ECLI:NL:RBOVE:2021:2517
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 21/686, 21/687 en 21/688
uitspraak van de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
1.  [naam]
te [woonplaats],
2.  [naam]
te [woonplaats],
3.  Stichting Leefbaar Buitengebied en [naam]
te Geerdijk respectievelijk te [woonplaats], verzoekers,
gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp,
en
het college van burgemeester en wethouders van Ommen, verweerder,
gemachtigde: mr. M.R. Kruisselbrink.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
het dagelijks bestuur van het Waterschap Vechtstromen
, te Almelo,
gemachtigde: mr. V.A. Textor,
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan het Waterschap Vechtstromen te Almelo (verder te noemen: het Waterschap) een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het realiseren van een droogzetvoorziening op het perceel Junnerweg nabij nummer 9e te Stegeren. Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden. De vergunning is verleend voor de volgende activiteiten:
- het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden (aanleggen) en - het bouwen van een bouwwerk, geen gebouw zijnde.
Verzoekers hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij de bestreden besluiten van 21 oktober 2020, verzonden op 23 oktober 2020, het bezwaar van verzoekers [naam] en [naam] niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van verzoekers [naam] en de Stichting Leefbaar Buitengebied (hierna te noemen: SLB) ontvankelijk, doch ongegrond verklaard en de omgevingsvergunning van 12 maart 2020 in stand gelaten.
Verzoekers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Verzoeker [naam] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verzoekers [naam] en de SLB hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verzoekster [naam] heeft via een telefoonverbinding deelgenomen aan de zitting. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door G. van der Sleen, bijgestaan door mr. M.W. van Nijendaal, als waarnemer voor mr. M.R. Kruisselbrink. Het Waterschap heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door H. Schipper, projectleider, en M. van der Sluis, adviseur ecologie van EcoGroen, bijgestaan door de gemachtigde van het Waterschap. Verder heeft
mr. M. Guijs, senior adviseur juridische zaken bij het Waterschap, via een Skype-verbinding aan de zitting deelgenomen.
Overwegingen
1.1
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
1.2
Het gaat hier om verzoeken om voorlopige voorziening hangende beroep. Dat betekent dat als de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie komt dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak kan doen op de verzoeken om voorlopige voorziening, maar ook op de beroepen (kortsluiting).
1.3
De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat deze zaken zich gelet op de aard en complexiteit ervan niet lenen voor kortsluiting. Er zal daarom alleen worden beslist op de verzoeken om voorlopige voorziening.
1.4
Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
1.5
Voor zover deze toetsing meebrengt dat tevens de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
1.6
De voorzieningenrechter overweegt dat de beantwoording van de vraag of verweerder op goede gronden heeft besloten om de omgevingsvergunning voor de droogzetvoorziening te verlenen, mede gelet op het grote aantal door verzoekers in beroep aangevoerde inhoudelijke gronden, een indringende beoordeling vergt waarvoor de procedure van de voorlopige voorziening zich niet leent. De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat die vragen te zijner tijd in de bodemprocedures door de rechtbank worden beantwoord.
1.7
Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat, gelet op wat in beroep is aangevoerd, niet op voorhand kan worden geoordeeld dat de beroepen geen enkele kans van slagen hebben. De verzoeken zullen daarom mede aan de hand van een belangenafweging worden beoordeeld.
Spoedeisend belang
2.1
Gebleken is dat het Waterschap niet bereid is om met de aanvang van de werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de droogzetvoorziening te wachten tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedures. Op de zitting heeft het Waterschap te kennen gegeven dat zij op 22 juni 2021 wil beginnen met de werkzaamheden aan de droogzetvoorziening, omdat het anders niet meer lukt om de inspectie van de stuw en de eventueel noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden voor de aanvang van het hoogwaterseizoen te voltooien.
2.2
Omdat het gaat om ingrijpende werkzaamheden die een tijdelijk karakter hebben en  mogelijk tot onomkeerbare gevolgen voor de natuur kunnen leiden die de uitkomst van de bodemprocedures illusoir zouden maken, is het spoedeisend belang voldoende gegeven.
