ECLI:NL:RBDHA:2019:6265
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/558873 / HA ZA 18-925
Vonnis van 19 juni 2019
in de zaak van
CREATIE I B.V.
, te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.H. Vermeulen te Den Haag,
tegen
[gedaagde]
, te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Sekeris te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Creatie I en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 augustus 2018, met producties,
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 14 november 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2019 en de daarin genoemde aanvullende producties van Creatie I.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is voorheen eigenaar geweest van een aantal in [plaats] gelegen onroerende zaken, te weten:
- een tweetal garages met afzonderlijke bovenwoning gelegen aan de [adres 1a/b] en de [adres 2a/b] te [plaats] ,
- twee garageboxen met afzonderlijke bovenwoning en open grond gelegen aan de [adres 3] , en
- een garage met afzonderlijke bovenwoning en erf gelegen aan de [adres 4] .
2.2.
[gedaagde] heeft de bovengenoemde onroerende zaken in 2007 aan Creatie I verkocht, met uitzondering van de garage aan de [adres 2a/b] , waarvan [gedaagde] eigenaar wilde blijven. In de koopakte van 13 juni 2017 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Artikel 18;
Koper zal zorg dragen voor kadastraal splitsing in appartementsrechten van het perceel [perceel 2a-2b] , waarbij de parterre bedrijfsruimte [adres 2b] (A1) in eigendom blijft bij verkoper, terwijl het bovenhuis (1e etage + kapverdieping) [adres 2a] als A II geleverd zal worden aan koper.
De te vervaardigen splitsingsakte in relatie tot bovengenoemde kadastrale splitsing, zal qua verdeling van gezamenlijke onderhoud zo beperkt mogelijk zijn, zodat de appartementseigenaren met name individueel onderhoud aan hun eigendom dienen uit te voeren. Van bovengenoemd gezamenlijk onderhoud wordt uitgesloten de renovatie en groot onderhoudskosten welke betrekking hebben op het realiseren van het bovenhuis nummer [2a] waaronder o.a. de kosten in relatie tot dak en gevels welke kosten geheel voor rekening van koper komen.
Daarnaast verplicht koper zich om met betrekking tot appartementsrecht A I zijnde [adres 2b] op zijn kosten te renoveren de gevels, kozijnen, riolering en diensleidingen, aanhelen begane grond beton vloer ter plaats van tanksanering, en het plaatsen van een woning scheidende muur ter plaatse van entree nummer [2a] conform tekening.
Voor de bovengenoemde splitsing moet worden gelezen de splitsing zoals beschreven in de bijgevoegde splitsingsakte
(de laatste volzin is handmatig toegevoegd, rb)”
2.3.
Ter uitvoering van de hiervoor genoemde koopovereenkomst zijn de onroerende zaken aan de [adres 1a/b] , de [adres 2a/b] en de [adres 4] (hierna samen te noemen ‘het gebouw’), gesplitst in appartementsrechten. Bij deze splitsing zijn de volgende appartementsrechten ontstaan:
“1. het appartementsrecht rechtgevende op uitsluitend gebruik van de garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode + plaats 1] , [adres 2b] , kadastraal bekend [Gemeente] [sectie x] complexaanduiding [nummer] appartementsindex A-1 uitmakende één/tiende aandeel in het gebouw;
2. het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte met garage op de begane grond met verder toebehoren, plaatselijk bekend [postcode + plaats 2] , [adres 1b] , woonruimten op de eerste tweede verdieping met plat op de eerste verdieping, plaatselijk bekend [postcode + plaats 1] [adres 2a] en [1a] en ( [postcode] ) [adres 4] (en [5] ), kadastraal bekend [Gemeente] [sectie x] complexaanduiding [nummer] appartementsindex A-2, uitmakende negen/tiende aandeel in het gebouw;(…)”
.
De hiervoor genoemde appartementsrechten worden hierna aangeduid als respectievelijk A1 en A2.
2.4.
Bij de akte van splitsing is tevens de “Vereniging van Eigenaars [adres 1a-1b en 2a en 2b] , [adres 4] en [5] te [plaats] ” (‘de VvE’) opgericht. Ook is het ‘Reglement van splitsing’ (‘het Reglement’) vastgesteld. In het Reglement is onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 22
1. 	Iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden.
(…)
3. 	De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden.
Artikel 23
1. 	De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering aanbrengen waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar kan worden gebracht.
2. 	In afwijking van het in het eerste lid en het derde lid van artikel 22 bepaalde is de eigenaar die gerechtigd is tot twee of meer direct horizontaal en/of verticaal aan elkaar grenzende privé gedeelten, na verkregen toestemming van het bestuur, bevoegd om de tussen die privé gedeelten aanwezige (gemeenschappelijke) vloer(en) geheel of gedeeltelijk te verwijderen en/of – indien zodanige wanden, dan wel vloer(en) (nog) niet zijn aangebracht – verwijderd te houden, mits deze scheidingswand(en), dan wel vloer(en) geen dragende functie heeft/hebben in de constructie van het gebouw.(…)
(…)
Artikel 47
1. 	Stemgerechtigd zijn de eigenaars.
2.	De stemgerechtigdheid van de eigenaars is gelijk aan de teller van het breukdeel zoals hiervoor bij de omschrijving van de appartementsrechten is vermeld. In totaal kunnen mitsdien ter vergadering worden uitgebracht tien stemmen.
