ECLI:NL:GHARL:2020:4941
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.266.530
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 483960)
arrest in kort geding van 30 juni 2020
in het incident ex artikel 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
en
de rechtspersoon naar Duits recht,
[appellant 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] (Duitsland),
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
eiseressen in het incident,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. K. Harmsen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1]
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
en
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] (Thailand),
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
verweerders in het incident,
hierna: [geïntimeerde] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. M.J.M. Derks.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het (mondelinge) vonnis van 20 augustus 2019, vastgelegd in een proces-verbaal, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, (hierna: de voorzieningenrechter) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 september 2019 met grieven,
- de memorie van antwoord, tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met een incidentele vordering tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv (met producties),
- de memorie van antwoord in het incident.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of zij een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (en zo ja, met welke inhoud) met betrekking tot het vertrek van [geïntimeerde] bij [appellant] .
3.2
Bij het bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld (kort gezegd) om binnen zeven dagen na de uitspraak de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig te ondertekenen en aan [geïntimeerde] te verstrekken en op dezelfde datum het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen, de leveringsakte te passeren en de bankgarantie te stellen, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten. Het gevolg van een en ander is dat [appellant] aan [geïntimeerde] aan beëindigingsvergoeding en aandelenwaarde een bedrag van € 2.000.000,- dient te voldoen in twaalf termijnen.
3.3
[appellant] is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis. In het incident vordert [appellant] dat het hof (kort gezegd), uitvoerbaar bij voorraad, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis alsnog de voorwaarde zal verbinden dat [geïntimeerde] binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest in het incident aan [appellant] zekerheid zal stellen in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse kredietinstelling tot een bedrag van € 3.007.967,42, althans een door het hof te bepalen bedrag en/of vorm van zekerheid, op kosten van [geïntimeerde] en onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.
3.4
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
3.5
Naar het oordeel van het hof dient in dit geval het belang van [appellant] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen een restitutierisico te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door hem verkregen veroordeling zonder dat hij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Voor dat oordeel is redengevend dat [geïntimeerde] zijn woon- en verblijfplaats in Thailand heeft en daar ondernemingsactiviteiten ontplooit. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat het voor haar nagenoeg onmogelijk is om in Thailand een vordering op [geïntimeerde] te verhalen – omdat tussen Nederland en Thailand geen verdrag van toepassing is ten aanzien van de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke en handelszaken en Thailand evenmin partij is bij het Haags betekeningsverdrag 1965, het Rechtsvorderingsverdrag 1954 en een van de andere gebruikelijke verdragen. Tot slot voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] geen (bekende) activa heeft in Nederland waarop zij zich kan verhalen.
3.6
Het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat hij bij vernietiging van het bestreden vonnis dan wel opzegging van de managementovereenkomst zodanige bedragen te vorderen heeft (aan dividend en managementvergoedingen), dat [appellant] nimmer een restitutievordering zal hebben en zij dus geen restitutierisico loopt, gaat niet op, omdat in het kader van dit incident niet (voldoende) kan worden vastgesteld of die tegenvorderingen daadwerkelijk gegrond zijn. Datzelfde geldt voor het verweer dat de waarde van de aandelen minimaal gelijk is aan het bedrag dat [appellant] daarvoor aan [geïntimeerde] dient te voldoen zodat [appellant] voldoende zekerheid heeft. In het kader van dit incident valt op dit moment onvoldoende vast te stellen dat de aandelen die waarde vertegenwoordigen.
3.7
Voorts overweegt het hof dat – anders dan [geïntimeerde] aanvoert – het feit dat [appellant] reeds in de dagvaarding in hoger beroep een vordering tot zekerheidstelling heeft gedaan niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in de incidentele vordering of tot afwijzing van deze vordering. Daarbij komt dat het incident is opgeworpen naar aanleiding van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] . Evenmin volgt het hof [geïntimeerde] in zijn stelling dat het incident kan pas worden behandeld wanneer de voorwaarde voor het  (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep is vervuld. De rechter is niet gehouden de vordering in het incident pas te beoordelen nadat een beslissing is genomen over – in dit geval – de gestelde overeenkomst. Hier ligt dat ook niet voor de hand, omdat [appellant] op basis van die overeenkomst ook tijdens deze procedure maandelijkse termijnen moet betalen aan [geïntimeerde] . Indien geen zekerheid is gesteld en vernietiging van het bestreden vonnis leidt tot andere rechtsgevolgen dan [geïntimeerde] stelt, heeft [appellant] weinig baat bij een latere beslissing op haar vordering in het incident.
3.8
Wel volgt het hof [geïntimeerde] in zijn verweer dat artikel 235 Rv geen grondslag biedt voor het opleggen van de verplichting tot zekerheidstelling wanneer de executie al is voltooid. Nu [appellant] gedeeltelijk heeft voldaan aan het bestreden vonnis ziet het hof grond om de aan de tenuitvoerlegging van het vonnis te verbinden voorwaarde van zekerheidstelling te beperken als volgt.
3.9
[appellant] heeft zekerheidstelling gevorderd voor een totaalbedrag van
€ 3.007.967,42. Dit bedrag bestaat uit:
- € 2.000.000,- aan beëindigingsvergoeding en koopprijs aandelen, te voldoen in twaalf termijnen (van € 166.666,- per maand);
- € 66.309,42 in verband met door [appellant] aan [geïntimeerde] onder protest betaalde advocaatkosten;
- € 30.000,- in verband met door [geïntimeerde] geïncasseerde dwangsommen;
- € 911.658,- in verband met de loonbelasting die [appellant] over de beëindigingsvergoeding dient te voldoen.
3.10
Uit de toelichting van [appellant] leidt het hof af dat de advocaatkosten en de dwangsommen door haar al zijn voldaan. Dat betekent dat, zoals in 3.8 is overwogen, de vordering tot zekerheidstelling voor die posten reeds daarom wordt afgewezen. Dat geldt ook  voor de zekerheid die [appellant] vordert voor een mogelijke fiscale claim in verband met de loonbelasting. Dit betreft geen bedrag tot voldoening waarvan [appellant] (bovenop de € 2.000.000,-) jegens [geïntimeerde] in het bestreden vonnis is veroordeeld. De door [geïntimeerde] te stellen zekerheid is dan beperkt tot de nog te betalen maandelijkse termijnen tot het bedrag van € 2.000.000,-. Ervan uitgaande dat op het moment van het wijzen zeven termijnen zijn voldaan, dient voor het restant, te weten € 833.333,-, zekerheid te worden gesteld. Het hof zal de veroordeling versterken met een dwangsom en deze maximeren.
3.11
Het hof zal [geïntimeerde] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op
€ 1.074,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat [NAAM].
3.12
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor beslissing hof verdere voortgang. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident:
wijst de vordering van [appellant] tot zekerheidstelling gedeeltelijk toe aldus:
verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen (mondelinge) vonnis van 20 augustus 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in de hoofdzaak de voorwaarde dat door [geïntimeerde] alsnog binnen zeven dagen na heden zekerheid zal worden gesteld in de vorm van een bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 833.333,-, op straffe van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] niet aan deze voorwaarde voldoet met een maximum van € 250.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de stand waarin deze zich volgens de rol bevindt;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, Th.C.M. Willemse en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.