ECLI:NL:GHARL:2021:4659
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.272.529/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 169134)
beschikking van 11 mei 2021
in de zaak van:
[gevolmachtigde1] en [gevolmachtigde2] in hun hoedanigheid van gevolmachtigden van:
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. A. van der Pol te Leeuwarden,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. F. Hofstra te Leeuwarden.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 20 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 10 januari 2020;
het verweerschrift met productie(s);
een journaalbericht van mr. [NAAM]11 maart 2020 met productie(s).
2.2
Bij brief van 14 mei 2020 heeft het hof partijen geïnformeerd over de gevolgen voor  de procedure van de landelijke maatregelen ter bestrijding van het coronavirus. Daarbij heeft het hof partijen de mogelijkheid gegeven te kiezen voor schriftelijke afdoening van de zaak met een nadere schriftelijke uitlating onder de in die brief vermelde voorwaarden, dan wel te kiezen voor een mondelinge behandeling op een nader te bepalen datum.
2.3
Partijen hebben gekozen voor schriftelijke afdoening van de zaak. Het hof heeft in dit verband kennisgenomen van de nadere schriftelijke uitlatingen van partijen van 18 juni 2020 met productie(s).
2.4
Het hof zal nu beschikking geven op basis van de beschikbare gegevens en ingenomen standpunten.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2000 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd en hebben samen twee kinderen:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2000 (hierna: [de minderjarige1] ) en;
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2002 (hierna: [de minderjarige2] ).
3.2
De vrouw heeft de rechtbank in juni 2016 verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Partijen zijn op 20 december 2016 een ouderschapsplan overeengekomen en in 2017 tevens een echtscheidingsconvenant.
3.3
Bij beschikking van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald - uitvoerbaar bij voorraad - dat het aan die beschikking gehechte ouderschapsplan en echtscheidingsconvenant deel uitmaken van de beschikking.
3.4
In het echtscheidingsconvenant hebben partijen onder meer afgesproken dat de man  met ingang van 1 januari 2016 de onderneming van partijen "V.O.F. [C] " alleen zal voortzetten en dat de vrouw per die datum haar aandeel in de vof zal overdragen aan de man. Met betrekking tot de partneralimentatie vermeldt het echtscheidingsconvenant het volgende:
"Artikel 1: PARTNERALIMENTATIE
1.1
De man zal met ingang van de eerste van de maand, volgende op de ondertekening van
dit convenant maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van
€ 1.100,- betalen.
1.2
De behoefte van de man en de vrouw is door partijen bepaald op € 3.013,80 netto per
maand. Deze behoefte is afgeleid van het netto besteedbaar gezinsinkomen voor de
scheiding van € 6.443,- per maand. Conform de hofnorm is de behoefte op 60%
gesteld van het gezinsinkomen.
1.4
De in artikel 1.2 bepaalde alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke
indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1januari 2018.
1.5
Partijen zijn ervan op de hoogte dat de alimentatieplicht volgens de wettelijke
bepalingen (maximaal) 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van
het huwelijk (…)."
3.5
In het convenant is verder het volgende bepaald:
" E.	Voor zover in het convenant vaststellingen zijn opgenomen, die dienen ter beëindiging en/of 	voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen 	zal gelden, is 	dit convenant een vaststellingsovereenkomst in die zin van de wet. Dit zal slechts anders zijn, 	wanneer zulks uitdrukkelijk wordt vermeld."
3.6
In het ouderschapsplan is bepaald dat de kinderen het hoofdverblijf bij de man zullen hebben en verder onder meer het volgende:
"7. Kinderalimentatie
7.1
Kosten van het kind
Het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen tijdens het huwelijk bedroeg
€ 6.517,- per maand. Dit is het gemiddelde van de afgelopen 3 jaar van de privé-
opnames uit de gezamenlijke VOF.
De kosten van de kinderen zijn door de ouders conform de gangbare tabellen van het
NIBUD begroot op € 1.420,- per maand. De ouders zullen naar rato van hun inkomen  	daarin bijdragen, rekening houdend met de zorg die partijen ieder voor hun rekening
nemen. Nu de moeder op dit moment weinig inkomen heeft zal de vader vooralsnog
alle kosten van  de kinderen op zich nemen. Zodra de moeder structureel inkomen
heeft zal een nieuwe berekening moeten worden gemaakt, waarbij zij zal bijdragen in
de kosten van de kinderen."
