ECLI:NL:GHAMS:2019:2052
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.236.702/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/622235 / HA ZA 17-67
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
inzake
BCA INTERMODAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam,
tegen
KATOEN NATIE AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Smulders te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna BCA en Katoen Natie genoemd.
BCA is bij dagvaarding van 23 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen BCA als eiseres en Katoen Natie als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 april 2019 doen bepleiten door de in de kop van dit arrest genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
BCA heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog
– uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Katoen Natie in de kosten van het geding in beide instanties.
Katoen Natie heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van BCA in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Op 13 februari 2012 hebben (de voorgangsters van) BCA en Katoen Natie een
"alliance cooperation agreement"
gesloten, waarbij zij zich hebben verbonden gezamenlijk logistieke diensten aan te bieden aan Cargill. De aan te bieden diensten hielden verband met het vervoer van cacaobonen van Amsterdam naar Berlijn. Daar heeft Cargill een fabriek.
2.2
Cargill wilde niet rechtstreeks met BCA contracteren. Cargill heeft een overeenkomst gesloten met Katoen Natie. Met instemming van Cargill heeft Katoen Natie de daarin gemaakte afspraken over het vervoer van de cacaobonen ongewijzigd overgenomen in een overeenkomst met BCA van 19 april 2013 (hierna: de overeenkomst).
2.3
De overeenkomst bepaalt onder meer (BCA is de "Contractor" en Katoen Natie de "Customer"; "mt" staat voor metric ton, dit is 1.000 kilogram):
"1.
Duration and Termination
(...) The Agreement shall continue to be in force until 31st of March 2016 ("Initial Term").
(...)
5.
Volume
During the full scope phase of the Project, the Parties agree to a yearly target volume of 70.000 mt of cocoa beans in bulk (the Target Volume)
In case the actual volumes transported in execution of this Agreement fall below the Target Volume, the Contractor is entitled to a surcharge as foreseen in Appendix I.
In case the actual volumes transported in execution of this Agreement exceed the Target Volume, the Customer is entitled to a refund as foreseen in Appendix I.
(...)
8.
Remuneration
In return for the Contractor providing the Intermodal Transport Services set forth herein and in lieu of any other fees or charges, the Customer shall pay the Contractor according to appendix I attached hereto.
All rates will be reviewed annually according to the following formula.
[volgt een wijze van indexering, opmerking hof]
(...)
13.
Opening Hours and time schedules
(...)
Train schedule :
Depending on the actual volumes to be transported, but at least the number trains and wagons and the frequency as foreseen in Appendix I.
(...)
Appendix I Rate Structure
(...)
Full Switch Phase
01.12.2013 u/i 31.03.2016
Rates for inbound delivery to Berlin based in 70.000 mt as per requirements Cargill	            € 27,40
per mt
(...)
Surcharges in "Full Switch Phase" based on 50 x 30 ft - fixed per train (reference year 01/12 - 31/11)
- No surcharge applicable in case the average no. of 30 ft containers per train is:
50 x 30 ft (27 mt) per train irrespective of the total volume shipped in a 12 month period. 	€ 0,00
per mt
- In case total volume < 63.000 mt surcharge:
Per sum of difference between 63.000 mt and actual tonnage.
E.g. 63.000 mt - 60.000 mt = 3.000 x € 2,95 per mt = € 8.850,00			€ 2,95
- In case total volume > 63.000 but < 70.000 mt, surcharge over total actual shipped
volume										€ 1,45 												per mt
- Intermodal refund (**), in case total volume > 77.500 mt u/i 80.000 mt,			€ 0,30
p/mt -
- Intermodal refund (**), in case total volume > 80.001 mt,				€ 0,60
p/mt -
(**) Calculated volume per annum, APPLICABLE OVER THE TOTAL VOLUME SHIPPED and only REFUNDABLE at the end of the following periods:
01.12.2013 u/i 30.11.2014 & 01.12.2014 u/i 30.11.2015 & 01.12.2015 u/i 31.03.2016 (pro rata)"
2.4
De feitelijke gang van zaken was dat Cargill treinen afriep en dat BCA wekelijks het vervoer van de cacaobonen per trein van Amsterdam naar Berlijn verzorgde.
De treinen vertrokken op vrijdag uit Amsterdam.
