ECLI:NL:CBB:2021:468
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/7
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 mei 2021 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.S. de Lint).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 4 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2021. Namens appellante is [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Appellante was voornemens om haar bedrijf te verduurzamen en uit te breiden. Op 3 juni 2013 heeft appellante een omgevingsvergunning (bouwen) verkregen voor de nieuwbouw van een stal. Op 7 augustus 2013 heeft appellante de proefstalstatus verkregen voor de nieuwe stal. Appellante heeft op 25 september 2013 een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw voor een bedrag van € 206.000,-. Op 3 oktober 2013 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 410.000,-. Op 18 oktober 2013 heeft appellante een melkrobot aangeschaft voor  € 142.000,-. De bouwwerkzaamheden aan de nieuwe stal zijn eind 2013 begonnen en de stal is in maart 2014 in gebruik genomen. Op 21 januari 2015 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend voor het houden van 103 melk- en kalfkoeien en 54 stuks jongvee.
2.2
In de periode maart 2014 tot juni 2015 heeft appellante te maken gekregen met diergezondheidsproblemen op haar bedrijf. Blijkens de dierenartsverklaring heeft het automatische melksysteem sub-klinische mastitis in maart 2014 veroorzaakt. In april 2015 was er een omslag in de bovine virus diarree-status (BVD-status) van de tankmelk. Uit de door appellante overgelegde laboratoriumonderzoeksresultaten blijkt dat in november 2014 één dier positief is getest op salmonella en dat in mei 2015 in totaal vijf dieren positief zijn bevonden op para-TBC. De infecties hebben geleid tot een gedwongen afvoer van vijf dieren.
2.3
Op 1 april 2013 hield appellante op het bedrijf 63 melk- en kalfkoeien en 48 stuks jongvee. Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante op het bedrijf 62 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 3.572 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast omdat het veehouders dwingt zich te ontdoen van runderen die zij in eigendom hebben. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat niet is voldaan aan de onderzoeksverplichtingen die voortvloeien uit artikel 1 van het EP. Appellante stelt ook de noodzaak van de maatregelen van het fosfaatrechtenstelsel ter discussie. Niet is volgens appellante gebleken dat het behoud van derogatie noodzakelijk is om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen. Ook was het stelsel niet voorzienbaar. Pas voor het eerst bij de brief van 2 juli 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt beperkende maatregelen te gaan invoeren.
4.2
Verder is er in het geval van appellante sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante is ruim vóór 2 juli 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan gericht op verduurzaming, herstructurering en uitbreiding van haar bedrijf. De voor de uitbreiding vereiste vergunningen zijn in 2013 verleend. In maart 2014 werd de nieuwe stal opgeleverd en heeft appellante de melk- en kalfkoeien in de stal geplaatst. Ter zitting heeft appellante verklaard dat de maat [naam 3] na de oplevering van de stal is begonnen met de ontwikkeling van een innovatief mestverwerkingssysteem. De start in de nieuwe stal verliep slecht. De melkrobot en het zelf ontwikkelde mestverwerkingssysteem functioneerde niet adequaat. Daarnaast kreeg appellante te maken met diergezondheidsproblemen. Appellante stelt ter zitting dat zij 26 dieren heeft moeten afvoeren wegens een te hoog celgetal in de melk. Daarnaast zijn er 5 dieren afgevoerd wegens para-TBC en salmonella infecties. Volgens appellante ondervonden de koeien in de nieuwe stal hinder van elektromagnetische straling. Na de aanleg van een met zout gevulde leiding is het celgetal sterk gedaald en functioneerde de melkrobot weer naar wens. De veestapel van appellante was vanwege de diergezondheidsproblemen en de aanpassingen aan het mestverwerkingssysteem op 2 juli 2015 echter nog niet op het met de investeringen beoogde peil. De investeringen zijn evenwel gericht op het houden van 103 melk- en kalfkoeien en 54 stuks jongvee. Deze bedrijfsomvang is volgens appellante nodig om de gedane investeringen terug te verdienen. Dat het fosfaatrechtenstelsel voor haar een disproportionele last oplevert blijkt volgens appellante uit de door haar overgelegde financiële rapportage van ABAB accountants en adviseurs (ABAB) van 7 juni 2018. Verweerder heeft volgens appellante ten onrechte in de 1 EP-toets niet erkend dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden. In het kader van het beroep op de knelgevallenregeling heeft verweerder daarentegen wel overwogen dat de diergezondheidsproblemen zijn aan te merken als bijzondere omstandigheid. Verweerder is verder in het bestreden besluit niet ingegaan op de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) en heeft de duurzame uitbouw van het bedrijf niet betrokken bij zijn beoordeling, zodat ook sprake is van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek.
