ECLI:NL:GHARL:2021:3081
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.660/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/202968
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. G.A. Pots, die kantoor houdt te Leeuwarden,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
advocaat: mr. J. Bisschop, die kantoor houdt te Zwolle
en
2
[geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
advocaat : mr. J.C.F. Kooijmans, die kantoor houdt te Zwolle,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.
1.2
De zitting die het hof bij dat tussenarrest heeft bepaald, is een keer aangehouden op verzoek van de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. maar heeft uiteindelijk plaatsgehad op
21 januari 2021. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Partijen hebben het hof gevraagd uitspraak te doen.
2
De feiten
2.1
In oktober 2007 zijn [appellanten] c.s. en hun zoon, als vennoten in de vennootschap onder firma Hannieman V.O.F. (hierna: de VOF) een samenwerkingsverband aangegaan met Matras Direct Genemuiden B.V. (hierna: Matras Direct). [geïntimeerde1] was (via
Slaapboulevard Holding B.V.) middellijk bestuurder van Matras Direct.
2.2
De samenwerking kwam tot stand op basis van het volgende, door [geïntimeerde1] namens Matras Direct gedane en door [appellanten] c.s. namens de VOF voor akkoord getekende voorstel:
Naar aanleiding van de bespreking van vorige week tussen u en onze heer [geïntimeerde3] doe ik u hierbij ons voorstel tot samenwerking toekomen, te weten:
1. u gaat voor ons het MD+ assortiment (= matrassen, ledikanten en bedtextiel) verkopen en stelt ons circa circa 400 meter winkelruimte ter beschikking en uw diensten. U ontvangt hiervoor een provisie
bestaande uit:
-1% over de omzet van onze actieartikelen (folderartikelen)
- en over de overige omzet van onze artikelen 10%.
Met dien verstande dat u voor het 1e jaar van onze samenwerking wij u een minimum van
€ 20.000 aan provisie garanderen. De betaling van de provisie vindt maandelijks achteraf plaats.(...)
2.3
Een jaar later is er een conflict ontstaan tussen Matras Direct en de VOF over het niet afdragen van omzet door de VOF. Met ingang van 20 november 2008 is de samenwerking beëindigd. Dat is vastgelegd in een ‘overeenkomst/schuldbekentenis’, waarin onder meer staat dat de VOF verklaart de niet afgedragen omzet aan Matras Direct schuldig te zijn, maar dat zij zich ten aanzien van de hoogte van het verschuldigde bedrag op het standpunt stelt dat zij kosten mag verrekenen en dat dit onderwerp van discussie is.
2.4
Matras Direct heeft in december 2008 ten laste van [appellanten] c.s. (conservatoir) beslag gelegd op het (voormalige) bedrijfspand aan de Steenkamp 6 en de woning aan [a-straat] 9 te [C] .
2.5
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de (toenmalige) rechtbank Assen van 20 januari 2010 zijn de VOF en [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Matras Direct van € 51.340,22 (ter zake van niet afgedragen omzet) vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
De tegenvorderingen die de VOF en haar vennoten hadden ingesteld – tot betaling van huur, servicekosten, achterstallige provisie en schade op te maken bij staat vanwege onrechtmatig handelen door Matras Direct – zijn door de rechtbank afgewezen.
2.6
Matras Direct is tot executie van dat vonnis overgegaan en heeft in de periode
23 maart 2010 tot en met 28 augustus 2014 in totaal een bedrag van € 37.731,46 geïncasseerd.
2.7
De VOF en haar vennoten zijn op 14 april 2010 van genoemd vonnis in beroep gekomen. Drie jaar later hebben zij een memorie van grieven genomen. Nadat Matras Direct in staat van faillissement was verklaard, hebben zij met de curator in dat faillissement eind 2015 een schikking bereikt die inhield dat de procedure bij het hof werd gestaakt, dat tussen partijen geen nadere verrekening uit welken hoofde dan ook plaatsvond en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verleenden, met dien verstande dat de VOF en haar vennoten zich alle rechten jegens de (oud) bestuurders en leidinggevenden van Matras Direct voorbehielden. De procedure bij het hof is vervolgens doorgehaald.
