ECLI:NL:RBROT:2021:4237
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/1332
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 mei 2021 in de zaak tussen
Federatie Particulier Grondbezit (FPG), te De Klomp, eiseres,
gemachtigde: mr. A.P. van Delden,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. O.H.P. Schyns,
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem,
gemachtigde: I. Nijenhuis,
Relined B.V. (Relined), te Vianen,
gemachtigde: K. van Munster.
Procesverloop
Bij brief van 13 maart 2019 heeft de ACM aan FPG bericht dat zij de aanvraag van FPG tot handhaving van het beweerdelijk door TenneT in ongeoorloofd (commercieel) medegebruik en verhuur geven van onbenutte overcapaciteit van mantelbuizen bij hoogspanningsverbindingen niet in behandeling zal nemen.
Bij besluit van 31 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van FPG tegen de buitenbehandelingstelling van de aanvraag ongegrond verklaard en tevens besloten om ten aanzien van de gronden van Landgoed Keppel het verzoek om handhaving alsnog af te wijzen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd hebben TenneT en Relined aangegeven als derde partij aan het geding te willen deelnemen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2021. FPG heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen
[Naam], [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Vroege, mr. W.T. Algera en mr. E. Hazeleger.
TenneT en Relined zijn met bericht niet verschenen.
Overwegingen
Wettelijk kader en voorgeschiedenis
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Bij brief van 25 april 2018 heeft FPG de ACM onder meer het volgende bericht:
“Onderzoek gewenst door ACM
Voorgaande concrete voorbeelden maken volgens FPG inzichtelijk dat wordt gehandeld in strijd met de stringente voorschriften die gelden bij inbreuk op andermans eigendommen zoals opgenomen in de Telecomwet. FPG verzoekt de ACM onderzoek te doen naar dergelijk ongeoorloofd medegebruik/verhuur.
Handhavend optreden ACM
De FPG is van mening dat ongeoorloofd (commercieel) medegebruik en verhuur moet worden tegengegaan. Het is om die reden dat de Federatie Particulier Grondbezit de Autoriteit Consument & Markt als toezichthouder verzoekt handhavend op te treden en conform het eigen boetebeleid passende sancties op te leggen waar dat aan de orde is.”
3. Bij brief van 15 mei 2018 heeft de ACM de ontvangst van het verzoek bevestigd en heeft zij FPG onder verwijzing naar artikel 4:5, eerste lid, van de Awb verzocht om uiterlijk 11 juni 2018 nadere informatie in te dienen. Zo heeft de ACM verzocht aan te geven welke bepalingen uit de Telecommunicatiewet (Tw) volgens FPG door wie zijn overtreden en of zij of haar leden al civiele procedures hebben aangespannen. Voorts heeft zij verzocht om de statuten van FPG.
4. Bij brief van 26 juni 2018 heeft eiseres heeft FPG erop gewezen dat haar verzoek betrekking heeft op de handelwijze van TenneT. Zij verwijst in dit verband naar de hoofdstukken 5 en 5a van de Tw en op de Belemmeringenwet privaatrecht (BP) en wijst naar de voorbeelden in haar brief van 25 april 2018. Zij heeft verder vermeld dat enige particuliere grondeigenaren procedures hebben aangespannen, maar dat er nog geen uitspraken zijn gedaan door de hoogste rechter. Voorts heeft FPG haar statuten, zoals gewijzigd in 2013 overgelegd.
5. Bij brief van 31 juli 2018 heeft de ACM FPG bericht de beslistermijn met acht weken te verlengen, omdat nader onderzoek nodig is.
6. Bij brief van 4 september 2018 heeft de ACM er allereerst op gewezen dat zij niet bevoegd is tot handhaving van (besluiten op basis van) de BP. Voorts heeft zij in die brief  ACM wederom een verzoek om aanvullende informatie aan FPG gedaan waarbij zij er op heeft gewezen dat de beslistermijn wordt opgeschort in afwachting van de beantwoording van vragen door FPG voor 18 september 2018. In die brief is ten aanzien van het verzoek om informatie te lezen:
“Welke gegevens hebben wij van u nodig?
1. Ik verzoek u om aan te geven op welke wetsartikelen TenneT. en/of Relined en/of Novec een beroep hebben gedaan in de correspondentie met de grondeigena(a)r(en). Wilt u de betreffende correspondentie overleggen?
2. In uw brief stelt u dat er sprake is van onterecht medegebruik of commerciële verhuur. In dit verband heb ik de volgende vragen. Gaat het hierbij om passieve of actieve kabels en leidingen? Waren de kabels en leidingen al aangelegd door TenneT, voordat deze commercieel werden gehuurd of mede gebruikt door derde partijen zoals Relined BV?
3. In uw brief verwijst u naar artikel 5a.6, tweede lid, van de Tw, U stelt dat in artikel 5a.6, tweede lid, van de Tw expliciet is bepaald, dat medegebruik moet worden geweigerd indien een vergunning of toestemming (van de eigenaar) ontbreekt. Op welke vergunning, ontheffing of andere toestemming doelt u met de verwijzing naar 5a.6, tweede lid, van de Tw precies en van wie moet die vergunning, ontheffing of andere toestemming komen? Vloeit dat volgens FPG voort uit de tekst en toelichting van het wetsartikel?
4. Tot slot stelt u in uw brief dat door enkele particuliere grondeigenaren gerechtelijke procedures zijn aangespannen. De hoogste rechter zou daarover echter nog geen uitspraak hebben gedaan. Kunt u ons een afschrift van de eerdere uitspraken toesturen dan wel aangeven onder welk kenmerk deze uitspraken toegankelijk zijn?”
7. Bij brief van 1 oktober 2018 heeft FPG gereageerd. Zij heeft er daarin op gewezen dat het probleem juist is dat TenneT op geen enkele wijze heeft gecommuniceerd met grondeigenaren over commercieel gebruik van datakabels en dus ook geen beroep op enig artikel van de Tw deed/doet en dat FPG niet bekend is wat de ACM bedoelt met passieve en actieve kabels en leidingen. Verder heeft FPG naast artikel 5a.6 gewezen op artikel 5a.7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Daaruit volgt dat toestemming van een derde is vereist en dat deze tot het geven daarvan slechts is gehouden, indien het een redelijk verzoek betreft en hij direct of indirect een relevant economisch belang heeft in degene tot wie het verzoek tot medegebruik is gericht. Met deze bepaling is volgens FPG verzekerd, dat een derde die geen (financiële of bestuurlijke) banden heeft met de netwerkexploitant een grondslag heeft om instemming met het gebruik van zijn eigendom te weigeren. Voorts heeft FPG bijgevoegd een besluit van Rijkswaterstaat van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 31 januari 2018, waarin de bezwaren tegen een besluit van 11 september 2017 tot het op grond van artikel 1 van de BP gedogen van de aanleg en instandhouding van de 150kV-hoogspanningsverbinding met bijkomende werken tussen Middenmeer en Westwoud in de gemeenten Medemblik en Hollands Kroon ongegrond zijn verklaard.
8. Bij brief van 2 november 2018 heeft de ACM FPG  – citaat zonder voetnoten – onder meer het volgende bericht:
“Het handhavingsverzoek
In uw handhavingsverzoek stelt u dat FPG in toenemende mate signalen bereiken van ongeoorloofd medegebruik. U doelt daarbij op de mantelbuizen die TenneT bij haar hoogspanningsverbindingen aanlegt Daarin legt TenneT glasvezel ten dienste van het functioneren van de hoogspanningsverbinding. U stelt dat de onbenutte overcapaciteit van deze mantelbuizen door TenneT tegen betaling beschikbaar wordt gesteld. Daarvan geeft u twee voorbeelden. U noemt Relined BV, een aanbieder van dark fibre, die zich richt op de commerciële verhuur van dataverbindingen. U noemt ook een andere (100%) deelneming van TenneT, Novec BV, die gebruik maakt van de energie-infrastructuur van TenneT ten behoeve van de commerciële exploitatie van onder meer zend/omroepmasten en telefonie.
Om te onderbouwen dat er sprake is van ongeoorloofd medegebruik verwijst u naar artikel 5a.6, tweede lid en 5a.7, eerste lid van de Telecommunicatiewet (hierna; Tw). Uit uw brieven en aanvullende informatie bij brief 1 oktober 2018 blijkt dat u van oordeel bent dat TenneT op grond van genoemde artikelen toestemming zou moeten vragen aan de eigenaren van gronden waarin de kabels worden gelegd. Medegebruik zou door TenneT geweigerd moeten worden als die toestemming ontbreekt.
Hoofdstuk 5a van de Tw
Uw beroep op hoofdstuk 5a van de Tw kan niet slagen. Artikel 5a.6, tweede lid, van de Tw heeft geen betrekking op de grondeigenaar. Dit artikel ziet op de netwerkexploitant die zijn beslissing op zijn verzoek om medegebruik onder hoofdstuk 5a van de Tw moet coördineren met een besluit op een vergunning, ontheffing of andere toestemming betreffende de aanleg van elementen van een openbaar elektronisch communicatienetwerk met hoge snelheid waarop het verzoek tot medegebruik betrekking heeft.
Artikel 5a.7, eerste lid, van de Tw heeft betrekking op toestemming van derden die in sommige gevallen vereist is voor het verlenen van medegebruik. Particuliere grondeigenaren voldoen niet aan de criteria van artikel 5a.7 van de Tw. Op basis van artikel 5a.7 van de Tw is dus geen toestemming vereist van particuliere grondeigenaren. De memorie van toelichting bij het wetsartikel waaraan u in de brief van 1 oktober 2018 refereert, noemt artikel 3 van de richtlijn breedband. Daarin staat dat dat de verplichting tot medegebruik het eigendomsrecht van derden zoals landeigenaren, onverlet laat. Deze rechten en plichten staan primair geregeld in hoofdstuk 5 van de Tw. In uw handhavingsverzoek en aanvullende informatie doet u echter geen beroep op hoofdstuk 5 van de Tw.
