ECLI:NL:GHDHA:2021:914
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum		: 20 april 2021
Zaaknummer		: 200.272.256
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/566226 / HA ZA 19-26
Arrest
in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [naam onderneming] GROUP B.V.,
4. MMS INVESTMENT GROUP B.V.,
5. ISSM-GROUP B.V.,
6. RISK CONTROL B.V.,
alle vennootschappen (3 t/m 6) gevestigd te Zoetermeer,
appellanten,
advocaat: mr. A.J. van der Duijn Schouten (Dordrecht),
tegen
[curator],
als curator in het faillissement van Security Support Uitzend Bureau B.V.,
kantoorhoudende te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J.Q. Oostenbroek (Den Haag).
Appellanten worden hierna [appellant 1], [appellant 2], FSG, MMS, ISSM en Risk Control genoemd; de eerste vijf tezamen: [appellanten] Geïntimeerde wordt aangeduid als de curator en de failliete vennootschap als SSUB.
Het geding
[appellanten] en Risk Control zijn bij dagvaarding van 31 december 2019 in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank Den Haag tussen hen als gedaagden en de curator als eiser gewezen vonnis van 11 december 2019 (hierna: het vonnis). Aansluitend – meer precies op 24 maart 2020 – hebben zij een memorie van grieven (met daarin twee grieven en bijgevoegd producties) ingediend. Bij tussenarrest van diezelfde datum is besloten tot het houden van een ‘mondelinge behandeling na aanbrengen’. Die heeft geen doorgang gevonden. De curator heeft vervolgens een memorie van antwoord (met producties) ingediend. Daarna is de zaak door de advocaten van partijen aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities bepleit. [appellanten] hebben daarbij nog twee producties in het geding gebracht. Vervolgens is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
I	Inleiding
1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid; meer precies over de aansprakelijkheid van de bestuurders van SSUB. SSUB is een op 6 juli 2015 opgerichte vennootschap die nog geen half jaar later, te weten op 17 december 2015, is gefailleerd. Oprichter was ISSM. Tot 3 september 2015 was ISSM ook haar bestuurder. Vanaf die datum werd het bestuur van SSUB gevormd door FSG en MMS. Dat zijn persoonlijke holdings van [appellant 1] (FSG) en [appellant 2] (MMS). Op vordering van de curator heeft de rechtbank (a) voor recht verklaard dat ISSM, [appellant 1], [appellant 2] en hun holdings jegens de boedel van SSUB hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW en (b) hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Ten aanzien van de veroordeling (b) is de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, onder voorwaarde dat de curator zekerheid stelt voor de door hem geïncasseerde bedragen. [appellanten] zijn het niet eens met de beslissing; hun hoger beroep strekt ertoe dat de vordering van de curator alsnog integraal wordt afgewezen.
II 	Vaststaande feiten
2. Punt 2 van het vonnis bevat een weergave van vaststaande feiten. Daarover is niet geklaagd, reden waarom (de meeste van) die feiten in hoger beroep eveneens als vaststaand worden aangemerkt. Enkele ervan werden hiervoor al genoemd. Hieronder volgen er meer. Daarbij wordt de opsomming uit het vonnis aangehouden, met hier en daar een wijziging/aanvulling.
2.1
[appellant 1] en [appellant 2] zijn ruim vijfentwintig jaar actief in de beveiligingsbranche. [appellant 1] heeft op 25 januari 2013 FSG opgericht. Op dezelfde datum heeft [appellant 2] MMS opgericht. FSG en MMS hebben op 30 juli 2014 ISSM opgericht. Statutair bestuurders van ISSM waren tot 5 februari 2017 FSG en MMS. ISSM is bestuurder van Risk Control en van Security Support Uitzend Organisatie B.V. (hierna: SSUO).
2.2
[appellanten] hebben in het kader van de invoering van de Wet werk en zekerheid – waarvan de tweede tranche per 1 juli 2015 in werking is getreden – het plan opgevat om een uitzendbureau voor de beveiligingsbranche op te starten.
2.3
In april 2015 zijn [appellanten] in contact gekomen met Security Control B.V. (hierna: SeCo). SeCo was een beveiligingsbedrijf gericht op toegangscontroles, receptiediensten en evenementenbeveiliging. Zij had een grote klantenportefeuille en een ruim bestand aan beveiligingspersoneel. Begin 2015 was SeCo bezig met het opstellen van een reorganisatieplan voor haar onderneming. Dit plan werd gefinancierd door [de financier] (hierna: [de financier]). SeCo onderzocht daarbij de mogelijkheid om haar personeel te
outsourcen
. Na enkele gesprekken vond zij [appellanten] bereid tot samenwerking. Deze samenwerking hield in dat [appellanten] met een nog op te richten onderneming het personeelsbestand van SeCo per 1 juli 2015 zouden overnemen, waarna SeCo haar klanten zou blijven bedienen door het personeel tegen betaling in te lenen. [appellanten] hebben vervolgens de onderneming Security Support Uitzend Bureau opgestart en zijn begonnen met de voorbereiding op de voor SeCo te verrichten diensten.
2.4
Op 6 juni 2015 is NB Legal (in de persoon van [A]) in
opdracht van [appellanten] een
due diligence
onderzoek bij SeCo gestart.
2.5
Op 6 juli 2015 is SSUB opgericht. De onderneming Security Support Uitzend Bureau is daarin ingebracht. SSUB heeft kort na haar oprichting in juli 2015 het
personeelsbestand van SeCo (60 personeelsleden) overgenomen. Vanaf de oprichting tot 3 september 2015 was ISSM enig aandeelhouder en enig bestuurder van SSUB. Vanaf 3 september 2015, toen ISSM aftrad als bestuurder, waren FSG en MMS statutair bestuurders van SSUB.
2.6
Het voorgaande laat zich schematisch als volgt weergeven:
2.7
Op 13 juli 2015 heeft SSUB aan SeCo een eerste concept doen toekomen van een
‘Overeenkomst tot overgang van onderneming met betrekking tot de werknemers en personeelsadministratie van Security Control’
. Artikel 11.2 van dit concept luidt:
‘Uiterlijk op de Overdrachtsdatum zal [gegevens Borg] borg staan (hierna de “Borg”) voor Vervreemder [SeCo, opm. Hof] en hiertoe is een overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen [...].’
Verwezen wordt naar een als bijlage 9 aangehechte, niet uitgewerkte overeenkomst van borgtocht, die door SeCo, SSUB en een nader te noemen borg zou worden ondertekend. Nadien heeft SSUB nog enkele    concepten met SeCo uitgewisseld, maar tot een ondertekende overeenkomst is het niet gekomen. Een getekende overeenkomst van borgtocht is er evenmin.
2.8
Bij e-mailbericht van 22 juli 2015 heeft de accountant van [appellanten] –
[de accountant] AA van [naam kantoor] – het volgende geschreven aan [appellant 1] en [appellant 2]:
Overeenkomstig uw verzoek hebben wij aan de hand van de met uw e-mailbericht van 16 juli 2015 ontvangen jaarrapporten 2012, 2013 en 2014 van Security Control B.V. de financiële situatie geanalyseerd. Met dit e-mailbericht ontvangt u onze e-mailbrief van 22 juli 2015 met onze initiële constateringen.
In bedoelde e-mailbrief is onder meer het volgende te lezen:
Overeenkomstig uw verzoek geven wij u met deze brief onze opmerkingen bij de van u […] ontvangen jaarrekeningen 2012, 2013 en 2014 (rapporten d.d. 18 november 2013, 1 oktober 2014 en 17 mei 2015 opgesteld door […] Advies B.V.  […] van Security Control B.V. […]
1.	Uitgangspunten
Doel van deze werkzaamheden is het verkrijgen van een beeld over de financiële situatie bij deze vennootschap in verband met de overdracht van ondernemingsactiviteiten (personeel) naar uw uitzendbureau.
Er is geen sprake van een due diligence-onderzoek en/of onderzoek naar de getrouwheid van de in de jaarrekeningen opgenomen financiële informatie. Voorts is er (nog) geen nadere gedetailleerde en/of additionele financieel-administratieve informatie ter beschikking gekomen en heeft er ook geen inhoudelijk kontakt plaatsgevonden met aandeelhouder(s), directie en/of andere betrokkenen/werknemers van Security Control B.V. of van […] Advies B.V. [...]
2. 	“Overall”-beeld
[…]
Het belang van Security Control Uitzendbureau B.V. bij inzicht in de financiële positie van Security Control B.V. is met name of Security Control B.V. voldoende kredietwaardig zal zijn om aan haar verplichtingen tegenover Security Control Uitzend Bureau B.V. te voldoen, mede omdat de volledige personele verplichtingen door Security Control Uitzend Bureau B.V. van Security Control B.V. worden overgenomen tegenover een facturering (op uurbasis) van de afgenomen diensten.
