ECLI:NL:GHARL:2021:4712
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.278.045
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL17.15501)
arrest van 18 mei 2021
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
eiser in beide incidenten,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. H. Knotter,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Overhaghe Beheer B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Zevenaar,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
verweerster in beide incidenten,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna te noemen: Overhaghe,
advocaat: mr. S.V.M. Stevens.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 februari 2019 (tussenvonnis) en van 7 februari 2020 (eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 februari 2020,
- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, tevens conclusie van eis in het incident tot openlegging boeken en bescheiden ex artikel 162 Rv en tot afschrift of kopie van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties,
- de memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens memorie van antwoord in het incident tot openlegging en boeken ex artikel 162 Rv en bescheiden en afschrift bescheiden ex artikel 843a Rv tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.
2.2
[appellant] heeft zijn aanvankelijke incidentele vordering tot schorsing van de aangezegde executie(-veiling) ingetrokken. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in de incidenten ex artikel 162 Rv en artikel 843a Rv aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
Waar deze zaak over gaat
3.1
Als bestuurder tevens directeur aandeelhouder van Benga B.V. (verder: Benga) heeft [appellant] op 11 oktober 2006 op twee hem toebehorende onroerende zaken derdenhypotheek
(met een boekenclausule
) gevestigd voor de herfinanciering door Overhaghe van Benga met een krediet van toen € 1,3 miljoen in hoofdsom. In 2007 is die vordering achtergesteld bij een vordering van Stichting Garantie Reisgelden (SGR). In de jaren 2012-2013 heeft aan aantal aandeelhouders met vorderingen op Benga uit (achtergestelde) leningen besprekingen gevoerd over omzetting van hun vorderingen op Benga (later genaamd: Benga Travel Group B.V. en Kidz B.V.) in (certificaten van) aandelen. Met een beroep op verzuim van Benga heeft Overhaghe in 2017 aan [appellant] de executie en verkoop van genoemde verhypothekeerde onroerende zaken aangezegd.. Deze executie(-veiling) heeft geen doorgang gevonden.
3.2
Daarop heeft [appellant] vorderingen tegen Overhaghe ingesteld met de strekking dat de derdenhypotheek niet rechtsgeldig of in ieder geval niet voor zo’n hoge vordering kan worden uitgewonnen. Na een tussenvonnis met bewijsopdracht en getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar eindvonnis alle vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3
Daartegen komt [appellant] nu op in zijn memorie van grieven. Daarbij heeft hij zijn eis in de hoofdzaak gewijzigd. Tegen die wijziging van eis heeft Overhaghe geen bezwaar gemaakt. De gewijzigde vorderingen hebben in grote lijnen dezelfde strekking als in eerste aanleg. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. In de hoofdzaak moet nu dus worden geoordeeld over de gewijzigde eis.
3.4
In de memorie van grieven heeft [appellant] verder twee incidenten opgeworpen met zijn vordering om bij incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Overhaghe te bevelen, binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen incidenteel arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn:
(op grond van de artikelen 162 en 22 Rv)
A	de boeken, bescheiden en geschriften (administratie) die zij ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren open te leggen, in het bijzonder de vennootschappelijke jaarrekeningen over de boekjaren 2010 tot en met 2016 en de administratie over de jaren 2010 tot en 2016, waaronder de in Hoofdstuk E van de memorie van grieven al gespecificeerde administratie en/of zodanige bescheiden over te leggen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, althans de (vorenbedoelde) boeken, bescheiden en geschriften beschikbaar te houden ten behoeve van nader onderzoek in de hoofdzaak, ook indien de wettelijke bewaartermijn mocht verstrijken, op straffe van een dwangsom van € 1 miljoen indien mocht blijken dat Overhaghe het te wijzen arrest niet heeft nageleefd en te bepalen dat in zodanig geval het hof de gevolgtrekkingen zal maken die het geraden zal achten;
(op grond van de artikelen 843a en 22 Rv:)
B 	afgifte te verstrekken van, althans inzage te geven in, de navolgende stukken:
1. de verklaring van Overhaghe inzake afstand van zijn vordering zoals bedoeld in
punt 2 van de brief van SGR d.d. 6 april 2012,
2. de ontbrekende grootboekstukken 2012, 2013 en 2014 van Overhaghe,
3. een overzicht van alle leningen die Overhaghe na 15 december 2007 heeft verstrekt aan Benga en/of aan Benga gelieerde entiteiten,
4. de cashflowbegroting die als bijlage 1 aan de overeenkomst d.d. 29 september 2006 zou worden gehecht,
5. de documenten waaruit blijkt dat onderzoek rondom de overeenkomst van 29 september 2006 heeft aangetoond dat aanvankelijk een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven en waaruit blijkt dat substantiële aanvullende cashflow noodzakelijk was en/of zodanige bescheiden over te leggen als het hof in goede justitie vermeent te behoren,
alles op straffe van een dwangsom van € 1 miljoen en een dwangsom van € 1.000 per dag dat Overhaghe hiermee na betekening van het incidenteel arrest in gebreke blijft en te bepalen dat in zodanig geval het gerechtshof de gevolgtrekkingen zal maken die het geraden zal achten;
alles met veroordeling van Overhaghe in de proceskosten met rente en de nakosten.
