ECLI:NL:PHR:2021:139
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05193 B
Zitting
16 februari 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klaagster] ,
gevestigd te [vestigingsplaats]
[a-straat 1]
HONGARIJE
hierna: de klaagster.
1. De rechtbank Oost-Brabant heeft, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 26 maart 2019
, het beklag van de klaagster strekkende tot opheffing van het op 29 november 2013 te Hongarije gelegde conservatoir beslag op onroerende goederen van klaagster, bij beschikking van 1 oktober 2019 ongegrond verklaard.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagster en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat [NAAM], hebben één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel
3.1.
Het middel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [betrokkene 1] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen, in het licht van hetgeen door de klaagster over het doel van de investeringen is aangevoerd, ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.
De bestreden beschikking houdt het volgende in:
“Het klaagschrift strekt tot opheffing van het op 29 november 2013 te Hongarije gelegd conservatoir beslag op onroerende goederen van klaagster.
De rechtbank heeft bij beschikking d.d. 14 juli 2017 het beklag ongegrond verklaard. Tegen deze beschikking is door klaagster beroep in cassatie ingesteld.
Bij beschikking d.d. 26 maart 2019 heeft de Hoge Raad de beschikking d.d. 14 juli 2017 van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen naar deze rechtbank opdat het klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan. De Hoge Raad heeft in deze beschikking onder meer als volgt overwogen (daarbij dient voor betrokkene gelezen te worden [betrokkene 1] ):
“(...)
2.4.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat
[betrokkene] een bedrag van (in ieder geval) € 528.000,- heeft geïnvesteerd in de klaagster. Blijkens haar hiervoor weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank kennelijk geoordeeld dat zich de situatie van (thans) art. 94a, vierde lid, Sv voordoet, te weten dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de onroerende zaken waarop conservatoir beslag is gelegd aan de klaagster zijn gaan toebehoren met het kennelijke doel om de uitwinning van aan [betrokkene] toebehorende voorwerpen (waaronder volgens het zesde lid van deze bepaling ook worden verstaan vermogensrechten) te bemoeilijken of te verhinderen en dat de klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden. Dat oordeel behoeft echter nadere motivering, nu uit de door de Rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden dat
- [betrokkene] een van de oprichters en sindsdien een van de aandeelhouders en bestuurders van de klaagster is,
- [betrokkene] bij rechterlijke uitspraken is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en hem de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van €496.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel,
- aannemelijk is dat de (deels contante) investeringen van [betrokkene] in de klaagster voor een aanmerkelijk deel uit misdrijf afkomstig zijn en
- de wetenschap van [betrokkene], onder meer met betrekking tot de inhoud van voormelde uitspraken, kan worden toegerekend aan de klaagster,
niet zonder meer volgt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat [betrokkene] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen en dat de klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden. (...) ”.
Het klaagschrift is op 17 september 2019 opnieuw in openbare raadkamer van de rechtbank behandeld. Klaagster is niet verschenen. Wel is verschenen haar raadsman, mr. C.A.D. Oomes. De belanghebbende [betrokkene 1] is niet verschenen. Volgens mededeling van mr. [NAAM][betrokkene 1] in het penitentiair ziekenhuis te Scheveningen en heeft hij te kennen gegeven in te stemmen met opheffing van het beslag ten voordele van klaagster.
De beoordeling
De raadsman van klaagster heeft gepersisteerd bij het klaagschrift. Hij heeft wederom aangevoerd dat het beslag onrechtmatig is gelegd omdat klaagster, die rechtspersoonlijkheid heeft, de eigendom van de onroerende goederen heeft en niet zij, maar [betrokkene 1] de schuldenaar is op wie verhaald dient te worden. Volstaan had kunnen worden met beslag op de aandelen van [betrokkene 1] in klaagster of op de vordering die [betrokkene 1] op klaagster heeft. De raadsman concludeert tot gegrondverklaring van het beklag.
De officier van justitie heeft verzocht het beklag ongegrond te verklaren en daartoe nader gesteld dat de onroerende goederen klaagster zijn gaan toebehoren met als doel om uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen, zodat er sprake is van een schijnconstructie, en dat klaagster niet gezien kan worden als een rechtspersoon die te goeder trouw heeft gehandeld.
De rechtbank heeft in haar beschikking d.d. 14 juli 2017 onder meer vastgesteld dat klaagster buiten redelijke twijfel als eigenaresse van de onroerende goederen dient te worden aangemerkt en heeft vervolgens als volgt overwogen (daarbij dient voor beslagene gelezen te worden [betrokkene 1] ):
“(…)
Klaagster is een rechtspersoon naar Hongaars recht, van wie beslagene een van de oprichters is en sindsdien een van de aandeelhouders en bestuurders is. Mede-oprichter, aandeelhouder en bestuurder is [betrokkene 2] . Beslagene heeft in klaagster een bedrag van (in ieder geval) € 528.000 geïnvesteerd. Beslagene heeft gesteld dat deze investeringen mogelijk zijn gemaakt doordat hij van diverse personen geld heeft geleend. Het bestaan van deze leningen is echter voor een aanmerkelijk deel (€ 297-.000) niet aannemelijk geworden (..). Bij beslagene is in de desbetreffende periode behoudens de wel aannemelijk geachte leningen voorts niet gebleken van een bron van legale inkomsten waaruit deze stortingen kunnen worden verklaard. Van het onverklaarde deel is aannemelijk dat dit uit misdrijf afkomstige inkomsten zijn. (...) ”.
