ECLI:NL:RBAMS:2021:2731
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/700977 / KG ZA 21-331 MDvH/JT
Vonnis in kort geding van 26 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [plaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 23 april 2021,
advocaat [NAAM]. W.J.M. Loomans te Hoorn,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.M. Tomassen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
Op de mondelinge behandeling van 11 mei 2021, die heeft plaatsgevonden via Skype, heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord en een pleitnota. Beide partijen hebben producties ingediend.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- [naam] (bestuurder/aandeelhouder) namens [eiseres] , met mr. [NAAM];
- [gedaagde] met mr. [NAAM].
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] heeft in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden verricht aan de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Onderdeel van de werkzaamheden was onder meer de levering en plaatsing van een schuifpui.
2.2.
Partijen hebben op 19 december 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten. De totale aannemingssom van € 80.374,83 heeft [gedaagde] , met uitzondering van een laatste termijnbedrag van € 4.144,83, voldaan.
2.3.
Bij e-mail van 16 januari 2019 heeft de door [gedaagde] ingeschakelde architect P. Mulder aan de door [eiseres] ingeschakelde producent en leverancier van de schuifpui Tudor Kozijnen & Deuren (hierna: Tudor) de volgende informatie gegeven over de afmetingen van de schuifpui:
“In de details heb ik de aansluitingen aan de onderzijde en bovenzijde getekend. (…) Hiermee zou de afmeting van het kozijn 2550+(2 x 59mm)- 15mm = 2653mm hoog worden.”
2.4.
Bij e-mail van 27 februari 2019 heeft Tudor een productietekening van de schuifpui aan [eiseres] gezonden met de mededeling:
“Hierbij ontvangt uw de productietekening en detail-omschrijving met de definitieve maatvoering zoals door u is doorgegeven.”
In deze productietekening staat een totale hoogte van de schuifpui van 2600 en staan tevens de hoogtematen 2573 en 2595 genoemd.
2.5.
Bij e-mail van 17 maart 2019 heeft [gedaagde] aan [eiseres] opheldering gevraagd over de maat van de schuifpui, waarop geen reactie is gekomen.
2.6.
Nadat de schuifpui op 6 juni 2019 is de woning was geplaatst, is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de kwaliteit van de uitvoering van de werkzaamheden, in het bijzonder met betrekking tot de maatvoering en de plaatsing van de schuifpui.
2.7.
Op verzoek van [gedaagde] heeft Expertisebureau EMN (hierna: EMN) een onderzoek gedaan naar de verbouwing. [eiseres] is, hoewel zij daarvoor was uitgenodigd, niet bij het onderzoek aanwezig geweest. In het naar aanleiding van het onderzoek door EMN opgemaakte rapport van 5 november 2019 staat voor zover van belang het volgende:
“De tekeningen van de architect zijn duidelijk. Op onderstaande details zijn de boven- en onderdorpel zichtbaar en moet de vloer en het plafond gelijk lopen met de binnenzijde van de onder- en bovendorpel. Feitelijk zijn deze dorpels niet zichtbaar na het aanbrengen van de vloer en het plafond. Vooral van belang zijn de door de architect aangegeven peilmaten bij de vloer en het plafond, door ons rood omcirkeld. Bij de onderzijde van de bovendorpel, gelijklopend met het plafond, is een peilmaat aangegeven van 2550 + P. Bij de bovenzijde van de onderdorpel, gelijklopend met de afgewerkte vloer, is een peilmaat aangegeven van 0. Een simpele rekensom geeft aan dat de hoogte van het kozijn tussen de dorpels 2550 mm bedraagt. Wij hebben deze maat nagemeten op locatie en stellen vast dat deze maat in werkelijkheid 2450 mm bedraagt. Met andere woorden, het kozijn is 100 mm kleiner besteld/geleverd door de wederpartij dan de tekening van de architect aangeeft. Deze 100 mm komt overeen met 70 mm die het kozijn aan de onderzijde boven de vloer uitsteekt en de 30 mm die het kozijn onder het plafond uitsteekt.”.