2.5
Bij factuur van 4 december 2012 heeft BCA bij Katoen Natie een bedrag van € 528.951,90 inclusief btw in rekening gebracht voor de periode 1 december 2013 tot en met 30 november 2014. De specificatie van deze factuur vermeldt onder meer:
"Tonnage (actual) 01-12-2013 t/m 30-11-2014	44.241,76 mt
Tarief p/mt					€ 27,67
Contractuele ondergrens tonnage			63.000,00 mt
Toeslag indien minder dan 63.000 mt		€ 2,95
Garantie volume minus Actual			18.758,24 mt
Niet gereden treinen (3x)				2.349,00 mt
Totaal mt nog te verrekenen			16.409,24"
2.6
In juli 2015 hebben partijen in overleg met Cargill afgesproken dat Katoen Natie met terugwerkende kracht tot 1 december 2014 per niet afgeroepen trein € 18.000,00 aan BCA zou betalen (hierna: de cancellation costs).
Bij e-mailbericht van 29 juni 2015 aan Cargill heeft Katoen Natie hierover bericht:
"Graag verneem ik of wij per 01.01.2105 het bedrag van € 18 k per cancelled train kunnen doorbelasten teneinde de treinkosten in de perken te houden. Aan het einde van het jaar bekijken we dan het totaalplaatje."
Bij e-mailbericht van 7 juli 2015 heeft [A] van Cargill aan [B] (hierna: [B] ) van BCA onder meer bericht:
"Ten aanzien van de directe afwikkeling van € 18,000 per gemiste trein, zijn wij (...) tot nader order akkoord."
Bij factuur van 9 juli 2015 heeft BCA bij Katoen Natie een bedrag van € 196.020,00 inclusief btw in rekening gebracht voor negen gecancelde treinen in de periode 1 december 2014 tot en met 10 juli 2015. Dit is € 18.000,00 per trein, vermeerderd met btw.
Bij e-mailbericht van 16 juli 2015 heeft [C] (hierna: [C] ) van Cargill aan onder meer [B] onder meer bericht:
"De afspraak voor de 18K per gecancelde trein is alleen tbv de cash flow en daarmee kan er op geen enkele wijze rechten hieraan ontleend worden.
De betalingen zullen meegenomen worden aan het einde van het contract voor de eindbalans."
Bij e-mailbericht van 16 juli 2015 heeft [B] het bericht van [C] doorgestuurd naar onder meer [D] en [E] (hierna: [E] ) van BCA en daarbij onder meer bericht:
"Hieronder bevestiging van positief bericht m.b.t. cash-flow. Wij zullen direct na ontvangst bedragen Cargill dit doorbetalen (...), conform opmerking/voorwaarde van Cargill (...)."
2.7
Bij e-mailbericht van 27 november 2015 heeft [C] aan [B] onder meer bericht:
"Hoe ziet de dienstregeling voor de Berlijntrein eruit rond de weken van Kerst en Nieuwjaar?"
Bij e-mailbericht van 30 november 2015 heeft [B] aan [C] onder meer bericht (met Behala wordt gedoeld op een treinstation in Berlijn):
"Kerst valt dit jaar op vrijdag en zaterdag:
- Behala is gesloten op vrijdag, zaterdag en zondag, open op maandag 28.12.2015. Indien we in die week een trein willen laten rijden moet dat dus voor of na kerst. Bijvoorbeeld woensdag rijden en donderdag laden/lossen in Berlijn. Maandag weer in Amsterdam. Dit moet ik natuurlijk intern afstemmen alsmede met BCA, Locon, Behala en wellicht Guse.
Oud en nieuw (...)
In beide gevallen hebben we een "korte" week om te laden.
Het is belangrijk dat Cargill Berlijn tijdig de verwachte throughputs calculeert om onnodige kosten e.d. te vermijden.
Wellicht kunnen we dit a.s. vrijdag samen even kortsluiten zodat ik tijdig kan terugkoppelen met betrokken partijen, zoals de voorgaande jaren."
Bij e-mailbericht van 7 december 2015 heeft [C] aan [B] onder meer bericht:
"De container forecast is als volgt voor de komende weken:
(...)
Week 52 levering Behala 16/12/2015 0 containers.
(...)
Ik ga ervan uit dat de trein in week 52 niet belast wordt voor het niet laten rijden aangezien meerdere bedrijven stil gaan en ik ervan uitga dat dit in het contract met trein rekening is meegenomen.
Verder heeft dit jaar 53 weken waar m.i. ook geen rekening is mee gehouden."
Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft [B] dit bericht doorgestuurd aan [E] met een begeleidend bericht, waarin onder meer staat:
"Graag van jouw/BCA kant dat e.e.a. akkoord is incl. met Behala en Guse.
