ECLI:NL:RBAMS:2021:3524
Rechtbank AMS — Uitspraak 


Rechtbank Amsterdam
Mega Rockdale 2
Parketnummers:
13/997062-20	- [verdachte 1]
13/997069-20	- [verdachte 2]
13/995033-20	- [verdachte 3]
13/997077-20	- [verdachte 4]
13/997116-20 - [verdachte 5]
13/997115-20	- [verdachte 6]
13/995007-20	- [verdachte 7]
13/997097-20	- [verdachte 8]
13/997101-20 - [verdachte 9]
13/997061-20	- [verdachte 10]
Datum beslissing: 8 juli 2021
Tussenbeslissing over Encrochat verzoeken van de rechtbank Amsterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaken tegen de verdachten:
[verdachte 1] ,
geboren te [geboorteplaats 1] ( [land van herkomst 1] ) op [geboortedag 1] 1982,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 1]
.
Raadsman mr. E.M.J. Thomas, advocaat [NAAM].
[verdachte 2] ,
geboren te [geboorteplaats 2] ( [land van herkomst 2] ) op [geboortedag 2] 1986,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 2] ,
Raadsvrouw mr. G.J.J.G. Stevens - Waltmans, advocaat [NAAM].
[verdachte 3] ,
geboren te [geboorteplaats 3] op [geboortedag 3] 1978
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 3]
.
Raadsman mr. P.J. Silvis, advocaat [NAAM].
[verdachte 4] ,
geboren te [geboorteplaats 4] ( [land van herkomst 3] ) op [gebooortedag 4] 1980
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
gedetineerd in de Penitentiaire Inrichtingen “ [penitentiaire inrichting] ”.
Raadsvrouw mr. L.E. Toet, advocaat [NAAM].
[verdachte 5] ,
geboren te [geboorteplaats 5] op [geboortedag 5] 1981,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 5]
,
Raadsvrouw mr. S.R. van Laar, advocaat [NAAM].
[verdachte 6] ,
geboren te [geboorteplaats 6] op [geboortedag 6] 1962,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 6]
.
Raadsman mr. M. Hoevers, advocaat [NAAM].
[verdachte 7] ,
geboren te [geboorteplaats 7] op [geboortedag 7] 1982,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 7]
.
Raadsman mr. J.G.D. Rutten, advocaat [NAAM].
[verdachte 8] ,
geboren te [geboorteplaats 8] op [geboortedag 8] 1983,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 8]
.
Raadsvrouw/man mr. M. van Stratum, advocaat [NAAM].
[verdachte 9] ,
geboren te [geboorteplaats 9] op [geboortedag 9] 1977,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 9]
.
Raadsman mr. J.B. Boone, advocaat [NAAM].
[verdachte 10] 13/997061-20
geboren te [geboorteplaats 10] ( [land van herkomst 4] ) op [geboortedag 10] 1969,
ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [BRP-adres 10] .
Raadsvrouw/man mr. A.W.A.P. Doesburg, advocaat [NAAM].
INLEIDING
Door de raadslieden van de verdachten [verdachte 1] , [verdachte 2] , [verdachte 3] , [verdachte 4] , [verdachte 5] , [verdachte 6] en [verdachte 7] is voorafgaand aan en/of tijdens de regiezitting van 14 april 2021 en in het kader van de nadien ingelaste schriftelijke ronde een aantal verzoeken gedaan dat ziet op de zogenoemde Encrochat hack en de data (met name chatgesprekken tussen gebruikers) die daaruit is verkregen en die door het Openbaar Ministerie (OM) is gevoegd in de zaak Rockdale 2. Deze verzoeken overlappen elkaar deels en veel raadslieden hebben zich ook aangesloten bij de wensen van de raadslieden van de medeverdachten, of verwezen naar elkaars schriftelijke stukken. De officier van justitie heeft in twee termijnen ook uitgebreid en gemotiveerd op deze verzoeken gereageerd. De rechtbank zal deze verzoeken gezamenlijk beoordelen en één beslissing nemen, die dus geldt in alle zaken.
Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank uiteraard kennis heeft genomen van de verschillende uitspraken die in de afgelopen periode door andere rechtbanken zijn gedaan ten aanzien van de zogenaamde ‘Encrochat problematiek’. De rechtbank heeft in het bijzonder kennis genomen van de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 17 juni 2021 in de zaak Appel, en van de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 25 juni 2021 in de zaak Flamenco. In deze beide zaken zijn door de verdediging eveneens verzoeken gedaan die zien op de Encrochat hack, en die voor zover de rechtbank bekend is grotendeels overeenkomen met de verzoeken zoals die ook in Rockdale 2 zijn gedaan. Het is de rechtbank bekend dat de raadslieden in de verschillende zaken die op dit moment in ons land lopen contact met elkaar hebben en elkaar op de hoogte houden van de ontwikkelingen, en ook deels gebruik maken van elkaars stukken. Ook voor het OM geldt dat in de verschillende zaken telkens gebruik wordt gemaakt van dezelfde stukken en standpunten. Gelet op deze situatie en nu de rechtbank in Rockdale 2 grotendeels tot dezelfde beslissingen komt als de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Rotterdam, heeft de rechtbank delen uit beide uitspraken overgenomen.
De overwegingen die hierna volgen en alle tussenbeslissingen die daaruit voortvloeien zijn, gelet op de functie binnen deze strafzaak en het moment waarop ze zijn genomen, voorlopig van aard. In de aanloop naar de regiezitting van 14 april 2021 en in de schriftelijke rondes daarna heeft de rechtbank van de verdediging een groot aantal stukken ontvangen. Deze stukken zijn deels ontleend aan andere strafzaken bij andere rechtbanken rondom Encrochat, die ook weer deels verwijzen naar andere stukken of pleidooien en waarbij in een aantal gevallen niet of slechts in beperkte mate is onderbouwd of en op welke punten deze ook in de strafzaak Rockdale 2 aanleiding geven tot concrete verzoeken. Daar komt nog bij dat het voorbereidend onderzoek nog niet geheel is afgerond. De rechtbank heeft op basis van de schriftelijke standpunten en verzoeken getracht te herleiden welke concrete verzoeken op dit moment ter beoordeling staan en zal deze hierna inhoudelijk bespreken. Voor zover de verdediging meent dat desondanks specifieke verzoeken ontbreken in de beoordeling, of anderszins onvolkomenheden signaleert in de wijze waarop deze door de rechtbank zijn opgevat, kunnen verzoeken in de aanloop naar de volgende pro forma-zitting worden herhaald en nader worden toegelicht.
VOORAFGAANDE BESCHOUWINGEN
Beschrijving Encrochat
Encrochat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van de Encrochat-applicatie versleutelde chats (bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen) konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt tot het gebruik van de communicatie-applicaties die er door de leveranciers op gezet werden. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de Encrochat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden.
Een Encrochat telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van een Encrochat-telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Dit werd ook wel ‘panic-wipe’ genoemd. Door Encrochat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de Encrochat-applicatie.
Door middel van de Encrochat-applicatie konden de Encrochat-gebruikers alleen onderling en één-op-één communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken worden gevoerd. Deze communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke Encrochat-gebruiker waarvan de Encrochat-gebruikersnaam bekend was.
Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep na een vooraf ingestelde tijd, ook wel burn-time of beveiligde verwijdertijd genoemd. Deze tijd was door de gebruiker aan te passen, standaard stond hij ingesteld op zeven dagen. Tevens kon er vanuit de chat een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden. De kosten voor een Encrochat -telefoon bedroegen ongeveer € 1.500,- voor een abonnement van zes maanden.
Wat houdt de Encrochat-hack in?
Al vanaf 2017 vinden er in onder meer Frankrijk en Nederland onderzoeken plaats naar Encrochat. Telefoons van Encrochat zijn in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond bij de politie dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat-telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakte dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.
