ECLI:NL:RBNHO:2019:9520
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/1261
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 oktober 2019 in de zaak tussen
[eiser 1] en [eiser 2] , te Julianadorp, eisers
(gemachtigde: mr. A.J.J. van der Heiden),
en
de burgemeester van de gemeente Den Helder, verweerder
(gemachtigden: M. Frederiks en J.R.J. van Rootselaar).
Procesverloop
Bij besluit van 24 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de door eisers gevraagde drank- en horecavergunning en exploitatievergunning voor horecabedrijf Wereldkeuken [Naam] ” geweigerd.
Bij besluit van 4 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het bestreden besluit gewijzigd in stand gelaten.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2019. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Eisers hebben verweerder om een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning gevraagd ten behoeve van de exploitatie van het horecabedrijf Wereldkeuken [Naam] ”, met als beoogd vestigingsadres [het pand] (het pand).
1.2
Op 16 augustus 2018 is door een toezichthouder van verweerder een controle uitgevoerd in het pand. In de hiervan opgemaakte rapportage van bevindingen is vermeld dat tijdens deze controle onder meer is geconstateerd dat het pand wordt verbouwd en dat er twee (Chinees ogende) personen in het pand overnachten.
1.3
Op 29 augustus 2018 heeft de afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel (AVIM), in samenwerking met arbeidsinspecteurs van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de Inspectie van SZW), een vervolgcontrole uitgevoerd in het pand. Hierbij was ook een toezichthouder van verweerder aanwezig. In de hiervan opgemaakte rapportage van bevindingen is opgenomen dat tijdens deze controle in het pand dezelfde twee (Chinees ogende) personen zijn aangetroffen en dat zij bouwwerkzaamheden aan het verrichten waren.
1.4
Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde drank- en horecavergunning en exploitatievergunning geweigerd, omdat eisers niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Aan dit besluit heeft verweerder de controlerapporten van 16 augustus 2018 en 29 augustus 2019 ten grondslag gelegd. De bewoning van het pand door de twee personen is in strijd met het bestemmingsplan, omdat op het perceel niet mag worden gewoond. Voorts bleek na een identificatiecontrole dat de twee personen onrechtmatig in Nederland verblijven en werkzaamheden aan het verrichten waren, hetgeen in strijd is met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en of de Vreemdelingenwet 2000.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd in stand gelaten, in die zin dat aan de weigering niet langer ten grondslag wordt gelegd dat de bewoning van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. Dat is niet het geval. Ten tijde van de controle op 16 augustus 2018 mocht echter niet in het pand worden gewoond, omdat het pand niet voldeed aan de daaraan te stellen brandveiligheidseisen. Er moest nog een brandcompartimentering worden uitgevoerd en het pand was nog niet voorzien van gekoppelde brandmelders. Ook wordt niet langer aan de weigering ten grondslag gelegd dat de twee personen onrechtmatig in Nederland verbleven, omdat gebleken is dat zij in het bezit zijn van een geldig verblijfsbewijs voor Italië. Op grond van het vrij verkeer van personen is het voor personen met een geldig verblijfsbewijs toegestaan vrij te reizen binnen de Europese Unie. De twee personen waren echter werkzaamheden aan het verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en dat is in strijd met de Wav.
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
4. Ter zitting is gebleken dat eisers de beroepsgrond met betrekking tot de brandveiligheidseisen intrekken.
5.1
Eisers betogen dat hen ten onrechte een overtreding van de Wav wordt tegengeworpen. Als al sprake is van werkzaamheden waarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist, is geen sprake van een overtreding van de Wav, omdat eisers niet als werkgevers zijn aan te merken. Eisers hebben geen bedrijf en zij zijn niet degene die de twee personen opdracht hebben gegeven tot het uitvoeren van werkzaamheden. Eiseres waren op 29 augustus 2018 niet in het pand aanwezig en zij kennen de twee personen ook niet.