3.7
In de brief van de advocaat [NAAM](de heer [gevolmachtigde2] ) van 23 juni 2017 staat het volgende vermeld:
"Het compromis houdt met betrekking tot de partneralimentatie in dat we deze voorlopig (tot en met 31 december 2017) op € 1.100,- bruto per maand zetten. De wederpartij kwam namelijk op een bedrag van  € 950,- en wij op € 1.250,-. Derhalve zijn we precies in het midden gaan zitten. Voorts is afgesproken dat zodra de cijfers van 2017 gereed zijn de advocaten gezamenlijk om tafel gaan om de definitieve partneralimentatie te berekenen (…)"
3.8
In de e-mail van de voormalige advocaat [NAAM]. Hoelen aan de advocaat [NAAM]26 juni 2017 staat het volgende vermeld:
"Amica,
(..) Ik heb u het probleem voorgelegd dat het op dit moment onmogelijk is om al een definitieve partneralimentatie te betalen. In het convenant moet echter wel een partneralimentatie worden opgenomen omdat cliënt nu eenmaal een financiering inzake de woning moet verkrijgen. (..) Wij hebben onze voorstellen met elkaar gemiddeld en zijn overeengekomen dat er € 1.100,- partneralimentatie bruto wordt betaald. (...) Wij zijn dus overeengekomen dat het bedrag van € 1.100,- geldt tot 31 december 2017. Vanaf 1 januari 2018 zal een nieuwe alimentatie ingaan die pas berekend kan worden ergens in april 2018 als de jaarrekening klaar is. (...) De alimentatie die afgesproken is in 2017 zal vooralsnog over deze periode tot aan de nieuwe berekening worden doorbetaald, waarna na bekendmaking van het nieuwe alimentatiebedrag het meerdere of mindere zal worden verrekend met de daarop volgende termijnen."
3.9
In de brief van de advocaat [NAAM]. Hoelen van 27 juni 2017 staat het volgende vermeld:
"Amica,
(…) Ik heb één en ander goed doorgesproken met cliënte en cliënte is eveneens akkoord met alle door ons besproken voorstellen."
3.10
De man heeft op 26 september 2019 een verzoekschrift tot wijziging van de partneralimentatie ingediend bij de rechtbank.
3.11
In de bestreden beschikking heeft de rechtbank, na te hebben vastgesteld dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd en geen uitstel heeft verzocht, het verzoek van de man toegewezen en de beschikking van 30 augustus 2017 - waar het convenant deel van
uitmaakt - gewijzigd in die zin dat de man met ingang van 1 september 2017 niet langer gehouden is bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
Het geschil
4.1
In geschil is de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie.
4.2
Het hoger beroep van de vrouw strekt ertoe alsnog verweer te voeren tegen voormeld wijzigingsverzoek van de man. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel dat af te wijzen.
4.3
De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vrouw te veroordelen in de proceskosten van de man.
5
De overwegingen voor de beslissing
Inleidende overwegingen
5.1
Voor zover de vrouw in haar schriftelijke uitlating van 18 juni 2020 heeft geklaagd over de procedurele gang van zaken in eerste aanleg, meer in het bijzonder het niet vermelden dan wel verlenen van uitstel voor verweer, heeft zij naar het oordeel van het hof  geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van die (nieuwe) klacht. Het rechtsmiddel van  hoger beroep strekt in dit verband mede tot herstel van eventuele procedurele gebreken dan wel verbetering of aanvulling van hetgeen bij de procesvoering in eerste aanleg is gedaan of nagelaten. Partijen hebben in ieder geval in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad hun standpunten naar voren te brengen en waar nodig te voorzien van onderbouwing. Het hof zal  beschikking geven op basis van de nu beschikbare gegevens en hetgeen partijen over en weer  hebben aangevoerd.