De kosten voor het leveren en plaatsen van een nieuwe schuifpui heeft EMN begroot op € 18.000,00.
2.8.
Bij dagvaarding van 6 maart 2020 heeft [gedaagde] gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding vanwege toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [eiseres] heeft de vordering betwist en heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de resterende aanneemsom en een bedrag aan meerwerk.
2.9.
Bij vonnis van 4 maart 2021 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad, is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 14.385,21 als vervangende schadevergoeding en € 1.573,00 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daarnaast is [eiseres] veroordeeld tot betaling van rente en (proces)kosten. De tegenvordering van [eiseres] is afgewezen, omdat deze al in mindering was gebracht op de vervangende schadevergoeding. De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen:
“4.6 Gelet op het rapport van EMN van 5 november 2019 neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat de schuifpui niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat de plaatsing daarvan ondeugdelijk is en gebreken vertoont. Uit dat rapport blijkt immers dat EMN de schuifpui heeft nagemeten en dat hoogte van de schuifpui tussen de dorpels niet 2550 millimeter bedraagt, maar in werkelijkheid 2450 millimeter. Daaruit volgt dus dat de schuifpui een hoogte heeft van 100 millimeter minder dan overeengekomen. Ook blijkt uit het rapport dat de schuifpui na plaatsing niet zonder drempel en dorpel aansluit op de vloer en het plafond, zoals overeengekomen, maar 70 millimeter boven de vloer uitsteekt en 30 millimeter onder het kozijn van het plafond blijft.
4.7 [eiseres] heeft betoogd dat de meting van EMN niet juist kan zijn en dat een schuifpui met de goede afmeting is geleverd en geplaatst. Dat betoog kan de kantonrechter niet volgens. Er is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de meting door EMN. Denkbaar is dat een meting kleine verschillen kan opleveren, maar hier is sprake van een verschil van tien centimeter. Niet aannemelijk is dat EMN zich bij de meting in zo’n vergaande mate zou hebben vergist. Daarbij komt dat [eiseres] de gelegenheid en mogelijkheid heeft gekregen om bij het onderzoek en de meting door EMN aanwezig te zijn, maar daarvan heeft afgezien. Dat komt voor haar rekening en risico. [eiseres] heeft haar standpunt dat sprake is van een onjuiste meting ook niet nader gemotiveerd of  onderbouwd. Bovendien is geconstateerd dat de schuifpui 70 millimeter boven de vloer uitsteekt en 30 millimeter onder het kozijn van het plafond blijft. Dat laat zich redelijkerwijs alleen maar verklaren door het feit dat een schuifpui is geleverd en geplaatst met een onjuiste afmeting en hoogte.”
3.	Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – na wijziging van eis – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair
I. [gedaagde] te gelasten om de heer [naam] en een expert van het Bureau voor Bouwpathologie te Montfoort op woensdag 26 mei 2021 vanaf 11:30 tot 13:00 uur toegang te verlenen tot de woning aan de [adres] , teneinde de schuifpui aan de binnenzijde en de buitenzijde te kunnen nameten en daar foto’s van te kunnen maken, op straffe van een dwangsom van € 18.000,00 indien hij weigert daaraan te voldoen;
subsidiair
II. [gedaagde] te gelasten om de heer [naam] en een expert van het Bureau voor Bouwpathologie te Montfoort toegang te verlenen tot de woning aan de [adres] , teneinde de schuifpui aan de binnenzijde en de buitenzijde te kunnen nameten en daar foto’s van te kunnen maken, ergens in de periode tussen twee dagen na betekening van dit vonnis en tien weken na betekening van dit vonnis, met bepaling dat datum en tijdstip van het onderzoek tenminste drie werkdagen voor aanvang van dat onderzoek aan [gedaagde] worden meegedeeld, op straffe van een dwangsom van € 18.000,- indien hij weigert daaraan te voldoen;
zowel primair als subsidiair
III. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt daartoe – samengevat – het volgende. De meting van EMN kan niet juist zijn. De schuifpui is met de goede meting geleverd en geplaatst. Tudor is een erkende leverancier. De productie van dergelijke kostbare schuifpuien geschiedt bij Tudor computergestuurd. Het is ondenkbaar dat de schuifpui niet beantwoordt aan hetgeen op basis van de productietekening is overeengekomen. Het enige wat [eiseres] daarom thans wenst is dat [gedaagde] haar in de gelegenheid stelt om de schuifpui na te laten meten door een erkend expertisebureau. Het feit dat [eiseres] niet bij het onderzoek van EMN aanwezig is geweest en zij niet eerder heeft verzocht om een contra-expertise te houden, mag haar nu niet worden tegengeworpen. De door [eiseres] gewenste nameting is een kleine moeite, zal niet lang hoeven duren en indien de meting door EMN juist blijkt te zijn, dan heeft [gedaagde] niets te vrezen. De weigering van [gedaagde] om mee te werken is in strijd met de post-contractuele goede trouw, is onrechtmatig, want in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en levert ten slotte misbruik van recht op in de zin van artikel 3:13 BW. Ten aanzien van de gevorderde medewerking kan een parallel worden gezien met het bepaalde in artikel 843a Rv. [eiseres] kan in hoger beroep, dat zij uiterlijk op 4 juni 2021 dient in te stellen, slechts adequaat verweer voeren door eerst alsnog een contra-expertise te laten uitvoeren. Dat kan alleen met medewerking van [gedaagde] . [eiseres] verkeert thans in bewijsnood. Indien de contra-expertise niet tijdig kan plaatsvinden is het niet aannemelijk dat het gerechtshof alsnog zelf een deskundigenonderzoek zal gelasten, aldus [eiseres] .
3.3.
[gedaagde] voert daartegen – samengevat – het volgende verweer. [eiseres] heeft nooit (inhoudelijk) gereageerd op de verzoeken en sommaties om het gebrek aan de schuifpui te verhelpen en de verbouwing af te ronden. [eiseres] is, hoewel daartoe uitgenodigd, zonder opgaaf van redenen, niet verschenen bij het deskundigenonderzoek door EMN. Ook na toezending van het rapport van EMN heeft zij niets van zich laten horen. [eiseres] wist sinds 6 juni 2019 van de klachten, en kende sinds 7 november 2019 de inhoud van het rapport van EMN, maar heeft vervolgens nagelaten een contra-expertise te laten verrichten. De meting door EMN is correct uitgevoerd en er is geen reden om te twijfelen aan de uitkomsten van haar deskundigenrapport. De weigering van [gedaagde] levert geen strijd met de post-contractuele goede trouw of de maatschappelijke zorgvuldigheid op en levert geen misbruik van recht op. Er is geen grondslag tot verlenen van toegang tot de woning. [eiseres] heeft een machtiging in de zin van de Algemene wet op het binnentreden nodig, maar kan die niet van de civiele rechter verkrijgen. De door [eiseres] genoemde parallel met artikel 843a Rv gaat niet op, omdat het hier niet om bescheiden gaat. Er is geen sprake van een spoedeisend belang. Als er al spoed is, dan geldt dat [eiseres] die zelf heeft gecreëerd door na te laten eerder om een contra-expertise te verzoeken. Bij een eventuele toewijzing van de vorderingen dient rekening gehouden te worden met de agenda van [gedaagde] . Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] desgevraagd toegelicht dat hij thans voor langere tijd in het buitenland is en pas in de tweede week van juli 2021 weer terugkomt naar [woonplaats] . Hij heeft geen huisgenoot. Hij zal dus in ieder geval pas na terugkeer in [woonplaats] in de gelegenheid zijn mensen toegang te verschaffen tot zijn woning. De vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, aldus [gedaagde] .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Zoals hiervoor is uiteengezet, is [gedaagde] voorlopig niet in [woonplaats] . [eiseres] heeft er tijdens de mondelinge behandeling mee ingestemd dat vandaag vonnis wordt gewezen en dat het primair gevorderde dus (in ieder geval) zal worden afgewezen.
