ECLI:NL:GHDHA:2021:1027
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.274.191/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/552620 / HA ZA 18-504
arrest van 15 juni 2021
inzake
Westland Infra Netbeheer B.V.,
gevestigd te Poeldijk, gemeente Westland,
appellante,
hierna te noemen: Westland Infra,
advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem,
tegen
Aannemingsbedrijf [naam B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [naam B.V.] ,
advocaat: mr. J.A.J. Hendriks te ’s-Gravenzande, gemeente Westland.
Het geding
1.1
Het hof heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de stukken uit de eerste aanleg, waaronder het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 25 september 2019;
- de appeldagvaarding van 19 december 2019;
- het tussenarrest van 10 maart 2020, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bevolen;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties.
1.2
De in het arrest van 10 maart 2020 bevolen mondelinge behandeling na aanbrengen heeft niet plaatsgevonden. Partijen hebben, na het wisselen van memories, hun standpunten doen toelichten op een mondelinge behandeling op 17 mei 2021. Een van de betrokken raadsheren heeft via een tweezijdige video-verbinding aan de zitting deelgenomen. De pleitnota die de advocaat [NAAM]el uit van het procesdossier. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat eveneens aan het dossier is toegevoegd. Ten slotte is een datum voor dit arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a. Westland Infra is netbeheerder in de zin van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 in het oorspronkelijk verzorgingsgebied Westland.
In de periode van 24 augustus 2009 tot 7 september 2009 heeft [naam B.V.] in opdracht van de gemeente Westland werkzaamheden verricht in Naaldwijk. [naam B.V.] heeft onder meer de zogenaamde rioolput H10 ter hoogte van de kruising van de Herenstraat, de Prins Hendrikstraat en de Koningstraat aangelegd.
De aangelegde put H10 is van kunststof. Op de put zijn door [naam B.V.] meerdere betonnen afsluitranden geplaatst. Deze betonnen afsluitranden zijn rond van binnen, maar vierkant aan de buitenkant.
In een e-mail van een medewerker van de gemeente Westland aan [naam B.V.] van 19 juni 2009 is opgenomen:
“Hierbij de gewijzigde puttenstaat.
Aansluiting drainage:
1 aansluiting per put welke uit pvc 0 125 bestaat (…)
Putrand 24 cm
Betonrand 20 cm
Metselwerk 10 cm
Totaal 54 cm
Rand 10 cm op put.
(…).”
In een e-mail van 14 juli 2009 van de gemeente Westland aan [naam B.V.] is onder meer opgenomen:
“(…) Hoogte pvc putten aanpassen op 20 cm metselwerk inplaats van 10 cm.”
In een nieuwsbericht op de website
www
.
Westlanders.nu
van 11 december 2013 is opgenomen dat vanaf 6 januari 2014 bestratingswerkzaamheden zullen worden uitgevoerd, onder meer ter hoogte van put H10. Deze werkzaamheden zijn daadwerkelijk uitgevoerd en wel door een andere aannemer dan [naam B.V.] .
Naast of in de directe omgeving van put H10 loopt een gasleiding. Nadat in 2015 bij een zogenaamde “snuffelronde” een gaslek was geconstateerd heeft Westland Infra vastgesteld dat de gasleiding bij put H10 was beschadigd. Een van de moeren op de zogenaamde flensverbinding, waarmee twee leidingen met elkaar worden verbonden, bleek te zijn afgezaagd. Westland Infra heeft de leiding bij wijze van voorlopige maatregel afgedopt. In 2017 is de leiding definitief hersteld.
3.1
Westland Infra vorderde in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, veroordeling van [naam B.V.] tot betaling van € 34.855,83 te vermeerderen met rente. Aan die vordering legde zij, samengevat weergegeven, ten grondslag dat [naam B.V.] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een boutverbinding van de hiervoor genoemde flensverbinding van de gasleiding bij put H10 af te zagen, waardoor de gasleiding (de verbinding) is gaan lekken. Voorts verwijt Westland Infra [naam B.V.] in de voorbereiding van de werkzaamheden onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht en daarmee te hebben gehandeld in strijd met CROW-richtlijn 250. De kosten die Westland Infra heeft moeten maken om de gasleiding eerst voorlopig en daarna definitief te herstellen bedroegen € 34.855,83.
