ECLI:NL:RBGEL:2021:1282
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
Vonnis van 17 maart 2021
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/356568 / HZ ZA 19-35 van
1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
AFFCO NEW ZEALAND LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw-Zeeland,
2. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
SOUTH PACIFIC MEATS LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw-Zeeland,
3. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
ACTIVE REFRIGERATION NORTH ISLAND LTD
,
gevestigd te Auckland, Nieuw-Zeeland,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. L.P. Kortmann en S.E. Streng te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J. Ligtenbarg te Velp, gemeente Rheden,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/356572 / HZ ZA 19-36 van
1. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
AFFCO NEW ZEALAND LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw-Zeeland,
2. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
SOUTH PACIFIC MEATS LTD
,
gevestigd te Hamilton, Nieuw-Zeeland,
3. de rechtspersoon naar het recht van Nieuw-Zeeland
ACTIVE REFRIGERATION NORTH ISLAND LTD
,
gevestigd te Auckland, Nieuw-Zeeland,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. L.P. Kortmann en S.E. Streng te Amsterdam,
tegen
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.J. Hordijk te Naaldwijk, gemeente Westland.
Partijen zullen hierna Affco c.s. voor eisers gezamenlijk en Affco, SPM en Arni voor eiseressen 1, 2 en 3 afzonderlijk en [gedaagde] en [gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure in de zaak 19-35
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 maart 2020 (hierna: het tussenvonnis)
de akte uitlating causaal verband toerekenbaarheid schade en toepasselijk recht van Affco c.s. van 3 juni 2020
de akte omtrent gederfde winst (schade) van Affco c.s. van 12 augustus 2020
de antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde] van 12 augustus 2020
de akte overlegging bewijsstukken & wijziging eis ex artikel 130 Rv van Affco c.s. van 21 januari 2021
de akte overlegging producties van [gedaagde] van 21 januari 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 januari 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de zaak 19-36
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 maart 2020 (hierna: het tussenvonnis)
de akte uitlating causaal verband toerekenbaarheid schade en toepasselijk recht van Affco c.s. van 3 juni 2020
de antwoordakte uitlaten na vonnis van 25 maart 2020, tevens verzoek om terug te komen van beslissingen van [gedaagde 2] van 29 juli 2020
de akte omtrent gederfde winst (schade) van Affco c.s. van 12 augustus 2020
de akte overlegging bewijsstukken & wijziging eis ex artikel 130 Rv van Affco c.s. van 21 januari 2021
de akte overleggen producties van [gedaagde 2] van 21 januari 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 januari 2021.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De verdere beoordeling in beide zaken
De kern van het tussenvonnis
3.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank, heel kort samengevat en onder meer, geoordeeld dat [gedaagde 2] en [gedaagde] als bestuurders van Advanced Cooling aansprakelijk zijn voor de schade die Affco c.s. heeft geleden als gevolg van het feit dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen.
Terugkomen van bindende eindbeslissingen?
3.2.
Zowel [gedaagde] als [gedaagde 2] heeft de rechtbank verzocht terug te komen van een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis. De rechtbank, die op zichzelf de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800), overweegt daarover als volgt.
Proceskosten in het incident
3.3.
In het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.5) heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen van [gedaagde 2] en [gedaagde] in het incident tot zekerheidstelling ex artikel 224 Rv moeten worden afgewezen en dat de kosten die Affco c.s. heeft gemaakt in het incident ten laste zullen komen van [gedaagde 2] en [gedaagde].
3.4.
Tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2021 heeft mr. [NAAM][gedaagde 2] aangevoerd dat deze beslissing over de proceskosten in het incident een misslag is, omdat [gedaagde 2] de incidentele vordering heeft ingetrokken en er dus geen grond bestaat voor een veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten in het incident. [gedaagde 2] verzoekt de rechtbank dan ook van deze beslissing terug te komen. Namens Affco c.s. is ter zitting bevestigd dat het incident is ingetrokken.
3.5.
