nog dat in deze schadestaatprocedure de vraag of, en in welke omvang, [verweerder] door de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties schade heeft geleden kenbaar in volle omvang voorlag en dat het hof in de hoofdprocedure nog geen verdere geschilpunten, zoals vragen van causaal verband (vgl. art. 6:98 BW), had beslist (zie onder 3.2 hiervoor). Daarop is zijdens Ram Properties ook terecht gewezen, onder meer in de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van grieven.
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.20
Subonderdeel 1e
klaagt ten slotte dat het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft in het licht van de stelling van [verweerder] dat de handelwijze van Ram Properties erop was gericht om [verweerder] te schaden.
Volgens het subonderdeel had het hof deze stelling mede moeten beoordelen in het kader van de vraag of de schade bestaande uit het verschil tussen de marktwaarde in 2014 en de feitelijk betaalde koopprijs aan Ram Properties kan worden toegerekend. Volgens het subonderdeel heeft het hof die vraag immers opgeworpen zonder dat Ram Properties een verweer op dit punt heeft gevoerd. In het licht van deze omstandigheid had het hof die stelling van [verweerder] moeten betrekken bij zijn oordeel omtrent de toerekenbaarheid van de schade.
3.21
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel loopt reeds daarop vast dat, anders dan het tot uitgangspunt neemt en ten grondslag legt aan de klacht, het hof de vraag of de schade bestaande uit het verschil tussen de marktwaarde in 2014 en de feitelijk betaalde koopprijs aan Ram Properties kan worden toegerekend in rov. 2.30 van het eindarrest níet heeft opgeworpen zonder dat Ram Properties een verweer op dit punt heeft gevoerd. Ik verwijs naar de behandeling van subonderdeel 1d, zie onder 3.19 hiervoor. Daarmee valt al de bodem weg onder het subonderdeel. Ook overigens was het hof niet gehouden de in wezenlijk ander verband door [verweerder] in incidenteel appel in de schadestaatprocedure opgebrachte (blote) stelling dat de handelwijze van Ram Properties erop was gericht [verweerder] te schaden,
welke stelling door Ram Properties gemotiveerd is bestreden
en in dat andere verband door het hof is onderkend en verworpen
(zie ook onder 3.23 hierna), tevens te betrekken bij het toerekeningsoordeel in rov. 2.30.
Het subonderdeel zet ook niet uiteen waarom dit anders zou zijn. Anders dan het subonderdeel aanvoert, is het oordeel van het hof in rov. 2.30 dan ook niet onvoldoende gemotiveerd.
Hierop stuit het subonderdeel af.
Onderdeel 2
3.22
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.34 van het eindarrest. Het onderdeel noemt de tweede, derde en voorlaatste zin van rov. 2.34 en klaagt dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die ten grondslag ligt aan zijn oordeel dat het causaal verband zou ontbreken en het dus niet heeft voldaan aan de eis dat die beslissing begrijpelijk en controleerbaar moet zijn voor partijen en derden, daaronder begrepen de hogere rechter. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof aanneemt dat weliswaar sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen de wanprestatie van Ram Properties en de kosten van de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] , maar oordeelt dat die kosten toch niet als gevolg van de wanprestatie van Ram Properties kunnen worden aangemerkt; waarom dit zo zou zijn, wordt door het hof niet nader gemotiveerd. Het onderdeel klaagt verder dat het hof bovendien “zonder enige motivering voorbij [is] gegaan” aan de stelling van [verweerder] dat de handelwijze van Ram Properties erop was gericht om [verweerder] te schaden.
Volgens het onderdeel accepteerde Ram Properties door die handelwijze ook het risico dat zij, Joba en [betrokkene 1] in rechte zouden worden aangesproken door [verweerder] . Deze stellingen zijn volgens het onderdeel essentieel voor de beantwoording van de vraag of de kosten van de procedure tegen Joba en [betrokkene 1] kunnen worden aangemerkt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties. Volgens het onderdeel heeft het hof, door niet op deze volgens het onderdeel essentiële stellingen te responderen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.23
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Door het onderdeel wordt niet bestreden dat het hof het, kort gezegd, echter wel redelijk acht de procedurekosten bij de berekening van de schade te betrekken voor zover die procedures tot betalingen hebben geleid die de geleden schade hebben verminderd, dus voor een bedrag van € 89.255,-- (rov. 2.34, vierde zin, onder verwijzing naar rov. 2.39 eindarrest). Voor dat deel van de gevorderde € 133.707,41 faalt het onderdeel reeds bij gebrek aan belang.
Door het onderdeel wordt evenmin bestreden de weergave van grief 3 in incidenteel appel zijdens [verweerder] in rov. 2.33 van het eindarrest. Het hof overweegt in rov. 2.33 van het eindarrest, voor zover relevant, dat [verweerder] zich op het standpunt stelt dat de desbetreffende kosten niet door hem zouden zijn gemaakt als Ram Properties het voorkeursrecht niet zou hebben geschonden en zij het pand aan hem zou hebben verkocht. Daarop respondeert het hof met de zesde en de voorlaatste zin van rov. 2.34, erop neerkomend dat de enkele omstandigheid dat is voldaan aan condicio sine qua non-verband niet voldoende is voor het aannemen dat de desbetreffende kosten zijn te beschouwen als een gevolg van de schending door Ram Properties van het voorkeursrecht (hetgeen ziet op het toerekeningsverband van art. 6:98 BW), wat het hof blijkens de tweede en derde zin van rov. 2.34 dus niet aanneemt (behoudens het in de vierde zin van rov. 2.34 overwogene) omdat [verweerder] Joba en [betrokkene 1] op andere gronden heeft aangesproken dan Ram Properties. Daaraan voegt het hof in de slotzin van rov. 2.34 nog toe dat naar [verweerder] stelt Ram Properties misbruik van bevoegdheid/recht heeft gemaakt, het voorgaande niet anders maakt. Gelet hierop is dus onjuist de stelling van het onderdeel dat het hof niet nader motiveert waarom weliswaar sprake is van een condicio sine qua-non verband tussen de wanprestatie van Ram Properties en de kosten van de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] , maar die kosten toch niet als gevolg van de wanprestatie van Ram Properties kunnen worden aangemerkt. Het onderdeel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Overigens is dat aldus gemotiveerde oordeel van het hof afdoende navolgbaar en behoefde het, gelet ook op rov. 2.33, geen nadere motivering. Het oordeel voldoet daarmee zonder meer aan de motiveringseisen waarop het onderdeel zich beroept.
,
Het onderdeel rept niet specifiek van de laatste zin van rov. 2.34 van het eindarrest. Daarin overweegt het hof, zoals gezegd, dat aan zijn oordeel (“het voorgaande”) niet afdoet dat Ram Properties, zoals [verweerder] stelt, misbruik van bevoegdheid/recht heeft gemaakt. Daarmee respondeert het hof op de stelling in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven zijdens [verweerder] , onder 104 dat de handelwijze van Ram Properties erop was gericht om [verweerder] te schaden.