(…)
Artikel 50
1. 	Alle besluiten waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven worden genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.
(…)
Artikel 60
Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars.(…)
In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaats vinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.
(…)”.
2.5.
Op 10 augustus 2007 heeft [gedaagde] appartementsrecht A2 en de garageboxen met bovenwoning aan de [adres 3] geleverd aan Creatie I. [gedaagde] is zelf eigenaar gebleven van appartementsrecht A1. Als de appartementseigenaren zijn [gedaagde] en Creatie I lid van de VvE. De stemverhouding in de VvE is gelijk aan het aandeel van hun appartementsrecht in het gebouw ( [gedaagde] 1/10e en Creatie I 9/10e), zodat [gedaagde] één stem heeft in de VvE en Creatie I negen stemmen. Creatie I was bestuurder van de VvE.
2.6.
Kort na de levering is Creatie I begonnen met verbouwings- en renovatiewerkzaamheden van de onroerende zaken. In dat kader heeft Creatie I een bouwvergunning aangevraagd en gekregen voor het veranderen en vergroten van de onroerende zaken aan de [adres 1a tot en met adres 2a] en de [adres 3] en [adres 4] . Als onderdeel van de bouwplannen zou onder meer een extra bouwlaag worden gerealiseerd. Ook werd een dragende muur tussen de [adres 4] en [adres 3] verwijderd en vervangen door een nieuwe woning scheidende muur.
2.7.
[gedaagde] heeft tegen de werkzaamheden geprotesteerd, onder meer omdat volgens [gedaagde] door de werkzaamheden (lekkage)schade in zijn garage was ontstaan en voor uitvoering van de bouwplannen een wijziging van de akte van splitsing was vereist. Bij dagvaarding van 11 maart 2011 heeft [gedaagde] in kort geding gevorderd dat Creatie I wordt verboden om zonder rechtsgeldig besluit van de VvE en toestemming van [gedaagde] en zonder rechtsgeldige wijziging van de splitsingsakte werkzaamheden aan het gebouw te verrichten. [gedaagde] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de bouwplannen van Creatie I zich niet verhouden met de akte van splitsing en in strijd zijn met de artikelen 22 en 23 van het Reglement, zodat uitvoering van de bouwplannen in strijd is met artikel 5:108 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Bij vonnis van 29 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vordering van [gedaagde] toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, voor zover van belang, het volgende overwogen en beslist:
“4.2.	Op grond van artikel 5:108 BW zijn appartementseigenaars jegens elkaar verplicht de bouw en de inrichting van het gebouw waarvan zij eigenaar zijn tot stand te brengen en in stand te houden in overeenstemming met het daaromtrent in de akte van splitsing bepaalde. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de door Creatie voorgenomen verbouwing een gewijzigde akte van splitsing noodzakelijk is. Op grond van artikel 5:139 BW is daarvoor in beginsel de medewerking van alle appartementseigenaren vereist. Het staat vast dat Creatie de medewerking van [gedaagde] niet heeft verkregen.
4.3.
De door Creatie geplande bouwwerkzaamheden zijn naar voorlopig oordeel voorts in strijd met de bepalingen in het Reglement. Uit artikel 22 lid 1 van het Reglement volgt immers dat het verboden is om het gebouw te voorzien van een extra daklaag zonder voorafgaande toestemming van de vergadering van eigenaars en op grond van het derde lid van dit artikel is het verboden om veranderingen aan te brengen in dragende muren, het geraamte van het gebouw, gevels, het dak, de dakbedekking en vloeren. De bouwplannen van Creatie voor het aanbrengen van een nieuwe bouwlaag, het plaatsen van een liftschacht en het vernieuwen van het dak zijn op grond van die bepaling dan ook verboden. Artikel 23 van het Reglement bepaalt dat zonder toestemming van de vergadering van eigenaars geen wijziging in de constructie van het gebouw mag worden gebracht, zodat de bouwplannen van Creatie ook hiermee in strijd zijn.
4.4.
Naar voorlopig oordeel dient Creatie zich dan ook zowel op grond van de wet als op grond van het Reglement te onthouden van de in strijd met de huidige akte van splitsing geplande bouwwerkzaamheden totdat op dit punt besluitvorming door de vergadering van eigenaars heeft plaatsgevonden en de akte van splitsing is gewijzigd. Daarbij heeft [gedaagde] genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij er belang bij heeft dat partijen afspraken maken over de wijze waarop de werkzaamheden aan het gebouw door Creatie worden uitgevoerd, om de (kans op) schade aan het aan [gedaagde] in eigendom toebehorende deel zoveel mogelijk te beperken, dit mede in verband met de omstandigheid dat [gedaagde] als appartementseigenaar gehouden is een deel van de kosten van herstel van de gemeenschappelijke gedeelten voor zijn rekening te nemen.