Belanghebbendheid verzoekers/relativiteitsvereiste
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de SLB en [naam] belanghebbende zijn bij de omgevingsvergunning van 12 maart 2020 en dat de SLB het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb niet kan worden tegengeworpen voor zover de gronden van haar verzoek zien op de gebiedsbescherming in het kader van de Wet natuurbescherming (Wnb) en de stikstofdepositie.
3.2
De voorzieningenrechter zal in het midden laten of verzoeker [naam] wel het relativiteitsvereiste van 8:69a van de Awb kan worden tegengeworpen voor zover de gronden van zijn verzoek zien op de gebiedsbescherming in het kader van de Wnb en de stikstofdepositie. Het is aan de rechtbank om daar in de bodemprocedures een oordeel over te geven.
3.3
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [naam] en [naam] geen belanghebbende zijn bij de omgevingsvergunning van 12 maart 2020 en dat de niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaren daarom naar verwachting in beroep stand zal kunnen houden. Hoewel de rechtbank hierover in de bodemprocedures een definitief oordeel zal moeten geven, ziet de voorzieningenrechter reeds hierin aanleiding om de verzoeken van [naam] en [naam] af te wijzen. Hun verzoeken worden daarom in deze uitspraak verder niet inhoudelijk behandeld.
3.4
Op grond van het bovenstaande kunnen de verzoeken van de SLB en [naam] wel inhoudelijk worden behandeld. Waar in het vervolg van deze uitspraak wordt gesproken over “verzoekers” en “verzoeken”, worden daarmee de SLB en [naam] en hun verzoeken bedoeld.
Gronden van de verzoeken
4.1
Gelet op wat verzoekers in het verzoekschrift, de aanvullingen daarop en op de zitting hebben aangevoerd zijn in deze zaken – kort gezegd – de volgende vragen aan de orde:
a. had de natuurtoets moeten aanhaken bij de omgevingsvergunning, ofwel had voor het bouwplan ook een vergunning verleend moeten worden op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo in verband met de gebiedsbescherming (stikstofdepositie op het nabijgelegen Natura 2000-gebied Vecht- en Beneden-Regge) en/of de soortenbescherming (grote gele kwikstaart, huismussen en vleermuizen)?
b. is de bouw van de droogzetvoorziening in strijd met het bestemmingsplan?
c. wordt de droogzetvoorziening gebouwd in afwijking van de omgevingsvergunning?
De beoordeling
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.2
Uit het bestreden besluit en het daaraan ten grondslag liggende advies van de Commissie bezwaarschriften blijkt dat verweerder zich op het standpunt stelt dat uit het onderzoek door EcoGroen en uit de AERIUS-berekening, die beide deel uitmaken van de aanvraag en de omgevingsvergunning, blijkt dat als gevolg van het project geen schade of negatieve effecten worden verwacht op Natura 2000-gebieden vanwege stikstofdepositie.
4.3
In het aanvullend verzoekschrift van 20 mei 2021 hebben verzoekers aangevoerd dat de stikstofdepositie als gevolg van het project veel groter is dan door EcoGroen, en daarmee ook door verweerder, is aangenomen. Verzoekers verwijzen daarvoor naar een contraexpertise/second opinion van 8 april 2021 die zij hebben laten uitbrengen door SPA WNP ingenieurs.
4.4
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de heroverweging die verweerder in bezwaar op grond van artikel 7:11 van de Awb dient te verrichten een zogenaamde ‘ex nunc’ beoordeling betreft. Dat wil zeggen dat de heroverweging bij het besluit op bezwaar dient plaats te vinden op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en het op dat moment geldende recht en beleid.
4.5
Uit de stukken blijkt dat om te bepalen wat de stikstofdepositie is als gevolg van het onderhavige project een berekening is uitgevoerd met het rekenprogramma AERIUS Calculator 2019A. Uit deze berekening volgt dat de stikstofdepositie van het project op het nabijgelegen Natura 2000-gebied 0,00 mol/ha/jaar is.
