ECLI:NL:CBB:2021:554
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/828
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J. Zwiers),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Stockmann en mr. T. Meijer).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Verweerder heeft op 22 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden (nieuw gestart bedrijf) ontvangen van appellante.
Bij besluit van 20 december 2018 (beslissing op bezwaar 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Bij besluit van 28 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder beslissing op bezwaar 1  herzien en vervangen door het bestreden besluit, het bezwaar is gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit is herroepen.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2020. Het College heeft het onderzoek geschorst. De vervolgzitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. Daar is namens appellante [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister, op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf, het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw (de startersregeling).
Ingevolge het tweede lid is een nieuw gestart bedrijf als bedoeld in het eerste lid, een bedrijf dat aantoonbaar:
a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;
b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;
c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;
d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de Msw;
e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de Msw.
Ingevolge het vijfde lid, voor zover hier van belang, wordt het verzoek, bedoeld in het eerste lid, voor 1 april 2018 ingediend.
1.3
Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3% (generieke korting). Ingevolge artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit geldt dat niet voor een bedrijf waarvan in 2015 de fosfaatproductie kleiner is dan of gelijk is aan de fosfaatruimte (de situatie van grondgebondenheid).
1.4
De fosfaatruimte is de hoeveelheid dierlijke meststoffen in kilo’s fosfaat die in een kalenderjaar op de totale oppervlakte van de tot het bedrijf behorende landbouwgrond mag worden gebracht. De fosfaatgebruiksnorm is de toegestane hoeveelheid fosfaat per hectare (ha) grond en hangt af van de fosfaattoestand van de bodem. Naarmate de grond minder fosfaat bevat (voor grasland werd dat uitgedrukt in een PAL-waarde en voor bouwland in een Pw-waarde) mag er meer fosfaat worden aangebracht.
1.5
De fosfaattoestand van de grond wordt, ingevolge artikel 103a in samenhang gelezen met artikel 103b van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling), vastgesteld aan de hand van grondmonsters. RVO hanteert ingevolge zijn mestbeleid voor het jaar 2015 voor grasland dat niet dan wel onvolledig is bemonsterd en geanalyseerd de categorie hoog en voor grasland dat wel is bemonsterd en geanalyseerd de navolgende fosfaatgebruiksnormen:
Pw-waarde categorie fosfaatgebruiksnorm
< 16 fixerend 	120 kg per ha
16 - 26 laag 	100 kg per ha
27-50 neutraal 	90 kg per ha
>50 hoog 	80 kg per ha
1.6
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert onder andere een melkveehouderij. Op de peildatum beschikte appellante over 133 melk- en kalfkoeien en 102 stuks jongvee.
2.2
Op 30 maart 2014 heeft appellante een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer ingediend waarbij de verandering van de inrichting is gemeld wegens onder andere het realiseren van een emissiearme ligboxenstal en toename van het aantal melk- en kalfkoeien naar 200 en stuks jongvee naar 125. Op 3 juni 2014 is ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een rundveestal. Op 3 september 2014 heeft appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verkregen voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee.
2.3
Vervolgens heeft appellante op 1 oktober 2014 voor de onderbouw, kelderdek, metselwerk en zoldervloer voorruimte een aannemingsovereenkomst voor een bedrag van € 353.047,39 gesloten. Daarnaast heeft appellante opdrachten verstrekt tot de bouw van een ligboxenstal voor € 197.052,61 en de stalinrichting voor € 35.260,-. Appellante heeft op 6 oktober 2014 een financieringsvoorstel voor onder andere de bouw van een stal ondertekend. Het financieringsvoorstel bestaat uit een krediet van € 100.000,- en drie geldleningen van respectievelijk € 408.000,-, € 408.000,- en € 75.000,-.