(…)
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt Creatie – zonder rechtsgeldig besluit van de vergadering van eigenaars en zonder rechtsgeldig opgemaakte akte tot wijziging van de huidige akte van splitsing – na betekening van dit vonnis de volgende werkzaamheden aan het gebouw gelegen aan de [adres 1a/b - adres 2a/b] , alsmede [adres 4] te [plaats] te verrichten, te doen laten verrichten en/of derden in staat te stellen te verrichten:
- werkzaamheden ter op-, aan-, onder- of bijbouw van het gebouw;
- werkzaamheden die veranderingen aanbrengen in de gemeenschappelijke gedeelten of aan de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in privé gedeelten bevinden. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig, de grond, de fundering, de dragende muren, kolommen, het geraamte van het gebouw, de gevels (daaronder begrepen de gevelbeplatingen en dilataties, de daken (inclusief waterkerende lagen), de dakbedekking, de vloeren en de wanden die de scheiding vormen tussen gemeenschappelijke gedeelten of tussen (een) gemeenschappelijk(e) gedeelte(n) en (een) privé gedeelte(n) of tussen privé gedeelten, de leidingen voor de afvoer van hemelwater alsmede de overige collectieve voorzieningen;
- werkzaamheden waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw gewijzigd zou worden;
(…)”
2.8.
Het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2011 is bij arrest van 4 juni 2013 door het Gerechtshof Den Haag bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft in het arrest onder meer overwogen dat [gedaagde] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bouwplannen van Creatie I niet in overeenstemming zijn met de splitsingstekening (r.o. 3.6.).
2.9.
Op 5 april 2011 heeft [gedaagde] een concept voor een gewijzigde splitsingsakte ontvangen. De gewijzigde akte is op de VvE vergadering van 14 april 2011 aan de orde gekomen. [gedaagde] heeft in de vergadering een aantal bezwaren tegen deze akte naar voren gebracht. In het proces-verbaal van de VvE vergadering is opgenomen dat [gedaagde] ten aanzien van (i) het voorstel tot goedkeuring van de wijziging van de akte van splitsing en (ii) het voorstel tot bestuursbesluit in de zin van artikel 60 lid 2 van het Reglement met één stem tegen heeft gestemd. Creatie heeft met negen stemmen vóór deze voorstellen gestemd.
2.10.
[gedaagde] is bij de rechtbank Den Haag tegen deze besluiten opgekomen en heeft in deze procedure primair een verklaring voor recht gevorderd dat geen besluiten tot stand zijn gekomen tijdens de VvE-vergadering van 14 april 2011, althans dat deze besluiten nietig zijn. Subsidiair heeft [gedaagde] de vernietiging gevorderd van het bestuursbesluit van de VvE tot wijziging van de akte van splitsing. De rechtbank heeft de primaire vordering bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 5:140b BW de vordering tot vernietiging van het besluit tot wijziging van de splitsingsakte alleen kan worden afgewezen, indien [gedaagde] geen schade lijdt of aan hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden met voldoende zekerheidstelling voor de betaling daarvan. De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald om het schadeaspect met partijen te bespreken. Bij eindvonnis van 13 maart 2013 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“2.3.	De rechtbank stelt vast dat het wijzigingsbesluit geen wijziging brengt in de bestaande eigendomsverhouding van het gebouw en in de stemverhouding in de VvE van één/tiende ( [gedaagde] ) en negen/tiende (Creatie). Het wijzigingsbesluit brengt wel mee dat er een extra daklaag op het gebouw wordt aangebracht, waardoor (i) extra volume in appartementsrecht A2 ontstaat en (ii) het geveloppervlak van het gebouw wordt vergroot. De rechtbank acht het in voldoende mate aannemelijk dat hierdoor, anders dan de VvE ter comparitie heeft betoogd, de (onderhouds)kosten van de gemeenschappelijke gedeelten in de toekomst zullen kunnen toenemen en daarmee ook de hiervoor door [gedaagde] te betalen bijdrage (zie de artikelen 8 en 9 van het reglement). In zoverre is dus sprake van (..) schade aan de zijde van [gedaagde] .
(…)
2.5.
De in 2.2 onder b weergegeven schadepost
(schade als gevolg van hinder: gederfde inkomsten, rechtbank)
is niet een direct gevolg van het wijzigingsbesluit zelf. (…) Daar komt bij dat in artikel 18 van de koopovereenkomst al was voorzien in “renovatiewerkzaamheden”. [gedaagde] heeft gesteld dat hij ten tijde van deze koopovereenkomst niet wist dat Creatie een extra bouwlaag zou gaan aanbrengen, maar hij heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de VvE niet voldoende toegelicht of gesubstantieerd. Integendeel: hij heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij bekend was met het eerdere “ [het Plan] ” en wist dat ook daarin een extra bouwlaag was opgenomen. Dat [gedaagde] ten tijde van het tekenen van de akte van splitsing zich niet heeft gerealiseerd dat de splitsing zich behalve tot de [adres 2a/b] ook zou uitstrekken tot de [adres 1a/b] en de [adres 4] en [5] , en mogelijk evenmin heeft beseft wat de gevolgen hiervan zouden zijn voor zijn positie in verhouding tot die van andere appartementseigenaren, zijn omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen.
