ECLI:NL:GHAMS:2021:1000
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.157.926/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 april 2021
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. F.G.M.M. Alsters te Nijmegen,
tegen:
HALLMARK CARDS NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Heerlen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam.
1
Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
Partijen worden hierna wederom [appellant] en Hallmark genoemd.
Op 23 januari 2018 heeft dit hof in deze zaak een vierde tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.
In bedoeld arrest is [appellant] toegelaten tot bewijs. [appellant] heeft een akte houdende schriftelijk bewijs, met producties, ingediend. Vervolgens zijn op zijn verzoek op de voet van artikel 200 Rv partij-deskundigen en getuigen gehoord. Het proces-verbaal van de verhoren van dezen maakt deel uit van het dossier.
Hallmark heeft vervolgens een antwoordakte met producties genomen.
[appellant] heeft daarop bij akte overlegging producties gereageerd. Daarna is van de zijde van [appellant] nog een akte uitlating producties ingediend.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Dit hof heeft in zijn tussenarrest van 5 december 2017 overwogen dat op [appellant] de bewijslast terzake van de door hem beweerd geleden schade rust en dat hij in de gelegenheid zal worden gesteld om aan te tonen dat het niet nakomen door Hallmark van de in artikel 3.1 van de overeenkomst van overdracht van 23 juni 1998 neergelegde inspanningsverplichting tot voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleid. Daarbij is gewezen op hetgeen het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 30 november 2010 (rov. 4) heeft overwogen, namelijk dat wil er sprake kunnen zijn van de door [appellant] gestelde schade vast moet komen te staan - en derhalve thans in het kader van de aan hem verstrekte bewijsopdracht door [appellant] moet worden aangetoond - dat een reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de door [appellant] ontwikkelde opbergdoos op de Nederlandse markt had kunnen plaatsvinden. In het tussenarrest van 5 december 2017 is bepaald dat daarbij acht moet worden geslagen op de vragen die het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 19 juli 2011 (rov. 6) heeft geformuleerd, zoals nader gepreciseerd in het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 mei 2016.
Het bewijs dat exploitatie ook in andere landen mogelijk was zou daarna aan de orde zijn.
Uit hetgeen het hof Den Haag in zijn eindarrest van 29 januari 2013 in rov. 21 tot en met 23 heeft overwogen (en in cassatie niet is bestreden) volgt dat het hierbij aankomt op het bewijs van de marktpotentie van de opbergdoos met kleefkaders en niet van andere mogelijke uitvoeringen van de opbergdoos.
2.2.
Het eerste onderdeel van het door [appellant] te leveren bewijs heeft derhalve betrekking op de vraag of, kort gezegd, een rendabele exploitatie van de door hem ontworpen opbergdozen met kleefkaders rond de laatste eeuwwisseling in Nederland mogelijk zou zijn geweest.
Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient te worden vastgesteld wat de kosten zouden zijn geweest van het vervaardigen en het in de markt zetten van deze opbergdozen, en zal vervolgens dienen te worden berekend wat gelet op de verschillende kostenposten alsmede de opslagen voor algemene kosten en winst een lonende marktprijs van de dozen zou zijn geweest. Vervolgens dient te worden aangetoond dat tegen de aldus berekende marktprijs een zodanige afzet van het product had kunnen plaatsvinden dat de exploitatie daarvan rendabel zou zijn geweest.
2.3.
In hetgeen [appellant] in zijn akte van 10 juli 2018 (onder 10 tot en met 15) betoogt met betrekking tot de moeite die hij heeft gehad bij het vinden van geschikte deskundigen als gevolg van, samengevat, de dominante positie van Hallmark op de relevante markt en het tijdsverloop, ziet het hof geen aanleiding om - op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid of anderszins - terug te komen van zijn in het tussenarrest van 5 december 2017 gegeven oordeel dat het aan [appellant] is om te bewijzen dat de niet nakoming door Hallmark van de op haar rustende inspanningsverplichting tot de door hem gestelde schade heeft geleid. Het hof wijst erop dat het hof Den Haag over de bewijslast reeds in gelijke zin heeft geoordeeld - zie bijvoorbeeld het tussenarrest van 19 juli 2011 onder 10 - en dat dit oordeel in cassatie niet is bestreden.
Wat betreft de stelling van [appellant] dat Hallmark niet heeft voldaan aan een verzwaarde stelplicht neemt het hof in aanmerking dat Hallmark in de procedure bij het hof Den Haag gemotiveerd heeft uiteengezet dat de kostprijs van een product als het onderhavige niet louter bestaat uit de directe kosten van het basisproduct, maar dat daar nog diverse andere (directe en indirecte) kosten bij opgeteld dienen te worden. In dit verband heeft Hallmark onder meer genoemd kosten voor opmaak en design, verpakkings-, vervoers- en distributiekosten en algemene kosten. Bij akte na tussenarrest van 1 februari 2011 heeft Hallmark een ‘Kostprijsberekening Blackbox met kleefkaderkaarten’ overgelegd die resulteert in een consumentenprijs van f 24,95 op basis van een afzet van 150.000 stuks, welke prijs, naar tussen partijen niet meer in geschil is - zie eindarrest hof Den Haag rov. 12 - boven de maximaal acceptabele consumentenprijs lag. Het hof acht daarmee het verweer van Hallmark op dit punt voldoende onderbouwd en ziet geen aanleiding om te oordelen dat op Hallmark een verdergaande stelplicht rust waaraan zij niet zou hebben voldaan.