2.4
Op 3 juni 2015 is ingevolge de Nbw een ontwerpbesluit bekend gemaakt voor het wijzigen van de inrichting van een melkrundveehouderij met een veebezetting van 235 melk- en kalfkoeien en 111 stuks jongvee. Op 11 april 2016 is een ontwerpbeschikking op basis van Wabo bekend gemaakt voor het oprichten en wijzigen van een inrichting, omdat 235 melk- en kalfkoeien en 111 stuks jongvee zullen worden gehouden.
Besluiten van verweerder
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.477 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2
Bij de beslissing op bezwaar 1 heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen. Verweerder heeft het fosfaatrecht op 6.562 kg vastgesteld.
3.3
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de beslissing op bezwaar 1 herzien en vervangen door het bestreden besluit, het bezwaar tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en dat besluit herroepen. Verweerder is tegemoet gekomen aan het verzoek van appellante om vervoederde melk mee te nemen bij de vaststelling van de melkproductie. Verweerder heeft beslist dat de PAL- en Pw-waardes in het primaire besluit onjuist zijn vastgesteld en heeft deze waardes aangepast. Verweerder heeft het aantal fosfaatrechten (ongewijzigd) op 6.562 kg vastgesteld. Verweerder heeft verder beslist dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last.
Beroepsgronden
4.1
Appellante verwijst naar de in de bezwaarprocedure ingebrachte gronden en stukken en verzoekt om deze in beroep als herhaald en ingelast te beschouwen.
4.2
Appellante stelt dat verweerder ten onrechte de generieke korting heeft toegepast. Verweerder heeft bij de berekening van de fosfaatruimte onjuiste gegevens gebruikt. Perceel 5/5a komt volgens appellante voor de categorie grasland laag in aanmerking. Verweerder dient uit te gaan van de feitelijke bodemsituatie. Appellante betwist dat een gedeelte niet zou zijn bemonsterd. Zij meent dat de twee analyses van 6 februari 2013 en 17 februari 2014 wel de volledige oppervlakte van perceel 5/5a dekken. Daarnaast heeft appellante van perceel 5/5a analyseverslagen van 10 februari 2010 en 22 maart 2010 overgelegd. Als aanvullend stuk heeft appellante een analyseverslag van perceel 5/5a van 15 februari 2018 overgelegd.
4.3
Appellante voert verder aan dat zij had moeten worden aangemerkt als een starter in de zin van de startersregeling, althans dat sprake is van een rechtsongelijke situatie omdat de aan uitbreiders toekomende fosfaatrechten op een andere wijze worden vastgesteld dan die voor starters.
4.4
Appellante voert tevens aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Appellante stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1050) dat het stelsel niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante stelt dat zij gedwongen was om in 2014 haar akkerbouwbedrijf weer samen te voegen met het melkveebedrijf en een nieuwe melkveestal te bouwen, aangezien het akkerbouwbedrijf verliesgevend was. Appellante merkt op dat zij alle vereiste vergunningen heeft verkregen, bij haar plannen rekening heeft gehouden met de maatschappelijke wens van grondgebonden groei en mestverwerking en dat zij gebruik heeft gemaakt van de subsidie Investeringen in integraal duurzame stallen (IDS). Niets wees er volgens haar op dat het derogatieplafond zou worden overstegen. De bouw van de stal was op de peildatum nog niet gereed, hierdoor was het veebestand nog niet op het beoogde peil. Appellante stelt dat zij voor 70 melk- en kalfkoeien fosfaatrechten tekort komt en zodoende kan zij niet voldoen aan haar financiële verplichtingen. Ter onderbouwing van haar betoog dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last heeft appellante een rapport van 13 juni 2018 overgelegd – opgesteld door Flynth adviseurs en accountants (Flynth) – waarin de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante zijn vastgesteld.
