ECLI:NL:PHR:2021:346
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00705 P
Zitting
6 april 2021
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 17 februari 2020 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 75.721,58 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 46.662,00 aan de Staat.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat verzoeker wederrechtelijk voordeel heeft verkregen niet begrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd is.
4. Bij het onherroepelijk geworden arrest van 23 december 2016 van het gerechtshof Amsterdam is de betrokkene veroordeeld ter zake van – kort gezegd – opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2), beide gepleegd op 28 augustus 2015.
5. De uitspraak bevat ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover relevant, het volgende:
“Gezien het proces-verbaal Financieel onderzoek van 24 oktober 2019 en de conclusie van 15 november 2019 heeft het openbaar ministerie het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op een bedrag van in totaal € 110.196,90. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal de vordering gewijzigd en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 100.000 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft genoemd bedrag geschat in het voordeel van de betrokkene.
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van zijn conclusie van antwoord van 9 november 2018, de conclusie van dupliek van 1 februari 2020 en zijn pleitnota, op het standpunt gesteld dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dan wel een aanzienlijk lager voordeel heeft verkregen dan is gevorderd door de advocaat-generaal. Hij heeft verweer gevoerd op, kort gezegd, de berekening van het beginsaldo, de legale contante ontvangsten en de contante uitgaven.
Het hof overweegt als volgt.
Bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel aan de hand van een eenvoudige kasopstelling heeft het hof zich gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van 25 januari 2016 met als bijlage het dossier financieel onderzoek (hierna: het rapport), het aanvullende Proces-verbaal Financieel onderzoek van 24 oktober 2019 met bijlagen (hierna: het financieel proces-verbaal) en het arrest in de strafzaak.
Bij onherroepelijk arrest van 23 december 2016 is de betrokkene veroordeeld voor het vervoer in zijn auto van (na later bleek ongeveer een kilo) cocaïne, 4,66 gram heroïne in bolletjes en het aanwezig hebben van ongeveer een kilo cocaïne in zijn woning, beide op 28 augustus 2015. Voorts is in zijn tas een contant geldbedrag van € 1.799.55 aangetroffen, had hij 7 bolletjes cocaïne en een zakje hasj bij zich en heeft men een bedrag van € 12.760,00 in zijn woning gevonden.
Onderzoeksperiode
Het hof acht op grond van de genoemde feiten en omstandigheden en het dossier aannemelijk, dat naast de bewezenverklaarde misdrijven ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de periode van 1 januari 2013 tot 28 augustus 2015, als bedoeld in het derde lid van artikel 36e Sr.
Beginsaldo
Het hof neemt bij de berekening als uitgangspunt een beginsaldo aan van € 0,00, aangezien de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het rapport en het financieel proces-verbaal, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beginsaldo op een bedrag van € 5.350,00 zou moeten worden gesteld.
Legale contante ontvangsten
In het voordeel van de betrokkene zal het hof uitgaan van de opgave van de verdediging inzake zijn contante bijverdiensten als vuilnisman, het contant ontvangen kostgeld van [betrokkene ] en de erfenis van de moeder van betrokkene. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene ] en [betrokkene 2] als getuigen behoeft daarom geen bespreking.
Opbrengst Marktplaats
Het hof stelt de contante ontvangsten uit de handel op marktplaats op een bedrag van € 3.029,50. Het hof is van oordeel dat de verdediging, in het licht van de onderzoeksresultaten zoals verwoord in het financieel proces-verbaal, het meerdere dat op deze wijze contant zou zijn verkregen, onvoldoende feitelijk en concreet heeft onderbouwd.
Verkoop van jassen
Door de verdediging is gesteld dat de betrokkene uit de verkoop van merkjassen een contant geldbedrag van € 3.900,00 heeft verkregen. Gezien het onderzoek van de politie, waaruit aanwijzingen naar voren komen dat de betrokkene deze jassen heeft verkocht als originele merkjassen terwijl daar geen sprake van was, acht het hof niet zonder meer aannemelijk dat het door de verdediging aangevoerde bedrag een legale herkomst heeft. Dit bedrag zal dan ook niet worden meegenomen in de berekening.