Uit de op de Encrochat-hack betrekking hebbende stukken in Rockdale 2 (deels afkomstig uit het onderzoek 26Lemont), de toelichting(en) daarop van het OM en uit door de verdediging in het geding gebrachte stukken, volgt dat er -in elk geval- in de eerste maanden van 2020 overleg is gevoerd door politie en justitie uit verschillende landen met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat. De server van Encrochat bleek te zijn gevestigd in [ plaats 1] , Frankrijk, bij het bedrijf [bedrijf] . Bij het verzenden van een Encrochat-bericht van het ene naar het andere toestel, verliep de communicatie via deze server. De communicatie was versleuteld (encrypted). Deze versleutelde communicatie bleek niet of nauwelijks inzichtelijk te zijn voor opsporingsdiensten. De Franse Gendarmerie zou op 1 april 2020 vanuit [plaats 2] , Frankrijk, rond 17:15 uur een door een Franse technische politiedienst ontwikkeld opnamemiddel hebben geïnstalleerd. Het doel van dit middel was het vastleggen van de inkomende en uitgaande communicatie door middel van de Encrochat-telefoontoestellen.
De verdediging heeft uit enkele andere strafzaken waarin (Encrochat)informatie uit het onderzoek 26Lemont een rol speelt documenten in het geding gebracht, o.a. uit Engelse strafrechtelijke procedures. Uit deze stukken komt het volgende naar voren:
Uit een “Warrant Application” die ziet op “Targeted Equipment Interference” van de National Crime Agency (NCA), valt onder meer het volgende op te maken. De Encrochat-servers staan in Frankrijk. De NCA heeft daarom vanaf 2018 samengewerkt met de Franse Gendarmerie. Die samenwerking had tot doel het gebruikmaken van kwetsbaarheden in de servers om zo gegevens te verzamelen. De Franse Gendarmerie heeft in januari 2020 aan de NCA te kennen gegeven dat zij Encrochat kon hacken. In een “Schedule of Conduct” staat vermeld dat in de eerste fase (stage 1) een hacktool zal worden ingezet op alle Encrochat-toestellen wereldwijd. Dit middel zal op de toestellen worden gezet via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zal de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en verzenden naar de Franse autoriteiten. Het gaat dan om alle data, waaronder IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Gedurende de tweede fase (stage 2) zal communicatie, zoals chatberichten, opgeslagen op de Encrochat-toestellen, worden verzameld. Deze berichten worden verzameld zodra deze in het toestel worden opgeslagen. De geplande duur van de interceptie is naar verwachting twee maanden.
De vanuit Engeland verkregen informatie sluit aan bij de informatie die de Nederlandse politie hieromtrent heeft gegeven. Volgens de politie heeft het Franse onderzoeksteam op de hierna beschreven wijze uitgaande en inkomende communicatie verzameld van Encrochat-telefoontoestellen. Er wordt daarbij verwezen naar de door het Franse onderzoeksteam verzamelde data afkomstig van Encrochat-telefoontoestellen met de Encrochat-telefoondata. Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat-telefoondata gedurende de periode van 1 april 2020 17:15 uur tot 20 juni 2020 omstreeks 17:20 uur. Het Franse politieteam sloeg deze data op gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat-telefoondata over een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De Encrochat-telefoondata zijn gedurende deze periode gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat-telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat-telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. De aldus verkregen data vanuit Frankrijk, veelal bestaand uit Encrochat-berichten, is volgens de politie de dataset die de politie in Nederland heeft verkregen binnen het onderzoek 26Lemont, het strafrechtelijke onderzoek naar de medeplichtigheid van Encrochat zelf aan door de gebruikers van Encrochat gepleegde misdrijven.
Uit het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” (gevoegd in zaaksdossier Manege) valt af te leiden dat voorafgaand aan de interceptie reeds bekend was dat in Nederland binnen de georganiseerde criminaliteit op grote schaal gebruik werd gemaakt van cryptotelefoons van Encrochat. Er waren ook al vele cryptotelefoons van deze aanbieder in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochat-data op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het OM ervoor gekozen om, volgens het OM mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent.