4.5
Appellante stelt zich verder op het standpunt dat het bestreden besluit ondeugdelijk is en niet goed is gemotiveerd, omdat verweerder niet inzichtelijk heeft gemaakt van welke gegevens en berekeningen hij uit is gegaan bij de berekening van de fosfaatruimte. Verweerder heeft diverse aanpassingen gemaakt op verzoek van appellante. Bovendien heeft verweerder pas in het verweerschrift gereageerd op haar melding nieuw gestart bedrijf van 22 maart 2018.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de opmerking van appellante dat de gronden van bezwaar als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar het College op dient in te gaan.
5.2
Verweerder nam aanvankelijk het standpunt in dat niet het gehele perceel 5/5a was bemonsterd en dat het analyserapport uit 2010 te oud was. Op de tweede zitting op 15 april 2021 heeft verweerder dit standpunt herzien. Zij heeft de fosfaatruimte van appellante opnieuw berekend. Bij deze berekening heeft verweerder rekening gehouden met de door appellante overgelegde analyserapporten uit 2010, 2013, 2014 en 2018 van perceel 5/5a. Verweerder erkent op de zitting dat appellante aan de hand van deze analyserapporten voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat alle percelen volledig zijn bemonsterd. Uit de samenhang van de analyserapporten is volgens verweerder bovendien voldoende aannemelijk geworden dat perceel 5/5a in categorie laag valt. De fosfaatruimte dient daarom vastgesteld te worden op de volgende wijze:
Fosfaatruimte
Opp. grasland
Laag
Opp. grasland
neutraal
Opp. grasland
hoog
Opp. bouwland
laag
Opp.
bouwland
neutraal
Opp. bouwland
hoog
24,18
16,41
22,77
0,12
2,94
12,21
Norm
100
90
80
75
60
50
2418
1476,9
1821,6
9
176,4
610,5
Totale fosfaatruimte
6512,4
Uit de berekening volgt dat de fosfaatruimte moet worden verhoogd naar 6512,4 kg. Verweerder voert aan dat dit er niet toe leidt dat appellante als grondgebonden moet worden aangemerkt. Het bedrijf is niet grondgebonden omdat de fosfaatproductie in 2015 (7432,78), op basis van het gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee, groter is dan de fosfaatruimte in 2015 (6512,4).
Daarom moet voor appellante een korting worden berekend. Om te bepalen welke
korting appellante krijgt, heeft verweerder zowel de generieke korting (tabel A) als het
verschil tussen de toegekende fosfaatrechten en de fosfaatruimte in 2015 berekend (tabel B):
Tabel A
Fosfaatrechten        (zonder korting)
7155,60 kg
Generieke korting (8,3%)
593,91 kg
Tabel B
Fosfaatrechten (zonder korting)
7155,60 kg
Fosfaatruimte in 2015
6512,40 kg
Verschil
643,2 kg
Omdat het verschil tussen de fosfaatrechten en de fosfaatruimte (tabel B) groter is dan de generieke korting (tabel A), moet appellante met de generieke korting worden gekort: 594 kg. Dit leidt tot de uitkomst dat het fosfaatrecht van appellante moet worden vastgesteld op 6.562 kg. Verweerder erkent dat het bestreden besluit op dit punt gebrekkig is gemotiveerd en onzorgvuldig tot stand is gekomen.
5.3
Verweerder stelt dat appellante niet kan worden aangemerkt als een starter in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Appellante beschikte al in 2013 en 2014 over 135 stuks melkvee, zodat niet aan de voorwaarde onder c van de startersregeling is voldaan. Appellante is geen nieuw bedrijf gestart, maar heeft alleen het aantal stuks melkvee beogen uit te breiden. Verweerder deelt ook niet het standpunt dat sprake is van rechtsongelijkheid tussen starters en uitbreiders. De situatie van appellante als bestaand, uitbreidend bedrijf is niet op één lijn te stellen met die van een nieuw gestart bedrijf. De startersregeling is nadrukkelijk alleen bedoeld voor nieuw gestarte bedrijven (zie de nota van toelichting bij het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, Stb. 2017, 521, p. 9).
