ECLI:NL:GHAMS:2021:1510
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.274.771/01
zaaknummer rechtbank: C/13/668506 / FA RK 19-3894 (BV/MH)
beschikking van de meervoudige kamer van 18 mei 2021 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. G.M. Haring te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. H.C.M.J. Karskens te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
- de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2019, hersteld bij beschikking van 26 februari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 27 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de hiervoor onder 1 genoemde beschikking.
2.2
De man heeft op 4 mei 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 16 juni 2020 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de man van 29 juni 2020, ingekomen per fax op dezelfde dag;
- een brief van de zijde van de vrouw van 23 oktober 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde dag;
- een brief van de zijde van de man van 25 oktober 2020 met bijlagen, ingekomen op 26 oktober 2020;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 26 oktober 2020 met bijlagen, ingekomen op dezelfde dag.
2.5
De minderjarigen [kind 1] en [kind 2] hebben ieder bij brief, beide ingekomen bij het hof op 2 september 2020, hun mening kenbaar gemaakt.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 5 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw I. Stuifbergen.
De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1
Uit de - inmiddels verbroken - relatie tussen de vrouw en de man (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn [in] 2008 [kind 1] en [kind 2] geboren (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
3.2
De man heeft met zijn huidige partner, [Y] , een dochter, [de minderjarige] , geboren [in] 2019 (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de kinderen worden belast en is een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders (hierna te noemen: zorgregeling) vastgesteld, waarbij de kinderen met ingang van de datum van de beschikking om de week van vrijdag na school tot maandag naar school en elke woensdag na school tot donderdag naar school bij de man verblijven, en de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte tussen de ouders zullen worden verdeeld. Voorts is bepaald dat de man met ingang van 21 juni 2019 aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna te noemen: kinderbijdrage) dient te voldoen van € 153,-  per maand voor beide kinderen gezamenlijk.
in principaal hoger beroep
4.2
De vrouw verzoekt - zo begrijpt het hof - om met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de man hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten, af te wijzen. Tevens verzoekt zij de door de man aan haar te betalen kinderbijdrage te bepalen op € 1.260,- per maand voor beide kinderen gezamenlijk, met ingang van 3 mei 2019, althans een bijdrage van minimaal € 156,- per maand voor beide kinderen gezamenlijk vast te stellen met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht.
4.3
De man verzoekt het door de vrouw verzochte af te wijzen.
in incidenteel hoger beroep
4.4
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, met betrekking tot de zorgregeling te bepalen dat de kinderen om de week en volgens een vast schema van vrijdag na school tot maandag naar school en elke woensdag van na school tot donderdag naar school bij hem verblijven en de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de ouders zullen worden verdeeld, met bepaling dat zij gehouden zijn aan het begin van ieder schooljaar de verdeling van de vakanties en feestdagen af te spreken voor het gehele schooljaar. Voorts verzoekt hij, naar het hof begrijpt, het inleidend verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door hem te betalen kinderbijdrage af te wijzen, althans een lagere bijdrage dan € 153,- per maand voor beide kinderen gezamenlijk vast te stellen met ingang van een later gelegen datum dan 21 juni 2019.
4.5
De vrouw verzoekt het door de man verzochte af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Het hof zal de door partijen aangevoerde grieven in principaal en incidenteel hoger beroep, gelet op gedeeltelijke onderlinge samenhang, gezamenlijk en per onderwerp bespreken. Voor zover hierna bedragen worden genoemd, zal het hof deze telkens afronden, tenzij anders vermeld.
Gezag
5.2
Aan de orde is de vraag of de rechtbank het verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de kinderen te worden belast terecht heeft toegewezen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt een dergelijk verzoek slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast.