Inruil Hyundai
Door de verdediging is gesteld dat de betrokkene de Hyundai Getz met het kenteken [kenteken 1] op Marktplaats heeft verkocht voor een contant ontvangen bedrag van € 2.000,00. Gezien bijlage 7 bij de conclusie van antwoord van 9 november 2018 van de verdediging, staat de Hyundai vermeld op een overzicht van Marktplaats advertenties. In dat verband is de Hyundai al meegeteld onder het bovenstaande kopje ‘Opbrengst marktplaats’. Om dubbeltelling te voorkomen en gelet op het politieonderzoek, waaruit blijkt dat aannemelijk is dat deze auto met contanten is aangekocht, zal het hof genoemd bedrag niet meenemen in de berekening.
Het totaal aan contante legale ontvangsten is als volgt berekend:
contante opnames				€ 24.359,22
opbrengst Marktplaats			€   3.029,50
bijverdiensten vuilnisman			€   9.600,00
kostgeld					€   7.939,25
erfenis
€   8.300,00
+
totaal					€ 53.227,97.
Contante uitgaven
Volkswagen Golf
Het hof volgt de stelling van de verdediging, dat in werkelijkheid een vriend van betrokkene ( [betrokkene 4] ) het contante geldbedrag heeft betaald. Het hof acht het horen van deze persoon als getuige, zoals de raadsman voorwaardelijk heeft verzocht, daarom niet noodzakelijk. Het aankoopbedrag van de VW Golf wordt dan ook niet als contante uitgave meegenomen in de berekening.
Cocaïne, aankoop
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld, dat de onder de betrokkene aangetroffen hoeveelheid cocaïne niet zijn eigendom was, noch door hem is aangekocht; de betrokkene had de drugs slechts, tegen betaling van € 4.000,00, in bewaring voor een ander.
Uitgangspunt is dat de betrokkene strafrechtelijk onherroepelijk is veroordeeld voor het vervoer in zijn auto van (na later bleek ongeveer een kilo) cocaïne, 4,66 gram heroïne in bolletjes en het aanwezig hebben van ongeveer een kilo cocaïne in zijn woning. Naar het oordeel van het hof levert dat uitgangspunt een sterk – weerlegbaar – vermoeden op dat de betrokkene deze grote hoeveelheid drugs zelf heeft aangekocht en in eigendom had. Ter weerlegging van dit vermoeden heeft de verdediging onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de betrokkene slechts ‘houder’ was van de verdovende middelen. Hierbij overweegt het hof in het bijzonder dat de betrokkene de verklaring over zijn houderschap pas in een zeer laat stadium van het ontnemingsproces heeft afgelegd en bovendien geen verifieerbare gegevens heeft verschaft die zijn verklaring op zijn minst controleerbaar zouden kunnen maken. Het hof acht derhalve aannemelijk dat de cocaïne door de betrokkene is aangekocht.
Het horen als getuige van zijn toenmalige vriendin, [betrokkene 3] – die zou kunnen verklaren over een niet nader genoemde persoon die haar zou hebben bezocht in verband met de onder betrokkene in beslag genomen drugs – is niet noodzakelijk, nu de getuige blijkens de schriftelijk overgelegde verklaring niet bij het verkrijgen van de verdovende middelen aanwezig is geweest.
Cocaïne, waarde en zuiverheid
De verdediging heeft .
subsidiair gesteld dat de aankoopwaarde aanzienlijk lager ligt dan € 70.000,00 met name omdat de cocaïne niet zuiver zou zijn geweest. Deze stelling wordt, in het licht van de onderbouwde bevindingen uit het politieonderzoek, niet gevolgd door het hof, te meer niet nu deze stelling alleen is gebaseerd op de verklaring van de betrokkene en wat losse notities.
Uit de onderzoeksresultaten volgt dat de inkoopprijs van cocaïne op € 35.000,00 per kilo kan worden gesteld. Het hof schat de aankoopprijs van de 2 kilo cocaïne daarom op een bedrag van 2 x € 35.000,00 = € 70.000,00.