Hetgeen [gedaagde 2] in dit kader aanvoert, is juist. De rechtbank ziet daarin aanleiding om van haar bindende eindbeslissing op dit punt terug te komen. Op het door [gedaagde 2] aanhangig gemaakte incident hoeft niet meer te worden beslist, nu hij de betreffende vordering heeft ingetrokken. Voor een veroordeling van [gedaagde 2] in de proceskosten van het incident bestaat dan ook geen grond.
3.6.
De uit te spreken proceskostenveroordeling in het incident ziet dus alleen op de proceskosten in het door [gedaagde] aanhangig gemaakte incident. Nu zijn incidentele vordering wordt afgewezen, zal [gedaagde] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten aan de kant van Affco c.s. op € 563,00 (1,0 punt × tarief € 563,00) wegens salaris advocaat.
Op het verkeerde been zetten van Affco c.s.
3.7.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.14) verder overwogen dat [gedaagde] en [gedaagde 2] bewust de schijn hebben opgehouden dat Affco c.s. met één contractspartij, Advanced Cooling, te maken had die door hen beiden kon worden vertegenwoordigd, dat de voorschotbetalingen door SPM werden aangewend voor het produceren van onderdelen voor de Carton Box Freezer, dat die onderdelen ten behoeve van Affco c.s. klaarstonden en dat Advanced Cooling van oktober tot en met december 2017 bezig is geweest met het produceren of doen produceren van steeds meer onderdelen. Door de verwevenheid van de verschillende vennootschappen en de rollen die [gedaagde] en [gedaagde 2] daarbij aannamen, hebben zij bewust een schimmige situatie voor Affco c.s. laten ontstaan. Op geen enkel moment hebben zij Affco c.s. gewaarschuwd dat Advanced Cooling – al dan niet via Advanced Food – niet in staat was de Carton Box Freezer te produceren, zo heeft de rechtbank overwogen.
3.8.
In zijn antwoordakte uitlaten na vonnis van 25 maart 2020, tevens verzoek om terug te komen van beslissingen, heeft [gedaagde 2] kort gezegd aangevoerd dat hij niet met [gedaagde] heeft samengespannen om Affco c.s. op het verkeerde been te zetten, dat hij Affco c.s. geen valse informatie heeft verstrekt en dat hij geen schimmige situatie heeft laten ontstaan. Zodra [gedaagde 2] wist dat het fout zat, heeft hij Affco c.s. gewaarschuwd dat Advanced Cooling – al dan niet via Advanced Food – niet in staat was de Carton Box Freezer te (doen) produceren, zo betoogt hij. [gedaagde 2] verzoekt de rechtbank dan ook in zoverre van haar eindbeslissingen terug te komen.
3.9.
De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. De feiten en omstandigheden die [gedaagde 2] aanvoert in zijn antwoordakte zijn niet nieuw en de rechtbank is aan deze feiten en omstandigheden – anders dan [gedaagde 2] betoogt – niet voorbijgegaan bij haar beoordeling in het tussenvonnis. Deze feiten en omstandigheden geven dan ook geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid om van bindende eindbeslissingen terug te komen. De beslissing berust niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.
Schending hoor en wederhoor
3.10.
In het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.25) heeft de rechtbank overwogen dat Affco c.s. op 7 februari 2019 een overeenkomst voor de productie van de Carton Box Freezer is aangegaan met AAT GmbH en dat deze nieuwe Carton Box Freezer duurder is uitgevallen dan de Carton Box Freezer die Advanced Cooling zou leveren, omdat AAT GmbH van scratch af aan heeft moeten beginnen met de productie van de Carton Box Freezer. De rechtbank heeft overwogen dat [gedaagde] en [gedaagde 2] dit voor kennisgeving hebben aangenomen en zij heeft daaruit een conclusie getrokken, die hierna (3.20-3.22) nader aan de orde zal komen.
3.11.
Tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2021 heeft [gedaagde 2] in dit verband aangevoerd dat de overeenkomst met AAT GmbH niet bij de stukken zat en pas twee weken vóór de eerste mondelinge behandeling, van 30 januari 2020, door Affco c.s. in het geding is gebracht. Tijdens die eerste mondelinge behandeling is de overeenkomst niet aan de orde geweest. Het is volgens [gedaagde 2] daarom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor dat de rechtbank in het tussenvonnis desondanks overweegt dat [gedaagde] en [gedaagde 2] niet hebben gereageerd op de hogere kosten die met de productie van de Carton Box Freezer door AAT GmbH waren gemoeid. Ook [gedaagde] heeft, zowel in zijn antwoordakte na tussenvonnis onder 28 als tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2021, in dit verband betoogd dat de rechtbank op dit punt moet terugkomen van de eerdere beslissing. [gedaagde] voert niet alleen aan dat geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, maar ook – zo begrijpt de rechtbank – dat de rechtbank uit andere stellingen van hem heeft moeten afleiden dat hij niet voor kennisgeving heeft aangenomen dat Affco c.s. schade heeft geleden omdat de nieuwe Carton Box Freezer duurder uitviel.
3.12.
Wat hiervan verder ook zij, tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2021 is aan de overeenkomst met AAT GmbH wél inhoudelijk aandacht besteed en daarmee heeft dus hoor en wederhoor plaatsgevonden. De rechtbank ziet in de late indiening van de betreffende stukken voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling dan ook geen aanleiding om terug te komen van de hierboven onder 3.10 bedoelde beslissing.
Ten aanzien van het standpunt van [gedaagde] dat de rechtbank uit andere stellingen van hem heeft moeten afleiden dat hij niet voor kennisgeving heeft aangenomen dat Affco c.s. schade heeft geleden doordat de nieuwe Carton Box Freezer duurder was, overweegt de rechtbank dat dit berust op een verkeerde lezing door [gedaagde] van het tussenvonnis op dit punt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis niet vastgesteld dat [gedaagde] niet heeft betwist dat Affco c.s. schade heeft geleden omdat de nieuwe Carton Box Freezer duurder uitviel, maar alleen dat [gedaagde] niet heeft betwist dat de nieuwe Carton Box Freezer die AAT GmbH heeft geleverd duurder is uitgevallen omdat AAT GmbH van scratch af aan heeft moeten beginnen met de productie daarvan. Ook hierin ziet de rechtbank dus geen aanleiding om terug te komen van haar beslissing in het tussenvonnis.
Onrechtmatige daad
3.13.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.10) onder meer overwogen:
“(…)
[gedaagde 2] en [gedaagde] hebben ook steeds de suggestie gewekt dat met de voorschotbetalingen door SPM goederen ten behoeve van Affco c.s. werden betaald. Zo werden steeds Equipment Lists for Bailment met bijbehorende foto’s gestuurd en liep het bedrag waarvoor goederen zouden zijn gekocht voor Affco c.s. op van € 332.850,-- op 5 oktober 2017, via meer dan € 550.000,-- op 16 november 2017 tot € 907.700,-- op 12 december 2017. Ter zitting is namens [gedaagde] erkend dat de onderdelen die op de eerste lijst van 5 oktober 2017 stonden, waren betaald door de Russische opdrachtgever, zodat die onderdelen niet werden gehouden voor Affco/SPM. Dat komt overeen met hetgeen [gedaagde] na het faillissement op 5 maart 2018 aan Affco c.s. liet weten. Op de vraag ter zitting waar het geld vandaan kwam waarmee € 907.700,-- aan goederen ten behoeve van Affco c.s. zou zijn gekocht, konden [gedaagde 2] en [gedaagde] geen antwoord geven. [gedaagde] heeft in zijn bij de Bailment lists gevoegde e-mails bewust onduidelijkheid laten bestaan over de eigendom van die goederen. Op de uitdrukkelijke vraag van Affco c.s. of de goederen veilig zijn, heeft [gedaagde] op 19 januari 2018 nog laten weten dat Advanced de goederen “under its custody” heeft. Vast staat dat [gedaagde 2] en [gedaagde] op dat moment wisten of moeten hebben geweten dat de leveranciers niet (volledig) betaald waren door Advanced Food of Advanced Cooling. Immers, nog geen drie dagen later heeft [gedaagde] verzocht om betaling van – nota bene – minimaal € 75.000,-- om de goederen aan de “safe side” te krijgen omdat de leveranciers de goederen vasthielden. Pas als duidelijk wordt dat Affco c.s. geen verdere betaling doet, geeft [gedaagde] openheid van zaken door te laten weten dat de leveranciers zich op een retentierecht jegens Advanced Food beroepen omdat niet (volledig) is betaald.
