ECLI:NL:GHAMS:2021:1594
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-004283-19
datum uitspraak: 26 mei 2021
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-175313-19 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Brazilië) op [geboortedag] 1991,
zonder vaste woon- en verblijfplaats.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid verdachte in het hoger beroep
De rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van de in de tenlastelegging opgenomen gedragingen met betrekking tot ‘0,49 gram poeder en brokjes cocaïne’ en ‘0,56 gram poeder en brokjes amfetamine’. Het hof leest de tenlastelegging aldus dat die met cocaïne en de amfetamine verband houdende gedragingen de verdachte impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze vrijspraak geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen die in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, voor zover in hoger beroep inhoudelijk nog aan de orde, dat:
zij op of omstreeks 20 juli 2019 te Amsterdam opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 6 tabletten en/of 573 tabletten en/of 8,82 gram poeder en brokjes MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank. Het hof overweegt in dit verband dat met betrekking tot Opiumwetdelicten de vaak in tenlasteleggingen voorkomende passages als “...zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I/II” moeten worden beschouwd als een louter kwalificatieve zinsnede die geen deel uitmaakt van de feitomschrijving, zodat de bewijsvraag daarop geen betrekking heeft. De rechtbank heeft dus ten onrechte een dergelijke passage in de bewezenverklaring opgenomen.
Bespreken verweren omtrent het verzuim van vormen en bewijsvoering
Verweren
De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat aan het binnentreden in en de doorzoeking van de woning op het adres [adres 1] verschillende gebreken kleven. Daarbij heeft de raadsvrouw, meer specifiek, het volgende aangevoerd:
i) Weliswaar waren er twee MMA-meldingen, maar niet uitgesloten kan worden dat deze meldingen van dezelfde bron afkomstig zijn. Op basis van een MMA-melding dient nader onderzoek te worden gedaan ter verificatie van hetgeen daarin is vervat. Omdat dit nader onderzoek in dit geval niets opleverde en de verdachte bovendien niet in de (politie)systemen voorkwam ter zake Opiumdelicten, was er ‘onvoldoende verdenking’ en had niet mogen worden binnengetreden.
ii) De gang van zaken bij de doorzoeking is onzorgvuldig en ‘slodderig’ geverbaliseerd. Of er voor de doorzoeking al dan niet toestemming is verleend is onduidelijk, nu in één proces-verbaal staat vermeld dat geen toestemming is verleend en in een ander dat dit wel is gedaan. Bovendien is er een onjuist tolkennummer genoteerd, zijn er geen foto’s van de aangetroffen goederen genomen en is de plattegrond van de woning pas op een later moment aan het dossier toegevoegd. Hierdoor kan nu niet meer worden gecontroleerd hoe een en ander is verlopen.
iii) De verdachte heeft betwist dat zij onvoorwaardelijk en uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking. Zij is de Nederlandse taal niet machtig en kon de tolk niet goed verstaan. Dit maakt dat het er voor gehouden moet worden dat geen toestemming is verleend en nu de woning is doorzocht zonder zulk een toestemming, was er een machtiging van een rechter-commissaris vereist. Die machtiging is niet verleend, zodat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.
iv) Ook als dat het hof aanneemt dat de verdachte wel toestemming voor de doorzoeking heeft gegeven, dan nog geldt dat de woning gelet op artikel 96c, tweede lid, Sv uitsluitend mocht worden doorzocht door een officier van justitie of een hulpofficier van justitie. De betrokken opsporingsambtenaren waren dan ook onbevoegd om de woning te doorzoeken, hetgeen leidt tot een onherstelbaar vormverzuim.
Feitelijke gang van zaken; bewijsvoering
Op basis van het dossier stelt het hof de volgende feitelijke gang van zaken vast.