5.3
De vrouw betoogt dat de rechtbank het gezag over de kinderen ten onrechte mede aan de man heeft toegekend en voert hiertoe het volgende aan. De ouders zijn niet in staat op constructieve wijze met elkaar te communiceren over essentiële zaken die de kinderen betreffen. Er vindt tussen hen geen enkel overleg plaats. In plaats daarvan legt de man zijn visie als feit bij de vrouw neer en zet hij de kinderen als boodschapper in, hetgeen zorgt voor spanningen tussen de ouders en in de thuissituatie van de kinderen. De verstoorde communicatie tussen de ouders belemmert dat de kinderen ongestoord kunnen opgroeien. Zij zijn steeds weer de dupe van de verstoorde verhouding tussen de ouders en het gebrek aan onderlinge communicatie. De kinderen leven bij de ouders in twee verschillende werelden, die steeds verder uit elkaar komen te liggen. Zij kiezen er vaak voor om niet tegen de man in te gaan en vragen dan aan de vrouw praktische zaken voor hen op te lossen of trekken zich terug. De man neemt zijn verantwoordelijkheid niet en laat het de hele tijd afweten. Hij was niet bereid om met de kinderen mee te gaan naar open dagen op middelbare scholen, verzuimt om naar oudergesprekken te komen en heeft geen toestemming gegeven voor een verhuizing van de kinderen met de vrouw naar [plaats] . Daarnaast weigert hij de kinderen naar school en afspraken te brengen. Hij stelt zijn eigen belang boven het belang van de kinderen en is niet in staat te reflecteren op zijn eigen gedrag.
Het traject Ouderschap Blijft dat tot verbetering van de onderlinge communicatie had moeten leiden heeft door toedoen van de man geen doorgang gevonden. De man heeft hierin geen verantwoordelijkheid genomen, ondanks zijn instemming ter zitting in eerste aanleg om deel te nemen aan het traject bij Altra. Ook eerdere hulpverleningstrajecten hebben niet tot verbetering van de communicatie tussen de ouders geleid. De ouders zijn derhalve niet in staat tot een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van het gezag, aldus de vrouw.
5.4
De man voert verweer en stelt dat de rechtbank hem terecht mede met het gezag over de kinderen heeft belast. Hij voert hiertoe aan dat het voor de kinderen belangrijk is om te weten dat de man ook verantwoordelijkheid voor hen draagt en invloed heeft op hun leven. De kinderen hebben recht op twee ouders die beslissen over hun toekomst. Het is volgens de man juist de vrouw die op geen enkele wijze overlegt met de man. Hij wil de kinderen best naar afspraken brengen, maar hij heeft er bezwaar tegen dat de vrouw meent zonder overleg zijn agenda in te kunnen vullen. De man heeft op zichzelf geen bezwaar tegen een verhuizing van de kinderen naar [plaats] , maar de kinderen gaven zelf aan niet weg te willen van de scholen waar zij nu naartoe gaan in [woonplaats] . Het gaat de man erom wat de kinderen willen. Zij zijn dertien jaar en kunnen zelf aangeven wat zij willen. De man brengt de kinderen niet naar school, omdat zij zelf kunnen fietsen. Hij heeft hierin een andere visie dan de vrouw. De ouders hebben pas ongeveer een jaar gezamenlijk het gezag over de kinderen en moeten hierin samen groeien. De man is nog steeds bereid om aan de communicatie met de vrouw te werken en deel te nemen aan een traject bij bijvoorbeeld Altra. Hij heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij eerder niet achter het traject Ouderschap Blijft stond, omdat hij dacht dat de kinderbescherming hierbij betrokken zou zijn en hij hiermee niet in aanraking wil komen. Aan het klem-of-verloren criterium is niet voldaan, aldus de man.
5.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht. Beide ouders zijn belangrijk voor de kinderen. Zij zijn ook loyaal aan beide ouders en zij hebben met allebei regelmatig contact. Op zichzelf bezien past gezamenlijk gezag bij deze situatie. Van belang is wel dat de ouders hun onderlinge communicatie verbeteren. De kinderen gaan van het ene eiland naar het andere en de ouders zijn niet in staat voor hen een brug te maken. Dit is precies wat bij het traject Ouderschap Blijft aan ouders wordt geleerd. Het advies van de raad aan de ouders is dan ook om alsnog aan dit traject deel te nemen. De raad heeft beide ouders horen zeggen dat zij behoefte hebben aan duidelijkheid. Zij dienen er met behulp van Altra samen voor te zorgen dat die duidelijkheid er komt. Als dat lukt, ziet de raad geen contra-indicaties voor gezamenlijk gezag.