(…)”
3.14.
[gedaagde] heeft in zijn antwoordakte na tussenvonnis betoogd dat de kern van het verwijt jegens hem feitelijk lijkt te zijn gelegen in het toezenden van de Bailment Lists, terwijl Affco c.s. meent dat die goederen nooit haar eigendom zijn geworden. Volgens [gedaagde] is deze aanname, die ook in rechtsoverweging 5.10 van het tussenvonnis zoals hierboven geciteerd terugkomt, feitelijk onjuist. [gedaagde] voert aan dat de goederen op de Bailment Lists van 4 september 2017 en 5 oktober 2017 wel degelijk daadwerkelijk waren betaald en voor Affco/SPM werden gehouden. Het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] zou hebben bewerkstelligd, althans zou hebben toegelaten dat Advanced Cooling haar verplichtingen niet zou zijn nagekomen, berust volgens [gedaagde] dan ook op een kennelijke feitelijke dan wel juridische misslag. [gedaagde] verzoekt de rechtbank hiervan terug te komen.
3.15.
De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde] op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid terug te komen van een bindende eindbeslissing. [gedaagde] heeft immers – hoewel dit op zijn weg had gelegen – nog altijd geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de leveranciers van de goederen op de Bailment List (volledig) waren betaald door Advanced Food of Advanced Cooling en dat zij voor Affco/SPM werden gehouden. Uit de producties 18-21 van [gedaagde] waarnaar hij in dit kader verwijst (te weten: de offerte van STM Machinebouw B.V. aan Affco, e-mails waarin wordt gesproken over onderdelen in de offerte, foto’s, de opdrachtbevestiging van STM Machinebouw B.V. voor het project in Rusland en facturen van STM Machinebouw B.V.) blijkt, anders dan [gedaagde] kennelijk meent, in ieder geval niet dat de goederen (volledig) door Advanced Food of Advanced Cooling waren betaald, voor Affco/SPM werden gehouden en dus terecht op de Bailment Lists waren geplaatst. Affco c.s. voert in dit verband terecht aan dat als het echt zo zou zijn dat het bedrag van € 400.000,00 was gebruikt om goederen aan te schaffen voor Affco c.s., dat deze voor haar werden gehouden en dat daadwerkelijk een begin zou zijn gemaakt met de productie van de Carton Box Freezer, het niet aan Affco c.s. is om procedures te voeren over de niet afgegeven goederen. Het lag daarentegen op de weg van [gedaagde] en [gedaagde 2] om hun betwisting deugdelijk te onderbouwen en daarbij meer in het bijzonder te onderbouwen dat de goederen waarvan zij beweerden dat die voor Affco c.s. klaarstonden, ook
daadwerkelijk
voor Affco c.s. klaarstonden en om ervoor te zorgen dat deze conform afspraak aan Affco c.s. zouden worden afgegeven. Dat hebben [gedaagde] en [gedaagde 2] niet gedaan.
Daaraan kan nog worden toegevoegd dat [gedaagde] met opzet geen aandacht besteedt aan de Bailment List van 12 december 2017 waarop is vermeld dat goederen zouden zijn gekocht tot € 907.700,00, terwijl [gedaagde] en [gedaagde 2] niet konden verklaren met welk geld die goederen dan zouden zijn gekocht. Gelet hierop blijft de rechtbank bij haar beslissing op dit punt in het tussenvonnis.
Causaal verband en schade
3.16.
Gezien de beoordeling in het tussenvonnis staat de aansprakelijkheid van [gedaagde] en [gedaagde 2] vast. De rechtbank komt dan toe aan de beoordeling van het causaal verband en de schade.
