ECLI:NL:GHSHE:2021:1936
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.602/01
arrest van 22 juni 2021
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens te Helmond,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/347122/HA ZA 18-458 gewezen vonnis van 15 mei 2019 tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres (hierna: het bestreden vonnis). Het aanvankelijk door [appellante] ingestelde hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 17 oktober 2018 en 20 februari 2019 is bij memorie van grieven ingetrokken.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 26 januari 2021 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
de comparitie van partijen van 1 juni 2021.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
a) [geïntimeerde] exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het inventariseren, meten, analyseren, adviseren en begeleiden van organisaties op het gebied van de inrichting en het beheer van de gebouwde en natuurlijke omgeving evenals op het gebied van veiligheid, gezondheid en risicomanagement.
b) [appellante] houdt zich bezig met het verrichten van expertise- en contra-expertisewerken, het adviseren en begeleiden van bouwwerken, het verrichten van taxaties en het vaststellen van asbestschades en het begeleiden van procedures.
c) Op verzoek van haar klanten heeft [appellante] [geïntimeerde] in 2016 benaderd voor het uitvoeren van inventariserend onderzoek naar de aanwezigheid van asbest in daken van diverse opstallen op agrarische locaties van haar klanten. [geïntimeerde] heeft deze onderzoeken uitgevoerd en [appellante] heeft hiervoor betaald.
d) In 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] wederom benaderd, maar nu met de vraag om verkennend bodemonderzoek naar de aanwezigheid van asbest te verrichten bij klanten van [appellante] . [appellante] heeft de offertes van [geïntimeerde] van 23 februari 2017, 10 mei 2017 en 17 augustus 2017 inhoudende om op verschillende locaties verkennend bodemonderzoek te verrichten, aanvaard.
e) In de eerste door [appellante] aanvaarde offerte van [geïntimeerde] (gedateerd 23 februari 2017) is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Inleiding en doelstelling
Aanleiding voor het uit te voeren verkennend bodemonderzoek naar asbest zijn de eerder door [geïntimeerde] uitgevoerde asbestinventarisaties Type A, waarbij de aanwezige opstallen zijn geïnspecteerd op de aanwezigheid van asbest. Hieruit is gebleken dat de daken van de diverse schuren en stallen bestaan uit asbesthoudende golfplaten, die veelal in verweerde en beschadigde staat verkeren. Doelstelling van de onderzoeken is bepalen of er in de bodem asbest aanwezig is. Dit ter plaatse van de actuele contactzone rondom de opstallen met verweerde asbesthoudende daken.
Normen
(…)
Het daadwerkelijke onderzoek naar asbest wordt uitgevoerd op basis van de richtlijn NEN 5707 ‘Bodem – Inspectie, monsterneming en analyse in bodem’ (augustus 2015). (…)
Aan de hand van het
volledige
dakoppervlak bepalen wij het aantal te graven inspectiegaten. Dit om een goed beeld van de bodemkwaliteit te krijgen. De inspectiegaten worden geplaatst op maximaal 2 m uit de gevel. De inspectiegaten worden alleen in braakliggend terrein, of als het maaiveld is verhard klinkers of tegels gegraven. Het graven van inspectiegaten in maaiveld dat is verhard met beton, asfalt of stelcon valt buiten het onderzoek.
Het veldwerk en de bemonstering worden door ons uitgevoerd overeenkomstig de beoordelingsrichtlijn SIKB 2000 met onderliggend protocol 2018 onder Kwalibo-erkenning.
(…)
Uitvoering veldwerk
(…)
Onderstaande werkzaamheden voeren wij uit ten behoeve van het asbestonderzoek:
 Het maaiveld ter plaatse wordt visueel geïnspecteerd.
 Graven inspectiegaten (30x30x50) en visuele beoordeling grond. De ontgraven grond behandelen wij op de locatie voor (zeven of harken). Waarna onze veldwerker deze visueel beoordeelt op de aanwezigheid van asbestverdachte materialen.
 Het veldwerk voeren wij
handmatig
uit door een gecertificeerd medewerker.