Bij Meld Misdaad Anoniem (MMA) is op 16 juli 2019 de volgende melding binnengekomen:
“Drugssmokkel/handel naar Brussel, België. Een ca 28 jarige negroïde vrouw met de Braziliaanse nationaliteit genaamd [verdachte] , zal in de ochtend van 17 juli 2019 per Flixxbus afreizen naar Brussel in België met vacuüm verpakte harddrugs in haar bagage. Het gaat om vele honderden XTC pillen, MDMA en LSD. Waarschijnlijk reist de vrouw middels een vervalst Portugees identiteitsbewijs, waarmee ze zich eveneens legitimeert in haar woonplaats Amsterdam. Op het document, dat ze in Amsterdam heeft gekocht, wordt haar eigen naam en foto gebruikt. De afgifte van de drugs zal plaatsvinden in de avond van 17 juli 2019 in een café aan de [adres 2] in Brussel.”
Op 18 juli 2019 is bij MMA een tweede melding gedaan, inhoudende:
“Drugsdealen - Amsterdam [verdachte] , afkomstig uit Brazilië, dealt in xtc, mdma en lsd vanuit haar appartement op het adres [adres 1] . Bekend is dat zij ook levert aan [festival] festival in België. Hiervoor heeft ze inmiddels een deel afgeleverd in Brussel. Ze heeft nog een partij drugs in haar appartement liggen, welke zij in de week van 22 juli 2019 af gaat leveren in België.”
Vervolgens is onderzoek gedaan uit de politiesystemen. Daaruit en uit de MMA-meldingen bleek dat de in de melding bedoelde persoon mogelijk zou zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1991 te [geboorteplaats] (Brazilië). Uit de politiesystemen bleek niet dat zij eerder met de handel in harddrugs in verband was gebracht.
Op 20 juli 2019 heeft inspecteur en hulpofficier van justitie [verbalisant 1] een machtiging verleend aan politieambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] om op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning aan de [adres 1] .
Op 20 juli 2019 zijn politieambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] naar de woning op het adres aan de [adres 1] gegaan. Zij hebben daar aangeklopt, waarna de verdachte open deed. De politieambtenaren deelden haar in de Engelse taal mede dat zij van de politie waren en dat zij over een machtiging beschikten.
Die machtiging werd aan de verdachte getoond. [verbalisant 2] heeft zich daarbij gelegitimeerd en haar het doel van het binnentreden medegedeeld, namelijk de inbeslagname van eventueel aanwezige verdovende middelen. Hun daarop volgende binnentreden vond plaats zonder toestemming van de verdachte.
In de woonkamer zagen de politieambtenaren op harddrugs gelijkende pillen liggen op een nachtkastje naast een bed dat in die woonkamer stond. Zij hebben de verdachte vervolgens op de bank laten plaatsnemen. Omdat de verdachte de Nederlandse taal niet machtig was, hebben zij middels telefonische bijstand van een tolk in de Portugese taal gecommuniceerd met de verdachte. De verdachte was die taal machtig. De politieambtenaren vorderden [de uitlevering] van drugs die eventueel in de woning aanwezig zouden zijn [naar het hof begrijpt: op grond van artikel 9, derde lid van de Opiumwet]. Hierop liet de verdachte een spacecake zien, een kleine hoeveelheid wiet en de eerder genoemde pillen. De politieambtenaren hebben de verdachte vervolgens de cautie gegeven en haar om toestemming gevraagd de woning te doorzoeken. Zij wezen haar er op dat als zij toestemming zou geven en bij de doorzoeking verboden middelen werden aangetroffen, zij zou worden aangehouden. Ook hebben zij de verdachte er op gewezen dat zij haar toestemming mocht weigeren en dat in dat geval om toestemming bij een rechter-commissaris zou worden gevraagd. De verdachte heeft met tussenkomst van de tolk laten weten dat zij het begreep en vervolgens zowel mondeling als schriftelijk toestemming gegeven de woning te doorzoeken. De verdachte verklaarde dat zij in de woonkamer sliep en dat zij deze in gebruik had; zij sliep op het bed in de woonkamer waar de pillen werden aangetroffen. Nadat [verbalisant 3] het bed had aangewezen, verklaarde de verdachte dat dit haar bed was. [verbalisant 3] en [verbalisant 2] zijn begonnen met het doorzoeken van de woning. Onder het dekbed van het bed in de woonkamer werd een grote sealbag met tientallen pillen aangetroffen. Een aantal van deze pillen hadden, net als de pillen op het nachtkasje, het opschrift ‘ [winkel] ’. De sealbag was voorzien van een ziplock sluiting. Deze ziplock was gesloten. In de sealbag zaten tientallen kleinere gripzakjes met daarin pillen.