De onderzoeken 26Lemont en Rockdale
Bij de rechter-commissaris is een vordering ingediend om een machtiging te geven teneinde de informatie betreffende de Nederlandse gebruikers te mogen analyseren en gebruiken (ook dit is beschreven in het proces-verbaal “Kaders gebruik dataset 26Lemont” met aanvullingen d.d. 28 september 2020 en 24 maart 2021). Daaruit volgt dat aan de rechter-commissaris een lijst is verstrekt van opsporingsonderzoeken waarin georganiseerde verbanden, gebruikmakend van toestellen van deze aanbieder, nader werden omschreven. Het onderzoek Rockdale is later, zo begrijpt de rechtbank, aan deze lijst toegevoegd. Vanuit het onderzoek 26Lemont zijn vervolgens verschillende afscherm- en identificatieprocessen-verbaal van Encrochat-gebruikers verstrekt aan het onderzoek Rockdale om mogelijke verdenkingen ten aanzien van die gebruikers te onderzoeken.
De officier van justitie schrijft hierover het volgende (in de schriftelijke reactie op de onderzoekswensen van 21 april 2021):
“In 26Lemont zijn op basis van artikel 126dd Sv afschermpv’s aan 26Rockdale verstrekt met daarin summiere informatie over het laboratorium in [plaats 3] , de IMEI-nummers van Encrochat-gebruikers [verdachte 10] en [encrochat-gebruiker] , de betrokkenheid van [verdachte 10] en [encrochat-gebruiker] bij de levering van chemicaliën voor de productie van verdovende middelen en de betrokkenheid van twee IMEI-nummers bij drugslaboratoria te [plaats 4] en [plaats 5] . Deze informatie is daarna onderzocht in onderzoek 26Rockdale. Opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken, observaties en overige opsporingshandelingen hebben de informatie uit de afschermpv’s bevestigd.
Daarnaast zijn er op basis van 126dd Sv verschillende processen-verbaal van identificatie verstrekt aan onderzoek 26Rockdale.”
Hieruit zijn de zaken Rockdale 1 en Rockdale 2 voortgekomen. In de zaak Rockdale 2 worden vermeende gebruikers van Encrochat vervolgd en zijn verschillende Encrochat berichten in het dossier gevoegd als mogelijk bewijsmiddel.
BESLISSINGEN OP DE VERZOEKEN
De rechtbank groepeert de verzoeken in 4 categorieën:
Verzoeken die zien op de hack zelf, dus het Franse onderzoek, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk, de totstandkoming daarvan, de interceptie tool en de wijze waarop Nederland de Encrochat data heeft verkregen;
Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont, de machtiging die door de rechter-commissaris is verleend op 27 maart 2020 en de verlengingen daarvan;
Verzoeken die zien op het Unierecht en het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie;
Verzoeken die zien op de Encrochat berichten zelf, de identificatie van bepaalde specifieke vermeende gebruikers en het inzien c.q. verkrijgen van de berichten.
De rechtbank zal deze 4 categorieën hierna afzonderlijk bespreken.
1.
Verzoeken die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland
Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent - kort gezegd - het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat data, dan wel het horen van diverse (Franse) getuigen die bij het proces rondom het verlenen van de machtiging betrokken zijn geweest. Zonder het verkrijgen van de Franse stukken en/of het doen horen van de (Franse) getuigen kan er geen onderbouwd verweer worden gevoerd dat het verlenen van de machtiging in Frankrijk onrechtmatig is geweest. De verdediging noemt in dit kader verder dat nu deze stukken niet inzichtelijk zijn, niet controleerbaar is of de machtiging voldoet aan de vereisten van artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Daarnaast wordt verzocht om stukken die betrekking hebben op (de totstandkoming van) de JIT-overeenkomst en/of het horen van getuigen die betrokken waren bij de totstandkoming van deze overeenkomst alsook het horen van (Engelse) getuigen die aanwezig zijn geweest bij vergaderingen over het doel van deze samenwerking tussen Frankrijk en Nederland in het kader van het JIT.
De rechtbank stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat in Frankrijk de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing heeft plaatsgevonden. De Encrochat data is in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Daarbij heeft het OM vanaf het begin benadrukt, en laatstelijk in de brief van 24 maart 2021 bevestigd, dat sprake is geweest van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd, waarbij Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken heeft aangedragen om de aanvraag van de machtiging nader te onderbouwen.
