ECLI:NL:GHAMS:2021:1711
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.257.899/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland 	: 6925124 \ CV EXPL 18-3360
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juni 2021
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. C.P.M. Nijland te Amersfoort,
tegen
[geïntimeerde]
h.o.d.n.
[X] INSTALLATIETECHNIEK, [X] BADKAMERS EN SANITAIR en [X] SANITAIR SHOP
,
wonend en gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J. van Velzen te Heiloo.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 12 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 19 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie / gedaagde in reconventie en [X] als gedaagde in conventie / eiser in reconventie.
Het hof heeft vervolgens een comparitie gelast. [appellant] heeft één productie ingebracht. De comparitie vond plaats op 17 september 2019. Er is geen schikking getroffen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie;
- enkele aanvullende producties van de zijde van [X] ;
- enkele aanvullende producties van de zijde van [appellant] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 januari 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][X] door mr. [NAAM]. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen die zij aan het hof hebben overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd - samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [X] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.506,21 dan wel subsidiair om [appellant] te machtigen om zelf herstelwerkzaamheden uit te laten voeren en [X] te veroordelen in de kosten hiervan en tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding. De in reconventie toegewezen vordering moet alsnog worden afgewezen. Dit alles met een veroordeling van [X] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Partijen hebben een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [X] de badkamer van het appartement van [appellant] zou verbouwen.
2.2
Op 23 oktober 2017 heeft [X] een offerte uitgebracht waarin, voor zover hier relevant, is opgenomen:
“(…) Demontage gehele badkamer waarbij deels de tegels gedemonteerd wordt. (…)
Demontage werkzaamheden, onderdelen en verdeling werkzaamheden:
(…)
- Wandtegels deels
- Vloertegels
(…)
Prijsopgave € 7413 Totaal offerte inclusief 21% BTW”
2.3
Op 10 november 2017 is [X] in het appartement van [appellant] geweest om de oude badkamer te bekijken en hebben partijen de offerte besproken.
2.4
Op 15 november 2017 heeft [appellant] per e-mail aan [X] geschreven:
“(…) Zoals besproken houden we week 2 tot en met week 6 voor jou geblokkeerd. (…)”
2.5
[X] had week 2 tot en met week 6 van 2018 gereserveerd voor het verrichten van de werkzaamheden. Partijen zijn overeengekomen dat op 9 februari 2018 een oplevering van de werkzaamheden zou plaatsvinden.
2.6
Op 23 januari 2018 is [X] gestart met de werkzaamheden.
2.7
Bij e-mail van 24 januari 2018 heeft [appellant] aan [X] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Zoals besproken voor de planning hebben we voor jou tot en met week 6 gereserveerd. Op vrijdag 9 februari wil ik graag de oplevering samen met jou doen. Die hele dag ben ik in Egmond. Vanaf vrijdagavond 9 februari moet het appartement weer volledig gebruikt kunnen worden. (…)”
2.8
Tijdens het verrichten van de werkzaamheden (in januari 2018) heeft [X] drie facturen verzonden. Deze zijn betaald.
2.9
[X] heeft een opleverlijst aan [appellant] gezonden.
2.10
Volgens [appellant] kon er op 9 februari 2018 niet opgeleverd worden. De opleverlijst van [X] kon volgens hem niet worden ingevuld.
2.11
Bij brief van 11 februari 2018 heeft [appellant] aan [X] onder meer geschreven dat [X] zijn werkzaamheden niet deugdelijk heeft verricht. Hij heeft daarbij acht klachten genoemd.
2.12
Bij brief van 15 februari 2018 heeft [appellant] aan [X] onder meer het volgende geschreven:
“(…) We zijn niet tevreden over het eindresultaat en de oplevering heeft niet op 9 februari 2018 kunnen plaatsvinden. Onze klachten staan puntsgewijs opgenoemd in de brief van 11 februari 2018. De datum van 9 februari 2018 was voor ons een fatale datum, dit is op meerdere momenten met u gecommuniceerd. (…) Wij stellen u in gebreke voor het te laat opleveren van de badkamer conform de offerte.
Tot de herstelpunten volledig zijn afgerond, schorten wij de restant betaling van 10% bij oplevering op. Wij stellen u aansprakelijk voor alle schade als gevolg van het te laat en niet correct opleveren en nog te lijden schade, waaronder inbegrepen eventuele inkomstenderving uit de verhuur.
