ECLI:NL:RBGEL:2021:2441
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/374485 / HA ZA 20-464
Vonnis van 3 maart 2021
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A. Koert te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ BOVEMIJ
,
gedagvaard als “de naamloze vennootschap BOVEMIJ N.V.”
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.J. Wervelman te Utrecht.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Gedagvaard is “de naamloze vennootschap Bovemij N.V.”. Geen punt van geschil is dat geen rechtspersoon met deze naam bestaat en dat door [eiseres] bedoeld is te dagvaarden de naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekeringmaatschappij Bovemij, dat dit ook zo door naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekeringmaatschappij Bovemij is begrepen en dat de naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekeringmaatschappij Bovemij is verschenen zonder op dit punt verweer te voeren. Als gedaagde partij geldt daarom de naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekeringmaatschappij Bovemij, verder aangeduid als Bovemij. Geen van partijen is hierdoor in zijn belangen geschaad.
1.2.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 oktober 2020
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 januari 2021.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] heeft op 8 juli 2008 via de tussenpersoon De Hypothekers Associatie BV een aanvraag gedaan voor een ‘woonlastenverzekering’ bij Bovemij. In de aanvraag staat onder meer:
Woonlasten AO
Verzekerde 1
Te verzekeren maandlast		€ 400,00
[…]
Einddatum uitkering		25-07-2028
Beroepsklasse			niet van toepassing
Definitie AO			passende arbeid
Medische beoordeling		Arbo/UWV
Wachttijd in dagen		365
Uitkering AO vanaf		35 volledig %
2.2.
Naar aanleiding van deze aanvraag is tussen [eiseres] en Bovemij een verzekering tot stand gekomen met de naam “Woongarant Inkomensbeschermingsplan” (verder: de verzekering). In het polisblad van de verzekering van 1 augustus 2008 (verder: de polis) staat, voor zover hier van belang:
Verzekering
Ingangsdatum 			01-08-2008
Looptijd 			20 jaar
Verzekerd bedrag 		€ 400,00
Verzekerd risico
Arbeidsongeschiktheid		Ja
Criterium			Passende arbeid
Uitkering van 35 tot 80% AO	Volledig
[…]
Uitkeringsduur
Arbeidsongeschiktheid		Maximaal gedurende de looptijd van de verzekering
[…]
Premie			Eenmalig		Maandpremie
Arbeidsongeschiktheid		€ 1.987,20		€ 25,08
[…]
Betaling			Eenmalig en vanaf 01-08-2018 maandpremie.
Voorwaarden	Op deze polis zijn van toepassing de bijgevoegde Voorwaarden Inkomensbeschermingsplan 200801
2.3.
In de Voorwaarden Inkomensbeschermingsplan 200801 (verder: de voorwaarden)  staat, voor zover hier van belang het volgende:
Artikel 1 Begripsomschrijvingen
1.
Verzekerde
De op het polisblad vermelde […] persoon die een hypothecaire geldlening heeft […].
[…]
4. 	Verzekerd maandbedrag
Het op het polisblad als zodanig genoemde bedrag.
[…]
8.	Bruto maandlasten
De aantoonbare financiële maandlasten verbonden aan het bezit van een woning, waaronder kosten van hypotheek, verzekeringspremies, beleggings- en kapitaalverzekeringen ten behoeve van de eigen woning, bij aanvang van de verzekering. […].
[…]
Artikel 2 Omschrijving en dekking
[…]
2.
Maximum uitkering
a.
Het verzekerde bedrag bedraagt maximaal 125% van de bruto maandlasten van de verzekerde met een maximum van € 2.500,- per maand.
[…]
Artikel 6 Vaststelling van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid
1.
Uitkering in geval van arbeidsongeschiktheid
a. De verzekering voorziet in geval van arbeidsongeschiktheid in een uitkering ter grootte van het aantal aaneengesloten perioden van een maand na het verstrijken van de eigen risico periode
[…]
2.
Uitkeringshoogte
a. Het verzekerd maandbedrag wordt volledig uitgekeerd bij een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%
[…]
Indien door verzekerde gekozen is voor de variant waarbij 35%-volledig wordt uitgekeerd, dan wordt […] bij een mate van arbeidsongeschiktheid van 35% tot 80% een uitkering verstrekt van 100% van de verzekerde rente.
3.
Uitkeringsduur in geval van arbeidsongeschiktheid:
a. Enige uitkering geschiedt maximaal tot de einddatum welke is vermeld op het polisblad.
[…]
4.
Mededelingen
Verzekeraar doet ten spoedigste mededeling van een vaststelling na ontvangst van de relevante gegevens. Indien tegen de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet binnen 60 dagen schriftelijk bezwaar word gemaakt, geldt de vaststelling als aanvaard.
[…]
6.	Arbeidsongeschiktheid na het tweede jaar
a.	Vaststelling arbeidsongeschiktheid
1. Van arbeidsongeschiktheid na het tweede jaar is sprake, als verzekerde door de daarmee belaste instantie in het kader van de sociale zekerheidswetgeving met betrekking tot arbeids(on)geschiktheid, voor tenminste 35% arbeidsongeschikt wordt geacht.