Voor zover het onderdeel met “zonder enige motivering voorbij [is] gegaan” klaagt dat het hof geheel voorbij is gegaan aan die stelling van [verweerder] , gaat het dus uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat is immers niet wat het hof doet. Met de laatste zin van rov. 2.34 brengt het hof tot uitdrukking dat het die stelling van [verweerder] hier in de beoordeling betrekt (“zoals [verweerder] heeft gesteld”), maar verwerpt gelet ook op het geheel van rov. 2.33-2.34 (“maakt het voorgaande niet anders”), waaronder rov. 2.34, tweede en derde zin waaruit volgt dat het hof de vastgestelde toerekenbare tekortkoming van Ram Properties (de schending door haar van het voorkeursrecht, dus de gebeurtenis waarop haar aansprakelijkheid berust; zie de vooropstelling in rov. 2.1) centraal stelt
en betrekt dat [verweerder] Joba en [betrokkene 1] op andere gronden heeft aangesproken. Aldus respondeert het hof wel degelijk op deze stelling, en gaat het daaraan dus ook niet “zonder enige motivering” voorbij. Er bestond voor het hof, bij deze stand van zaken, ook geen noodzaak hierop nog weer nader in te gaan.
Hierop stuit het onderdeel af.
Slotsom
3.24
De slotsom luidt dat de klachten in het incidentele cassatieberoep van [verweerder] falen.
4
De conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2735,
RVR
2018/80. Het hof laat de feitenvaststelling in rov. 2 van het tussenarrest voorafgaan door de volgende overweging: “De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vastgesteld. Behoudens de slotzin van overweging 1.4 is de juistheid van deze feitenvaststelling niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met in hoger beroep gestelde en niet voldoende weersproken feiten, gaat het om de volgende feiten.”
Hof Amsterdam 14 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0607. Het arrest is tevens opgenomen als productie 4 bij de inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] .
HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3210,
RvdW
2012/865.
Hof Amsterdam 22 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4888. Het arrest is tevens opgenomen als productie 5 bij de inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] . Joba heeft overigens cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest, [betrokkene 1] niet (zie ook onder 1.7-1.8 hierna). De Hoge Raad heeft het arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag. Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740,
NJ
2014/194. Zie voor de afloop van die zaak ook onder 1.9 hierna.
Zie de inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] , onder 64-65 en het petitum.
Rb. Amsterdam (ktr.) 8 december 2014, zaaknr. 3364980 CV EXPL 14-24856 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Rb. Amsterdam (ktr.) 23 april 2015, zaaknr. 3364980 CV EXPL 14-24856 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Zie noot 2 hiervoor.
Rb. Amsterdam (ktr.) 27 augustus 2015, zaaknr. 3364980 CV EXPL 14-24856 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Rb. Amsterdam (ktr.) 8 oktober 2015, zaaknr. 3364980 CV EXPL 14-24856 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Rb. Amsterdam (ktr.) 29 september 2016, zaaknr. 3364980 CV EXPL 14-24856 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
De waarderingsmethodiek die bij de taxatie is gebruikt betreft blijkens rov. 2 van het tussenvonnis de zogenoemde BAR/NAR-methode, waarbij de waarde wordt berekend en gecorrigeerd op basis van de huurwaarde.
Dat begrip is blijkens rov. 10 van het tussenvonnis in het deskundigenbericht gedefinieerd als het geschatte bedrag waartegen vastgoed tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper na behoorlijke marketing in een zakelijke transactie zou worden overgedragen op de waardepeildatum, waarbij de partijen met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang zouden hebben gehandeld.
Het verschil van € 73.444,58 met het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 1.036.034,45 in hoofdsom (zie onder 2.1 hiervoor) kan als volgt worden verklaard. De gevorderde schadevergoeding op basis van de vermogensvergelijking tussen 2007 en 2014 valt in hoger beroep € 75.221,35 lager uit. De gevorderde kosten ter vaststelling van de schade (in hoger beroep uitgesplitst in kosten accountant ad € 3.587,65, taxatiekosten ad € 1.576,75 en advieskosten van [A] / [betrokkene 3] € 126.804,76) vallen in hoger beroep € 7.449,02 hoger uit. Terugbetaling van de waarborgsom ad € 5.672,25 die in eerste aanleg is afgewezen, wordt in hoger beroep niet meer gevorderd. Zie de schadeopstelling in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 130.
Zie noot 1 hiervoor.
Zie noot 2 hiervoor.
Het hof verwijst naar de inleidende dagvaarding in de hoofdprocedure van 5 augustus 2008 zijdens [verweerder] , onder 27.
Het hof verwijst naar de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 51.
Hof Amsterdam 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3064,
TvHB
2019/21.
Het hof verwijst naar de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 53.
Het hof verwijst naar de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 13.
Zie hierover bijv. J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure’,
MvV
2010-5 p. 121, met verwijzingen.
Zie noot 2 hiervoor.
Zie ook De Bie Leuveling Tjeenk 2010, p. 121, met verwijzingen. Zie verder bijv. A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:473) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1241,
RvdW
2019/922, onder 2.16.
Zie hierover bijv. T.F.E. Tjong [verweerder] Tai,
De schadestaatprocedure
, Deventer: Kluwer 2012, nr. 401, met verwijzingen.
Zie hierover ook De Bie Leuveling Tjeenk 2010, p. 126-127, onder verwijzing naar HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229,
NJ
2010/229, rov. 3.5.4. Zie hierover verder bijv. R.J.B. Boonekamp,
GS Schadevergoeding
, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (bijgewerkt t/m 23 maart 2020), art. 6:98 BW, aant. 1.3.4, met verwijzingen, en Tjong [verweerder] Tai 2012, nrs. 442-443.
Zie in lijn daarmee ook Hof Den Haag 23 april 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP9233, rov. 4.3. Zie hierover bijv. ook de wenk bij
RVR
2020/83.
Zie hierover ook N. Amiel in nr. 3 van haar noot onder het eindarrest in
TvHB
2019/21, met verwijzingen naar standaardjurisprudentie in noot 29 aldaar.
Zie hierover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:744) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/04232, onder 3.7, met verwijzing naar C.J.M. Klaassen, ​
Schadevergoeding: algemeen, deel 2​
​(Monografieën BW, nr. B35)​, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 4 (over uitgangspunten) en M.R. Hebly,
Schadevaststelling en tijd
(diss.), Den Haag: BJu 2019, nr. 2.3 (over beginselen). Wat ik hier opmerk over deze uitgangspunten en beginselen is voor een deel ontleend aan dat randnummer 3.7.
Zie bijv. ook de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:311) voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291,
NJ
2020/120, onder 3.6 met verwijzingen, en nadien HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315,
NJ
2020/247, rov. 3.1.1: “Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd” (verwijzend naar HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208,
NJ
2017/134, rov. 3.3.3 en HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998,
NJ
2009/387, rov. 3.3 en 3.4).