De rechtbank verenigt zich met deze overwegingen en conclusies en neemt die over. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat namens klaagster de ontvangst van deze gelden niet is betwist en ook niet ter discussie is gesteld dat deze gelden uit misdrijf afkomstig zijn.
Vervolgens dient de rechtbank gelet op de hiervoor aangehaalde beschikking van de Hoge Raad te onderzoeken of er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat [betrokkene 1] de investeringen in klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen (verhaalsfrustatie) en dat klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden (wetenschap).
Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de door de officier van justitie overgelegde stukken, te weten onder meer het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 mei 2013 (bijlage 9), de samenvatting van het verhoor van de getuige [betrokkene 3] (bijlage 10), een gedeelte van een proces-verhoor van [betrokkene 2] (bijlage 11), een gedeelte van een rapportage met betrekking tot onderzoek van de administratie van klaagster (bijlage 12) en een proces-verbaal bevindingen van de verbalisant [verbalisant] d.d. 20 februari 2013 (bijlage 13), blijkt het volgende:
- [betrokkene 1] (verder te noemen [betrokkene 1] ) is in de loop der tijd meerdere keren veroordeeld voor drugsdelicten, zowel in het binnen- als het buitenland. Uit het plegen van deze feiten heeft hij grote geldbedragen aan inkomsten gegenereerd;
- [betrokkene 2] (verder te noemen [betrokkene 2] ) is in Duitsland veroordeeld wegens fraude. Hij heeft [betrokkene 1] ontmoet in een Duitse gevangenis. [betrokkene 1] was daar gedetineerd wegens het plegen van een drugsdelict. Kort na hun detentie, hebben zij, samen met een derde persoon, in maart 2006 klaagster overgenomen. Vanaf 2009 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] samen alle aandelen van klaagster in handen en zijn zij de enige bestuurders van klaagster;
-klaagster is een rechtspersoon naar Hongaars recht. Zij voert haar onderneming te Hongarije en houdt daar ook kantoor;
-in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 is ruim twee miljoen euro in klaagster geïnvesteerd. Dit werd grotendeels gefinancierd met achtergestelde leningen. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben die leningen als aandeelhouders aan klaagster verstrekt;
-het bedrag van twee miljoen euro werd voor een gedeelte door derden, met vaak een criminele achtergrond, gestort en het merendeel van het bedrag werd contant voldaan. Deze contante betalingen kwamen ten goede aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Gebleken is dat [betrokkene 3] in opdracht van [betrokkene 1] een envelop met contant geld moest afgeven bij klaagster;
- in de administratie van klaagster zijn geldleen-overeenkomsten aangetroffen, die de contant ontvangen bedragen zouden moeten rechtvaardigen. Een aantal van de geldleen-overeenkomsten heeft ongebruikelijke voorwaarden, zoals een onbepaalde looptijd en geen rentevergoeding;
- in de administratie van klaagster zijn ook valse stukken aangetroffen. De rechtspersoon [A] BV, van wie [betrokkene 1] aandeelhouder is, heeft contante geldbedragen aan klaagster betaald. Deze werden in de administratie van klaagster verantwoord als betalingen voor levering van hout, maar onderzoek heeft uitgewezen dat door klaagster geen hout is geleverd en dat deze contante betalingen zijn verrekend met de vordering die [betrokkene 1] op klaagster had.
Klaagster heeft deze bevindingen in het geheel niet weersproken en ook geen enkele verklaring gegeven voor de door opsporingsambtenaren geconstateerde werkwijze binnen de onderneming van klaagster. Deze bevindingen, in onderlinge samenhang en verband gezien, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat de investeringen van [betrokkene 1] in klaagster, mede ten doel hadden om verhaal op het vermogen van [betrokkene 1] te frustreren. In het bijzonder overweegt de rechtbank daartoe nog het volgende. [betrokkene 1] moest er rekening mee houden dat door justitie verhaal zou worden gezocht op zijn vermogen dat hij uit drugsdelicten had verkregen. [betrokkene 2] mag daarmee bekend worden verondersteld op het moment dat hij en [betrokkene 1] de zeggenschap over klaagster kregen. Er worden vervolgens grote geldbedragen aan klaagster betaald en voor een groot gedeelte gebeurt dit contant. De Hongaarse identiteit van klaagster, de contante betalingen door tussenkomst van derden op basis van geldleningen en de valse stukken in de administratie van klaagster, bemoeilijken het justitie om [betrokkene 1] met betalingen van geld aan klaagster in verband te brengen. Ook de leenovereenkomsten met ongebruikelijke voorwaarden, zoals een onbepaalde looptijd en geen rentevergoeding, zijn opmerkelijk en leveren, zonder een uitleg door klaagster, een aanwijzing op dat de gelden in klaagster zijn geïnvesteerd met als doel om verhaal te frustreren.