2.4.
Het gaat in deze zaak om kartonnen opbergdozen met kleefkaders, bestemd om door particulieren te worden gebruikt om spullen (met name foto’s en kaarten) in op te bergen en te bewaren, waardoor naast aspecten van meer praktische aard ook het uiterlijk van het product als een voor het succes daarvan bepalende factor moet worden beschouwd.
Bij de berekening van de met het in de markt zetten van dit product gepaard kosten geldt als uitgangspunt de directe kosten van het basisproduct zoals door het hof Den Haag in zijn tussenarrest van 30 november 2010 (rov. 5) aangenomen op basis van de standpunten van partijen naar aanleiding van de door Hallmark bij akte van 6 september 2007 overgelegde offertes van [X] van 6 oktober 1998. Deze kosten bedragen, afhankelijk van de grootte van de afzet, f 1,59 tot f 2,35,- (exclusief BTW) per doos. De in de offertes genoemde prijzen hebben betrekking op het basisproduct, te verpakken in golfkartonnen overdozen en af te leveren op één adres in Nederland. Dat [X] op dit adres geheel voor verkoop gerede opbergdozen zou afleveren en geen verdere opmaakwerkzaamheden nodig zouden zijn, valt uit de offertes niet af te leiden en wordt door Hallmark onder verwijzing naar (onder meer) een bij akte 10 juli 2018 overgelegd rapport van [A.] van T.M.S. Tailor Made Studios International B.V. bestreden. Ook het hof Den Haag heeft in rov. 5 van het tussenarrest van 30 november 2010 aangenomen dat in de in de offertes genoemde bedragen geen “aanvullende kosten voor opmaak” waren begrepen.
2.5.
Gelet op de aard van het product en de bestemming daarvan (verkoop aan consumenten via de detailhandel dan wel aan bedrijven voor promotiedoeleinden) ligt voor de hand dat bij de zojuist genoemde directe kosten ook verder nog diverse kostenposten opgeteld dienden te worden.
Zo ligt voor de hand dat designkosten hadden moeten worden gemaakt om de dozen een aantrekkelijk uiterlijk te geven en deze van concurrerende producten te onderscheiden. Dit geldt zeker in geval van afzet van kleinere partijen in verschillende uitvoeringen aan de detailhandel, wat - naar door [appellant] niet voldoende gemotiveerd is bestreden - het gebruikelijke verkooptraject van door Hallmark ontwikkelde producten is, maar zou ook hebben gegolden indien Hallmark erin geslaagd zou zijn een relatief grote partij af te zetten voor promotiedoeleinden. Voorts ligt in de rede dat de eindbestemming van het product niet slechts een afleveradres zou zijn geweest, zoals in de offertes van [X] vermeld, maar dat Hallmark nadere kosten had moeten maken voor de (her)verpakking van de dozen en de verdere distributie van afzonderlijke partijen vanaf een centraal magazijn/distributiepunt. Ten slotte heeft Hallmark voldoende aannemelijk gemaakt dat voor het in de markt zetten van een product als het onderhavige, dat vooral via de detailhandel wordt afgezet, marketing en reclamekosten dienen te worden gemaakt, dat haar producten bij winkeliers doorgaans op speciale daarvoor ontworpen displays worden geëtaleerd (en dat het verstrekken van dergelijke displays onderdeel vormt van de met winkeliers gemaakte afspraken), dat het gebruikelijk is om een retourmogelijkheid van onverkochte producten af te spreken (zie in dit verband de door [appellant] bij akte van 10 juli 2018 overgelegde verklaring van [B.] onder XI zevende bulletpoint, waarin dit wordt erkend) en dat de bij de kostprijsberekening  in aanmerking te nemen winstopslag niet alleen ziet op de winst van Hallmark als uitgever/distributeur van de producten maar tevens op de marge die door de betrokken detailhandelsketen/winkelier moet kunnen worden behaald (verwerkt in een door Hallmark met de detailhandel(ketens) afgesproken ‘korting’ op de door Hallmark gehanteerde inkoopprijs voor de detailhandel(ketens)welke korting naar gelang van de afzetmogelijkheden kan fluctueren).
2.6.
Het beloop van de aanvullende kosten en opslagen als hiervoor bedoeld is onderwerp van het door het hof Den Haag gelaste deskundigenbericht en maakt in de procedure na verwijzing onderdeel uit van het door [appellant] te leveren bewijs (zie in dit verband rov. 6 van het tussenarrest van hof Den Haag van 19 juli 2011 waarnaar dit hof in rov. 2.4 van zijn tussenarrest van 5 december 2017 verwijst).