(…)
2.8.	(…)
Als het klopt dat de bouwplannen van Creatie in strijd komen met de aan haar verleende bouwvergunning, bestaat de mogelijkheid dat [gedaagde] , als gevolg van bestuurlijk optreden hiertegen, schade zal lijden.
2.9.
De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn betoog dat hij door de vergroting van het volume van het privégedeelte van appartementsrecht A2 schade lijdt. Uit het onder 2.5 overwogene volgt immers dat hij ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst al wist dat er een extra bouwlaag zou worden aangebracht. De door hem gestelde schade, die hierin bestaat dat hij niet meeprofiteert van de mogelijke waardestijging als gevolg van het vergroten van het volume van appartementsrecht A2, is – wat daarvan overigens ook zij – niet een direct gevolg van het wijzigingsbesluit.
2.10.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de vaststelling dat het gewraakte wijzigingsbesluit op enkele punten tot schade voor [gedaagde] kan leiden. Dit rechtvaardigt op zichzelf genomen de door hem gevorderde vernietiging van dat besluit. Vernietiging is echter niet nodig als het mogelijke nadeel voor [gedaagde] in voldoende mate wordt weggenomen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het geval als:
(i) 	de VvE binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis in het reglement heeft vastgelegd dat de eigenaar van appartementsrecht A2 en diens rechtsopvolgers alle mogelijke extra (onderhouds)kosten die het gevolg zijn van de vergroting van het volume van het appartementsrecht A2 en de vergroting van het geveloppervlakte, voor hun rekening nemen en de eigenaar van appartementsrecht A1 daarvan vrijwaren, of
(ii) 	[gedaagde] zelf verhindert dat een dergelijke regeling in het reglement wordt opgenomen, en
(iii) 	Creatie binnen twee maanden na de betekening van dit vonnis een vrijwaring aan [gedaagde] heeft verstrekt voor de schade die hij mogelijk zal lijden indien en voor zover de bouwplannen van Creatie niet in overeenstemming zijn met de verleende bouwvergunning.
(…)”
De rechtbank heeft vervolgens in het dictum van het eindvonnis van 13 maart 2013 beslist dat het besluit tot wijziging van de splitsingsakte wordt vernietigd indien niet binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan de onder rechtsoverweging 2.10 genoemde voorwaarden wordt voldaan.
2.11.
Op 20 maart 2013 heeft [gedaagde] opnieuw een concept voor een gewijzigde splitsingsakte ontvangen. [gedaagde] heeft daarover een aantal vragen gesteld. Op 9 oktober 2015 heeft Creatie I aan [gedaagde] gevraagd of hij bereid is om mee te werken aan wijziging van de splitsingsakte conform het concept van 20 maart 2013, waarin volgens Creatie I aan alle bezwaren van [gedaagde] tegen eerdere concepten tegemoet is gekomen. [gedaagde] heeft daarop bij
e-mail van 12 november 2015 onder meer geantwoord dat hij vragen heeft over het werkelijke grondoppervlak van de VvE en een inmeting van het grondoppervlak en het vloeroppervlak noodzakelijk acht om het breukdeel te kunnen bepalen. Op 16 maart 2016 is een nieuwe VvE-vergadering belegd. Op de vergadering is een gewijzigd concept van de splitsingsakte met meerderheid van stemmen goedgekeurd, waarbij Creatie I (met negen stemmen) vóór stemde en [gedaagde] (met één stem) tegen stemde.
2.12.
[gedaagde] is tegen het besluit van 16 maart 2016 opgekomen bij de kantonrechter. [gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht het besluit op grond van artikel 2:15 juncto artikel 5:130 BW, althans op grond van artikel 5:140b BW te vernietigen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 19 juli 2016 in de procedure tussen [gedaagde] en de VvE een aantal door [gedaagde] genoemde bezwaren tegen de wijzigingsakte gegrond geacht en het op 16 maart 2016 genomen besluit tot wijziging van de splitsingsakte vernietigd. De kantonrechter heeft daartoe, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“4.6. (…)
Ad b.1: Verzoeker betoogt dat de hal van nummer [adres 4]
( [adres 4] , rechtbank)
in de splitsingsakte anders gesitueerd is dan in de bouwtekening. Verweerster gaat hier niet op in, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat het bezwaar gegrond is. Daarnaast betoogt verzoeker dat het gebouw van nummer [adres 4] de erfgrens met nummer [adres 3] overschrijdt, hetgeen onjuist is en een bron van toekomstige geschillen kan zijn. Hoewel Creatie I B.V. thans eigenaar is van zowel nummer [adres 3] als nummer [adres 4] en derhalve de erfgrensoverschrijding nu niet tot problemen leidt, dient Creatie I B.V. óf de erfgrensoverschrijding op te heffen óf de eigendomssituatie te wijzigen. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.
(…)
Ad c.2: Verweerster erkent dat de splitsingstekening niet gelijk is aan de bouwvergunning. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.
(…)
Ad c.4: Verzoeker wijst erop dat het appartementsrecht dat thans wordt aangeduid als A-2 in de concept-akte omgenummerd wordt tot A-3, terwijl de tekst van artikel 9 Reglement daarop niet aansluit. De kantonrechter overweegt dat ter vermijding van misverstanden een aanpassing van het reglement in de voorgestane zin geïndiceerd is. In zoverre is het bezwaar van verzoeker gegrond.