5.6
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhouding tussen de ouders is verstoord en dat de communicatie tussen hen moeizaam verloopt. Naar het oordeel van het hof is evenwel niet aannemelijk geworden dat dit van zodanige aard en invloed is dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders of dat afwijzing van het inleidend verzoek van de man anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van goede communicatie niet zonder meer mee dat moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Niet is gebleken dat essentiële beslissingen ten aanzien van de kinderen niet of niet naar behoren genomen kunnen worden. Evenmin is gebleken dat de man de vrouw belemmert in haar taak als verzorgende ouder van de kinderen of weigert medewerking te verlenen aan opvoedkundige beslissingen ten aanzien van de kinderen. De stellingen van de vrouw over de betrokkenheid van de man bij (onder andere de schoolgang en -keuze van) de kinderen en het bezwaar van de man tegen een verhuizing van de kinderen, maken dit niet anders.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat niet is voldaan aan de in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde gronden voor afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor zover de ouders daarbij gezamenlijk met het gezag over de kinderen zijn belast. Dit neemt niet weg dat de ouders, overeenkomstig het advies van de raad ter zitting in hoger beroep, in het belang van de kinderen dienen te werken aan de verbetering van hun onderlinge communicatie en verstandhouding. Zij zijn pas recent gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast en moeten leren daar samen invulling aan te geven. Het traject Ouderschap Blijft, aangeboden door Altra of een andere hulpverleningsinstantie, kan de ouders hierbij ondersteunen.
Zorgregeling
5.7
Naast de gezagskwestie dient over de zorgregeling tussen de man en de kinderen te worden beslist. Het hof zal bij de vaststelling van de zorgregeling een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt (artikel 1:253a BW).
5.8
De rechtbank heeft een zorgregeling bepaald, waarbij de kinderen met ingang van de datum van de beschikking om de week van vrijdag na school tot maandag naar school en elke woensdag na school tot donderdag naar school bij de man verblijven en de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte tussen de ouders zullen worden verdeeld. Het verzoek van de man in hoger beroep betreft, naar het hof begrijpt, een aanvulling op deze regeling in die zin dat de man verzoekt te bepalen dat de kinderen op grond van een vast schema om de week een weekend bij de man verblijven en dat partijen gehouden zijn aan het begin van ieder schooljaar de verdeling van de vakanties en feestdagen af te spreken voor het gehele schooljaar. Hiermee wil de man voorkomen dat met omgangsweekenden geschoven wordt en dat telkens terugkerende discussies over de verdeling van de vakanties en feestdagen ontstaan.
5.9
De vrouw stelt - kort gezegd - het verzoek van de man niet te begrijpen, omdat hij degene is die zich steeds niet aan de gemaakte afspraken houdt. Gelet op het verhandelde ter zitting in hoger beroep gaat het hof ervan uit dat de vrouw zich niet verzet tegen het maken van een vast schema voor de omgangsweekenden en het voorafgaand aan een schooljaar verdelen van de vakanties en feestdagen voor dat gehele schooljaar. Het hof is van oordeel dat het ook in het belang van de kinderen is dat een voorspelbare zorgregeling geldt. Het hof zal het verzoek van de man de bestreden beschikking op het punt van de zorgregeling aan te vullen, dan ook toewijzen.
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.10
De rechtbank heeft de ingangsdatum van de door de man te betalen kinderbijdrage bepaald op 21 juni 2019, zijnde de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift door de vrouw. Het hof ziet geen aanleiding de ingangsdatum op een eerdere datum te bepalen, zoals door de vrouw is verzocht. De brief van de advocaat [NAAM]3 mei 2019 waarnaar de vrouw heeft verwezen, bevat een verzoek aan de man zijn financiële stukken over te leggen teneinde een alimentatieberekening te kunnen maken. De man diende vanaf de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift rekening te houden met het gegeven dat hij een kinderbijdrage moest gaan betalen, nu in dat verzoek een concrete aanspraak werd gemaakt op een bijdrage.