Klaassen 2017, nr. 5. Zie ook Hebly 2019, nr. 2.3.1, die spreekt van het volledigheidsbeginsel.
Zie ook Hebly 2019, nr. 2.3.2, die spreekt van het toerekeningsbeginsel.
Vgl. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214,
NJ
2018/115, rov. 4.1.2-4.1.3:
“4.1.2 De vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren als de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. In dat kader zal ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was, een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 345).
4.1.3 De klacht faalt dus voor zover zij aanvoert dat bij toerekening van schade als geregeld in art. 6:98 BW, niet de voorzienbaarheid van het aldus toebrengen van schade mag meewegen. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij erop berust dat het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de voorzienbaarheid van de schade. Het hof heeft immers, naast deze omstandigheid, ook de aard van de schade (gederfd voordeel) in zijn oordeel betrokken.”
Zie hierover ook de lezenswaardige beschouwingen in de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2016:1174) voor dat arrest, onder 2.1-2.9.
Klaassen 2017, nr. 4. Zie bijv. ook HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830,
NJ
2013/48, rov. 3.7.
Hebly 2019, nrs. 4.4.1 en 4.4.2, met verwijzingen.
Zie ook noot 33 hiervoor. Zoals S.D Lindenbergh,
T&C Burgerlijk Wetboek
, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 september 2020), art. 6:98 BW, aant. 2 opmerkt, bestaat er niet één causaliteitscriterium, het kan variëren met de omstandigheden, mede verwijzend naar Asser/C.H. Sieburgh,
De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte
(6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 63-73, die opent met: “Bij de beantwoording van de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, worden alle omstandigheden van het geval betrokken. Art. 6:98 BW noemt als voorbeelden de aard van de aansprakelijkheid en van de schade.” Het toerekeningsverband van art. 6:98 BW (toerekening van de schade waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft) dient normaaltypisch ertoe, zo ook in het onderhavige geval, om de aansprakelijkheid van degene die verplicht is de door hem aan een ander toegebrachte schade te vergoeden, op een redelijke wijze te beperken. Zie o.a. Asser/Sieburgh 2017, nrs. 50, 61, en in nr. 84 tevens over oorzakelijk verband bij nalaten.
Zie bijv. Asser/Sieburgh 2017, nrs. 57 en 70, met verwijzingen. In HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214,
NJ
2018/115 (zie noot 33 hiervoor) is geen beslissing gegeven over het moment waarop, kort gezegd, de voorzienbaarheid van de schade bij toerekening ex art. 6:98 BW in geval van wanprestatie moet worden beoordeeld. Zie hierover ook Boonekamp 2020, art. 6:98 BW, aant. 4.12.2.
Zie hierover bijv. HR 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0658,
NJ
1992/711, rov. 3.5: “niet is voldaan aan de in art. 1283 BW (oud) met betrekking tot de schadeomvang neergelegde eis dat in geval van een niet arglistige wanprestatie, zoals zich hier voordoet, slechts de schade behoeft te worden vergoed die men ten tijde van het aangaan van de overeenkomst heeft of heeft kunnen voorzien.” Zie ook de conclusie van A-G Asser voor dat arrest, onder 2.23-2.24.
Zie ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 70.
Evenzo Asser/Sieburgh 2017, nr. 70: “met name met hetgeen partijen aan contractuele risico’s hebben verdisconteerd.” Zie hierover vanuit rechtseconomisch perspectief ook A-G Valk in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1174) voor HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:214,
NJ
2018/115, onder 2.7. Zie voorts H.B. Krans,
Schadevergoeding bij wanprestatie
(diss.), Deventer: Kluwer 1999, nr. 4.12: “Aldus kan rekening worden gehouden met hetgeen partijen ten tijde van het aangaan van hun verplichtingen konden overzien. Voorzienbaar maakt overzienbaar.” Asser/J. Hijma,
Koop en ruil
(7-I), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 635, drukt het aldus uit: “iedere contractuele aansprakelijkheid onderscheidt zich hierin van de buitencontractuele, dat partijen bewust de overeenkomst hebben
gesloten
en zich daarbij bepaalde voorstellingen inzake de over en weer te lopen risico’s zullen hebben gemaakt. Daarom ligt het voor de hand dat de traditionele vraag of de schade bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs was te voorzien (art. 1283 BW (oud)), via het gezichtspunt ‘aard van de aansprakelijkheid’ van belang blijft, ook al kan van een harde toets niet meer worden gesproken.” [cursivering in origineel, A-G] En vervolgens in nr. 637: “HR 10 februari 2017,
NJ
2018/115 (Avi/Adrighem; koop) [leert] dat ook ‘wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was’ van belang kan zijn. Juist dit soort gezichtspunten lijkt in het contractuele kader van gewicht. Daarbij denk ik dan niet alleen aan een voorzienbaarheid op het moment van de wanprestatie, maar - aanhakend bij het gezichtspunt ‘aard van de aansprakelijkheid’ - ook aan wat al bij de contractsluiting redelijkerwijs aan schade was te voorzien.” [cursivering in origineel, A-G] Zie verder nog D.A. van der Kooij,
Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade
(diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 7.5.4.
Zie rov. 2.2 van het arrest van het hof van 14 december 2010 (noot 2 hiervoor). Zie ook de inleidende dagvaarding in de onderhavige schadestaatprocedure zijdens [verweerder] , onder 2: “ [verweerder] huurde met ingang van 1 januari 1990 de winkelruimte (…).”
Zie bijv. de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 november 2018 zijdens Ram Properties, onder 14: “de huurovereenkomst is gesloten in 1989 tussen [de rechtsvoorganger van Ram Properties en [verweerder] , A-G].” en de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 november 2018 zijdens [verweerder] , onder 5: “Door in 1989 niet uit te schrijven hoe om gegaan diende te worden met het voorkeursrecht van koop (…).”
Zie over dit onderscheid Krans 1999, nrs. 2.3-2.5. Zie ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 70, waarin onder verwijzing naar het door Krans gemaakte onderscheid wordt gesproken van “contractuele hoofdverplichtingen en ‘protectienormen’, dat wil zeggen nevenverplichtingen van de schuldenaar die ertoe strekken te voorkomen dat hij - los van de eigenlijke prestatie - aan het overige vermogen van de schuldeiser schade toebrengt.” Vgl. de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 24.
Zie bijv. Asser/H.J. Rossel & A.H.T. Heisterkamp,
Huur
(7-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 10.
Zie rov. 2.3 en 3.3 van het arrest van het hof van 14 december 2010 (noot 2 hiervoor). Volgens Ram Properties met potlood geschreven. Zie o.a. de Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 3, 15, 17.
Zie voor dat uitgangspunt Krans 1999, nrs. 2.9 en 4.15.
Zie bijv. Asser/Sieburgh 2017, nr. 29 en S.D. Lindenbergh,
GS Schadevergoeding
, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 augustus 2020), art. 6:96 BW, aant. 11.3.
