ECLI:NL:GHDHA:2018:2553
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.201.139/01
Zaaknummer rechtbank	: 3624817 CV EXPL 14-6016
arrest van 9 oktober 2018
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
Bij tussenarrest van 12 september 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest. In het tussenarrest is Dexia in het vooruitzicht gesteld dat zij tegenbewijs mag leveren. De comparitie is gehouden op 7 december 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Ter comparitie is afgesproken dat het hof een datum voor het getuigenverhoor zal vaststellen in maart 2018. Het hof heeft vervolgens een getuigenverhoor aan de zijde van Dexia bepaald op 8 maart 2018 te 13.30 uur. Het getuigenverhoor is gehouden op 3 april 2018. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het hof in het licht van de onder 2.12. van het tussenarrest genoemde, door Dexia niet betwiste stukken, voldoende aanleiding ziet om [appellant], die bewijs heeft aangeboden van zijn desbetreffende stellingen voorshands geslaagd te achten in het bewijs dat hij individueel is geadviseerd door Spaar Select om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Vervolgens heeft hef hof overwogen dat aanleiding bestaat Dexia toe te laten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [appellant] dat sprake is geweest van een individueel beleggingsadvies.
2.2.
Dexia heeft twee getuigen doen horen, [getuige 1] en [getuige 2].
2.3.
[getuige 1] heeft als getuige verklaard;
“Ik wist dat (mijn broer) werkte bij Spaarselect als adviseur. Mijn broer is op een gegeven moment ’s avonds op bezoek gekomen als adviseur om mij het product van Spaarselect uit te leggen en advies te geven. Het bezoek van mijn broer was niet op mijn initiatief; hij heeft mij opgebeld. (…)
Mijn broer gaf mij geen financiële adviezen op andere vlakken. Het ging alleen over het product dat hij verkocht. Dat product kwam op mij over als een spaarpot voor een aantal jaren verder. Mijn broer had het over hoge rendementen en dat het misschien iets was in plaats van gewoon sparen. (…) Mijn broer heeft voorgerekend dat ik meer geld zou overhouden dan wanneer ik het geld op een spaarrekening zou zetten. Hij gaf wel een voorbeeld, maar ik herinner me geen precieze bedragen. (…) ik herinner mij nog wel dat ik ’s avonds de overeenkomst heb getekend. (…)”
2.2.
[getuige 2] heeft als getuige verklaard:
“Mijn man en zijn broer zaten te praten. Ik zat er wel bij maar ik heb mij niet in de materie verdiept. Ik wist wel waar het over ging. Bij een inleg van een bepaald bedrag per maand zou na een aantal jaren het dubbele bedrag worden uitgekeerd. Meer weet ik er niet van. Als u mij vraagt waarom mijn man geïnteresseerd was in het product, denk ik dat het product hem is aangesmeerd. Mijn zwager kon dingen mooi verkopen. Hij begon erover en zei: is het iets voor jullie. (…)”
2.3.
Met deze verklaringen heeft Dexia niet ontzenuwd dat [appellant] individueel is geadviseerd door Spaar Select om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Dexia is daarmee niet geslaagd in het tegenbewijs. In rechtsoverweging 2.12. van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Dexia in deze zaak had behoren te weten dat [appellant] is geadviseerd. Hiermee wordt voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arresten van 2 september 2016 gehanteerde criteria: de cliëntenremisier Spaar Select is jegens de afnemer als financieel adviseur  opgetreden en Dexia was hiervan op de hoogte of behoorde dat te zijn.
De conclusie is dat Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar ook art. 41 NR 1999 heeft geschonden en dat dit een extra onrechtmatigheidsgrond oplevert jegens – in deze zaak – [appellant]. De vergoedingsplicht van Dexia blijft geheel in stand, in deze zaak betreft dit de betaalde rente en kosten.
2.4.
[appellant] heeft geen vordering in reconventie ingediend, hetgeen betekent dat het hof geen concreet bedrag kan toewijzen. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht is echter niet toewijsbaar omdat zij aan [appellant] de hiervoor onder 2.3. bedoelde rente en kosten nog verschuldigd is.
2.5.
Dexia heeft ook nog als verweer aangevoerd dat [appellant] de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft verzaakt. Het hof heeft geconstateerd dat dit verweer in het tussenarrest niet is besproken en zal dit alsnog doen.
2.6.
Het verweer faalt. De klachtplicht van art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Dat zo een situatie zich hier voordoet, is gesteld noch gebleken.
2.7
Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat grief 1 slaagt, de grieven 2 en 3 falen, zoals in het tussenarrest overwogen. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking  Het bestreden vonnis dient vernietigd te worden. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 januari 2016;
opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Dexia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding, tot op heden in eerst aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 115,- aan verschotten en €1.030,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 408,08 aaan verschotten, € 3.222,,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.