Voorts blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de hiervoor aangehaalde stukken van de verbalisanten dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich bezighielden met het verwerven van het benodigde geld voor klaagster, dat zij daartoe de leenovereenkomsten sloten en dat zij daarover ook veel contact met elkaar onderhielden. Hun wetenschap over de herkomst van het geld, de wijze van verwerving van het geld en de wijze van betaling van het geld aan klaagster, kan aan klaagster worden toegerekend, nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de enige bestuurders en aandeelhouders van klaagster zijn. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [betrokkene 1] de investeringen in klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het beslag rechtmatig is gelegd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Op 1 maart 2012 is door de rechter-commissaris machtiging verleend voor een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1] . Vervolgens is onder klaagster op de voet van artikel 94a Sv door tussenkomst van de Hongaarse rechter op 29 november 2013 beslag gelegd op een zestal goederen, die haar eigendom zijn. Dit beslag dient tot bewaring van het recht op verhaal van een aan [betrokkene 1] op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij vonnis d.d. 19 april 2016 heeft de rechtbank aan [betrokkene 1] een ontnemingsmaatregel tot een bedrag van € 496.000,- opgelegd. [betrokkene 1] is hiervan in hoger beroep gegaan. Bij arrest d.d. 24 januari 2019 heeft het gerechtshof vastgesteld dat het wederechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 1] een bedrag van € 526.897,- beloopt. Het gerechtshof heeft daarbij de betalingsverplichting van [betrokkene 1] bepaald op een bedrag van € 474.207,- Tegen dit arrest is namens [betrokkene 1] cassatie ingesteld. Deze procedure bij de Hoge Raad loopt thans nog. Uit het dossier begrijpt de rechtbank dat het zestal onroerende goederen van klaagster, waarop het beslag rust, samen een complex vormen dat is bedoeld voor de exploitatie van een wellness centrum. Volgens mededeling van de officier van justitie in raadkamer beloopt de waarde van dit centrum op grond van Hongaarse stukken, die betrekking hebben op de vaststelling van de Hongaarse onroerend zaak belasting, een bedrag van ongeveer 600.000,- tot 700.000,- euro. Dit is door de raadsman van klaagster niet weersproken. Uit het een en ander blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het beslag op rechtens juiste wijze tot stand is gekomen en dat het beslag gelet op de hoogte van de vordering op [betrokkene 1] in verhouding tot de waarde van het totale complex, waarop het beslag rust, niet disproportioneel is.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het klaagschrift ongegrond verklaren.
DE BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beklag ongegrond.”
3.3.
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 17 september 2019 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De raadsman voert aan:
Belanghebbende [betrokkene 1] heeft ingestemd met het opheffen van het beslag ten behoeve van [klaagster] . Ik maak bezwaar tegen toevoeging van het Engelstalige bescheid aan het dossier. Ik heb mij verbaasd over de conclusie van het Openbaar Ministerie. De conclusie is een herhaling van zetten ten opzichte van de eerste inhoudelijke behandeling van het klaagschrift. Daarna heeft Knigge een conclusie geschreven, waarna de Hoge Raad een arrest heeft gewezen. De vraag is er of er een investering is gedaan om uitwinning te bemoeilijken en of [klaagster] dit ook wist. Ik ben van mening dat het Openbaar Ministerie beslag had moeten leggen op de aandelen van [betrokkene 1] en op de vordering van [betrokkene 1] op [klaagster] . De punten die door de Hoge Raad zijn gesignaleerd, worden nu weer door het Openbaar Ministerie aangedragen. Deze punten zijn al ter sprake gekomen. Deze punten maken niet dat kan worden bewezen dat [klaagster] wetenschap had. Ik stel mij dan ook op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niets nieuws heeft aangedragen. Ik vraag mij voorts af of bij handhaving van het beslag op gronden zoals verwoord, het Openbaar Ministerie dit op deze wijze überhaupt kan executeren.
De voorzitter stelt de officier van justitie in de gelegenheid om te reageren op hetgeen door de raadsman is aangevoerd.