 Indien wij asbestverdachte materialen aantreffen op en/of in de ontgraven grond, worden deze bemonsterd en aanvullend (in overleg met de opdrachtgever) geanalyseerd conform de NEN 5896.
 Vooralsnog worden alleen monsters van de meest verdachte bodemlaag (0,0-0,2 m-mv) geanalyseerd.
 Het nemen van monsters van de onderliggende bodemlaag (0,2-0,5 m-mv). Deze analyseren wij alleen in overleg mocht dit noodzakelijk zijn.
(…)
Voorwaarden
(…)
 Op alle tussen ons gesloten overeenkomsten is de DNR 2011 herzien (juli 2013) van toepassing
(…)”.
De tweede en derde offerte bevatten nagenoeg gelijkluidende bepalingen.
f) Na aanvaarding door [appellante] van de verschillende offertes heeft [geïntimeerde] het bodemonderzoek uitgevoerd op diverse in die offertes beschreven locaties. Bij facturen van 28 juli 2017, 27 oktober 2017 en 28 november 2017 heeft [geïntimeerde] het uitgevoerde onderzoek op de diverse locaties aan [appellante] gefactureerd.
g) Op 6 september 2017 heeft [appellante] per e-mail aan [geïntimeerde] laten weten dat een klant van [appellante] het verkennend bodemonderzoek wilde annuleren omdat de klant niet tevreden was met de door [geïntimeerde] afgenomen bodemmonsters. Deze gaven volgens de klant een vertekend beeld. [geïntimeerde] heeft vervolgens het onderzoek voor deze klant niet meer uitgevoerd.
h) Bij e-mail van 25 oktober 2017 heeft [appellante] als volgt aan [geïntimeerde] bericht:
“(…)
Graag wil ik z.s.m. een afspraak met u maken i.v.m. de bodemonderzoeken op diverse locaties. Dit vanwege het feit dat de resultaten in de uitgebrachte rapporten niet op alle locaties afdoende zijn om verzekeringsdekking te krijgen. Wellicht kan er een monstername worden verricht op een ander punt op de locatie, zodat e.e.a. concreter in beeld kan worden gebracht.
(…)”
i) Bij e-mail van 31 oktober 2017 heeft [appellante] als volgt aan [geïntimeerde] bericht:
“(…)
Er zijn op alle adressen schone grond monsters gemengd met vervuilde monsters en als eindresultaat opgenomen in de rapportage. Hierdoor is een vertekend beeld ontstaan van de werkelijke situatie.
Het is van belang om monsters te nemen op de locaties waar daadwerkelijk asbestverontreiniging heeft plaatsgevonden en niet op plaatsen waar schone grond aanwezig is.
De uitgevoerde meting in schone grond was niet conform de opdracht m.b.t. asbestverontreiniging.
Wanneer de metingen op de juiste wijze zouden zijn uitgevoerd op plaatsen waar sprake was van een verhoogd asbestrisico, zoals bijvoorbeeld onder de dak afvoer, bij een dakgoot, in sloten en dergelijke zou dit een ander eindresultaat geven.
Wanneer de metingen dus correct worden uitgevoerd op de locaties waar sprake is van een verhoogd asbestrisico zal [appellante] (…) de openstaande facturen geheel voldoen.
Gaarne overleg hoe we dit gezamenlijk oplossen. (…)”
j) In december 2017 en januari 2018 heeft [geïntimeerde] [appellante] gemaand tot betaling over te gaan van de openstaande facturen. Nadien is betaling uitgebleven.
Het geding in eerste aanleg
6.2.1.
In deze procedure heeft [geïntimeerde] veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 28.513,65 in hoofdsom, vermeerderd met kosten en (contractuele) handelsrente.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de werkzaamheden uit hoofde van de met [appellante] gesloten overeenkomsten heeft uitgevoerd en [appellante] , ook na sommatie daartoe, in gebreke is gebleven met de betaling voor die werkzaamheden zodat [appellante] in verzuim is.
6.2.3.