3.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de betonnen constructie op put H10 die in 2009 door [naam B.V.] is aangelegd 64 centimeter was. Toen op 30 oktober 2017 de gasleiding definitief werd hersteld, is gebleken dat de betonnen constructie 125 centimeter was. Het is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk dat [naam B.V.] een heel andere constructie heeft aangelegd dan volgens de puttenstaat moest worden aangelegd. Nu er bovendien in 2013 werkzaamheden hebben plaatsgevonden had van Westland Infra verwacht mogen worden een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat het [naam B.V.] is geweest die in afwijking van de puttenstaat een betonconstructie van 125 centimeter heeft gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende onderbouwd dat de schade door [naam B.V.] is toegebracht.
4.1
In hoger beroep vordert Westland Infra vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [naam B.V.] tot betaling van € 34.855,83, te vermeerderen met wettelijke rente en (terug)betaling van € 4.730,- aan proceskosten van de eerste aanleg, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente. Zij vordert voorts veroordeling van [naam B.V.] in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep.
4.2
De grieven van Westland Infra laten zich als volgt samenvatten. Met
grief 1
voert Westland Infra aan dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de e-mails van de gemeente Westland aan [naam B.V.] van 19 juni 2009 en 14 juli 2009, aan de “definitieve puttenstaat”, aan de schets van de inspectieput en aan het nieuwsbericht van
Westlanders.nu
uit 2013. Uit een “revisietekening” en de instructie die is opgenomen in de e-mail van 14 juli 2009 volgt dat de puttenstaat waarop [naam B.V.] zich heeft beroepen, niet de definitieve puttenstaat kan zijn geweest. De stelling van [naam B.V.] dat zij in 2009 de definitieve bestrating heeft verzorgd is bovendien in strijd met het bericht op de website
westlanders.nu
waaruit volgt dat de definitieve bestrating pas in januari 2014 is aangebracht. Het is niet aannemelijk dat er toen ook aan put H10 is gewerkt. De rechtbank heeft ten onrechte het puttenplan als het definitieve puttenplan aangemerkt en ten onrechte van Westland Infra verlangd dat zij zou verklaren op welke wijze de betonconstructie is gegroeid van 64 centimeter naar 125 centimeter. Volgens Westland Infra is die groei er niet geweest. Wat in 2015 is aangetroffen is hetgeen door [naam B.V.] in 2009 is aangebracht.
Met
grief 2
voert Westland Infra aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat er een “conflicterende situatie” in de zin van de CROW-richtlijn 250 was. De rechtbank had voorts de omkeringsregel moeten toepassen. Met
grief 3
vecht Westland Infra de afwijzing van de vordering als zodanig aan.
5.1
Bij de beoordeling van de vordering van Westland Infra stelt het hof voorop dat deze  erop is gebaseerd dat door [naam B.V.] een moer van de flensverbinding is afgezaagd en dat [naam B.V.] daarmee onrechtmatig jegens Westland Infra heeft gehandeld. Voorts heeft [naam B.V.] volgens Westland Infra onrechtmatig gehandeld doordat zij in de voorbereiding van de werkzaamheden onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht en heeft gehandeld in strijd met CROW-richtlijn 250. Op Westland Infra rusten de stelplicht en de bewijslast van feiten die de conclusie kunnen dragen dat [naam B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld en dat de schade het gevolg is van dat onrechtmatig handelen.