Uitleg hoofdstuk 5 van de Tw
Hoofdstuk 5 van de Tw regelt de wettelijke gedoogplicht ten aanzien van de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatiewerk. Deze inbreuk op het eigendomsrecht wordt gerechtvaardigd gevonden omdat hoogwaardige elektronische communicatievoorzieningen en keuzevrijheid van groot belang zijn in het maatschappelijk verkeer.
Het eerste lid van artikel 5.2 regelt de aanleg van kabels in en op openbare gronden. Hoofdgedachte van H5 Tw is namelijk om niet-openbare gronden zoveel mogelijk te ontzien. Voor de aanleg in openbare gronden moeten B&W van de gemeente waar de aanlegwerkzaamheden plaatsvinden, instemming te geven. Deze aanleg valt niet onder het toezicht van de ACM (artikel 15.1, derde lid, Tw). Het toezicht op artikel 5.2, tweede en derde lid, van de Tw valt wel onder de bevoegdheid van de ACM. In artikel 5.2, tweede (aanleg interlokale kabels) en derde lid (aanleg van de zogenaamde aansluitlijn naar de gebruiker), van de Tw is geregeld onder welke voorwaarden de aanleg van kabels in niet-openbare grond moet worden gedoogd.
Artikel 5.3 van de Tw verplicht de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, die het voornemen heeft om kabels aan te leggen, om de grondeigenaar schriftelijk in kennis te stellen van dit voornemen. Vervolgens streeft de aanbieder naar overeenstemming over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Artikel 5.3 van de Tw voorziet ook in een procedure op grond waarvan de aanbieder en de grondeigenaar aan de ACM een geschil kunnen voorleggen als ze geen overeenstemming bereiken. Daarbij kunnen ze de vraag aan de ACM voorleggen of de gedoogplicht van toepassing is. Hoofdstuk 5 geeft echter geen basis voor het vragen van een vergoeding voor het gedogen.
Informatie onvoldoende om te oordelen over uw verzoek
De door u verstrekte informatie is voor de ACM onvoldoende om te oordelen over uw verzoek. De ACM kan besluiten uw verzoek niet te behandelen als de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van het verzoek en de indiener van het verzoek de gelegenheid heeft gehad het verzoek binnen een door de ACM gestelde termijn aan te vullen. De ACM stelt u in de gelegenheid om toe te lichten of volgens u hoofdstuk 5 van de Tw is overtreden en, zo ja, waarom, De ACM verzoekt u om een concreet beschreven geval dan wel concrete gevallen over te leggen waarin (graafwerkzaamheden hebben plaatsgevonden voor de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en daarbij het specifieke artikel dan wel de specifieke artikelen uit hoofdstuk 5 van de Tw te benoemen die Tennet en/of Relined BV en/of Novec BV daarbij volgens u heeft/hebben overschreden.”
Aan FPG is in die brief verzocht voor 19 november 2018 te reageren, waarbij is vermeld dat de beslistermijn wederom wordt opgeschort.
9. FPG heeft bij brief van 23 november 2018 gereageerd. In die brief heeft FPG onder meer het volgende aangevoerd. Relined biedt aan derden glasvezelverbindingen behoeve van commerciële doeleinden en tegen commerciële vergoedingen aan (zie de website van Relined). TenneT is niet geregistreerd als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatiewerk (hierna ook: OECN), terwijl dat op grond van de definitie van artikel 2.1, eerste lid, van de Tw en artikel 5.1 van de Tw wel zou moeten, het netwerk is immers op eigen naam van TenneT en voor eigen rekening (ook) ten dienste van Relined aangelegd. Als TenneT niet geregistreerd is, komt de vraag naar voren of dat op zichzelf niet als een overtreding kan worden beschouwd en de ACM naar aanleiding daarvan handhavend zou moet optreden. Artikel 5.2, zesde lid, van de Tw ziet uitsluitend op bovengrondse netwerken, terwijl TenneT duidelijk ondergrondse mantelpijpen aanlegt. De vraag kan worden gesteld waar geregeld is dat ook ondergrondse netwerken worden bedoeld. En er is geen gedoogplicht voor het gebruik laten maken van deze werken. Het zevende en achtste lid van artikel 5.2 van de Tw vormen volgens FPG de basis voor een marktconforme vergoeding. In de zakelijk recht overeenkomst die KPN met een grondeigenaar afsloot, is een jaarlijkse vergoeding van € 4 per strekkende meter afgesproken. FPG stelt dat grondeigenaren ook behoren tot de betrokken partijen bij een verzoek tot medegebruik als bedoeld in artikel 5a.5 van de Tw en dan dus ook een redelijke vergoeding voor het medegebruik dienen te krijgen. Nu TenneT voor eigen rekening en op eigen naam een openbaar netwerk (want ook beschikbaar gesteld aan Relined) aanlegt en in stand houdt, is TenneT op grond van artikel 5.3 van de Tw gehouden ook melding te doen bij de grondeigenaar. Het niet melden is een zogenoemde categorie 3 overtreding waarvoor de ACM een sanctiebeleid heeft opgesteld. Verder hoeft de netwerkbeheerder volgens FPG geen medegebruik tot te staan. Zij wijst er op dat de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (WIBON) de implementatie is van Richtlijn 2014/61 EU. Deze richtlijn beoogd medegebruik van fysieke infrastructuur te bevorderen. In de richtlijn is van het begrip ‘fysieke infrastructuur’ uitgezonderd: kabels met inbegrip van ongebruikte glasvels (dark fiber). De netwerkbeheerder hoeft dus geen medegebruik op zijn kabel toe te staan. Het feit dat TenneT de handelswijze van Relined legitimeert met Richtlijn 2014/61 EU en de WIBON is niet juist.
10. Bij brief van 17 december 2018 heeft de ACM FPG nogmaals verzocht om de voor de beoordeling van het handhavingsverzoek noodzakelijke gegevens aan de
ACM over te leggen. Die brief bevat onder meer het volgende:
“Informatie onvoldoende om te oordelen over uw verzoek
De FPG verwijst in haar brief van 23 november 2018 naar de website van Relined B.V De ACM leest op de website dat Relined samen met suppliers BT, ProRail en TenneT beschikt over een landelijk dekkend Dark Fiber netwerk. Als een specifieke postcode wordt ingetoetst, dan geeft de Relined-website aan: “Uw locatie bevindt zich in de buurt van ons netwerk. Vul hieronder uw gegevens in en we nemen contact met u op voor de mogelijkheden” De FPG toont daarmee niet concreet aan dat door TenneT kabels zijn aangelegd dan wel bestemd voor gebruik ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de gronden van de particuliere eigenaren of zakelijk gerechtigden van landelijke eigendommen die de FPG volgens haar statuten vertegenwoordigt. Uit de door de FPG overlegde beslissing op bezwaar van Rijkswaterstaat komt naar voren dat TenneT in die zaak heeft toegezegd om de overcapaciteit van de aan te leggen glasvezelkabel niet in medegebruik te geven voor zover deze over de onroerende zaken van bezwaarden (grondeigenaren) loopt. Uit die beslissing blijkt dus evenmin dat kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk zijn aangelegd in de gronden van FPG-leden.
Voor de beoordeling van uw handhavingsverzoek noodzakelijke gegevens
Ik verzoek u concrete gegevens over te leggen waarmee u aantoont dat:
 Door TenneT kabels zijn aangelegd dan wel bestemd voor gebruik ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de gronden van de particuliere eigenaren of zakelijk gerechtigden van landelijke eigendommen, die de FPG volgens haar statuten vertegenwoordigt.”
Aan FPG is daarbij verzocht uiterlijk 18 januari 2019 te reageren, waarbij is vermeld dat de beslistermijn wederom wordt opgeschort.
11. FPG heeft bij brief van 14 januari 2019 geregeerd. Zij wijst in die brief er op dat Relined een 100% dochter is van TenneT Holding B.V., die zich richt op de commerciële reselling van de onbenutte overcapaciteit van datakabels van TenneT. In de statuten van Relined staat vermeld dat Relined speciaal is opgericht om de onbenutte glasvezelcapaciteit van TenneT te benutten. Relined heeft bevestigd dat dit bedrijf daarvoor een periodieke vergoeding aan TenneT is verschuldigd, een periodieke vergoeding die TenneT zelf weigert te betalen aan de eigenaren van de gronden waarin de betreffende kabels gelegen zijn. De commerciële benutting van ‘overcapaciteit van TenneT datakabels gebeurt naar eigen zeggen al vanaf 2003 standaard. FPG heeft in haar brief voorts gewezen op een in die brief opgenomen kaart van de (inmiddels aangepaste) website van Relined, die volgens FPG laat zien waar Relined zonder medeweten van grondeigenaren actief commerciële datakabels van TenneT aan derden te huur aanbiedt ten behoeve van commerciële doeleinden. FPG heeft er verder op gewezen dat TenneT niet bereid is in te gaan op het verzoek van de grondeigenaar om ieder commercieel medegebruik in de overeenkomst zelf uit te sluiten en/of die op te nemen in de zakelijk recht overeenkomst of in de daarbij behorende algemene voorwaarden. Zij heeft in dit verband gewezen op het bijgevoegde besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 19 november 2018, waarbij op basis van de BP de plicht is opgelegd tot het gedogen van de aanleg in instandhouding van de 150 kV-hoogspanningsverbinding Zaltbommel-Wamel, met bijkomende werken. De brief van 14 januari 2019 bevat voorts het volgende.
“Noodzaak van de aanleg van loze mantelbuizen
Op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht is het alleen mogelijk een gedoogplicht op te leggen als er een noodzaak bestaat. De noodzaak van loze mantelpijpen moet daarom  uitdrukkelijk expliciet worden gemotiveerd.
In dit verband denken we aan een concreet voorbeeld. Op het bij de Federatie Particulier Grondbezit aangesloten Landgoed Keppel te Laag Keppel is een op basis van een opgelegde gedoogplicht aangelegde ondergrondse 150 KV hoogspanningskabel al geruime tijd in gebruik met de noodzakelijke veiligheidsvoorzieningen, terwijl de meegelegde mantelbuis nog steeds verstopt zit.
Dat geeft aan dat er geen noodzaak is te beschikken over communicatiekabels die zijn gelegen in hetzelfde tracé.
