ECLI:NL:GHAMS:2021:916
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.274.884/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8185041 KK EXPL 19-1129
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 maart 2021
inzake
M&M PLAZA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Cohen te Amsterdam.
Partijen worden hierna M&M en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
M&M is bij dagvaarding van 15 januari 2020, hersteld bij exploot van 24 februari 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 december 2019, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en M&M als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
M&M heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en zal bepalen dat M&M in na te noemen pand haar bedrijf kan exploiteren totdat in een kort geding- dan wel bodemprocedure tot in laatste instantie onherroepelijk zal zijn beslist omtrent de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van M&M in de proceskosten van het hoger beroep.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 februari 2021 doen bepleiten, M&M door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
[geïntimeerde] heeft bij akte nog gereageerd op een productie van M&M.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
a. M&M verhuurt zaalruimte voor feesten en partijen. Directeur en enig aandeelhouder van M&M is [X] (hierna: [X] ).
b. M&M is gevestigd in een pand aan de [adres] (hierna: het pand). Aanvankelijk huurde M&M het pand van Brevé Beheer B.V. [geïntimeerde] heeft het pand in deze periode gerenoveerd in opdracht van [X] . Ter voldoening van de renovatiekosten zijn tussen M&M en [geïntimeerde] meerdere geldleenovereenkomsten gesloten.
c. [X] wilde het pand graag verwerven, maar kon de daarvoor benodigde financiering niet krijgen. Het pand is vervolgens op 16 februari 2015 door Brevé Beheer B.V. aan [geïntimeerde] geleverd. In de leveringsakte staat onder meer vermeld:
Verkoper (…) en de heer (…) [X] (…) hebben blijkens een op zeven maart tweeduizend veertien ondertekende koopakte (…) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot
(het pand, hof).
Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst handelde genoemde heer [X] voor zich en/of nader te noemen meester. Nadien heeft genoemde heer [X] verklaard dat dezen als zijn meester, als vorenbedoeld, die geacht moet worden na te melden registergoed te hebben gekocht, en aan wie dat registergoed dient te worden geleverd, gemelde heer [geïntimeerde] , de koper, heeft aangewezen, welke meesteraanwijzing door genoemde heer [geïntimeerde] wordt aanvaard, die daarmee alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de koopakte jegens verkoper aanvaardt.
d. In het voorafgaande jaar, namelijk op 4 april 2014, hadden [X] en [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst gesloten, neergelegd in een notariële akte, waarin [geïntimeerde] als partij 1 is aangeduid en [X] als partij 2. In deze akte staat onder meer vermeld:
Partijen verklaren het navolgende:
- Partij 2 huurt thans het bedrijfspand
het pand, hof)
- In voormeld bedrijfspand is partij 2 voornemens met zijn onderneming (M&M Plaza B.V.) een partycentrum te exploiteren (…)
- Partij 2 heeft aan partij 1 opdracht gegeven om voormeld bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor exploitatie van bedoelde partijcentrum. Partij 1 heeft om deze reden meerdere werkzaamheden verricht in voormeld bedrijfspand.
- De nota’s van partij 1 voor de gedane werkzaamheden in voormeld bedrijfspand zijn thans nog niet voldaan door partij 2 aan partij 1. Hiertoe hebben partijen meerdere schriftelijke schuldbekentenissen opgesteld en getekend.
- Partij 2 is voornemens voormeld bedrijfspand aan te kopen van Brevé Beheer B.V. voornoemd. Hiertoe is door koper en verkoper op zeven maart tweeduizend veertien een schriftelijke koopovereenkomst getekend (…)
(…)
Partijen verklaarden voorts te zijn overeengekomen:
- Indien partij 2 voor de aankoop van voormeld bedrijfspand geen financiering krijgt danwel een toezegging daartoe bij een Nederlands erkende bank, verplicht partij 2 zich om partij 1 aan te wijzen als koper van voormeld bedrijfspand.