2 Na het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid zal de mate van arbeidsongeschiktheid en de periode waarvoor deze zal gelden worden vastgesteld aan de hand van de door de daarmee, in het kader van de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving met betrekking tot arbeids(on)geschiktheid, belaste instantie afgegeven beschikking.
b.	Vaststelling arbeidsongeschiktheid bij maatschappijbeoordeling (passende arbeid)
1. Indien door verzekerde gekozen is voor beoordeling door de verzekeraar (maatschappijbeoordeling), wordt in afwijking van het in het voorgaande lid bepaalde, de mate van arbeidsongeschiktheid en de periode waarin deze geldt vastgesteld aan de hand van gegevens van door haar aangewezen medische en andere deskundigen.
2. Van arbeidsongeschiktheid bij maatschappijbeoordeling is uitsluitend sprake indien bij de verzekerde in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die, gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Hierbij wordt geen rekening gehouden met een verminderde kans op het verkrijgen van arbeid.
3.	[…]
4. Alleen functies die hoogstens één (ARBI-)niveau lager liggen dan de oorspronkelijke functie worden als passend beschouwd.
7. 	Betalingen in geval van arbeidsongeschiktheid
De uitbetaling van de door verzekeraar verschuldigde uitkering geschiedt zo spoedig mogelijk na afloop van de arbeidsongeschiktheidperiode en zo spoedig mogelijk na ontvangst van de bescheiden welke voor het beoordelen van het recht op uitkering door verzekeraar noodzakelijk worden geacht. Verzekeraar is bevoegd voorschotten op de uitkering te betalen.
2.4.
[eiseres] is op 3 februari 2014  uitgevallen voor haar werk als financieel medewerkster bij Soma Roggebroodbakkerij B.V. Zij heeft vanaf 1 februari 2015 een uitkering ontvangen van het UWV op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
2.5.
In het verslag van een ‘arbeidsdeskundige onderzoek’ dat in opdracht van het UWV is uitgevoerd door arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] (verder: de UWV-arbeidsdeskundige) van 4 februari 2016 staat voor zover hier van belang het volgende:
Algemene gegevens
[…]
Arbeids/uitkeringsverleden
Periode	Werkgever	Uren/wk. Functie
[…]
13-02-2002/heden	Soma Roggebroodbakkerij B.V	.38 	medew. financiële administratie.
Gevolgde opleidingen
Periode	Opleiding […]			Resultaat
[…]
1990-1994	HEAO, bedrijfseconomie	Diploma
Op grond van deze gegevens is het opleidingsniveau: 6.
[…]
Arbeidsdeskundig rapport
[…]
4. Belastbaarheidsgegevens
De UWV-Arts [naam UWV arts] heeft op 11 december 2015 de functionele mogelijkheden van mevrouw [eiseres] vastgesteld.
Functionele mogelijkheden:
M.b.t. de fysieke belastbaarheid gelden geen bijzonderheden.
M.b.t. de psychische belastbaarheid gelden beperkingen t.a.v. de aspecten, vasthouden en verdelen van aandacht, handelingstempo, hanteren van (emotionele)problematiek van anderen, uiten van eigen gevoelens jegens anderen, conflicthantering en het uitoefenen van taken met leidinggevende aspecten. De toegestane arbeidsduur bedraagt ongeveer 20 uur per week, respectievelijk ongeveer 4 uur per dag. Niet toegestaan arbeidspatroon: geen avond- en/of nachtdiensten.
[…]
6. Maatgevende arbeid
Mevrouw [eiseres] was sinds 13 februari 2002 werkzaam als medew. financiële administratie voor gemiddeld 38 uur per week bij Soma Roggebroodbakkerij B.V. Zij heeft dit werk geruime tijd naar krachten en bekwaamheden gedaan. Daarom is deze functie de maatgevende arbeid.
Algemeen
Naam van de functie: Financieel medewerkster
Functie inhoud: Cliënte is eindverantwoordelijk voor de gehele financiële administratie binnen het bedrijf. Daarbij wordt ze ondersteund door twee andere medewerkers die deeltaken uitvoeren. Vragen, gegevens of data die de financiële situatie van het bedrijf betreffen komen elektronisch, telefonisch per post of mail op de financiële administratie binnen.
[…]
Maatmanloon
[…] Uitgaande van 38 verloonde uren per week is het geïndexeerde loon € 20,60 per uur.
[…]
7. Beoordeling arbeidsmogelijkheden
[…]
Gangbare arbeid
Ik heb het Claim Beoordeling en Borging Systeem (CBBS) geraadpleegd om de mogelijkheid in gangbare arbeid te onderzoeken en de volgende soorten functies geselecteerd:
[…]
Functies in lagere arbeidsongeschiktheidklassen konden niet worden geduid omdat, door de gestelde medische urenbeperking en de beperking aangaande clients psychische draagkracht, functies binnen een productieomgeving alsook HBO-functies met (grote) eindverantwoordelijkheid niet geduid konden worden.
De theoretische verdiencapaciteit […] bedraag € 10,24.
In ten minste één van de genoemde functies wordt in minder uren per week gewerkt dan het voor mevrouw [eiseres] gebruikelijke aantal uren. […] daarom wordt het uurloon gecorrigeerd met de laagste factor, dus met 0,2895.