De beoordeling
5.2
Om het geschil tussen partijen goed te kunnen beoordelen, dient eerst te worden vastgesteld wat het karakter is van de overeenkomst die partijen hebben gesloten over de partneralimentatie.
5.3
Uit de correspondentie die de advocaten van partijen met elkaar hebben gevoerd, zoals hiervoor opgenomen onder de vaststaande feiten, blijkt dat partijen het aanvankelijk niet eens waren over de in de alimentatieberekeningen te hanteren winst uit onderneming van de man en dat zij daarom als compromis met elkaar hebben afgesproken om voor de periode tot 1 januari 2018 uit te gaan van een partneralimentatie van € 1.100,- bruto per maand. Het was de bedoeling om de partneralimentatie aan de hand van de jaarcijfers over 2017 definitief te berekenen en dat bedrag als alimentatie voor de periode vanaf 1 januari 2018 vast te stellen. Dat laatste is echter nooit gebeurd.
5.4
Naar het oordeel van het hof is op grond van de correspondentie tussen de advocaten van partijen voldoende vast komen te staan dat de afspraak in het echtscheidingsconvenant dat de man een partneralimentatie van € 1.100,- bruto per maand aan de vrouw zou voldoen, gericht was op beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil ten aanzien van de hoogte van de partneralimentatie in de periode tot 1 januari 2018. Deze afspraak kan naar het oordeel van het hof daarom niet worden gekwalificeerd als een eerste vaststelling van partneralimentatie. Die eerste vaststelling zou pas volgen zodra partijen de beschikking zouden hebben over de jaarcijfers 2017 en heeft uiteindelijk nooit plaatsgevonden. Nu geen sprake is van een per 1 januari 2018 vastgestelde partneralimentatie, kan ook geen sprake zijn van wijziging van die alimentatie op grond van artikel 1:401 lid 1 en lid 5 BW. Het hof zal alle stellingen die partijen hierover hebben ingenomen daarom buiten beschouwing laten. De man heeft zich ook beroepen op toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW, maar die wijzigingsgrond is in dit geval evenmin van toepassing, omdat sprake is van een overeenkomst die is opgenomen in een beschikking.
5.5
Dat betekent dat het hof het verzoek tot nihilstelling van de man zal afwijzen voor zover het de periode tot 1 januari 2018 betreft.
5.6
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de partneralimentatie niet gewijzigd kan worden, maar - conform de afspraak van partijen - voor het eerst dient te worden vastgesteld. Het hof zal het verzoek van de man tot nihilstelling aldus begrijpen en hierna overgaan tot een beoordeling van de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.
5.7
Het hof zal een eventuele bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vaststellen met ingang van 26 september 2019, zijnde de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. Het hof acht deze datum redelijk, nu de vrouw in ieder geval vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een mogelijke verlaging van de door haar te ontvangen partneralimentatie.
De behoefte van de vrouw
5.8
Het hof zal uitgaan van de in het convenant vastgestelde behoefte van de vrouw van
€ 3.013,80 netto per maand zijnde geïndexeerd in 2019 afgerond € 3.120,- netto per maand. Deze behoefte is gerelateerd aan de welstand tijdens het huwelijk waarbij rekening is gehouden met de destijds bestaande kosten van de kinderen, door partijen in het ouderschapsplan begroot op € 1.420,- per maand in totaal voor beide kinderen. Gelet op de persoonlijke situatie van de vrouw zoals die uit de stukken blijkt, gaat het hof er vanuit dat zij geen mogelijkheden heeft om in haar eigen behoefte te voorzien.
De draagkracht van de man
5.9
De man runt een franchise vestiging van [D] . Hij stelt dat door alle overheidsmaatregelen ten aanzien van het roken er steeds meer omzet wegvalt. Bij het verzoekschrift heeft de man onder meer de jaarstukken over 2017 en 2018 en de fiscale rapporten 2017 en 2018 gevoegd. Bij zijn (aanvullend) verweerschrift in hoger beroep heeft de man ook de jaarrekening 2019, het fiscaal rapport 2019 en een draagkrachtberekening overgelegd.
5.10
Niet in geschil is dat de man na de scheiding de [D] zaak is blijven exploiteren. Uit de stukken blijkt dat de onderneming sinds 1 januari 2018 wordt gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma met de huidige partner van de man mevrouw [E] (V.O.F. [F] h.o.d.n. [D] ).