Ik ga ervan uit dat [C] met week 52 bedoelt: 26.12.2015."
Bij e-mailbericht van 9 december 2015 heeft [E] aan [B] bericht in antwoord op het e-mailbericht van 7 december 2015:
"Onderstaande is akkoord en staat op de planning bij Locon en Behala! Guse heb ik ter kennisgeving gedaan."
De voor vrijdag 25 december 2015 geplande trein (hierna: de kersttrein) heeft vervolgens niet gereden.
2.8
Bij factuur van 11 december 2015 heeft BCA bij Katoen Natie een bedrag van € 39.588,08 inclusief btw in rekening gebracht. De factuur vermeldt onder meer:
"Short 9.538.859 ton x 30,93 euro
295.036,91 euro
Minus cancellation Cost
180.000 euro
Minus paid surcharges p/train
82.319,48 euro"
2.9
Bij e-mailbericht van 9 maart 2016 heeft [E] aan [B] bericht:
"Zie als bijlage de opstelling van de kosten zoals die gemaakt gaan worden in het besproken scenario waarin we deze week de laatste volle trein rijden en daarna niet meer. Wij specificeren alleen de kosten en verwerken geen omzet/inkomsten van de cancellation fee. (...)"
De bijlage bevat een staatje van "Kosten voor retourneren van de containers incl schoonmaak" en "Kosten voor ophalen Berlijn en periode geen treinen meer naar Berlijn", met als totaal € 73.215,00.
2.10
Van de twee afgeroepen treinen op 18 en 25 maart 2016 heeft één trein niet en één trein leeg gereden (hierna: de maarttreinen). Bij facturen van 18 maart 2016 en 4 april 2016 heeft BCA in verband met de maarttreinen € 18.000,-- per trein bij Katoen Natie in rekening gebracht, vermeerderd met btw. Katoen Natie heeft die facturen betaald. Zij heeft dezelfde bedragen van Cargill ontvangen.
2.11
De overeenkomst is op 31 maart 2016 geëindigd wegens het verstrijken van de overeengekomen duur ervan.
2.12
Bij factuur van 1 april 2016 heeft BCA bij Katoen Natie een bedrag van € 107.311,06 inclusief btw in rekening gebracht met als omschrijving:
"Claim 2016 4.133.818 kg short on basis contracted volume".
De specificatie van deze factuur vermeldt onder meer:
"Tonnage (actual) 01-12-2015 t/m 31-03-2016	16.866,182 ton
Contractuele ondergrens tonnage			21.000,000 ton
Garantie volume minus Actual			  4.133,818 ton"
Deze factuur is onbetaald gebleven.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert BCA, na vermeerdering van eis in eerste aanleg, betaling van € 107.311,06 als gespecificeerd op de factuur van 1 april 2016, met wettelijke handelsrente, en € 1.848,11 aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
BCA heeft zes grieven aangevoerd en toegelicht.
3.2
Grief 1 betreft de feitenvaststelling. Hiermee heeft het hof hiervoor in rov. 2.6-2.7 rekening gehouden.
3.3
Grief 2 is gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis, onder meer tegen de overweging van de rechtbank dat Katoen Natie de verschuldigde vergoeding al heeft voldaan voor de gemiste hoeveelheid cacaobonen van 84 mt.
De grief is in zoverre gegrond. Onbetwist staat vast dat (minimaal) die hoeveelheid cacaobonen is gemist en dat daarvoor (minimaal) een vergoeding van € 2.598,12 verschuldigd is. In hoger beroep staat ook onbetwist vast dat Katoen Natie deze vergoeding niet heeft betaald.
Katoen Natie heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat zij het bedrag niet heeft kunnen betalen, omdat zij geen daarop betrekking hebbende factuur heeft ontvangen.
Dit verweer faalt. Niet is toegelicht waarom de omstandigheid dat BCA geen factuur heeft gestuurd zoals Katoen Natie die wenst te ontvangen, in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot dit bedrag. Daar komt bij dat er wel een factuur is verzonden die mede ziet op dit onbestreden bedrag: de factuur van 1 april 2016.
Dit bedrag zal te zijner tijd worden toegewezen, behalve indien in de verdere loop van dit geding in hoger beroep alsnog zal komen vast te staan dat het inmiddels is betaald.