De theoretische verdiencapaciteit bedraagt dus: € 10,24 x 0,2895 = € 2,96 uur.
[…]
8.	Arbeidsongeschiktheidsberekening
[…]
Duurzaamheid FML
Gelet op hetgeen de UWV-arts aangaande de duurzaamheid van de FML heeft weergegeven in de rapportage algemeen dd. 10-12-2015, moet worden aangegeven dat er in casu vooralsnog
geen sprake
is van duurzame medische beperkingen. Een medisch vervolgonderzoek is geïndiceerd voor medio september 2016.
Mate van arbeidsongeschiktheid.
[…]
De vergelijking geeft een verlies te zien van:
€ 20,60 - € 2,96
------------------- x 100% = 85,63%
€ 20,60
Dit leidt tot de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%.
2.6.
In een brief van 23 december 2015 heeft UWV [eiseres] het UWV-oordeel medegedeeld dat [eiseres] per 1 februari 2016 voor 80-100% arbeidsongeschikt is en daarom in aanmerking komt van een uitkering op grond van de WIA.
2.7.
[eiseres] heeft de arbeidsongeschiktheid gemeld bij Bovemij en aanspraak gemaakt op uitkering op grond van de verzekering. Bovemij heeft daarna met ingang van 16 oktober 2015 maandelijks het verzekerde bedrag van € 400,00 uitbetaald.
2.8.
Bovemij heeft een onderzoek ingesteld naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] . In dat kader is een psychiatrisch onderzoek ingesteld, uitgevoerd door psychiater drs. [naam psychiater] , en vervolgens een beperkingenlijst opgesteld door de medisch adviseur van Bovemij, [naam medisch adviseur] , gedateerd 5 februari 2019.
2.9.
In opdracht van Bovemij heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 2] Rad (verder: [naam arbeidsdeskundige 2] ) vervolgens een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd naar de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] volgens de beoordelingscriteria die in de verzekeringsvoorwaarden zijn omschreven. In het door [naam arbeidsdeskundige 2] opgesteld rapport van 24 april 2019 staat, voor zover hier van belang het volgende:
4
MEDISCHE UITGANGSPUNTEN
De medisch adviseur, de heer [naam medisch adviseur] , heeft op 5 februari 2019 geadviseerd over de bestaande beperkingen voor arbeid. Hij heeft deze in een beperkingen lijst weergegeven.
Hierna de genoemde beperkingen:
Persoonlijk functioneren
 Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid.
Cliënt is aangewezen op een voorspelbare werksituatie, kan niet flexibel inspelen op sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taak inhoud. Zij kan moeilijk nee zeggen, moet controle houden.
Cliënt is aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken. Dit item is licht beperkt.
Cliënt is aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is.. Dit item is licht beperkt.
Er gelden specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid, namelijk kan niet omgaan met grote verantwoordelijkheden.
Sociaal functioneren
 Omgaan met conflicten.
 Beperkt, kan een conflict met agressieve of onredelijke mensen uitsluitend in telefonisch of schriftelijk contact hanteren.
 Samenwerken.
 Beperkt, kan met andere samenwerken, maar met eigen, van tevoren afgebakende deeltaak.
 Specifieke voorwaarden voor het sociaal functioneren in arbeid.
 Cliënt is aangewezen op werk dat geen leidinggevende aspecten bevat.
[…]
6
VERKREGEN INFORMATIE TIJDENS HET ONDERZOEK
6.1.
Opleiding
[…]
Heao (diploma)
Vak gerelateerde cursussen
[…]
Het opleidingsniveau is te stellen op 5.
7
Mogelijkheden ten aanzien van passende arbeid.
De definitie van Passende arbeid volgens de polisvoorwaarden is
:
[…],
Passende functie voor verzekerde zijn o.a.:
Financieel /administratief Medewerker (MBO-niveau). Opleidingsniveau 4.
[…]
Project-administrateur (MBO+) Opleidingsniveau 4/5;
[…]
Administratief medewerkster (MBO+niveau) Opleidingsniveau 4.
[…]
10
CONCLUSIE
In uw opdracht werd een arbeidsdeskundige onderzoek verricht om de hierna genoemde vraag te beantwoorden:
Wilt u beoordelen in hoeverre verzekerde op basis van de beperkingenlijst arbeidsongeschiktheid is volgende de verzekerde beoordelingscriteria, zoals die in de verzekeringsvoorwaarden haar omschreven?
Op basis van de onder hoofdstuk 7 genoemde passende functies in relatie tot de belasting van deze functies versus de door de medisch adviseur vastgestelde beperkingen, zie hoofdstuk 4, acht ik verzekerde geschikt voor de volgende passende functies:
Financieel/administratief Medewerker.
Project-administrateur.
Administratief medewerkster.
Aangezien er geen beoordeling behoeft te worden gemaakt ten aanzien van het verlies aan verdiensten, zoals dit door het UWV wel wordt gedaan, zijn er voldoende passende functies te duiden en derhalve acht ik verzekerde niet arbeidsongeschikt.
Ik adviseer u tevens om de beperkingen zoals deze door uw medisch adviseur zijn gesteld en de beleving van de verzekerde (incl. de uren beperking zoals gesteld door het UWV) aan uw medisch adviseur voor te leggen.
2.10.