Zie ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 28 en Lindenbergh 2020, art. 6:96 BW, aant. 11.1.2.
Zie ook Lindenbergh 2020, art. 6:96 BW, aant. 11.1.2, met rechtspraakverwijzingen.
Zie ook Asser/Sieburgh 2017, nr. 28.
Klaassen 2017, nr. 6.
Zie bijv. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162,
NJ
2014/201, rov. 4.11.3.
Zie bijv. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,
NJ
2017/262, rov. 4.4.4.
Zie ook Klaassen 2017, nr. 6, met verdere verwijzingen.
Klaassen 2017, nr. 15.1.
Klaassen 2017, nr. 7 en Hebly 2019, nr. 3.2.3, beiden met verwijzingen naar rechtspraak.
W.C.L. van der Grinten in zijn annotatie onder
NJ
1986/567. Zie hierover ook Klaassen 2017, nr. 7: “Deze conclusie geldt, behoudens in geval van het ontbreken van een toereikende motivering, nog steeds.”
Bij de toekenning van het bedrag van € 210.000,-- in plaats van € 477.500,-- staat niet de schadeomvang als bedoeld in art. 6:97 BW, maar de schadevergoedingsplicht, na toepassing van art. 6:98 BW, centraal. In beginsel komt de schadeomvang die ex art. 6:97 BW is begroot op € 477.500,-- voor vergoeding in aanmerking (rov. 2.28 eindarrest), maar op grond van art. 6:98 BW komt slechts het bedrag van € 210.000,-- voor vergoeding in aanmerking (rov. 2.30 eindarrest).
Zie ook noot 14 hiervoor.
Zie hierover ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 36-41 en de repliek zijdens Ram Properties, onder 2-3.
Zie ook de procesinleiding, onder 2-10 en de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 39.
Inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] , onder 50 en 65.
Zie ook de schadeopstelling in de inleidende dagvaarding van [verweerder] , onder 64 en onder 2.1 hiervoor.
Conclusie van antwoord zijdens Ram Properties, onder 6.
Memorie van grieven zijdens Ram Properties, onder 106.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 89.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 101. Zie ook de toelichting op grief 3, onder 102-106.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 130.
Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 80.
Het hof voegt daaraan in rov. 3.16 nog toe: “De diverse onderdelen van de schadeopstelling van [verweerder] kunnen echter onderdeel van bespreking vormen in het kader van een regeling tussen partijen. Het hof geeft partijen in overweging zich eveneens daarop voor te bereiden.”
Proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 november 2018, p. 2.
Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen zijdens [verweerder] , onder 24-26. Naar uiteengezet onder 30 daarvan, houdt [verweerder] vast aan de schadestaat zoals opgenomen in de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , met inachtneming van de daarin gemaakte opmerkingen.
Vgl. o.a. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,
NJ
1993/659, rov. 3.4 over “de grondbeginselen van een goede procesorde waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deze motiveringsplicht heeft uitdrukking gevonden in de art. 121 Grondwet (Gr.w), 20 Wet RO, 59 en 429k Rv; hoever zij gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.”
Daarop gaat het hof - in ander verband - al in rov. 2.30 in, waarbij het duidelijk maakt het toepasselijke juridische kader scherp voor ogen te hebben. Hetgeen het hof overweegt in rov. 2.34 omtrent de toepassing van art. 6:98 BW, kan mede tegen die achtergrond worden bezien. Zie verder hierna.
Hetgeen door [verweerder] is opgemerkt naar aanleiding van de door Ram Properties - uiterst subsidiair - inzake grief IX in het principale appel naar voren gebrachte klacht, valt m.i. - en zo versta ik ook het hof - niet los te zien van hetgeen door [verweerder] naar voren is gebracht in (de toelichting op) grieven 3 en 10 in het incidentele appel, waarover hiervoor. Daaraan ziet het onderdeel kennelijk voorbij (“Door de naar opstelling ook van [verweerder] (…) niet op het vastgestelde schadebedrag in mindering te brengen”, etc.).
Kort gezegd: dat, los van het in rov. 2.34, vierde zin bedoelde verband met door [verweerder] ontvangen betalingen die de geleden schade hebben verminderd, die procedurekosten niet te beschouwen zijn als een gevolg van de schending door Ram Properties van het voorkeursrecht, dus vallend binnen het toerekeningsverband van art. 6:98 BW (waarover nader onder 3.3 hiervoor). Hetgeen het hof overweegt in rov. 2.34, zesde t/m achtste zin is daarbij ook relevant, niet alleen hetgeen het hof overweegt in rov. 2.34, tweede en derde zin. (Zie verder ook rov. 2.34, vijfde zin, waar het hof overweegt dat de huuraanpassingsprocedure “op zichzelf ook niet van doen [heeft] met het verwijt dat [verweerder] Ram Properties in deze procedure heeft gemaakt.” Ik kan dat laten rusten.)
Naar ik begrijp: ook gelet op het toerekeningsverband van art. 6:98 BW. Het hof gaat hier niet buiten dat verband om, maar zegt naar de kern genomen dus dat alleen wat betreft het in rov. 2.34, vierde zin overwogene grond bestaat voor redelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Overigens ligt in rov. 2.34 besloten dat het hof daarbij ervan uitgaat dat is voldaan aan het condicio sine qua non-verband en dat de aldus betrokken procedurekosten ook als zodanig redelijk zijn (in termen van het inroepen van de deskundige bijstand van een advocaat [NAAM]), hetgeen strookt met o.a. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586,
NJ
2015/145, rov. 3.5.
Blijkens art. 6:96 lid 2, aanhef BW komen de daarin onder a t/m c genoemde redelijke kosten als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, gelijk het geval is voor vermogensschade in de vorm van geleden verlies of gederfde winst als bedoeld in art. 6:96 lid 1 BW.
Overigens was het nettoresultaat hetzelfde geweest als het hof van het (totaal)bedrag van € 133.707,41 aan door [verweerder] ter vergoeding gevorderde procedurekosten als bedoeld in rov. 2.33 van het eindarrest een bedrag van € 89.255,-- rechtstreeks toewijsbaar had geacht (waardoor het in het dictum achter het tweede liggende streepje genoemde bedrag was verhoogd met € 89.255,-- tot € 120.831,75) en op de schadevergoedingsplicht van Ram Properties een gelijk bedrag in mindering had gebracht (waardoor het in het dictum achter het eerste liggende streepje was verlaagd met € 89.255,-- tot € 276.365,--). In andere zin was het nettoresultaat ook hetzelfde geweest, namelijk als [verweerder] die procedures tegen Joba en [betrokkene 1] niet had gevoerd: in de redenering van het hof had [verweerder] dan weliswaar de procedurekosten daarvoor niet gemaakt (zoals nu wel het geval is), maar was evenmin sprake geweest van procedures die tot betalingen leidden en de geleden schade verminderden (zoals nu wel het geval is).