[...]
Het "overall"-beeld in het kader van de hiervoor genoemde doelstellingen met het belang op Security Control Uitzend bureau B.V. is in hoofdlijnen als volgt:
1. 	Security Control B.V. is opgericht in 2011 en heeft sindsdien ieder jaar verlies geleden, over 2014 een verlies van € 269.526 op een jaaromzet van € 2.430.517. In het jaarrapport is geen toelichting gegeven op de oorzaak of oorzaken daarvan. Het lijkt erop dat het verdienmodel van Security Control B.V. niet goed onder controle is (is de prijsafspraak met de uiteindelijke klant misschien te laag?). Voor Security Control Uitzendbureau B.V. is van belang, dat de uiteindelijke opdrachtgevers van Security Control B.V. een zodanige prijs betalen, dat er geen verlies meer wordt geleden, want dan staat de betaalcapaciteit aan Security Control uitzend Bureau B.V. onder druk en zal Security Control Uitzend Bureau B.V. financieel risico lopen.
2. 	Security Control B.V. heeft vanaf 2011 tot en met 2014 in totaal een verlies geleden van € 491.538. Het vermogen is dus aanzienlijk negatief. Dit tekort wordt gedekt met leningen [...], maar er is een rekening-courantvordering van € 250.867 en een rekening-courant schuld aan SeCo Holding B.V. (€ 219.054). De positie en belangen van deze partijen binnen Security Control B.V. zijn in het jaarrapport niet toegelicht. Volgens vermelding in het Handelsregister […] is SeCo Holding B.V. de bestuurder en tevens 100%-aandeelhouder van Security Control B.V.; Civilant B.V. is eveneens een 100%-deelneming van Seco Holding B.V.
3. 	Security Control B.V. heeft per balansdatum een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst, waarvan € 372.222 loonheffingen; de ouderdomsopbouw van deze post is niet bekend, maar gezien de omvang van de loonsom lijkt dit niet betrekking te hebben op de loonheffing over het laatste loontijdvak. Zowel de grootte en de samenstelling van het vermogen als de rentabiliteit van Security Control B.V. geven aanleiding tot nader en uitgebreid onderzoek naar de oorzaken, gevolgen en getroffen maatregelen en/of te nemen maatregelen die voor Security Control Uitzend Bureau B.V. voldoende zekerheid verschaffen om haar continuïteit niet in de risicosfeer of in gevaar te brengen, een situatie, waarin Security Control B.V. zich thans lijkt te bevinden.
3.	Overige uitgangspunten
[…]
2.9
Op 31 juli 2015 heeft NB Legal haar
due diligence
werkzaamheden afgerond.
2.10
Op 11 augustus 2015 heeft SSUB voor het eerst omzet gerealiseerd en haar eerste loonstroken gedraaid.
2.11
Op 30 november 2015 werden [appellanten] gebeld door [bestuurder SeCo] met de mededeling dat [de financier] geen (nieuwe) investering zou doen. [bestuurder SeCo] was de  aandeelhouder en statutair bestuurder van SeCo Holding B.V. Deze holding was  aandeelhouder/bestuurder van SeCo. Andere dochtervennootschappen van SeCo Holding B.V. waren (onder andere) Ysplitter B.V. en Civilant B.V.
2.12
Op 4 december 2015 is de op 9 september 2011 opgerichte vennootschap  SeCo in staat van faillissement verklaard. Curator werd [curator 2]. Daaropvolgend onderzoek van de administratie van SeCo heeft uitgewezen dat de onderneming al meerdere jaren verlieslatend was: 2015 -/- € 464.603; 2014 -/- € 269.526 en 2013 -/- € 63.782. In het door [appellanten] bij conclusie van antwoord overgelegde eindverslag van curator [curator 2] is over de oorzaak van het faillissement van SeCo vermeld:
Het faillissement is uitgesproken op verzoek van de bestuurder van gefailleerde. De loonkosten en overige kosten zijn in de anderhalf jaar voor het faillissement flink toegenomen, terwijl de omzet niet (voldoende) toenam. In de maanden voor het faillissement is nog geprobeerd door het outsourcen van personeel meer grip op de kosten te krijgen. Dit is niet (voldoende) gelukt, waardoor een faillissement onvermijdelijk was.
Ook SeCo Holding B.V. is op 4 december 2015 failliet verklaard.
2.13
Op of omstreeks 10 december 2015 zijn de opdrachten- en klantenportefeuille en vorderingen op (handels)debiteuren van SeCo door [curator 2] verkocht en overgedragen aan Risk Control. Het personeel van SSUB werd vervolgens door Risk Control ingeleend om lopende opdrachten met voormalige klanten van SeCo te kunnen blijven uitvoeren. In de periode daarna zijn diverse werknemers van SSUB in dienst getreden bij Risk Control.
2.14
Op 15 december 2015 is op verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] surseance van betaling verleend aan SSUB. Deze surseance van betaling is op 17 december 2015 omgezet in het faillissement van SSUB.
2.15
De curator heeft de administratie van SSUB onderzocht. Naar aanleiding daarvan is namens hem op 1 november 2016 een brief aan [appellanten] geschreven, met het verzoek een aantal punten op te helderen:
[…]
In verband met het faillissement van Security Support Uitzend Bureau B.V. (“Gefailleerde") bericht ik u als volgt. Ik ontving (een deel van) de digitale administratie van Gefailleerde en u heeft fysieke administratie van
Gefailleerde afgegeven op mijn kantoor. De administratie van Gefailleerde werd onderzocht. Naar aanleiding van dit onderzoek leg ik u het volgende voor.
Volgens onze informatie heeft Gefailleerde één bankrekening aangehouden. Bij ING Bank N.V. werd een rekening aangehouden met nummer [rekeningnummer]. ING Bank N.V. heeft mij een overzicht met alle mutatieoverzichten van deze bankrekening toegezonden. Op de rekening vonden vanaf 10 augustus 2015 diverse mutaties plaats. Mij is een aantal afschrijvingen opgevallen.
1.	 ISSM Group B.V.
Tussen 14 augustus 2015 en 11 november 2015 vond een 11-tal betalingen plaats aan ISSM Group B.V. ("ISSM”). In totaal werd EUR 177.000 betaald van bovengenoemde rekening van gefailleerde aan ISSM zonder omschrijving waaruit blijkt waarop de betaling ziet. Bijgaand zend ik u een overzicht van deze afschrijvingen (Bijlage 1).
ISSM was van 6 juli 2015 tot 4 september 2015 bestuurder van Gefailleerde. Uit de door u overgelegde (ongedateerde) managementovereenkomst tussen Gefailleerde en ISSM blijkt dat werd overeengekomen dat Gefailleerde vanaf 1 juni 2015 maandelijks aan ISSM een vergoeding betaalt van EUR 4.000 (exclusief BTW). Uit de administratie van Gefailleerde die wij hebben ontvangen blijkt dat ISSM over de maanden juni 2015 tot en met november 2015 deze vergoeding bij Gefailleerde in rekening heeft gebracht.
De curator heeft in de administratie van Gefailleerde een zestal facturen aangetroffen met een totaal gefactureerd bedrag van EUR 29.040 (inclusief BTW). Uit de hierboven genoemde betalingen die werden verricht aan ISSM kan ik niet afleiden dat deze zien op (een deel van) deze facturen. In de administratie van Gefailleerde heb ik geen stukken aangetroffen die de betalingen zoals vermeld in Bijlage 1 verklaren. Mocht het zo zijn dat de betalingen inderdaad de voornoemde management fee betreffen, dan resteert aan onttrekkingen het voor de curator thans onverklaarbare bedrag van EUR 147.960,00.
2. Risk Control B. V.
Tussen 27 augustus 2015 en 23 september 2015 vond een 4-tal betalingen plaats aan Risk Control B.V. (“Risk Control”) met een totaal van EUR 19.250,18. Een overzicht van deze betalingen heb ik hierbij gevoegd (Bijlage 2). Uit de omschrijving bij de betaling van EUR 7.000,18 op 23 september 2015 lijkt te volgen dat deze ziet op een verrekening van facturen. Ik heb hier geen achterliggende (boek)stukken van aangetroffen in de administratie van Gefailleerde. Van de overige drie betalingen heb ik geen boekstukken teruggevonden in de administratie.
3. Security Support Uitzend Organisatie B.V.
In augustus 2016 heeft een drietal betalingen plaatsgevonden aan Security Support Uitzend Organisatie B.V. met een totaal van EUR 12.500 (Bijlage 3). Ook van deze betalingen heb ik geen achterliggende (boek)stukken van u mogen ontvangen.