Bovemij heeft [eiseres] bij brief van 6 mei 2019 medegedeeld dat zij vanaf 29 april 2019 geen recht meer heeft op een uitkering op basis van de verzekering. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, in eerste instantie via haar rechtsbijstandsverlener DAS en vervolgens in een brief van 20 november 2019 van haar advocaat, mr. [NAAM].
2.11.
In opdracht van Bovemij heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 2] hierop een tweede rapport geschreven, gedateerd 1 december 2019, met, voor zover hier van belang de volgende inhoud:
1
OPDRACHT
Wij ontvingen de bijgevoegde brief van advocaat, mevrouw A. Koert. Het bezwaar ziet onveranderd toe op de beoordeling van passende arbeid, zoals wij dat doen.
[…]
5. ARBEIDSKUNDIGE VISIE
[…]
In mijn beoordeling van 23 april 2019, zie mijn rapport van 24 april 2019, ben ik tot de volgende conclusie gekomen:
[…]
De brief van de advocaat [NAAM]:
1ste  dat in de beoordeling rekening moet worden gehouden met verlies aan verdiensten.
2de de redelijkheid van het eventuele verlies aan verdiensten indien dit van toepassing zou zijn.
Ad.1.
[…] De vraag rijst of het inkomen dat met passende arbeid te verdienen is invloed heeft op de “passendheid” van die arbeid. En zo ja, in welke mate dat dan het geval is. Zoals we hiervoor hebben gezien speelt het inkomen bij polisvoorwaarden die uitgaan van “arbeidscapaciteit” in beginsel geen rol. Het begrip “inkomen” is immers niet in de polisvoorwaarden opgenomen. Dat was ook de opvatting van de Hoge Raad in zijn arrest van 24 maart 1995.
Ad.2.
Mocht alsnog gesteld worden dat binnen de beoordeling van passende arbeid binnen deze woonlastenverzekering rekening gehouden moet worden met de redelijkheid van enige inkomensachteruitgang door functies in passende arbeid, dan is naar mijn mening de inkomensachteruitgang in de passende functies voor mevrouw [eiseres] alleszins redelijk. In de door mij geduide functies, genoemd in mijn rapport van 24 april 2019, bedraagt het uurloon € 14,37 gemiddeld. […]
Er is door de medische adviseur van Bovemij geen urenbeperking gesteld waardoor ik uitga van de maatgevende uren. Het uurloon, zoals dat door het UWV is vastgesteld, zie tevens de brief van de advocaat, bedraagt € 20,60. De vergelijking geeft dan een verlies te zien van
[ (€ 20,60 - €14,37) /  € 20,60  x 100% = ] 30,2%
6
BEPALING VAN DE MATE VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID
6.1.
De mate van arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid (achteruitgang in verdiensten)
1. Op grond van passende arbeid zonder rekening te houden met de verdiensten is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid
2. Indien er rekening wordt gehouden met verdiensten van de door mij als passende geduide functies bedraagt de achteruitgang in verdiensten 30,2%
3. Indien er rekening wordt gehouden met verdiensten van door het UWV geduide functies bedraagt de achteruitgang in verdiensten, zonder urenbeperking
[ (€ 20,60 - €13,34) /   € 20,60 x 100% = ] 35%
7
CONCLUSIE
[…] In zowel de verdiensten van de door mij geduide functies als door het UWV geduide functie bedraagt de achteruitgang in inkomen 35% en minder. Deze inkomensachteruitgang is redelijk te noemen.
2.12.
Bovemij heeft [eiseres] met verwijzing naar dit tweede rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] medegedeeld bij haar eerder ingenomen standpunt te blijven en dat zij indien [eiseres] van mening blijft dat de claim niet juist is beoordeeld “een dagvaarding tegemoet ziet”.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Bovemij gehouden is (met terugwerkende kracht) tot uitkering over te gaan onder de verzekering voor de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] , nu die tot en met heden op tenminste 35% moet worden vastgesteld, vermeerderd met de wettelijke rente en Bovemij veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente en de proces- en nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt dat zij op grond van de verzekering ook na 29 april 2019 recht heeft op een uitkering van het verzekerde bedrag van € 400,00 per maand. Zij voert daartoe aan dat overeengekomen zou zijn dat voor de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid in het kader van de verzekering het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt overgenomen dat wordt vastgesteld in een UWV-beschikking, in haar geval 85,63% of 80-100%. Dit is ruim meer dan de drempel van 35% waarboven zij recht heeft op het volledige verzekerde bedrag. Subsidiair stelt zij dat ook conform het criterium van artikel 6.b.2 van de voorwaarden bij haar sprake is van arbeidsongeschiktheid van tenminste 35%. Zij voert daarbij aan dat de conclusie van [naam arbeidsdeskundige 2] dat sprake is van arbeidsongeschiktheid van minder dan 35% niet klopt, omdat [naam arbeidsdeskundige 2] , aldus [eiseres] , bij het beoordelen van de mogelijkheden van [eiseres] functies als “passende arbeid” heeft geduid, die dat gelet op het lagere ARBI niveau en het forse lagere inkomen dat daarmee kon worden verdiend niet zijn en die, gelet op de beperkingen van [eiseres] , ook niet door haar kunnen worden uitgevoerd.