Bij die stand van zaken, die vooralsnog op basis van de stukken die vanuit de Engelse procedure over Encrochat door de verdediging zijn overgelegd ook niet anders blijkt, is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Gelet op het vertrouwensbeginsel zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in het arrest van 5 oktober 2010
staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland op basis van de JIT-overeenkomst is evident en wordt ook niet door het Openbaar Ministerie ontkend. Dit gegeven maakt echter niet dat er sprake is van het verschuiven van de verantwoordelijkheid van het opsporingsonderzoek. Voorts is gemotiveerd naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren, dan wel medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), de interceptietool mede hebben ontwikkeld. Dat Nederlandse opsporingsambtenaren de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, wordt door het OM in de brief van 24 maart 2021 ontkend. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool. Los daarvan zou Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool niet direct, althans niet zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, maken dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek in Nederland komt te liggen.
De verdediging merkt verder op dat een schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of sprake is van schending van artikel 6 EVRM, dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad over het internationaal vertrouwensbeginsel wél ter toetsing van de Nederlandse strafrechter voorligt. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het EHRM dat een beperking van het recht op kennisname van deze stukken in strijd is met het beginsel van
equality of arms
en het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.
De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.
Het beginsel van equality of arms brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat data) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname door de verdediging van deze stukken zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM heeft aangemerkt stuit dat af op het voorgaande en ziet de rechtbank op basis van deze beginselen geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.
Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank de verzoeken ter inzage en/of voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland af.
2.
Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont
De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van artikel 359a Sv. De verdediging moet om die reden kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont, om op die manier te toetsen of het onderzoek naar de verdachten in Rockdale 2 – dat voortkomt uit de data van 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a-verweer te kunnen voeren.
De officier van justitie stelt dat toewijzing van deze verzoeken (en dus het kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont) geen informatie kan opleveren die relevant is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.
De rechtbank stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In de rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat de verkregen Encrochat berichten uit onderzoek 26Lemont van bepalende invloed lijken te zijn geweest op het opsporingsonderzoek naar en de vervolging van de verdachten in het onderzoek Rockdale 2. In 26Lemont is een machtiging ex art. 126uba Sv aan de rechter-commissaris gevraagd. Volgens de officier van justitie is er een strikte scheiding, geldt de machtiging ex 126uba Sv in 26Lemont en niet in Rockdale 2, en zijn de gegevens slechts uit 26Lemont naar Rockdale 2 overgedragen op grond van artikel 126dd Sv. De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging ex art. 126uba Sv zou daarmee niet van belang zijn voor enige in Rockdale 2 te nemen beslissing. Dat de data in 26Lemont is verkregen in een
ander
strafrechtelijk onderzoek, namelijk een onderzoek gericht - kort gezegd - tegen het bedrijf Encrochat zelf en daaraan gelieerde personen en niet de gebruikers van de Encrochat telefoons, vindt de rechtbank een moeizaam te volgen redenering. Immers, door het OM werd een lijst met concrete opsporingsonderzoeken overgelegd aan de rechter-commissaris waarin een Encrochat telefoon werd gevonden. Daarmee kan niet worden volgehouden dat het onderzoek 26Lemont uitsluitend ziet op het bedrijf Encrochat zelf en gaat de rechtbank ervan uit dat dit onderzoek ook tot doel had het opsporen van strafbare feiten van de gebruikers in gekoppelde onderzoeken. Daarmee is de beschikking van de rechter-commissaris die op 27 maart 2020 is afgegeven ook van belang in deze zaak, de zaak Rockdale 2.
Het feit dat de rechter-commissaris diverse voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere opsporingsonderzoeken doet vermoeden dat hij de privacybelangen van de gebruikers heeft afgewogen tegen de relevante opsporingsbelangen en daarbij aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit heeft getoetst. De rechtbank kan dit op basis van de nu verkregen stukken echter niet nagaan. Zowel de verdediging als de rechtbank beschikt slechts over het dictum van de 126uba-machtiging en niet over de inhoudelijke afwegingen van de rechter-commissaris om tot verlening van de machtiging over te gaan. De rechtbank wil op dit punt nader worden geïnformeerd.