In het bestreden vonnis van 15 mei 2019 heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van € 28.513,65 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag volgend op de vervaldata van de facturen, en verhoogd met drie procent met ingang van een maand na de dag volgend op deze vervaldata tot de dag van betaling. De rechtbank heeft [appellante] voorts veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en de proces- en nakosten, en de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen.
Het geding in hoger beroep
6.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al wat [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten met rente.
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
6.4.
Met grief 1 voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. [appellante] heeft, primair, een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomsten en, subsidiair op opschorting en verrekening met haar vordering tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van de tekortkoming heeft geleden.
6.4.1.
Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] heeft [appellante] , samengevat, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om op een juiste en betrouwbare wijze een verkennend bodemonderzoek te verrichten overeenkomstig NEN-norm 5707. Over de wijze waarop volgens deze norm onderzoek moet worden verricht, heeft Geofox richtlijnen opgesteld. Deze worden in de asbestpraktijk als leidend beschouwd. Het is aan de deskundigheid van [geïntimeerde] overgelaten om te bepalen waar de inspectiegaten worden gemaakt en waar de monsters worden genomen. Het gaat er om dat bemonstering plaatsvindt op de plekken waar de grootste kans is om asbest aan te treffen. [geïntimeerde] heeft dit op diverse locaties niet gedaan, aldus [appellante] . [appellante] heeft dit als volgt nader onderbouwd.
6.4.1.1.	Monsters dienen enkel genomen te worden van de bovenste 10 cm grond, conform de Geofox-richtlijnen. [geïntimeerde] heeft echter (ook) van diepere grondlagen monsters genomen. [geïntimeerde] heeft bij de bodemmonsters van de bovenste 10 cm grond (aangeduid als 0 - 0,1 m-mv) grond vanuit diepere bodemlagen (0,2 – 0,5 m-mv) bijgemengd in de mengmonsters, waardoor deze grond ook is meegenomen in de analyse. De analyse van de meest verdachte bodemlaag (0,0 – 0,1 m-mv) is daardoor minder betrouwbaar gemaakt. Asbestvezels blijven namelijk in de bovenste grondlagen en spoelen niet door naar diepere lagen.
6.4.1.2.	[geïntimeerde] heeft meerdere monsters (uit dezelfde bodemlaag) tot een mengmonster gemaakt en in één uitslag verwerkt. Daarmee heeft zij met asbest besmette grond vermengd met schone grond waardoor geen betrouwbaar beeld wordt verkregen.
6.4.1.3.	Op plaatsen waar logischerwijs geen asbest gevonden kan worden zijn er door [geïntimeerde] inspectiegaten gegraven en is er bemonsterd. Bijvoorbeeld bij de voor- en achtergevel van de daken (kopse kant van daken waar geen hemelwater van af drupt). Om vast te stellen of sprake is van asbestverontreiniging is van belang dat de bodem onder de zijgevels van asbestdaken wordt bemonsterd omdat daar sprake kan zijn van met asbest vervuild afstromend water (onder de drupzone). [geïntimeerde] heeft veelal de bodem tegen de opstallen aan bemonsterd en niet in de drupzone van de dakrand. Bovendien zal onder de dakrand van daken met een goot geen regenwater druppen, en dus geen asbest gevonden worden. Bij daken met een dakgoot moet onderzoek worden gedaan waar de goot het water op de bodem loost.
6.4.1.4.	[geïntimeerde] heeft geen inspectiegaten gegraven op plekken die klanten aanwezen omdat ze daar asbest zagen liggen.
6.4.1.5.	[geïntimeerde] heeft de bodem eerst gezeefd voordat de grond voor analyse naar het lab werd gestuurd. Het gevolg is dat grotere asbestvezels, die niet door de zeef pasten, niet zijn meegenomen in de monstername en analyse.
6.4.1.6.	[appellante] heeft een nieuw verkennend bodemonderzoek laten doen door [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). [de vennootschap 3] heeft dit onderzoek uitgevoerd in overeenstemming met de Geofox-richtlijnen. Uit dit onderzoek blijkt van een veel hogere asbestverontreiniging dan [geïntimeerde] had vastgesteld, aldus nog steeds [appellante] .