Ad c.5: Verweerster gaat niet in op dit bezwaar, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat de splitsingstekening niet geheel op de juiste schaal is opgesteld. In zoverre is het bezwaar gegrond.
(…)
4.8
Hiervoor is overwogen dat de bezwaren van verzoeker als vermeld onder b.1., c.2, c.4 en c.5 gegrond zijn. Deze bezwaren tezamen genomen leidt tot het oordeel dat de redelijkheid en billijkheid die tussen de appartementseigenaren in acht genomen moet worden, zich verzet tegen de splitsingsakte, zoals aangenomen in de vergadering van verweerster van 16 maart 2106, zonder rekening te houden met de hiervoor gegrond geoordeelde bezwaren van verzoeker. Dat besluit zal dan ook vernietigd worden.”
2.13.
[gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde (tussen)vonnissen van de rechtbank en de kantonrechter (zie 2.10 en 2.12). Bij arrest van 14 november 2017 heeft het Gerechtshof Den Haag de vonnissen van de rechtbank van 22 augustus 2012 en 13 maart 2013 bekrachtigd. Bij arrest van eveneens 14 november 2017 heeft het Gerechtshof [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2016.
2.14.
In 2017 is het appartementsrecht van Creatie I (A-2) ondergesplitst in twee appartementsrechten, te weten, kort gezegd, appartementsindex A-4 ( [adres 1a/b en adres 2a] ) en appartementsindex A-3 ( [adres 4] (en [5] )). Creatie I heeft appartementsrecht A-4 in 2017 verkocht en geleverd aan VNN Participations B.V. (‘VNN’). Uiteindelijk heeft Nedervast B.V. (‘Nedervast’) na doorverkoop (een deel van) het gebouw verkregen. Ook [gedaagde] heeft zijn appartement (de garage) uiteindelijk aan Nedervast verkocht en geleverd.
2.15.
Creatie I heeft tot zekerstelling van de in de onderhavige zaak ingestelde vordering met verlof van de voorzieningenrechter beslag doen leggen op de bankrekening, onroerende zaken en huurinkomsten van [gedaagde] .
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Creatie I vordert  samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
i. voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die Creatie I heeft geleden als gevolg van het door [gedaagde] op 29 maart 2011 uitgelokte bouwverbod, althans vanwege de weigering van [gedaagde] om gedurende zes jaar mee te werken aan de wijziging van de splitsingsakte, waardoor de renovatie van het gebouw aan de [adres 1a/b - adres 2a/b] medio 2011 niet kon worden voltooid;
de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure om de door Creatie I geleden schade vast te stellen en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 200.000,-;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.
3.2.
Creatie I legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] misbruik van recht heeft gemaakt door een bouwstop uit te lokken en vervolgens geen medewerking te verlenen aan de wijziging van de splitsingsakte. De rechten die de wetgever aan de appartementseigenaar heeft gegeven, dienen ertoe zijn eigendom te beschermen. [gedaagde] heeft zich alleen op die rechten beroepen en zich verzet tegen aanpassing van de splitsingsakte, om geld te krijgen. [gedaagde] vond dat hij mee moest delen in de waardevermeerdering van het gehele gebouw (het bouwpotentieel), terwijl hij daar geen aanspraak op had. De procedures zijn door [gedaagde] uitsluitend voor dat doel ingezet. Daarmee heeft [gedaagde] de aan hem als appartementseigenaar gegeven bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid dient. [gedaagde] had er geen belang bij om zich tegen de bouw van een extra bouwlaag te verzetten, terwijl Creatie I door de frustratie van de bouw aanzienlijke schade leed. Het handelen van [gedaagde] is onrechtmatig. Daarnaast levert het handelen van [gedaagde] een tekortkoming op van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. [gedaagde] wist dat er een derde bouwlaag op het gebouw zou komen en dat Creatie I het gebouw zou renoveren, om dit door te kunnen verkopen. In de koopovereenkomst was ook een duidelijke renovatieverplichting opgenomen. Het was evident dat de splitsingsakte van 10 augustus 2007 alleen was opgesteld om de verkoop van [gedaagde] aan Creatie I te realiseren en dat de splitsingsakte later nog zou worden gewijzigd, zodat Creatie I de gerealiseerde appartementen kon verkopen. [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met de tussen contractspartijen geldende goede trouw door zich onder deze omstandigheden met een beroep op de (evident tijdelijke) splitsingsakte te verzetten tegen de bouw, uitsluiten met financiële doeleinden, aldus – steeds  Creatie I.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert  samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
i. alle ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen opheft;
voor recht verklaart dat Creatie I aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde] als gevolg van deze beslagen heeft geleden;
met veroordeling van Creatie I in de proceskosten.
3.6.
[gedaagde] stelt dat de beslagen moeten worden opgeheven. De vordering van Creatie I waarvoor de beslagen zijn gelegd is ondeugdelijk en [gedaagde] heeft daarnaast een zwaar(der) wegend belang bij opheffing, aangezien hij voor zijn inkomsten afhankelijk van de renteontvangsten en huurbetalingen uit zijn panden.
3.7.