5.2
Indien Westland Infra voldoende feiten naar voren brengt waaruit kan volgen dat de schade aan de moer door [naam B.V.] is toegebracht, dient [naam B.V.] desgewenst te betwisten dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en haar betwisting te onderbouwen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welke eisen aan de onderbouwing van die betwisting moeten worden gesteld. Westland Infra wijst er in dit verband weliswaar terecht op dat zij geen zicht heeft op wat er met haar leidingen gebeurt en dat daarom bijzondere eisen aan de betwisting moeten worden gesteld, maar ook voor [naam B.V.] geldt dat zij, nadat zij haar werkzaamheden heeft afgerond, zicht op de situatie ter plaatse verliest. Dat is in het bijzonder het geval bij een tijdsverloop als hier aan de orde en nu het dossier van de gemeente kennelijk niet meer compleet is (randnummer 27 memorie van grieven), zodat niet zonder meer vast staat dat de navraag die Westland Infra bij de gemeente heeft gedaan het volledige beeld heeft opgeleverd. Het hof is daarom van oordeel dat, indien een aannemer in een geval als hier aan de orde stelt en voldoende onderbouwt dat er, nadat zij haar werkzaamheden heeft afgerond, door een ander ter plaatse werkzaamheden zijn uitgevoerd die dezelfde schade kunnen hebben veroorzaakt, aangenomen zal kunnen worden dat zij haar betwisting van een voldoende onderbouwing heeft voorzien.
5.3
Met Westland Infra neemt het hof aan dat een mogelijk scenario is dat de moer door [naam B.V.] is afgezaagd. Uit de foto die [naam 1] ter plaatse heeft gemaakt en uit zijn toelichting is af te leiden dat de moer in de weg zat toen de put werd geplaatst. De moer lijkt bovendien evenwijdig aan de put te zijn afgezaagd, hetgeen het door Westland Infra gestelde scenario onderbouwt. Om dan aan te kunnen nemen dat de schade aan de moer door een ander dan [naam B.V.] is ontstaan, zal aannemelijk moeten worden dat er, nadat [naam B.V.] haar werkzaamheden heeft afgerond, aan de put werkzaamheden zijn verricht op in ieder geval de diepte van de gasleiding, waarbij eveneens de moer kan zijn afgezaagd of beschadigd kan zijn geraakt. Tussen partijen is niet in geschil dat er in 2014 door een andere aannemer werkzaamheden ter plaatse zijn verricht aan de bestrating. Evenmin is in geschil dat de put in ieder geval na afronding van de werkzaamheden door [naam B.V.] door een derde is opgehoogd om op gelijk niveau te komen met de nieuwe bestrating. Die ophoging hoeft echter niet noodzakelijkerwijs tot werkzaamheden op een dieper niveau te hebben geleid, zodat daarmee niet vast staat dat de schade ook na afronding van de werkzaamheden door [naam B.V.] , kan zijn ontstaan.
5.4
Belangrijker is echter dat tussen partijen ook niet in geschil is dat de zogenaamde revisietekening wordt opgemaakt na afronding van het werk. Onweersproken is door [naam B.V.] gesteld dat de revisietekening wordt afgetekend door de directievoerder van de opdrachtgever. Het hof acht het daarom voldoende aannemelijk dat de revisietekening weergeeft wat er destijds door [naam B.V.] is gerealiseerd. Vast staat dat ten opzichte van de revisietekening de drainageleiding thans op een andere plek de put binnenkomt. Bovendien heeft [naam B.V.] , onderbouwd met fotomateriaal, gesteld dat de put zelf met 4 centimeter is ingekort, dat de onderkant van de drainagebuis lager is dan conform de puttenstaat verwacht had moeten worden en dat de hoogte van de putafdekking thans, anders dan voorheen, 90-100 centimeter bedraagt. Westland Infra heeft deze stellingen niet voldoende onderbouwd weersproken, maar heeft tijdens het pleidooi slechts aangevoerd dat deze gegevens niet relevant zijn.