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het verweer van [geïntimeerde] komt hierna bij de beoordeling zo nodig aan de orde.
6.4.3.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] , op grond van de met [appellante] gesloten overeenkomsten, de werkzaamheden heeft uitgevoerd die zij heeft gefactureerd voor een bedrag van, in totaal, € 28.513,65. Voorts staat vast dat op deze overeenkomsten de algemene voorwaarden ‘DNR 2011’ van toepassing zijn.
[appellante] stelt dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde] bij de uitvoering van deze werkzaamheden, op grond waarvan zij een beroep doet op ontbinding, opschorting en verrekening met schadevergoeding. Op [appellante] , die een beroep doet op de rechtsgevolgen van de gestelde tekortkoming, rust de stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit deze tekortkoming volgens haar volgt. Het hof overweegt ten aanzien van de gestelde tekortkoming als volgt.
Geofox / NEN 5707
6.4.4.
Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat tussen partijen is overeengekomen dat het bodemonderzoek moest worden uitgevoerd conform de aanbevelingen in het “Bijzonder inventariserend onderzoek” van 29 september 2014 van Geofox (door [appellante] aangeduid als: de Geofox-richtlijnen). Daarbij laat het hof nog buiten beschouwing dat het overgelegde rapport van Geofox (prod. 3 bij memorie van grieven) een beschrijving is van een inventariserend onderzoek van asbesthoudende daken in de provincies Overijssel en Gelderland. Zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, kan uit dit rapport niet een concrete set richtlijnen worden gedestilleerd.
De offertes van [geïntimeerde] die [appellante] heeft aanvaard, bepalen dat het onderzoek wordt uitgevoerd conform de NEN-norm 5707 en bevatten voorts gedetailleerde bepalingen over de te hanteren normen voor (onderdelen van) het onderzoek. De offertes bevatten geen aanknopingspunt voor een uitleg die inhoudt dat het onderzoek (mede) op grond van de aanbevelingen in het rapport van Geofox uitgevoerd moest worden. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] voor het eerst gesteld dat voor of bij het geven van de opdracht mondeling is overeengekomen tussen [medewerker appellante] (voor [appellante] ) met de directie van [geïntimeerde] dat het onderzoek (mede) op basis van de aanbevelingen van het Geofox-rapport zou worden uitgevoerd. Het hof laat deze stelling buiten beschouwing nu deze in strijd met de twee-conclusieregel pas bij pleidooi in hoger beroep en dus te laat is aangevoerd.
Mengmonsters / zeven bodem
6.4.5.
Uit de offertes volgt dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] monsters diende te nemen van de toplaag van de bodem (0,0 – 0,2 m-mv) en van de onderliggende laag (0,2 – 0,5 m-mv), maar dat zij alleen de toplaag zou analyseren en alleen in overleg zo nodig ook de onderliggende laag. [appellante] heeft niets aangevoerd dat de conclusie rechtvaardigt dat [geïntimeerde]  zich desondanks diende te beperken tot het bovenste deel van de toplaag (0,0 – 0,1 m-mv).
6.4.6.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij monsters uit de toplaag heeft vermengd met monsters uit de onderliggende laag. De frase ‘schep, 0,2-0,5 in mengmonster’ in de rapporten van [geïntimeerde] verwijst volgens [geïntimeerde] naar de verschillende mengmonsters uit de onderliggende laag waarvan zij een mengmonster heeft gemaakt voor het eventueel later analyseren daarvan. [appellante] heeft haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd. De aangehaalde frase duidt naar het oordeel van het hof niet noodzakelijkerwijs op het vermengen van de toplaag met de onderliggende laag, zodat [appellante] haar stelling dat dit wel is gebeurd met concrete feiten en omstandigheden had moeten onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij.
6.4.7.