Zoals in de brief van 11 februari 2018 vermeld is de laatste dag dat u werkzaamheden uit kunt voeren 22 februari 2018. Mocht u niet uiterlijk 22 februari 2018 de klachten en vragen uit de brief van 11 februari 2018 hebben opgelost dan zien wij ons genoodzaakt verdere juridische stappen te nemen. Hieronder inbegrepen herstel door derden op uw kosten. (…)”
2.13
Op 16 februari 2018 heeft [X] nog een aantal werkzaamheden verricht. Bij brief van 19 februari 2018 heeft [appellant] aan [X] bericht wat er volgens hem nog mankeerde en de door [X] gestelde twaalf meerwerkuren betwist.
2.14
Bij brief van 21 februari 2018 heeft [appellant] [X] uitgenodigd om op 26 februari 2018 de badkamer te komen bekijken. Bij e-mail van 23 februari 2018 reageert [X] onder meer als volgt:
“Aankomende maandag 26-02-2018 ben ik helaas verhinderd en stel graag de volgende data voor bezichtiging/oplevering uiteraard in uw aanwezigheid.
8-3-2018 9:00 uur of
9-3-2018 9:00 uur.”
2.15
Bij e-mail van 23 februari 2018 heeft [appellant] op bovengenoemde e-mail van [X] onder meer als volgt gereageerd:
“Dank voor uw e-mail.
U heeft alle ruimte gekregen voor herstel.
Maandag 26 februari is de laatste mogelijkheid. Dus of die maandag of nooit meer.
Als u hier geen gebruik van wenst te maken, dan is dat uw eigen beslissing.”
2.16
Bij brief van 15 maart 2018 heeft [X] aan [appellant] onder meer bericht dat [appellant] [X] niet in de gelegenheid stelt om de vermeende mankementen te herstellen. [X] wenst een afspraak te maken om het werk alsnog op te leveren. Daarnaast schrijft [X] dat hij eventuele mankementen kosteloos zal herstellen.
2.17
Op 3 april 2018 heeft [appellant] door een derde werkzaamheden aan de badkamer laten verrichten.
2.18
[X] heeft bij facturen van 19 juli 2018 aan [appellant] een bedrag van € 480,- en een bedrag van € 750,- in rekening gebracht. De factuur van € 480,- ziet op de laatste betaaltermijn. De factuur van € 750,- ziet op twaalf meerwerkuren. [appellant] heeft deze facturen niet betaald.
3
Beoordeling
3.1
[appellant] heeft in conventie – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter de overeenkomst met [X] gedeeltelijk zal ontbinden, in die zin dat hij de laatste betaaltermijn niet hoeft te voldoen, en daarnaast de overeenkomst voor zover nodig zal ontbinden en [X] zal veroordelen tot betaling van € 13.831,97 met de wettelijke rente. [appellant] stelt dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De badkamer vertoont een groot aantal gebreken en [X] heeft deze niet willen herstellen. Ook heeft [X] niet de afgesproken fatale opleveringstermijn
(9 februari 2018) gehaald, aldus [appellant] . [X] verkeert dus van rechtswege in verzuim. [appellant] heeft de gebreken laten herstellen door een derde en begroot zijn schade op het hiervoor genoemde bedrag. Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op buitengerechtelijke kosten van € 350,-.
[X] heeft in reconventie – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen tot betaling van € 1.230,- omdat hij twee facturen ten onrechte niet heeft betaald. [X] maakt ook aanspraak op buitengerechtelijke kosten van € 187,50.
3.2	In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering tot een bedrag van € 480,- toegewezen en voor het overige afgewezen. Verder is bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
De kantonrechter heeft hiertoe – samengevat –overwogen dat partijen in de overeenkomst geen opleverdatum zijn overeengekomen en dat ook de door partijen aangevoerde omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de stelling van [appellant] dat er tussen hen een fatale termijn is afgesproken. Er was dus een ingebrekestelling van de zijde van [appellant] nodig om [X] in verzuim te laten verkeren. De brief van 15 februari 2018 voldoet hier niet aan. Volgens de kantonrechter heeft ook op 16 februari 2018 geen oplevering plaatsgevonden. Dit brengt met zich dat [appellant] [X] na deze datum nog een redelijke termijn voor herstel van eventuele gebreken had moeten geven. [appellant] heeft [X] hiertoe geen redelijke gelegenheid geboden, terwijl [X] zich meerdere malen bereid verklaarde om hierover in gesprek te gaan en eventuele mankementen kosteloos te herstellen. Al met al is de conclusie van de kantonrechter dat [X] niet in verzuim is komen te verkeren en er dus geen sprake is van een tekortkoming die leidt tot ontbinding van de overeenkomst of een verplichting van [X] om de schade te vergoeden waarvan [appellant] stelt dat hij deze heeft geleden.