De overige onder de betrokkene aangetroffen verdovende middelen zijn niet meegenomen in de berekening.
Het totaal aan werkelijke contante uitgaven is als volgt berekend:
contante stortingen 			€   44.390,00
aankoop cocaïne
€   70,000.00
+
totaal 					€ 114.390,00.
De berekening aan de hand van de eenvoudige kasopstelling is dan als volgt:
Beginsaldo contant geld 			€   0
+/+ Legale contante ontvangsten	 	€   53.227,97
-/- Eindsaldo contant geld			€   14.559,55
Beschikbaar voor uitgaven			€   38.668,42
-/- Werkelijke contante uitgaven 		€ 114.390,00
“ Verschil (wvv):				€   75.721,58.
Het hof concludeert dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, geschat op een bedrag van € 75.721,58. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.”
6. Vooropgesteld kan worden dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
7. Het hof heeft aannemelijk geoordeeld dat in de onderzoeksperiode naast de bewezen verklaarde feiten ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof heeft in dit verband verwezen naar art. 36e, derde lid, Sr als grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.  Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikgemaakt van een zogenoemde kasopstelling. De methode van kasopstelling is een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
8. De Hoge Raad merkt de methode van kasopstelling aan als een toelaatbare grondslag voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mits (a) het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede (b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om – zo nodig door bescheiden gestaafd – tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.
9. Het middel behelst de klacht dat het hof in dit verband niet met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettig bewijsmiddel heeft aangegeven waarop zijn oordeel steunt dat naast de bewezen verklaarde misdrijven ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
10. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een beredeneerde kasopstelling, die is gebaseerd op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e, derde lid, Sr van 25 januari 2016 met als bijlage het dossier financieel onderzoek, het aanvullende proces-verbaal financieel onderzoek van 24 oktober 2019 met bijlagen en het arrest in de strafzaak. Het hof heeft aldus inzichtelijk gemaakt op welke wettige bewijsmiddelen de kasopstelling is gebaseerd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in dezen is voldaan aan de beide hiervoor genoemde voorwaarden voor de hantering van de methode van kasopstelling.
11. Het middel, dat steunt op de veronderstelling dat het hof slechts heeft verwezen naar ‘het dossier’ en het arrest in de strafzaak, berust aldus op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn uitspraak in zoverre toereikend gemotiveerd.
12. Het middel faalt.
13. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden genomen dat de onder de betrokkene aangetroffen cocaïne door hemzelf is aangekocht en dat hij daarvan eigenaar was.
14. De relevante overwegingen in de bestreden uitspraak zijn hiervoor onder 5 weergegeven. Het hof heeft overwogen dat de verdediging onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de betrokkene slechts ‘houder’ was van de verdovende middelen die in zijn woning en auto zijn aangetroffen. Hierbij overweegt het hof in het bijzonder dat de betrokkene de verklaring over zijn houderschap pas in een zeer laat stadium van het ontnemingsproces heeft afgelegd en bovendien geen verifieerbare gegevens heeft verschaft die zijn verklaring controleerbaar zouden kunnen maken. Het hof acht aannemelijk dat de cocaïne door de betrokkene is aangekocht.
15. De steller van het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk, omdat de betrokkene in de strafzaak uitsluitend is veroordeeld voor het vervoer en het voorhanden hebben van de verdovende middelen. Dit standpunt deel ik niet. De veroordeling in de hoofdzaak doet geenszins af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene de verdovende middelen die hij voorhanden had, had aangekocht. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokkene eerst in een zeer laat stadium van de procedure met een andere lezing is gekomen, zonder verifieerbare gegevens te verstrekken. Het hof heeft aldus geen geloof gehecht aan de lezing van de betrokkene, inhoudende dat hij geen aankoopkosten heeft gemaakt. Dat stond het hof, mede in het licht van de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, vrij. Het bestreden oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
16. Het middel faalt.
17. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof ongemotiveerd, althans op ontoereikende gronden, is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging  inzake de aankoopbedragen van de betrokkene ten aanzien van een via Marktplaats door de betrokkene verkochte loopband en toerfiets, althans dat het oordeel dat de desbetreffende aankoopbedragen als uitgaven tijdens de onderzoeksperiode moeten worden aangemerkt onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.
18. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 houdt in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn conclusie van dupliek van 1 februari 2020 en zijn pleitnota. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, is aldaar namens de betrokkene het volgende aangevoerd:
“Contante ontvangsten en verkopen uit Marktplaats
De verdediging stelt in de conclusie van antwoord dat cliënt tijdens de onderzoeksperiode € 16.595,- contant heeft verdiend aan marktplaats inkomsten. Verbalisant [verbalisant] kan zich min of meer vinden in dit standpunt, met uitzondering van de koningsketting ad € 2000,-. De verbalisant komt uit op een bedrag van € 14.578,50 aan inkomsten, dat nagenoeg hetzelfde bedrag is wat door de verdediging is aangevoerd als het bedrag van de koningsketting daarvan wordt afgetrokken.
De verbalisant stelt zich echter op het standpunt dat 6 van de 37 items contant zijn aangeschaft tijdens de onderzoeksperiode, waarmee die contante aanschafwaarde vatbaar is om af te trekken van het bedrag aan inkomsten. De goederen zijn gespecificeerd (loopband €350,-; Seat Ibiza € 1.250,-; Pegasus Tourfiets (€449,-); IPhone 6 €500,-; Hyundai Getz €2.000,-; VW Polo Zwart € 7.000,-) en dat maakt een bedrag van € 11.549,- dat wat de verbalisant betreft dient te worden afgetrokken. Het totaalbedrag van de marktplaats inkomsten zou dan uitkomen op €3.029,50.
Loopband
De aanschaf van de loopband heeft plaatsgevonden in oktober 2012 en is dus niet vatbaar voor betrekking in de kasopstelling, aangezien de onderzoeksperiode begint op 1 januari 2013. De verbalisant zegt zelf op p. G22: "De verdediging lijkt eraan voorbij te gaan, dat de bedragen van de contant aangekochte goederen genoemd in marktplaats (binnen de onderzoeksperiode) ook in de eenvoudige kasopstelling worden meegenomen." Dat geldt echter alleen voor de aankopen die in de onderzoeksperiode plaatsvinden. Het bedrag van €350,- voor de loopband wordt onterecht in mindering gebracht.
(…)
Pegasus Tourfiets
De fiets is op 10 mei 2012 aangeschaft. Dat is buiten de onderzoeksperiode die 1 januari 2013 begint. De verkoop vindt daarentegen wel plaats binnen de onderzoeksperiode en is dus wel vatbaar voor betrekking in de kasopstelling. Het bedrag van € 449,- voor de Pegasus Tourfiets wordt onterecht in mindering gebracht.
(…)
Op grond van het bovenstaande is hetgeen wat de verbalisant stelt in de aanvullende stukken niet relevant, althans niet redengevend voor de stelling dat de marktplaatsinkomsten in de kasopstelling veel lager dienen te worden gesteld door de verdediging in de conclusie van antwoord heeft gedaan. De totale inkomsten uit marktplaats verkopen dienen te worden gesteld op € 16.595,-.”
19. De relevante overwegingen van het hof in de bestreden uitspraak zijn hiervoor onder 5 weergegeven.
20. Het door de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting van het hof aangevoerde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het bepaalde in art. 511e, tweede lid, in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv schrijft voor dat de rechter in het geval dat wordt afgeweken van zo’n standpunt in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van het standpunt van de verdediging hebben geleid.
21. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend in de onderzoeksperiode, die zich uitstrekte van 1 januari 2013 tot 28 augustus 2015. Het hof heeft een beginsaldo van € 0,- gehanteerd. Vervolgens heeft het onder meer de legale ontvangsten tijdens de onderzoeksperiode geschat. Daartoe behoren opbrengsten uit de handel op Marktplaats. Het hof heeft zich op de berekening daarvan gebaseerd op het aanvullend proces-verbaal financieel onderzoek van 24 oktober 2019 met bijlagen. Daarin werd “onderzocht of het aannemelijk was of er een verkoop had plaatsgevonden en indien verkochte goederen binnen de onderzoeksperiode werden aangekocht hoe dat was betaald” (p. 2).
22. Ten aanzien van de loopband werd vastgesteld dat sprake was van een “pakbon” met als datum 10 oktober 2012 en een aantekening met een handtekening en als vermoedelijke datum 19 oktober 2012. Vanwege het ontbreken van een betaling rond die datum van de bankrekening van de betrokkene, acht de verbalisant aannemelijk dat de loopband contant is betaald. Daarbij gaat het om  een aankoopbedrag van € 350,-.
23. Ten aanzien van de toerfiets werd geconstateerd dat er vermoedelijk op 10 mei 2012 een bedrag van € 449 voor de fiets was betaald. Vanwege het ontbreken van een betaling rond die datum van de bankrekening van de betrokkene, acht de verbalisant aannemelijk dat de fiets contant is betaald.
24. In de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn de hiervoor genoemde bedragen in mindering gebracht op de ontvangsten in de onderzoeksperiode uit de (legale) opbrengsten van verkopen via Marktplaats.
Het hof heeft de desbetreffende berekening uit de bijlage bij het financieel proces-verbaal overgenomen. Nu in het desbetreffende bewijsmiddel tot uitgangspunt is genomen dat zowel de loopband als de toerfiets in de periode voorafgaand aan de onderzoeksperiode contant is betaald, is dat oordeel niet begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht.
25. Het hof is in zoverre afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot de afwijking hebben geleid. Voor zover de verwijzing naar het financieel proces-verbaal en de bijlagen daarbij als het opgeven van de bedoelde redenen hebben te gelden, is deze in het licht van het bovenstaande niet begrijpelijk. Ook in zoverre treft het middel doel.
26. Het middel slaagt.
27. Het
vierde middel
behelst de klacht dat het hof op ontoereikende gronden is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene legale inkomsten, ter hoogte van een bedrag van €3.900,-, heeft verkregen uit de verkoop van jassen.
28. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, is namens de betrokkene in hoger beroep het volgende aangevoerd:
“Contante ontvangsten uit jassenverkoop
30. Cliënt heeft aangevoerd dat hij in januari 2013 Canada Goose jassen met fabrieksfouten heeft verkocht en daarmee €3.900,- contant heeft verdiend. De inkoopprijs bedroeg ongeveer € 200,- en de verkoopprijs ongeveer € 300,- en het ging om 13 jassen.
31. Verbalisant [verbalisant] is de verbalisant dat cliënt mensen heeft opgelicht en dat daarom het bedrag van €3.900,-geen legale contante ontvangst zijn. Dat vermoeden (meer niet, er is geen concrete aanwijzing laat staan aannemelijkheid) wordt ingekleurd door de bevindingen dat een Canada Goose jas bij Tip de Bruin ongeveer € 900,- kost; dat cliënt adverteert onder de naam [betrokkene ] ; dat wordt gerefereerd aan een bon; dat de website waar cliënt de jassen had besteld nepjassen zou verkopen (omdat de verbalisant ergens op het internet een klacht had gevonden daaromtrent); en tot slot dat cliënt zich had bediend van het adres [a-straat 1] maar ingeschreven stond op [a-straat 2] . De verbalisant gebruikt vaak heel voorzichtige formuleringen 'lijkt', 'vermoed kan worden', zodat de verdediging zich primair op het standpunt stelt dat tegen een aannemelijke verklaring van haar kant, geen onaannemelijkheid wordt ingebracht in de conclusie van repliek. De verbalisant vindt veel, maar onderbouwt niets. De verdediging zal de ingebrachte punten niet onbesproken laten, hoewel zij in dat verband weifelt omdat tegen bedenkelijke argumentatie vaak slechts welles/nietes argumenten kunnen worden ingebracht.