5.11
Het inkomen van een zelfstandig ondernemer wordt in zaken als de onderhavige doorgaans vastgesteld door middeling over een aaneengesloten periode van ten minste drie jaren, teneinde (conjuncturele) schommelingen die nu eenmaal inherent zijn aan het ondernemerschap, enigszins te ondervangen. Daarvan kan worden afgeweken indien bijvoorbeeld een van die jaren niet representatief is, gegevens daaromtrent ontbreken of de liquiditeitspositie van de onderneming (kasstromen) dan wel toekomstverwachting (prognose) daar aanleiding voor geven. Maatgevend hierbij is - gelet op de wettelijke onderhoudsverplichting - het inkomen dat de onderhoudsplichtige redelijkerwijs geacht kan worden zich te kunnen verwerven.
5.12
Hoewel partijen waren overeengekomen om de partneralimentatie vast te stellen aan de hand van alleen de winst uit onderneming over 2017, ziet het hof aanleiding om uit te gaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2017, 2018 en 2019. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de jaarstukken over al deze jaren inmiddels beschikbaar zijn. Omdat partneralimentatie toekomstgericht is, acht het hof het bij deze stand van zaken correct om uit te gaan van de gemiddelde winst uit onderneming over deze drie jaren.
5.13
Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vof in 2017 een bedrijfsresultaat heeft behaald van € 50.522,- en in 2018 een bedrijfsresultaat van € 98.677,-. Het verschil wordt mede verklaard door hogere personeelskosten in 2017 toen [E] nog niet als vennoot was toegetreden, maar als werknemer in dienst was bij de onderneming. Uit de jaarrekening over 2019 blijkt een bedrijfsresultaat van € 111.179,-. In zijn laatstelijk als productie 12 bij het aanvullend verweer van 18 juni 2020 overgelegde draagkrachtberekening (4: tarieven 2019) is de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat over de jaren 2017 t/m 2019 van € 51.817,- (waarbij vanaf 2018 de helft van het bedrijfsresultaat in aanmerking is genomen in verband met de toetreding van [E] als vennoot).
5.14
De vrouw heeft in haar beroepschrift kritische kanttekeningen geplaatst bij het door de man gehanteerde bedrijfsresultaat. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat uit moet worden gegaan van een fictief bedrijfsresultaat van € 76.177,- (zijnde het totale bedrijfsresultaat in 2018 minus personeelskosten van € 22.500,-), omdat naar de mening van de vrouw sprake is van verwijtbaar inkomensverlies als gevolg van de toetreding van [E] als vennoot tot de onderneming. In haar laatste schriftelijke uitlating heeft de vrouw dat standpunt gehandhaafd. Daarnaast heeft de vrouw enkele correcties bepleit op de jaarcijfers (2017 t/m 2019) ter ondersteuning van haar standpunt dat in de draagkrachtberekening ten aanzien van de man uit moet worden gegaan van een bedrijfsresultaat van € 76.177,- op de posten huishouding, kantoorkosten en advieskosten. Verder is de vrouw van mening dat [E] zich had moeten inkopen in de onderneming van de man.
5.15
Het hof is met de vrouw van oordeel dat als gevolg van het aangaan door de man van de vof sprake is van inkomensverlies en dat dit inkomensverlies verwijtbaar is. Indien de man zijn eenmanszaak zou hebben voortgezet en zijn partner in loondienst zou zijn gebleven, zou immers sprake zijn geweest van een hoger resultaat. Het hof ziet daarom aanleiding om voor de berekening van de draagkracht van de man voor de jaren 2018 en 2019 uit te gaan van het volledige resultaat van de vof (en niet slechts de helft) en daarop een correctie aan te brengen van € 30.000,-, welk bedrag het hof een redelijk bedrag acht gelet op de hoogte van het inkomen dat [E] genoot toen zij nog in loondienst was bij de onderneming en rekening houdend met de voldoening van sociale lasten en de pensioenafdracht. Het hof gaat gelet hierop uit van de volgende bedragen:
2017:	€	50.522,00
2018:	€ 	68.677,00 (€ 98.677,- minus € 30.000,-)
2019:	€	81.179,00 (€ 111.179,- minus € 30.000,-),
oftewel een gemiddeld resultaat van gemiddeld € 66.793,- per jaar.
