ECLI:NL:GHARL:2021:5317
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.267.318/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/158755)
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
[appellante] & Zoon Beheer B.V.
,
gevestigd in [A] ,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
DVZ Beheer
,
advocaat: mr. W. Mollema, die kantoor houdt in Leeuwarden en die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend in [B] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. G.J. van Kammen, die kantoor houdt in Leeuwarden en die ook heeft gepleit.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 april 2018, 1 augustus 2018 en 3 juli 2019 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2019,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 29 april 2021 door mr. [NAAM].
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.
Waar het in deze zaak om gaat
De centrale vraag is of DVZ Beheer aan [geïntimeerde] jaarlijks een bedrag is verschuldigd vanwege een daartoe met [C] gemaakte afspraak dan wel aan hem gedane toezegging. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat DVZ Beheer niets aan [geïntimeerde] is verschuldigd op grond van een afdwingbare verplichting. Het hof zal dat hierna uitleggen.
4
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
4.1
[geïntimeerde] is, tot diens overlijden [in] 2011, gehuwd geweest met [C] (hierna: [C] ). [C] was de broer van [D] en de zoon van [E] .
4.2
[C] was vanaf 1 oktober 1986 bestuurder van DVZ Beheer, samen met zijn broer. Hun vader was eveneens bestuurder van DVZ Beheer en daarnaast enig aandeelhouder van DVZ Beheer. Deze vennootschap was bestuurder en enig aandeelhouder van Transportbedrijf [appellante] & Zoon B.V. (hierna: DVZ Transport).
4.3
[C] leed aan depressies. In 2010 is besloten dat hij zou terugtreden als bestuurder van DVZ Beheer. Volgens het verslag van de vergadering van aandeelhouders van
DVZ Beheer van 4 augustus 2010 is [C] in die vergadering met zijn instemming ontslagen als bestuurder van de vennootschap. In het handelsregister is het ontslag verwerkt met ingang van 6 augustus 2010. [C] is vervolgens in dienst van DVZ Beheer gebleven met
behoud van zijn loon. Hij heeft werkzaamheden verricht als chauffeur voor DVZ Transport.
4.4
Bij diens overlijden had [C] een schuld in rekening-courant aan DVZ Beheer. Na een in verband met dat overlijden gedane verzekeringsuitkering aan DVZ Beheer is die schuld grotendeels tenietgegaan. Het resterende bedrag heeft DVZ Beheer afgeboekt.
4.5
Met ingang van 1 januari 2012 heeft DVZ Beheer maandelijks € 875,- netto aan [geïntimeerde] betaald, onder vermelding van “nabestaandenpensioen”. DVZ Beheer heeft daartoe in de jaren 2012 en 2013 maandelijks salarisspecificaties van de bruto betalingen opgesteld en aan [geïntimeerde] verstrekt, alsook jaaropgaven. In 2014 zijn geen maandelijkse specificaties meer aan [geïntimeerde] verstrekt.
4.6
[E] heeft op 27 juli 2012 de door hem gehouden aandelen in DVZ Beheer overgedragen aan [D] . Met ingang van 28 juli 2012 is [E] ook geen bestuurder meer van DVZ Beheer.
4.7
In de op 27 juli 2012 opgemaakte akte van overdracht van aandelen is onder het opschrift “IV. Verklaring van de begiftigde”, waarbij met ‘begiftigde’ [D] is bedoeld, vermeld:
De begiftigde verklaarde zich er mee bekend dat tot de passiva van vennootschap I een morele, niet rechtens afdwingbare betalingsverplichting behoort, inhoudende een maandelijkse weduwenpensioenuitkering van een duizend drie honderd vijftig euro (€ 1.350,00), bruto, aan mevrouw [geïntimeerde] , geboren in de gemeente Menaldumadeel [in]
negentienhonderd zestig, zijnde de echtgenote van wijlen de heer [C] (zoon respectievelijk broeder van de comparanten sub 1. en 2. genoemd), overleden in de gemeente het Bildt [in] tweeduizend elf. Deze maandelijkse betaling (aangevangen in de maand [januari; handmatig ingevoegd; hof] tweeduizend twaalf) zal in beginsel voortduren tot één juni tweeduizend vier en twintig, zijnde de datum waarop wijlen de heer [C] de vijfenzestigjarige leeftijd zou hebben bereikt.
4.8
Vanaf januari 2015 zijn de betalingen van € 875,- netto aan [geïntimeerde] gestaakt.