[geïntimeerde] heeft bevestigd dat zij van de monsters uit de toplaag van (opstallen van) een locatie mengmonsters heeft gemaakt, dat wil zeggen afhankelijk van de asbestverdachtheid, grondslag en situering van de boringen. Dit is conform NEN-norm 5707 aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft onder meer tijdens het pleidooi in hoger beroep onderbouwd betwist dat zij hierbij schone grond met asbesthoudende grond heeft vermengd.
Het hof overweegt dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] schone met vervuilde grond heeft vermengd niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Uit de stellingen van [appellante] volgt niet concreet waarop zij deze stelling baseert. Uit de analysecertificaten van [geïntimeerde] , waarnaar [appellante] verwijst, volgt dit niet. Daarom passeert het hof deze stelling. Voorts heeft [appellante] niet weersproken dat het mengen zoals [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij dit wel heeft gedaan, in overeenstemming is met de NEN-norm 5707. Van een tekortkoming in deze zin is daarom geen sprake.
6.4.8.
[geïntimeerde] heeft tevens bevestigd dat zij de verschillende bodemlagen heeft gezeefd over een 16mm zeef. [geïntimeerde] heeft daarbij toegelicht dat het materiaal dat in de zeef achterbleef visueel werd beoordeeld. Eventueel asbestverdacht achtergebleven materiaal in de zeef is in zo’n geval separaat geanalyseerd als materiaalmonster. Ook dit is conform NEN-norm 5705, aldus [geïntimeerde] . Dit laatste is niet, althans onvoldoende concreet betwist door [appellante] , zodat dit als uitgangspunt geldt.
Het hof overweegt verder dat uit de door [appellante] aanvaarde offertes uitdrukkelijk blijkt dat de werkwijze van [geïntimeerde] inhield dat de bodemmonsters werden gezeefd (“zeven of harken”, zie rov. 6.1. onder e.). De stelling tijdens het pleidooi in hoger beroep dat [appellante] geen deskundige was en [geïntimeerde] wel, kan hier niet aan af doen. Deze omstandigheid maakt niet dat [appellante] uit de duidelijke bewoordingen in de offerte niet heeft kunnen begrijpen dat [geïntimeerde] zou gaan zeven. De stelling van [geïntimeerde] dat zij de in de zeef achtergebleven materialen visueel heeft geïnspecteerd en zo nodig separaat heeft geanalyseerd, heeft [appellante] niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] is dan ook geen sprake.
Locaties monsters
Aanwijzingen klanten
6.4.9.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het inderdaad meermaals is voorgekomen dat de veldwerker van [geïntimeerde] door klanten werd gewezen op asbest in het maaiveld. Deze visueel waarneembare asbest lag echter zo ver van de opstallen dat geen verband met emissie vanaf de daken te leggen was. Een bemonstering op die plaatsen had geen bijdrage geleverd aan de doelstellingen van het onderzoek, aldus [geïntimeerde] .
Het hof overweegt dat [appellante] deze stellingen van [geïntimeerde] niet althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof passeert daarom de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] door het niet opvolgen van de aanwijzingen van de klanten is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst.
Bemonstering aan kopse kanten
6.4.10.
[appellante] heeft naar het oordeel van het hof voorts onvoldoende onderbouwd dat de keuze van [geïntimeerde] om monsters te nemen aan de kopse kanten van daken een tekortkoming oplevert. Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het aan [geïntimeerde] was om te bepalen hoe zij de verkennende bodemonderzoeken zou vormgeven en uitvoeren (memorie van grieven, 14), en dat het aan de deskundigheid van [geïntimeerde] was overgelaten om te bepalen waar de inspectiegaten moesten worden gemaakt en waar de monsters moesten worden genomen (memorie van grieven, 43). [geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij, naast monsters aan de zijgevels van daken, ook monsters heeft genomen aan de kopse kanten, namelijk om daarmee de eventuele vezelroute van afwateringswater ter plaatse van een afwateringszone en naar de afspoeling van regenwater naar de kopse kanten van opstallen mee te nemen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] lag het op de weg van [appellante] om uit te leggen waarom [geïntimeerde] , gelet op de aan haar gegunde beoordelingsmarge in de overeenkomsten, de bemonstering aan de kopse kanten niettemin achterwege had moeten laten. Bij gebreke van die uitleg, heeft [appellante] op dit punt dan ook niet aan haar stelplicht voldaan.