5.16
In hetgeen de vrouw verder heeft aangevoerd ziet het hof geen reden voor correcties op de jaarcijfers op de door de vrouw genoemde posten. Ten aanzien van de hoge kantoorkosten is voldoende aannemelijk dat dit eenmalige kosten zijn geweest. De overige door de vrouw bestreden posten komen het hof gelet op de toelichting daarop van de zijde van de man niet onredelijk voor en enige vrijheid in de bedrijfsvoering kan de man niet worden ontzegd.
5.17
Op het punt van de door de man gehanteerde lasten in de laatstelijk door hem bij het aanvullend verweer overgelegde draagkrachtberekening, ziet het hof evenmin aanleiding voor correcties. De woonlasten, ziektekosten en de post schulden zijn door de vrouw niet of onvoldoende betwist in haar schriftelijke uitlating van 18 juni 2020 (en ook niet in het beroepschrift) en voor de kosten van de kinderen (post 141) is de man uitgegaan van de geïndexeerde behoefte zoals bepaald in het ouderschapsplan. Het hof acht gelet op de  beschikbare gegevens voldoende aannemelijk dat de behoefte van de kinderen, die inmiddels  jongmeerderjarig/studerend zijn, niet lager is geworden dan toen zij nog minderjarig waren  en de man daarin nog steeds voorziet.
5.18
Het hof heeft, uitgaande van de hiervoor genoemde uitgangspunten, een alimentatieberekening gemaakt. In deze berekening is nog rekening gehouden met een kindgebonden budget omdat daarop, zoals dat door het alimentatierekenprogramma van het hof wordt becijferd, nog recht bestond bij aanvang van de vast te stellen partneralimentatie (26 september 2019). Uit deze berekening volgt dat de man geen draagkracht heeft om partneralimentatie aan de vrouw te voldoen. Per 14 maart 2020 is het kindgebonden budget vervallen omdat de jongste dochter 18 jaar werd. Dit betekent dat, bij verder ongewijzigde omstandigheden, waarvan in dit geval sprake is, de negatieve draagkracht van de man om partneralimentatie te kunnen betalen alleen maar groter is geworden. Ook na 14 maart 2020 is er derhalve geen ruimte voor partneralimentatie.
5.19
Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek van de man tot nihilstelling afwijzen en vaststellen dat de man met ingang van  26 september 2019 niet hoeft bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.
Terugbetalingsverplichting
5.20
Als gevolg van deze beslissing heeft de man achteraf bezien mogelijk teveel partneralimentatie aan de vrouw betaald. Het hof acht het redelijk, gelet op het consumptieve karakter van de alimentatie, daarbij mede in aanmerking nemend dat niet is gebleken dat de mogelijk teveel betaalde alimentatie heeft geleid tot overschrijding van het voor de vrouw geldende behoeftebedrag, te oordelen dat van de vrouw niet kan worden gevergd de tot
26 september 2019 ontvangen bijdragen terug te betalen. Nu de vrouw echter vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een mogelijke verlaging van de partneralimentatie en onvoldoende is weersproken dat de vrouw nog een vordering op de man heeft is het hof van oordeel dat de vrouw hetgeen teveel is ontvangen terug dient te betalen, waarbij het hof er vanuit gaat dat de man dit zal verrekenen met zijn schuld aan de vrouw.
Proceskosten
5.21
Het hof ziet gelet op de aard van de procedure geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en zal de proceskosten aldus compenseren dat beide partijen de eigen kosten dragen.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
20 november 2019 waarvan beroep en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidend verzoek van de man af;
stelt vast dat de man met ingang van 26 september 2019 niet hoeft bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw;
bepaalt ten aanzien van een eventuele terugbetalingsverplichting als hiervoor overwogen onder rechtsoverweging 5.20;
compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Veenstra, I.A. Vermeulen en
A.W. Beversluis, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier en is op 11 mei 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.