3.3.
Bovemij voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Geen punt van geschil is dat [eiseres] op grond van de verzekering recht heeft op een uitkering van € 400,00 per maand indien er bij haar sprake is van tenminste 35% arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering.
4.2.
[eiseres] stelt primair dat overeengekomen is dat indien zij door een daarmee belaste instantie in het kader van de sociale zekerheidswetgeving, hier het UWV, voor tenminste 35% arbeidsongeschikt wordt geacht, vast staat dat sprake is van tenminste 35% arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering. Zij verwijst daarbij naar de verzekeringsaanvraag waarin achter de woorden “Medische beoordeling” staat “Arbo/UWV”, en naar het bepaalde in artikel 6a van de voorwaarden. Nu het UWV op basis van het onderzoek door [naam arbeidsdeskundige] een arbeidsongeschiktheidspercentage heeft vastgesteld van 80-100%, staat volgens [eiseres] vast dat sprake is van tenminste 35% arbeidsongeschiktheid en dat Bovemij tot maandelijkse uitkering van het volledige verzekerde bedrag gehouden is.
4.3.
De rechtbank acht de stelling van [eiseres] , dat overeenkomen is dat (tenminste) het door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage als arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de verzekering geldt, onvoldoende onderbouwd en verwerpt deze. In dat verband overweegt de rechtbank allereerst dat de verzekeringsaanvraag van [eiseres] op dat punt niet eenduidig is. Achter de woorden “medische beoordeling” staat wel “Arbo/UWV”, maar anderzijds staat achter de woorden “definitie AO” “Passende Arbeid”. Geen punt van geschil is dat het UWV arbeids(on)geschiktheid niet toetst aan het criterium “passende arbeid”, maar aan het ruimere criterium “gangbare arbeid”. De verzekeringsaanvraag is op dit punt dus niet duidelijk. Echter, ook indien er, ondanks deze onduidelijkheid,  van wordt uitgegaan dat [eiseres] een verzekering heeft willen aanvragen waarin het door het UWV vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage bepalend is voor de vraag of ook Bovemij op grond van de verzekering een uitkering verschuldigd is, volgt daaruit nog niet dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt, of dat [eiseres] daarvan mocht uitgaan. In de door Bovemij opgestelde polis staat immers niets over een beoordeling door het UWV. Daarin staat enkel als criterium “passende arbeid” genoemd. In de bij de polis horende voorwaarden onder 6.b.1 staat dat indien het criterium “passende arbeid” geldt,
niet
wordt uitgegaan van een UWV arbeidsongeschiktheidsoordeel (dat, zoals overwogen, immers ook geen oordeel geeft over de geschiktheid voor “passende arbeid”). Dat de voorwaarden of het bepaalde in artikel 6.b. op dit punt onduidelijk zijn is niet gesteld. Niet is betwist dat de voorwaarden op de verzekering van toepassing zijn, dat [eiseres] deze samen met de polis heeft ontvangen en dat zij de premie heeft betaald zonder daarop terug te komen. Bovemij mocht er daarom in beginsel van uitgaan dat deze voorwaarden zijn aanvaard en dat daarover overeenstemming bestond. Dat er nog verder contacten, uitlatingen of gedragingen zijn geweest die een ander oordeel rechtvaardigen is niet gesteld. Dat Bovemij later, na de melding van de arbeidsongeschiktheid door [eiseres] , aanvankelijk  tot volledige uitkering van het verzekerde bedrag is overgegaan, doet daar niet aan af.
4.4.
De rechtbank gaat er gelet op het vorenstaande vanuit dat tussen partijen voor het vaststellen van de uitkeringsverplichting van Bovemij de afspraken gelden die zijn vastgelegd in de polis en de voorwaarden, waaronder, ten aanzien van het bepalen van (de mate) van arbeidsongeschiktheid, hetgeen daarover is vastgelegd in artikel 6.b. van de voorwaarden. Beoordeeld dient te worden of [eiseres] op grond daarvan, zoals zij (subsidiair) stelt, recht heeft op een uitkering van € 400,00 per maand wegens arbeidsongeschiktheid.
4.5.