De op het nachtkastje aangetroffen pillen bleken drie pillen met opdruk ‘ [winkel] ’ (goednummer: 5781725) en drie pillen met opdruk ‘M&M’ (goednummer 5781726) te betreffen. In de sealbag (goednummer 5781722) bleken 573 pillen en 8,82 gram vuilwit poeder en brokjes te zitten.
Bij onderzoek door de forensisch expert van het Laboratorium Forensische Opsporing bleken het poeder, de brokjes en alle pillen MDMA te bevatten.
[naam 1] heeft op 20 augustus 2019 verklaard dat hij woont in en de eigenaar is van de woning aan de [adres 1] , dat de verdachte vanaf half mei [het hof begrijpt: 2019] in de woonkamer sliep, dat de aangetroffen drugs niet van hem zijn en dat hij een bloedhekel aan drugs heeft, omdat zijn zus daaraan in 2012 is overleden.
Beoordeling gevoerde verweren
ad i)
Het hof is van oordeel dat hetgeen op het moment van het verstrekken van de machtiging voor binnentreden en ten tijde van het feitelijk binnentreden bekend was, voldoende aanwijzingen opleverde voor een redelijk vermoeden van schuld dat in de woning op het adres [adres 1] een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet gepleegd werd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de twee MMA-meldingen elkaar aanvulden en chronologisch naadloos op elkaar aansloten, alsmede – en in het bijzonder – dat de meldingen zeer gedetailleerd waren. Dat uit nader onderzoek geen nieuwe informatie beschikbaar kwam, doet – mede gelet op het korte tijdsverloop – aan de waarde van de informatie niet af. Aan het binnentreden in de woning kleeft dus geen gebrek. Het verweer wordt verworpen.
ad ii)
De raadsvrouw heeft er met juistheid op gewezen dat de betrokken politieambtenaren van de voorafgaand aan de doorzoeking ingezette tolk aanvankelijk een tolkennummer hadden genoteerd dat bij een tolk in de Arabische taal bleek te behoren, te weten nummer 2357. Blijkens een aanvullend proces-verbaal bevindingen van [verbalisant 3] van 6 mei 2021 gaat het hier echter om een schrijffout en is gebruik gemaakt van de tolk in de Portugese taal met tolkennummer 3257. Over de vraag welke tolk is ingezet, bestaat thans dus geen onduidelijkheid meer. De stelling van de verdediging dat over het al dan niet verlenen van toestemming tegenstrijdig is geverbaliseerd mist feitelijke grondslag. Immers, uit het proces-verbaal van binnentreden (p. 7) blijkt de woning dat
zonder
toestemming van de bewoner is
binnengetreden
, terwijl uit het proces-verbaal van bevindingen van 21 juli 2019 (p. 1-4) blijkt dat die woning
met
toestemming van de verdachte is
doorzocht
. Dat zich in het dossier geen foto’s bevinden van de wijze waarop drugs ter plaatse zijn aangetroffen en dat daaraan pas op een later moment een plattegrond van de woning is toegevoegd, zijn geen omstandigheden die op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien – ook niet in samenhang met de schrijffout in het tolkennummer – de conclusie rechtvaardigen dat de verslaglegging zo onzorgvuldig was dat onvoldoende kan worden gecontroleerd hoe een en ander is verlopen. Anders dan de raadsvrouw is het hof dan ook niet van oordeel dat de wijze van verslaglegging in deze zaak enig vormverzuim oplevert. Het verweer wordt verworpen.