Daartegen heeft Overhaghe verweer gevoerd.
4
De motivering van de beslissing in de beide incidenten en in de hoofdzaak
in de beide incidenten:
4.1
Het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de incidentele eisen zien, is voldoende aannemelijk. [appellant] is immers derdenhypotheekgever voor de vordering van Overhaghe op Benga.
Artikel 9 van de hypotheekbedingen houdt onder meer in:
“dat ten aanzien van het bedrag van het bij de opeising verschuldigde (…) de onderzetter genoegen zal nemen met en zich gedragen zal naar de boekingen van de hypotheekhouder, zodat hij nu voor alsdan erin toestemt dat de executie of de verkoop geschiedt voor het saldo van de door de hypotheekhouder opgemaakte en voor conform zijn boeken getekende rekening van de onderzetter met rente en kosten (…)”.
Duidelijk is dat deze boekenclausule de bewijslast voor Overhaghe als schuldeiser verlicht en voor [appellant] als derdenhypotheekgever verzwaart.
4.2
[appellant] vindt de omvang en samenstelling van de gestelde vordering op Benga van inmiddels meer dan € 3 miljoen (per 31 december 2019) niet inzichtelijk. Volgens hem stemmen de grootboekrekeningen van Overhaghe en van Benga niet met elkaar overeen. Hij wijst erop dat precies in de jaren 2012 - 2014 achtergestelde leningverschaffers hebben afgezien van hun vorderingen op Benga. Hij vermoedt kwijtschelding of anderszins compensatie in 2012 - 2013 via omzetting van de vordering van Overhaghe op Benga in aanspraken van Romani Beleggingen B.V. op certificaten van aandelen in Stichting Stak BTG en/of aandelen in Sfinks Beheer B.V. en/of IE Funds B.V. In de door Overhaghe in 2018 aan de rechtbank overgelegde grootboekrekening van haar vordering op Benga is deze per 1 januari 2015 opgevoerd zonder vanaf 2011 bijgeschreven rente. Daarna is er een vordering toegevoegd van circa € 451.000, die aanvankelijk op IE Funds B.V. was. Per 1 januari 2016 werd van die vordering het gehele dan nog geadministreerde bedrag weggeboekt en de vordering tot nihil gereduceerd. Dit lijkt volgens [appellant] verband te houden met de transacties die eind 2015 hebben plaatsgevonden met HAVI Beheer/Holding B.V. inzake Stichting Stak BTG respectievelijk met de door Overhaghe overgelegde overeenkomst rondom IE Funds B.V. en in dit verband de doorhaling van het hypotheekrecht van [B] . Evenals [appellant] had [B] namelijk een derdenhypotheek verleend voor de vordering van Overhaghe op Benga op aan [B] toebehorend onroerend goed.
Overhaghe heeft een en ander gemotiveerd betwist.
B1. de (gestelde) verklaring van Overhaghe inzake afstand van zijn vordering zoals bedoeld in punt 2 van de brief van SGR d.d. 6 april 2012
4.3
Overhaghe betwist gemotiveerd dat zij ooit zo’n afstandsverklaring heeft afgelegd. In haar brief van 6 april 2012 aan Benga Travel Group B.V., Van Ham Reizen B.V. en
Cirkel/Mambo B.V.
heeft SGR verzocht aan haar de volgende stukken te verstrekken:
“2. De originele exemplaren - voorzien van handtekening plus kopie legitimatie - van de
aan de Commissie van Beroep In kopie verschafte 'verklaringen afzien leggen claims'
(bijlage 4 bij stukken zitting 6 april) van alle achtergestelde lening verschaffers
waaruit blijkt dat zij afzien van hun vordering en deze niet zullen verhalen op VHR
en C/M.”