5.5
Dit betekent echter dat zelfs als de puttenstaat waarop [naam B.V.] zich beroept niet de definitieve puttenstaat zou zijn, er ten opzichte van de revisietekening een tamelijk ingrijpende wijziging van de situatie ter plaatse heeft plaatsgevonden. Het feit dat de drainageleiding thans onder een andere hoek de put binnenkomt brengt immers mee dat de put moet zijn aangepast. De stelling van Westland Infra dat zowel de puttenstaat als de revisietekening slechts uitgaat van een “papieren werkelijkheid” moet worden gepasseerd. Die stelling brengt mee dat die puttenstaat en de revisietekening volgens Westland Infra feitelijk geen waarde hebben. Het hof kan haar daarin niet volgen, in het bijzonder niet ten aanzien van de revisietekening. De revisietekening strekt er immers juist toe om vast te leggen wat daadwerkelijk is gebouwd, zoals Westland Infra zelf ook tot uitgangspunt neemt (randnummer 28 en voetnoot 25 memorie van grieven). Van Westland Infra had verwacht mogen worden in te gaan op de deugdelijk en met foto’s onderbouwde bevindingen van [naam B.V.] en die niet af te doen als “drijfzand” waarop niet behoefde te worden gereageerd (randnummer 10 pleitnota). Dat er in het verweer van [naam B.V.] een “inconsistentie” is vanwege het feit dat [naam B.V.] heeft gesteld zelf al in 2009 de definitieve bestrating te hebben verzorgd acht het hof niet van belang. Partijen zijn gedurende de procedure al debatterend ieder tot nadere inzichten gekomen over hetgeen is voorgevallen en [naam B.V.] heeft naar aanleiding daarvan nader onderzoek ter plaatse verricht. Het misverstand over de vraag of de in 2009 aangebrachte bestrating definitief was of niet, staat los van de waarnemingen die uit het nadien door [naam B.V.] uitgevoerde onderzoek naar voren zijn gekomen.
5.6
Nu vaststaat dat er na afronding van de werkzaamheden van [naam B.V.] door een ander bedrijf werkzaamheden ter plaatse en aan de put zijn uitgevoerd (Westland Infra weerspreekt immers niet dat de put is opgehoogd), en de put die in 2017 is aangetroffen op meerdere punten verschilt van de put die volgens de revisietekening en de door [naam B.V.] overgelegde puttenstaat is aangelegd, heeft [naam B.V.] haar betwisting van de stellingen van Westland Infra ruimschoots voldoende onderbouwd. Voor die onderbouwing van haar verweer was, anders dan Westland Infra betoogt, niet nodig dat zij ook nog uiteenzette
waarom
er in 2015 een andere rioolput is geplaatst. Dat is veeleer iets waarover de gemeente uitsluitsel had kunnen geven. Van Westland Infra had tegenover dit verweer van [naam B.V.] vervolgens verwacht mogen worden haar stellingen dat het niettemin [naam B.V.] was die de bout heeft afgezaagd, nader te onderbouwen.
5.7
Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat vast staat dat er ook in 2010 een zogenaamde snuffelronde is geweest. Tussen partijen staat ook vast dat in 2015 het gaslek is opgemerkt toen het deksel van de put is opgetild en daar is “gesnuffeld”. Partijen gaan er beiden vanuit dat het gas zich via de drainageleiding in de put heeft verzameld. Als het gaslek in 2009 door [naam B.V.] is veroorzaakt, ligt het daarom voor de hand dat het gaslek al in 2010 zou zijn opgemerkt. De verdichting van de grond boven de leiding speelt dan, anders dan Westland Infra aanvoert, geen rol omdat het gas niet via die grond, maar via de drainageleiding en de put naar boven is gekomen. Ook daarom had van Westland Infra verwacht mogen worden haar stellingen tegenover het gemotiveerde verweer van [naam B.V.] nader te onderbouwen.
5.8
Westland Infra heeft dat echter niet gedaan. Volgens haar is hier sprake van een “appeltje-eitje” en een “res ipsa loquitur” (randnummers 3 en 5 pleitnota). Het hof volgt haar daarin niet. Op zichzelf ligt, zoals hiervoor is overwogen, op het eerste gezicht de conclusie voor de hand dat de moer door [naam B.V.] is afgezaagd toen zij de put plaatste, maar de onderbouwde stellingen van [naam B.V.] werpen een ander licht op de zaak. Waar Westland Infra zelf ook onder ogen ziet dat zich een “non liquet”- situatie voordoet (randnummer 11 pleitnota) komt het risico van de onduidelijkheid over de vraag wie de schade heeft veroorzaakt, processueel voor haar risico.