4.6
De Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van
13 oktober 2020, nr. WJZ/ 20248927, tot wijziging van de Regeling natuurbescherming (vervanging AERIUS Calculator 2019A door AERIUS Calculator 2020) schrijft echter voor dat met ingang van 15 oktober 2020 de AERIUS Calculator 2020 als rekeninstrument moet worden gebruikt voor de berekening van de door projecten veroorzaakte stikstofdepositie op daarvoor gevoelige habitats in Natura 2000-gebieden. In de toelichting op deze wijziging van de Regeling natuurbescherming wordt vermeld dat het van belang is dat de versie 2020 als het best beschikbare rekenmodel daadwerkelijk wordt toegepast vanaf de beschikbaarheid op 15 oktober 2020, gelet op het wezenlijke karakter van de wijzigingen in deze versie ten opzichte van versie 2019A. Om deze reden is afgezien van het vaststellen van overgangsrecht.
4.7
Omdat het besluit op bezwaar dateert van 21 oktober 2020, had bij de heroverweging in bezwaar dus van een berekening van de stikstofdepositie met AERIUS Calculator 2020 uitgegaan moeten worden. Dat is niet gebeurd. Dit betekent dat bij het bestreden besluit ten onrechte geen uitvoering is gegeven aan artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming.
4.8
Weliswaar kan het Waterschap in de bodemprocedures alsnog een berekening met AERIUS Calculator 2020 in het geding brengen, zoals ter zitting namens het Waterschap is gesteld, maar op dit moment is er geen zicht op wat de uitkomst van die berekening zal zijn. Zoals op de zitting ook door het Waterschap is bevestigd, zal bij een nieuwe AERIUS berekening niet alleen AERIUS Calculator 2020 gebruikt moeten worden - hetgeen op zichzelf al kan leiden tot een andere uitkomst van de berekening - maar zullen ook andere invoergegevens worden gebruikt, omdat inmiddels duidelijk is wie de aannemer is, welk materiaal en materieel zal worden gebruikt, welke werkzaamheden er al zijn verricht en welke werkzaamheden nog moeten plaatsvinden. Dit maakt de uitkomst van die nieuwe berekening onzeker.
4.9
Op de zitting is van de zijde van het Waterschap gesteld dat volgens een bestuurs-overeenkomst waarbij gedeputeerde staten van Overijssel zich hebben aangesloten de werkzaamheden aan de droogzetvoorziening niet vergunningplichtig zullen zijn als de depositiewaarde beneden de grenswaarde van 0,05 mol/ha/jaar blijft. De voorzieningen-rechter overweegt in dit verband in de eerste plaats dat op dit moment in het geheel niet zeker is wat de depositiewaarde is en of deze beneden de genoemde grenswaarde blijft. Dat zal moeten blijken uit de nieuwe AERIUS berekening versie 2020. Daar komt bij dat ter zitting is gebleken dat deze bestuursovereenkomst - die overigens niet door partijen in het geding is gebracht, zodat de voorzieningenrechter daarvan geen kennis heeft kunnen nemen - ook nog niet door een bestuursrechter is getoetst. De voorzieningenrechter acht het, gelet op de complexiteit van de stikstofproblematiek, niet aangewezen om dat in het kader van deze voorlopige voorzieningen te doen. Dat beleid/die bestuursovereenkomst zal, indien dit inderdaad relevant blijkt te zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak, te zijner tijd door de rechtbank in de bodemprocedures beoordeeld moeten worden.
4.10
Ook acht de voorzieningenrechter het in het kader van deze voorlopige voorzieningen niet aangewezen om vooruit te lopen op de verwachte inwerkingtreding van de Wet stikstofreductie en natuurverbetering per 1 juli 2021. Eén van de onderdelen van deze nieuwe wet is een vrijstelling van de natuurvergunningplicht voor het aspect stikstofdepositie voor tijdelijke (bouw)werkzaamheden. Deze wet is nog niet daadwerkelijk in werking getreden en bovendien gelden in die wet allerlei voorwaarden waarvan onduidelijk is of daar in dit geval aan wordt voldaan.