Behoefte
5.11
De behoefte van de kinderen gezamenlijk is bij de bestreden beschikking berekend op € 860,- per maand in 2016, welke behoefte geïndexeerd naar 2019 € 909,- per maand bedraagt. Hierbij is uitgegaan van een bruto inkomen van de vrouw in 2016 van € 26.219,- en heeft de rechtbank het redelijk geacht om aan de zijde van de man van hetzelfde inkomen uit te gaan. Partijen hebben geen grieven gericht tegen het gehanteerde inkomen aan de zijde van de vrouw, zodat het hof ook van dit inkomen zal uitgaan. Wel is het inkomen van de man ten tijde van het uiteengaan van partijen in geschil.
5.12
De vrouw stelt dat de rechtbank het inkomen van de man ten onrechte gelijk heeft gesteld aan dat van haar. Dit inkomen past volgens de vrouw niet bij het uitgavenpatroon dat partijen ten tijde van hun samenleving hadden. Zij hadden een luxe levensstijl, en de man heeft die nog steeds. Zo huurden partijen destijds een woning voor meer dan € 1.000,- per maand en ontvingen zij daarvoor geen huurtoeslag, gingen zij regelmatig op vakantie en heeft de man tweemaal in een dure afkickkliniek verbleven. De door de man overgelegde verklaringen van zijn huidige partner en zijn broer, inhoudende dat zij een aantal vakanties hebben betaald, zijn onvoldoende om te concluderen dat de luxe levensstijl van partijen destijds geheel door derden werd bekostigd. Het is aan de man om duidelijkheid te verschaffen over zijn inkomenssituatie destijds, maar dit heeft hij nagelaten. Op grond van het voorgaande dient uitgegaan te worden van een inkomen aan de zijde van de man van € 80.000,- bruto per jaar, aldus de vrouw.
5.13
De man betwist dat hij het door vrouw gestelde inkomen had. Zijn inkomen was volgens hem in 2015 en 2016 nihil, hetgeen blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde belastingaangiften en -aanslagen. De stukken die de vrouw heeft overgelegd betreffende het uitgavenpatroon van de man hebben naar zijn zeggen grotendeels betrekking op de periode na het verbreken van de relatie tussen partijen. Bij de bepaling van de behoefte van de kinderen dient uitsluitend uitgegaan te worden van het inkomen van de vrouw, aldus de man.
5.14
Het hof ziet aanleiding om, net als de rechtbank, het inkomen van de man ter bepaling van de behoefte van de kinderen gelijk te stellen aan het inkomen van de vrouw ten tijde van het uiteengaan van partijen. De man heeft de stellingen van de vrouw over de luxe levensstijl van partijen destijds, naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt onder andere dat partijen voor hun uiteengaan meer dan € 1.100,- per maand aan huur betaalden en dat zij diverse reizen hebben gemaakt naar onder andere Disneyland en de Dominicaanse Republiek. Dergelijke uitgaven passen niet bij een budget dat uitsluitend op het inkomen van de vrouw is gebaseerd. Anderzijds heeft de vrouw onvoldoende concrete stellingen voorgedragen op grond waarvan kan worden aangenomen  dat de man tijdens hun relatie beschikte over een inkomen van € 80.000,- bruto per jaar. Gelet op het voorgaande gaat het hof aan de zijde van de man uit van een inkomen gelijk aan het inkomen van de vrouw. Dat uit de IB-aanslagen van de man over de jaren 2015 en 2016 blijkt dat zijn geregistreerde inkomen destijds aanzienlijk lager was, maakt dit niet anders.
Het hof zal derhalve, overeenkomstig de rechtbank, uitgaan van een behoefte van de kinderen in 2019 van € 909,- per maand voor beide kinderen gezamenlijk, te weten € 455,- per kind per maand.
Draagkracht
5.15
De draagkracht van de vrouw is bij de bestreden beschikking vastgesteld op € 508,- per maand in 2019. Dit bedrag is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof eveneens hiervan zal uitgaan. De rechtbank heeft de draagkracht van de man vastgesteld op € 217,- per maand, uitgaande van een verdiencapaciteit van € 1.800,- netto per maand. Zowel de vrouw als de man hebben hiertegen gegriefd.