In art. 6:96 lid 3 BW is bepaald dat art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW niet van toepassing is voor zover in het gegeven geval krachtens art. 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. In art. 241 eerste zin Rv is geregeld dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de art. 237 t/m 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. De kosten van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW omvatten dus niet mede de proceskosten, die kosten worden uitsluitend beheerst door de art. 237 t/m 240 en 241 Rv. Zie hierover ook o.a. Asser/Sieburgh 2017, nr. 30a en Lindenbergh 2020, art. 6:96 BW, aant. 11.4.13, onder verwijzing naar MvA II,
Parl. Gesch.
, p. 337, en MvT Inv.,
Parl. Gesch
. Wijziging Rv e.a.w., p. 36.
Het principale cassatieberoep van Ram Properties is beperkt tot enkele onderdelen van het eindarrest (zie onder 1 en onder 12).
Zoals wordt geïllustreerd door de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 november 2018 zijdens [verweerder] (onder 24-26), waarover hiervoor, gaat [verweerder] uit van (door hem gemaakte kosten voor) procedures die hij tegen Joba en [betrokkene 1] heeft gevoerd, waarbij geen op Ram Properties betrekking hebbende vorderingen van [verweerder] (meer) ter beoordeling voorlagen of Ram Properties in het geheel geen partij was. Daarvan is sprake in de daar genoemde hoofdprocedure (niet de onderhavige schadestaatprocedure), in het bijzonder, zoals daar uiteengezet, in de van die hoofdprocedure deel uitmakende voortgezette procedure in eerste aanleg uitmondend in Rb. Amsterdam (sector kanton, locatie Amsterdam) 9 mei 2011, rolnr. CV 08-25787 (waarin Ram Properties niet als partij is genoemd en alleen op Joba en [betrokkene 1] betrekking hebbende vorderingen van [verweerder] ter beoordeling voorlagen en zijn beoordeeld), de daaropvolgende appelprocedure (tussen enerzijds [verweerder] en anderzijds Joba en [betrokkene 1] ) en de daaropvolgende cassatieprocedure (tussen enerzijds Joba en anderzijds [verweerder] ). Zie ook onder 1.6 hiervoor. Ram Properties heeft een te onderscheiden appelprocedure tegen [verweerder] gevoerd, ook gevolgd door een te onderscheiden cassatieprocedure. Zie onder 1.5 hiervoor. M.i. sluit op een en ander aan hetgeen het hof vooropstelt in rov. 2.33 omrent “de procedures die hij [ [verweerder] , A-G] tegen Joba en [betrokkene 1] heeft gevoerd.”
Zie o.a. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366,
NJ
2018/164, rov. 3.5.2-3.5.3.
[verweerder] evenmin, blijkens zijn schriftelijke toelichting, onder 39-40. Zie ook de volgende noot.
De in het onderdeel onder 2 t/m 10 gemaakte ‘inleidende opmerkingen’ (in essentie: een selectie uit het procesverloop en (stellingen in) gedingstukken) maken dat niet anders.
Het onderdeel verwijst naar de Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 54-62. Zie ook het onderdeel onder 13, de zin beginnend met: “Een en ander laat zich ook niet rijmen met”, etc.
Zie ook de procesinleiding, onder 12-13 en de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 43.
Inleidende dagvaarding zijdens [verweerder] , onder 57.
Conclusie van antwoord zijdens Ram Properties, onder 52-53.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 107.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 108-111.
Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 54.
Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 55-62.
Zie het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 november 2018, p. 2.
Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 november 2018 zijdens [verweerder] , onder 27-28.
Proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 november 2018, p. 2.
Zie over ontoelaatbare verrassingsbeslissingen bijv. ook de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1063) voor HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:209,
RvdW
2020/227, onder 3.36, met verdere verwijzingen.
Dat het hof aldus toepassing heeft gegeven aan art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW, wordt door het onderdeel - terecht - ook niet bestreden.
Dus dat het hof “het aannemelijk [acht] dat [verweerder] [A] B.V. heeft ingeschakeld ter verkrijging van de adviezen over de mogelijkheden om Ram Properties tot nakoming van haar verplichtingen aan te spreken, om haar aansprakelijk te stellen en om hem bij te staan in de tegen Ram Properties gevoerde noodzakelijk gebleken procedure, ten behoeve waarvan onder meer ook contacten moesten worden gelegd met makelaars om de waarden van het pand te bepalen en moest worden gereageerd op het uitgebrachte deskundigenbericht.”
Daaruit blijkt tevens dat het hof de schade hier heeft begroot aan de hand van art. 6:97 BW op minder dan de helft van de in rekening gebrachte kosten (zie ook onder 3.3 hiervoor). Zie rov. 2.36, slotzin, waarover ook hierna.
Voor zover het onderdeel nog de rechtsklacht bevat dat niet de redelijkheid beslissend zou zijn, maar dat het hof in het kader van art. 6:96 lid 2 BW had moeten beoordelen of de inschakeling van [A]
noodzakelijk
was, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook onder 3.3 hiervoor.
Waarvoor [verweerder] in eerste aanleg een gefixeerde proceskostenvergoeding van Ram Properties toegewezen heeft gekregen (rov. 19 en het dictum onder II van het eindvonnis, zie ook onder 2.7 hiervoor) en in hoger beroep ieder de eigen proceskosten dient te dragen (rov. 2.44 en het dictum van het eindarrest, zie ook onder 2.14 hiervoor).
Waarvoor [verweerder] in eerste aanleg een bedrag van € 3.587,65 toegewezen heeft gekregen (rov. 17 en het dictum onder I, tweede liggende streepje van het eindvonnis, zie ook onder 2.7 hiervoor), welke beslissing in hoger beroep is bekrachtigd (zie het dictum van het eindarrest, zie ook onder 2.14 hiervoor). Zie ook rov. 2.37 van het eindarrest: “[D]e kosten van de accountant zijn door de kantonrechter toegewezen.”
Waarvoor [verweerder] in hoger beroep een bedrag van € 1.576,75 toegewezen heeft gekregen (rov. 2.38, 2.43 en het dictum van het eindarrest, zie ook onder 2.14 hiervoor).
Zie hierover bijv. ook S. Boot-Veerman in haar wenk bij het tussenarrest in
RVR
2018/80: “Uitzonderlijk in de onderhavige uitspraak is dat huurder na een aantal jaar alsnog het pand in eigendom heeft verkregen, nadat een opvolgend eigenaar het pand aan huurder te koop had aangeboden.”
Wat Ram Properties in het kader van dat verweer naar voren heeft gebracht, kan volgens het hof in rov. 2.30 grotendeels als irrelevante speculatie ter zijde worden gesteld, maar zij heeft echter wel een punt waar zij stelt dat de door [verweerder] in 2014 betaalde koopprijs uitzonderlijk hoog was.
Van Ram Properties aan Joba; van Joba aan [betrokkene 1] ; van [betrokkene 1] aan Stadsdeel; en vervolgens van [betrokkene 1] aan [verweerder] . Zie ook onder 1.2 en 1.7-1.8 hiervoor.