De officier van justitie voert aan:
De crux in deze zaak zit erin dat de twee eisen van verhaalsfrustratie en de mate van wetenschap niet in de beschikking van de rechtbank uiteen zijn gezet. Er is sprake van een schijnconstructie. Er zijn leningen verstrekt zonder aflossingspercentage en zonder dat er rente moet worden betaald. Kijkend naar kamerstukken 2009-10 22194, in het bijzonder pagina 11, is er een wetswijziging gekomen met als doel verruiming. Het afkomstvereiste werkte beklemmend. Dit vereiste is dan ook komen te vervallen. Vastgesteld kan worden dat er een bedrag van € 528.000,- in [klaagster] is gestopt. Een aanmerkelijk deel van dit geldbedrag, te weten € 297.000,-, heeft geen legale herkomst.
Ten aanzien van een ander gedeelte van het beslag wil ik verwijzen naar de stukken van de Tweede Kamer (2001-2002 28079 nummer 3), in het bijzonder pagina 18. Er is sprake van een schijnconstructie als een voorwerp aan een ander toebehoort zonder redelijk economisch motief. Dit wordt door de verdediging niet concreet en gemotiveerd betwist. Ik ben van mening dat er niet eens sprake is van een begin van onderbouwing dat het anders ligt. Ten aanzien van de wetenschap wil ik opmerken dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4 heeft aangegeven dat [klaagster] niet te goeder trouw is geweest. Tot slot wil ik benadrukken dat in dit soort zaken marginaal getoetst moet worden en dat er niet inhoudelijk naar de zaak hoeft te worden gekeken.
U vraagt mij naar de waarde van het complex te Hongarije waarop beslag is gelegd. De waarde beloopt volgens Hongaarse stukken, die betrekking hebben op de vaststelling van de Hongaarse onroerend zaak belasting, een bedrag van ongeveer 600.000,- tot 700.000,- euro.
De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid om te reageren op hetgeen door de officier van justitie is aangevoerd.
De raadsman voert aan:
Het Openbaar Minister verwijst naar de wetsgeschiedenis. Knigge heeft in rechtsoverweging 4.10 van zijn conclusie aangegeven dat de wetsgeschiedenis onderstreept dat witwassen en verhaalsfrustratie verschillende dingen zijn. Het is de bedrijfsvoering van [klaagster] om grond in eigendom aan te kopen, waarop vervolgens kan worden gebouwd. Er is dus weldegelijk sprake van een economisch motief. Er is geen sprake van een schijnconstructie, zoals door de Hoge Raad en de wetgever is bedoeld. De officier van justitie heeft het over een schijnconstructie in het kader van een witwasverdenking. Dat is nu niet aan de orde.”
3.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft geoordeeld dat klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [betrokkene 1] de investeringen in klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen, zonder in te gaan op hetgeen klaagster heeft aangevoerd ten aanzien van het doel van de investeringen (t.w. de (uit)bouw en exploitatie van een wellnesscentrum), terwijl de rechtbank vervolgens wel heeft vastgesteld dat degenen die de gewraakte investeringen hebben gedaan, waaronder [betrokkene 1] , zich bezighielden met “het verwerven van het benodigde geld voor klaagster”. Uit dat laatste kan volgens de steller van het middel bezwaarlijk anders volgen dan dat klaagster geld benodigd had voor haar activiteiten en het dus niet zo is geweest dat klaagster in feite geld in de schoenen geworpen heeft gekregen dat zij niet nodig heeft gehad, maar dit geld slechts heeft aangenomen om verhaal te frustreren. Ook zou uit het verhandelde ter terechtzitting bezwaarlijk anders kunnen volgen dan dat de door [betrokkene 1] gedane investeringen uit de administratie en boeken van klaagster blijken, zodat ook om die reden niet kan worden gesproken van een “schijnconstructie” die “verhaalsfrustratie” tot doel heeft gehad. Dat derden contante bedragen hebben verstrekt zou daar niet aan afdoen, omdat uit de stukken onmiskenbaar blijkt dat deze contante bedragen door klaagster administratief op naam van [betrokkene 1] zijn gezet.
3.5.
In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Onder de klaagster is op de voet van art. 94a Sv, door tussenkomst van de Hongaarse rechter, op 29 november 2013 beslag gelegd op een zestal onroerende goederen - samen een complex vormend dat bedoeld is voor de exploitatie van een wellness centrum - die haar eigendom zijn. Het beslag dient tot bewaring van het recht op verhaal van een aan [betrokkene 1] - medebestuurder en medeaandeelhouder van klaagster - op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De betalingsverplichting van [betrokkene 1] is in rechte definitief vastgesteld op een bedrag van € 469.207,-.
3.6.
De rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] in klaagster (in ieder geval) een bedrag van € 528.000,- heeft geïnvesteerd. Deze investeringen zouden volgens [betrokkene 1] mogelijk zijn gemaakt door het lenen van geld van diverse personen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestaan van deze leningen voor een aanmerkelijk deel (€ 297.000,-) niet aannemelijk is geworden, omdat in de betreffende periode bij [betrokkene 1] , behoudens de wel aannemelijk geachte leningen, niet is gebleken van een bron van legale inkomsten waaruit genoemde stortingen kunnen worden verklaard. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat het onverklaarde deel uit misdrijf afkomstige inkomsten betreft. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat namens klaagster de ontvangst van deze gelden niet is betwist en ook niet ter discussie is gesteld dat deze gelden uit misdrijf afkomstig zijn.