2.8
Op 27 september 2011 hebben Rabohypotheekbank N.V. en
Coöperatieve Rabobank Noord-Drenthe U.A. (hierna: de Rabobank) het bedrijfspand aan de Steenkamp 6 te Gieten executoriaal verkocht tegen een koopprijs van € 280.100,-. De woning aan [a-straat] 9 te [C] is executoriaal door de bank verkocht tegen een koopsom van € 215.000.
2.9
De zoon van [appellanten] c.s. is uit de VOF getreden en heeft zijn beweerdelijke vorderingen op [geïntimeerden] c.s. bij akte van cessie van 29 maart 2016 aan [appellanten] c.s. overgedragen.
2.10
Voor zover de beweerdelijke vorderingen van [appellanten] c.s. (nog) onderdeel
zouden uitmaken van het vermogen van de VOF, hebben [appellanten] c.s. deze bij
akte onttrekking en toebedeling van 10 april 2016 aan henzelf op persoonlijke titel
toebedeeld.
3
Waar gaat deze procedure over
3.1
[appellanten] c.s. stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerden] c.s. als bestuurders dan wel feitelijk leidinggevenden van Matras Direct onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door tot executie van het vonnis van 20 januari 2010 over te gaan en door misbruik te maken van faillissementsrecht, waardoor Matras Direct geen verhaal meer bood voor de terugbetaling van de geïncasseerde gelden, nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de mondelinge huurovereenkomst en de gevolgschade van de executoriale verkoop van de onroerende zaken. Zij houden [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de schade – op te maken bij staat – en begroten die voorlopig op € 855.242,86 plus rente en kosten.
3.2
De rechtbank Overijssel, locatie Zwolle heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. op 18 april 2018 afgewezen en daartoe het volgende overwogen. De discussie tussen
Matras Direct en de VOF en haar vennoten over omzet, provisie, huur en servicekosten is in het vonnis van  de rechtbank van 20 januari 2010 beslecht. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan, zodat van een onrechtmatige executie door Matras Direct geen sprake is geweest en de rechtbank niet toekomt aan de vraag of aan [geïntimeerden] c.s. ter zake van die executie persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellanten] c.s. de gemotiveerde toelichting van [geïntimeerden] c.s. over de gang van zaken rond de eigen aangifte van het faillissement onvoldoende hebben weersproken, zodat niet is komen vast te staan dat het faillissement is aangevraagd met geen ander doel dan benadeling van de schuldeisers, zodat misbruik van faillissementsrecht niet is gebleken.
4
Wat wordt het oordeel van het hof
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellanten] c.s., op wie in deze procedure de bewijslast rust van hun stellingen, hebben niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het hof zal de grieven thematisch bespreken.
[geïntimeerden] c.s. zijn niet aansprakelijk wegens niet nakoming van de overeenkomsten door Matras Direct.
Beslag en executie zijn niet onrechtmatig: het vonnis van 20 januari 2010 heeft tussen Matras Direct en [appellanten] c.s. gezag van gewijsde.
5.2
[appellanten] c.s. voeren allereerst aan dat Matras Direct de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen door omzet buiten de boeken te houden waardoor zij te weinig provisie ontvingen. Ook stellen zij dat Matras Direct een mondeling gesloten huurovereenkomst niet is nagekomen en dat zij nog een vordering op Matras Direct hebben ter zake van huur en servicekosten. Zij zijn daarom van mening dat het door
Matras Direct gelegde (conservatoire) beslag en de executie van het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Assen van 20 januari 2010 onrechtmatig zijn. Zij houden
[geïntimeerden] c.s. als bestuurders dan wel als feitelijk beleidsbepalers voor een en ander aansprakelijk.
5.3
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.4
De vraag of [appellanten] c.s. als vennoten van de VOF een vordering op
Matras Direct hadden wegens niet betaalde provisie inzake de samenwerkingsovereenkomst, niet betaalde huur en/of servicekosten is aan de orde geweest in de procedure die tussen Matras Direct en hen en hun VOF is gevoerd bij de (toenmalige) rechtbank Assen. De rechtbank heeft de betreffende vorderingen van de VOF en haar vennoten bij vonnis van
20 januari 2010 afgewezen.
5.5
De VOF en [appellanten] c.s. zijn van dat vonnis in beroep gekomen bij dit hof, maar die procedures is geroyeerd nadat de VOF en [appellanten] c.s. een schikking met de curator in het faillissement van Matras Direct hadden getroffen.