Waarvan het hof in rov. 2.29 van het eindarrest overweegt, in lijn met het oordeel van de deskundige en van de kantonrechter, dat deze transactie op geen enkele wijze is te onderbouwen op basis van referentietransacties en daardoor “ver buiten de normale bandbreedte” ligt. De marktwaarde van het pand was ten tijde van de door [verweerder] begin 2014 betaalde koopprijs, als gezegd, € 970.000,--.
Welke koopprijs ad € 1.237.500,--, tezamen met de door [betrokkene 1] in dit verband betaalde schadevergoeding van € 62.500,--, een bedrag oplevert van € 1.300.000,--, wat weer correspondeert met die tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel overeengekomen koopprijs. Zie ook onder 1.7-1.8 hiervoor. Zie ook de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 32-39.
Zoals gezegd, laat de lijn van rov. 2.30 van het eindarrest, waarin het hof onder meer oordeelt dat “[t]ussen de tekortkoming en de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk betaalde koopprijs en de in het hypothetische geval betaalde koopprijs naar het oordeel van het hof ook een dermate verwijderd verband [bestaat] dat de schade, gelet op voorts de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties en de aard van de schade die hier aan de orde is, niet als een gevolg van de tekortkoming van Ram Properties aan haar kan worden toegerekend”, zich aldus logisch doortrekken, mede via de aard van de aansprakelijkheid van Ram Properties, dat ook ten tijde van het overeenkomen van het voorkeursrecht (in 1989) door partijen niet rekening ermee was gehouden dat [verweerder] het pand als gevolg van schending van deze contractuele nevenverplichting (in 2007), ooit (in 2014) voor een uitzonderlijke hoge prijs zou kopen. Zie onder 3.3 hiervoor.
Voor zover in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 24 nog wordt opgemerkt (in enig (sub)onderdeel staat dit niet) dat het voorkeursrecht kan worden geduid als een contractuele hoofdverplichting (‘prestatienorm’) waarvoor een ruimere toerekening op haar plaats is, wordt miskend dat juist sprake is van een contractuele nevenverplichting (‘protectienorm’), waarbij dus eerder aanleiding bestaat voor niet-volledige toerekening van de schade dan bij een contractuele hoofdverplichting. Zie onder 3.3 hiervoor.
M.i. sluit rov. 2.30 in dat het ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 wel redelijkerwijs voorzienbaar was dat, als [verweerder] het pand ooit zou kopen, dit voor de vigerende marktwaarde zou zijn (die dan dus ook hoger kon zijn dan ten tijde van die tekortkoming). Zie ook rov. 2.30, achtste zin.
Daarbij overwegend dat het hof “aan deze (bindende) eindbeslissingen (die zijn neergelegd in een tevergeefs door Ram Properties in cassatie bestreden arrest)” gebonden is en dat daarvan derhalve niet wordt teruggekomen.
Zie de vijfde zin (“Ten onrechte oordeelt het hof”, etc.).
Dit werkt door in het vervolg van het subonderdeel, waaronder de zesde zin (“Door te oordelen dat”, etc.) die aansluit en voortbouwt op de vijfde zin.
Zie de vijfde zin (“Ten onrechte oordeelt het hof”, etc.) over “namelijk met een bedrag van EUR 267.500”, wat het verschil is tussen € 1.237.500,-- (de door [verweerder] feitelijk in 2014 voor het pand betaalde koopprijs ) en € 970.000,-- (de marktwaarde van het pand op dat moment).
Dit werkt door in het vervolg van het subonderdeel, waaronder de achtste zin (“In 2007 was niet voorzienbaar”, etc.) en de negende zin (“In 2007 was dus niet voorzienbaar dat het verschil tussen de feitelijke koopprijs en de marktwaarde op dat moment EUR 267.500 zou zijn”). Een dergelijke voorzienbaarheid van specifieke, ‘concrete’ bedragen heeft het hof niet voor ogen. Zie ook noot 123 hierna, waarvoor dat evenzeer geldt.
Zie de zesde zin (“Door te oordelen dat”, etc.).
Zie ook, in andere bewoordingen, de dertiende zin (“Ook daarom is onjuist”, etc.), waar het subonderdeel stelt “dat het hof de eis stelt dat in 2007 voorzienbaar was dat [verweerder] meer dan de marktwaarde zou moeten en willen betalen om het pand alsnog te kunnen kopen.”
In lees in het subonderdeel geen klacht met de strekking dat deze vaststelling van het hof als zodanig niet door de beugel kan.
Zie de zevende zin (“Voldoende is in dit verband”, etc.).
Gelet op rov. 2.30, vijfde zin, kan die voorzienbaarbaarheid niet zover gaan dat deze ook omvat voorzienbaarheid dat [verweerder] het pand ooit zou kopen voor een koopprijs die, kort gezegd, ruim een kwart (28%) hoger zou zijn dan de vigerende marktwaarde van het pand.
In het bijzonder met de vijfde zin (“Door te oordelen dat”, etc.), de zesde zin (“Door te oordelen dat”, etc.) en de zevende zin (“Voldoende is in dit verband”, etc.) waarop de achtste zin (“In 2007 was niet voorzienbaar”, etc.), de negende zin (“In 2007 was dus niet voorzienbaar”, etc.) en de tiende zin (“Dat staat echter niet in de weg staan aan toerekening van die schade aan Ram Properties”).
Zie ook noot 117 hiervoor.
Ik lees in het subonderdeel geen klacht met de strekking dat het hof een bepaalde omstandigheid niet heeft betrokken. Het subonderdeel betrekt ook niet kenbaar andere omstandigheden dan aspecten van wat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 al dan niet voorzienbaar zou zijn omtrent een latere koop van het pand door [verweerder] en prijsverschillen ter zake.
Ik wijs er daarbij nog op dat uit het oordeel van het hof niet alleen niet blijkt dat het, kort gezegd, de voorzienbaarheid van de schade allesbeslissend heeft geacht, maar ook niet dat een bijzonder gewicht is toegekend aan deze voorzienbaarheid naast de andere omstandigheden van het geval.
Oftewel: dat het meerdere (dus: de schade bestaande uit het verschil tussen de door [verweerder] feitelijk in 2014 aan [betrokkene 1] betaalde koopprijs voor het pand (€ 1.237.500,--) en de marktwaarde van het pand op dat moment (€ 970.000,--), zijnde een bedrag van € 267.500,--) gelet op de omstandigheden van het geval niet “in zodanig verband staat” met de toerekenbare tekortkoming van Ram Properties in 2007, dat (ook) deze schade als een gevolg van deze tekortkoming aan haar kan worden toegerekend. Zie ook o.a. Lindenbergh 2020, art. 6:98 BW, aant. 2: “Er bestaat niet één causaliteitscriterium, het kan variëren met de omstandigheden. Daar de grenzen in dit opzicht vloeiend zijn, is ervan afgezien de hier wenselijke onderscheidingen in de wet aan te brengen. Daarom is een formulering gekozen die de rechter de nodige vrijheid laat om de verschillende factoren het gewicht toe te kennen dat daaraan in de desbetreffende situatie toekomt (MvA II,
Parl. Gesch. BW Boek 6
, p. 344). Een en ander komt er op neer dat niet langer één criterium (redelijkerwijs voorzienbaar?) wordt gehanteerd, maar een weging plaatsvindt van relevante gezichtspunten (aard van de aansprakelijkheid, aard van de schade, voorzienbaarheid, enz.) die slechts in hun onderling verband bezien tot een antwoord op de toerekeningsvraag leiden” [cursivering in origineel, A-G].