3.7.
De vraag die in de onderhavige zaak centraal staat is of er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat [betrokkene 1] genoemde investeringen in klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen (verhaalsfrustratie) en dat klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden (wetenschap), als bedoeld in (thans) art. 94a, vierde lid, Sv.
3.8.
Als gezegd heeft onderhavige rechtbank zich eerder over deze kwestie gebogen. In de bestreden beschikking wordt daaraan gerefereerd. Destijds had de rechtbank voornoemde vragen bevestigend beantwoord op grond van de volgende omstandigheden:
- [betrokkene 1] een van de oprichters en sindsdien een van de aandeelhouders en bestuurders van de klaagster is;
- [betrokkene 1] bij rechterlijke uitspraken is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en hem de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van € 496.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel;
- aannemelijk is dat de (deels contante) investeringen van [betrokkene 1] in de klaagster voor een aanmerkelijk deel uit misdrijf afkomstig zijn en
- de wetenschap van [betrokkene 1] , onder meer met betrekking tot de inhoud van voormelde uitspraken, kan worden toegerekend aan de klaagster.
De Hoge Raad oordeelde dat uit deze omstandigheden niet zonder meer volgt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat [betrokkene 1] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen en dat de klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden.
3.9.
In zijn conclusie bij deze beschikking
merkte mijn toenmalig ambtgenoot Knigge onder meer het volgende op (met weglating van voetnoten):
“(…)
De rechtbank heeft haar oordeel dat sprake is geweest van kort gezegd verhaalsfrustratie als ik het goed begrijp vooral gebaseerd op haar vaststelling dat de aankoop, de renovatie en/of de (verdere) bouw van de beslagen onroerende zaken die aan de klaagster toebehoren mede is geschied met door [betrokkene 1] ter beschikking gestelde geldbedragen die voor een aanmerkelijk deel niet verklaarbaar bleken te zijn uit een legale bron van inkomsten. Dat vind ik niet zonder meer begrijpelijk. De (criminele) herkomst van het geld moet onderscheiden worden van het doel waarmee het wordt besteed. Om dat te verduidelijken het volgende.
4.8. De mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen op voorwerpen die toebehoren aan een ander dan de (potentiële) schuldenaar (de verdachte of de veroordeelde) is in 2003 in de wet gekomen. De leden 3 en 4 van art. 94a Sv kwamen toen als volgt te luiden:
“3. Voorwerpen die toebehoren aan een ander dan degene aan wie, in het in het eerste lid bedoelde geval, de geldboete kan worden opgelegd of degene aan wie, in het in het tweede lid bedoelde geval, het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, kunnen in beslag worden genomen indien:
a. die voorwerpen, onmiddellijk of middellijk, afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd onderscheidenlijk het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, en
b. voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en
c. die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.
4. In het geval, bedoeld in het derde lid, kunnen tevens andere aan de betrokken persoon toebehorende voorwerpen in beslag worden genomen, tot ten hoogste de waarde van de in het derde lid bedoelde voorwerpen.”
In het derde lid onder a en b stonden aldus twee voorwaarden naast elkaar. Er moest sprake zijn van witwassen, waarbij gold dat de voorwerpen afkomstig zijn van het misdrijf waarop de op te leggen betalingsverplichting betrekking had. Naast dit “afkomstvereiste” stond het vereiste van verhaalsfrustratie. De MvT sprak van “schijnconstructies”. De onder c genoemde subjectieve voorwaarde aan de zijde van de ‘ander’ had daarbij alleen betrekking op het witwassen: de ‘ander’ moest op het moment van verkrijgen van de voorwerpen geweten hebben of redelijkerwijs hebben kunnen vermoeden dat de voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.
4.9. In 2011 kwam de afkomstvoorwaarde te vervallen. De leden 3 en 4 van art. 94a Sv kwamen toen als volgt te luiden:
“3. Voorwerpen die toebehoren aan een ander dan degene aan wie, in het in het eerste lid bedoelde geval, de geldboete kan worden opgelegd of degene aan wie, in het in het tweede lid bedoelde geval, het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, kunnen in beslag worden genomen indien voldoende aanwijzingen bestaan dat deze voorwerpen geheel of ten dele aan die ander zijn gaan toebehoren met het kennelijke doel de uitwinning van voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en die ander dit wist of redelijkerwijze kon vermoeden.
4. In het geval, bedoeld in het derde lid, kunnen tevens andere aan de betrokken persoon toebehorende voorwerpen in beslag worden genomen, tot ten hoogste de waarde van de in het derde lid bedoelde voorwerpen.”