Meeleggen van mantelbuizen die niet bestemd zijn voor het elektriciteitsnet
Het gaat niet alleen om kabels t.b.v. commerciële doeleinden die “slechts” worden gebruikt omdat ze er toch al lagen. Soms moet er ook speciaal alleen voor datacommunicatie worden gegraven. Dat blijkt uit het hiervoor aangehaald voorbeeld waar er speciaal gegraven moest om een verstopte mantelbuis t.b.v. datacommunicatie te ontstoppen. Dit terwijl de elektrakabel prima functioneerde en de gedoogbeschikking op grond van de Elektriciteitswet werd afgegeven en niet op basis van de Telecomwet. De grondeigenaar heeft daarom tot op heden geweigerd deze graafwerkzaamheden toe te staan.
Heeft Relined BV een monopolie positie?
Van TenneT zijde is ons bekend geworden dat er een privaatrechtelijke overeenkomst bestaat tussen de voorganger van Relined BV (Elined BV), TenneT en de Staat waarin glasvezel alleen aan Relined wordt toegewezen. Als dat zo is, lijkt er geen sprake van meer vrije marktwerking.
Mede ter onderbouwing van ons onderzoeks- en handhavingsverzoek aan de ACM wil de FPG kennis kunnen nemen van de inhoud van de overeenkomst, maar die kent een niet-openbaarmakingsclausule. We nemen aan dat ACM een ingang heeft bij het ministerie van EZK om desbetreffende overeenkomst boven water te krijgen.”
Onderzoek en handhaving door ACM dringend gewenst
TenneT en Relined BV zijn tot op heden zeer terughoudend om openheid van zaken te geven. Hopelijk wil men ACM meer inzage geven om zo meer duidelijkheid te krijgen hoe zij opereren, omgaan met commercieel medegebruik van dataverbindingen in mantelbuizen.
TenneT kabels legt kabels aan, dan wel bestemt die welke niet worden gebruikt ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de gronden van de particuliere grondeigenaren of zakelijk gerechtigden.
Daarom verzoekt de FPG daarnaar onderzoek te doen en handhavend op te treden.”
12. Bij brief van 13 maart 2019 heeft de ACM meegedeeld dat zij de aanvraag niet in behandeling neemt. In de samenvatting van deze beslissing is te lezen:
“De Federatie Particulier Grondbezit (FPG) verzoekt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) handhavend op te treden. De FPG stelt dat TenneT de onbenutte overcapaciteit van glasvezelkabels bij hoogspanningsverbindingen tegen betaling beschikbaar stelt voor bijvoorbeeld de commerciële verhuur van dataverbindingen. Dit betekent volgens de FPG wordt gehandeld in strijd met de stringente voorschriften die gelden bij inbreuk op andermans eigendommen zoals opgenomen in de Telecomwet. De ACM concludeert dat FPG, gelet op artikel 1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), belanghebbend is bij onderhavig besluit. De ACM concludeert verder dat de FPG niet aantoont dat TenneT kabels in de gronden van leden van de FPG aanlegt dan wel in medegebruik geeft ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Gelet hierop kan de ACM evenmin vaststellen of bepalingen van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet worden overtreden. Gelet op artikel 4:5, eerste lid, onder c, van de Awb besluit de ACM de aanvraag derhalve niet te behandelen.”
Het bestreden besluit
13. Naar aanleiding van het bezwaar van FPG heeft de ACM de beslissing tot het buiten behandeling laten van de aanvraag bij het bestreden besluit heroverwogen. De ACM heeft overwogen dat FPG in haar reacties op verzoeken om verduidelijking enkel beschrijft welke verschillende wetsartikelen volgens haar zouden zijn overtreden, maar dat zij heeft verzuimd te specificeren ten aanzien van welke gronden en gedoogplichtige(n) een overtreding is begaan en waaruit dit zou blijken. Weliswaar heeft de FPG uiteindelijk het voorbeeld van Landgoed
Kasteel Keppel B.V. te Laag Keppel (Landgoed Keppel) genoemd, maar hiermee heeft FPG slechts beargumenteerd dat de noodzaak in de zin van de BP voor de aanleg van mantelbuizen op dit landgoed ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de mantelbuizen op dit landgoed (ook) in gebruik zijn genomen ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. De vraag of op Landgoed Keppel (g)een noodzaak bestaat op grond van de BP voor de aangelegde ondergrondse 150-kV hoogspanningskabel, valt buiten de bevoegdheid van de ACM. De ACM heeft dan ook overwogen aan FPG bericht dat zij niet bevoegd is tot handhaving van (gedoogbeschikkingen op basis van) de BP. Uit de overgelegde gedoogbeschikking van 19 november 2018 volgt niet dat TenneT glasvezelkabels en/of mantelbuizen in commercieel medegebruik geeft aan derden. Integendeel, TenneT geeft aan niet over te gaan tot commercieel medegebruik op het betreffende perceel. Indien TenneT dat toch zou willen doen, vindt daarover eerst overleg plaats tussen TenneT en de rechthebbende. Gelet op het ontbreken van een concrete onderbouwing van overtredingen op grond van de Tw heeft de ACM geen aanleiding gezien de buiten behandelingstelling van de aanvraag te herroepen.
14. Niettemin heeft de ACM bij het bestreden besluit aanleiding gezien om het handhavingsverzoek zoals dit is aangevuld in bezwaar inhoudelijk te beoordelen. Met betrekking tot de nadere onderbouwing door FPG is onder meer – citaat zonder kopjes en zonder voetnoten – het volgende overwogen:
“32. Bij de hoorzitting op 18 juli 2019 bleek dat aldaar een vertegenwoordiger aanwezig was van de Pallandt van Keppel Stichting (hierna: de Stichting), die het Landgoed Keppel beheert. Deze gaf aan dat de ACM de Stichting als voorbeeld kan nemen voor haar onderzoek. Ter hoorzitting beschreef de vertegenwoordiger van de Stichting dat hij van TenneT een brief heeft ontvangen waaruit zou blijken dat TenneT voornemens is een telecomkabel aan te leggen in een lege mantelbuis die daar ligt. De ACM concludeerde ter hoorzitting dat de FPG daarmee in elk geval één concreet voorbeeld heeft gegeven van mogelijke graafwerkzaamheden voor de aanleg van kabels ten behoeve van een OECN. Ter hoorzitting verzocht de ACM de FPG derhalve alle stukken te overleggen die betrekking hebben op de vermeende overtreding in de grond van de Stichting.
33. De FPG heeft na de hoorzitting de betreffende brief van TenneT van 24 oktober 2017 aan de ACM gestuurd waarin de Stichting wordt geïnformeerd over de werkzaamheden die de komende periode zullen plaatsvinden in de directe omgeving van Landgoed Keppel en de conceptreactie hierop van 25 oktober 2017 waarin geen toestemming wordt gegeven om de gronden van de Stichting te betreden voor werkzaamheden die verband houden met de voorgenomen aanleg van glasvezelkabel(s). Daarnaast heeft de FPG de gedoogbeschikking van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 29 april 2016 overgelegd die mede betrekking heeft op Landgoed Keppel. Op grond hiervan heeft TenneT hoogspanningsverbindingen en bijkomende werken zoals lege mantelbuizen aangelegd in de gronden van Landgoed Keppel. In de percelen van Landgoed Keppel gaat het onder andere om de aanleg van 150 kV-kabels. De Minister van Infrastructuur en Waterstaat (destijds de Minister van Infrastructuur en Milieu) heeft aan Landgoed Keppel de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van deze hoogspanningsverbinding(en).
34. Nu de FPG in elk geval het voorbeeld van Landgoed Keppel heeft overgelegd, ziet de ACM aanleiding het handhavingsverzoek alsnog ten aanzien van dit perceel in behandeling te nemen. De FPG heeft hiermee voldaan aan het verzoek van de ACM om een concreet geval te beschrijven waar graafwerkzaamheden zullen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden (of in elk geval zijn aangekondigd), mogelijk ten behoeve van een OECN. De ACM begrijpt uit de klacht van de FPG dat de klacht mede is gericht op het heimelijk in medegebruik geven van overcapaciteit. Hierdoor zou zij niet in staan zijn gegevens en bescheiden te overleggen waaruit dit medegebruik concreet blijkt.
35. De FPG heeft ten aanzien van de heer [Naam], een grondeigenaar, een aantal stukken verstrekt. Zij heeft de gedoogbeschikking van de heer [Naam] verstrekt ten behoeve van de 150 KV hoogspanningsverbinding Wamel-Tiel, het officiële verslag van de hoorzitting die op 23 augustus 2018 vooraf ging aan de vaststelling van deze gedoogbeschikking en een persoonlijk verslag van diezelfde hoorzitting van [Naam]. Uit deze stukken blijkt naar het oordeel van de ACM niet dat TenneT ten aanzien van deze grondeigenaar werkzaamheden heeft uitgevoerd ten behoeve van de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels of netwerkaansluitpunten voor een OECN, in de zin van art. 5.3 van de Tw. Evenmin blijkt uit deze stukken dat TenneT capaciteit van haar netwerk in medegebruik geeft aan derden, zonder dat zij of de betreffende derde dit aan de gedoogplichtige meldt. Uit de stukken komt slechts naar voren dat TenneT aan deze gedoogplichtige schriftelijk heeft toegezegd dat er geen commercieel gebruik van de glasvezelverbinding zal worden gemaakt.
36. De ACM ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding om de gronden van de heer J. Dutilh te betrekken bij het handhavingsverzoek.
37. De FPG heeft ook een gedoogbeschikking als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht met bijlagen overgelegd van 31 januari 2018. Deze gedoogbeschikking heeft betrekking op Kalom Farm BV welke onderneming wordt vertegenwoordigd door [Naam] en [Naam]. Daarbij wijst de FPG zonder nadere toelichting op de punten 7 en 8 van deze beschikking.