5.16
De vrouw betoogt dat bij bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan dient te worden van een inkomen van € 80.000,- bruto per jaar gelet op zijn uitgavenpatroon. Zij voert hiertoe onder andere aan dat de man regelmatig op dure vakanties gaat, dat hij designer kleding heeft en meerdere Rolex horloges. Ook gaat [de minderjarige] , de dochter van de man en zijn huidige partner, naar de kinderopvang, terwijl zij hiervoor geen kinderopvangtoeslag ontvangen en heeft de man samen met zijn huidige partner een bedrijf opgezet in Zweden. De vrouw acht het niet aannemelijk dat de man geen inkomen heeft of niet in staat is inkomen te verwerven. Hij geeft hierover geen openheid van zaken. Gelet op de luxe levensstijl die de man al jaren heeft, ligt zijn verdiencapaciteit hoger dan de door de rechtbank vastgesteld € 1.800,- per maand, aldus de vrouw.
5.17
De man stelt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te kunnen betalen en voert hiertoe het volgende aan. Uit de overgelegde belastingaangifte over 2019 blijkt dat zijn inkomen nihil is. De man heeft de laatste jaren geleefd van het inkomen en het vermogen van zijn partner. Zij betaalt ook de onderhoudsbijdragen voor de kinderen. Tot en met 2017 had zijn partner een goed inkomen, en haar ouders zijn vermogend. De man en zijn partner hebben geprobeerd een eigen bedrijf op te zetten in Zweden, maar eind 2019 bleek dit niet haalbaar. De man is vervolgens op zoek gegaan naar een baan, maar in januari 2020 heeft hij zijn hand gebroken. Vervolgens brak de coronacrisis uit, waardoor hij ondanks zijn sollicitatiepogingen geen werk heeft kunnen vinden in de horeca. Gelet hierop dient zijn draagkracht op nihil gesteld te worden, aldus de man.
5.18
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de man al enige jaren (nagenoeg) geen inkomen uit arbeid heeft, maar leeft van het inkomen en vermogen van zijn partner en schoonouders. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de man samen met zijn partner getracht heeft een onderneming in Zweden op te starten, maar dat eind 2019 gebleken is dat dit niet haalbaar was. Gelet hierop, en in aanmerking genomen dat de man in januari 2020 zijn hand heeft gebroken, ziet het hof aanleiding om over de periode vanaf de ingangsdatum, 21 juni 2019, tot 1 juli 2020 ervan uit te gaan dat de man nauwelijks inkomen heeft genoten. Overeenkomstig de richtlijnen van de expertgroep Alimentatienormen zal bij berekening van de door de man te betalen kinderbijdrage over deze periode uitgegaan worden van een minimale draagkracht van € 50,- per maand.
Over de periode vanaf 1 juli 2020 ziet het hof, net als de rechtbank, aanleiding uit te gaan van een verdiencapaciteit aan de zijde van de man van € 1.800,- netto per maand. Het hof acht aannemelijk dat de handblessure van de man in ieder geval per 1 juli 2020 geen belemmering meer vormde bij het verwerven van een inkomen, gelet op de door de man overgelegde stukken met betrekking tot sollicitatiepogingen in de periode april tot en met september 2020. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de man naar eigen zeggen in staat is voornoemd inkomen te verwerven. Ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard per 1 december 2020 te gaan werken bij het bedrijf van zijn schoonouders en dat hij verwacht € 1.800,- tot € 2.000,- netto per maand te zullen gaan verdienen. Het hof zal over de periode vanaf 1 juli 2020 derhalve net als de rechtbank uitgaan van een draagkracht aan de zijde van de man van € 217,- per maand.
5.19
De draagkracht van de man dient te worden verdeeld over zijn drie kinderen, [kind 1] , [kind 2] en [de minderjarige] naar rato van hun behoefte. De behoefte van [kind 1] en [kind 2] bedraagt, zoals hierboven onder 5.14 is opgenomen, € 455,- per kind per maand. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de behoefte van [de minderjarige] € 202,- per maand bedraagt, welk bedrag in hoger beroep niet in geschil is. Hieruit volgt dat de man over de periode van 21 juni 2019 tot 1 juli 2020 op grond van een minimale draagkracht € 41,- per maand beschikbaar had om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] , en dat hij vanaf 1 juli 2020 geacht kan worden een inkomen te verwerven op grond waarvan de man een bedrag van € 178,- per maand beschikbaar heeft.