5
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
5.1
[geïntimeerde] heeft - samengevat - gevorderd DVZ Beheer, [D] en [E] sr te veroordelen:
om duidelijkheid te verschaffen over welke afspraken  met [C] zijn gemaakt over zijn terugtreden als directeur en over de op handen bedrijfsovername; een en ander op verbeurte van een dwangsom;
om de door hen met [C] gesloten overeenkomst na te komen door jaarlijks € 10.000,- te voldoen tot een totaal van € 140.000,-;
met hun veroordeling in de proceskosten.
5.2
De rechtbank heeft in vonnis van 11 april 2018 een comparitie van partijen gelast. In een vonnis van 1 augustus 2018 is [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven. In het eindvonnis van 3 juli 2019 is [geïntimeerde] geslaagd geacht in het aan haar opgedragen bewijs en is DVZ Beheer vervolgens veroordeeld om met ingang van 1 januari 2015 jaarlijks € 10.000,- aan [geïntimeerde] te betalen totdat in totaal € 108.500,- is voldaan. DVZ Beheer is verder in de proceskosten veroordeeld. Wat meer of anders is gevorderd, is afgewezen.
6
De vordering in hoger beroep
DVZ Beheer vordert in hoger beroep - samengevat -  vernietiging van het vonnis van
3 juli 2019 en alsnog afwijzing  van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat DVZ Beheer op basis van het vonnis van 3 juli 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
7
De beoordeling van de grieven en de vordering
Omvang van het hoger beroep
7.1
DVZ Beheer is met vier grieven opgekomen tegen haar veroordeling ten gunste van [geïntimeerde] . Die grieven zien op de waardering van het door [geïntimeerde] geleverde bewijs. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7.2
[geïntimeerde] is niet ook in hoger beroep gekomen. Daarmee staat de afwijzing van haar vordering tegen [E] en [D] vast. Hetzelfde voor de afwijzing van de gevorderde duidelijkheid op straffe van een dwangsom. Die onderdelen van het debat van partijen liggen daarmee in hoger beroep niet voor.
7.3
Door de rechtbank is aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [C] in het voorjaar van 2011 met DVZ Beheer, [D] en [E] (of een of meer van hen) is overeengekomen dat zij hem (en bij overlijden zijn nabestaanden) € 10.000,- per jaar zouden betalen tot het moment waarop hij 65 jaar zou worden (of zou zijn geworden). Deze bewijsopdracht is in hoger beroep niet ter discussie gesteld en moet het hof dan ook tot uitgangspunt nemen.
Waardering van het bewijs
7.4
Na het horen van twee getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] , waaronder [geïntimeerde] zelf, heeft de rechtbank, mede lettend op een door een notaris vastgelegde verklaring van [F] , een voormalige boekhouder van DVZ Beheer, en de door DVZ Beheer gedane betalingen, geoordeeld dat [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Tegen deze uitkomst zijn de grieven van DVZ Beheer gericht.
7.5
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in hoger beroep in haar memorie van antwoord geen (nader) bewijsaanbod heeft gedaan. Voor zover [geïntimeerde] tijdens het pleidooi met haar mededeling dat de heer [F] ‘eventueel nog gehoord zou kunnen worden’ al een bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij. Bij de rechtbank zijn al getuigen gehoord, in verband waarmee [geïntimeerde] van [F] een door deze bij de notaris afgelegde verklaring, voorzien van een bijlage, heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd wat [F] ten opzichte van die schriftelijke verklaring nog meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al heeft gedaan. Daarmee is dit aanbod te vaag
.
7.6
Een en ander betekent dat het hof op basis van het al bijgebrachte bewijs zal hebben te onderzoeken of [geïntimeerde] in de aan haar verstrekte bewijsopdracht is geslaagd. Het hof zal daarbij betrekken de door DVZ Beheer in hoger beroep overgelegde akte van levering van aandelen van 27 juli 2012 nu [geïntimeerde] stelt dat die akte haar stelling ondersteunt.
7.7
[geïntimeerde] is te beschouwen als een partijgetuige en daarvoor geldt dat haar verklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanige essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuige-verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken
. Bij haar verklaring is verder de kanttekening te maken dat [geïntimeerde] , zoals zij erkent, haar kennis niet uit eigen wetenschap heeft, maar ‘van horen zeggen’, namelijk van haar (toen nog in leven zijnde) echtgenoot [C] . Ook deze omstandigheid is voor het aan de verklaring van [geïntimeerde] toe te kennen gewicht van betekenis.