3.3
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met zes grieven.
3.4
De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt (grief 1) en dat het beroep op ontbinding niet zou opgaan (grief 2).
Fatale termijn
3.4.1
Allereerst verschillen partijen van mening over de vraag of zij een fatale termijn zijn overeengekomen als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a) BW.
Het hof is van oordeel, evenals de kantonrechter, dat dat niet het geval is.
Ook in hoger beroep is het uitgangspunt dat er in de offerte - die weergeeft wat partijen met elkaar zijn overeengekomen - geen datum wordt genoemd. Bij de vaststelling van wat de inhoud van een overeenkomst is moet ook worden gekeken naar wat partijen over en weer hebben verklaard, wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en wat zij van elkaar mochten verwachten.
[appellant] stelt dat partijen met elkaar hebben afgesproken dat de badkamer uiterlijk op 9 februari 2018 gereed zou zijn. Hij heeft dit, naar eigen zeggen, bevestigd in zijn e-mail van 15 november 2017 waarin staat dat de weken 2 tot en met 6 worden geblokkeerd voor [X] en in zijn e-mail van 24 januari 2018 waarin staat dat [appellant] graag op vrijdag 9 februari 2018 de oplevering doet met [X] . Volgens [appellant] heeft [X] dit ook erkend in zijn conclusie van antwoord.
Uit het over en weer door partijen gestelde leidt het hof af dat er een aantal weken voor de verhuur van het appartement was geblokkeerd (eindigend op 9 februari 2018) zodat [X] daarin de werkzaamheden kon verrichten. De concrete datum van 9 februari 2018 is op enig moment onderwerp van gesprek geworden tussen partijen. De door [appellant] genoemde e-mailberichten hebben echter nog geen fatale termijn doen ontstaan. De enkele mededeling een periode te blokkeren is daarvoor onvoldoende. Uit het e-mailbericht van 24 januari 2018 valt weliswaar af te leiden dat [appellant] zijn wens dat de werkzaamheden op 9 februari 2018 gereed zouden zijn te kennen heeft gegeven aan [X] , maar dat partijen dit ook daadwerkelijk hebben afgesproken, althans dat [appellant] daarvan uit mocht gaan, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht. Een fatale termijn kan daarom niet worden vastgesteld.
Ingebrekestelling
3.4.2
In dat verband stelt [appellant] dat hij [X] bij brief van 11 februari 2018 en in aanvulling daarop bij brief van 15 februari 2018 in gebreke heeft gesteld. Het hof komt tot een ander oordeel. De brief van 11 februari 2018 is een bevestiging van de gebeurtenissen en hetgeen tussen partijen besproken is op 9 februari 2018. In de brief staat dat er geen oplevering heeft kunnen plaatsvinden. In het weekend volgend op 9 februari 2018 heeft [appellant] nog een aantal andere observaties gedaan. Het totaal is opgenomen in deze brief, waarin [appellant] voorstelt dat de werkzaamheden door [X] moeten worden verricht binnen 14 dagen. Daarbij wordt nog vermeld dat het appartement voor het eerst op vrijdag 23 februari 2018 zal worden verhuurd en dat werkzaamheden vanaf dan niet meer mogelijk zijn. Deze brief voldoet daarmee echter nog niet aan de vereisten voor een ingebrekestelling. De brief van 15 februari 2018 voldoet daaraan in beginsel wel. [X] heeft echter binnen die gestelde termijn ook werkzaamheden verricht. Partijen zijn blijkens de nog gevolgde correspondentie daarover met elkaar in gesprek gebleven en hebben over eventuele nadere uitvoering van de werkzaamheden ook nog geprobeerd nadere afspraken te maken. In het licht van deze nadere gebeurtenissen en ontwikkelingen had [appellant] moeten toelichten, waarom hij nadien nog mocht teruggrijpen op de ingebrekestelling van 15 februari 2018. Omdat [appellant] dat onvoldoende heeft gedaan, komt hem daarop geen beroep meer toe.
Mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW
3.4.3
Ten slotte heeft [appellant] nog aangevoerd dat [X] ook zonder ingebrekestelling in verzuim verkeerde nu uit de mededelingen van [X] kon worden afgeleid dat hij niet zou gaan nakomen. Uit de door [appellant] geciteerde brieven en e-mail blijkt echter dat [X] van mening is dat wel is nagekomen, alsook bereid bleef om het werk en de door [appellant] gestelde resterende gebreken gezamenlijk te bekijken en eventueel op te lossen. Dit blijkt ook uit de brief van 15 maart 2018. In deze brief doet [X] nogmaals een aanbod om het werk op te leveren en eventuele mankementen kosteloos te herstellen. Van een mededeling aan de zijde van [X] die kan worden opgevat als een weigering om na te komen is dan ook geen sprake geweest.
