ECLI:NL:RBOVE:2021:1930
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Kanton- en Handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaakgegevens 8793226 CV EXPL 20-4558
Grosse aan: mr. [NAAM]: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 6 april 2021
inzake
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces
tegen
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. J.R. van Staveren.
Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 28 september 2020,
- de conclusie van antwoord, repliek en dupliek,
2
De feiten
2.1.
Afnemer is op 21 oktober 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Overwaarde Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer 21700078.
2.2.
De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 3 mei 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.
2.3.
De overeenkomst is geëindigd op 19 oktober 2004. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 8.234,17, die door Afnemer is voldaan. Dexia heeft in 2012 een bedrag van
€ 7.528,19 aan Afnemer terugbetaald.
2.4.
Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.
2.5.
Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2006, 2009, 2012, 2015, 2016, 2017 en 2018.
3
3.	De vordering en het verweer
3.1.
Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door Afnemer geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomst te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,
4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
volmacht
4.4.
Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.
Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken.
causaal verband
4.5.
Dexia betwist dat in dit geval sprake is van voldoende causaal verband tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. Deze betwisting wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie, met name in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, is geoordeeld dat het causaal verband tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het sluiten van de overeenkomst aanwezig is. Slechts indien Dexia feiten of omstandigheden aanvoert (en zo nodig bewijst) waaruit blijkt dat de afnemer welbewust het risico op een restschuld heeft aanvaard kan dat anders zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om iemand waarvan vaststaat dat hij een specialistische financiële opleiding heeft gehad of heel veel ervaring heeft met beleggen. Dergelijke omstandigheden zijn door Dexia niet gesteld. Volgens de jurisprudentie kunnen de inleg en aflossingen aangemerkt worden als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht, maar wordt bij de verdeling van die schade rekening gehouden met het aandeel eigen schuld van de afnemer.
verjaring
4.6.        Dexia voert ook aan dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2006 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
4.7.
Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2006 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven heeft Afnemer de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit.
tussenpersoon
4.8.	In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.9.
Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
4.10.
Afnemer stelt hierover het volgende:
Afnemer werd ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. Afnemer heeft daarmee ingestemd. Tijdens het eerste gesprek heeft de heer [A], financieel adviseur van Spaar Select (hierna: de adviseur), geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Afnemer. De echtgenote van Afnemer was ook aanwezig bij dit gesprek. Met de adviseur is gesproken over de wens van Afnemer om eerder te stoppen met werken en te sparen voor de studie van hun kinderen. Daarnaast heeft de adviseur geïnformeerd naar de overwaarde op de woning van Afnemer. De adviseur had verschillende beleggingsproducten bij zich, maar op basis van de financiële positie van Afnemer adviseerde de adviseur om een Overwaarde Effect af te sluiten. De vooruitbetaling van het Overwaarde Effect zou volgens de adviseur voldaan kunnen worden middels het opnemen van de overwaarde van de woning. De adviseur heeft zijn advies op schrift gesteld in de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan. Dit plan heeft hij in een tweede gesprek toegelicht. De adviseur adviseert in het plan om NLG 50.000,- aan overwaarde op te nemen middels een hypotheek. Vervolgens zou dit (gedeeltelijk) gebruikt kunnen worden voor de vooruitbetaling van een effectenleaseovereenkomst. De inleg zou op basis van 12,5% koerswinst en 3% dividend na 5 jaar een kapitaal opleveren van NLG 83.000,-. De hypotheek van NLG 50.000,- zou daarmee dus volledig afgelost kunnen worden. Daarnaast was de hypotheekrente per jaar NLG 2.800,- en zou de overeenkomst NLG 3.400,- aan dividend per jaar opleveren. In het Persoonlijk Financieel Plan wordt gesproken over een Capital Effect overeenkomst, en de afgesloten overeenkomst is een Overwaarde Effect overeenkomst. Deze twee namen werden echter door Spaar Select door elkaar gebruikt, omdat het om dezelfde producten ging. Het Overwaarde Effect is een gelabelde versie van het Capital Effect. De adviseur heeft Afnemer niet geïnformeerd over de specifieke risico’s. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (het effectenleasecontract) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. De adviseur stelde dat het om zeer sterke aandelenfondsen zou gaan die alleen maar konden stijgen, het waren immers grote bedrijven. Afnemer had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij de Rabobank verhoogd en er is voor ruim NLG 43.000,- aan inleg betaald voor de effectenleaseovereenkomst van Dexia.
4.11.
Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd met de volgende stukken:
- de overeenkomst ten name van Afnemer, gedateerd op 21 oktober 1999 met betrekking tot het Overwaarde Effect, voorzien van een stempel met de tekst: ‘
Spaar Select Twente – [A] (…)’
en het adviseursnummer ATP00594 – Spaar Select B.V.
- een stuk gericht aan Afnemer met opschrift ‘Persoonlijk Financieel Plan’, gedateerd op
8 oktober 1999, voorzien van het logo van Spaar Select en tevens met de vermelding van:
‘Uw adviseur: [A]’
, waarin te lezen is:
‘Huidige situatie: U bent gehuwd in gemeenschap van goederen en heeft twee kinderen: [X] en [Y]. Beide zijn thuiswonend. [eiser] (32) werkt op een Acc.kantoor en verdient f 65.000 bruto op jaarbasis. (…)[eiser] neemt deel aan de spaarloonregeling voor
f 142,16 per maand. (…) Op uw woning aan de [adres] rust een spaarhypotheek met een restschuld van f 250.000. De brutolast voor de hypotheek bedraagt f 1500. De vrije verkoopwaarde van uw woning bedraagt circa f 400.000. U maakt gebruik van de voorlopige teruggave. U spaar maandelijks een bedrag van f 500 bij de Rabobank. U heeft een tegoed opgebouwd van f 13.000.