7.8
De door [geïntimeerde] van belang geachte getuige [F] is niet als getuige onder ede gehoord door de rechtbank. Van hem is alleen een schriftelijke verklaring overgelegd. Dat die verklaring is afgenomen en opgesteld door een notaris maakt dat niet anders. De omstandigheid dat [F] niet als getuige is gehoord, leidt ertoe dat aan de rechter, als ook aan DVZ Beheer, de mogelijkheid is onthouden om vragen aan hem te stellen. Dit is van belang omdat [F] verklaring op meerdere onderdelen vragen oproept die zodoende onbeantwoord zijn gebleven. Zo spreekt [F] - als voormalig administrateur van
DVZ Beheer tot eind 2012 - erover dat DVZ Beheer een schuld had aan [C] van € 140.000,- terwijl tussen partijen vaststaat dat [C] in 2011 een schuld in rekening-courant had aan DVZ Beheer. [F] verklaart ook niet wát aan [C] zou zijn toegezegd of wát met hem overeengekomen zijn en waaraan hij, [F] , die wetenschap ontleent. Wat in [F] verklaring daarover is opgenomen, lijkt ook veeleer te zien op wat na het overlijden van [C] door DVZ Beheer feitelijk is gedaan, te weten het maandelijks gaan betalen van
€ 875,- netto aan [geïntimeerde] en de berekening van de kosten van voortzetting daarvan totdat [C] de leeftijd van 65 jaar zou hebben bereikt, wat volgens [F] neerkomt op een totaal bedrag van € 140.000,-. De door [F] bij zijn schriftelijke verklaring gevoegde bijlage roept dezelfde vragen op. Die bijlage is een concept-verklaring uit naam van [E] en zijn echtgenote, gericht aan [geïntimeerde] , inhoudende dat zij (en niet DVZ Beheer) maandelijks
€ 875,- aan [geïntimeerde] zullen betalen [in] 2024, de datum waarop [C] 65 jaar geworden zou zijn. Ook in die verklaring wordt gesuggereerd dat het bedrijf een schuld aan [C] had, terwijl vaststaat dat het andersom was. Dat daarbij [E] een schuld van DVZ Beheer zou aflossen, is niet uitgelegd. Een uit dit concept volgende wens tot het doen van maandelijkse betalingen aan [geïntimeerde] past ook bij wat door DVZ Beheer is aangevoerd als reden voor die betalingen, te weten een onverplichte maandelijkse financiële ondersteuning van [geïntimeerde] uit oogpunt van moraal en goed fatsoen. Bij dit alles geldt dat verdere behoedzaamheid bij de verklaring van [F] in acht moet worden genomen omdat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat hij  met haar vriendschappelijke banden onderhoudt en evenmin is weersproken dat de arbeidsrelatie tussen [F] en DVZ Beheer niet op de goede voet is geëindigd. Een en ander leidt ertoe dat het hof de schriftelijke verklaring van [F] niet kan aanmerken als voldoende sterk aanvullend bewijs zoals hiervoor is bedoeld.
7.9
De door [geïntimeerde] aangedragen getuige [G] heeft onder ede verklaard niets te weten van een afspraak die in 2011 zou zijn gemaakt over een maandelijkse uitkering van € 875,- aan [geïntimeerde] . Hij heeft verder - met zoveel woorden - verklaard dat hij heeft opgeschreven dat hij op 11 juni 2013 daarover met “ [appellante] B.V.” heeft gesproken maar ook dat hij zich dat gesprek niet meer kan herinneren en dus ook niet of er is gesproken over een afspraak die met [C] zou zijn gemaakt. Met wie van DVZ Beheer deze getuige dan op 11 juni 2013 heeft gesproken, is onduidelijk gebleven, als ook wat er dan besproken is. Daarmee is onduidelijk wie of wat de bron is van wat deze getuige kennelijk op 11 juni 2013 heeft opgeschreven. Wat hij heeft opgeschreven, is echter (deels) feitelijk onjuist. Hij heeft geschreven:
“Betreft uitbetaling in kader van verkoop aandelen van
dhr (erven) [C] ( [in] 1959) in bedrijf [appellante] bv. Door overlijden van
dhr. [C] wordt deze uitbetaling voortgezet t.g.v. mw. [geïntimeerde] (echtgenoot) tot 65 jarige-leeftijd [C] ( [in] 2024).”
Er is geen sprake geweest van een verkoop van door [C] gehouden aandelen in DVZ Beheer en verder staat vast dat vóór het overlijden van [C] geen maandelijkse betalingen van € 875,- (of € 10.000,- jaarlijks) aan hem zijn gedaan. Ook deze verklaring, die van 11 juni 2013 daaronder begrepen, is niet zodanig sterk als hiervoor is bedoeld.