6.4.11.
[appellante] heeft slechts in zijn algemeenheid gesteld dat [geïntimeerde] “veelal” de bodem tegen de opstallen aan heeft bemonsterd en niet in de drupzone van de dakrand. [appellante] heeft niet gesteld op welke locaties en bij welke opstallen [geïntimeerde] dit gedaan heeft. Uit de vergelijkingen van [de vennootschap 3] (productie 6 bij memorie van grieven) en het overzicht van de opmerkingen van [de vennootschap 3] over het werk van [geïntimeerde] (productie 7 bij memorie van grieven), waarnaar [appellante] in ander verband heeft verwezen, volgt dit in elk geval niet. [appellante] heeft daarom ook in dit opzicht niet aan haar stelplicht voldaan.
Bemonstering onder dakgoten
6.4.12.
Uit de bevindingen van [de vennootschap 3] over de locatie aan de [adres] in [plaats] volgt dat ter plaatse van vier door [de vennootschap 3] concreet aangeduide inspectiegaten is bemonsterd onder een dakgoot. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist. Desgevraagd bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] bevestigd dat er geen goede reden is om te bemonsteren onder een dakgoot, vanwege de door [appellante] gestelde reden. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat er mogelijk ten tijde van haar onderzoek nog geen dakgoot aanwezig was, maar zij heeft niet gesteld dat dit zo was. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om duidelijkheid te verschaffen over de situatie ter plekke zoals deze was ten tijde van haar onderzoek, of eventueel aan te geven dat en waarom zij daarover geen informatie (meer) heeft. [geïntimeerde] heeft desgevraagd echter slechts gespeculeerd over de afwezigheid van een regengoot. Dat is voor een gemotiveerde betwisting van de concrete stelling van [appellante] niet voldoende. Het hof stelt daarom vast dat [geïntimeerde] binnen de haar gegeven beoordelingsmarge niet had behoren te bemonsteren op de door [de vennootschap 3] geïdentificeerde plekken onder de dakgoot/dakgoten van de desbetreffende opstallen. Ten aanzien van het onderzoek aan de [adres] in [plaats] is [geïntimeerde] dan ook jegens [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst.
6.4.13.
[appellante] was dan ook bevoegd haar betalingsverplichting ten aanzien van het onderzoek op deze locatie op te schorten. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 31 oktober 2017 op de hoogte gesteld van deze tekortkoming – het niet op de juiste plaatsen bemonsteren – en daarbij aangedrongen op het alsnog op juiste wijze uitvoeren van het onderzoek. [geïntimeerde] heeft daarop niet inhoudelijk gereageerd en [appellante] gesommeerd de desbetreffende factuur te voldoen. Daaruit heeft [appellante] mogen afleiden dat [geïntimeerde] niet bereid was om over te gaan tot herstel van de tekortkoming. Daarmee is [appellante] in verzuim geraakt.
6.4.14.
[geïntimeerde] heeft, in eerste aanleg, een beroep gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 16 lid 2 DNR. [geïntimeerde] heeft daarnaast ook verwezen naar artikel 56 lid 5 DNR dat bepaalt dat betwisting van een declaratie schriftelijk en binnen de betaaltermijn moet geschieden.