Eerder had Overhaghe op 3 april 2012 schriftelijke verklaard
:
“dat Van Ham Reizen B.V. en Cirkel/Mambo B.V. uit hoofde van de hierboven vermelde (toekomstige) vorderingen en/of uit hoofde van welke andere mogelijke vorderingen dan ook niet aansprakelijk zijn en dat gedurende het SGR deelnemerschap voornoemde vennootschappen door haar op geen enkele manier aansprakelijk gesteld
zullen worden.”
Het gaat hier dus steeds om vorderingen op Van Ham Reizen B.V. en Cirkel/Mambo B.V. Hieruit blijkt niet van afstand van een vordering op Benga, ook niet van een verzoek van SGR tot bewijs daarvan. Aldus heeft Overhaghe haar betwisting van het bestaan van zo’n afstandsverklaring voldoende gemotiveerd, zodat op het door [appellant] gestelde geen bevel kan worden gebaseerd.
B2. de ontbrekende grootboekstukken 2012, 2013 en 2014 van Overhaghe
en
A. de boekhouding, waaronder in het bijzonder de vennootschappelijke jaarrekeningen over de boekjaren 2010 tot en met 2016 en de administratie over de jaren 2010 tot en 2016
4.4
Ten bewijze van haar vordering op Benga heeft Overhaghe grootboekoverzichten c.q. grootboekrekeningen (met nummer 1506) overgelegd bij de rechtbank
alsook in hoger beroep
. Grootboekrekeningen bestaan uit lijsten van gelijksoortige uitgaven- en inkomstenposten. Overhaghe heeft in hoger beroep een overzicht van het verloop van de grootboekrekening (05016) over de jaren 2006-2016 overgelegd..
Alle grootboekoverzichten zijn echter pas goed controleerbaar op basis van de onderliggende boekingsstukken uit de administratie. Ter beoordeling van het beloop van de vordering van Overhaghe op Benga heeft [appellant] een rechtmatig belang bij afschrift van de aan deze grootboekrekening (met nummer 1506) ten grondslag liggende boekingsstukken.
4.5
[appellant] heeft diverse bij de Kamer van Koophandel gepubliceerde jaarrekeningen van Overhaghe over 2017 tot en met 2019 in het geding gebracht
, maar het gaat haar nu om de jaarrekeningen over 2010 tot en met 2016 op de gronden zoals hiervoor in rov. 4.2 samengevat. Als de vordering op Benga zou zijn omgezet dan zou dat uit de desbetreffende jaarrekening(-en) moeten blijken. [appellant] heeft daarom een rechtmatig belang bij kennisneming van die jaarrekeningen, niet zoals beknopt gepubliceerd, maar zoals op grond van artikel 2:210 BW opgemaakt, ondertekend en vastgesteld binnen Overhaghe.
Het verweer van Overhaghe tegen de boekenopenlegging van vóór de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar gaat niet op omdat zij niet heeft aangevoerd dat zij haar administratie met ingang van 2010 niet zou hebben bewaard. Het hof gaat ervan uit dat deze stukken nog steeds beschikbaar zijn.
4.6
Het belang van [appellant] om de waarheid te kunnen achterhalen en om zijn (door de boekenclausule zwakkere) bewijspositie te versterken (zie rov. 4.4 en 4.5) weegt hier zwaarder dan het belang van Overhaghe om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is
. Vanwege dat laatste belang wordt de omvang van de exhibitie wel beperkt. Verder is voldoende aannemelijk dat [appellant] geen of nauwelijks andere mogelijkheden heeft om zijn vordering in de hoofdzaak met andere bewijsmiddelen te onderbouwen.
4.7
Toewijzing van de vordering tot oplegging van de (gehele) boekhouding wat betreft de administratie over de jaren 2010 tot en 2016 zou op dit moment te ver voeren en zou Overhaghe te zwaar treffen in haar belangen. Maar deze kwestie kan in de loop van de procedure en in het kader van een eventueel deskundigenonderzoek wel opnieuw aan de orde komen. Daarom behoort Overhaghe die administratie tot de afloop van de procedure in de hoofdzaak beschikbaar te houden en zal zij daartoe worden veroordeeld.
4.8
Op grond van al het voorgaande zal het hof deze vorderingen toewijzen, zoals hiervoor overwogen en op grond van deels artikel 162 Rv, deels 843a Rv. Bovendien steeds ook op basis van artikel 22 Rv, dat de bevoegdheid geeft te bevelen om op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Een dwangsomveroordeling zal achterwege blijven omdat het hof aan een weigering door Overhaghe om die documenten te produceren en/of daartoe te bewaren de gevolgtrekking kan verbinden die het geraden acht (bij voorbeeld dat Overhaghe dan wil verbloemen dat haar hypothecaire vordering zou zijn tenietgegaan).