(…)
Wensen: U wilt een belastingvrij kapitaal opbouwen op middellang termijn (5 jaar).
Spaar Select advies: Om een belastingvrij kapitaal op te bouwen, wordt er gebruik gemaakt van de overwaarde. De overwaarde op uw woning bedraagt momenteel f 150.000 (f 400.000 - f 250.000). Een keer wordt er een bedrag opgenomen van f 48.000 waarmee een eenmalige inleg in een Capital Effect wordt gedaan. Op basis van 12,5% koerswinst en 3% dividend levert dit spaarplan na 5 jaar een belastingvrij kapitaal op van circa f 83.000. Met de uitkering van het Capital Effect wordt het opgenomen bedrag van de overwaarde (f 50.000) weer volledig afgelost naar 5 jaar. Over het opgenomen bedrag van de overwaarde is hypotheekrente verschuldigd gemiddeld f 2800 per jaar. Anderzijds wordt er 2x per jaar dividend uitgekeerd (f 3400 per jaar). Per saldo kost deze constructie u dus niets; sterker nog, het levert zelfs een voordeel op van f 2448 per jaar. (…)
Spaarinleg/uitgaven na Advies Spaar Select. Na het advies van Spaar Select bedragen uw maandelijkse lasten:
(…)
Door het advies van Spaar Select worden uw totale maandelijkse lasten maar liefst f 204 lager, terwijl zowel de gewenste belastingvrij kapitaal van f 83.000 is opgebouwd.’
- een brief gericht aan Afnemer, gedateerd op 7 oktober 1999, voorzien van het logo van Spaar Select, waarin te lezen is:
‘Hierbij ontvangen jullie zoals afgesproken een verdere uitwerking van de door ons besproken constructie.|
(…)
Voor wat betreft Overwaarde Effect (Capital Effect met vooruitbetaling):
(…)
Met een inleg van bv. f 16.000,- wordt er een aandelenpakket aangeschaft ter waarde van ongeveer
f 31.000. De aandelen in dit pakket zijn van Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unielever.
(…)
Uitgaande van een (variabele) hypotheekrente van 5,0% betalen jullie over (afgerond) f 17.000 hypotheek een jaarlijks rentebedrag van f 850,-. In 5 jaar 5x f 850,- = f 4.250. Deze rente is eveneens tot 2001 fiscaal aftrekbaar, maar aangezien dit voordeel te verwaarlozen is, heb ik daarmee in deze berekeningen geen rekening gehouden. Dit aandelenpakket levert jullie, uitgaande van een dividendrendement van 3%, in 5 jaar tijd een totaal bedrag aan dividend op van f 5.864,-.’
- een stuk gericht aan Afnemer met opschrift ‘Verstrekkingsnota lening’, betreffende een lening van NLG 50.000 bij de Rabobank [plaats].
4.12.
Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Uit met name het stuk met opschrift ‘Persoonlijk Financieel Plan’ en de brief van 7 oktober 1999 volgt dat Spaar Select aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft geadviseerd het product aan te schaffen. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten. Hieruit volgt dat Spaar Select verder is gegaan dan wettelijk toegestaan.
4.13.
Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.
In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven.
4.14.
Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door Spaar Select is geadviseerd.
aansprakelijkheid
4.15.	Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
4.16.
De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
4.17.
De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn, gelet op de daarvoor in der jurisprudentie gegeven uitgangspunten. Ten aanzien van de betaling in 2012 is evident, dat de rentevergoeding die Dexia toen heeft betaald over het door haar vergoedde gedeelte van de hoofdsom, niet alsnog in mindering strekt op de resterende hoofdsom, maar te gelden heeft als rentevergoeding voor het tweederde deel van de hoofdsom dat in 2012 vergoed is.
Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Dexia stelt dat afnemer in totaal € 3.326,33 aan fiscale voordelen heeft genoten. Afnemer betwist dat dit bedrag juist is. Hij stelt daartoe dat Dexia de jaaropgaves niet heeft overgelegd, zodat hij de juistheid van de bedragen die Dexia aan aftrekbare rente hanteert niet kan verifiëren. Hierin kan Afnemer niet worden gevolgd. Dat Dexia wellicht in een andere zaak van onjuiste gegevens is uitgegaan, is onvoldoende om aan te nemen dat dat ook in deze zaak het geval is. Het is aan Afnemer, die geacht mag worden over zijn eigen fiscale informatie te beschikken, om concreet aan te geven welke uitgangspunten of gegevens volgens hem onjuist zijn.
hypotheekschade
4.18.
De door Afnemer gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor Afnemer duidelijk moet zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte.
buitengerechtelijke kosten
4.19.	Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
uitvoerbaar bij voorraad
4.20.	Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.
Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
proceskosten
4.21.
Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,
5.2.
veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer 21700078, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen en het fiscale voordeel ad € 3.326,33) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op:
a. kosten dagvaarding	€  99,01
b. griffierecht 		€  81,00
c. salaris gemachtigde	€  500,00
5.4.
veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,
5.5.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op
6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.