2.7.
Tegen de hiervoor in rov. 2.4 en 2.5 geschetste achtergrond en gelet op hetgeen door Hallmark onder meer in haar aktes van 6 augustus 2019 en 22 oktober 2019, onder overlegging van producties, ter weerlegging heeft aangevoerd, is [appellant] niet geslaagd in het bewijs dat een reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie van de opbergboxen met kleefkaderkaarten in de relevante periode (medio 1998 tot eind 2000) in Nederland mogelijk was geweest. Weliswaar wordt in de door hem overgelegde rapporten en door de door hem voorgebrachte (partij)deskundigen en getuigen deze vraag in positieve zin beantwoord, maar onvoldoende blijkt uit de desbetreffende rapporten en verklaringen dat door de betrokken deskundigen/getuigen (wier ervaring en expertise voor het merendeel is gelegen op het gebied van de verpakkingsindustrie) rekening is gehouden met de bijzondere aard van het product dat onderwerp is van het onderhavige geschil, namelijk (sier)dozen bestemd om zelfstandig als zogenoemd
stationery
artikel te worden verkocht en met name niet om als verpakking te dienen bij de verkoop van een andersoortig product. In de rapporten en verklaringen wordt dan ook niet, althans op onvoldoende overtuigende wijze, ingegaan op de specifieke aspecten van het in de markt zetten van een artikel als het onderhavige dat, zoals gezegd, behoudens een eventuele afzet aan bedrijven voor promotiedoeleinden, niet door Hallmark zelf maar via detailhandel aan de eindgebruikers wordt verkocht en aldaar de concurrentie moet aangaan met andere opbergdozen en mappen.
Het hof verwijst ter illustratie hiervan naar het overgelegde rapport van [C.] en [D.] waarin in de inleiding onder 3 wordt vermeld dat stil zal worden gestaan bij de vraag hoe de productie en de distributieketen voor vouwkartonnen verpakkingen er uitziet en voorts naar de schriftelijke verklaring van [E.] die het hiervoor genoemde aspect onder XIII, slot, duidelijk niet in aanmerking neemt.
2.8.
Het voorgaande overziend is in het door [appellant] aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende grond gelegen om de conclusie te rechtvaardigen dat de opbergdozen met kleefkaders voor een prijs hadden kunnen worden verkocht die voldoende aantrekkelijk was om een  rendabele omzet te kunnen behalen (zie hierboven onder 2.3, niet in geschil is dat deze prijs (ver) onder f 24,95 per doos had moeten liggen). Met name is niet vast komen te staan dat de uitkomst van de door Hallmark bij akte van 1 februari 2011 in het geding gebrachte kostprijsberekening in de gegeven omstandigheden onrealistisch was en/of dat daarin (in relevante mate) kosten- en opslagposten zijn opgenomen die in redelijkheid niet in acht hadden behoren te worden genomen.
2.9.
Dit leidt tot de gevolgtrekking dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] als gevolg van de tekortkoming van Hallmark in de nakoming van de overeenkomst van partijen schade heeft geleden en dat zijn vorderingen derhalve terecht door de rechtbank Den Haag zijn afgewezen. Zijn tegen de beslissing van de rechtbank gerichte grieven leiden niet tot een andere uitkomst en treffen derhalve, ook voor zover zij op zichzelf terecht zijn voorgesteld - zoals de grieven III en IV die zien op de inspanningsverplichting van Hallmark - geen doel. Het vonnis van de rechtbank zal derhalve worden bekrachtigd.
2.10.
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep dient te worden verwezen. De in debet gestelde kosten van de deskundige evenwel acht het hof als nodeloos door Hallmark veroorzaakt in de zin van artikel 237 lid 1 Rv. Hallmark heeft die deskundige immers aangedragen en zijn benoeming voorgestaan, in weerwil van de bezwaren van [appellant] die zien op het ontbreken van de vereiste onpartijdigheid van deze deskundige (zie onder meer rov. 8 van het tussenarrest van het hof Den Haag van 19 juli 2011), en de Hoge Raad heeft juist vanwege die twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige het eindarrest van het hof Den Haag vernietigd, waarna dit hof in die twijfel aanleiding heeft gezien om het rapport van de deskundige terzijde te leggen. Om dezelfde reden zullen de kosten van de door Hallmark genomen (antwoord)memorie na deskundigenbericht van 24 april 2012 voor haar rekening dienen te blijven.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2004 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hallmark wat betreft de hoger beroep procedure voor zover gevoerd voor het hof Den Haag begroot op € 5.669,- aan verschotten en € 29.212,- voor salaris, en wat betreft de hoger beroep procedure voor zover gevoerd voor dit hof begroot € 21.829,50 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Hallmark tot betaling van de voorlopig in debet gestelde kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 20.572,50 aan de griffier van het hof Den Haag;
wijst af het in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.A.H. Melissen en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.