- Partij 1 is vrij om te beslissen of hij al dan niet voormeld bedrijfspand zal afnemen conform de voorwaarden en bepalingen van het koopcontract.
- Indien partij 1 voormeld bedrijfspand afneemt, zal partij 2 voormeld bedrijfspand huren van partij 1. Hiertoe zullen partijen een nieuwe huurovereenkomst aangaan, welke schriftelijk zal worden vastgelegd, ter vervanging van het thans bestaande huurcontract.
e. Op 1 december 2014 hebben partijen een huurovereenkomst op schrift gesteld en ondertekend waarbij [geïntimeerde] het pand met ingang van 1 januari 2015 aan M&M verhuurt.
f. Bij aangetekende brief van 25 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] M&M gesommeerd tot betaling van een huurachterstand tot en met oktober 2019 van € 668.296,39.
3
De beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in dit kort geding gevorderd - kort gezegd - betaling van een bedrag van € 683.792,33 aan achterstallige huur en ontruiming van het pand. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen en M&M in de proceskosten veroordeeld. Volgens de kantonrechter is het voldoende aannemelijk dat tussen partijen een huurovereenkomst bestaat met betrekking tot het bedrijfspand op basis waarvan maandelijks € 15.495,94 aan huurpenningen verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is M&M met twee grieven opgekomen. De tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is bij vonnis in kort geding van 26 maart 2020 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam geschorst totdat in dit hoger beroep een eindarrest zal zijn gewezen.
3.2
De grieven van M&M zullen gezamenlijk worden behandeld. Deze komen in de kern hierop neer dat tussen partijen geen huurovereenkomst van kracht was, maar een financieringsconstructie teneinde M&M uiteindelijk alsnog het pand te laten verwerven. M&M betaalde dan ook geen huur aan [geïntimeerde] , maar aflossingen op de koopsom. Volgens M&M hebben partijen in dit verband op 17 december 2014, dus kort na het tekenen van de huurovereenkomst op 1 december 2014, een tweede vaststellingsovereenkomst gesloten. Partijen hebben daarbij nadere afspraken gemaakt en een aantal zaken willen verduidelijken. De afspraken uit de eerste vaststellingsovereenkomst en uit de huurovereenkomst zijn hiermee in een ander licht komen te staan dan wel komen te vervallen. Dit blijkt ook uit de tekst van de tweede vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer staat vermeld:
- A. [geïntimeerde] koopt of is aan het kopen en zal door levering binnenkort eigenaar zijn van (…)
het pand, hof)
, hierna het bedrijfspand.
- A. [geïntimeerde] heeft het bedrijfspand op 01 december 2014 verhuurd aan [X] , ingaande 01 januari 2015, voor een duur va vijf (5) plus vijf (5) jaar.
- A. [X] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven om het bedrijfspand te renoveren dan wel geschikt te maken voor de exploitatie als partijcentrum.
- De nota’s van [geïntimeerde] voor de verrichte werkzaamheden in het bedrijfspand zijn volledig voldaan door [X] aan [geïntimeerde] .
- Alle schriftelijke overeenkomsten en schuldbekentenissen tussen partijen zijn tevens uitgevoerd en voldaan, zodat partijen daaraan geen rechten meer kunnen ontlenen.
- Tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] het bedrijfspand in de toekomst aan [X] zal verkopen en in eigendom aan [X] zal overdragen.
- Partijen wensen de voorwaarden waaronder deze koop en overdracht zullen plaatsvinden, als volgt vast te leggen:
(…)
1. [geïntimeerde] verleent aan [X] het eerste recht van koop van het erfpachtsrecht met betrekking tot (…)
het pand, hof)
tegen de koopprijs van € 1.200.000,00 (…) k.k.
2. De koopsom zal door [geïntimeerde] aan [X] te leen worden verstrekt tegen een rente van 3,25%, ingaande de dag waarop deze overeenkomst is ondertekend.
3. [X] verplicht zich genoemd bedrag met rente binnen tien (10) jaar aan [geïntimeerde] te voldoen in door [X] te bepalen variabele termijnen.