Tip de Bruin
32. De prijsvoering bij Tip de bruin is onvergelijkbaar. De winkel is gevestigd midden in het Centrum van Amsterdam, hanteert hoge prijzen, verkoopt geen afgekeurde kleding, kleding met fabrieksfouten of afgeprijsde kleding om wat voorreden dan ook. De lagere prijzen voor de jassen die cliënt verkocht zijn goed verklaarbaar vanwege verschillende gebreken, kleurverschillen, fouten, beschadigingen etc. Met dergelijke gebreken keldert de prijs enorm.
[betrokkene ]
33. [betrokkene ] is cliënts internetnaam. De meeste mensen die op internet adverteren (vooral op marktplaats) doen dat het liefst anoniem daar waar mogelijk. Dat geldt ook voor de accounts met wie cliënt mailcontact heeft: […] , […] , […] . Deze naam wordt overigens gebruikt voor alle advertenties van cliënt, niet alleen voorde jassen. Elke marktplaatsadvertentie is geplaatst vanaf het email adres […] @hotmail.com met als gebruikersnaam [betrokkene ] . Daarmee gaat de anonimiteit van het gebrek van een alias verloren, nu aan de hand van het samenstel van alle advertenties steeds één en dezelfde persoon aan dat alias kan worden gekoppeld. Daarmee is [betrokkene ]  . De verdediging is nieuwsgierig naar de namen waarmee verbalisant [verbalisant] zich op het internet begeeft, maar heeft die niet kunnen ontwaren.
Adverteren met een aankoop bon
34. De verbalisant merkt op dat bij sommige advertenties "origineel met bon of bon aanwezig" wordt vermeld. De verbalisant refereert naar een mailconversatie waarin expliciet wordt gevraagd of de jas origineel is, waarop bevestigend wordt gereageerd en verwezen wordt naar de bon. Het
lijkt
de verbalisant
opmerkelijk
indien de aspirant koper de echte aankoop bon heeft gezien, hij de jas alsnog voor € 300,- zal kopen, terwijl op de aankoop bon zou staan dat de jas kort daarvoor voor € 200,- is gekocht. De verbalisant insinueert (en niet meer) dat cliënt bewust aspirant kopers probeert te misleiden met de bon. De bon waaraan is gerefereerd betreft een pakbon, "een bij een verzonden collo gevoegde omschrijving van de inhoud". De pakbon bevat informatie over de in de collo aanwezige producten of materialen. De pakbon bevatgeen prijs informatie of website vermelding. Een aspirant koper ziet dus niet de aankoopprijs of de leverancier. Cliënt adverteerde met de echte pakbon en gaf deze ook mee aan de koper mocht die dat willen.
Woolrichjas.com
35. De verbalisant stelt op basis van een enkele klacht, gevonden op klacht.nl, dat Woolrichjas.com nepjassen zou hebben verkocht. Opmerkelijk is dat het bij deze klacht gaat om een Parajumpers jas en geen Canada Goose jas. Daarnaast staat het internet staat vol met ontelbaar veel opmerkingen en klachten van mensen. Het zijn op zijn best individuele ervaringen met een zeer laag toetsingsgehalte, waarvoor geldt dat de mensen achter de klachten vaak niet achterhaalbaar zijn en vrijblijvend hun opvattingen kunnen delen. Het is eigenlijk een zwaktebod dat verbalisant [verbalisant] deze klachten bij zijn argumentatie op dit punt betrekt.