3.4
Blijkens de toelichting is grief 2 mede gericht tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.1 van het bestreden vonnis dat de kernvraag is of de kersttrein en de maarttreinen meetellen voor de berekening van het minimumtonnage in de periode van 1 december 2015 tot 31 maart 2016. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de kersttrein. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de maarttreinen. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
Daarbij zal het hof de gebeurtenissen in chronologische volgorde beoordelen. Eerst dient de overeenkomst te worden uitgelegd, zoals die in 2013 is gesloten, met name in de bepalingen in art. 5 en appendix I over de verschuldigde vergoeding in geval van volumetekort (hierna: de appendix I-vergoeding). Dit gebeurt aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn niet alleen de bewoordingen van de overeenkomst van belang, maar ook onder meer de strekking van de daarin opgenomen bepalingen.
3.6
Enerzijds bieden de bewoordingen van de overeenkomst geen aanknopingspunt voor de uitleg dat bij de berekening van de appendix I-vergoeding, in het geval dat er in een jaar een lagere hoeveelheid dan 63.000 mt aan cacaobonen wordt vervoerd, een aftrek op deze contractuele ondergrens wordt toegepast wegens de omstandigheid dat Cargill eenzijdig heeft besloten in een bepaalde week een trein niet af te roepen.
De strekking van de bepalingen over de surcharge biedt daar evenmin een aanknopingspunt voor. Die strekking is kennelijk om BCA ertegen te beschermen dat zij haar vaste kosten niet of minder goed kan terugverdienen als haar variabele opbrengsten lager zijn wegens het vervoer van minder cacaobonen. Ook voor het overige is er geen aanknopingspunt om de hier omschreven uitleg als de juiste te kunnen aannemen. Partijen hebben die uitleg overigens ook niet verdedigd.
3.7
Anderzijds geldt dat er wel reden is om bij de berekening van de
appendix I-vergoeding een aftrek op de contractuele ondergrens toe te passen, indien BCA eenzijdig heeft besloten in een bepaalde week een wel afgeroepen trein niet te laten rijden. In dat geval is het immers aan BCA zelf te wijten dat zij in de desbetreffende periode minder cacaobonen vervoert. Ook dit is tussen partijen niet in geschil. Volgens BCA is dit de reden waarom een aanpassing wegens niet-gereden treinen is verwerkt in de factuur van 4 december 2012.
3.8
De vraag is of de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat bij de berekening van de appendix I-vergoeding, in het geval dat er in een jaar minder dan 63.000 mt aan cacaobonen wordt vervoerd, een aftrek op deze contractuele ondergrens moet worden toegepast, indien partijen in gezamenlijk overleg besluiten dat in een bepaalde week een trein niet rijdt wegens omstandigheden die niet eenzijdig aan een van beide partijen kunnen worden toegerekend. Dit is niet uitdrukkelijk geregeld in de overeenkomst. Het is een leemte die hetzij met behulp van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, hetzij door aanvullende afspraken van geval tot geval bij het uitvallen van een trein moet worden aangevuld.
3.9
In juli 2015 is een nadere overeenkomst gesloten over de cancellation costs.
3.10
Het (aanvankelijke, primaire) standpunt van BCA komt erop neer dat overeengekomen is dat Katoen Natie de volledige vergoeding moet blijven betalen als gespecificeerd in de overeenkomst, en daarnaast een bedrag van € 18.000,- per gecancelde trein.
In het licht van de hiervoor in rov. 2.6 weergegeven e-mailberichten, met name die van [C] en die van [B] , beide van 16 juli 2015, heeft BCA niet voldoende feiten gesteld die dat standpunt kunnen dragen. Uit die e-mailberichten blijkt duidelijk dat Katoen Natie de afspraak anders opvatte. Niet is gesteld of gebleken dat op die
e-mailberichten enig protest van de zijde van BCA is gevolgd. Daarom moet worden aangenomen dat overeengekomen is dat de per gecancelde trein te betalen bedragen van € 18.000,- voorschotten waren, die verrekend zouden worden bij de jaarlijkse afrekening volgens de overeenkomst.
Niet is gesteld of gebleken dat deze afspraak over "cancellation costs" op zichzelf enige wijziging brengt in de wijze waarop de appendix I-vergoeding moet worden berekend.
3.11
In december 2015 is blijkens de hiervoor in rov. 2.7 weergegeven e-mailberichten een nadere overeenkomst gesloten over de kersttrein. Ter beoordeling staat wat die nadere overeenkomst inhoudt.