38. Uit punt 7 van deze beschikking volgt dat TenneT toezegt af te zien van het in (mede)gebruik geven van de overcapaciteit van de aan te leggen glasvezelkabel tussen station Middenmeer en station Westwoud voor zover deze door de onroerende zaken van bezwaarden loopt. Dit blijkt ook uit het proces-verbaal van de hoorzitting. Gelet hierop volgt de ACM de FPG niet in de stelling dat hieruit mogelijk enige overtreding van enige bepaling uit hoofdstuk 5 van de Tw valt af te leiden.
39. Daarnaast heeft de FPG de correspondentie tussen TenneT en Pelgrum Rentmeesters (hierna: Pelgrum) van april 2018 aan de ACM gestuurd. Hieruit blijkt volgens de FPG dat TenneT alle glasvezelverbindingen met overcapaciteit beschikbaar stelt aan Relined. Daadwerkelijk medegebruik komt echter volgens TenneT maar incidenteel voor. Op de vraag van Pelgrum of de bestaande 220kV-verbindingen en de nieuwe 380kV-verbindingen in gebruik zijn of in gebruik worden genomen of “aangeboden” als ethernetverbinding geeft TenneT in het kader van veiligheid geen antwoord.
40. Het is de ACM niet duidelijk op welke wijze uit deze correspondentie moet volgen dat TenneT in strijd handelt of heeft gehandeld met enige bepaling uit Hoofdstuk 5 van de Tw. Zo is het de ACM in de eerste plaats niet duidelijk op welke specifieke gronden de correspondentie betrekking heeft. Voor zover de FPG heeft willen betogen dat TenneT weigert aan grondeigenaren inzicht te geven in het gebruik van de glasvezels in hun gronden, kan de ACM deze stelling niet volgen. Uit deze correspondentie blijkt dat Pelgrum slechts een algemene vraag heeft gesteld over het gebruik van 220 kV-verbindingen en 380 kV-verbindingen. Het komt de ACM niet onlogisch voor dat TenneT op een dergelijke vraag van algemene strekking ook een antwoord van algemene strekking geeft.
41. Uit andere stukken blijkt bovendien dat TenneT wel degelijk inzicht geeft omtrent eventueel (mede)gebruik van glasvezels in specifieke gronden van grondeigenaren. Uit de brief van TenneT van 9 april 2018 aan [Naam] en [Naam] blijkt bijvoorbeeld dat TenneT aangeeft geen overcapaciteit in medegebruik te zullen geven vóórdat zij hierover met hen in contact treedt. Hetzelfde blijkt uit de gedoogbeschikking als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht en bijbehorende stukken van [Naam] (zie randnummer 24 en 35 van dit besluit). Op basis van deze correspondentie is de ACM derhalve niet gebleken van een overtreding van enige bepaling uit Hoofdstuk 5 van de Tw. Evenmin is deze correspondentie reden voor nader onderzoek naar de aanleg van telecomkabels in de percelen van deze grondeigenaren.
42. Gelet op de stukken in het voorgaande ziet de ACM geen aanleiding om deze grondeigenaren te betrekken bij het handhavingsonderzoek.”
15. Inhoudelijk heeft de ACM bij het bestreden besluit onder meer – citaat zonder kopjes en zonder voetnoten – het volgende overwogen met betrekking tot Landgoed Keppel:
“63. Volgens de FPG stelt TenneT overcapaciteit van glasvezelkabels tegen betaling ter beschikking aan Relined ten behoeve van een OECN in de gronden van Landgoed Keppel, De ACM constateert allereerst dat TenneT niet geregistreerd staat als aanbieder van een OECN. Relined staat daarentegen wel geregistreerd bij de ACM als een aanbieder van een OECN. Gelet op deze registratie, kan dit volgens de ACM betekenen dat er sprake is (geweest) van een gedoogplicht voortvloeiende uit hoofdstuk 5 van de Tw ten aanzien van de grond(en) van Landgoed Keppel.
64. De vraag rijst of daarnaast ook TenneT als aanbieder van een OECN kwalificeert. De ACM is niet gebleken dat TenneT haar netwerk zelf als openbaar elektronisch communicatienetwerk exploiteert. TenneT geeft in haar reactie op de vragen van de ACM aan dat zij een elektronisch communicatienetwerk, bestaande uit glasvezels, aanlegt voor het functioneren van een hoogspanningsverbinding. Zij licht toe dat dit functioneren ziet op de bediening, bewaking en besturing van het hoogspanningsnet. TenneT heeft dit elektronisch communicatienetwerk aangelegd op grond van (de gedoogbeschikking als bedoeld in artikel 2, vijfde lid van) de Belemmeringenwet Privaatrecht. Bovendien legt TenneT extra capaciteit en lege mantelbuizen aan om de integriteit van het netwerk te beschermen bij storingen. Dit netwerk kwalificeert derhalve naar het oordeel van de ACM niet als een openbaar elektronisch communicatienetwerk, en TenneT kwalificeert gelet op het voorgaande dus niet als een aanbieder van een OECN als bedoeld in artikel 1.1 van de Tw.
65. Het regime van hoofdstuk 5 van de Tw zou echter toch van toepassing kunnen zijn op TenneT via artikel 5.1 van de Tw, dat bepaalt dat onder een aanbieder van een OECN mede wordt verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt. Nu de FPG betoogt dat TenneT glasvezelkabels aanlegt in de gronden van Landgoed Keppel en een deel van deze kabels (later) in medegebruik worden gegeven ten behoeve van een OECN, zou het regime van Hoofdstuk 5 ook op TenneT van toepassing kunnen zijn.
66. Artikel 5.2, tweede lid, van de Tw bepaalt ten aanzien van deze gedoogplicht dat de rechthebbende op of de beheerder van niet-openbare gronden moet gedogen dat andere dan lokale kabels ten dienste van een OECN in deze gronden worden aangelegd, in stand gehouden of opgeruimd. Indien Relined in de gronden van Landgoed Keppel kabels aanlegt, instandhoudt of opruimt ten behoeve van een OECN, is mogelijk sprake van deze gedoogplicht. Daarvoor is wel vereist dat de glasvezelkabels kwalificeren als andere dan lokale kabels ten behoeve van een OECN en dat de gronden van Landgoed Keppel zijn aan te merken als niet-openbare gronden.
67. Gelet op de stelling van de FPG dat glasvezelkabels in de gronden van Landgoed Keppel mogelijk in gebruik zijn genomen ten behoeve van een OECN, zonder dat een aanbieder dit heeft gemeld, kan dit naar het oordeel van de ACM de volgende overtredingen opleveren:
i. TenneT voert werkzaamheden uit in de gronden van Landgoed Keppel zonder de regels zoals bepaald in artikel 5.3, eerste lid, van de Tw in acht te nemen;
ii. TenneT geeft capaciteit van haar glasvezelnetwerk in gebruik aan Relined ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarbij de aanbieder niet de mededelingsplicht in acht neemt zoals bepaald in artikel 5.2, tiende lid, van de Tw.
68. Alvorens de ACM echter (een van) deze overtredingen kan beoordelen, moet zoals hierboven is overwogen eerst sprake zijn (geweest) van een op Landgoed Keppel rustende gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.2 van de Tw. Een voorwaarde voor de toepassing van de gedooglicht is zoals gezegd dat de kabels ten dienste moeten staan van een OECN zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Tw. De ACM heeft derhalve eerst onderzocht of er aanwijzingen zijn dat in de gronden van Landgoed Keppel kabels worden gebruikt ten behoeve van een OECN.
70. In de eerste plaats verwijst de FPG naar de website van Relined. Blijkens de website van Relined beschikt het bedrijf over een landelijk dekkend Dark Fiber netwerk aan hoogwaardige glasvezelinfrastructuur en richt het zich op het resellen van de onbenutte overcapaciteit van bestaande netwerken. Ook staat op de website dat “het vaak efficiënter is om [verbindingen] te realiseren met de onbenutte overcapaciteit van bestaande netwerken.” Naar het oordeel van de ACM kan op basis hiervan echter niet worden aangenomen dat Relined ook de onbenutte overcapaciteit in de percelen van Landgoed Keppel heeft verkregen waarmee een OECN gerealiseerd is. Hiervoor bevat de website in ieder geval geen specifieke aanwijzingen.
71. Voorts beroept de FPG zich op de overeenkomst tussen TenneT en de Staat inzake Elined van 25 oktober 2001 en een conceptraamovereenkomst tussen TenneT en Elined van 8 mei 2002. Naar het oordeel van de ACM volgt uit artikel 2.1 van de overeenkomst van 25 oktober 2001 dat deze partijen contractueel hebben vastgelegd dat TenneT onbenutte capaciteit van glasvezelkabels exclusief ter beschikking zal stellen aan Elined ten behoeve van telecommunicatieactiviteiten. Hieruit blijkt echter nog niet dat er specifiek in de percelen van Landgoed Keppel (onaangekondigd) kabels in medegebruik zijn gegeven ten behoeve van een OECN. De ACM wijst in dat verband op de werkwijze van TenneT die met zich meebrengt dat TenneT de derde partij ervan vergewist dat deze eerst toestemming moet vragen van de grondeigenaar voordat TenneT een verzoek tot medegebruik in behandeling kan nemen. Gelet op de in randnummer 33 genoemde reactie van Pallandt lijkt deze toestemming nooit te zijn verleend zodat volgens de ACM op grond hiervan geen sprake kan zijn van medegebruik ten behoeve van een OECN, voor zover dit op de percelen van Landgoed Keppel ziet. De ACM ziet verder geen aanleiding om de definitieve raamovereenkomst op te vragen bij TenneT. Deze raamovereenkomst bepaalt slechts de voorwaarden voor het in gebruik geven van glasvezelkabels, maar draagt niet bij aan de vaststelling of specifiek in de gronden van Landgoed Keppel kabels liggen die worden gebruikt ten behoeve van een OECN.