5.4
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Er doen zich in het geval van appellante geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft er zelf voor gekozen om haar
bedrijf, in het zicht van het aflopen van het melkquotum in april 2015, uit te breiden en hiertoe investeringen te doen. Appellante heeft niet aangetoond dat zij genoodzaakt was tot het uitbreiden van de melkveehouderij. Haar enkele stelling dat zij, naar eigen zeggen noodgedwongen, van de akkerbouw naar de melkveehouderij is overgestapt omdat de akkerbouw verliesgevend was, maakt dit niet anders. Deze noodzaak heeft appellante niet onderbouwd, maar bovendien heeft zij er zelf voor gekozen om het zwaartepunt van haar bedrijf eind 2014 te verplaatsen naar de melkveehouderij, ondanks dat op dat moment productiebeperkende maatregelen voorzienbaar waren. Appellante is in
weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Daarom komen de (vergeefse) investeringen ten behoeve van de uitbreiding voor rekening en risico van appellante. Bovendien merkt verweerder op dat appellante slechts een conceptbesluit van de Nbw-vergunning heeft overgelegd voor het houden van 235 melk- en kalfkoeien en 111 stuks jongvee. Het is niet bekend of deze vergunning daadwerkelijk is verleend.
Beoordeling
6.1
Het College stelt vast dat niet langer tussen partijen in geschil is dat de fosfaatruimte van appellante in het bestreden besluit te laag is vastgesteld. Verweerder heeft ter zitting erkend dat in samenhang bezien uit de analyserapporten uit de jaren 2010, 2013, 2014 en 2018 voldoende aannemelijk is geworden dat perceel 5/5a volledig is bemonsterd en in categorie grasland laag valt. Partijen zijn het eens over de berekening van de fosfaatruimte en het fosfaatrecht, zoals uiteengezet onder 5.2. Appellante heeft ter zitting erkend dat het aan haar toegekende fosfaatrecht terecht is gekort met de generieke korting.
6.2
De startersregeling heeft verweerder in haar verweerschrift terecht niet van toepassing geacht op appellante. Appellante beschikte al in 2013 en 2014 over 135 stuks melkvee, zodat niet aan de voorwaarde onder c van de startersregeling in artikel 72 van het uitvoeringsbesluit is voldaan. Appellante is geen nieuw bedrijf gestart, maar heeft alleen het aantal stuks melkvee willen uitbreiden. Er is geen sprake van rechtsongelijkheid tussen starters en uitbreiders. De situatie van appellante als bestaand, uitbreidend bedrijf is niet op één lijn te stellen met die van een nieuw gestart bedrijf. De startersregeling is nadrukkelijk alleen bedoeld voor nieuw gestarte bedrijven (zie de nota van toelichting bij het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, Stb. 2017, 521, p. 9).
6.3
Voor zover appellante heeft beoogd te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dat betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.4
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding of omschakeling van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.5.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat.