4. Betalingen zonder omschrijving
Van een drietal betalingen met een totaal van EUR 198.521,11 is mij een tegenrekening noch een omschrijving bekend (Bijlage 4). Namens de curator verzoek ik u, althans [naam onderneming] Group B. V., mij van alle (bij punt 1 tot en met 4) hierboven genoemde betalingen een verklaring te geven waaruit duidelijk de grondslag van de betalingen blijkt. Tevens verzoek ik u ervoor te zorgen dat de curator de achterliggende stukken van u ontvangt. […]
2.16
[appellanten] hebben bij brief van 10 november 2016 het volgende geantwoord:
[...] ISSM-Groep B.V. heeft een centrale functie binnen de organisatiestructuur; deze B.V. fungeert als het ware als "facilitaire" onderneming voor de overige werkmaatschappijen. Security Support Uitzend Organisatie B.V. (hierna afgekort: SSUO) en SSUB vormen een complementaire organisatie: de planning, het aansturen en het administratieve proces (Easy Flex en Usemate) van uitzendkrachten wordt in een 24/7-operationele ondersteunende organisatie uitgevoerd door SSUO. Alle kosten van SSUO komen derhalve voor rekening van SSUB en zijn maandelijks op basis van werkelijke loonkosten vermeerderd met een opslag van 10% ter dekking van overige kosten doorberekend aan SSUB. Het is u bekend dat SSUB haar omzet behaalde uit facturering aan voornamelijk Security Control B.V. […]
1. ISSM-Group B.V.
U geeft aan, dat door SSUB EURO 177.000 via de bankrekening aan ISSM Group B.V. zou zijn overgemaakt. Uit de bijgevoegde grootboekrekening 142000 kunt u opmaken, dat er echter ook terugstortingen zijn gedaan van in totaal EURO 6.275. Per saldo is dus de aanwending van EURO 170.725 te verklaren en dat is als volgt:
Ontvangen ter betaling van de managementvergoedingen, zoals reeds door u in uw brief van 1 november 2016 genoemd: € 29.040 […]
2. Risk Control B.V.
Security Control B.V. is afnemer van uitzendkrachten (bij SSUB), maar ook van vaste werknemers, die in loondienst waren van Risk Control B.V. De uren van de vaste werknemers van Risk Control B.V. zijn door Risk Control B.V. aan Security Control B.V. gefactureerd. Security Control BV. heeft vanaf juli 2015 uitsluitend deelbetalingen aan SSUB verricht, zonder vermelding van de factuur en tevens bedoeld voor de betaling van de facturen van Risk Control B.V. Bij Security Control B.V. is de betaling van de facturen Risk Control B.V. als onderdeel van de deelbetalingen aangemerkt en dus in mindering gekomen op de schuld van Security Control B.V. aan Risk Control B.V. In totaal is door SSUB EURO 19.268,00 per bank overgemaakt (doorgestort) aan Risk Control B.V. tegenover een factuurtotaal van EURO 18.888,71. Het bedrag van EURO 7.000,18 is daarvan een onderdeel. Het teveel betaalde bedrag van EURO 379,89 is in mindering gebracht op de schuld van SSUB aan ISSM-Groep BV. (zie onder punt 1). […]
3. Security Support Uitzend Organisatie B.V.
U geeft aan, dat door SSUB EURO 12.500 via de bankrekening aan SSUO zou zijn overgemaakt. Uit de bijgevoegde grootboekrekening 143100 kunt u opmaken, dat er echter ook een terugstorting is gedaan van EURO 150. Het bedrag is aangewend ter betaling van de genoemde kostenfacturen van SSUO aan SSUB: het	 per saldo resterende bedrag (EURO 150.056,32) van de facturen is verrekend uit de betalingen van SSUB aan ISSM-Group B. V. (zie onder punt 1).
4. Betalingen zonder omschrijving
De drie door u genoemde betalingen hebben betrekking op de verwerking van de betaalbatch (verzamelbetaling) van de netto lonen voor de uitzendkrachten van SSUB over de loonperiode 8 […], loonperiode 10 […] en loonperiode 11 […]
2.17
[appellanten] hebben in een brief aan de curator van 21 november 2016 voorts
geschreven:
[…] Het geldverkeer binnen de groep is in belangrijke mate gecentraliseerd via ISSM-Group B.V.; uit dien hoofde zijn de betalingen ten behoeve van SSUO via ISSM Groep verlopen, die daaropvolgend, via interne allocatie van geldmiddelen naar SSUO, de betaling van de loonkosten van het personeel van SSUO heeft laten plaatsvinden. […]
Betalingen aan Risk Control B.V.
Security Control B.V. heeft, ook aan SSUB, nooit een volledige factuur betaald, doch uitsluitend deelbetalingen gedaan op de lopende verplichtingen uit verleende diensten door zowel SSUB als van Risk Control B.V. In die deelbetalingen zijn dus ook de door Risk Control B. V. gefactureerde verrichte diensten van niet-uitzendpersoneel met eigen werknemers, die bij Risk Control B. V. reeds in dienst waren en niet per 14 juli 2015 door SSUB van Security Control B. V. zijn overgenomen, betaald. De administratieve verwerking van de splitsing van de betalingen is bij Security Control B. V. op gelijke wijze in hun administratie verwerkt.
Betalingen aan SSUO
In het voorgaande hebben wij reeds aangegeven op grond waarvan de betalingen van in totaal EURO 12.500 en de per saldo betalingen van EURO 150.056 zijn verricht en waarvoor deze zijn aangewend. De op de grootboekrekening opgenomen facturen met specificatie en/of bijlage(n) zijn in de overgelegde administratie onder de inkoopfacturen opgenomen. De doorbelasting van de loonkosten van SSUO aan SSUB heeft plaatsgevonden op basis van de uit de loonadministratie blijkende werkgeverskosten van elke loonbetaling vermeerderd met een opslag van 15% ter dekking van overige bedrijfskosten. Als voorbeeld verstrekken wij u de onderliggende gegevens van factuur nummer 15.008 en de bankdagafschriften van de netto-loonbetaling. Dit voorbeeld geeft een illustratie van alle overige facturen, die betrekking hebben op de doorberekening van de operationele kosten.
2.18
Bij brief van 24 juli 2017 heeft de curator [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk
gesteld voor het boedeltekort van SSUB
.
III	De vordering van de curator en de beslissing van de rechtbank
3.1
De curator heeft primair gevorderd (vrij weergegeven) om – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing – (1.a) voor recht te verklaren dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW (jo. artikel 2:11 BW) en (1.b) hen te veroordelen tot betaling van het na vereffening blijkende tekort in het faillissement van SSUB, met (2) een (hoofdelijke) veroordeling van [appellanten] en Risk Control in de buitengerechtelijke kosten en (3) de kosten van het geding, inclusief na-kosten, deze kosten telkens vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2
De rechtbank heeft, zoals vermeld in de inleiding, (1.a) voor recht verklaard dat [appellanten] jegens de boedel van SSUB hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW en (1.b) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Ten aanzien van de veroordeling (1.b) is de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, onder voorwaarde dat de curator zekerheid stelt voor de door hem geïncasseerde bedragen.
3.3
Hieronder volgen enkele overwegingen uit het vonnis die aan deze toewijzende beslissingen ten grondslag liggen. Voor [appellanten] is daarbij, anders dan in het vonnis, de meervoudsvorm gebruikt en voor de failliet (SSU) de afkorting SSUB.
-
4.4. De curator verwijt [appellanten] in de eerste plaats dat zij hun boekhoudplicht hebben geschonden. [..]
Tussenconclusie: schending boekhoudplicht
-
4.23. Uit het voorgaande volgt dat de (rechts)gronden van de door de curator bedoelde Transacties onverklaard zijn gebleven. […]
-
4.24. Gezien de aard en ernst van de […] tekortkomingen in de administratie van de vennootschap komt de rechtbank […] tot de conclusie dat daaruit niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van SSUB konden worden gekend. Daarom is niet voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Dit betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW [appellanten] hun taak als bestuurders ook voor het overige onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. […]
Andere oorzaak van het faillissement?
-	4.28. De rechtbank is van oordeel dat [appellanten] het onder r.o. 4.24 bedoelde vermoeden niet hebben ontzenuwd door te wijzen op het faillissement van SeCo als oorzaak van het faillissement van SSUB. Daartoe wordt als volgt overwogen. […]
-
4.36. Samenvattend moet de rechtbank vaststellen dat [appellanten] hebben bewerkstelligd dat SSUB kort na haar oprichting, toen hen bekend was dat SeCo al geruime tijd ernstig verlieslatend was, het personeelsbestand, inclusief alle bestaande personele lasten, van SeCo heeft overgenomen zonder voorafgaand deugdelijk onderzoek naar de gevolgen en risico’s daarvan voor SSUB en zonder dat daarvoor door SeCo is betaald en/of zekerheid tot betaling aan SSUB is verstrekt. Van die risicovolle beslissing van [appellanten] kon objectief gezien verwacht worden dat die uiteindelijk de schuldeisers van SSUB zou duperen. Gegeven de aard en ernst van die beslissing is niet slechts sprake geweest van enkel onzakelijk, ondoordacht of onverstandig bestuur, maar hebben [appellanten] zich […] gedragen op een onverantwoorde wijze die als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers van SSUB. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld hebben.