72. Ten aanzien van de hierboven genoemde overeenkomsten merkt de ACM nog op dat Relined, in tegenstelling tot hetgeen door de FPG ter hoorzitting is aangevoerd, niet de rechtsopvolger van Elined is. Relined is in 2003 opgericht als een joint venture tussen Elined en ProRail B.V. teneinde vrije capaciteit van glasvezelnetten te verhuren. Elined is in 2007 gefuseerd met NOVEC B.V. Daarmee zijn deze overeenkomsten in ieder geval niet van rechtswege overgegaan op Relined. Door de FPG is verder niet onderbouwd op welke wijze Relined rechten aan deze overeenkomsten zou ontlenen. De ACM ziet in deze overeenkomsten daarom geen aanwijzing voor het in medegebruik nemen van overcapaciteit door Relined ten behoeve van een OECN.
73. De FPG heeft ook de gedoogbeschikking overgelegd van 29 april 2016 die mede betrekking heeft op de percelen van Landgoed Keppel. Deze gedoogbeschikking ziet enkel op de aanleg van een hoogspanningsverbinding en het daarbij behorende elektronisch communicatienetwerk. Hieruit kan volgens de ACM niet worden afgeleid dat TenneT voornemens is een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen (zie ook randnummer 64). Op grond van deze gedoogbeschikking alleen kan de ACM dan ook geen op Landgoed Keppel rustende gedoogplicht vaststellen uit Hoofdstuk 5 van de Tw.
74. De ACM overweegt dat de brief van 24 oktober 2017 die Pallandt van TenneT heeft ontvangen, in combinatie moet worden gelezen met de aan Landgoed Keppel opgelegde gedoogbeschikking. In deze brief kondigt TenneT namelijk aan dat TenneT werkzaamheden moet verrichten aan de infrastructuur die in de grond van Landgoed Keppel ligt. Deze infrastructuur betreft een kabeltracé vanaf hoogspanningsstation Langerak richting Zevenaar waarbij naast het elektriciteitsnet twee mantelbuizen in de grond zijn gelegd. In de brief deelt TenneT mede dat deze zijn aangelegd om in de toekomst glasvezelkabels mee te kunnen laten lopen. Voor de toepassing van het regime van Hoofdstuk 5 uit de Tw zou dit moeten betekenen dat de door TenneT bedoelde glasvezels in gebruik zouden worden genomen ten behoeve van een OECN.
75. Naar het oordeel van de ACM bevat de brief van 24 oktober 2017 op zichzelf echter onvoldoende aanwijzingen om een OECN in de percelen van Landgoed Keppel te kunnen vaststellen. Weliswaar wordt in de brief gesproken van de aanleg in de toekomst van glasvezelkabels, maar hieruit volgt niet zonder meer dat deze glasvezelkabels ten dienste zullen staan van een OECN.
76. Uit de stukken die de FPG heeft aangeleverd in het kader van het handhavingsverzoek is dus naar het oordeel van de ACM niet gebleken dat in de gronden van Landgoed Keppel kabels worden gebruikt ten behoeve van een OECN. De ACM heeft zich ervan vergewist dat de klachten van de FPG echter ook zien op de aantijging dat TenneT kabels heimelijk in medegebruik zou geven aan Relined. De ACM heeft derhalve aanleiding gezien om TenneT en Relined enkele vragen te stellen over het gebruik van kabels in de gronden van Landgoed Keppel (zie paragrafen 7.3 en 7.4).
77. Zoals uit de reactie van TenneT blijkt, kunnen glasvezelkabels ook voor een elektronisch communicatienetwerk worden gebruikt dat nodig is voor het functioneren van een hoogspanningsverbinding. Dit functioneren ziet volgens TenneT op de bediening, bewaking en besturing van het hoogspanningsnet. TenneT stelt dat het elektronisch communicatienetwerk dat in de percelen van Landgoed Keppel ligt uitsluitend voor dit doel wordt gebruikt. Bovendien legt TenneT extra capaciteit aan om de integriteit van het netwerk te beschermen bij storingen. Dit verklaart volgens TenneT ook de lege mantelbuis die momenteel in de percelen van Landgoed Keppel ligt. De ACM heeft geen redenen om aan te nemen dat TenneT haar communicatienetwerk voor een ander doel gebruikt. Dat een datacommunicatiekabel voor commercieel dataverkeer door Relined wordt gebruikt zoals door de FPG wordt betoogd, is volgens de ACM in elk geval niet gebleken in de percelen van Landgoed Keppel.
78. Uit de reactie van TenneT blijkt verder dat medegebruik ten behoeve van een OECN, niet wordt uitgesloten. TenneT geeft aan dat zij op grond van de WIBON en afspraken die met de Nederlandse Staat zijn gemaakt, haar assets ter beschikking stelt aan derden die een verzoek doen tot medegebruik. Dit medegebruik wordt volgens TenneT alleen toegestaan indien de derde met de grondeigenaar overeenstemming heeft bereikt over het medegebruik. Ten aanzien van Landgoed Keppel geeft TenneT aan dat ten aanzien van deze gronden bezwaren bekend zijn ten aanzien van medegebruik. Zij geeft aan dat zij in deze grond geen glasvezels in medegebruik heeft gegeven. De ACM concludeert dat ook hieruit niet blijkt dat TenneT overcapaciteit in de percelen van Landgoed Keppel in medegebruik heeft gegeven, of voornemens is dit te doen zonder daarvan mededeling te doen aan de gedoogplichtige.
79. Dat TenneT niet zomaar glasvezelverbindingen in medegebruik geeft, wordt ook bevestigd door de reactie van Relined. Relined geeft aan bij bezwaren van grondeigenaren over medegebruik eerst in overleg te treden met de grondeigenaar alvorens glasvezelverbindingen in medegebruik worden gegeven. Relined geeft bovendien ook expliciet aan geen gebruik te maken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in de percelen van Landgoed Keppel.
80. De ACM stelt gelet op het voorgaande vast dat niet is gebleken van een OECN in de gronden van Landgoed Keppel doordat TenneT de (over)capaciteit van haar glasvezelnetwerk in deze gronden in medegebruik heeft gegeven aan Relined, dan wel een andere derde.”
Gelet op het voorgaande kan volgens de ACM geen sprake zijn van een overtreding van artikel 5.2, tiende lid, dan wel artikel 5.3, eerste lid, van de Tw, zodat het verzoek om handhaving moet worden afgewezen.
Beroepsgronden
16. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het betoog van eiseres dat als herhaald en ingelast moet worden beschouwd al hetgeen wat in het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting in bezwaar door haar is gesteld naar vaste rechtspraak geen grond vormt waarop de rechter dient in te gaan. Dit zou alleen anders zijn indien eiseres onderbouwt waarom het bestuursorgaan in haar visie ontoereikend op de gronden in bezwaar is ingegaan (bijv. ECLI:NL:CBB:2020:83). Een dergelijke onderbouwing ontbreekt, zodat de rechtbank dit betoog terzijde laat.
17. FPG betoogt dat de ACM is uitgegaan van een te beperkte omvang van het handhavingsverzoek de ACM voorts van een te beperkte onderzoeksplicht is uitgegaan en dat FPG voldoende voorbeelden en feiten heeft aangedragen om het verzoek om opsporing en handhaving in behandeling te nemen. Volgens FPG handelt de ACM in strijd met de beginselplicht tot opsporing en handhaving (vgl. ECLI:NL:CBB:2010:BN4700) door de buitenbehandelingstelling van de aanvraag in bezwaar te handhaven. De FPG heeft in dit verband nog opgemerkt dat zij van mening is dat het bestreden besluit voor zover deze betrekking heeft op Landgoed Keppel is aan te merken als een primaire beslissing op een
handhavingsverzoek. Die beslissing had volgens haar dienen te worden vervat in een separaat primair besluit.
18. FPG heeft er op gewezen dat de ACM bevoegd is tot handhaving en dat het belang dat FPG vertegenwoordigd betrekking heeft op een groot oppervlakte. FPG heeft circa 1.600 leden. Dat zijn grondeigenaars die gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor circa 200.000 hectare grond in het landelijk gebied. Dat areaal met een oppervlakte zo groot als de Provincie Utrecht bestaat uit landbouwgrond, bos, natuur, oude en nieuwe landgoederen en recreatiegebieden. Onder het statutaire belang van de FPG wordt verder niet alleen begrepen de behartiging van de belangen van haar leden, maar tevens de behartiging van het gelijkluidende belang van alle eigenaars en zakelijk gerechtigden van gronden in het landelijke gebied, dat hun eigendomsrecht of zakelijk recht zo min mogelijk publiekrechtelijk wordt ingeperkt en niet in strijd met het recht wordt geschonden. Anders dan waar in het bestreden besluit van is uitgegaan was de FPG daarom, los van de vraag in hoeverre dat voor haar mogelijk was, niet gehouden om specifiek te duiden op welke percelen overtredingen plaatsvinden en was de FPG bovendien niet gehouden om aan te tonen dat de overtredingen plaatsvinden op gronden van FPG-leden.
19. Wel was FPG naar zij stelt de FPG gehouden om het in de brief van 25 april 2018 neergelegde opsporings- en handhavingsverzoek zo concreet mogelijk toe te lichten. De FPG heeft dan ook aan haar verzoeken gemotiveerd ten grondslag gelegd dat zij sterke aanwijzingen heeft dat TenneT in strijd met de rechtsverhouding tussen TenneT en de grondeigenaars, in strijd met de rechtsverhouding tussen TenneT en de zakelijk gerechtigden, in strijd met de BP en in strijd met de Tw afspraken met derden maakt of heeft gemaakt over het commercieel medegebruik van de door TenneT gerealiseerde overcapaciteit. Zoals de ACM bij randnummer 71 van de beslissing op bezwaar terecht heeft geconstateerd is in de overeenkomst van 25 oktober 2001 contractueel vastgelegd dat de overcapaciteit van glasvezelkabels exclusief aan Elined ter beschikking wordt gesteld. De overeenkomst kent niet het voorbehoud dat dit niet gebeurt zonder instemming van de grondeigenaar of zakelijk gerechtigde. De enkele mededeling van TenneT dat TenneT dit in de praktijk niet doet acht FPG, gelet op de inhoud van de overgelegde overeenkomsten en het onbetwiste feit dat TenneT overcapaciteit creëert, niet aannemelijk. Onder de gegeven omstandigheden handelt de ACM onzorgvuldig door in het bestreden besluit vanaf randnummer 77 deze mededeling van TenneT zonder nader onderzoek over te nemen. Bovendien volgt volgens FPG dat zij, door het beschrijven van een bestaande praktijk, door middel van de onbetwiste vaststelling van de door TenneT gecreëerde overcapaciteit, door het benoemen van voorbeeldlocaties en door het verwijzen naar overeenkomsten, voldoende gegevens heeft aangedragen om het voor de ACM mogelijk te maken het bredere opsporings- en handhavingsverzoek, dat betrekking heeft op alle locaties waar TenneT onbetwist overcapaciteit heeft gerealiseerd, in behandeling te kunnen nemen.