ad iii)
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de verdachte niet heeft begrepen waarvoor zij precies toestemming heeft gegeven of dat haar toestemming zich niet uitstrekte tot de inbeslagname van voorwerpen. Daarbij is betrokken dat er geen solide aanknopingspunt is voor de gedachte dat er iets heeft geschort aan de communicatie tussen de Portugees sprekende verdachte en de tolk in de Portugese taal, alsmede dat de verdachte via de tolk te kennen heeft gegeven dat zij de mededelingen van de betrokken politieambtenaren begreep. Ook dit verweer wordt bij gebrek aan een feitelijke grondslag verworpen.
ad iv
)
Nu de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van de woning, was van de inzet van een doorzoeking
als dwangmiddel
geen sprake. Dat de doorzoeking werd uitgevoerd door een officier van justitie of een hulpofficier van justitie was hier dan ook niet vereist. De andersluidende opvatting van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij op 20 juli 2019 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 6 tabletten en 573 tabletten en 8,82 gram poeder en brokjes van een materiaal bevattende MDMA.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals daarnaar is verwezen in de hiervoor opgenomen voetnoten.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsvrouw heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep, mede omdat de verdachte niet eerder voor een soortgelijk feit is veroordeeld en gezien het tijdsverloop, op het standpunt gesteld dat er geen plaats meer is voor een gevangenisstraf waarvan de duur die van het reeds door verdachte ondergane voorarrest overstijgt. Subsidiair heeft zij het hof verzocht om een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van MDMA, een harddrug. In totaal ging het om zo’n 290 gram (579 x 0,5) aan pillen en om 8,82 gram aan poeder en brokjes. Dergelijke verdovende middelen leveren een gevaar op voor de volksgezondheid, nu deze stoffen verslavend zijn en regelmatig gebruik hiervan in de regel lichamelijke, psychische en sociaal schadelijke gevolgen met zich brengen. Daarnaast gaat de handel in en de verspreiding van deze drugs vaak gepaard met andere vormen van criminaliteit. Gelet op de hoeveelheid en de wijze waarop de drugs waren verpakt en de aanduidingen op die verpakkingen was de MDMA bovendien kennelijk bedoeld om aan de man te brengen. Hierop kan niet worden gereageerd met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Bij het bepalen van de precieze hoogte daarvan heeft het hof gelet op de straffen die in vergelijkbare zaken plegen te worden opgelegd. Deze straffen hebben hun weerslag gevonden in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt voor het aanwezig hebben van hoeveelheden van 200 tot 500 gram harddrugs een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden genoemd. Het hof neemt deze straf tot uitgangspunt. Bijzondere (persoonlijke) omstandigheden die afwijking hiervan rechtvaardigen zijn aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de impliciet cumulatief ten laste gelegde gedragingen met betrekking tot cocaïne en amfetamine.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep inhoudelijk aan de orde, en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. L.I.M. van Bergen, mr. J.J.I. de Jong en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van J.J. van der Velden en mr. S. Pesch, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 mei 2021.
mrs. J.J.I. de Jong en M. Gonggrijp-van Mourik zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.
Ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 21 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 0001-0004).
Een geschrift, te weten een ‘machtiging tot het binnentreden in een woning’ van 20 juli 2019, opgemaakt door [verbalisant 1] (doorgenummerde p. 0008).
Ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 21 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 0001-0004).
Ambtsedig proces-verbaal van binnentreden in woning van 21 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde p. 0007).
Ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 21 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 0001-0004).
Ambtsedig proces-verbaal Relaas II, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde p. IV-V).
Twee geschriften, te weten een rapport 29 juli 2019 (doorgenummerde p. 0013) en een rapport van 2 september 2019 (doorgenummerde pagina’s 0067-0068), beide opgemaakt door de aan het Laboratorium Forensische Opsporing verbonden forensisch expert drs. [naam 2] , welke geschriften slechts in samenhang met de andere bewijsmiddelen tot het gebezigd.
Ambtsedig proces-verbaal van verhoor getuige van 20 augustus 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde p. 0061-0065).