7.10
De vanaf januari 2012 door DVZ Beheer aan [geïntimeerde] gedane betalingen, steeds met de omschrijving van ‘nabestaandenpensioen’, leveren evenmin overtuigend bewijs op van wat [geïntimeerde] stelt en heeft te bewijzen. Deze betalingen passen immers even goed bij wat
DVZ Beheer daarover aanvoert, namelijk dat zij uit overwegingen van mededogen, moraal en goed fatsoen onverplicht een maandelijkse financiële ondersteuning heeft verstrekt. De daarbij gegeven omschrijving en het moment van eerste betaling passen ook meer bij het door DVZ Beheer gegeven scenario dan bij wat [geïntimeerde] stelt, te weten dat daarmee uitvoering werd gegeven aan wat in het voorjaar van 2011 met [C] was afgesproken dan wel aan hem was toegezegd, te weten een vergoeding aan hem vanwege “het ergens voor moeten tekenen”. Onduidelijk is gebleven waarom het in de door [geïntimeerde] gegeven versie niet al (kort) na dat moment tot maandelijkse betalingen is gekomen.
7.11
[geïntimeerde] heeft - in hoger beroep - gewezen op de in overweging 4.7 weergegeven inhoud van de akte van 27 juli 2012. In deze akte, waarmee Rients de aandelen in DVZ Beheer aan [D] heeft overgedragen, is vastgelegd dat die vennootschap onverplicht een maandelijkse betaling aan [geïntimeerde] doet. Deze akte dateert van lang voor het ontstaan van het geschil. Dat die akte daarmee steun geeft voor wat [geïntimeerde] heeft te bewijzen, ziet het hof niet in.
7.12
[geïntimeerde] heeft tot slot gewezen op de wisselende verklaringen die van de zijde van
DVZ Beheer zijn afgelegd over de bij de betalingen in 2014 gegeven omschrijving en over wat [E] en/of [D] eind 2011 nu wel of niet wisten over een aan [geïntimeerde] in verband met het overlijden van [C] toekomende uitkering van een pensioenverzekeraar. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat zij eerder weinig accuraat zijn geweest, betekent dat naar het oordeel van het hof niet dat dit in enigerlei zin bevestiging oplevert voor wat [geïntimeerde] heeft te bewijzen.
7.13
Een en ander in samenhang bezien komt het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat in onvoldoende mate aannemelijk is geworden dat DVZ Beheer met [C] in 2011 is overeengekomen, althans dat DVZ Beheer aan hem heeft toegezegd, dat tot zijn 65ste jaarlijks € 10.000,- zou worden betaald.
7.14
Een en ander betekent dat [geïntimeerde] ten onrechte in het aan haar opgedragen bewijs geslaagd is geacht en in het verlengde daarvan dat ten onrechte het van DVZ Beheer gevorderde is toegewezen. Het tot en met 2014 betaalde is betaald op grond van een ‘natuurlijke verbintenis’: een verplichting uit moraal en fatsoen.
7.15
Het hof wil niet ongezegd laten dat het ook fatsoenlijk zou zijn geweest indien
DVZ Beheer haar beslissing om deze maandelijkse ondersteuning te beëindigen tijdig zou hebben aangekondigd aan [geïntimeerde] , zodat zij daarmee met haar verplichtingen rekening had kunnen houden en wellicht ook deze procedure niet nodig zou zijn geweest. Het hof ziet daarin reden om de proceskosten te compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten bij de rechtbank en bij het hof dient te dragen.
8
De slotsom
8.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, zal worden vernietigd en de door [geïntimeerde] tegen DVZ Beheer ingestelde vordering alsnog zal worden afgewezen.
8.2
Ook zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van wat DVZ Beheer op basis van het vonnis van 3 juli 2019 aan haar heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
8.3
Zoals overwogen zullen de proceskosten tussen partijen, zowel die van de procedure bij de rechtbank als die in hoger beroep, worden gecompenseerd.
9
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
3 juli 2019 voor zover aan hoger beroep onderworpen, en doet opnieuw recht;
wijst af de vordering van [geïntimeerde] voor zover gericht tegen DVZ Beheer;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat DVZ Beheer op basis van het vonnis van
3 juli  2019 aan haar heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
compenseert de kosten van de procedure zowel bij de rechtbank, als in hoger beroep in die zijn dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.E.L. Fikkers en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
1 juni 2021.
vgl. HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7677
Op grond van artikel 164 lid 2 Rv en daarop gebaseerde vaste rechtspraak van de Hoge Raad, onder meer HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688.