20. Volgens FPG kan een onderzoek naar de locaties waar Elined of andere partijen feitelijk gebruik maken van de door TenneT gecreëerde overcapaciteit relatief eenvoudig leiden tot een beoordeling van mogelijke overtredingen van de artikelen 5.2 en 5.3 van de Tw. Daarbij is van belang dat de tracés van hoogspanningsverbindingen veelal lopen boven of onder niet openbare gronden als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, van de Tw. Een eigenaar of zakelijk gerechtigde kan in beginsel op grond van de Tw niet verplicht worden om mantelbuizen, glasvezelkabels of andere voorzieningen ten behoeve van een OECNop deze niet-openbare gronden te gedogen. In het handhavingsverzoek ligt dus in het bijzonder het vermoeden besloten dat de door TenneT gecreëerde overcapaciteit leidt tot regelmatige overtreding van artikel 5.2, derde lid, van de Tw, nog daargelaten dat het de FPG bekend is dat grondeigenaars in de praktijk niet worden geïnformeerd over afspraken tussen TenneT en derden over het commercieel medegebruik van de gecreëerde overcapaciteit. Daar komt nog bij dat TenneT het verzoek van de FPG, om grondeigenaren van percelen te informeren wanneer zij met derden afspraken maakt over medegebruik, heeft afgewezen. In zoverre wordt, telkens wanneer de overcapaciteit wordt benut voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, nog los van de mogelijke de aanleg daarvan in strijd met artikel 5.2, derde lid, van de Tw, de informatieplicht van artikel 5.3 van de Tw geschonden.
21. FPG heeft verder nog aangevoerd dat voor zover de ACM het bestreden besluit baseert op het door de ACM genoemde prioriteringsbeleid, dit beleid in zoverre in strijd is met de Beginselplicht tot opsporing en handhaving. Daarbij is doorslaggevend dat de FPG onomstotelijk heeft aangetoond dat TenneT in elk geval met de Staat en met Elined tot op de dag van vandaag geldende afspraken heeft gemaakt ter benutting van overcapaciteit met veronachtzaming van de rechtspositie van de grondeigenaar en/of zakelijk gerechtigde(n) en in strijd met de regels neergelegd in de artikelen 5.2 en 5.3 van de Tw.
22. Ter zitting heeft FPG er ten slotte nog op gewezen dat de ACM het handhavingsverzoek ten onrechte niet mede heeft beoordeeld in het licht van artikel 5a.7 van de Tw, in welk verband zij er op wijst dat de particuliere grondeigenaar wel degelijk de derde is die daarin wordt genoemd.
Beoordeling
22. Zoals in bezwaar en ook in beroep naar voren komt meent FPG dat haar aanvraag betrekking heeft op enerzijds een verzoek tot onderzoek en anderzijds een verzoek tot handhaving. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat een verzoek tot onderzoek op zichzelf geen aanvraag tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb behelst omdat zo’n verzoek tot onderzoek ziet op feitelijk handelen, te weten het verrichten van nalevingstoezicht. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan voordat het een beslissing neemt op een verzoek om een handhavingsbesluit te nemen mogelijk gehouden is om onderzoek te verrichten. Hieruit volgt dat de ACM haar besluitvorming terecht heeft beperkt tot de aanvraag tot het nemen van een handhavingsbesluit.
23. Met betrekking tot de aanvraag van FPG moet voorts het volgende voorop worden gesteld. TenneT beheert het landelijke hoogspanningsnet in Nederland. Voor de aanleg van
hoogspanningsverbindingen maakt TenneT gebruik van glasvezelkabels. De aanleg van
hoogspanningsverbindingen vindt plaats in zowel openbare als niet-openbare gronden. Op grond van de BP kan TenneT in bepaalde omstandigheden deze hoogspanningsverbindingen aanleggen in niet-openbare gronden. De besluitvorming daarover geschiedt bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. FPG heeft in deze procedure dergelijke gedoogbesluiten overgelegd. Niet (langer) in geschil is dat de ACM niet bevoegd is de BP te handhaven. Voorts is (inmiddels) duidelijk dat degene op wie de gedoogplicht rust geen rechten kan ontlenen aan hoofdstuk 5a van de Tw, dat ziet op medegebruik van voorzieningen en coördinatie van civiele werken. De hamvraag is dus of TenneT kwalificeert als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. TenneT kwalificeert als zodanig als zij ondergrondse kabels heeft aangelegd en instandhoudt om overcapaciteit aan Relined te leveren ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Eerst indien dit het geval is, kan sprake zijn van overtreding van artikel 5.2, tiende lid, dan wel artikel 5.3, eerste lid, van de Tw heeft overtreden door het niet melden van werkzaamheden of van medegebruik aan degene op wie de gedoogplicht rust.
24. In dat geval ligt dan voorts de vraag voor of er een rol voor de ACM is ten aanzien van de handhaving van artikel 5a.7 van de Tw. Eiseres heeft immers voorts aangegeven dat het verzoek mede ziet op artikel 5a.7 van de Tw omdat dit medegebruik afhankelijk maakt van de medewerking van een derde, de grondeigenaar. In dit verband merkt de rechtbank voorshands op dat de ACM niet kan worden gevolgd in haar stellingname in haar brief van
2 november 2018 dat derden in de zin van die bepaling geen particuliere grondeigenaren kunnen zijn. In de wetsgeschiedenis van artikel 5a.7 van de Tw is namelijk opgemerkt (Kamerstukken II 2016/17, 34 739, nr. 3, blz. 68):
“In artikel 3, zesde lid, van de richtlijn breedband is bepaald dat de verplichting tot medegebruik in artikel 3 het eigendomsrecht van de eigenaar van de fysieke infrastructuur, indien de netwerkexploitant niet de eigenaar is, alsmede het eigendomsrecht van derden zoals landeigenaren en eigenaren van privaat eigendom, onverlet laat. Ter implementatie van deze bepaling dient het voorgestelde artikel 5a.7 van de Telecommunicatiewet. Met dit artikel wordt aangesloten bij het bepaalde in de artikelen 5.12, tweede en derde lid, en 5.24, tweede lid, van de Telecommunicatiewet die eveneens zien op medegebruik waarbij toestemming van een derde is vereist. Met deze aanpak wordt enerzijds verzekerd dat een derde die geen (financiële of bestuurlijke) banden heeft met de netwerkexploitant een grondslag heeft om instemming met het gebruik van zijn eigendom te weigeren. Anderzijds wordt hiermee verzekerd dat wanneer dergelijke banden wel bestaan, de zogenoemde derde (die in een dergelijke situatie eigenlijk dezelfde belangen heeft als de netwerkexploitant) niet in de weg kan staan aan het medegebruik.”
25. Onder dit medegebruik in de zin van artikel 5a.7 van de Tw moet echter niet worden verstaan het verlenen van toegang tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Dat laatste is een kwestie die valt onder de hoofdstukken 6 en 6a Telecommunicatiewet, terwijl medegebruik in de zin van de hoofdstukken 5 en 5a Telecommunicatiewet enkel ziet op medegebruik van de lege mantelbuizen en dus niet op het glasvezelnetwerk (zie ECLI:NL:RBROT:2020:9443). Verder overweegt de rechtbank dat er hoe dan ook geen publiekrechtelijke taak van de ACM voorligt om artikel 5a.7 van de Tw te handhaven. Indien TenneT artikel 5.2, tiende lid, dan wel artikel 5.3, eerste lid, van de Tw heeft overtreden door het niet melden van werkzaamheden of van medegebruik aan degene op wie de gedoogplicht rust, dan kan de ACM daarop handhaven. Vervolgens is het aan de particuliere eigenaar om medegebruik al dan niet onder bepaalde voorwaarden wel of niet toe te staan. Indien daarover een geschil ontstaat, is de burgerlijke rechter bevoegd daarover te oordelen (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:1733 en ECLI:NL:RBROT:2016:569).
26. De volgende vraag is of de ACM de (oorspronkelijke) aanvraag buiten behandeling heeft kunnen stellen, omdat de ACM die beslissing heeft gehandhaafd en FPG ook daartegen is opgekomen. De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder a en slotgedeelte, van de Awb slechts aan de orde is indien de aanvrager onvoldoende gegevens heeft verstrekt om een beslissing op de aanvraag te kunnen nemen, terwijl de aanvrager de gelegenheid is geboden de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken en het bestuursorgaan, gelet op het vierde lid van dat artikel, binnen vier weken na ommekomst van de ongebruikte hersteltermijn mededeling doet van de buitenbehandelingstelling van de aanvraag. Overschrijding van de termijn van vier weken als bedoeld in artikel 4:5, vierde lid, van de Awb doet de bevoegdheid tot buitenbehandelingstelling teniet gaan (vgl. ECLI:NL:RVS:2004:AR5082; ECLI:NL:CRVB:2003:AF8927 en ECLI:NL:CBB:2007:BA5329).