5.6
[appellanten] c.s. zijn van mening dat de rechtbank Overijssel in haar vonnis van
18 april 2018 ten onrechte heeft overwogen dat het vonnis van de rechtbank Assen van
20 januari 2010 in kracht van gewijsde is gegaan. Zij stellen zich op het standpunt dat de VOF en de curator van Matras Direct de procedure in hoger beroep ondanks de doorhaling weer opnieuw zouden kunnen opbrengen.
5.7
[appellanten] c.s. miskennen echter dat geen sprake is geweest van een ambtshalve doorhaling door het hof, maar van een doorhaling van de procedure op verzoek van partijen in het kader van de regeling die zij ter beëindiging van hun geschil, tegen finale kwijting over en weer, hebben getroffen. Daarmee is de procedure in hoger beroep definitief beëindigd, zodat het vonnis van de rechtbank, waartegen dat hoger beroep was gericht, in kracht van gewijsde is gegaan.
5.8
Dat betekent dat tussen Matras Direct en [appellanten] c.s., die als vennoten partij in die procedure waren, onherroepelijk vast staat dat zij geen vordering op Matras Direct hebben ter zake van provisie, huur of servicekosten. Nu  de gestelde niet nakoming door Matras Direct in rechte niet is komen vast te staan, kan evenmin sprake zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. uit dien hoofde, - nog daargelaten dat [appellanten] c.s. in het geheel niet duidelijk hebben gemaakt wat de rol van [geïntimeerde2] , die als sinds
1 januari 2007 geen (middellijk) bestuurder meer was, in het geheel zou zijn geweest.
5.9
In hetzelfde onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Assen is de vordering van Matras Direct op de VOF en haar vennoten, wegens niet afgedragen omzet, toegewezen. Het door Matras Direct gelegde conservatoire beslag en de executie van dat vonnis, waren derhalve rechtmatig. Nu van onrechtmatig handelen van Matras Direct in dit verband geen sprake is, kunnen [geïntimeerden] c.s. ook uit dien hoofde niet aansprakelijk worden gehouden.
[geïntimeerden] c.s. zijn evenmin  aansprakelijk voor schade als gevolg van executoriale verkoop van bedrijfspand en woning door de Rabobank.
5.10
De beslaglegging en executie door Matras Direct waren – zoals hiervoor is overwogen – rechtmatig en [geïntimeerden] c.s. treft ter zake geen verwijt. [geïntimeerden] c.s. zijn evenmin aansprakelijk voor schade die [appellanten] c.s. hebben geleden als gevolg van de executoriale verkoop van hun bedrijfspand en woning. Die verkoop heeft niet door
Matras Direct maar door de Rabobank plaatsgehad. De verkoop is evenmin door
Matras Direct ‘geïnitieerd’ zoals [appellanten] c.s. stellen. Onweersproken is immers dat er op het moment dat Matras Direct beslag legde, al meerdere beslagen door derden waren gelegd. Dat de bank zonder het beslag van Matras Direct niet tot executoriale verkoop zou zijn overgegaan omdat [appellanten] c.s. er dan in zouden zijn geslaagd een regeling te treffen met de (andere) schuldeisers, is door hen op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof acht dat ook niet aannemelijk, gezien het feit dat de Rabobank het krediet al in 2007 aan
[appellanten] c.s. had opgezegd en [appellanten] c.s. er in 2011 – toen de bank is overgegaan tot executoriale verkoop van de onroerende zaken – nog steeds niet in waren geslaagd vervangende financiering te regelen.
Van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s. of een causaal verband tussen hun handelen en de schade van [appellanten] c.s. als gevolg van de executoriale verkoop van de onroerende zaken door de Rabobank, is dan ook niet gebleken.
[appellanten] c.s. hebben hun stellingen over persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s. onvoldoende onderbouwd.
5.11
Van de Tweel c.s. hebben verder aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. ook persoonlijk onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door (1) een ondeugdelijke verkoopadministratie te voeren en welbewust door de VOF behaalde omzet buiten de boeken te houden (2) de mondeling gesloten huurovereenkomst te miskennen en te weigeren deze op schrift te stellen, (3) een ‘overval’ te plegen.