In 6.b.1. is bepaald dat “de mate van arbeidsongeschiktheid en de periode waarin deze geldt [wordt] vastgesteld aan de hand van gegevens van door de haar [de verzekeraar,
de rechtbank
] aangewezen medische en andere deskundigen”. Geen geschilpunt is dat [eiseres] de verzekeringsovereenkomst heeft gesloten als consument. Op grond van vaste rechtspraak (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691) dient de rechtbank ambtshalve na te gaan of een dergelijk contractueel beding, als dat, zoals hier (mede) het voorwerp vormt van het geding, binnen de werkingssfeer valt van Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: ‘de Richtlijn’). Indien daarvan sprake is, moet dat beding worden getoetst aan de in de Richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming en moet worden vastgesteld of sprake is van een oneerlijk beding dat moet worden vernietigd en de consument niet bindt. Geen discussiepunt is dat artikel 6.b.1. van de voorwaarden geen kernbeding inhoudt als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 en art. 6:231, aanhef en onder a, BW, zodat het beding niet om die reden is uitgezonderd van deze beoordeling op oneerlijkheid.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat in het beding weliswaar staat dat de arbeidsongeschiktheid wordt “vastgesteld” aan de hand van gegevens van door Bovemij aangewezen deskundigen, maar dat geen van partijen stelt of er (kennelijk) van uitgaat dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat dit “vaststellen” voor [eiseres] bindend zou zijn, of dat dit het karakter heeft van een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Beide partijen gaan er van uit dat de aldus ‘vastgestelde’ arbeidsongeschiktheid feitelijk het standpunt van Bovemij weergeeft en dat [eiseres] dit, indien zij zich daarmee niet kan verenigen, kan bestrijden hetzij (conform artikel 12 van de voorwaarden) bij de Stichting Klachten instituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) hetzij bij de rechter. Geen van partijen stelt voorts dat de in artikel 4 van de voorwaarden genoemde termijn van 60 dagen waarna de vaststelling “als aanvaard” geldt een vervaltermijn betreft, die aan het nog bestrijden van die vaststelling bij de KiFiD of de rechter in de weg staat. Een en ander komt ook overeen met hetgeen daarover is opgenomen in het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Protocol), dat bindend is voor de leden van het Verbond. Bovemij heeft bij de mondelinge behandeling bevestigd dat zij zich daaraan heeft verbonden. Voornoemde bedingen en de uitleg daarvan door partijen komen voor zover relevant overeen met de voorwaarden waarover de Hoge Raad in antwoord op prejudiciële vragen een oordeel heeft gegeven (HR 28-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1800). Ook hier geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ten aanzien van de vraag of sprake is van omstandigheden waarin Bovemij tot uitkering onder de verzekering verplicht is, de stelplicht en bewijslast bij  [eiseres] liggen. Ook hier brengt de gelding van het beding (artikel 6.b.1.) de volgende verschillen in de rechtspositie van [eiseres] mee:
Bij gelding daarvan
i) laat Bovemij op haar kosten onderzoek doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van [eiseres] , maar
ii) kan [eiseres] geen aanspraak maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen.
Het eerste verschil levert [eiseres] , gelet op het uitgangspunt dat zij zonder het beding de onderzoekskosten voor eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil is in het nadeel van [eiseres] , omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan zij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Een dergelijk rapport heeft echter, bij de uitleg van het beding zoals hiervoor vermeld, geen andere status dan een ‘partijrapport’ en [eiseres] heeft de mogelijkheid de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten. De conclusie is dat, gelijk aan de voornoemde door de Hoge Raad beoordeeld zaak, er ook hier geen sprake is van een situatie dat het beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt. Het is dan ook niet oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.
4.7.
Met in achtneming van het beding zoals hiervoor uitgelegd, moet worden beoordeeld of bij [eiseres] sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Geen punt van geschil is dat een arbeidsongeschiktheid van 35% of meer recht geeft op uitkering van het volledige verzekerde bedrag. Op grond van het bepaalde in artikel 6.b.2 van de voorwaarden is sprake van arbeidsongeschiktheid indien “bij de verzekerde in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren [in functies,
de rechtbank
] die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd”. Daarbij wordt geen rekening gehouden met een verminderde kans op het verkrijgen van arbeid. Alleen functies die hoogstens één (ARBI-)niveau lager liggen dan de oorspronkelijke functie worden als passend beschouwd (voorwaarden artikel 6.b.4.).
4.8.
De door Bovemij ingeschakelde medisch adviseur [naam medisch adviseur] , heeft op 5 februari 2019 de volgende beperkingenlijst van [eiseres] opgesteld.
Persoonlijk functioneren
 Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid.
Cliënt is aangewezen op een voorspelbare werksituatie, kan niet flexibel inspelen op sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taak inhoud. Zij kan moeilijk nee zeggen, moet controle houden.
Cliënt is aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken. Dit item is licht beperkt.
Cliënt is aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is.. Dit item is licht beperkt.
Er gelden specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid, namelijk kan niet omgaan met grote verantwoordelijkheden.
Sociaal functioneren
 Omgaan met conflicten.
 Beperkt, kan een conflict met agressieve of onredelijke mensen uitsluitend in telefonisch of schriftelijk contact hanteren.
 Samenwerken.
 Beperkt, kan met andere samenwerken, maar met eigen, van tevoren afgebakende deeltaak.
 Specifieke voorwaarden voor het sociaal functioneren in arbeid.
 Cliënt is aangewezen op werk dat geen leidinggevende aspecten bevat.
Deze lijst wijkt deels af van de eerder door UWV-arts [naam UWV arts] op 11 december 2015 vastgestelde de functionele mogelijkhedenlijst van [eiseres] , met name in die zin dat [naam medisch adviseur] anders dan Mommers geen beperking (meer) noemt ten aanzien van de totale toegestane arbeidsduur per week en per dag en evenmin ten aanzien van het uitoefenen van avond- of nachtdiensten. Zoals tijdens de mondelinge behandeling door [eiseres] bevestigd is geen punt van geschil dat in de hier relevante periode (enkel) de beperkingen zoals genoemd door [naam medisch adviseur] gelden. Ook [eiseres] zelf neemt dat als uitgangspunt.
4.9.