4.3
Appellante heeft onder verwijzing naar een beschikking van verweerder in een fosfaatreductiezaak een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Appellante stelt dat verweerder in overeenstemming met de aangehaald zaak gebruik had moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid om het dieraantal op de peildatum aan te passen vanwege de aanwezige bijzondere omstandigheid. De situatie van appellante waarin de groei niet is gerealiseerd wegens diergezondheidsproblemen verschilt niet wezenlijk van de aangehaalde zaak waarin sprake was van niet-gerealiseerde groei wegens een hittegolf.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder heeft onderbouwd gesteld dat sprake is van een overschrijding van het mestproductieplafond en stelt zich op het standpunt dat dit de invoering van het fosfaatrechtenstelsel rechtvaardigt.
5.2
Verder betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Verweerder wijst er daarbij op dat appellante in periode 2013 tot 2015 vergunning heeft verkregen voor de realisatie van zijn gewenste uitbreiding. De bouw van de stal is in 2013 gestart. Verweerder stelt dat op dat tijdstip het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was, gelet op de berichten over naderende productiebeperkende maatregelen. Verweerder acht zodoende de investeringsbeslissingen van appellante niet navolgbaar. De gevolgen van deze beslissing komen volgens verweerder dan ook voor rekening en risico van appellante. Het feit dat appellante (net) niet voldoet aan de knelgevallenregeling maakt niet dat daarom al sprake is van een individuele en buitensporige last. Verder is van een bedrijfseconomische noodzaak voor de uitbreiding niet gebleken. Verweerder betwist dat de forse uitbreiding van 63 melk- en kalfkoeien in 2013 naar de vergunde 103 melk- en kalfkoeien noodzakelijk was om de nieuwbouw haalbaar te maken. Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende in gemotiveerd.
5.3
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Volgens verweerder is er geen sprake van gelijke gevallen. In de door appellante aangehaalde fosfaatreductiezaak is sprake van een uitzonderlijke situatie die niet kan worden toegepast op de situatie van appellante.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Daarin is ook geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel in ieder geval ten doel heeft het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder de derogatiebeschikking, en meer in het bijzonder dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond wordt gebracht. Deze doelstellingen zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 van het EP. Voor zover appellante betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel geen noodzakelijke maatregel is om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken faalt deze grond. Het College wijst hiervoor in het bijzonder op rechtsoverwegingen 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4 van de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291).
6.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario C van het rapport van ABAB) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 103 melk- en kalfkoeien en 54 stuks (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 3.572 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (62 melk- en kalfkoeien en 63 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel (stevig) financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellante vanaf september 2013 heeft geïnvesteerd in de bouw van een nieuwe stal in verband met de uitbreiding. In 2013 is appellante verschillende aanneem- en aankoop en financieringsovereenkomsten aangegaan. De bouw van de stal is vervolgens eind 2013 gestart en de stal is in maart 2014 in gebruik genomen. Vervolgens is appellante aan de slag gegaan met de aanpassingen aan het mestverwerkingssysteem en heeft appellante de voorgenomen dieraantallen niet tijdig kunnen realiseren. Gezien het moment in tijd waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die uitbreidingsbeslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. De keuze om uit te breiden is een ondernemerskeuze die binnen de invloedssfeer van appellante valt en de gevolgen van deze keuze komen in beginsel voor rekening van appellante. Dat geldt ook voor de keuze van appellante om eerst het mestverwerkingssysteem te ontwikkelen voordat de veestapel op het met de investeringen beoogde peil is gebracht. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de gedane investeringen is ook niet gebleken. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf januari 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Door voor uitbreiding te kiezen op dat moment heeft appellante het risico genomen dat productiviteitsmaatregelen haar beoogde bedrijfsvoering (deels) zouden belemmeren.
Dat de aandacht van appellante, zoals zij stelt, eerst is uitgegaan naar het realiseren van het mestverwerkingssysteem alvorens zij toekwam aan de uitbreiding van het dieraantal en dat vervolgens de diergezondheidsproblemen de groei van de veestapel hebben vertraagd, kan niet afdoen aan het oordeel dat de beslissing tot uitbreiding niet navolgbaar is.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.3.8
Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding.
6.4
Het College is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. De situatie van appellante en de door appellante aangehaalde zaak waarin verweerder gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 38 van de Msw ontheffing te verlenen, zijn geen gelijke gevallen. In het geval van appellante, staat, in tegenstelling tot de aangehaalde zaak niet vast hoeveel melk- en kalfkoeien en stuks jongvee er op de peildatum op het bedrijf van appellante aanwezig zouden zijn zonder de diergezondheidsproblemen. Bovendien is de aangehaalde zaak geen gelijk geval, omdat het fosfaatreductiestelsel een andere regeling betreft dan het fosfaatrechtenstelsel. Het fosfaatreductiestelsel en fosfaatrechtenstelsel gaan uit van andere systemen (heffingen op basis van GVE in plaats van forfaitaire tarieven op basis van melkproductie), met een, hoewel gerelateerde, andere doelstelling (eenmalige reductie van de fosfaatproductie binnen een jaar, in plaats van reductie en borging van de fosfaatproductie op de lange termijn).
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.
De voorzitter is verhinderd 	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	de uitspraak te ondertekenen