Creatie I voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard, omdat de grondslag van de vordering volstrekt onduidelijk is. Daarmee voldoet de dagvaarding volgens [gedaagde] niet aan de eisen van artikel 111 lid 2 sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4.2.
Dit verweer wordt niet gevolgd. Duidelijk is (en uit het inhoudelijke verweer in de conclusie van antwoord blijkt dat [gedaagde] dit ook zo heeft begrepen) dat Creatie I als onderbouwing voor haar vordering aanvoert dat [gedaagde] misbruik heeft gemaakt van een aan hem in zijn hoedanigheid van appartementseigenaar toekomende bevoegdheid door (i) in rechte een bouwstop te vorderen (in maart 2011) en (ii en iii) in rechte vernietiging te vorderen van de VvE-besluiten tot wijziging van de splitsingsakte van 14 april 2011 en 16 maart 2016. Het is daarmee voldoende duidelijk wat in de kern de feitelijke en juridische grondslag van de vordering van Creatie I is.
4.3.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van het betoog van Creatie I het volgende voorop. Als gevolg van de splitsing zijn Creatie I en [gedaagde] in een rechtsverhouding tot elkaar komen te staan. Niet alleen waren zij koper en verkoper, maar ook waren zij na de splitsing en levering de gezamenlijke appartementseigenaars van het gebouw en in die hoedanigheid ook de leden van de VvE. Aan de appartementseigenaar kent titel 9 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (ook als van lid van de VvE) verschillende rechten toe. De vrijheid om van die rechten gebruik te maken is niet onbegrensd. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt (artikel 3:13 lid 1 BW). Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW).
4.4.
Anders dan Creatie I betoogt, is de rechtbank niet van oordeel dat [gedaagde] misbruik van een aan hem als appartementseigenaar toekomende bevoegdheid heeft gemaakt door in 2011 bij de voorzieningenrechter een bouwstop te vorderen. Ook als – zoals Creatie I herhaaldelijk heeft betoogd en [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist  wordt aangenomen dat het [gedaagde] bekend was dat Creatie I een extra bouwlaag wilde aanbrengen, maakt dat nog niet dat [gedaagde] zich niet vanuit zijn positie van appartementseigenaar op de vereiste toestemming van de VvE voor die bouwplannen (op grond van artikelen 22 en 23 van het Reglement) en op de benodigde aanpassing van de splitsingsakte heeft mogen beroepen. Het aanbrengen van een extra opbouw, het plaatsen van een liftschacht en het aanpassen van het geraamte en andere gemeenschappelijke delen van het gebouw ging immers niet alleen Creatie I, maar ook [gedaagde] aan, reeds omdat [gedaagde] als appartementseigenaar een gedeelte van de kosten van het onderhoud en het herstel van de gemeenschappelijke delen moet dragen. Bovendien heeft [gedaagde] voldoende gemotiveerd en onweersproken gesteld dat de werkzaamheden hem als appartementseigenaar ook op andere wijze raakten, aangezien bij de uitvoering lekkages ontstonden, waardoor schade in zijn appartement ontstond. [gedaagde] had er als appartementseigenaar dan ook een gerechtvaardigd belang bij om de bouwplannen via de voorgeschreven besluitvormingsprocedure van de VvE (waarbij [gedaagde] ook zijn belangen aan de orde kon stellen) te laten goedkeuren. Dat [gedaagde] al bekend was dat Creatie I een extra bouwlaag wilde plaatsen doet daar niet aan af, nu uit de bekendheid met dit voornemen niet volgt (en ook overigens niet is gesteld of gebleken) dat [gedaagde] ook al met de concrete bouwplannen voor de opbouw  laat staan voor alle andere aanpassingen aan gemeenschappelijke delen  had ingestemd. Die instemming kan ook niet uit artikel 18 van de koopovereenkomst worden afgeleid, aangezien daarin alleen de verdeling van de kosten voor het renoveren en het groot onderhoud van het bovenhuis [adres 1a] en het plaatsen van een woning scheidende muur ter plaatse van de entree van nummer [1a] zijn uitgewerkt.
4.5.
Verder staat tussen partijen als onweersproken vast dat de bouwplannen van Creatie I niet in overeenstemming waren met de splitsingstekening die hoorde bij de toenmalige akte van splitsing van 10 augustus 2007. Dit volgt ook met zoveel woorden uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 4 juni 2013, waarin het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 maart 2011 is bekrachtigd. Zoals eveneens in deze uitspraken is overwogen, zijn de appartementseigenaren op grond van artikel 5:108 BW verplicht om
de bouw en inrichting van het gebouw tot stand te brengen en in stand te houden in overeenstemming met de akte van splitsing (en de daarbij behorende splitsingstekening). [gedaagde] had er als appartementseigenaar een gerechtvaardigd belang bij om nakoming van deze wettelijke verplichting te vorderen en te vorderen dat de bouwplannen van Creatie I en de splitsingsakte en tekeningen met elkaar in overeenstemming zouden worden gebracht. Tevens volgt uit het vonnis van de rechtbank van 13 maart 2013 dat [gedaagde] ook een verder (financieel) belang bij wijziging van de splitsingsakte had, aangezien door het aanbrengen van de extra daklaag extra volume aan appartement A2 ontstaat en het geveloppervlak van het gebouw wordt vergroot, waardoor de (onderhouds)kosten voor de gemeenschappelijke (en daarmee ook de door [gedaagde] te betalen bijdrage) bij handhaving van de bestaande eigendomsverhouding in het gebouw (1/10e [gedaagde] ) in de toekomst zouden toenemen. Creatie I heeft deze vaststelling van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat ook in dit geding daarvan wordt uitgegaan.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] gerechtvaardigde belangen had bij nakoming van de verplichting tot goedkeuring van de bouwplannen door de VvE en aanpassing van de splitsingsakte. Niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde] op grond van deze belangen niet in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid als appartementseigenaar om in kort geding nakoming van deze verplichtingen uit de wet en het Reglement te vorderen. Dat [gedaagde] zou meeprofiteren van de werkzaamheden, omdat het gebouw een bouwval was, doet daar niet aan af. Daartegenover staan immers de hiervoor genoemde belangen van [gedaagde] bij nakoming van de wet en het Reglement.