Aan de hand van deze beperkingenlijst heeft de door Bovemij ingeschakelde arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 2] een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd. [naam arbeidsdeskundige 2] schrijft in zijn in r.o. 2.9 aangehaalde rapport dat hij [eiseres] geschikt acht voor de drie daarin genoemde passende functies. Hij overweegt dat, “aangezien er geen beoordeling behoeft te worden gemaakt ten aanzien van het verlies aan verdiensten, zoals dit door het UWV wel wordt gedaan”, er voldoende passende functies te duiden zijn. Hij acht [eiseres] niet arbeidsongeschikt.
4.10.
Geen punt van geschil is dat het arbeidsongeschiktheidspercentage (van minimaal 35%) niet wordt berekend door een vergelijking tussen het genoten inkomen vóór het intreden van de beperkingen en de inkomsten die met passende functies kunnen worden behaald. [eiseres] heeft de stelling van Bovemij niet betwist dat van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis slechts sprake is in situaties waarin duurbeperkingen gelden of waarin een gedeelte van een overigens passende functie niet kan worden uitgevoerd. Er hoeft dan ook in die zin, anders dan het UWV doet bij het vaststellen van het arbeidsongeschiktheidspercentage, inderdaad geen vergelijking te worden gemaakt in het verdienvermogen. De te behalen verdiensten met een door [eiseres] nog uit te voeren functie spelen, aldus [eiseres] , wel mee in de beoordeling van de vraag of een dergelijke functie ‘passend’ is, welk standpunt hierna nader wordt besproken.
4.11.
[eiseres] heeft de bevindingen van [naam arbeidsdeskundige 2] , en de daarop gebaseerde standpunten van Bovemij weersproken. [eiseres] stelt in dat verband dat [naam arbeidsdeskundige 2] ,
functies passend acht die erg lijken op haar oude functie, waarvoor zij niet geschikt is, en die haar belastbaarheid overschrijden,
functies passend acht die dat niet zijn, omdat
daarmee een dusdanig verlies van inkomen wordt geleden dat die functies niet meer als passend kunnen worden beschouwd en
die functies een ARBI-niveau 4 hebben, meer dan één niveau dan de oorspronkelijke functie van [eiseres] , die volgens [eiseres] , ARBI-niveau 7 had.
Ten aanzien van dat laatste punt voert [eiseres] aan dat [naam arbeidsdeskundige 2] geen omschrijving heeft gegeven van de werkzaamheden van de oorspronkelijke functie en dat [eiseres] daarom aansluit bij de omschrijving daarvan door het UWV, werk met leidinggevende aspecten en eindverantwoordelijkheid op basis van HEAO-opleidingsniveau (door de UWV-arbeidsdeskundige aangemerkt als opleidingsniveau 6). Het is, aldus [eiseres] , geen middelbare administratieve functie maar een hogere administratieve functie. [eiseres] stelt dat zij, rekening houdend met het vorenstaande, wel degelijk beperkt is in functies die voor haar krachten en bekwaamheden zijn berekend en die gelet op haar opleiding en vroegere werkzaamheden, in redelijkheid van haar kunnen worden verlangd en die niet meer dan een ARBI-niveau lager liggen dan haar oorspronkelijke werk.
4.12.
Bovemij betwist dat [naam arbeidsdeskundige 2] functies heeft geduid die [eiseres] gelet op haar beperkingen niet zou kunnen uitvoeren. Zij betwist ook dat de oorspronkelijke functie van [eiseres] ARBI-niveau 7 had en dat de passend geachte functies meer dan een niveau lager waren. Ten aanzien van de lagere verdiensten die met de passend geachte functies behaald kunnen worden voert Bovemij aan dat dit bij de beoordeling of een functie “passend” is geen rol speelt en voor zover dat wel het geval is de door [naam arbeidsdeskundige 2] geduide functies niet een dusdanige inkomensachteruitgang met zich brengen dat zij niet meer passend zouden zijn.
4.13.