-	4.37. De conclusie is dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement van SSUB in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.
3.4
De rechtbank heeft het door de curator meer of anders gevorderde afgewezen. Ten aanzien van de hiervoor in 3.1 bedoelde vorderingen 2 en 3 – tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten – gaf de rechtbank daarbij als toelichting dat een toewijzing ervan niet nodig is omdat de veroordeling tot betaling van het faillissementstekort het deel omvat dat door deze kosten is ontstaan (4.39). De curator heeft daar niet op duidelijk kenbare wijze bezwaar tegen gemaakt.
IV	Enkele overwegingen voorafgaande aan de bespreking van de grieven
4.1
Naast [appellanten] is Risk Control als appellante opgetreden. Voor zover de vordering van de curator mede tegen haar gericht was is deze echter afgewezen. Ook overigens bevat het vonnis geen beslissing in haar nadeel en blijkt uit de memorie van grieven niet dat en op welke wijze in hoger beroep een andersluidende beslissing ten opzichte van haar wordt bepleit. Risk Control is daarom niet-ontvankelijk in haar appel.
4.2.1
[appellanten] hebben in de eerste aanleg ter verdediging aangevoerd dat zij
‘een uitvoerig due diligence hebben laten verrichten naar de onderneming van SeCo, althans het deel ervan dat zij zouden overnemen, te weten door kantoor NB Legal, in de persoon van [A]
[het Hof leest: [A]]
.’
Dit argument is door de rechtbank verworpen; in 4.32 van het vonnis wordt overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] een
‘deugdelijk due dilligence onderzoek’
hebben laten verrichten. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de curator, bij gebrek aan wetenschap, de deugdelijkheid van het onderzoek door NB Legal steeds ter discussie heeft gesteld en dat het daarom op de weg van [appellanten] had geleden om het desbetreffende onderzoeksrapport van NB Legal in het geding te brengen, wat niet is gebeurd. Uit de overgelegde facturen van NB Legal kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat het onderzoek door NB Legal voldoende grondig is geweest en evenmin tot welke uitkomst het heeft geleid, aldus het vonnis.
Zonder een als zodanig kenbare grief tegen deze overwegingen te richten en/of er anderszins inhoudelijk op in te gaan hebben [appellanten] in hun memorie van grieven gesteld dat er
wel
een grondig
due diligence
onderzoek heeft plaatsgevonden. Daarnaast bieden zij bewijs aan door het doen horen van [A], ‘
die bewijs kan leveren van de stelling dat een uitvoerig due diligence onderzoek (dat voornamelijk betrekking had op de contracten, in het bijzonder arbeidsovereenkomsten) heeft plaatsgevonden.’
Daar toen naar gevraagd hebben [appellanten] bij gelegenheid van mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat er geen rapport is van het due diligence onderzoek, maar dat dit niet betekent dat er geen
due diligence
onderzoek is geweest: [A] heeft naar hun zeggen de arbeidscontracten beoordeeld en daarover gesproken met [appellant 1] en [appellant 2]. Het onderzoek is volgens hen verder niet relevant in deze procedure, omdat de enige oorzaak van het faillissement de wanbetaling van SeCo is; als SeCo gewoon had doorbetaald was er niets aan de hand geweest, maar nu zij niet betaald heeft is SSUB failliet gegaan, aldus [appellanten] bij monde van hun advocaat.
4.2.2
Deze zienswijze kan niet als juist worden aanvaard. Een
due diligence
onderzoek in het kader van een overname strekt er onder meer toe om vóór de overname in kaart te brengen welke bestaande en latente risico’s aan die overname kleven. Aan de hand van de onderzoeksbevindingen kan dan worden beoordeeld of en zo ja welke (extra) waarborgen en garanties er in een koopovereenkomst dienen te worden opgenomen ter afdekking van eventuele, bij het
due diligence
onderzoek vastgestelde risico’s. Daarmee voorkomt de koper dat hij achteraf voor verrassingen komt te staan; vgl. in dit verband de mededeling van [appellant 1] ter comparitie in de eerste aanleg (punt 24 van het p-v):
‘Uiteindelijk bleek dat wij een kat in de zak hebben overgenomen’
. Hieronder (5.1 en verder) zal nader worden ingegaan op de vraag of [appellanten] zich had kunnen en moeten indekken tegen wat door hen als verrassing wordt gepresenteerd, te weten dat SeCo failliet ging/ophield te betalen. Hier wordt volstaan met de constatering dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat [appellanten] een deugdelijk en tijdig
due diligence
onderzoek hebben laten verrichten; de gestelde beoordeling van de (arbeids)contracten door [A] en mondelinge mededeling over de bevindingen daarvan kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Voor zover [appellanten] hebben bedoeld te stellen dat met een dergelijke beoordeling voldoende inzicht werd verkregen in de financiële positie van SeCo en met name haar kredietwaardigheid – een belang waar de accountant in zijn memo op wees – hebben zij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Aan het aanbod om [A] als getuige te doen horen wordt daarom voorbijgegaan.
4.3.1
De curator voert in hoger beroep als formeel verweer aan dat [appellanten] alleen grieven hebben ingediend tegen wat hij noemt
‘aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 2 BW’
en niet tegen de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW. Naar aanleiding van dit verweer wordt het volgende overwogen.
4.3.2
Artikel 2:248 BW geeft in lid 1 een grond voor aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement; die aansprakelijkheidsgrond doet zich voor als sprake is van onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In lid 2 worden in dat verband enkele wettelijke vermoedens genoemd. Het gaat daarbij niet om een zelfstandige/andersoortige aansprakelijkheid.
4.3.3
In het bestreden vonnis is eerst bezien of sprake is van een wettelijk vermoeden  als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Daarbij is de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht tegen het licht gehouden. Na de conclusie dat die schending zich voordoet, waarmee het bewijsvermoeden gevestigd was, gaat het vonnis verder met een beoordeling of [appellanten] dat bewijsvermoeden hebben ontzenuwd. In 4.28 van het vonnis staat dat dit niet het geval is. In de overwegingen die daarna volgen is dit  toegelicht; er volgt een uiteenzetting waarom de door [appellanten] in dit verband   aangevoerde andere oorzaak van het faillissement van SSUB – te weten het faillissement van/het stoppen met betalen door SeCo – niet als zodanig kan gelden. Samengevat komt het erop neer (4.36 van het vonnis) dat het – zonder deugdelijk onderzoek naar gevolgen en risico’s en zonder betaalzekerheid – overnemen van het personeelsbestand van het verlieslijdende SeCo iets is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. In het aldus gemotiveerde oordeel ligt inderdaad besloten dat, ook zonder de verweten schending van de boekhoudplicht en het daaraan gekoppelde bewijsvermoeden, sprake is van onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement. Overigens was door [appellanten] in de eerste aanleg onderkend dat de grondslag van de vordering van de curator in dit opzicht tweeledig was – te weten een verweten schending van de boekhoudplicht en, kort gezegd, roekeloosheid bij het aangaan van de overeenkomst met SeCo – en hebben zij zich tegen beide grondslagen verweerd (c.v.a. punt 31). Hun tweede grief, die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat het bewijsvermoeden niet is ontzenuwd, kan tegen deze achtergrond aldus worden begrepen – en is volgens [appellanten] zo ook bedoeld – dat deze beoogt mede op te komen tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat zij bij de overname/het aangaan van verplichtingen  laakbaar onverantwoord te werk zijn gegaan. De curator wordt hierdoor niet in zijn positie geschaad: hij heeft zijn standpunt dat, ook los van de schending van de boekhoudplicht, sprake is van onbehoorlijk bestuur als belangrijke faillissementsoorzaak herhaald en nader onderbouwd. Bovendien blijkt uit wat hierna volgt dat de ruime interpretatie van de grief er niet toe leidt dat deze slaagt.
V	De grieven – grief 2: de overnameovereenkomst
5.1
Als eerste zal de tweede grief – opgevat als hiervoor in 4.3.3 bedoeld – worden besproken.