26. De rechtbank stelt vast dat de termijn van vier weken als bedoeld in artikel 4:5, vierde lid, van de Awb is verstreken tussen de eerste brief van de ACM van 15 mei 2018 waarin zij een hersteltermijn heeft geboden tot en met 11 juli 2018 en de brief van 4 september 2018 waarin zij een tweede hersteltermijn heeft geboden. Weliswaar kan – zoals hier veelvuldig is gebeurd – na een eerdere hersteltermijn opnieuw een hersteltermijn worden geboden als bedoeld in het slotgedeelte van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb (ECLI:NL:CRVB:2007:BB8960), terwijl die termijn ook kan worden verlengd (ECLI:NL:RVS:2018:407), maar dat kan alleen indien niet in de tussentijd de genoemde termijn van vier weken is overschreden. Na ommekomst van de eerst hersteltermijn had de ACM dus binnen vier weken of de aanvraag buiten behandeling moeten stellen of een termijn moeten bieden als zij gebruik had willen maken van artikel 4:5 van de Awb. Zij heeft echter bij brief van 31 juli 2018 eerst de beslistermijn met acht weken verlengd en daarna opnieuw een hersteltermijn geboden. Gelet hierop was de ACM op dat moment niet meer bevoegd om de aanvraag buiten behandeling te stellen.
27. Daar komt bij, zoals de rechtbank verderop zal oordelen, dat de aanvraag in elk geval uiterlijk met de brief van 14 januari 2019, dus voorafgaand aan de beslissing om de aanvraag buiten behandeling te stellen, voldoende was geadstrueerd.
28. Met het bestreden besluit heeft de ACM dit miskend. De rechtbank ziet aanleiding dit gebrek in de besluitvorming te passeren met artikel 6:22 van de Awb, omdat niet aannemelijk is dat FPG door dit gebrek in haar belangen is geschaad. De ACM heeft immers alsnog inhoudelijk op de aanvraag beslist, zoals die is aangevuld in bezwaar. Anders dan FPG is de rechtbank van oordeel dat dit besluitonderdeel onderdeel vormt van de heroverweging en dus niet een nieuw primair besluit oplevert. Voorts is in bezwaar niet verzocht om toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, zodat ook om die reden geen belang resteert bij herroeping van de beslissing van 13 maart 2019. Wel vormt de toepassing van artikel 6:22 van de Awb aanleiding om in beroep een proceskostenveroordeling uit te spreken.
29. Met betrekking tot vraag of het bestreden besluit stand kan houden voor wat betreft de afwijzing van het handhavingsverzoek is maatgevend of het onderzoek van de ACM naar mogelijke overtredingen van TenneT van de artikelen 5.2 en 5.3 van de Tw voldoende breed- en diepgaand is geweest. Het gaat daarbij om de volgende deelvragen. Moeten de belangen die FPG vertegenwoordigt breder worden getrokken dan die van de bij haar aangesloten leden? Rust op de ACM een zelfstandige onderzoeksplicht die wordt geactiveerd zodra FPG gemotiveerd heeft gesteld dat zij vermoedt dat sprake is van een overtreding? Heeft de ACM genoeg onderzoek gedaan naar overtreding van de artikelen 5.2 en 5.3 van de Tw?
30. In artikel 2, eerste lid, van de statuten van FPG is – voor zover hier van belang –bepaald dat FPG ten doel heeft om de belangen van de leden als particuliere eigenaren of zakelijk gerechtigden van landelijke eigendommen te behartigen bij overheden en maatschappelijke organisaties. In artikel 2, tweede lid, is bepaald dat FPG haar doel tracht te bereiken met alle wettelijke toegestane middelen, waaronder tevens begrepen het nemen van rechtsmaatregelen en het voeren van procedures tegen particulieren, rechtspersonen en overheden. Uit dit artikel volgt dat eiseres een vereniging is die collectieve belangen behartigt. Zij is aldus geen vereniging die (ook) krachtens haar doelstellingen algemene belangen behartigt als bedoeld in artikel 1:2: derde lid, van de Awb. Dit brengt met zich dat zij geen aanvraag tot handhaving kan doen die verder strekt dan de landelijke eigendommen van haar leden of de landelijke eigendommen waarvan haar leden anderszins zakelijk gerechtigd zijn. Reeds om die reden lag het op de weg van FPG om bij haar handhavingsverzoek aan te geven op welke percelen het verzoek betrekking heeft.
31. Naar vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven mag van een belanghebbende die aan het bestuursorgaan verzoekt om tot handhaving over te gaan worden verlangd dat die aanknopingspunten biedt voor het doen van onderzoek, waarbij afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de positie van de aanvrager documentatie kan worden verlangd (ECLI:NL:CBB:2010:BN4700 en ECLI:NL:CBB:2018:128).
32. Anders dan de ACM meent, is de rechtbank van oordeel dat FPG niet pas in bezwaar aanknopingspunten heeft geboden dat TenneT kabels in de gronden van Landgoed Keppel heimelijk in medegebruik zou geven aan Relined. De rechtbank wijst in dit verband op de brief van FPG van 14 januari 2019. Daarin is enerzijds vermeld dat Relined een 100% dochter is van TenneT Holding B.V., die zich richt op de commerciële reselling van de onbenutte overcapaciteit van datakabels van TenneT. En anderzijds is in die brief vermeld dat in Landgoed Keppel te Laag Keppel een op basis van een opgelegde gedoogplicht op basis van de BP aangelegde ondergrondse 150 kV hoogspanningskabel al geruime tijd in gebruik is met de noodzakelijke veiligheidsvoorzieningen, terwijl de meegelegde mantelbuis nog steeds verstopt zit, wat volgens FPG zou aangeven dat er geen noodzaak is te beschikken over communicatiekabels die zijn gelegen in hetzelfde tracé. Immers had de ACM op basis van deze gegevens aanknopingspunten dat wanneer TenneT zou kwalificeren als een aanbieder van een OECN als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw, wat het geval zou zijn als TenneT in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk (van Relined, die is geregistreerd als aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk) aanlegt, instandhoudt en opruimt, dan mogelijk sprake zou kunnen zijn van een overtreding van artikel 5.2, tiende lid, dan wel artikel 5.3, eerste lid, van de Tw. Het lag aldus op de weg van de ACM om hiernaar onderzoek te doen, wat de ACM hangende bezwaar alsnog heeft gedaan.
33. In bezwaar heeft de ACM nader onderzoek gedaan naar de vraag of TenneT een aanbieder van een OECN als bedoeld in artikel 5:1 van de Tw is, en zo ja, of TenneT artikel 5.2, tiende lid, dan wel artikel 5.3, eerste lid, van de Tw heeft overtreden. Op basis van dit onderzoek is de ACM tot de conclusie gekomen dat er geen OECN door de kabel onder het Landgoed Keppel loopt.
34. Op grond van hoofdstuk 5 van de Tw is een rechthebbende of beheerder van een stuk grond verplicht te gedogen dat ten dienste van een OECN kabels worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd. Hiervoor is – anders dan FPG meent – geen toestemming van de gedoogplichtige vereist. De gedoogverplichting is een verplichting van rechtswege. Hoofdstuk 5 van de Tw laat echter onverlet dat een aanbieder civiele afspraken maakt met een rechthebbende of beheerder van een stuk grond. De ACM stelt verder dat zij op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw belast is met het toezicht op de naleving van artikelen 5.2 en 5.3 van de Tw. Dat TenneT mogelijk met grondeigenaren gemaakte civiele afspraken schendt of handelt in strijd met een op grond van de BP opgelegde gedoogbeschikking, valt buiten de bevoegdheid van de ACM.
35. De ACM heeft onderzoek gedaan naar een mogelijke schending van de kennisgevingsvoorschriften uit artikelen 5.2, tiende lid, en 5.3, eerste lid, van de Tw. In dit verband is van belang dat mogelijk is sprake van een gedoogplicht op de door de FPG genoemde voorbeeldlocatie indien TenneT en/of derden, zoals Relined, daar kabels heeft aangelegd, opgeruimd of in stand heeft gehouden. Daarvoor is in ieder geval vereist dat deze kabels zijn aangelegd ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. De ACM heeft hierover aan TenneT vragen gesteld, die bij brief van 9 oktober 2019 heeft aangegeven gebruik te maken van een communicatienetwerk op de locatie Landgoed Keppel, maar dit is volgens TenneT nodig voor het functioneren van de hoogspanningsverbinding die daar gelegen is. Dit communicatienetwerk is geen openbaar netwerk. Verder heeft TenneT verklaard dat zij het gebruik van zijn glasvezelcapaciteit door derden alleen toestaat indien hiertegen geen bezwaren zijn geuit door de grondeigenaar of indien de derde met de grondeigenaar hierover overeenstemming heeft bereikt. De ACM heeft ter verificatie ook vragen aan Relined gesteld. Die heeft per e-mailbericht van
11 december 2019 verklaard geen gebruik te maken van een OECN gelegen op de percelen van Landgoed Keppel. Gelet op de bezwaren die bij Relined bekend zijn van de grondeigenaar tegen het medegebruik van glasvezelverbindingen, zou Relined eerst in overleg treden met de grondeigenaar voor het geval Relined gebruik zou willen maken van de glasvezelverbindingen op deze locatie. De ACM constateert dat de verklaring van Relined volledig in lijn is met de verklaring van TenneT.
36. Anders dan de FPG meent, maakt de overeenkomst tussen TenneT en Elined, voor zover hier van belang, dit volgens de ACM niet anders. Uit deze overeenkomst volgt immers dat Elined alleen met betrekking tot nader gedefinieerde glasvezels het exclusieve gebruiksrecht verwerft. De overeenkomst bevat geen aanwijzing dat deze glasvezels in de percelen van de leden van de FPG gelegen zijn. Gelet op de verklaring van TenneT, sluit de ACM niet uit dat de glasvezels in de gronden van eigenaren met wie een derde partij contact heeft opgenomen met een verzoek tot gebruik van die glasvezels, kwalificeren als “nader gedefinieerde kabels” als bedoeld in die overeenkomst. TenneT heeft echter
verklaard dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. De ACM heeft ook geen
aanleiding te veronderstellen dat dit wel het geval zou zijn. Bovendien had de door de FPG overgelegde overeenkomst tussen TenneT en Elined een looptijd van 15 jaar, tot en met oktober 2018, terwijl Relined niet de rechtsopvolger is van Elined.