4.2.
[gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat hij niet vrijwillig bereid is om de heer [naam] van [eiseres] samen met een deskundige toegang te verschaffen tot zijn woning om – kort   gezegd – de schuifpui op te meten. De problemen met de verbouwing en de rechtszaak die hij heeft moeten voeren om zijn gelijk te krijgen hebben hem veel stress opgeleverd en hij was opgelucht dat (het erop leek dat) hij er met het vonnis van de kantonrechter vanaf was. Hij ziet niet in waarom hij [eiseres] nu tegemoet moet komen, terwijl zij zelf geen enkele poging heeft gedaan de problemen op te lossen voorafgaand aan de procedure bij de kantonrechter, terwijl zij daartoe ampel gelegenheid heeft gehad. Beoordeeld moet worden of [gedaagde] gedwongen kan worden om de heer [naam] van [eiseres] samen met een deskundige toegang te verschaffen tot zijn woning.
4.3.
De vordering van [eiseres] komt er in feite op neer dat zij een (voorlopig) deskundigenonderzoek wenst te (laten) uitvoeren. Een dergelijk verzoek dient op de voet van artikel 202 Rv bij verzoekschrift te worden ingediend bij de rechtbank. De door [eiseres] gekozen route – een kort geding – is niet de juiste. Dat [eiseres] de meting graag wil(de) laten plaatsvinden voordat de appeltermijn zou verlopen, zodat zij een juiste inschatting zou kunnen maken of hoger beroep instellen tegen het vonnis van de kantonrechter zin had, is onvoldoende reden om het verzoek wel in kort geding te behandelen. Nog afgezien van het feit dat [eiseres] een verzoek al veel eerder bij de rechtbank had  kunnen indienen – zij had daartoe immers drie maanden (de appeltermijn) de tijd – kan een verzoek ook nog hangende de procedure (ook in hoger beroep) worden gedaan (artikel 202 lid 2 Rv).
4.4.
[eiseres] gebruikt in de dagvaarding grote woorden: zij verwijt [gedaagde] dat hij handelt in strijd met de post-contractuele goede trouw, onrechtmatig, want in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, in strijd met de redelijkheid en billijkheid en dat hij misbruik van recht maakt in de zin van artikel 3:13 BW. Daarvan is allemaal geen sprake. Allereerst heeft [eiseres] geen enkele poging gedaan de door [gedaagde] geconstateerde en aan haar gecommuniceerde problemen met de schuifpui te verhelpen. Vervolgens heeft zij het ook zelf af laten weten toen de door [gedaagde] ingeschakelde deskundige de metingen ging verrichten. Daarna heeft zij nagelaten tijdig – dat wil zeggen voorafgaand aan of tijdens de procedure bij de kantonrechter – zelf om een (voorlopig) deskundigenonderzoek te verzoeken. Vervolgens heeft zij tijdens de procedure bij de kantonrechter haar stelling dat de metingen van EMN niet konden kloppen kennelijk (zie ro. 4.7) geheel niet onderbouwd (door bijvoorbeeld metingen of een verklaring van Tudor in het geding te brengen). En nu heeft zij verzuimd (tijdig) de juiste weg bewandelen door een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] nu – kort gezegd – onrechtmatig zou handelen door te weigeren [eiseres] te helpen haar nalatigheid en gebrekkige manier van procederen – op een goedkope manier – te herstellen. [eiseres] zal de wegen moeten bewandelen die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering haar biedt. Analoge toepassing van artikel 843a Rv is ook niet aan de orde. Zoals zijdens [gedaagde] terecht is opgemerkt, is van inzage in of afgifte van enige bescheiden immers geen sprake.
4.5.
Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	309,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.325,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.325,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2021.
type: JT
coll: CB