5.2
[appellanten] stellen dat zij bij de overnameovereenkomst een weloverwogen en gecalculeerd risico hebben genomen, waarvan juist wenselijk is dat bestuurders dit nemen. Volgens hen [c.v.a. punt 10] was de financiële toestand van SeCo weliswaar een punt van aandacht, maar heeft SeCo de zorgen daaromtrent kunnen wegnemen. Dit laatste werd door hen in de eerste aanleg als volgt toegelicht:
‘Zij [hebben] onder meer de accountant van Security Support Uitzend Bureau inzage gegeven in de afspraken tussen SeCo en [de financier] ([de accountant] kan hierover als getuige verklaren). [de financier] had op dat moment al € 750.000,00 geïnvesteerd en zich verplicht om nog eens € 500.000,00 te investeren. Bovendien is aan de Bestuurders bevestigd dat [de financier] zich garant zou stellen voor de nakoming van de verplichtingen van SeCo jegens Security Support Uitzend Bureau. De Bestuurders hebben daarom, namens Security Support Uitzend Bureau besloten de overeenkomst met SeCo aan te gaan.’
5.3
In hoger beroep hebben [appellanten] hier de volgende wending aan gegeven.
( i)	In plaats van hun stelling dat [de financier] de in de overnameovereenkomst bedoelde akte van borgtocht zou tekenen en (dat aan hen bevestigd is dat hij) zich garant zou stellen voor de nakoming van de verplichtingen van SeCo jegens SSUB is er in hoger beroep hun constatering: vgl. m.v.g. punt 48:
‘Het zou uiteraard nog beter zijn geweest wanneer [de financier] zich tegenover SSU[B] garant zou hebben gesteld voor de schulden van SeCo […] Dat is niet gebeurd […].’
(ii)	In plaats van hun stelling dat [de financier] ‘
op dat moment al € 750.000 geïnvesteerd [had] en zich verplicht [had] om nog eens € 500.000 te investeren’
is er een verwijzing naar een notariële akte van geldlening van 29 december 2014 waarin staat dat (het aan [de financier] toebehorende) Watoessi N.V. (de schuldeiser volgens de akte) aan SeCo Holding B.V. (de schuldenaar volgens de akte) – in het kader van een herfinanciering van (een deel van) de huidige schuldpositie van onder meer SeCo Holding B.V. – een leningsfaciliteit ter beschikking zal stellen tot een maximum bedrag van € 750.000, in eerste instantie bedoeld voor de aflossing van de schulden van SeCo Holding B.V. en haar dochterondernemingen, van welke schulden de akte er een aantal met name noemt. De akte meldt ook dat SeCo Holding B.V. verklaart op dat moment (al) € 500.000 (van de maximale leenfaciliteit van € 750.000) te hebben ontvangen.
Hieronder wordt een deel uit de considerans van de akte van geldlening geciteerd:
1.	De Schuldenaar [SeCo Holding B.V., toev. Hof] en de Schuldeiser [Watoessi N.V., toev. Hof] zijn met elkaar in het kader van een herfinanciering van (een deel van) de huidige schuldpositie van onder meer de Schuldenaar met elkaar overeengekomen dat de Schuldeiser aan de Schuldenaar op heden een leningsfaciliteit ter beschikking zal stellen tot een maximum bedrag van […] EUR 750.000 […]
2.	De Schuldenaar is verplicht de Lening in eerste instantie uitsluitend en alleen aan te wenden voor de aflossing van de schulden van haar en haar dochterondernemingen, zijnde onder meer de (navolgende) schulden aan (i) de belastingdienst vanwege niet afgedragen omzet- en loonbelasting ten bedrage van circa […] EUR 200.000 […], (ii) Foize B.V. […] ten bedrage van circa […] EUR 125.000 […] (iii) La Manoir B.V. […] ten bedrage van circa […] EUR 125.000 […] en (iv) het bedrijfstak pensioenfonds ten bedrage van circa […] EUR 93.000 […]. Het restant van de Lening – na aflossing van vorenstaande schulden – zal uitsluitend mogen worden aangewend door de Schuldenaar voor de continuïteit van de onderneming van de Schuldenaar en mag uitdrukkelijk niet worden aangewend voor aflossing van (eventuele) overige schulden van de Schuldenaar en/of aan de Schuldenaar gelieerde vennootschappen. […]
3.	De Lening zal in maximaal drie tranches ter beschikking worden gesteld […] Iedere uitbetaling zal plaatsvinden nadat de Schuldenaar aan de Schuldeiser schriftelijk en gedocumenteerd heeft verzocht om uitbetaling van een deel van de Lening. De Schuldeiser is bevoegd om een verzoek af te wijzen […]. Van de Lening is op heden door de Schuldeiser aan de Schuldenaar een bedrag ter beschikking gesteld groot […] EUR 500.000 […]
Artikel 4 van de akte bepaalt dat SeCo Holding B.V. tot meerdere zekerheid
voor de terugbetaling onder meer een pandrecht dient te verlenen op de door
SeCo Holding B.V. gehouden aandelen in Ysplitter B.V., SeCo en Civilant B.V.
Daarnaast wordt een pandrecht gevestigd op alle rechten, claims, aanspraken en
vorderingen verband houdende met de softwareproducten ‘Ysplitter’ en ‘Civilant App’.
(iii)	Terwijl [appellanten] in de eerste aanleg stelden dat
‘[z]ij [SeCo, toev. Hof] […] onder meer de accountant van Security Support Uitzend Bureau inzage [hebben] gegeven in de afspraken tussen SeCo en [de financier] ([de accountant] kan hierover als getuige verklaren)’,
hebben zij in hoger beroep een brief van 16 maart 2020 van [de accountant] overgelegd waarin deze schrijft (i) dat hij bij zijn initiële constatering in zijn brief van 22 juli 2015 uitging van het negatieve eigen vermogen en de schuldenpositie van SSUB per 31 december 2014, en (ii) dat hij
‘[a]ls onderdeel van het beroepschrift [heeft] gezien dat er een leningsovereenkomst is gesloten, op basis waarvan € 750.000,00 ter sanering van haar financiële structuur beschikbaar wordt gesteld. Indien die overeenkomst zou zijn nagekomen en het geleende geld op de juiste manier zou zijn aangewend, {zou] de continuïteit van Security Control B.V. (op basis van de mij beschikbare stukken) in mijn visie niet in gevaar zijn geweest.’
5.4
Een toelichting waarom [appellanten] hierover in de eerste aanleg, voorbehoudsloos, anders hebben verklaard is er niet. Wat hier verder van zij, in elk geval moet worden geconstateerd dat de beweerdelijk toegezegde garantstelling door (de volgens [appellanten] zeer vermogende) [de financier] niet alleen niet schriftelijk was vastgelegd, maar er sowieso niet was; niet als zekerheid voor betaling van de ‘afkoopsom’ door SeCo en niet voor het kunnen nakomen door SeCo van haar overige betalingsverplichtingen jegens SSUB. Dat er voor SSUB bij financieel zwaar weer iets te verwachten viel van andere ‘gerenommeerde’ partijen, of van wat [appellanten] noemen de (leden van de)
advisory board
van SeCo, blijkt evenmin in voldoende mate. De als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring van 15 februari 2020 van die
advisory board
getuigt daar in elk geval niet van en legt ook overigens geen gewicht in de schaal, ook niet voor zover de
advisory board
-leden daarin, in algemene bewoordingen, schrijven dat zij zich goed kunnen voorstellen dat [appellant 2] en [appellant 1] er voldoende vertrouwen in hadden dat de toekomst van SeCo was veilig gesteld. In de onderhavige zaak gaat het immers in de eerste plaats om de toekomst/overlevingskansen van het pas opgerichte SSUB, dat – zonder zekerheidstelling – tegen een onbetaald gebleven afkoopsom het personeelsbestand met alle daaraan verbonden verplichtingen (ook ten aanzien van vakantiegeld, eindejaarsuitkering, transitievergoeding, etc.) overnam van het verlieslijdende SeCo. Bovendien koppelen de
advisory board
-leden bedoeld vertrouwen aan de (eerste tranche van de) financiering die
SeCo
omstreeks mei 2015 zou hebben verkregen. Afgaande op de door [appellanten] overgelegde akte van geldlening betrof het echter een (door Watoessi N.V.) aan
SeCo Holding B.V.
beschikbaar gestelde leningsfaciliteit, waarvan de eerste tranche eind december 29 december 2014 al was verstrekt. Uit die akte blijkt verder dat de lening in eerste instantie alleen mocht worden aangewend voor de aflossing van de schulden van deze holding en haar dochterondernemingen, van welke schulden de akte er een aantal met name noemt, met daarbij bedragen die opgeteld het bedrag van de eerste tranche overstijgen. Hoe zich een en ander tot elkaar verhoudt is niet toegelicht. Uit de akte van geldlening blijkt ook dat het beschikbaar stellen van de rest van de leningsfaciliteit aan SeCo Holding B.V. geen automatisme was, maar gekoppeld was aan voorwaarden, waarvan gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de overname vast stond dat daaraan was of zou worden voldaan. En nu schrijven de
advisory board-
leden wel dat op ‘dat moment’ niet kon worden vermoed
‘dat er omstandigheden kwamen die uiteindelijk zouden leiden tot het achterwege blijven van de tweede tranche financiering’,
maar waarom niet – en, belangrijker, waarom er niet ten minste rekening mee behoorde te worden gehouden – wordt niet toegelicht. Op welke omstandigheden zij doelen evenmin. In dit verband wordt, terzijde, gewezen op de (hiervoor in 2.12 geciteerde) oorzaak van het faillissement van SeCo. Die oorzaak is – volgens het eindverslag in dat faillissement –  gelegen in een onvoldoende omzet en het onvoldoende grip krijgen op de kosten. Er wordt niet gesproken over een niet-nakomen door de financier van diens verplichtingen/ toezeggingen als oorzaak van dat faillissement.