3.17.
Affco c.s. heeft ter zitting nog eens betoogd dat sprake is van “Beklamel-aansprakelijkheid”, omdat [gedaagde] en [gedaagde 2] volgens haar ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wisten dat deze niet zou kunnen worden nagekomen. Het onrechtmatig handelen door [gedaagde] en [gedaagde 2] zoals door de rechtbank is vastgesteld in het tussenvonnis bestaat uit het bewerkstelligen of toelaten dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen (zie tussenvonnis rechtsoverweging 5.15). De Beklamel-norm is dus niet aan de orde. Het verwijt aan [gedaagde 2] en [gedaagde] is niet dat zij de tekortkoming in de nakoming door Advanced Cooling ten tijde van het aangaan van de verplichting hadden kunnen en moeten voorzien en Affco c.s. daarvoor niet hebben gewaarschuwd, maar – kort gezegd – dat zij Affco c.s. bewust betalingen hebben laten doen waar geen tegenprestatie tegenover stond.
3.18.
Affco c.s. stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde 2] en [gedaagde] aansprakelijk zijn voor het positief contractsbelang. De rechtsgrond waarop de vordering van Affco c.s. is gebaseerd, is echter zoals gezegd onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde]. Dit brengt mee dat bij een begroting van de schade die Affco c.s. heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde], een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als van het onrechtmatig handelen geen sprake zou zijn geweest. Met andere woorden: Affco c.s. moet worden gebracht in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de onrechtmatige daad niet zou zijn gepleegd. Affco c.s. kan dus aanspraak maken op het
negatief
contractsbelang.
3.19.
Affco c.s. voert (subsidiair) aan dat het negatief contractsbelang bestaat uit de volgende schadeposten, die de rechtbank hierna zal bespreken:
betaalde facturen 		€          400.000,00
contractuele boete		NZD 1.362.500,00
kosten externe opslag	NZD 1.391.196,43
kosten transport		NZD    220.043,93
gederfde winst		NZD 7.062.878,00
kosten beperking schade	NZD      27.760,98
juridische kosten		NZD      22.898,86 + € 10.000,00
Betaalde facturen
3.20.
Aan de – hierboven onder 3.10-3.12 besproken – constatering dat [gedaagde] en [gedaagde 2] niet hebben gereageerd op de stellingen van Affco c.s. over de hogere kosten die met de productie van de Carton Box Freezer door AAT GmbH waren gemoeid, heeft de rechtbank in het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.25) de conclusie verbonden dat vast staat dat Affco c.s. wel degelijk het bedrag van € 400.000,00 aan schade heeft geleden.
3.21.
Volgens [gedaagde] is ook deze beslissing in het tussenvonnis zowel feitelijk als juridisch een kennelijke misslag. [gedaagde] voert hiertoe aan dat Affco c.s. simpelweg met een beroep op de Bailment Deed de goederen had kunnen en moeten opeisen bij de partijen waar ze lagen opgeslagen, en dat zij die goederen – waarvoor zij € 400.000,00 had betaald – dan ook zou hebben verkregen en geen schade zou hebben geleden.
3.22.