De rechtbank ziet echter ook het mogelijke bezwaar van openbaarmaking van de 126uba-machtiging. Indien het – gelet op deze belangen – niet mogelijk is om (een gedeelte van) de machtiging aan het dossier toe te voegen, dient de verdediging en de rechtbank op zijn minst te beschikken over een proces-verbaal van de rechter-commissaris mr. J.J.J. Schols met daarin zijn inhoudelijke afwegingen (o.a. over proportionaliteit en subsidiariteit) om tot verlening van de 126uba-machtiging (a t/m d) over te gaan en de achtergrond van het stellen van de voorwaarden voor het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Gelet op de overwegingen hiervoor over het vertrouwensbeginsel in relatie tot het verkrijgen van de data in Frankrijk en het verstrekken van die data aan Nederland, zal dit proces-verbaal moeten zien op de
verwerking
van de data (dataset 26Lemont) in andere onderzoeken in Nederland en de overwegingen die aan die toestemming – onder voorwaarden – ten grondslag hebben gelegen.
Dit betekent dat de rechtbank de volgende beslissingen neemt:
De rechtbank draagt de officier van justitie op om de
machtiging van 27 maart 2020
in het onderzoek 26Lemont
dan wel een proces-verbaal van de rechter-commissaris
zoals hierboven omschreven aan het dossier Rockdale 2 toe te voegen.
Verder wil de rechtbank van de officier van justitie weten
sinds wanneer
het onderzoek ROCKDALE op ‘de lijst’ - die behoort bij de machtiging van de rechter-commissaris - is gekomen: stond dit onderzoek op de oorspronkelijke lijst, of is het één van de onderzoeken die later is toegevoegd?
Ook wil de rechtbank van de officier van justitie weten of, en zo ja welke, zoektermen (of zoeksleutels) de basis hebben gevormd voor het onderzoek Rockdale (2). Anders geformuleerd: op basis van welke zoektermen is de verdenking ontstaan die tot het onderzoek Rockdale (2) heeft geleid?
De rechtbank verwacht met deze informatie voldoende geïnformeerd en in staat te zijn de te verwachten verweren van de verdediging over de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek naar de verdachten in onderzoek Rockdale 2 te kunnen beoordelen. De rechtbank wijst daarom vooralsnog de overige verzoeken die vallen in categorie 2 af.
3.
Verzoeken die zien op het Unierecht en het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie
De rechtbank stelt voorop dat – zoals hiervoor is overwogen – zij ervan uitgaat dat de interceptie van de Encrochat gegevens heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten, namelijk die van Frankrijk. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de rechtbank ervan uitgaat dat de Franse interceptie heeft plaatsgevonden in overeenstemming met – voor zover het van toepassing is – het unierecht. Frankrijk is immers een lidstaat van de Europese Unie. Voor zover de verdediging betoogt dat bij de
verwerking
van de uit Frankrijk verkregen gegevens door de Nederlandse autoriteiten eveneens het unierecht van toepassing is, overweegt de rechtbank het volgende.
Richtlijn 2002/58
Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (
La Quadrature du net
)
volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof legt uit dat “
elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen
.”
Het Hof vervolgt in dat arrest “
Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (..), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.
” Nu bij de interceptie van de Encrochat data geenszins sprake is geweest van een verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst (het ‘bedrijf Encrochat ’ heeft immers geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt), maar van rechtstreekse interceptie van data door de Franse staat (buiten medeweten van het bedrijf om) en verwerking van die gegevens door de Nederlandse autoriteiten, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58.