Deze wijziging werd in de MvT als volgt toegelicht.
“Voorgesteld wordt het hiervoor genoemde afkomstvereiste te laten vervallen. Aldus worden de mogelijkheden tot het leggen van «anderbeslag» verruimd, zodat ook beslag kan worden gelegd op voorwerpen waarvan niet behoeft te worden aangetoond dat zij van misdrijf afkomstig zijn. Het vereiste van verhaalsfrustratie blijft van kracht en ook het wetenschapsvereiste blijft gehandhaafd, zij het in aangepaste vorm. De bestaande regeling schiet in het bijzonder met het hiervoor genoemde afkomstvereiste aan haar doel voorbij. Dit vereiste staat aan het leggen van beslag in de weg, in het geval dat een voorwerp op naam van een ander werd gesteld, voordat het misdrijf in verband waarmee het voordeel wordt ontnomen is gepleegd. Zoals ook in de totstandkomingsgeschiedenis bij artikel 94a, derde lid, Sv tot uitdrukking is gebracht, is de toepasselijkheid van het «anderbeslag» zo beperkt tot die gevallen waarin aan de delictomschrijving van het delict witwassen welhaast geheel is voldaan. Het is deze achtergrond waartegen het «afkomstvereiste» kan worden begrepen. Het conservatoir beslag, ook in de vorm van het «anderbeslag», kan echter evenzeer worden begrepen als een verhaalsbeslag waarbij ook legale vermogenscomponenten onderwerp van verhaal kunnen zijn. Ook de RHC wijst hierop in zijn advies. Zo bezien hoeft het vereiste dat het beslagen voorwerp middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig is, niet te worden gesteld. Indien blijkt dat de verdachte vermogen bij een ander heeft ondergebracht met het kennelijke doel om toekomstig verhaal daarop te frustreren, moet het mogelijk zijn en is het naar mijn mening redelijk, om dit vermogen bij het verhaal te betrekken. Daarmee wint deze beslagmodaliteit duidelijk aan effectiviteit.”
In 2014 werden de bedoelde artikelleden vernummerd tot lid 4 en lid 5, maar inhoudelijk bleef de regeling ongewijzigd.
4.10. Deze wetgeschiedenis onderstreept dat witwassen en het frustreren van verhaal twee te onderscheiden zaken zijn. Ook volkomen legaal geld kan weggesluisd worden met het doel eventueel verhaal te frustreren. Omgekeerd geldt dat uit het enkele feit dat sprake is van witwassen niet volgt dat zich een schijnconstructie voordoet. Crimineel geld kan in de bovenwereld geïnvesteerd worden zonder dat verhaalsfrustratie daarvan het doel is. Dergelijke investeringen hoeven er niet toe te leiden dat het vermogen van de betrokkene aan een ander gaat toebehoren met als gevolg dat er bij hem niets meer te halen valt. In dit verband verdient aandacht dat wat in de MvT het “wetenschapsvereiste” wordt genoemd, “in aangepaste vorm” terugkeerde. In feite kreeg dat vereiste een geheel andere inhoud. De vereiste wetenschap heeft daardoor niet langer betrekking op het witwassen, maar op de verhaalsfrustratie. Dat betekent dat voldoende, maar ook noodzakelijk is dat de “ander” wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat verhaalsfrustratie het doel was. Wetenschap van witwassen volstaat dus niet.
4.11. Van belang is dat de wetgever aan het wetenschapsvereiste een belangrijke rol toekende bij de bescherming van het vermogen en de rechtspositie van derden. In de MvT wordt over die bescherming opgemerkt:
“Ook artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van het Eerste Protocol bij het EVRM vereist zorgvuldigheid in dit verband. In het voorgestelde artikel 94a, derde lid, Sv wordt daarom, naast het vereiste van verhaalsfrustratie, als voorwaarde gesteld dat de ander wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat voorwerpen aan hem zijn gaan toebehoren met het doel het verhaal bij degene die deze voorwerpen aan hem heeft vervreemd, te frustreren. Hiermee is een wetenschapsvereiste verwoord, waarmee wordt voorkomen dat een derde die te goeder trouw een voorwerp van de verdachte verkrijgt, ten onrechte wordt geconfronteerd met een onder hem gelegd beslag.”