In dit verband geldt hetzelfde als de rechtbank hierboven in 3.15 heeft overwogen, namelijk dat het niet op de weg ligt van Affco c.s. om procedures te voeren over de af te geven goederen, maar op de weg van [gedaagde] en [gedaagde 2] om met stukken te onderbouwen dat  Advanced Cooling de betreffende goederen daadwerkelijk aan Affco c.s. beschikbaar zou kunnen stellen conform afspraak, en dat [gedaagde] en [gedaagde 2] dit niet hebben gedaan. [gedaagde] heeft ter betwisting van de gestelde schade van € 400.000,00 in haar antwoordakte na tussenvonnis nog aangevoerd dat een aantal producenten van goederen op de Bailment List daarvoor geen vordering heeft ingediend in het faillissement van Food Systems. Voor zover [gedaagde] hiermee bedoelt te onderbouwen dat de goederen (volledig) zijn betaald en voor Affco/SPM worden gehouden, zodat Affco c.s. geen schade heeft geleden, volgt de rechtbank hem daarin niet. Uit het feit dat geen vorderingen zijn ingediend in het faillissement, wordt afgeleid – zoals Affco c.s. terecht aanvoert – dat de betreffende goederen zich nog bij die producenten bevinden, omdat zij nog niet zijn betaald en de producenten zich dus beroepen op een eigendomsvoorbehoud. Deze goederen werden in dat geval dus niet voor Affco/SPM gehouden. Affco c.s. heeft dan ook wel degelijk het bedrag van € 400.000,00 aan schade geleden. Dat bedrag heeft zij (althans SPM) immers betaald, zonder dat daar de toegezegde goederen tegenover stonden en zonder dat zij dit voorschot terugbetaald heeft gekregen, terwijl AAT GmbH van voren af aan heeft moeten beginnen met de productie van de Carton Box Freezer. Ook op dit onderdeel ziet de rechtbank dus geen aanleiding om terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis. Deze schadepost is aan te merken als schade ten gevolge van het bewerkstelligen of toelaten dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen en zal daarom worden toegewezen.
Contractuele boete
3.23.
De gevorderde contractuele boete is niet toewijsbaar. De verplichting tot het betalen van de contractuele boete bij niet-tijdige oplevering rust namelijk op Advanced Cooling als de contractspartij van Affco en Arni, en niet op [gedaagde 2] en [gedaagde] als haar bestuurders.
Gederfde winst, kosten externe opslag, transportkosten, kosten beperking schade en juridische kosten
3.24.
Dan resteren nog de gevorderde gederfde winst en de gevorderde kosten voor externe opslag, transportkosten, kosten beperking schade en juridische kosten. Met betrekking tot de gederfde winst heeft Affco c.s. kort gezegd aangevoerd dat deze is berekend op basis van het aantal aangeboden slachtrijpe dieren dat zij niet heeft kunnen verwerken als gevolg van beperktere verwerkingscapaciteit. Die verwerkingscapaciteit was groter geweest indien de Carton Box Freezer wel tijdig door Advanced Cooling zou zijn geleverd, aldus Affco c.s. Ten aanzien van de gevorderde kosten voor externe opslag geldt dat Affco c.s. naar eigen zeggen kosten heeft moeten maken voor de opslag van het lamsvlees bij een externe opslaglocatie, omdat door de niet-tijdige levering van de Carton Box Freezer de uitbreiding van haar eigen opslagcapaciteit niet kon worden afgerond. Daarnaast voert Affco c.s. aan dat zij kosten heeft moeten maken voor het transport van en naar deze externe opslaglocatie. Verder zijn vertegenwoordigers van Affco en Arni tot twee keer toe naar Nederland/Europa gekomen voor overleg met de bestuurders van Advanced Cooling, de curator en leveranciers om te bezien of en wanneer de Carton Box Freezer alsnog zou kunnen worden gebouwd, al dan niet door een derde. Affco c.s. maakt onder de noemer “kosten beperking schade” aanspraak op vergoeding van de kosten voor hun vliegticket en hotelverblijf. Ten slotte wenst Affco c.s. vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met werkzaamheden van haar juridisch adviseurs.
3.25.
Met betrekking tot deze schadeposten is relevant dat Advanced Cooling op 23 januari 2018 is gefailleerd. De vraag is of Affco c.s. de gestelde winst niet ook zou hebben gederfd en de gestelde kosten, gegeven het faillissement van Advanced Cooling, niet ook zou hebben gemaakt indien de onrechtmatige daad – het laten betalen van € 400.000,00 zonder dat daar goederen tegenover stonden – niet zou zijn gepleegd. De onrechtmatige daad weggedacht, zou Affco c.s. de beschikking hebben gehad over de goederen waarvoor zij een bedrag van € 400.000,00 heeft betaald. Als gevolg van het faillissement zou het project echter hoe dan ook geen verdere doorgang hebben gevonden. Dit zou sowieso winstderving en kosten voor Affco c.s. hebben meegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Affco c.s. onvoldoende gespecificeerd onderbouwd dat en in hoeverre zij de gestelde schades, de onrechtmatige daad weggedacht maar het faillissement in aanmerking genomen, niet zou hebben geleden. De betreffende schadeposten kunnen dan ook niet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van het bewerkstelligen of toelaten dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen. Zij zullen daarom worden afgewezen. Aan de vraag op grond van welk recht de schade moet worden beoordeeld (tussenvonnis rechtsoverweging 5.28) komt de rechtbank niet toe.