[appellante] heeft, in de toelichting op grief 1, betwist dat zij de klachtplicht heeft geschonden. In dat kader heeft zij aangevoerd dat zij na de klacht van een klant – begin september 2017 – onderzoek en navraag heeft gedaan bij haar overige klanten en vervolgens ook die klachten binnen twee maanden heeft gemeld bij [geïntimeerde] . [appellante] heeft verder aangevoerd dat artikel 16 lid 2 DNR, waarmee zij kennelijk bedoelt artikel 56 lid 5 DNR, niet een artikel is dat van toepassing is op een klacht over een gebrek in de door [geïntimeerde] na te komen verplichtingen.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [appellante] naar aanleiding van de klacht van een klant navraag en onderzoek heeft gedaan bij haar andere klanten, waaronder de klant van de locatie in [plaats] . Daaruit volgt dat [appellante] op enig moment na begin september en eind oktober 2017 op de hoogte is geraakt van het gebrek in de uitvoering op deze locatie. Met haar e-mail van 31 oktober 2017 heeft [appellante] daarmee binnen bekwame tijd geklaagd, zodat van een schending van de klachtplicht geen sprake is. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat artikel 56 lid 5 een vervaltermijn bevat ter zake, volgt het hof [geïntimeerde] niet in deze uitleg. Een dergelijke uitleg verdraagt zich niet met het bepaalde in artikel 16 lid 2 DNR dat aansluit bij artikel 6:89 BW. Van een opdrachtgever die bij ontvangst van de factuur een gebrek nog niet kent of behoort te kennen, kan redelijkerwijs niet zonder meer verwacht worden dat hij daarover wel binnen de betaaltermijn van de factuur klaagt.
6.4.15.
Het beroep op ontbinding van de overeenkomst slaagt daarom voor zover dit betrekking heeft op de locatie in [plaats] . Daarmee is [appellante] bevrijd van haar verplichting om de factuur voor deze locatie van € 1.742,40 inclusief btw te betalen.
6.4.16.
Voor zover [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op artikel 6:272 lid 1 BW heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft immers geen stellingen ingenomen die een aanknopingspunt bieden voor de waarde (voor [appellante] ) van de uitvoering van de overeenkomst op de desbetreffende locatie.
6.4.17.
Hieruit volgt dat [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 1.742,40 inclusief btw. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn ten onrechte toegekend voor zover zij zijn berekend over dit bedrag, namelijk ter hoogte van een bedrag van 1% over € 1.742,40 = € 17,42. In zoverre slaagt grief 1. Het bestreden vonnis zal op deze punten worden vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] zullen in zoverre alsnog worden afgewezen, en de vordering van [appellante] tot terugbetaling van deze bedragen met rente zal worden toegewezen.
6.4.18.
[appellante] heeft subsidiair een beroep gedaan op verrekening met een vordering tot vergoeding van schade die zij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] heeft geleden, uitsluitend voor het geval haar beroep op ontbinding niet slaagt. Nu dit beroep ten aanzien van genoemde locatie slaagt, komt het hof in zoverre niet aan het beroep op verrekening toe.
Resultaten onderzoek [de vennootschap 3]
6.4.19.
Dat het onderzoek van [de vennootschap 3] heeft geleid tot andere bevindingen en resultaten dan die van [geïntimeerde] , brengt niet met zich dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de uitvoering van de aan haar gegeven opdracht. Volgens [appellante] heeft [de vennootschap 3] zijn onderzoek uitgevoerd conform de aanbevelingen van het Geofox-rapport. Zoals reeds is geoordeeld, was [geïntimeerde] niet gehouden haar onderzoek conform deze aanbevelingen uit te voeren. Alleen om deze reden zijn beide onderzoeken en de resultaten daarvan al onvoldoende vergelijkbaar. Verder staat vast dat [de vennootschap 3] deels op andere plekken op de locaties monsters heeft genomen dan waar [geïntimeerde] dat – binnen de aan haar gegunde beoordelingsmarge – heeft gedaan. Het feit dat [de vennootschap 3] hogere asbestwaardes heeft aangetroffen brengt niet zonder meer met zich dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de uitvoering van haar onderzoek. Dit kan ook niet worden opgemaakt uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken van [de vennootschap 3] . Meer in het bijzonder is daarbij relevant het overzicht met per locatie de opmerkingen van [de vennootschap 3] ten aanzien van de wijze van onderzoek van [geïntimeerde] (prod. 7 bij memorie van grieven). Deze summiere opmerkingen vormen een onvoldoende concrete onderbouwing van de gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] , met uitzondering van de hierboven in rov. 6.4.12. genoemde bevinding.