5.5
De als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde brief van [de accountant] van 16 maart 2020 werpt evenmin een ander licht op de zaak. [de accountant] schrijft daarin dat de in het vonnis aangehaalde citaten uit zijn brief van 22 juli 2015 een vertekend beeld geven van de daadwerkelijke inhoud en bedoeling van die brief. Die bedoeling is volgens de brief van 22 juli 2015: het verkrijgen van een beeld van de financiële situatie bij SeCo in verband met de overdracht van ondernemingsactiviteiten (personeel) naar SSUB. Waarom de in het vonnis opgenomen citaten uit die brief daarover een vertekend beeld zouden geven is onduidelijk. In elk geval volgt dat niet uit wat [de accountant] er verder over schrijft in zijn brief van 16 maart 2020, te weten
‘Als onderdeel van het beroepschrift heb ik gezien dat er een leningsovereenkomst is gesloten, op basis waarvan € 750.000 ter sanering van de financiële structuur van Security Control B.V. beschikbaar wordt gesteld
.
Indien die overeenkomst zou zijn nagekomen en het geleende geld op de juiste manier zou zijn aangewend, [zou]de continuïteit van Security Control B.V. (op basis van de mij beschikbare stukken) in mijn visie niet in gevaar zijn geweest.’
Los van de vraag hoe het kan dat [de accountant] medio 2015 de leningsfaciliteit van 29 december 2014 niet heeft opgemerkt als het om een financiering (ten behoeve) van SeCo zou zijn gegaan, geldt ook hier weer dat het aan SeCo Holding B.V. verstrekte bedrag van de eerste tranche van € 500.000 lager was dan het totaal van de in de akte van 29 december 2014 met name genoemde schulden ter aflossing waarvan dat bedrag strekte en dat het beschikbaar komen van het restant van de maximale leenfaciliteit volgens de akte van geldlening geen automatische was. Onduidelijk is (dan ook) wat [de accountant] bedoelt met
‘Indien die overeenkomst zou zijn nagekomen en het geleende geld op de juiste manier zou zijn aangewend’.
Het lijkt erop dat hij ervan uitgaat dat SeCo (na de overname of na 2014) nog zonder meer recht had op een financiering van € 750.000, of een deel, groot € 250.000, daarvan. Daarvoor is echter geen/onvoldoende steun te vinden in de akte van geldlening en evenmin in de andere processtukken. Voor zover hij bedoelt dat de door hem in zijn brief van 22 juli 2015 genoteerde risico’s – dus de risico’s die aan de (overigens reeds voltooide) overname kleefden, waaronder die op het vlak van SeCo’s kredietwaardigheid om aan haar verplichtingen jegens SSUB te kunnen blijven voldoen – voldoende waren/zouden zijn afgedekt met het (veronderstelde) beschikbaar komen van een financiering van € 750.000 of € 250.000, was het bovendien zaak geweest om (bijtijds) waarborgen in te bouwen dat SeCo ook daadwerkelijk over dat financieringsbedrag zou kunnen beschikken en dit zou aanwenden voor het nakomen van de verplichtingen jegens SSUB.
5.6
Dat die waarborgen er waren dan wel niet nodig waren volgt niet uit de-mailberichten die [C] en [bestuurder SeCo] op 9 februari 2021 (om 17:01 en 17:48 uur) hebben gestuurd naar de advocaat [NAAM][appellanten] als reactie op wat deze schrijft over ‘
de lening van Lening van Watoessi N.V. aan Seco Holding B.V.
’
[bestuurder SeCo] spreekt in dat e-mailbericht trouwens over ‘
deze lening en aanvullende lening’,
waarvan ‘
de hoofdzaak’
was ‘
om de lopende en gemaakte verplichtingen naar het personeel (lees inhuur) te voldoen’.
Hij specificeert niet om wat voor bedragen het ging bij ‘
deze lening [de door de advocaat [NAAM][appellanten] bedoelde ‘lening van Lening’
?,
vraagteken Hof] en aanvullende lening’
en evenmin wat (de omvang van) ‘
de hoofdzaak’
ervan was. Ook gaat hij niet in op de in de akte van geldlening van 29 december 2014 aangewezen besteding van het als eerste tranche aan SeCo Holding B.V. ter beschikking gestelde bedrag en legt hij niet uit wat er met eventueel verder als lening of aanvullende lening ter beschikking gestelde bedragen is gebeurd. Ook [C] is hierover niet concreet. Zonder specificatie schrijft hij dat naar hij weet
‘geen geld naar de deelnemingen is gegaan, anders dan een paar lopende rekeningen van de ontwikkelaar welke gewoon van de lopende rekening zijn gegaan.’
Hij eindigt met
‘Gegeven de doelstelling van de lening en structuur mochten de beiden erop vertrouwen dat deze de bedrijfsvoering ten goede zou komen […] en de door hen gestuurde rekeningen/geleverde dienstverlening ook daadwerkelijk afgerekend zou gaan worden.’
Daarbij gaat hij niet in op de in de akte van geldlening aangewezen besteding van het (eind 2014) als eerste tranche aan SeCo Holding B.V. beschikbaar gestelde bedrag en legt (ook) hij niet uit wat er met de rest van de leenfaciliteit is gebeurd, of waarom deze niet beschikbaar is gekomen. Zijn niet nader toegelichte mededeling dat het ‘
nimmer […] de intentie [is] geweest om de gelden die vanuit de lening beschikbaar zouden komen voor andere doeleinden te gebruiken dan de bedrijfsvoering van Seco’
wekt bovendien de suggestie dat dit wel is gebeurd, wat lijkt te kloppen met de akte van geldlening. Uit wat hij schrijft wordt evenmin duidelijk dat en zo ja waarom er, zonder nadere zekerheden, van kon worden uitgegaan dat de (rest van de) leenfaciliteit toereikend was om – mede gelet op de schuldenpositie van SeCo ten tijde van de overname – de verplichtingen jegens SSUB en Risk Control te kunnen nakomen en hoe het kan dat het kort nadien toch anders is gelopen.
5.7
[appellanten] zelf stellen in hoger beroep:
‘Het eigen vermogen [van SeCo, opm. Hof] was per 31 december 2014 € 473.538 negatief. De lening van Watoessi N.V. dekte het negatieve vermogen van SeCo ruimschoots en – indien de leningsovereenkomst voor in totaal € 750.000 zou zijn nagekomen – zou SeCo in beginsel ruimschoots in staat zijn geweest om haar verplichtingen na te kunnen komen.’
Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. In de eerste plaats vond de overname niet per 31 december 2014 plaats, maar in de periode mei-juli 2015, waardoor primair naar de situatie toen zou moeten worden gekeken. Daarnaast volgt uit wat [appellanten] stellen niet, althans onvoldoende, dat er waarborgen waren (i) dat de leenfaciliteit van € 750.000 metterdaad aan SeCo ter beschikking zou worden gesteld en (ii) dat SeCo dit bedrag vervolgens zou gebruiken om haar voortbestaan veilig te stellen en aan haar bestaande en toekomstige verplichtingen jegens SSUB te voldoen. Anders dan [appellanten] stellen is het ook niet zo dat uit de akte van geldlening blijkt dat [de financier] (Watoessi N.V.) zich had ‘gecommitteerd’ om nog eens € 250.000 aan de onderneming van SeCo beschikbaar te stellen. Als gezegd was het beschikbaar stellen – aan SeCo Holding B.V. – van dat bedrag (in het kader van de tweede en derde tranche) gekoppeld aan voorwaarden, waarvan niet vast stond dat daaraan was of zou worden voldaan.