37. De rechtbank is van oordeel dat de ACM onvoldoende heeft onderzocht of mogelijk sprake is van een overtreding van artikelen 5.2, tiende lid, en 5.3, eerste lid, van de Tw door Tennet in de gronden van locatie Landgoed Keppel. In feite komt het er op neer dat de ACM aan contractspartijen TenneT en Relined heeft gevraagd of zij een overtreding hebben begaan en dat de ACM genoegen heeft genomen met hun antwoord dat dit niet het geval is. De rechtbank acht dit niet een gedegen onderzoek, mede in het licht van de door FPG aangedragen bewijsstukken waaruit onder meer blijkt dat TenneT jaarlijks een substantieel bedrag van Elined ontving terwijl de hoogspanningstracé’s van TenneT voor een groot deel over niet-openbare grond lopen. Ter zitting heeft FPG voorts onweersproken gesteld dat de genoemde overeenkomst al dan niet stilzwijgend is verlengd dan wel dat er sprake is van een opvolgende overeenkomst tussen TenneT en Relined. In elk geval heeft de ACM hier geen onderzoek naar gedaan.
38. Verder is de rechtbank van oordeel dat de ACM ten onrechte haar onderzoek niet heeft uitgebreid tot de andere door FPG aangedragen voorbeelden van aangesloten grondeigenaren of rechthebbenden waarbij TenneT glasvezelkabels of andere verbindingen heeft aangelegd. Ten eerste is de rechtbank van oordeel dat de ACM een te hoge stelplicht en bewijslast bij FPG heeft neergelegd, mede in het licht van het feit dat FPG in haar verzoek een beweerdelijk heimelijke praktijk van TenneT aan de orde stelt. Ten tweede is de rechtbank van oordeel dat de ACM niet consequent is. Zowel inzake Landgoed Keppel als de andere door FPG aangedragen voorbeelden heeft de ACM het standpunt ingenomen dat van ingebruikname van een OECN niet is gebleken op basis van enkel de toezegging van TenneT dat niet zonder instemming van de grondeigenaar daartoe wordt overgegaan.
In het geval van Landgoed Keppel komt de ACM tot deze slotsom na een onderzoek en in de andere gevallen zonder dat zij overgaat tot onderzoek. Voor dit verschil in benadering ziet de rechtbank geen legitieme reden.
39. Gelet op wat hiervoor is overwogen kan het bestreden besluit geen stand houden en is het beroep gegrond.
40. De rechtbank kan niet zelf in de zaak voorzien. Zij ziet in deze procedure geen aanleiding tot het toepassen van een bestuurlijke lus omdat zij verwacht dat het onderzoek dat vereist is voor herstel van het geconstateerde gebrek niet binnen een in het kader van een bestuurlijke lus redelijke termijn kan worden verricht. Zij zal daarom de ACM opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.
41. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat de ACM aan eiseres  het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
42.	De rechtbank veroordeelt de ACM in de door FPG gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt de ACM op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen;
bepaalt dat de ACM aan FPG het betaalde griffierecht van € 360 vergoedt;
veroordeelt de ACM in de proceskosten van FPG tot een bedrag van € 1.068.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 mei 2021.
De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 1:2
1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
(…)
3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Artikel 1:3
1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
(…)
Artikel 4:2
(…)
2. De aanvrager verschaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
Artikel 4:5
1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
(…)
mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
(…)
4. Een besluit om de aanvraag niet te behandelen wordt aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
Telecommunicatiewet
Artikel 2.1
1. Degene die een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst aanbiedt dan wel bijbehorende faciliteiten aanlegt of aanbiedt, met uitzondering van degene die een elektronische programmagids aanbiedt, doet daarvan mededeling aan de Autoriteit Consument en Markt.
(…)
Artikel 5.1
In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk mede verstaan degene die in eigen naam en voor eigen rekening kabels ten dienste van een dergelijk netwerk aanlegt, instandhoudt en opruimt.
Artikel 5.2
1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.
2. Voor zover het de aanleg, instandhouding of opruiming van andere dan lokale kabels betreft strekt de gedoogplicht zich tevens uit tot niet-openbare gronden, uitgezonderd tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
3. Voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is, strekt de gedoogplicht zich wat lokale kabels betreft tevens uit tot niet-openbare gronden, met inbegrip van tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.
4. Voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is, is bovendien de rechthebbende op een gebouw verplicht de aanleg, instandhouding of opruiming van netwerkaansluitpunten en kabels in en aan dit gebouw te gedogen.
5. De rechthebbende op een toegangspunt of fysieke binnenhuisinfrastructuur is verplicht te gedogen dat daarvan gebruik wordt gemaakt ten dienste van de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk met hoge snelheid als bedoeld in artikel 5a.1 wanneer verdubbeling technisch onmogelijk of economisch inefficiënt is, en het medegebruik nodig is voor het aansluiten van gebruikers op dat netwerk.
6. Indien ten behoeve van een andere toepassing dan elektronische communicatie bovengrondse ondersteuningswerken zijn of worden aangelegd waarmee ten behoeve van die toepassing bovengronds fysieke draden zijn of worden aangelegd, is de rechthebbende op of de beheerder van openbare of niet-openbare grond waarboven deze draden zijn of worden aangelegd, verplicht te gedogen dat met de uitsluitende gebruikmaking van deze bovengrondse ondersteuningswerken tevens kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk boven de desbetreffende grond worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd. Voor de rechthebbende op of de beheerder van de genoemde bovengrondse ondersteuningswerken bestaat geen gedoogplicht voor het gebruik laten maken van deze werken.
7. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt:
a. geen verandering teweeggebracht in de bestemming van hetgeen waarin, waarop, waarboven of waaraan de kabels zijn of worden aangelegd, en
b. zo min mogelijk verandering in de uiterlijke gedaante en zo min mogelijk belemmering in het gebruik ervan teweeggebracht.
8. Op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust, maakt de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk ter uitvoering van het zevende lid, onderdeel b, gebruik van ondergrondse voorzieningen, die door degene op wie de gedoogplicht rust of een derde tegen marktconforme prijs en objectieve, transparante, evenredige en niet-discriminerende voorwaarden ter beschikking wordt gesteld, tenzij de aanbieder aannemelijk kan maken dat medegebruik als bedoeld in artikel 5a.3 niet haalbaar is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen aanvullende voorwaarden worden gesteld met betrekking tot de aanleg en vorm van aan te leggen netwerken ingeval van gebruik van voorzieningen als bedoeld in de eerste volzin.
9. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht om aangelegde kabels die gedurende een aaneengesloten periode van tien jaar geen deel uitmaken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk op te ruimen wanneer degene op wie de gedoogplicht rust de aanbieder daartoe een redelijk verzoek doet. De gedoogplicht vervalt op het moment dat een verzoek als bedoeld in de eerste volzin is gedaan.
10. Het in of uit gebruik nemen van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt door de aanbieder van het desbetreffende netwerk schriftelijk gemeld aan degene op wie de gedoogplicht rust. De bewijslast voor de ingebruikneming ligt bij de aanbieder.
11. Onverminderd dit artikel gelden de gegeven voorschriften bij of krachtens andere wetten terzake van het gebruik van deze gronden, gebouwen of wateren.
Artikel 5.3
1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met:
a. de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels of netwerkaansluitpunten,
b. het gebruiken van fysieke binnenhuisinfrastructuur of toegangspunten,
stelt de rechthebbende of de beheerder, bedoeld in artikel 5.2, schriftelijk in kennis van dit voornemen en streeft vervolgens naar overeenstemming over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
2. Indien binnen 2 maanden na de datum van verzending van de schriftelijke kennisgeving geen overeenstemming is bereikt, kan de aanbieder alsmede de rechthebbende of de beheerder, bedoeld in artikel 5.2, binnen 2 weken de Autoriteit Consument en Markt verzoeken een beschikking te geven over de toepasselijkheid van de gedoogplicht of de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden.
3. De Autoriteit Consument en Markt geeft de beschikking zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden na ontvangst van het verzoek. Artikel 12.5, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
4. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de schriftelijke kennisgeving.
Artikel 5.7
1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk vergoedt aan degene op wie de gedoogplicht rust de schade voortvloeiend uit de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels.
(…)
3. Na het beëindigen van de werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels brengt de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk de grond terug in de oude staat, tenzij degene op wie de gedoogplicht rust, heeft aangegeven hier zelf voor te willen zorgdragen. De aanbieder draagt de marktconforme kosten die nodig zijn voor het terugbrengen van de grond in de oude staat.
4. Onder marktconforme kosten wordt in dit verband verstaan kosten zoals deze door een onderneming onder normale omstandigheden in een markteconomie op de desbetreffende markt worden gemaakt.
Artikel 5.13
1. De kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaak waarin, waarop of waarboven de kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd, zich geheel of grotendeels bevindt, is, ongeacht de hoogte van de vordering, bevoegd geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van dit hoofdstuk te beslissen, alsmede geschillen inzake de hoogte van de kosten van het nemen van maatregelen, bedoeld in de artikelen 5.8 en 5.9.
(…)
Artikel 5a.3
1. Een netwerkexploitant stemt in met redelijke verzoeken van aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken tot medegebruik van zijn fysieke infrastructuur ten dienste van de aanleg van elementen van een openbaar elektronisch communicatienetwerk met hoge snelheid.
(…)
Artikel 5a.7
1. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:
a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in degene tot wie het verzoek tot medegebruik is gericht, of
b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in degene tot wie het verzoek is gericht.
2. De derde die op grond van het eerste lid gehouden is toestemming te verlenen, ontvangt voor het medegebruik een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 5a.5, eerste lid, onderdeel b.
Artikel 15.1
(…)
3. De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid en het bepaalde bij of krachtens de roamingverordening en de netneutraliteitsverordening. De vorige volzin is niet van toepassing op het bepaalde bij of krachtens de artikelen 5.1, 5.4, 5.5, 5.6, tweede, derde lid, vierde en vijfde lid, 5.7, 5.13, 5.14 en 5a.6 van deze wet en voor zover Onze Minister de geadresseerde is.
Artikel 15.2
(…)
2. De Autoriteit Consument en Markt is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
(…)
Artikel 15.4
(…)
2. De Autoriteit Consument en Markt kan ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht op de naleving waarvan zij het ingevolge artikel 15.1, derde lid, is belast een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000, of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de onderneming.
(…)