5.20
Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de man en de vrouw over de gehele periode vanaf de ingangsdatum onvoldoende draagkracht hebben om in de volledige behoefte van [kind 1] en [kind 2] te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven en de man in beginsel zijn gehele beschikbare draagkracht dient aan te wenden om bij te dragen in de kosten van de kinderen.
Zorgkorting
5.21
De zorgkorting, de kosten van verdeling van de zorg uitgedrukt in percentage van de behoefte, is door de rechtbank bepaald op 15%. Het hof ziet gelet op de zorgregeling tussen de man en de kinderen geen aanleiding om van een lager percentage uit te gaan, zoals door de vrouw is betoogd. De zorgkorting bedraagt aldus (0.15 x € 455 =) € 68,- per kind per maand. Nu partijen samen onvoldoende draagkracht hebben om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien, zal het hof de zorgkorting niet (volledig) in mindering brengen op de bijdrage.
Over de periode vanaf de ingangsdatum tot 1 juli 2020 bedroeg het tekort twee keer zo veel als de totale zorgkorting waarop de man recht heeft, zodat hij volgens de gebruikelijke richtlijnen het volledige bedrag van zijn draagkracht van € 41,- per maand dient bij te dragen in de kosten van de kinderen, te weten € 21,- per kind per maand.
Het tekort bedraagt over de periode vanaf 1 juli 2020 (€ 909 -/- € 508 -/- € 178 =) € 223,- per maand voor beide kinderen gezamenlijk. Conform de gebruikelijke richtlijnen wordt het tekort aan draagkracht gelijkelijk tussen partijen verdeeld en wordt het aan de man toerekenbare deel van dat tekort (€ 112,- per maand) in mindering gebracht op de totale zorgkorting van € 136,- per maand. Het restant van de zorgkorting, te weten € 24,- per maand, wordt vervolgens in mindering gebracht op het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen. De door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen bedraagt over voornoemde periode aldus (€ 178 -/- € 24 =) € 154,- per maand, derhalve € 77,- per kind per maand.
Slotsom
5.22
Op grond van het voorgaande kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Het hof zal de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage vaststellen op € 21,- per kind per maand met ingang 21 juni 2019 en op € 77,- per kind per maand met ingang van 1 juli 2020.
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen in de procedure is gebleken dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage.
Het hof is van oordeel dat terugbetaling in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. De in hoger beroep bepaalde bijdragen zijn aanzienlijk lager dan de behoefte van de kinderen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de door de man betaalde bedragen reeds zijn aangewend ten behoeve van de kinderen. Verder is de inkomens- en vermogenssituatie van de vrouw, zoals daarvan in hoger beroep is gebleken, niet van dien aard dat die een terugbetalingsverplichting zou rechtvaardigen. Het hof zal daarom beslissen dat voor zover de man in de periode vanaf 21 juni 2019 tot heden meer heeft betaald dan waartoe hij gehouden was, de bijdrage over deze periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald.
5.23
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover de man daarbij mede met de vrouw met het gezag over [kind 1] en [kind 2] is belast en een zorgregeling tussen de man en de kinderen is vastgesteld;
bepaalt, in aanvulling op de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling waarbij de kinderen om de week en volgens een vast schema van vrijdag na school tot maandag naar school en elke woensdag van na school tot donderdag naar school bij de man verblijven en de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte zullen worden verdeeld, dat partijen gehouden zijn aan het begin van ieder schooljaar de verdeling van de vakanties en feestdagen af te spreken voor het gehele schooljaar;
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze betrekking heeft op de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] , en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] op € 21,- (EENENTWINTIG EURO) per kind per maand met ingang van 21 juni 2019 en op € 77,- (ZEVENENZEVENTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 juli 2020, voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen,
met dien verstande dat voor zover de man over de periode vanaf 21 juni 2019 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. A.N. van de Beek en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 18 mei  2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.