4.7.
De rechtbank volgt Creatie I evenmin in haar stelling dat [gedaagde] de bovenstaande bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor deze dient, omdat het [gedaagde] eigenlijk uitsluitend erom te doen was afgedwongen te krijgen dat hij zou meedelen in de waardevermeerdering die als gevolg van het vergroten van het volume van appartement A-2 zou ontstaan. Dat dit het uitsluitende doel van [gedaagde] was, heeft [gedaagde] gemotiveerd betwist en is door Creatie I vervolgens onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft [gedaagde] het niet meeprofiteren van dit bouwpotentieel in de procedure bij de rechtbank in 2013 als potentiële schade benoemd, maar daaruit volgt nog niet dat dit het enige belang van [gedaagde] was. [gedaagde] heeft immers ook andere onderliggende belangen voor zijn vordering in het kort geding genoemd, namelijk het bewerkstelligen van een deugdelijke uitvoeringswijze om schade aan zijn appartement en goederen te voorkomen, het risico van hogere onderhouds- en herstelkosten van gemeenschappelijke delen en de afwijking tussen de splitsingstekening en de bouwplannen, waarin het gebouw [adres 4] de erfgrens met [adres 3] overschrijdt. Anders dan Creatie I stelt, kan ook uit de door Creatie I aangehaalde e-mail van [gedaagde] aan zijn advocaat [NAAM]22 maart 2011 (randnummer 2.8 dagvaarding) niet worden afgeleid dat [gedaagde] de procedure uitsluitend met het oog op financieel gewin heeft ingezet. Uit de toelichting van [gedaagde] op de mondelinge behandeling van 4 april 2019 volgt dat deze e-mail moet worden geplaatst tegen de achtergrond van schikkingsonderhandelingen, waarbij [gedaagde] een bedrag van € 15.000,- heeft voorgesteld als minnelijke oplossing voor het voornoemde (risico op) schade en de erfgrensoverschrijding tussen 117 en 115.
4.8.
De conclusie is dan ook dat [gedaagde] geen aan hem toekomende bevoegdheid heeft misbruikt door in kort geding een bouwstop te vorderen.
4.9.
Datzelfde geldt voor de vorderingen tot vernietiging van de besluiten tot goedkeuring van de gewijzigde splitsingsakte van 14 april 2011 en 16 maart 2016, waar [gedaagde] in de vergadering van de VvE tegen had gestemd. Uit de uitspraken van de rechtbank (van 13 maart 2013) en de kantonrechter (van 19 juli 2016) volgt dat [gedaagde] terechte bezwaren tegen de gewijzigde splitsingsakten heeft ingebracht, die tot vernietiging van het besluit tot wijziging leidden. In de procedure bij de rechtbank had [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van het wijzigingsbesluit schade zou lijden, omdat hij (i) vanwege het toegenomen volume/geveloppervlak van het gebouw (en de ongewijzigde eigendomsverhouding) in de toekomst met een hogere bijdrageverplichting voor de (onderhouds)kosten van de gemeenschappelijke gedeelten te maken zou krijgen en (ii) als gevolg van strijdigheid van de bouwplannen van Creatie I met de bouwvergunning mogelijk bestuursrechtelijk zou kunnen worden opgetreden. In de procedure bij de kantonrechter had [gedaagde] onder meer terecht als bezwaar aangevoerd dat de splitsingsakte (en bijbehorende splitsingstekening) niet strookt met de bouwtekening, omdat in de bouwtekening het gebouw van 117 de erfgrensafscheiding met 115 overschrijdt. Gelet op deze vastgestelde gerechtvaardigde bezwaren van [gedaagde] tegen de gewijzigde splitsingsakte kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] misbruik van recht heeft gemaakt door in rechte de vernietiging van de wijzigingsbesluiten te vorderen.
4.10.