5.2
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat gelet op de thans bekende feiten en omstandigheden sprake is van het illegaal te werk stellen van personen in het horecabedrijf. Verweerder wijst op de rapportage van bevindingen van 29 augustus 2018 en op het feit dat de Inspectie van SZW heeft aangegeven een boeterapport op te maken jegens de eigenaar.  Uit genoemde rapportage van bevindingen van 29 augustus 2018 blijkt dat ten tijde van de controle de twee personen in het pand zijn aangetroffen terwijl zij werkzaamheden aan het verrichten waren, dan wel daarop gekleed waren. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie van SZW hebben verklaard dat zij de twee personen hebben zien werken. De verklaringen van de twee personen zoals opgenomen in de processen-verbaal van de politie Noord-Holland van 29 augustus 2019 over de aard van het werk en hun verblijf zijn tegenstrijdig en onduidelijk. Zowel eisers als de heer [naam 1] van bouwbedrijf [bouwbedrijf] hebben aangegeven dat de twee personen hand- en spandiensten hebben verricht. De aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet zonder meer bepalend zijn voor de vraag of een tewerkstellingsvergunning is vereist. Ook voor het laten verrichten van een vriendendienst zonder vergoeding is een tewerkstellingsvergunning vereist, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), waaronder de uitspraak van 2 juli 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BD6132). Deze vergunning is niet aangevraagd.
5.3
Voorts heeft verweerder ter zitting  nog toegelicht dat hij in het aangevoerde geen aanleiding ziet niet uit te gaan van overtreding van de Wav. Hij heeft daarbij gewezen op het boeterapport en boetebesluit van het Ministerie van SZW waarin eisers als overtreders van de Wav zijn aangemerkt. Dat eisers niet wisten dat de twee personen in het pand werkzaamheden aan het verrichten waren kan verweerder niet volgen, omdat uit de rapportage van bevindingen van 29 augustus 2018 blijkt dat [eiser 1] ten tijde van de controle in het pand aanwezig was.
5.4
Ter zitting is gebleken dat het Ministerie van SZW eisers als vennoten van het horecabedrijf Wereldkeuken [Naam] ” heeft aangemerkt als overtreders van de Wav en hen in dat kader inmiddels een bestuurlijke boete heeft opgelegd. Eisers hebben daartegen bezwaar gemaakt. Eisers hebben ter zitting aangegeven geen aanhouding van de behandeling van de onderhavige zaak te wensen, teneinde het voorliggende beroep te kunnen behandelen met of na een eventueel beroep tegen de beslissing op bezwaar over het boetebesluit. De rechtbank, noch verweerder beschikken over het boetebesluit.
5.5
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de rapportage van bevindingen van 29 augustus 2018 en het feit dat het feit dat de Inspectie van SZW heeft aangegeven een boeterapport op te zullen maken jegens de eigenaar van het bedrijf, in het bestreden besluit ervan mocht uitgaan dat eisers de Wav hebben overtreden. Hetgeen eisers in dit kader hebben aangevoerd is onvoldoende voor de conclusie dat verweerder daarvan niet mocht uitgaan in deze procedure. Verweerder is voldoende en draagkrachtig gemotiveerd op het gestelde ingegaan. Voor een verdergaande toetsing van de tegengeworpen overtreding van de Wav bestaat naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure geen ruimte. Eisers moeten dat aan de orde stellen in de (lopende) procedure tegen het boetebesluit. Het betoog slaagt niet.
6.1
Eisers betogen dat verweerder op grond van de betreffende gedragingen niet tot de conclusie kon komen dat zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Zij voeren daartoe aan dat verweerder in de besluitvorming diverse criteria hanteert, te weten “slecht levensgedrag” en “onbesproken levensgedrag”, wat niet hetzelfde is. Bovendien zal verweerder, als hij deze criteria wil toepassen, daar beleid voor moeten maken en dat heeft verweerder nagelaten. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en leidt tot willekeur.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het criterium is dat eisers niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Verweerder heeft, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Afdeling, grote mate van vrijheid om diverse feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen aan de conclusie dat iemand in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Wat verweerder onder slecht levensgedrag verstaat is niet nader geconcretiseerd in beleid omdat het een ruim begrip is. Het is lastig daarvoor beleid te maken.