Richtlijn 2016/680
De rechtbank herhaalt dat zij ervan uitgaat dat de Franse rechter bij het verstrekken van de machtiging tot de interceptie heeft getoetst of de inzet van de tool (met het gevolg dat berichten werden onderschept) voldoet aan de Richtlijn 2016/680, althans de implementatie daarvan in Frans recht. Daar komt bij dat een rechtstreeks beroep op de richtlijn niet mogelijk is nu deze in nationale wetgeving is geïmplementeerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat Richtlijn 2016/680 op zich de verwerking van persoonsgegevens ter opsporing van strafbare feiten niet verbiedt, maar reguleert. Het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door Encrochat (als medeplichtige) impliceert dat tevens onderzoek wordt verricht naar misdrijven gepleegd door gebruikers van Encrochat. Het verzamelen van gegevens van Encrochat gebruikers is naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet in strijd met de Richtlijn. De Encrochat berichten zijn immers slechts aan Nederland ter beschikking gesteld voor zover het in Nederland verzonden berichten betreft en de Nederlandse opgeslagen dataset is slechts beperkt toegankelijk, namelijk uitsluitend door bevoegde opsporingsambtenaren in onderzoeken waarvoor vooraf door de rechter-commissaris toestemming is verleend.
De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de door de officier van justitie aangehaalde aanbeveling van het Hof van Justitie over wanneer prejudiciële vragen te stellen. De aanbeveling luidt als volgt:
“
13. Het verzoek van de nationale rechter zal de grondslag vormen voor de procedure die zich voor het Hof zal afspelen. Het Hof moet over alle gegevens beschikken om na te kunnen gaan of het bevoegd is om op de gestelde vragen te antwoorden en, indien dit het geval is, om een nuttig antwoord op die vragen te geven. Daarom is het noodzakelijk dat de beslissing om prejudicieel te verwijzen pas wordt genomen wanneer de procedure zo ver is gevorderd dat de verwijzende rechterlijke instantie het feitelijke en het rechtskader van de zaak die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt voldoende nauwkeurig kan afbakenen, evenals de rechtsvragen die zij opwerpt.
”
De zaak Rockdale 2 is nog niet zover gevorderd dat de rechtsvragen en het rechtskader voldoende zijn afgebakend. Het onderzoek loopt immers nog.
Gelet op dit alles ziet de rechtbank in elk geval op dit moment geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen en wijst zij de verzoeken tot het toevoegen van stukken die zijn gebaseerd op het Unierecht vooralsnog af.
4.
Verzoeken die zien op de Encrochat berichten zelf, de identificatie van bepaalde specifieke vermeende gebruikers en het inzien c.q. verkrijgen van de berichten.
De rechtbank onderkent het belang van de verdediging om de Encrochat gesprekken, in elk geval die gesprekken die aan hun eigen cliënt worden toegeschreven, in te zien. Het OM lijkt dit ook te onderkennen. De officier van justitie heeft aangegeven dat er een Excel bestand verstrekt zal worden aan de verdediging. Op basis van dit bestand kan de verdediging dan gericht aangeven welke gesprekken / informatie de verdediging wil inzien. Recent heeft de rechtbank kopie ontvangen van een brief van parketsecretaris Veerman aan de raadslieden d.d. 6 juli 2021. In die brief wordt aangekondigd dat “vandaag of morgen” een link naar de dataset aan de raadslieden zal worden verstuurd. De rechtbank gaat ervan uit dat daarmee, in elk geval op dit moment, aan de wensen van de verdediging is voldaan.
De verdediging heeft tot slot vragen gesteld over de werkwijze, betrouwbaarheid, bekwaamheid, software en selectie van de Encrochat data. De officier van justitie heeft deze vragen in haar reactie d.d. 21 april 2021 beantwoord. De rechtbank gaat er bij deze stand van zaken van uit dat zij ook op dit punt geen beslissing meer hoeft te nemen.
Deze beslissing is op 8 juli 2021 meegedeeld op de openbare zitting van deze rechtbank door
mr. E.G.C. Groenendaal, 	voorzitter,
mrs. J. Thomas en P.K. Oosterling-van der Maarel, 	rechters,
in tegenwoordigheid van E.J.M. Veerman, 	griffier.
Een afschrift van deze beslissing wordt aan de advocaten en de officier van justitie verstrekt en zal tevens als bijlage aan het proces-verbaal van de zitting van 8 juli 2021 worden gehecht.
HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, rov 4.4.1.
Rov. 101.
Rov. 103.