36. Voor cliënt bestond destijds geen reden om te twijfelen aan de authenticiteit van de jassen. Woolrichjas.com stond te boek als een internetoutlet winkel die afgekeurde kleding goedkoop verkocht. Het was een online dumpstorewaargrote kledingfabrikanten beschadigde, gevlekte, afgekeurde en incomplete kleding dumpten. Cliënt heeft elke jas zoveel mogelijk onderzocht op authenticiteit, doormiddel van de echtheidskenmerken en het authenticiteit certificaat dat op elke jas was aangebracht. Cliënt is met één van de jassen naar Tip de Bruin geweest waar de authenticiteit is bevestigd. Er zijn klachten geweest van kopers. Cliënt droeg zelf een dergelijke jas. Cliënt had destijds geen enkele reden en nog steeds niet om te vermoeden dat het om nepjassen zou gaan, en dat is dan ook niet aangetoond. Cliënt heeft de jassen met hetzelfde marktplaats account en dezelfde naam geadverteerd dat hij al 7,5 jaar heeft.
37. De twee giraal betaalde jassen zijn op zijn eigen bankrekening laten betalen en zijn herleidbaar (cliënt is herleidbaar voor de koper). Toch is er nooit een klacht over oplichting bij de bank binnen gekomen. Er is nooit een klacht over oplichting bij marktplaats binnen gekomen. En bij de politie is nooit aangifte gedaan van oplichting.
Adverteren met adres [a-straat 1]
38. De verbalisant merkt op dat het adres [a-straat 1] een aantal keer wordt gebruikt als ophaaladres voor een jas, terwijl cliënt stond ingeschreven op [a-straat 2] . De verklaring van cliënt is eenvoudig, dat diende ter bescherming. Soms zijn kopers niet te vertrouwen en wil je niet dat ze precies weten waar je woont. Marktplaats verbergt nota bene de adresgegevens van voornamelijk particuliere gebruikers. Er zijn genoeg voorvallen in de media geweest waarbij het uit de hand is gelopen bij een marktplaatstransactie, met bijvoorbeeld een diefstal of beroving als gevolgd. Dit is de reden waarom cliënt wel eens het adres opgaf van zijn buurman. Overigens is niet sprake van een geheel ander adres, wat zijn betrouwbaarheid ten goede komt.
39. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het hier legale inkomsten betreft die dienen te worden meegenomen in de berekening van de inkomsten. Zelfs als Uw Hof daar anders over denkt, behoort slechts het bedrag van € 1.300,- in mindering te worden gebracht, aangezien cliënt wel de jassen heeft aangeschaft per bank voor een bedrag van € 2.600,-”
29. De relevante overwegingen van het hof in de bestreden uitspraak zijn hiervoor onder 5 weergegeven.
30. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof “met geen woord” is ingegaan op het standpunt dat de betrokkene in de onderzochte periode legale inkomsten heeft genoten uit de verkoop van jassen, is het gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers – onder verwijzing naar het financieel proces-verbaal en de bijlage – overwogen dat er aanwijzingen zijn dat de betrokkene jassen heeft verkocht als originele merkjassen, terwijl daarvan geen sprake was. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht niet aannemelijk te achten dat het bij de verkoop van de jassen gaat om legale ontvangsten, zoals door de verdediging was gesteld. De klacht faalt in zoverre dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
31. Verder klaagt het middel over het oordeel van het hof dat ‘aanwijzingen’ bestaan dat de betrokkene de jassen heeft verkocht als originele merkjassen terwijl daarvan geen sprake was. Dat enkele feit maakt volgens de steller van het middel niet dat sprake is van oplichting en dat de ontvangsten daarmee geen legale herkomst zouden hebben.
32. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de inkomsten van de betrokkene uit de handel in jassen een legale herkomst hebben, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het namens de betrokkene ingenomen standpunt komt erop neer dat de betrokkene via Marktplaats handelde in merkjassen die fabrieksfouten bevatten, hetgeen het verschil in prijs met een andere aanbieder van zulke jassen zou kunnen verklaren. Het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene die jassen verkocht als ware sprake van merkjassen. Daarbij heeft het hof verwezen naar het financieel proces-verbaal en de bijlage.  Daarin ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat sprake was van legale handel in jassen met fabrieksfouten niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdere toetsing in cassatie. Mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, was het hof niet tot een nadere motivering van zijn oordeel gehouden.