6.3
De rechtbank is, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3182, van oordeel dat geen sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerder is niet verplicht beleid vast te stellen waarin nader wordt geconcretiseerd wat verweerder onder slecht levensgedrag verstaat. Het ontbreken daarvan leidt niet tot de conclusie dat daarmee de deur openstaat voor willekeurig handelen.
Uit de jurisprudentie volgt verder dat er geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het slechte levensgedrag mogen worden betrokken. Voor zover eisers betogen dat door verweerder aan de weigering ten grondslag gelegde feiten of omstandigheden, indien daarvan wordt uitgegaan, onvoldoende zijn voor de conclusie dat eisers in enig op zicht van slecht levensgedrag zijn, volgt de rechtbank dat betoog niet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de overtreding van de Wav en het gegeven dat eisers twee personen in het pand hebben laten overnachten terwijl het pand niet voldeed aan de brandveiligheidseisen in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat eisers in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Het betoog slaagt niet.
7.1
Eisers betogen dat als er al sprake van is dat zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, dat niet kan leiden tot het weigeren van de gevraagde drank- en horecavergunning en exploitatievergunning. Verweerder moet beoordelen of een dergelijke weigering proportioneel is in de zin van artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en beoordelen of niet kon worden volstaan met een waarschuwing.
7.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat indien wordt geconcludeerd dat een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is, verweerder is gehouden de gevraagde drank- en horecavergunning en exploitatievergunning te weigeren. Voor een beoordeling van de proportionaliteit is geen ruimte. Bovendien is de weigering niet aan te merken als een bestuurlijke sanctie, zodat artikel 5:46 van de Awb niet van toepassing.
7.3
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de weigering om eisers een drank- en horecavergunning en exploitatievergunning te verlenen niet is aan te merken als een bestuurlijke sanctie. Dat aan de weigering een overtreding van de Wav ten grondslag ligt maakt dat niet anders. Voorts geeft het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (Dhw) en artikel 27, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening 2012 (Apv) verweerder geen ruimte om de proportionaliteit te beoordelen. Het betoog slaagt niet.
8.1
Eisers betogen dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij voeren daartoe aan dat binnen de gemeente al eerder illegale personen tewerkgesteld zijn, bijvoorbeeld in de shoarmazaken van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Deze horecagelegenheden zijn niet gesloten door verweerder. Verweerder heeft niet altijd opgetreden tegen horecaondernemers die de wet hebben overtreden, althans is niet altijd tot sluiting van de zaak overgegaan. Verweerder meet met twee maten.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet nader heeft onderbouwd dat sprake is van gelijke gevallen. De drank- en horecavergunning en de exploitatievergunning van [naam 4] is ingetrokken. De twee andere genoemde gevallen zijn bij verweerder niet bekend op grond van de aangeleverde gegevens.
8.3
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende is onderbouwd. Het betoog kan reeds daarom niet slagen.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries - van den Heuvel, rechter, in aanwezigheid van mr. M. van Excel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2019.
griffier			rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
BIJLAGE
1. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (Dhw) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Dhw voldoen leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf aan de volgende eisen:
a. zij hebben de leeftijd van eenentwintig jaar bereikt;
b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
c. zij mogen niet onder curatele staan.
Op grond van artikel 27, eerste lid, onder a, van de Dhw wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen.
2. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2012 (Apv) is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Op grond van artikel 2:28, tweede lid, onder g, van de Apv weigert de burgemeester de vergunning indien de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
3. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.