4. [X] heeft het recht de lening versneld of ineens af te lossen.
5. [geïntimeerde] verplicht zich om het bedrijfspand aan [X] te leveren binnen drie maanden nadat [X] het volledige bedrag van de lening met rente heeft voldaan (…)
6. [X] en [geïntimeerde] verklaren dat de tussen hen bestaande notariële vaststellingsovereenkomst d.d. 04 april 2014 bij de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zal komen te vervallen zodat partijen daar aan geen rechten meer kunnen ontlenen.
7. Partijen verklaren hierbij dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst voor het bedrijfspand ingaande 01 januari 2015 is uitsluitend opgemaakt voor vergunningen, financiële, administratieve en fiscale doeleinden zodat partijen over en weer aan deze huurovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen.
8. Alle vanaf 01 januari 2015 door [X] aan [geïntimeerde] te betalen huurbedragen worden door partijen aangemerkt als aflossingen inclusief rente op voormelde lening.
(…)
10. In geval van overlijden van [geïntimeerde] voordat de lening is afgelost, zal de lening geacht worden volledig te zijn afgelost, waardoor [X] jegens de erfgenamen van [geïntimeerde] aanspraak kan maken op levering zoals in artikel 5 is omschreven.
11. (…) Partijen verplichten zich hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk strikte geheimhouding te zullen betrachten omtrent de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst en alle informatie en afspraken die partijen in het kader van deze totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst aan elkaar hebben verstrekt.
M&M heeft erop gewezen dat zowel [Y] , boekhouder en opsteller van de tweede vaststellingsovereenkomst, als de zoon van [X] via hun overgelegde schriftelijke verklaring de door M&M gestelde gang van zaken bevestigen. M&M meent verder dat uit het feit dat [geïntimeerde] slechts tweemaal gesommeerd heeft tot betaling van de huur erop duidt dat andere afspraken waren gemaakt. Voor het laten oplopen van een huurachterstand tot bijna € 700.000,00 is geen verklaring gegeven, aldus nog steeds M&M.
3.3
[geïntimeerde] heeft betwist dat tussen partijen een tweede vaststellingsovereenkomst is gesloten. De handtekening op het desbetreffende stuk die van [geïntimeerde] zou zijn, is vervalst. [geïntimeerde] heeft dit stuk pas tijdens deze procedure voor het eerst gezien. Het ligt niet voor de hand dat de in deze tweede vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken daadwerkelijk zijn gemaakt, omdat zij zakelijk gezien om meerdere redenen zeer ongunstig zijn voor [geïntimeerde] . Indien [geïntimeerde] zou komen te overlijden voordat het pand aan [X] zou zijn overgedragen, zou [X] zelfs het pand om niet verkrijgen. Er staan nog steeds geleende geldsommen open. Voor zover wel dient te worden uitgegaan van deze tweede vaststellingsovereenkomst, is deze door de echtgenote van [geïntimeerde] vernietigd op de voet van artikel 1:88 jo artikel 1:89 BW vanwege de daarin opgenomen niet gebruikelijke, bovenmatige giften. De inhoud van deze tweede vaststellingsovereenkomst zou ook als koop op afbetaling of huurkoop kunnen worden gezien en daarmee eveneens onder art 1:88 BW vallen. [geïntimeerde] heeft zich ook beroepen op wilsgebreken zoals in artikel 3:44 BW genoemd (bedrog en misbruik van omstandigheden) en gesteld dat de tweede vaststellingsovereenkomst in strijd is met de goede zeden of openbare orde in de zin van artikel 3:40 BW.  [geïntimeerde] heeft het pand gekocht, omdat M&M en [X] hem vanwege de verbouwingswerkzaamheden en geleende geldsommen voor privé uitgaven nog veel geld verschuldigd waren. M&M had ook bij Brevé Beheer B.V. een huurachterstand laten oplopen. [geïntimeerde] was bang dat hij, als M&M zou moeten ontruimen en daarmee haar bedrijf en alle bouwkundige voorzieningen zou verliezen, zijn verhaalsmogelijkheid jegens M&M zou kwijtraken. In de vaststellingsovereenkomst van 4 april 2014 staat duidelijk dat partijen een huurovereenkomst zouden aangaan. Die huurovereenkomst is op 1 december 2014 ook gesloten en nog steeds van kracht. M&M heeft echter nauwelijks huur betaald. [geïntimeerde] heeft M&M daarop meermalen mondeling en schriftelijk aangesproken. Vanwege de toenmalige vriendschappelijke verhouding tussen partijen heeft [geïntimeerde] de huurachterstand te ver laten oplopen. Toen de maat vol was voor [geïntimeerde] , heeft hij M&M verzocht een vaststellingsovereenkomst te tekenen om zo een gang naar de rechter te voorkomen. M&M is hierop echter niet ingegaan, aldus [geïntimeerde] ten slotte.