Conclusie tekortkomingen
6.4.20.
Uit het voorgaande volgt dat, met uitzondering van het onderzoek aan de locatie in [plaats] , geen tekortkoming van [geïntimeerde] is komen vast te staan. Het op die gestelde tekortkoming gebaseerde beroep op ontbinding, opschorting en verrekening van [appellante] faalt dan ook in zoverre. Met uitzondering van de hoofdsom, rente en buitengerechtelijke kosten ten aanzien van de factuur van de locatie in [plaats] , is [appellante] daarom terecht veroordeeld tot betaling van de gevorderde facturen rente, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten. In zoverre faalt grief 1.
Contractuele handelsrente
6.5.1.
Met grief 2 voert [appellante] aan dat ten onrechte wettelijke handelsrente is toegekend over de hoofdsom, en een verhoging van het rentepercentage van drie procent. Het hof volgt [appellante] niet in haar uitleg van artikel 56 lid 6 DNR. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is immers ook een wettelijke rente, net zoals de “gewone” wettelijke rente van artikel 6:119 BW. Uit het gebruik van de term “wettelijke rente” in artikel 56 lid 6 BW volgt dus niet zonder meer dat daarmee (alleen) de gewone wettelijke rente is bedoeld. Ook de verwijzing in artikel 56 lid 6 DNR naar “verzuim” brengt nog niet met zich dat (alleen) de gewone wettelijke rente is bedoeld. Dit artikel bepaalt immers juist dat de opdrachtgever zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is na afloop van de overeengekomen uiterste betaaldag en sluit dus wat betreft het moment waarop de rente verschuldigd wordt aan bij het bepaalde in artikel 6:119a BW. Voor het overige is niet in geschil dat [appellante] volgens het bepaalde in artikel 6:119a BW wettelijke handelsrente verschuldigd is, zodat deze terecht is toegewezen.
6.5.2.
Ten onrechte voert [appellante] verder aan dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het bepaalde in artikel 56 lid 8 DNR dat geen rente over rente wordt berekend. Deze stelling berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in het dictum alleen rente over de hoofdsom toegewezen.
6.5.3.
Anders dan [appellante] betoogt, staat artikel 6:92 BW niet in de weg aan het vorderen van het met drie procent verhoogde rentepercentage. Dit verhoogde percentage wordt verschuldigd als niet binnen een maand na de uiterste betaaldatum is betaald, en is dus verbonden aan de enkele vertraging van de betaling. Betaling van de factuur (hoofdsom) blijft immers verschuldigd. [geïntimeerde] kan dus de hoofdsom en het verhoogde rentepercentage naast elkaar vorderen.
6.5.4.
Ten slotte heeft [appellante] wat betreft de verhoging van het rentepercentage een beroep gedaan op matiging van deze verhoging. Het hof overweegt dat voor matiging van een boete op grond van artikel 6:94 BW slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging pas gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Gelet op deze maatstaf is de stelling van [appellante] dat de verhoging “gezien de in de inleiding omschreven omstandigheden niet redelijk en billijk” is, onvoldoende concreet om een beoordeling volgens deze maatstaf te kunnen uitvoeren. Gelet op de zakelijke relatie tussen partijen, de hoogte van de verhoging van het rentepercentage en de voorwaarden waaronder dit is verschuldigd, ziet het hof overigens geen reden tot matiging. Het verweer van [appellante] wordt daarom gepasseerd.
6.5.5.
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 faalt.
Proceskosten
6.6.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
- een bedrag van € 1.742,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf de dag volgend op de vervaldatum van de onderliggende factuur en verhoogd met drie procent met ingang van een maand na de dag volgend op deze vervaldatum tot de dag van volledige betaling,
- een bedrag van € 17,42 aan buitengerechtelijke incassokosten,
en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre alsnog af en veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van deze bedragen aan [appellante] , vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling aan [appellante] ;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021.
griffier					rolraadsheer