5.9
Westland Infra heeft zich nog beroepen op de schriftelijke verklaring van [naam 1] van 13 november 2017, waarin [naam 1] verslag heeft gedaan van zijn bevindingen op 5 juli 2015. Die bevindingen leiden niet tot een andere conclusie omdat deze het verweer van [naam B.V.] niet ontkrachten. [naam 1] heeft slechts vastgesteld dat de bewuste moer was afgezaagd.
5.10
Westland Infra heeft zich verder beroepen op de omkeringsregel. Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.
5.11
De omkeringsregel is uitsluitend van toepassing indien er onduidelijkheid is over het causaal verband tussen een gepleegde onrechtmatige daad en een bepaalde schade. De omkeringsregel geeft echter geen antwoord op, en is ook niet van toepassing op, de vraag wie een bepaalde onrechtmatige daad heeft gepleegd. In de situatie als hier aan de orde, waarin [naam B.V.] niet alleen het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade betwist, maar ook betwist dat zij de onrechtmatige daad heeft gepleegd, kan de toepassing van de omkeringsregel niet tot de conclusie leiden dat het [naam B.V.] is die de bewuste moer heeft afgezaagd. Anders ook dan Westland Infra in haar pleidooi heeft aangevoerd heeft de omkeringsregel niet betrekking op de vraag of het afzagen van de moer het gevolg is van de aanleg van het riool, maar uitsluitend op het causaal verband tussen dat afzagen van de moer en de schade.
5.12
De omkeringsregel zou wel een rol kunnen spelen bij het verwijt dat Westland Infra [naam B.V.] maakt ten aanzien van de voorbereiding van de werkzaamheden. Indien [naam B.V.] heeft gehandeld in strijd met een voorschrift uit de CROW-richtlijn zou, afhankelijk van de aard van het voorschrift, aangenomen kunnen worden dat bij wijze van vermoeden moet worden uitgegaan van het causaal verband in de zin van het conditio sine qua non-verband tussen die schending en de schade. Het hof is echter van oordeel dat dat vermoeden ook in dat geval ontzenuwd zou worden door de door [naam B.V.] aangedragen feiten. Zoals uit het bovenstaande blijkt acht het hof het immers voldoende aannemelijk dat na afronding van de werkzaamheden van [naam B.V.] door een ander werkzaamheden aan de put zijn verricht en dat mogelijk pas toen de moer is afgezaagd of beschadigd. Daar komt bij dat hoe dan ook vast staat dat de gestelde schending van de voorschriften uit de CROW-richtlijn die betrekking hebben op het doen van onderzoek voorafgaand aan de werkzaamheden niet (direct) heeft geleid tot de schade, dat was het afzagen van de moer. Of en zo ja, in hoeverre, [naam B.V.] in 2009 enig voorschrift uit de CROW-richtlijn 250 heeft geschonden, kan daarom in het midden blijven.
5.13
Het hof onderschrijft overigens het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld of zich in 2009 een conflicterende situatie als bedoeld in de CROW-richtlijn  heeft voorgedaan. Zoals uit het voorgaande volgt is er immers voldoende grond om aan te nemen dat de situatie uit 2009 niet meer bestaat. Dat er een conflicterende situatie bestond toen het gaslek in 2015 werd gevonden, brengt dus niet mee dat [naam B.V.] ook met die situatie geconfronteerd is geweest.
5.14
De vordering van Westland Infra stuit ook in hoger beroep hierop af. De grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Westland Infra zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.15
Westland Infra heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden van haar stellingen door het doen horen van de heren [naam 2] en [naam 1] . Zij heeft daarbij niet aangegeven op welke stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft. Ten aanzien van de heer [naam 2] voldoet het bewijsaanbod daarmee niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld. Ten aanzien van de heer [naam 1] heeft te gelden dat het hof kennis heeft genomen van diens schriftelijke verklaring. Die verklaring heeft betrekking op hetgeen hij heeft waargenomen op 5 juli 2015 en leidt, zoals hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel. Nu Westland Infra niet heeft aangevoerd dat hij als getuige meer of anders kan verklaren dan in zijn schriftelijke verklaring, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 september 2019;
veroordeelt Westland Infra in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [naam B.V.] tot op heden begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 4.326,- aan salaris advocaat;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en B.M.P. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.