3.4.4
De conclusie van het voorgaande is dat [X] niet in verzuim is gekomen. Op die grond kan de overeenkomst tussen partijen dan ook niet worden ontbonden en er bestaat ook geen grond voor schadevergoeding. [appellant] heeft nog aangevoerd dat [X] een verplichting op zich had genomen er voor zorg te dragen dat de onverhuurbaarheid van het appartement tot een minimum beperkt zou blijven. Deze stelling en ook de vraag hoe [X] daarin dan tekort is geschoten is echter onvoldoende uit de verf gekomen, zodat daaraan geen gevolg wordt gegeven.
Daarmee falen de grieven 1 en 2.
3.5
Met grief 3 stelt [appellant] subsidiair een vordering tot reële executie in, in de zin van artikel 3:299 BW. Meer in het bijzonder wil [appellant] gemachtigd worden om te doen wat [X] volgens [appellant] heeft nagelaten. Zoals hiervoor al is beschreven verschillen partijen van mening of de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd. [X] heeft meerdere malen aangeboden om gezamenlijk gestelde resterende gebreken te bekijken en eventueel op te lossen, maar is door [appellant] niet toegelaten tot de woning. In een situatie als deze is er geen ruimte voor de toewijzing van een vordering tot reële executie.
Daarmee faalt grief 3.
3.6
Met grief 4 heeft [appellant] aangevoerd dat in zijn beroep op ontbinding subsidiair een beroep op opzegging in de zin van artikel 7:764 BW had moeten worden gelezen. Op voormelde brief van 15 februari 2018 kan [appellant] zich echter ook in deze zin niet beroepen, voor zover hij dat met deze grief bedoelt, vanwege de gebeurtenissen en ontwikkelingen die daarna nog hebben plaatsgevonden. [appellant] heeft verder geen uitlating van zijn zijde aangewezen die als opzegging zou moeten worden gelezen. Grief 4 faalt daarom.
3.7
Grief 5 ziet op de vergoeding van de schade waarvan [appellant] stelt dat hij deze heeft geleden. Gezien het voorgaande kan er geen sprake zijn van een schadevergoeding zoals door [appellant] is gevorderd. Op twee door [appellant] opgevoerde posten heeft hij wel aanspraak. Wegens onverschuldigde betaling vordert hij namelijk een bedrag van € 98,- vanwege het in rekening brengen van een grotere afvalcontainer dan daadwerkelijk is gebruikt en een bedrag van € 33,26 vanwege een pak witte tegels dat niet is gebruikt en aan de leverancier retour kon worden gezonden. [X] heeft beide bedragen erkend in zijn brief van 16 februari 2018 en laten weten dat deze bedragen zullen worden verrekend op de laatste factuur. In hoger beroep heeft [X] deze posten verder onbesproken gelaten. Uit de facturen die [X] op 19 juli 2018 aan [appellant] heeft verzonden blijkt niet dat deze kosten in mindering zijn gebracht. In zoverre slaagt grief 5.
3.8
Met grief 6 komt [appellant] op tegen de toewijzing van de tegenvordering van [geïntimeerde] van € 480,00. Op grond van het voorgaande is er voor het hof geen reden anders te oordelen dan de rechtbank en wordt deze vordering toegewezen, met dien verstande dat hierop een bedrag van € 131,26 in mindering wordt gebracht in verband met onverschuldigd betaalde kosten voor de container en een pak tegels. Aldus zal er een bedrag van € 348,74 worden toegewezen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] voor het eerst nog aangevoerd dat tussen partijen is overeengekomen dat de laatste 10% van de aanneemsom bij oplevering betaald zou moeten worden en dat deze oplevering nooit heeft plaatsgevonden. [X] heeft dit aangemerkt als een nieuwe grief en hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof laat deze door [appellant] aangevoerde stelling daarom wegens strijd met de tweeconclusieregel buiten beschouwing.
3.9
[appellant] heeft voor het overige geen voldoende concreet toegelichte stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.10
De slotsom is dat de grieven falen, met uitzondering van (deels) grief 5.
Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd dat er een lager bedrag aan [X] zal worden toegewezen. Voor het overige bekrachtigt het hof dit vonnis.
In hoger beroep is [appellant] onmiskenbaar de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof ziet dan ook aanleiding [appellant] te verwijzen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 480,00 aan [X] ;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 348,74 aan [X] ;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 741,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.