Hetgeen dus neerkomt op aspecten van wat ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties in 2007 al dan niet voorzienbaar zou zijn omtrent een latere koop van het pand door [verweerder] en prijsverschillen ter zake.
Zie de elfde zin (“In 2007 was ook niet voorzienbaar”, etc.), de twaalfde zin (“Hetzelfde heeft te gelden”, etc.) en de dertiende zin (“Ook daarom is onjuist”, etc.).
Het subonderdeel verwijst naar “MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 34 en 40”. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 19, waar wordt opgemerkt: “ [verweerder] heeft aangevoerd dat die transactie aantoont dat EUR 1.300.000 eind 2013 een reële koopprijs was”, met in de daaropvolgende noot 29: “Zie de vindplaats in voetnoot 3 van het incidenteel cassatiemiddel: MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 34 en 40.”
Zie de vorige noot.
Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (van 9 mei 2017) zijdens [verweerder] , onder 99.
Zie de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 19.
Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de in het subonderdeel bedoelde stelling, die het hof dus al gemotiveerd verwerpt in rov. 2.29, betrekking heeft op een omstandigheid eind 2013. Zonder toelichting, die het subonderdeel niet geeft, valt niet in te zien hoe die omstandigheid kan meebrengen dat in 2007, ten tijde van de tekortkoming van Ram Properties, de door het hof in rov. 2.30 bedoelde voorzienbaarheid er redelijkerwijs wel was.
Vgl. ook N. Amiel in nr. 5.4 van haar noot onder het eindarrest in
TvHB
2019/21: “Het hof is helder en stapsgewijs te werk gegaan bij de vaststelling van de schade.”
Zie met name de eerste zin (“Het hof heeft miskend dat het gehele verschil”, etc.) en de derde zin (“Het hof heeft miskend dat zelfs als in 2007 niet voorzienbaar was”, etc.).
Zoals mede volgt uit HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170,
NJ
2004/308, rov. 3.4.2, kan van ‘zodanig verband’ als bedoeld in art. 6:98 BW eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van het condicio sine qua non-verband. In het onderhavige geval is dat dus zo, gelet op rov. 2.28 van het eindarrest. Zie ook o.a. Lindenbergh 2020, art. 6:98 BW, aant. 1: “Art. 6:98 BW veronderstelt het bestaan van condicio sine qua non-verband en biedt handvatten om op het aan de hand daarvan gevonden resultaat een correctie toe te passen (‘Voor vergoeding komt slechts in aanmerking…’).”
Die bepaling luidt: “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”
Zie de voorlaatste zin (“Voorts heeft het hof miskend dat noch”, etc.), ook in combinatie met de voorgaande zinnen van het subonderdeel.
Ik lees ook in dit subonderdeel geen klacht met de strekking dat het hof een bepaalde omstandigheid niet heeft betrokken.
Ik wijs er daarbij nogmaals op dat uit het oordeel van het hof niet alleen niet blijkt dat het, kort gezegd, de voorzienbaarheid van schade allesbeslissend heeft geacht, maar ook niet dat een bijzonder gewicht is toegekend aan deze voorzienbaarheid naast de andere omstandigheden van het geval.
Zie de tweede zin (“Ten onrechte oordeelt het hof”, etc.).
Dit werkt door in het vervolg van het subonderdeel, waaronder de derde zin (“Het hof heeft miskend dat zelfs”, etc.), de vierde zin (“Het hof heeft miskend dat de verwijderdheid”, etc.) en de vijfde zin (“Als er sprake is van”, etc.), die aansluiten en voortbouwen op de tweede zin (zie ook die vijfde zin over “een te ver verwijderd causaal verband”).
Zie de tweede zin (“Ten onrechte oordeelt het hof dat sprake zou zijn”, etc.), de derde zin (“Het hof heeft miskend dat zelfs als in 2007 niet voorzienbaar was”, etc.), de vierde zin (“Het hof heeft miskend dat de verwijderdheid ziet”, etc.) en de vijfde zin (“Als er sprake is van”, etc.). De slotzin (“Door dit een en ander te miskennen”, etc.) sluit daarop aan.
Zie bijv. Boonekamp 2020, art. 6:98 BW, aant. 4.7 en Asser/Sieburgh 2017, nrs. 63-64.
Zie dus onder 3.13 hiervoor.
Daarbij speelt hier bijvoorbeeld mee de voorgeschiedenis van de door [verweerder] feitelijk begin 2014 aan [betrokkene 1] voor het pand betaalde, uitzonderlijk hoge koopprijs van € 1.237.500,--, die hier niet los gezien kan worden (zo begrijp ik het hof in rov. 2.30) van de eind 2013 tussen [betrokkene 1] en Stadsdeel gesloten koopovereenkomst inzake het pand waarbij die partijen een koopsom waren overeengekomen van € 1.300.000,--, waaromtrent het hof in rov. 2.29 overweegt, in lijn met de deskundige en de kantonrechter, dat deze transactie op geen enkele wijze is te onderbouwen op basis van referentietransacties en daardoor ver buiten de normale bandbreedte ligt.
Zie ook rov. 2.30, zesde zin over “bestaat naar het oordeel van het hof
ook
een dermate verwijderd verband”, etc. en “gelet op
voorts
”, etc. [cursivering toegevoegd, A-G]. Het is duidelijk dat het hof in rov. 2.30 onderscheid maakt tussen te onderscheiden omstandigheden. Het hof overweegt in rov. 2.30, zesde zin niet dat er sprake is van “een direct gevolg”, “een voldoende direct causaal verband” of “een korte causale keten”, waarvan het subonderdeel rept in de eerste, vierde en vijfde zin, maar van “ook een dermate verwijderd verband”, etc. als een van de hier voor doeleinden van het toerekeningsverband van art. 6:98 BW relevante omstandigheden. Voor zover het subonderdeel daaraan voorbijziet, gaat het dus uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Gelet ook op hetgeen het hof daarmee op het oog heeft, geeft deze duiding door het hof (die overigens niet onbegrijpelijk is) dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 6:98 BW en dit daarbij te betrekken gezichtspunt.
Het subonderdeel verwijst naar de Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 34 en 40.