3.26.
De vordering van Arni tot vergoeding van haar schade deelt het lot van de vordering tot schadevergoeding van Affco en SPM.
Schadebeperkingsplicht
3.27.
In het tussenvonnis (rechtsoverweging 5.26) heeft de rechtbank het beroep van [gedaagde] en [gedaagde 2] op de schadebeperkingsplicht van Affco c.s. verworpen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat Dutch Freezer een vennootschap is die mede door [gedaagde] is opgericht en dat, gelet op het onrechtmatig handelen van [gedaagde], niet van Affco c.s. kon worden verlangd dat zij met een aan [gedaagde] gelieerde partij in zee zou gaan om de Carton Box Freezer te bouwen.
3.28.
In zijn antwoordakte na tussenvonnis verzoekt [gedaagde] de rechtbank om hiervan terug te komen. Ten eerste omdat Affco/SPM volgens [gedaagde] haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet in te gaan op de offerte van STM Machinebouw B.V. [gedaagde] voert aan dat Affco/SPM de Carton Box Freezer via STM Machinebouw B.V. zelfs goedkoper had kunnen krijgen dan de prijs waarvoor zij die bij Advanced Cooling had gekocht. Ten tweede is het oordeel dat [gedaagde] Dutch Freezer zou hebben opgericht of dat deze vennootschap aan hem zou zijn gelieerd volgens [gedaagde] feitelijk onjuist. Ook had Affco/SPM volgens [gedaagde] uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht moeten ingaan op het aanbod van Dutch Freezer om het project voort te zetten, over te nemen en af te ronden.
3.29.
Voor zover [gedaagde] aanvoert dat Affco/SPM haar schade had kunnen en moeten beperken door in zee te gaan met STM Machinebouw B.V. of Dutch Freezer, geldt het volgende.
3.30.
Het verweer van [gedaagde] en [gedaagde 2] dat STM Machinebouw B.V. al op 6 april 2018 bereid was om de volledige Carton Box Freezer af te bouwen en te installeren voor een bedrag van in totaal (inclusief montage, transport en onvoorziene kosten) maximaal € 1.400.000,00 zodat Affco c.s. geen schade heeft geleden, gaat eraan voorbij dat Advanced Food naar eigen zeggen (zie conclusie van antwoord [gedaagde 2]) een marge had van 35% en Advanced Cooling (zie het proces-verbaal van 30 januari 2020) een marge had van 5 tot 10% op de aanneemsom. Als die marges worden opgeteld bij het bedrag waarvoor STM Machinebouw de freezer had kunnen afbouwen, zou Affco c.s. wel degelijk de schade van € 400.000,00 hebben geleden.
3.31.
Voor zover het gaat om de betrokkenheid van [gedaagde] bij Dutch Freezer, geldt dat tijdens de mondelinge behandeling op 21 januari 2021 duidelijk is geworden dat [gedaagde] zich sinds drie jaar op LinkedIn presenteert als Technical Sales Director van die vennootschap en dat hij daar de dagelijkse leiding heeft. De overweging in het tussenvonnis dat Dutch Freezer aan [gedaagde] is gelieerd, is dus niet feitelijk onjuist te noemen. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde] op dit punt heeft aangevoerd dan ook evenmin aanleiding om terug te komen van haar beslissing in het tussenvonnis over de schadebeperkingsplicht.
Slotoverwegingen
3.32.