Dat het (eventueel) beschikbaar komen van het (restant)bedrag van de leenfaciliteit voldoende was ter afdekking van de – evidente – risico’s die aan de overname waren verbonden is bovendien gemotiveerd betwist en is door [appellanten] tegenover die betwisting niet voldoende onderbouwd. Ook indien die financiering in theorie wel voldoende zou zijn geweest, had het op de weg van [appellanten] gelegen om waarborgen in te bouwen voor het geval de financiering niet (geheel) beschikbaar zou komen en/of door SeCo niet voor het veronderstelde doel zou worden aangewend.
5.8
De conclusie moet dan ook zijn dat [appellanten] aan de akte van geldlening/de aan SeCo Holding B.V. verstrekte leenfaciliteit niet het vertrouwen konden ontlenen dat SeCo zou kunnen voldoen aan haar reeds bestaande en/of haar toekomstige  verplichtingen. Voor zover hun stelling is, dat de bedrijfsvoering van SeCo zodanig gewijzigd was dat (voldoende gewaarborgd was dat) deze niet langer verliesgevend zou zijn, maar in plaats daarvan zou leiden tot zodanige resultaten dat daaruit bestaande en nieuwe verplichtingen zouden kunnen worden voldaan, hebben zij ook daaraan onvoldoende onderbouwing gegeven. Ook in dit verband wordt gewezen op wat de curator in het faillissement van SeCo als oorzaak van dat faillissement heeft genoteerd: onvoldoende omzet en onvoldoende grip op de kosten. Gewezen wordt ook op wat de  rechtbank in dit verband overwoog, te weten dat [appellanten] niet inzichtelijk hebben gemaakt dat en waarom [appellanten] op grond van eigen kennis en ervaring erop mochten vertrouwen dat SeCo voldoende rendabel zou zijn om ook de onderneming van SSUB levensvatbaar te maken. In hoger beroep is dit niet anders geworden. Dat het door [bestuurder SeCo] namens de verlieslijdende verkoper SeCo gepresenteerde verdienmodel voor SSUB een positief beeld liet zien en dat volgens de calculaties van SeCo de nieuwe opzet winstgevend was is geen voldoende basis voor een gerechtvaardigd vertrouwen door [appellanten] in het voortbestaan van SeCo en het door SeCo kunnen voldoen aan haar verplichtingen. Ook de stelling van [appellanten] dat het slechte bedrijfsresultaat van SeCo een (aanwijsbare en) oplosbare oorzaak had betekent niet dat het bedrijfsresultaat in de nieuwe opzet structureel, althans binnen overzienbare termijn, positief zou zijn.
5.9
Samenvattend moet ook in hoger beroep worden vastgesteld dat [appellanten] op onverantwoorde wijze te werk zijn gegaan door onder andere: (i) mee te werken aan de overname van het personeelsbestand, inclusief alle daaraan verbonden lasten, van het tot dan toe verlieslijdende SeCo; (ii) geen deugdelijk
due dilligence
onderzoek te doen in het kader van de voorgenomen overname (waarmee zij zich hadden kunnen en moeten indekken tegen de gevolgen van het door hen als verrassing ervaren/gepresenteerde faillissement van SeCo); (iii) geen deugdelijke, goed uitgewerkte overnameovereenkomst af te sluiten; (iv) geen afkoopprijs/vergoeding voor de overname te incasseren en geen zekerheid voor betaling daarvoor af te spreken en vast te leggen (in de vorm van een borgstelling en/of garantie) en (v) geen zekerheid te bedingen met betrekking tot de (beweerdelijke) financiering van SeCo en/of andere waarborgen in te bouwen om te voorkomen dat SeCo als haar belangrijkste klant/inlener niet aan haar verplichtingen zou (kunnen) voldoen. Voor elk van deze gedragingen/nalatigheden, en eens te meer voor de gedragingen/nalatigheden in samenhang, geldt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus te werk zou zijn gegaan. Dat was ook, terecht, het oordeel van de rechtbank. Het door [appellanten] in de eerste aanleg als excuus aangevoerde argument van de tijdsdruk is door de rechtbank terecht verworpen. Tegen die verwerping is geen als zodanige kenbare grief gericht.
5.10
De slotsom is dat de tweede, ruim opgevatte, grief in alle opzichten faalt. Ook los van de verweten schending van de administratieplicht, waarover hierna, staat daarmee vast (i) dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en (ii) dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van SSUB.
Aan het bewijsaanbod van [appellanten] wordt voorbijgegaan. Nu [appellanten] de door de curator goed onderbouwde verwijten aangaande hun onbehoorlijke bestuur en het door de curator aangetoonde verband met het faillissement van SSUB onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken wordt aan bewijs niet toegekomen. Los daarvan is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake doende. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van wat [appellanten] aan algemeenheden willen bewijzen (o.a. dat overleg heeft plaatsgevonden over toerekening van betalingen, dat het overnameproces zeer zorgvuldig heeft plaatsgevonden, dat de administratie juist en volledig is gevoerd en dat de (arbeids)contracten zijn bekeken).
VI	De grieven – grief 1: de administratie
6.1
De rechtbank oordeelde dat uit de administratie van SSUB niet te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap konden worden gekend. Daarbij is gewezen op de onduidelijkheid over de rechtsgrond/grondslag van betalingen door SeCo aan gelieerde/groepsvennootschappen. Tegen dit oordeel en deze motivering richt zich de eerste grief van [appellanten] Naar aanleiding van die grief wordt – na het bovenstaande ten overvloede – het volgende overwogen.
6.2.1
De curator heeft [appellanten]  – bij brief van 1 november 2016 – bevraagd over een elftal betalingen tussen 14 augustus en 11 november 2015 door SSUB aan ISSM.
Deze elf betalingen tezamen belopen een bedrag van € 177.000.
6.2.2
Volgens [appellanten] heeft een deel ervan, groot € 29.040, betrekking op de door SSUB verschuldigde managementvergoeding (6 x de maandelijkse vergoeding van
€ 4.840, inclusief BTW). De bij hun brief van 10 november 2016 gevoegde grootboekkaart van SSUB – rekening 142000, omschrijving: Rek.crt. ISSM Group B.V. – vermeldt zes keer een creditering op 15 oktober 2015 ten bedrage van € 4.840. De curator heeft er bij herhaling op gewezen dat op die datum – 15 oktober 2015 – geen zes maanden managementvergoeding verschuldigd was. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] hier geen heldere verklaring voor gegeven; dus voor het zesmaal crediteren op 15 oktober 2015 van een bedrag van € 4.840, terwijl toen niet zesmaal dat bedrag verschuldigd was (volgens art. 3 lid 6 van de managementovereenkomst gold een betalingstermijn van 30 dagen na facturatie). Het argument van [appellanten] dat
‘de grondslag voor de betalingen een rekening-courantschuld is’
/de
‘betalingen […]  immers betalingen van (c.q. aflossingen op) een rekening-courantschuld [zijn]’
, gaat hier niet op, vormt althans geen afdoende verklaring voor het zesmaal crediteren van de managementvergoeding op 15 oktober 2015.
6.2.3
Het grootste deel van het door SSUB aan ISSM betaalde bedrag, te weten
€ 150.058,  bestaat uit overboekingen naar/debiteringen van de rekening-courant van ISSM in de periode van 14 augustus 2015 – 11 november 2015. Die hadden volgens [appellanten] te maken met door SSUO voor SSUB gemaakte kosten. Dat het hier (telkens) om rekening-courantschuld aan SSUO blijkt niet. Er is ook geen verklaring waarom SSUB door SSUO gemaakte kosten soms ook rechtstreeks aan SSUO betaalde.
Een aantal van de overgelegde facturen van SSUO betreft volgens de omschrijving  kosten over een periode van na de overboekingen naar/debiteringen van de rekening-courant van ISSM (zie bijv. de facturen 15.009 en 15.011). Ook hier gaat niet op dat een rekening-courantschuld de grondslag voor de betalingen vormde.
6.2.4
De rechtbank overwoog verder dat – nu ook andere groepsvennootschappen profiteerden van de werkzaamheden van SSUO – niet inzichtelijk is waarom uitsluitend SSUB de door SSUO gemaakte kosten diende te vergoeden. Op deze, door de curator terecht opgeworpen, vraag hebben [appellanten] geen bevredigend antwoord gegeven, aldus de rechtbank. Een bevredigend antwoord is er ook in hoger beroep niet; bijvoorbeeld is niet helder uitgelegd waarom de planningswerkzaamheden niet mede ten goede kwamen van Risk Control, die ook beveiligingswerkzaamheden (met vaste werknemers en uitzendkrachten) verrichtte.
6.2.5
Verder wordt uit de administratie niet duidelijk dat er een geldige basis was voor de kruislingse verrekening die volgens de aan de curator verstrekte bescheiden kort voor het faillissement – na het bericht op 30 november 2015 over het gebrek aan financiering van SeCo – zou zijn toegepast. Uit wat [appellanten] hebben aangevoerd blijkt niet duidelijk van een geldige, voor het faillissement gesloten overeenkomst waarbij die groepsverrekening was overeengekomen.