In de MvA aan de Eerste Kamer wordt daaraan nog het volgende toegevoegd:
“Aan het advies van de Raad van State om het wetsvoorstel op het punt van het anderbeslag te heroverwegen, is gevolg gegeven door dit wetenschapsvereiste – zij het in aangepaste vorm – opnieuw op te nemen. Daarmee wordt de verenigbaarheid met artikel 1, eerste lid, eerste volzin, van het Eerste Protocol bij het EVRM, waarover deze leden een opmerking maakten, voldoende gewaarborgd. Op grond van artikel 94a, derde lid, (nieuw) Sv kunnen voorwerpen (conservatoir) in beslag worden genomen indien deze voorwerpen aan een ander zijn gaan toebehoren met het kennelijke doel de uitwinning van voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen. Daarbij geldt als eis dat die ander van deze kwalijke bedoeling wist of dit redelijkerwijze kon vermoeden. In dit wetenschapsvereiste ligt een belangrijke begrenzing besloten van de bevoegdheid tot het leggen van beslag. De rechter zal, wanneer de beslagene tegen het gelegde beslag opkomt, moeten beoordelen of sprake is van kwade trouw. Daarvoor is nu echter niet meer nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de voorwerpen ook zelf van misdrijf afkomstig zijn. Een nadeel van het stellen van die eis is bijvoorbeeld dat op voorwerpen die voordat de strafbare feiten werden begaan reeds aan een ander zijn gaan toebehoren, geen anderbeslag zou kunnen worden gelegd, terwijl ook dergelijke voorwerpen mede tot het verhaal van de ontnemingsmaatregel zouden kunnen strekken. (…) Van kwade trouw kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer voorwerpen tegen weinig zakelijke condities aan die ander zijn gaan toebehoren of wanneer de ander alleen het eigendom verkrijgt terwijl het gebruik van de voorwerpen volledig aan de betrokkene in de ontnemingsprocedure voorbehouden blijft.”
4.12. Terug naar de onderhavige zaak. Tegenover de investeringen die [betrokkene 1] in de klaagster heeft gedaan, staan aandelen in en vorderingen op de klaagster. Op die vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] kan conservatoir beslag gelegd worden. Van schijnconstructies blijkt niet. Het is dus nog maar de vraag of de verhaalsmogelijkheden zijn verkleind dan wel het verhaal is bemoeilijkt en zo dit het geval is, of dat het kennelijke doel van de investeringen was. In het verlengde daarvan ligt dat het feit dat de klaagster de criminele herkomst van een deel van het geld kende, nog niet betekent dat hij “te kwader trouw” was in de betekenis waarin die term in de wetsgeschiedenis wordt gebruikt. De vaststelling van de rechtbank lijkt een verdenking wegens witwassen te rechtvaardigen, maar voldoende aanwijzingen dat de klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het kennelijke doel van dit witwassen verhaalsfrustratie was, levert die verdenking niet op.”
3.10.
De rechtbank heeft vastgesteld dat in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 ruim twee miljoen euro is geïnvesteerd in klaagster, waarvan (in ieder geval) € 528.000,- door [betrokkene 1] . De rechtbank heeft vastgesteld dat een deel van het door [betrokkene 1] in de klaagster geïnvesteerde bedrag van diverse personen geleend geld betreft en het andere deel (€ 297.000,-) van misdrijf afkomstige inkomsten betreft. De vraag of deze investering in het onroerend goed van de klaagster door [betrokkene 1] is gedaan met het kennelijke doel om uitwinning van dat geld
te bemoeilijken of te verhinderen is door de rechtbank bevestigend beantwoord.
3.11.
Ten aanzien van het totaal in de klaagster geïnvesteerde bedrag van ruim twee miljoen en de werkwijze binnen de onderneming van klaagster heeft de rechtbank vastgesteld dat:
(i) dit bedrag grotendeels met achtergestelde leningen werd gefinancierd en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] die leningen als aandeelhouders aan klaagster hebben verstrekt;
(ii) het bedrag van twee miljoen euro voor een gedeelte door derden, met vaak een criminele achtergrond, werd gestort en het merendeel van het bedrag contant werd voldaan;
(iii) de contante betalingen ten goede kwamen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ;
(iv) [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] de opdracht heeft gegeven een envelop met contant geld af te geven bij klaagster;
(v) de contante geldbedragen in de administratie van klaagster door middel van geldleen-overeenkomsten werden gerechtvaardigd;
(vi) een aantal van de geldleen-overeenkomsten ongebruikelijke voorwaarden, zoals een onbepaalde looptijd en geen rentevergoeding heeft;
(vii) een andere rechtspersoon ( [A] BV), waarvan [betrokkene 1] aandeelhouder is, contante geldbedragen aan klaagster heeft betaald, welke in de administratie werden verantwoord als betalingen voor de levering van hout, terwijl uit onderzoek is gebleken dat door de klaagster geen hout is geleverd en deze contante betalingen zijn verrekend met de vordering die [betrokkene 1] op de klaagster had.
3.12.