De slotsom is dat [gedaagde] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Affco c.s. hebben gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten dat Advanced Cooling haar contractuele verplichtingen jegens Affco c.s. niet is nagekomen, en dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die Affco c.s. als gevolg hiervan heeft geleden, namelijk het door Affco c.s. (althans SPM) betaalde bedrag van € 400.000,00 waar geen tegenprestatie tegenover stond. De gevorderde schade zal tot dit bedrag worden toegewezen en voor het meerdere worden afgewezen. Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking.
3.33.
De gevorderde wettelijke rente over het toegewezen bedrag zal worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.
3.34.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, omdat Affco c.s. niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij voorafgaande aan de procedure werkzaamheden heeft verricht waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten.
3.35.
[gedaagde] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Affco c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	83,51
- griffierecht		4.030,00
- salaris advocaat
11.249,00
(3,5 punt × tarief € 3.214,00)
Totaal	€ 	15.362,51
[gedaagde] en [gedaagde 2] zullen ieder tot betaling van de helft van dit bedrag worden veroordeeld.
3.36.
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.
3.37.
[gedaagde] heeft verzocht een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hij heeft daartoe aangevoerd dat voorzienbaar is dat Affco c.s. een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis direct zal executeren. Omdat er geen verdrag bestaat tussen Nederland en Nieuw-Zeeland op grond waarvan een uitspraak van een Nederlandse rechter in Nieuw-Zeeland wordt erkend, en Affco c.s. ook geen vermogensbestanddelen in Europa heeft, wordt – als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard – een hoger beroep betekenisloos, althans wordt [gedaagde] gedwongen om naast het hoger beroep een nieuwe procedure in Nieuw-Zeeland te beginnen om daadwerkelijk terugbetaling van bedragen af te dwingen, zo voert [gedaagde] aan. Daarbij komt nog dat Affco c.s., althans SPM, ten laste van [gedaagde] een groot aantal conservatoire beslagen heeft laten leggen. Affco c.s. loopt volgens [gedaagde] dan ook geen risico dat hij vermogensbestanddelen aan verhaal zou onttrekken. [gedaagde] betoogt dat zich ook niets ertegen verzet dat Affco c.s. met het nemen van verdere executiemaatregelen wacht totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl executiemaatregelen voor [gedaagde] wel vergaande en feitelijk onomkeerbare gevolgen hebben. De te maken belangenafweging moet volgens [gedaagde] dan ook in zijn voordeel uitvallen.
3.38.
Affco c.s. heeft daarop ter zitting aangeboden dat door [gedaagde] na een veroordeling aan haar te betalen bedragen op een derdenrekening in Nederland kunnen worden gestort en daarop kunnen blijven staan zolang het vonnis nog niet onherroepelijk is geworden. De door [gedaagde] geschetste risico’s doen zich dan niet voor. Gelet hierop zal de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals door Affco c.s. verzocht.
4
De beslissing
De rechtbank
in beide zaken
4.1.
veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om aan Affco en SPM te betalen een bedrag van € 400.000,00 (vierhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 mei 2019 tot de dag van volledige betaling, waarbij de betalingsverplichting geldt jegens Affco en SPM, maar waarbij betaling aan Affco ook bevrijdend zal werken ten aanzien van SPM en waarbij betaling aan SPM ook bevrijdend zal werken ten aanzien van Affco,
in de zaak 19-35
4.2.
veroordeelt [gedaagde] in de helft van de proceskosten van Affco c.s. in de hoofdzaak, oftewel € 7.681,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van Affco c.s. begroot op € 563,00,
4.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in de zaak 19-36
4.5.
veroordeelt [gedaagde 2] in de helft van de proceskosten van Affco c.s., oftewel € 7.681,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.6.
veroordeelt [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in beide zaken
4.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, onder de zekerheidstelling dat Affco c.s. de te ontvangen bedragen op een derdenrekening in Nederland laat staan zolang het vonnis nog niet onherroepelijk is geworden,
4.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, mr. D.T. Boks en mr. M.G.E. ter Hart en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.
JE/KH/DB/MtH