5.12
Zoals hiervoor is overwogen, is in de procedure tussen Matras Direct en de
VOF/ [appellanten] c.s. vastgesteld dat er geen huurovereenkomst tussen hen is gesloten. Dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door geen huurovereenkomst op papier te willen zetten, valt – zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – dan ook niet in te zien.
5.13
[geïntimeerden] c.s. hebben het verwijt van [appellanten] c.s. dat door hen een ondeugdelijke administratie werd gevoerd en omzet buiten de boeken werd gehouden onder het overleggen van producties uitvoerig gemotiveerd betwist, zowel in (de conclusie van antwoord in) eerste aanleg als in dit hoger beroep. [appellanten] c.s. hebben hun stelling in het licht van die gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd. De stapel facturen die zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben overgelegd, zonder die van een begrijpelijke toelichting te voorzien, volstaat in dat verband niet. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe.
5.14
Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellanten] c.s. dat [geïntimeerden] c.s. een ‘overval’ zouden hebben gepleegd en hen tot ondertekening van de overeenkomst/schuldbekentenis van  20 november 2008 zouden hebben gedwongen.
[appellanten] c.s. hebben niet de vernietiging van die overeenkomst/schuldbekentenis ingeroepen of gevorderd, maar verwijten [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig te hebben gehandeld.
5.15
[geïntimeerden] c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist. Zij hebben erop gewezen dat het – door [appellanten] c.s. als ‘overval’ betitelde – gesprek in rustige sfeer plaats had, dat alle onderdelen van de schuldbekentenis zijn besproken en door partijen geparafeerd, dat er tijdens het gesprek nog is gebeld met de juridisch adviseur van Matras Direct en dat
[appellanten] ook met hem heeft gesproken, dat [appellanten] in de gelegenheid is geweest wijzigingen aan te brengen in de tekst van de schuldbekentenis, dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] samen met [appellanten] en zijn zoon de lunch hebben gebruikt en dat de zoon heeft geholpen met het inladen van de vrachtauto.
5.16
[appellanten] c.s. hebben deze gang van zaken – die ook volgt uit de doorhalingen en in- en bijschrijvingen op de schuldbekentenis – niet gemotiveerd weersproken en hun stelling dat [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld aldus onvoldoende feitelijk onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten.
Geen misbruik van faillissementsrecht
5.17
[appellanten] c.s. hebben ten slotte betoogd dat [geïntimeerden] c.s. misbruik van
faillissementsrecht hebben gemaakt door ten behoeve van een doorstart het faillissement van
Matras Direct aan te vragen met geen ander doel dan benadeling van de schuldeisers,
waaronder [appellanten] c.s.
5.18
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit betoog faalt. Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne en voegt daar nog het volgende aan toe.
5.19
[appellanten] c.s. hebben in dit hoger beroep geen argumenten aangevoerd die niet al door de rechtbank zijn besproken en verworpen. Dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] die ten tijde van de faillissementsaanvraag geen (middellijk) bestuurder meer waren, betrokken zijn geweest bij het doen van de eigen aangifte, is door [appellanten] c.s. niet aannemelijk gemaakt. [geïntimeerde1] heeft de eigen aangifte gedaan. Naar het oordeel van het hof is uit de overgelegde stukken genoegzaam gebleken dat het besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement van Matras Direct op advies van de curator in het faillissement van Beddenzaak Nederland BV (die de aandelen in Matras Direct hield) is genomen, dat de curator de boedel heeft verkocht en dat [geïntimeerden] c.s. niet bij die doorstart betrokken zijn. Dat [geïntimeerde1] met het doen van eigen aangifte misbruik heeft gemaakt van faillissementsrecht is dan ook niet gebleken.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel van
18 april 2018 moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep worden zowel aan de zijde van [geïntimeerde1] als aan de zijde van Jansen vastgesteld op:
- griffierecht		€    324,-
- salaris advocaat
€ 	2.228,-
(2 punten x tarief € 1.114)
Totaal		€ 2.552,-
6.3
Als niet weersproken zal het hof aan [geïntimeerde1] ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en aan Jansen de wettelijke rente en de nakosten als hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 18 april 2018;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op  € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden 2 en 3] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op  € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] c.s. om aan [geïntimeerden 2 en 3] voorts te voldoen de nakosten, begroot op
€ 152,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval
[appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.E. Wichers en M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.