Voor zover Bovemij stelt dat (de desbetreffende bepaling 6.b.2 van) de voorwaarden zo moet(en) worden uitgelegd dat voor de vraag of een functie, gelet op de opleiding en vroegere werkzaamheden van [eiseres] , in redelijkheid van haar kan worden verlangd, het verschil in inkomen in zijn geheel geen rol speelt wordt die stelling verworpen. Niet onderbouwd is waarom bij een redelijke uitleg van die bepaling en met name van de zinsnede wat “in redelijkheid kan worden verlangd” niet alle relevante omstandigheden dienen te worden meegewogen, waaronder de verdiensten. Dat daarbij blijkens de voorwaarden gelet moet worden op opleiding en vroegere werkzaamheden betekent niet dat de mate van inkomensachteruitgang daarbij niet mag meewegen. Geen geschilpunt is dat, zoals Bovemij aanvoert, in de polis niet aan het inkomen van de verzekerde wordt gerefereerd en dat daarin niet expliciet een inkomensterugval verzekerd wordt, maar dekking wordt verleend voor (een deel van de) hypotheek- en andere lasten die samenhangen met het bezit van een woning in het geval van arbeidsongeschiktheid. Dat doet er echter niet aan af dat het kennelijke doel van de verzekering is om (zoals ook in lijn is met de naam “Woongarant Inkomensbeschermingsplan”) het risico op te kunnen vangen van de vaak met arbeidsongeschiktheid gepaard gaande inkomensachteruitgang en de mogelijk daaruit voortvloeiende problemen om de woonlasten te kunnen dragen. Een ander doel van de verzekering heeft Bovemij desgevraagd ook niet kunnen geven. Anders dan Bovemij stelt (en waarvan kennelijk ook [naam arbeidsdeskundige 2] in zijn rapport uitgaat) heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 maart 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1679 NJ 1995, 350; Brinkman/Movir) niet overwogen dat bij het beantwoorden van de vraag welke functie redelijkerwijs van een arbeidsongeschiktheidsverzekerde kan worden verlangd een inkomensvergelijking van geen belang is. Dat volgt niet uit de in het arrest van de Hoge Raad aangehaalde overweging uit het gecasseerde kort-gedingarrest van het hof Amsterdam (welke overweging, anders dan Bovemij, haar advocaat [NAAM][naam arbeidsdeskundige 2] veronderstellen,
niet
van de Hoge Raad zelf afkomstig is) dat ‘de enkele omstandigheid’ dat de verzekerde bij uitoefening van een of meer van de genoemde beroepen mogelijk minder inkomen uit arbeid zou kunnen verwerven dan hij destijds als zelfstandig gevestigd tandarts had, er niet aan af deed dat verzekerde in die kort-gedingzaak niet aannemelijk had gemaakt dat de genoemde beroepen niet in overeenstemming waren met zijn opleiding en maatschappelijke positie als tandarts in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Dit kan zeker niet uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid, nu de juistheid van die overweging van het Hof niet voorlag in cassatie en door de Hoge Raad niet is beoordeeld en de Hoge Raad in zijn arrest daarover  verder niets overweegt.
Anderzijds kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat iedere inkomensachteruitgang een functie niet passend maakt. Om te kunnen beoordelen welke functies die, gelet op de beperkingen van [eiseres] , voor haar krachten en bekwaamheden zijn berekend, in redelijkheid van haar kunnen worden verlangd en dus passend zijn dienen alle relevante omstandigheden te worden meegewogen, met name haar opleiding en vroegere werkzaamheden, maar dus ook het met die functies te behalen inkomen. Een exacte grens voor welk inkomen nog passend is, is in zijn algemeenheid niet te geven.
4.14.
Zoals overwogen ligt bij Fransen de bewijslast van de omstandigheden op grond waarvan zij stelt recht te hebben op een uitkering uit hoofde van de verzekering en van haar stelling dat de door Bovemij/ [naam arbeidsdeskundige 2] genoemde functies, vanwege het ARBI-niveau of om andere redenen, niet passend zijn, of dat zij daartoe wél beperkt is, en dat zij ook overigens beperkt is ten aanzien van functies die passend zijn in de zin van de verzekering. Anders dan [eiseres] stelt, volgt uit de omstandigheid dat de UWV-arbeidsdeskundige andere functies heeft genoemd dan [naam arbeidsdeskundige 2] niet dat [eiseres] beperkt is voor de door [naam arbeidsdeskundige 2] geduide functies, teminder nu de UWV-arbeidsdeskundige uitgaat van een ander arbeidsongeschiktheidscriterium én van andere medische beperkingen dan die door [naam medisch adviseur] zijn genoemd en die hier relevant zijn. Toch kan gelet op wat [eiseres] , deels verwijzend naar het rapport van de UWV-arbeidsdeskundige, heeft aangevoerd, niet zonder meer van het rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] worden uitgegaan, reeds omdat twistpunt is wat het ARBI-niveau was van de functie van [eiseres] vóór haar uitval (ARBI-niveau 5 of 7, volgens respectievelijk [eiseres] en Bovemij) en - daarmee samenhangend - wat haar opleidingsniveau is (opleidingsniveau 5 of 6 volgens respectievelijk [naam arbeidsdeskundige 2] en de UWV-arbeidsdeskundige).
4.15.
De rechtbank acht het alvorens verder te kunnen oordelen voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.16.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één arbeidsdeskundige, aan wie de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Kunt u een omschrijving geven van de opleiding van [eiseres] en van de werkzaamheden die zij tot haar uitval op 3 februari 2014 als financieel medewerkster in dienst van Soma Roggebroodbakkerij B.V. verrichtte?
Op welk (ARBI-)niveau is deze functie te stellen?
Zijn er, met inachtneming van de beperkingen van [eiseres] die zijn vastgesteld door [naam medisch adviseur] , functies aan te wijzen die voor de krachten van [eiseres] zijn berekend en die gelet op haar opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van haar kunnen worden verlangd? Zo ja, kunt u een selectie van die functies (met het hoogste ARBI- en inkomensniveau) duiden en omschrijven en daarvan het ARBI-niveau noemen, alsmede het daarmee te behalen inkomen? U wordt verzocht bij de beantwoording van deze vragen in acht te nemen dat slechts functies als passend worden beschouwd die hoogstens een (ARBI-)niveau lager liggen dan de functie van [eiseres] voor haar uitval.
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.17.
De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd, op wie hier, zoals overwogen, ook de bewijslast rust dat sprake is van dekking onder de polis. Dit voorschot zal daarom door [eiseres] moeten worden betaald.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 maart 2021
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021.