4.11
De uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2016:497 en ECLI:NL:RVS:2020:1110, waarnaar de gemachtigde van het Waterschap op de zitting heeft verwezen, kunnen het Waterschap en verweerder niet baten. Anders dan in die procedures het geval was, is in deze zaak nog geen nieuwe AERIUS berekening van de stikstofdepositie gemaakt. Bovendien acht de voorzieningenrechter het niet evident dat er op grond van deze uitspraken vanuit moet worden gegaan dat ook in de onderhavige zaak significant negatieve effecten op het nabijgelegen Natura 2000-gebied kunnen worden uitgesloten. Daarover zal in de bodemprocedures moeten worden geoordeeld.
Conclusie
5.1
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit op grond van het voorgaande in beroep niet in stand kunnen blijven wegens - in ieder geval - strijd met artikel 7:11 van de Awb en artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming. Dat brengt de voorzieningenrechter bij de vraag of er aanleiding is om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend.
5.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van verzoekers bij toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening zwaarder weegt dan het belang van het Waterschap en verweerder bij afwijzing van dat verzoek. Als op korte termijn zou worden begonnen met de werkzaamheden aan de droogzetvoorziening, zullen deze naar alle waarschijnlijkheid al voltooid zijn tegen de tijd dat uitspraak in de bodemprocedures wordt gedaan. Dat zou de uitkomst van die bodemprocedures illusoir maken. Zoals hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de beroepen van verzoekers in de hoofdzaak geen enkele kans van slagen hebben.
5.3
Hoewel de voorzieningenrechter snapt dat het Waterschap op korte termijn wil beginnen met de bouw van de droogzetvoorziening zodat voor de aanvang van het hoogwaterseizoen de inspectie- en (eventuele) herstelwerkzaamheden aan de stuw kunnen worden voltooid, heeft het Waterschap de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat de toestand van de stuw zodanig slecht is dat de inspectie daarvan per sé deze zomer plaats moet vinden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de stuw weliswaar (al sinds 2017) is afgesloten voor zwaar vrachtverkeer, maar dat de staat waarin de stuw verkeert het blijkbaar nog steeds toelaat dat er personenauto’s overheen kunnen en mogen rijden. De voorzieningenrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de werkzaamheden niet kunnen wachten tot nadat op de beroepen is beslist.
5.4
Op grond van het voorgaande bestaat er al aanleiding voor toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal zich daarom niet inhoudelijk uitlaten over de gronden van de verzoeken die zien op de soortenbescherming in het kader van de Wnb. De voorzieningenrechter merkt daarover wel op dat er inmiddels meerdere rapporten over de soortenbescherming zijn uitgebracht door zowel de deskundige van het Waterschap (EcoGroen) enerzijds als van verzoekers (EcoNatura) anderzijds en in deze rapporten niet tot dezelfde conclusies wordt gekomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook dit aspect in de bodemprocedures door de rechtbank nader zal moeten worden beoordeeld. De voorlopige voorzieningenprocedure leent zich daar niet voor.
5.5
De stelling van verzoekers dat de droogzetvoorziening voldoet aan de definitie van een stuw en dat de bouw van een stuw op deze locatie in strijd is met het bestemmingsplan, zal eveneens in de bodemprocedure nader moeten worden beoordeeld.
5.6
Verzoekers hebben ten slotte aangevoerd dat een andere droogzetvoorziening zal worden gerealiseerd dan is vergund en dat daarmee wordt gebouwd in afwijking van de omgevingsvergunning. De voorzieningenrechter overweegt dat dit in beginsel een handhavingskwestie is die losstaat van de vergunningverlening, maar ook dat zal in de bodemprocedure door de rechtbank verder moeten worden beoordeeld.
6. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken van SLB en [naam] toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit en het primaire besluit worden geschorst tot uitspraak is gedaan op de beroepen in de bodemprocedures.
7. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan SLB en [naam] het door ieder van hen betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is daarbij van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de verzoeken van verzoekers [naam] en [naam] af;
- wijst de verzoeken van SLB en [naam] toe en schorst het bestreden besluit en het
primaire besluit tot de uitspraak van de rechtbank op de beroepen in de
bodemprocedures is bekendgemaakt;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,-- aan SLB te vergoeden;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 49,-- aan [naam] te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van               € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.