Creatie I heeft in dit verband op de mondelinge behandeling nog gesteld dat de conceptsplitsingsakte van 20 maart 2013 was aangepast in overeenstemming met de eisen van het vonnis van de rechtbank van 13 maart 2013. Creatie I heeft deze stelling verder niet concreet uitgewerkt, hoewel dat wel op haar weg had gelegen. De stelling moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Bewijslevering van deze stelling is daarmee niet aan de orde. Bovendien geldt, ten overvloede, dat ook als de stelling van Creatie I juist is, dit niet tot de conclusie leidt dat [gedaagde] misbruik van recht heeft gemaakt door het besluit tot vaststelling van de gewijzigde akte in juli 2016 door de kantonrechter te laten vernietigen. Uit het vonnis van de kantonrechter volgt immers dat [gedaagde] terechte bezwaren tegen de gewijzigde splitsingsakte heeft geuit, die de vernietiging van het wijzigingsbesluit rechtvaardigen.
4.11.
De conclusie is dan ook dat [gedaagde] niet onrechtmatig heeft gehandeld door in rechte een bouwstop en de vernietiging van de wijzigingsbesluiten te vorderen.
4.12.
Evenmin wordt Creatie I gevolgd in haar stelling dat [gedaagde] door het instellen van deze vorderingen is tekortgekomen in zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] in zijn positie als appartementseigenaar op terechte gronden is opgekomen  en heeft mogen opkomen  tegen de werkzaamheden aan het gebouw en de besluiten tot wijziging van de splitsingsakte. In de desbetreffende (kort geding) procedures is niet geoordeeld dat de bepalingen uit de koopovereenkomst aan het instellen van deze vorderingen in de weg stonden. Niet valt in te zien dat het instellen van deze vorderingen onder deze omstandigheden als een contractuele tekortkoming van [gedaagde] als verkoper moet worden aangemerkt. Creatie I heeft ook verder niet deugdelijk toegelicht in welke concrete verplichting uit de koopovereenkomst [gedaagde] hiermee zou zijn tekortgeschoten.
4.13.
De vorderingen worden daarmee afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Creatie I worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dusverre begroot op € 6.369,- (€ 1.565,- aan griffierecht en € 4.804,- (2 punten x tarief € 2.402,-) aan salaris advocaat). De wettelijke rente over de proceskosten zal op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
4.14.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
in reconventie
4.15.
De vordering waarvoor de conservatoire beslagen zijn gelegd, is in conventie afgewezen. Tegen die afwijzende beslissing staat nog hoger beroep open en deze is daarmee nog niet onherroepelijk. Uit de rechtspraak volgt dat in dat geval de enkele afwijzing van deze vordering in de hoofdzaak nog niet zonder meer tot toewijzing van een (tegen)vordering tot opheffing van het beslag leidt. Ook in een dergelijk geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de vordering door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, moet daarbij wél worden meegewogen (vgl. HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483).
4.16.
De rechtbank weegt in de eerste plaats mee dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd in conventie (in eerste aanleg) ondeugdelijk is geoordeeld. Dat weegt sterk mee vóór opheffing van de beslagen. Verder weegt mee dat [gedaagde] voldoende heeft onderbouwd dat hij belang heeft bij opheffing van de beslagen, aangezien hij voor zijn inkomsten volledig afhankelijk is van de verkoop en verhuur van zijn panden. Andersom is voldoende onderbouwd dat het belang van Creatie I bij handhaving van de beslagen beperkt is, nu [gedaagde] met de (inkomsten uit) zijn beleggingen voldoende verhaal biedt voor de (thans niet gebleken) vordering. De gegrondheid van de door Creatie I gestelde vrees dat [gedaagde] zijn panden zal verkopen en met zijn vermogen naar het buitenland zal verhuizen is niet komen vast te staan, nu [gedaagde] gemotiveerd heeft weersproken dat hij van plan is naar het buitenland te vertrekken.
4.17.
Alle voornoemde omstandigheden tezamen gewogen leiden tot de slotsom dat de gelegde beslagen allemaal zullen worden opgeheven.
4.18.
[gedaagde] heeft naast opheffing van het beslag ook een verklaring voor recht gevorderd dat Creatie I aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde] als gevolg van de beslagen heeft geleden. Het is vaste rechtspraak dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden dient schade te vergoeden (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366). Creatie I heeft erkend dat zij de door [gedaagde] geleden schade moet vergoeden indien de vorderingen van Creatie I onherroepelijk worden afgewezen (conclusie van antwoord in reconventie, 3.2.). [gedaagde] heeft hiertegenover niet gesteld welk belang hij heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht op dit punt. [gedaagde] heeft zelfs geen enkele toelichting op of onderbouwing van deze vordering gegeven. De vordering wordt dan ook afgewezen.
4.19.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Creatie I veroordeeld in de proceskosten in reconventie, tot dusverre begroot op € 543,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,- x factor 0,5 vanwege samenhang met conventie). De wettelijke rente over de proceskosten zal op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Creatie I in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde] begroot op € 6.369,- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis, indien de kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald;
5.3.
wijst het meer of anders gevorderd af;
in reconventie
5.4.
heft alle ten laste van [gedaagde] op de voet van de verloven van 24, 25 en 27 juli 2018 gelegde beslagen op;
5.5.
veroordeelt Creatie I in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde] begroot op € 543,-, deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis, indien de kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderd af;
in conventie en in reconventie
5.7.
verklaart de (kosten)veroordelingen onder 5.2, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019.