3.12
Het standpunt van Katoen Natie luidt dat de nadere overeenkomst inhoudt dat BCA geen aanspraak kan maken op enige vergoeding voor de kersttrein, ook niet "de additionele vergoeding voor het niet halen van het minimum tonnage in de periode 1 december 2015 t/m 31 maart 2016". Dit komt erop neer dat de nadere overeenkomst invloed heeft op de wijze waarop de appendix I-vergoeding moet worden berekend: er dient volgens Katoen Natie 1.350 mt van de contractuele ondergrens te worden afgetrokken.
Het standpunt van BCA komt erop neer dat de nadere overeenkomst geen wijziging brengt in de wijze van berekening van de appendix I-vergoeding en dat de nadere overeenkomst slechts inhoudt dat er geen € 18.000,- als "cancellation costs" in rekening wordt gebracht voor het niet rijden van de kersttrein (en dat er in dat verband dus ook geen verrekening plaatsvindt bij de latere afrekening).
3.13
De tekst van de nadere overeenkomst "dat de trein in week 52 niet belast wordt voor het niet laten rijden" laat ruimte voor beide standpunten.
Bij de beoordeling van de vraag welke uitleg juist is, kan mede van belang zijn door wiens toedoen is veroorzaakt dat de kersttrein niet heeft gereden.
3.14
Het standpunt van Katoen Natie is dat het door toedoen van BCA veroorzaakt is dat deze trein niet heeft gereden.
Het standpunt van BCA (in grief 3) is dat de trein op verzoek van Cargill niet heeft gereden.
3.15
De e-mailwisseling wijst erop dat er eerst overleg is geweest tussen Katoen Natie en Cargill en dat BCA zich daarna akkoord heeft verklaard met de uitkomst van dat overleg. Het e-mailbericht van 30 november 2015 van [B] laat de mogelijkheid open dat de kersttrein zal rijden, zij het dat er dan extra inspanningen nodig zijn. Gelet hierop kan voorshands niet als bewezen worden beschouwd dat het door toedoen van BCA is veroorzaakt dat de kersttrein niet kon rijden. Katoen Natie heeft aangeboden die stelling te bewijzen. Zij zal tot dat bewijs worden toegelaten.
3.16
Beoordeeld dient te worden of een nadere overeenkomst is gesloten over de maarttreinen.
Katoen Natie heeft gesteld dat zij met BCA is overeengekomen dat deze treinen zouden worden geannuleerd tegen betaling van € 18.000,00 per trein, te vermeerderen met btw, "zonder aanspraak op een additionele vergoeding wegens het niet halen van het afgesproken jaarlijkse minimum tonnage". Dit komt erop neer dat ook deze gestelde nadere overeenkomst invloed heeft op de wijze waarop de
appendix I-vergoeding moet worden berekend: er dient volgens Katoen Natie tweemaal 1.350 mt van de contractuele ondergrens te worden afgetrokken. Daar staat tegenover dat de in dit verband betaalde bedragen van tweemaal € 18.000,00 volgens Katoen Natie niet verrekend behoeven te worden bij de afrekening.
BCA heeft betwist dat dit nader is overeengekomen.
Katoen Natie heeft aangeboden deze stelling te bewijzen. Ook daartoe zal zij worden toegelaten. Bij deze bewijslevering kan ook de stelling van Katoen Natie aan de orde komen dat BCA verplicht was de containers op eigen kosten aan het einde van de overeenkomst terug te brengen naar Nederland. Dat kan immers een reden geweest zijn voor BCA om deze gestelde nadere overeenkomst te willen sluiten.
3.17
Grief 4 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het standpunt van de wederpartij van BCA heeft weergegeven. Deze grief faalt bij gebrek aan belang.
Grief 5 ontbreekt. Grief 7 is een restgrief, die bij gebrek aan zelfstandig belang onbesproken kan blijven.
3.18
Het hof houdt ieder verder oordeel aan.
4
Beslissing
Het hof:
draagt Katoen Natie op te bewijzen:
a. dat de kersttrein door toedoen van BCA niet kon rijden;
b. dat partijen zijn overeengekomen dat de maarttreinen zouden worden geannuleerd tegen betaling van € 18.000,00 per trein, te vermeerderen met btw, "zonder aanspraak op een additionele vergoeding wegens het niet halen van het afgesproken jaarlijkse minimum tonnage", als bedoeld in rov. 3.16;
beveelt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.C.C. Lewin, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, te beginnen met getuigen aan de zijde van Katoen Natie;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]na heden schriftelijk aan het hof opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden augustus tot en met oktober 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell,
G.C.C. Lewin en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.