33. Het middel faalt.
34. Het
vijfde middel
bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de contante stortingen van de verdachte in de onderzoeksperiode € 44.390,00 bedroegen onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
35. De voor de beoordeling van dit middel relevante overwegingen van het hof zijn hiervoor onder 5 opgenomen.
36. De steller van het middel verwijst naar het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel waarop het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Het rapport houdt – ten aanzien van de contante stortingen – het volgende in:
“5.1.4.1 Contante stortingen ( € 39.530)
Hieronder wordt verstaan alle contante stortingen op de navolgende rekeningnummers van
[betrokkene ] :
• ING rekeningnummer [betrokkene ] [001]
• ABN Amro rekeningnummer [betrokkene ] [002]
Uit het onderzoek bleek dat tijdens de onderzoeksperiode op ABN Amro rekening [001]
contante stortingen werden verricht van totaal € 21.24018 en op ING rekening [002] totaal
€ 18.290.
Het totaalsaldo van
€ 39.530
is door ons, verbalisanten, aangemerkt als contante stortingen op
bankrekeningen.”
37. Volgens de steller van het middel is het oordeel van het hof dat de betrokkene contante stortingen heeft gedaan ten bedrage van € 44.390,00 in het licht van de inhoud van dat rapport onbegrijpelijk. Daaruit volgt immers dat het totaal aan contante stortingen op de bankrekeningen € 39.530,- bedraagt.
38. Het middel berust op de veronderstelling dat de rubriek ‘contante uitgaven’ in de eenvoudige kasopstelling uitsluitend contante stortingen op de bankrekeningen betreft. Die veronderstelling is onjuist. Inderdaad bedragen de contante stortingen op de bankrekeningen volgens de kasopstelling, die is gebaseerd op het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, € 39.530,-. Dat zijn echter niet de enige contante uitgaven in de kasopstelling. De post ‘contante uitgaven’ in de ontnemingsrapportage bestaat uit de volgende onderdelen:
“Paragraaf 5.1.4.1: Contante stortingen bankrekeningen (€39.530)
Paragraaf 5.1.4.2: Contante betaling aankoop Volkswagen Golf [kenteken 2] (€ 7.500)
Paragraaf 5.1.4.3: Contante betaling aankoop Volkswagen Polo [kenteken 3] (€ 3.900)
Paragraaf 5.1.4.4: Contante betaling aankoop Suzuki GSR750 [kenteken 4] (€ 960)
Paragraaf 5.1.4.5: Contante betaling aankoop cocaïne (€70.000)”
39. Het hof heeft in de bestreden uitspraak uiteengezet dat het aankoopbedrag van de Volkswagen Golf niet als uitgave in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt betrokken. Het hof heeft de aankoopprijs van cocaïne van € 70.000,- afzonderlijk gerubriceerd. Als de bedragen van de contante stortingen op bankrekeningen (€39.530,-), van de aankoop van de Volkswagen Polo (€ 3.900)  en van de Suzuki (€ 960,-)  worden opgeteld, komt dat uit op het in de bestreden uitspraak genoemde bedrag van € 44.390,-. Onbegrijpelijk is het hanteren van dat bedrag dus bepaald niet, terwijl de schatting ook in zoverre in voldoende mate steun vindt in het door het hof tot het bewijs gebezigde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
40. Het middel faalt.
Slotsom
41. Het eerste, tweede, vierde en vijfde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.
42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 45.863,- bedraagt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van de voetnoten.
HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, m.nt. Borgers, rov. 3.3.2, en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193, rov. 2.3.2.
HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569. Zie voorts voor de methode van vermogensvergelijking: HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, m.nt. Mevis.
HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593,
NJ
2008/287.
Bijlage G22 bij het aanvullend proces-verbaal financieel onderzoek van 24 oktober 2019 (p. 2).
Bijlage G23 bij het aanvullend proces-verbaal financieel onderzoek van 24 oktober 2019 (p. 3).
Bijlage G24 bij het aanvullend proces-verbaal financieel onderzoek van 24 oktober 2019, (p. 4).
Met weglating van een voetnoot.
Zie het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 9-10.