Zie ook reeds rov. 3.14 van het tussenarrest: “Het hof merkt voorts op dat het de vraag is of het in het kader van een concrete schadebegroting - zoals hiervoor beschreven - past om, zoals de kantonrechter heeft gedaan, de waardestijging die het pand in de periode 2007 tot februari 2014 naar de vaststelling van de deskundige heeft ondergaan (namelijk van € 760.000,= per 1 januari 2007 naar het bedrag van de verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat per 1 februari 2014 van € 970.000,=, dus € 210.000,= in totaal) als schade van [verweerder] aan te merken.” Het hof wilde de comparitie ook gebruiken om hierover met partijen te spreken.
Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 28.
Ik kom daarop hierna terug. Zie ook o.a. de Conclusie van antwoord zijdens Ram Properties, onder 1-16, 46-49; de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 maart 2015 zijdens Ram Properties, onder 12-16; de Akte na tussenvonnis zijdens Ram Properties van 2 juni 2016, onder 5-18, 30-38; de Memorie van grieven zijdens Ram Properties, onder 13-23, 80.
Aldus A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1063) voor HR 7 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:209,
RvdW
2020/227, onder 3.20-3.22, met verwijzingen.
Memorie van grieven zijdens Ram Properties, onder 22-23. Vgl. de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 28, waar deze passage wordt geduid als “de enkele en niet-onderbouwde stellingname” van Ram Properties dat “causaal verband en toerekening aan de orde kunnen komen als een van de kwesties in een schadestaatprocedure.”
Zie o.a. Asser/Sieburgh 2017, nr. 82 en Klaassen 2017, nr. 45.
Zie o.a. Asser/Sieburgh 2017, nr. 82 en S.D. Lindenbergh in nr. 7 bij
NJ
2017/262.
Mede in het kader van het (deels overlappende) verweer tegen de grieven 2, 6 en 9 van [verweerder] in incidenteel appel. Anders dan het subonderdeel suggereert, is hetgeen ter zake door Ram Properties is gesteld (dus) niet beperkt tot slechts “de feitelijke vraag of de feitelijk betaalde koop[p]rijs al dan niet (substantieel) hoger was dan de door de deskundige getaxeerde marktwaarde in 2014.”
Zie ook onder 3.13 hiervoor.
Zie o.a. noot 152 hiervoor.
Zie over dit laatste ook noot 97 hiervoor.
Zie evenwel o.a. de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 maart 2015 zijdens [verweerder] , onder 15, de Akte na deskundigenrapport zijdens [verweerder] van 2 juni 2016, onder 3-11, de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 32-39, 70, 97-100, 115-119, 130 en de Spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van 12 november 2018 zijdens [verweerder] , onder 20-22. Hierover is ook gesproken tijdens de comparitie van partijen van 12 november 2018, mede naar aanleiding van vragen van het hof, blijkens het proces-verbaal (p. 2). Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 29.
Het subonderdeel verwijst naar “MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 104”. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 33: “ [verweerder] heeft aangevoerd dat de handelwijze van Ram Properties erop was gericht om [verweerder] te schaden” met verwijzing (in noot 48 aldaar) naar: “MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 104.” In de schriftelijke toelichting zijdens Ram Properties, onder 51 wordt hierover opgemerkt: “De klacht in dit onderdeel is - kennelijk - ontleend aan de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] onder 104 (in de noot wordt abusievelijk verwezen naar de memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens RAM Properties).”
In het kader van de toelichting op grief 3 in het incidentele appel, welke grief mede was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten die [verweerder] heeft gemaakt voor de procedures tegen Joba en [betrokkene 1] van in totaal € 133.707,41 niet toewijsbaar zijn. Zie de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [verweerder] , onder 104.
Zie de Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 45-46: “Het ontgaat RAM Properties waarom een beroep wordt gedaan op artikel 3:13 BW. In de schadestaat procedure kunnen immers alleen (redelijke) schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdzaak vastgestelde tekortkoming, in casu de schending van het voorkeursrecht van koop. Er is door de kantonrechter niet (tevens) geoordeeld dat sprake zou zijn geweest van misbruik van recht. (…) De door [verweerder] gevorderde kosten, die zien op de door [verweerder] gevoerde procedures tegen JoBa en [betrokkene 1] , hebben geen betrekking op c.q. zijn niet gegrond op misbruik van recht, noch op de schending van het voorkeursrecht door RAM Properties en hebben ook meer algemeen geen betrekking op de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid (van RAM Properties) en de in dat kader geleden schade. Het oordeel van de kantonrechter is kortom juist.” Zie ook de Memorie van antwoord in incidenteel appel zijdens Ram Properties, onder 1-14 (i.h.b. onder 7, 8, 10) voor een feitelijke weerspreking.
Zie rov. 2.34, laatste zin van het eindarrest, in het kader van de beoordeling van die grief 3 van [verweerder] : “Dat Ram Properties misbruik van bevoegdheid/recht heeft gemaakt, zoals [verweerder] stelt, maakt het voorgaande niet anders.” Dat oordeel wordt door het subonderdeel niet bestreden.
Overigens: voor zover de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 34 nog suggereert (in het subonderdeel staat dit niet) dat hier relevant ‘boos opzet’ van Ram Properties zou blijken uit de in cassatie onbestreden rov. 2.4 van het eindarrest, gaat dit uit van een verkeerde lezing van het eindarrest en mist dit derhalve feitelijke grondslag. Zie de vooropstelling van het hof in rov. 2.1, op welke toerekenbare tekortkoming van Ram Properties (die, kort gezegd, uitgangspunt van deze schadestaatprocedure vormt) het door het hof in rov. 2.4 overwogene omtrent Ram Properties (in het kader van de vraag voor welke prijs Ram Properties zou hebben willen verkopen, dus “vraag (a) (i)” als bedoeld in rov. 2.2) niet ziet (de in rov. 2.1 bedoelde schending van het voorkeursrecht door Ram Properties is daar al een gegeven). Zie ook onder 1.1-1.5, 2.14 en 3.2 hiervoor.
Het onderdeel verwijst naar “MvA in incidenteel appel d.d. 18 juli 2017, nr. 104”, waarmee kennelijk is bedoeld te verwijzen naar de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel zijdens [verweerder] , onder 104. Zie ook noot 162 hiervoor.
Zie ook noot 73 hiervoor.
Ik wijs er daarbij nog op dat het hof [verweerder] met de vierde zin van rov. 2.34 in verbinding met rov. 2.39 reeds in aanzienlijke mate, voor een bedrag van € 89.255,-- ten opzichte van de door [verweerder] gevorderde € 133.707,41, tegemoet is gekomen.
Het hof heeft die stelling samengevat weergegeven onder de noemer dat “Ram Properties misbruik van bevoegdheid/recht heeft gemaakt.” Hetgeen het onderdeel noemt in de achtste t/m tiende zin vormt een uitwerking van dat gestelde misbruik van bevoegdheid/recht, zoals blijkt uit de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel zijdens [verweerder] , onder 104. Daarop heeft het hof dus ook het oog.
Dat is niet waarop de Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel zijdens [verweerder] , onder 104 zich richt.
Zie ook onder 3.21 hiervoor.