De rechtbank heeft aan voornoemde vaststellingen de conclusie verbonden dat de investeringen van [betrokkene 1] in de klaagster mede ten doel hadden om verhaal op het vermogen van [betrokkene 1] te frustreren, omdat de contante betalingen door tussenkomst van derden op basis van geldleningen en de valse stukken in de administratie van de klaagster het justitie bemoeilijken om [betrokkene 1] met betalingen van geld aan de klaagster in verband te brengen. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat de klaagster een rechtspersoon naar Hongaars recht is en de onderneming in Hongarije wordt gevoerd en daar kantoor houdt. Daarnaast zijn de leenovereenkomsten met ongebruikelijke voorwaarden (onbepaalde looptijd en geen rentevergoeding) naar het oordeel van de rechtbank opmerkelijk te noemen en leveren deze, zonder een uitleg door klaagster, (eveneens) een aanwijzing op dat de gelden in klaagster zijn geïnvesteerd met als doel om verhaal te frustreren.
3.13.
De (vervolg)vraag of de klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [betrokkene 1] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen is door de rechtbank eveneens bevestigend beantwoord. In dat verband heeft de rechtbank relevant geacht dat uit de stukken blijkt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich binnen de onderneming bezighielden met het verwerven van het benodigde geld voor de klaagster, dat zij daartoe leenovereenkomsten sloten en dat zij daarover veel contact met elkaar onderhielden. Nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de enige bestuurders en aandeelhouders van de klaagster zijn kan hun wetenschap over de herkomst van het geld, de wijze van verwerving van het geld en de wijze van betaling van het geld aan de klaagster naar het oordeel van de rechtbank aan de klaagster worden toegerekend. Er is bij de klaagster zo bezien sprake geweest van “kwade trouw”.
3.14.
Naar mijn mening volgt uit de door de rechtbank vastgestelde omstandigheden - nog steeds - niet zonder meer dat voldoende aanwijzingen bestaan dat [betrokkene 1] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen en dat de klaagster dit wist of redelijkerwijs kon vermoeden. De kern van de inbeslagnemingsbevoegdheid van art. 94a lid 4 Sv is dat er sprake is van het gaan toebehoren van voorwerpen (waaronder gelden) met het doel de verhaalsmogelijkheden te bemoeilijken. De door de rechtbank genoemde omstandigheid (i) dat de investeringen in de vennootschap door (onder meer) [betrokkene 1] in de vorm van achtergestelde leningen werden gedaan wijst daar niet op. Het vermogen van [betrokkene 1] is daardoor niet per se verminderd en de verhaalsmogelijkheden evenmin. Hetzelfde geldt voor de deels door anderen bijgedragen contante bedragen (ii,iv), ook niet als deze in de administratie werden ‘omgezet’ in leningen (iv). Wederom hetzelfde geldt voor het onder (vi) genoemde punt dat in de administratie een van een derde ontvangen bedrag aan contant geld valselijk werd geboekt ten laste van een niet bestaande levering van hout. Dat een aantal van de door de vennootschap contant ontvangen bedragen uiteindelijk ten goede kwamen aan [betrokkene 1] en zijn mede-aandeelhouder (ii, vii) lijkt mij ook al geen aanwijzing dat sprake is van verhaalsbemoeilijking, aangezien daardoor het (persoonlijke) vermogen van (mede) [betrokkene 1] juist werd vergroot.
3.15.
Weliswaar zouden uit de algehele gang van zaken rond de onderneming - wellicht en onder diverse nadere voorwaarden - een aantal strafbare feiten kunnen worden gedestilleerd, zoals witwassen en valsheid in geschrift, maar de min of meer objectieve strekking van verhaalsbemoeilijking kan daaraan niet worden toegekend.
3.16.
Dat klaagster een vennootschap is naar Hongaars recht lijkt mij, op zichzelf beschouwd, daarvoor evenmin een aanwijzing, waarbij ik ten overvloede opmerk dat Hongarije deel uitmaakt van de EU en zich daarmee voor het overgrote deel in dezelfde rechtsruimte bevindt als Nederland. Waar de rechtbank tenslotte overweegt dat de leenovereenkomsten met ongebruikelijke voorwaarden naar haar oordeel opmerkelijk te noemen zijn en deze zonder een uitleg door klaagster, (eveneens) een aanwijzing opleveren dat de gelden in klaagster zijn geïnvesteerd met als doel om verhaal te frustreren meen ik dat de kracht van (uitsluitend) dit argument mij (te) gering lijkt, aangezien dit aspect niet in het licht van de algehele bedrijfsvoering van de vennootschap is bezien door de rechtbank. Kort gezegd: of sprake is van een schijnconstructie blijkt nog niet.
3.17.
Waar de rechtbank de (vervolg)vraag of de klaagster wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [betrokkene 1] de investeringen in de klaagster heeft gedaan met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen door de rechtbank bevestigend is beantwoord aan de hand van de wetenschap die bij de bestuurders/aandeelhouders aanwezig was is dat oordeel gelet op het voorgaande evenzeer ontoereikend gemotiveerd.
3.18.
Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing op grond van art. 440 lid 2 Sv als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:436.
HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1487.
PHR 5 februari 2019, ECLI:PHR:2019:86.
Een vermogensrecht als bedoeld in art. 94a, zesde lid, Sv.