3.4
In deze kort gedingprocedure is niet duidelijk geworden welke afspraken tussen partijen hebben te gelden. Daarmee is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat M&M het bedrijfspand van [geïntimeerde] in gebruik heeft op basis van een huurovereenkomst met [geïntimeerde] . De vordering van [geïntimeerde] , die is gestoeld op deze huurovereenkomst, kan daarom niet worden toegewezen. Hiertoe wordt overwogen dat partijen twisten over de status van de door M&M overgelegde tweede vaststellingsovereenkomst. Zij hebben handtekeningdeskundigen geraadpleegd voor de vraag naar de echtheid van de handtekening die daarop bij de naam van [geïntimeerde] is gezet. Deze kwestie behoeft nadere bewijslevering. Daarvoor is in een kort geding geen plaats. Als de tweede vaststellingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, is het de vraag in hoeverre het beroep van de echtgenote van [geïntimeerde] op de vernietigingsgronden van artikel 1:88 BW alle afspraken van deze vaststellingsovereenkomst raakt. De gevolgen van dit beroep, het beroep op de artikelen 3:44 BW en 3:40 BW en overigens ook de stelling dat de tweede vaststellingsovereenkomst niet door M&M, maar door [X] is gesloten, kunnen in het midden blijven vanwege het volgende. Op de zitting bij de kantonrechter heeft [geïntimeerde] erkend dat tussen partijen was afgesproken dat hij bij wijze van financieringsconstructie als door [X] aangewezen meester het pand zou kopen en in eigendom zou houden totdat [X] door aflossingen gedurende een niet precies bepaalde termijn de koopsom van € 1.200,000,00 met bijkomende rente aan hem, [geïntimeerde] zou hebben betaald, waarna hij het pand aan [X] zou overdragen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht hoe deze constructie past naast zijn stelling dat hij het pand kocht om zijn verhaalsmogelijkheid voor de vorderingen die hij had op M&M en [X] veilig te stellen. Evenmin heeft [geïntimeerde] opgehelderd hoe ‘aflossingen’ op de koopsom zich verhielden tot de gestelde huurovereenkomst en de op grond daarvan verschuldigde huurbetalingen. Ook is in het vage gelaten of en zo ja, wanneer en op welke wijze partijen zijn afgestapt van het aanvankelijke plan dat [X] het pand uiteindelijk zou verwerven en daartoe aan [geïntimeerde] betalingen zou doen. [geïntimeerde] heeft op deze punten onvoldoende inzicht gegeven in de gang van zaken.
3.5
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. Aan het in hoger beroep gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu het kort geding zich daarvoor, zoals overwogen, niet leent.
3.6
M&M heeft in haar memorie van grieven uiteengezet dat de inzet van het geschil is de executie van het bestreden vonnis te schorsen. In dit licht bezien heeft zij, gelet op de uitkomst van de zaak, geen belang meer bij  haar vordering op dit onderdeel. Deze vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
3.7
[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding bij het hof en bij de kantonrechter.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van M&M begroot op € 480,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.517,00 aan verschotten en € 4.851,00 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, E.M. Polak en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.