B3. een overzicht van alle leningen die Overhaghe na 15 december 2007 heeft verstrekt aan Benga en/of aan Benga gelieerde entiteiten
4.9
Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] hier niet concreet op dergelijke leningen toegespitst welk, tevens rechtmatig, belang hij heeft bij bewijsstukken van dergelijke leningen; hij geeft onvoldoende specifiek aan wat dergelijke documenten zouden moeten aantonen. Zijn vordering tot verstrekking van een overzicht betreft bovendien een document dat nog zou moeten worden opgemaakt. Ook hierop kan geen bevel worden gegrond.
B4. de cashflowbegroting die als bijlage 1 aan de overeenkomst d.d. 29 september 2006 zou worden gehecht
4.10
De overeenkomst van 29 september 2006 tussen onder meer [appellant] en Overhaghe
maakt in haar considerans onder 2 melding van een door Benga overgelegd cashflowoverzicht dat als Bijlage 1 aan de overeenkomst is gehecht, en vermeldt verder in artikel 2.3:
“Het door [appellant] in het vermogen van Benga gestorte bedrag uit hoofde van geldlening, zoals dit blijkt uit de administratie van de vennootschap, zal door Benga worden terugbetaald voor 1 maart 2007, welke terugbetaling is opgenomen in het in de considerans vermelde cashflowoverzicht. (…)”
.
Overhaghe echter bestrijdt gemotiveerd dat zodanig cashflowoverzicht is opgesteld of althans als bijlage bij de overeenkomst is gevoegd. Een bevel kan daarom niet worden afgegeven.
B5. de documenten waaruit blijkt dat onderzoek rondom de overeenkomst van 29 september 2006 heeft aangetoond dat aanvankelijk een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven en waaruit blijkt dat substantiële aanvullende cashflow noodzakelijk was en/of zodanige bescheiden over te leggen als het hof in goede justitie vermeent te behoren
4.11
Deze omschrijving door [appellant] van de door hem verlangde documenten is onvoldoende specifiek gericht op bepaalde, concrete stukken, zodat hierop geen bevel kan worden gegrond.
4.12
In de beide incidenten worden partijen over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten daarvan worden gecompenseerd zoals hieronder vermeld.
in de hoofdzaak:
4.13
In de hoofdzaak zal het hof een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen en/of voor het beproeven van een schikking.
4.14
In verband met de maatregelen die zijn afgekondigd ter bestrijding van de Covid epidemie is het niet mogelijk om in deze zaak in dit stadium een fysieke zitting te houden. De comparitie zal daarom (behoudens andersluidend nader bericht van het hof) plaatsvinden door middel van
Skype for Business
. Partijen ontvangen nog bericht van de griffie van het hof over de wijze waarop zij aan de digitale zitting kunnen deelnemen.
4.15
Aan beide partijen wordt verzocht om tenminste twee weken voor de comparitie een organogram in te zenden waarin alle relevante vennootschappen en personen zijn opgenomen.
4.16
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de beide incidenten:
beveelt Overhaghe om op de
rol van 29 juni 2021
bij akte afschrift in het geding te brengen van:
-de vennootschappelijke jaarrekeningen over de boekjaren 2010 tot en met 2016 en
-de onderliggende boekingsstukken uit de administratie behorend bij de grootboekrekening Overhaghe - Benga (nummer 1506) over de jaren 2010 tot en met 2016;
beveelt Overhaghe de (gehele) boekhouding wat betreft de administratie (boeken, bescheiden en geschriften) over de jaren 2010 tot en met 2016 beschikbaar te houden ten behoeve van eventueel nader onderzoek in de hoofdzaak;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten van beide incidenten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Overhaghe vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten door middel van
Skype for Business
zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
partijen en hun advocaten dienen dus niet fysiek in het paleis van justitie te verschijnen;
bepaalt dat bij deze meervoudige comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2021 zullen opgeven op de
roldatum 29 juni 2021
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen de verlangde organogrammen in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift daarvan hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, B.J. Engberts en V. van der Kuil, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.
productie 17 bij oproepingsbericht
zie artikel 9 van de hypotheekbedingen verderop
productie 77 bij memorie van grieven
productie 17 bij memorie van antwoord
producties 12, 13 en 14 bij antwoordakte van 3 oktober 2018
productie 15 bij memorie van antwoord
productie 75 bij memorie van grieven
vergelijk HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251
productie 12 bij oproepingsbericht