6.5.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 235 melk- en kalfkoeien en 111 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 6.562 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (133 melk- en kalfkoeien en 102 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.6
In dat verband is van belang dat appellante voor het houden van 235 melk- en kalfkoeien en 111 stuks jongvee slechts een op 3 juni 2015 verkregen ontwerpbesluit op grond van de Nbw heeft overlegd en heeft nagelaten een definitief besluit te overleggen. Hierdoor kan niet worden vastgesteld of appellante op de peildatum beschikte over alle voor het houden van de gewenste dieraantallen op deze locatie benodigde vergunningen. Gezien de vaste rechtspraak van het College, zoals de uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.11.3), bestaat er onder die omstandigheden in beginsel geen ruimte om te concluderen dat sprake is van schending van artikel 1 van het EP, ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft. Indien appellante op de peildatum al beschikte over alle benodigde vergunningen acht het College, gezien het tijdstip waarop de investeringen (2014) zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. De stelling van appellante dat zij gedwongen was om het akkerbouw- en melkveebedrijf samen te voegen omdat het akkerbouwbedrijf verliesgevend was, kan niet tot een andere uitkomst leiden. Uit de overgelegde stukken volgt enkel dat appellante voornemens was de melkveehouderij uit te breiden, niet dat sprake was van een noodzaak tot samenvoegen, laat staan een noodzaak tot uitbreiding van de melkveehouderij. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.5.7
Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat de voorzienbaarheid van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel haar gelet op de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1050) niet langer kan worden tegengeworpen. In weerwil van wat appellante lijkt te suggereren is de vordering van eiser in die procedure tegen de Rabobank niet afgewezen omdat de invoering van een dierenrechtenstelsel niet voorzienbaar zou zijn geweest, maar omdat het voor eiser even voorzienbaar was als voor de Rabobank. Het College verwijst met name naar rechtsoverweging 3.23 van dit vonnis. Met andere woorden: zowel de Rabobank als eiser wisten dat het risico op (dreigende) overschrijding van het derogatieplafond bestond en dat in dat geval een dierenrechtenstelsel zou komen. Ook de rechtbank constateert dat productiebeperkende maatregelen al vanaf 2007 boven de markt hingen.
6.5.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het vervangingsbesluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.6
De beroepsgrond dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en niet goed is gemotiveerd, slaagt. Appellante verwijt verweerder dat hij diverse keren in bezwaar zijn berekeningen van de fosfaatruimte heeft aangepast. Uit het bestreden besluit volgt niet hoe de berekening van de fosfaatruimte door verweerder tot stand is gekomen. Verweerder heeft niet aangegeven tegen welke waarde hij welke percelen heeft meegenomen en welke analyseverslagen hij daarvoor heeft gehanteerd. Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst en partijen de gelegenheid gegeven om nadere stukken te overleggen. Partijen hebben hier gebruik van gemaakt. Appellante heeft in aanvulling op de analyserapporten uit 2013 en 2014 twee analyserapporten uit respectievelijk 2010 en 2018 overgelegd. Verweerder heeft een Excel-bestand overgelegd met daarin een specificering van de meegenomen percelen in de berekening in het bestreden besluit. Verweerder heeft op de tweede zitting erkend dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd en heeft zijn standpunt over de fosfaatruimte en de classificering van het perceel 5/5a aangepast.
6.7
Daarnaast stelt het College vast dat verweerder pas in het verweerschrift heeft gereageerd op de melding nieuw gestart bedrijf van 22 maart 2018. Het College is in de lijn van zijn eerdere uitspraak van 18 augustus 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:558) over de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw, van oordeel dat het ook bij de toepassing van artikel 72, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit, gaat om een besliscomponent die verweerder behoort te betrekken bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Daarom is het bestreden besluit ook op dit punt in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd.
Slotsom
7.1
Uit overwegingen 6.6 en 6.7 volgt dat het bestreden besluit motiveringsgebreken heeft en in strijd is met artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Het College ziet gelet op de aard van het gebrek over de onjuiste berekening van de fosfaatruimte (6.1), namelijk het feit dat verweerder herberekeningen heeft moeten uitvoeren op basis van andere rapporten dan waar het bestreden besluit op was gebaseerd, geen aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Het beroep is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 6.6 en 6.7 gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het College zal de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten, omdat verweerder in beroep het bestreden besluit heeft voorzien van een toereikende motivering en met deze motivering wordt een besluit met gelijke uitkomst genomen. Appellante is immers ook na aanpassing van de fosfaatruimte niet grondgebonden, verweerder heeft het fosfaatrecht juist vastgesteld en verweerder heeft appellante terecht niet als starter aangemerkt.
7.2
Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de (proces)kosten van appellante in bezwaar en beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op
€ 1.068,- (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.
De voorzitter is verhinderd 	                    De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	                    de uitspraak te ondertekenen