6.2.6
De curator heeft er nog op gewezen dat door ISSM in elk geval bij factuurnr. 15.002 een bedrag aan SSUB in rekening is gebracht dat niet bij SSUB thuishoort.
6.3.1
Ook ten aanzien van de drie betalingen door SSUB aan SSUO – in totaal
€ 12.250 – overwoog de rechtbank dat de grondslag ervan onduidelijk is gebleven.
Het gaat om betalingen aan SSUO eind augustus 2015 met als omschrijving
‘interne overboeking’
. [appellanten] stellen dat die grondslag een rekening-courantovereenkomst is.
6.3.2
De curator heeft erop gewezen dat uit de administratie niet blijkt van een schriftelijke overeenkomst over en/of schriftelijke vastlegging van de doorbelasting door SSUO van haar kosten met een opslag aan SSUB. Daardoor ontstaat op basis van de administratie het beeld dat veel van de doorbelastingen uitsluitend hebben plaatsgevonden om een verrekeningspositie te creëren met het door ISSM aan SSUB verschuldigde bedrag. Het, onder die omstandigheden, eerst achteraf factureren/doorbelasten van kosten aan SSUB ter afdekking van voordien, zonder nadere omschrijving, verrichte interne overboekingen door – het kwetsbare – SSUB maakt bovendien dat de administratie van SSUB niet steeds een helder beeld gaf van de rechten en plichten van SSUB.
6.4.1
Ook ten aanzien van de door SSUB op 27 augustus en 23 september 2015 naar Risk Control overgeboekte bedragen van in totaal € 19.250,18 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat Risk Control daar recht op had. In dat verband heeft de rechtbank enkele (van de) door de curator genoemde omstandigheden aangehaald:
(i) Allereerst zijn de meeste facturen van Risk Control aan SeCo van later datum dan de betalingen van SSUB. Bijvoorbeeld is door SSUB op 27 augustus 2015 een bedrag van € 12.250 aan Risk Control overgemaakt, terwijl Risk Control toen een bedrag van
€ 5.059,31 had gefactureerd aan SeCo (factuur 15022 van 2 augustus 2015). Dit doet vermoeden dat de facturen achteraf zijn geconstrueerd.
(ii) De door SSUB naar Risk Control overgeboekte bedragen komen niet overeen met de door Risk Control gefactureerde bedragen.
(iii) SeCo heeft bij haar betalingen alleen factuurnummers van SSUB vermeld (en geen factuurnummers van Risk Control).
(iv) SeCo heeft niet op enig moment meer aan SSUB betaald dan SSUB aan haar in rekening had gebracht.
6.4.2
[appellanten] hebben bij memorie van grieven gesteld dat SeCo haar schulden aan SSUB en Risk Control met ronde bedragen betaalde aan SSUB, daarbij geen factuurnummers vermeldde, waardoor de betalingen niet konden worden toegerekend aan een bepaalde factuur en dat om die reden na iedere betaling telefonisch overleg plaatsvond tussen mevrouw Annemoniek de Vente (medewerkster van SeCo) en de financiële administratie van SSUB. In dat overleg werden de betalingen toegekend aan verschillende facturen. Voor zover de betaling betrekking had op facturen van Risk Control werden deze facturen in rekening-courant geboekt en betaald door SSUB aan Risk Control, aldus [appellanten]
6.4.3
Met dit – in algemene bewoordingen vervatte – betoog hebben [appellanten] de vier hiervoor in 6.4.2 genoemde omstandigheden niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep is het bij een algemeen betoog gebleven. [appellanten] zijn toen ook niet ingegaan op de overzichten die de curator ter verduidelijking in de memorie van antwoord heeft verwerkt. Uit het overzicht in 4.36 van de memorie van antwoord blijkt dat de eerste vier daarin vermelde betalingen die SSUB in augustus en september 2015 van SeCo ontving passen bij de drie facturen van SSUB aan SeCo uit de maand augustus 2015. SSUB heeft op 27 augustus 2015 drie betalingen aan Risk Control verricht, met als omschrijving interne overboeking (zie prod. 8 van de curator). De vierde, tevens laatste, betaling aan Risk Control verrichtte SSUB op 23 september 2015. Die betaling, groot € 7.000,18 kreeg als omschrijving mee: ‘verrekenen ontvangen betalingen van Security Control B.V. te Huizen in zake facturen 15.022 en 15.023’. Dat zijn de facturen van 2 augustus en
1 september 2015 van Risk Control aan SeCo, bij elkaar opgeteld: € 7.018.
Voor zover al het betoog van [appellanten] opgaat voor de (door)betaling op 23 september 2015 (van de SeCo facturen van 2 augustus en 1 september 2015) geldt dat in elk geval niet voor de betalingen op 27 augustus 2015. Onvoldoende is toegelicht dat tegenover die betalingen een openstaande schuld stond.
[appellanten] hebben trouwens niet hebben toegelicht waarom de betaling van 23 september 2015 wel een duidelijke omschrijving heeft gekregen en alle andere overboekingen niet, maar dit terzijde.
6.5
Onder meer om de hiervoor genoemde redenen – afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien – moet ook in hoger beroep de conclusie zijn dat ten aanzien van SSUB niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW.
De curator heeft zijn stellingen in dat opzicht voldoende onderbouwd. De betwisting van die stellingen door [appellanten] is onvoldoende gemotiveerd. Aan het bewijsaanbod van [appellanten] wordt daarom voorbijgegaan. Dat geldt – gelet op wat hiervoor is overwogen – dus ook voor het aanbod om mevrouw De Vente (over de toerekening) te horen. Slechts terzijde wordt hieraan toegevoegd dat uit de administratie van de vennootschap zelf haar rechten en plichten moeten kunnen worden gekend; indien niet bij de vennootschap betrokken derden moeten verklaren hoe de administratie in elkaar steekt vormt dit veeleer een bevestiging dat de administratie niet inzichtelijk is.
VII 	Verzoek tot matiging
7.1
Ter motivering van hun in hoger beroep gedane verzoek tot matiging hebben [appellanten] aangevoerd:
‘In de visie van de Bestuurders geeft de administratie een volledige en juist beeld van de rechten en verplichtingen en zijn alle betalingen door SSU[B] gerechtvaardigd’.
Voor het geval hierover anders wordt geoordeeld verzoeken zij om matiging tot het bedrag dat ten onrechte aan SSUB zou zijn betaald of aan haar vermogen zou zijn onttrokken.
7.2
Het aldus geformuleerde verzoek tot matiging ziet naar haar bewoordingen niet op de zich in deze zaak voordoende situatie dat ook los van de schending van de administratieplicht sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als belangrijke oorzaak van het faillissement. Ook indien het verzoek meer algemeen wordt opgevat, bestaat echter geen grond voor toewijzing. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat voldoende is komen vast te staan dat het aan het onbehoorlijk bestuur van [appellanten] te wijten is dat SSUB een kort leven beschoren was/snel in staat van faillissement geraakte. Het faillissementstekort hangt evenzeer samen met dat onbehoorlijk bestuur; het is bijvoorbeeld niet zo dat een deel van het tekort duidelijk in verband staat met/is toe te rekenen aan een andere omstandigheid dan het onbehoorlijk bestuur. Mede gelet op de aard, ernst en verwijtbaarheid van dat onbehoorlijke bestuur bestaat evenmin aanleiding voor een ambtshalve matiging. Er zijn geen omstandigheden die – in weerwil van die aard, ernst en verwijtbaarheid – maken dat het bedrag waarvoor [appellanten] aansprakelijk zijn (het door de curator toegelichte faillissementstekort) als bovenmatig dient te worden aangemerkt. Dit oordeel geldt ook indien [appellanten] (uiteindelijk) slechts een gering of in het geheel geen voordeel hebben genoten van de overname c.q. de hun verweten gedragingen en/of financieel niet in staat zijn om de schade te vergoeden.
VIII	Tot slot
8.1
Wat het bewijsaanbod van [appellanten] betreft wordt – ook in algemene zin – herhaald dat vanwege het gebrek aan een gemotiveerde betwisting niet aan bewijsvoering wordt toegekomen en dat het aanbod bovendien niet ter zake doende is en onvoldoende is gespecificeerd.
8.2
Nu de grieven falen en er geen andere gronden zijn voor vernietiging van het toewijzende vonnis volgt een bekrachtiging van dat vonnis, met een veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het Hof:
- verklaart Risk Control niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
- bekrachtigt ten aanzien van [appellanten] het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator bepaald op € 324,= aan verschotten en op € 3.342,= aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en A.J. Berends en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers als rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 20 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.