ECLI:NL:GHAMS:2021:1521
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer			: 200.287.156/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/691239 / KG ZA 20-918
arrest van de meervoudige familiekamer van 25 mei 2021
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [plaats A] ,
appellante in principaal appel,
tevens verzoekster in het incident,
tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P. Crans te Utrecht,
tegen:
[de man]
,
wonend te [plaats B] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens verweerder in het incident,
tevens appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.J.A. Snouckaert van Schauburg-Buchwaldt te Veenendaal.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 8 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2020, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven, verwijst naar aangehechte producties en houdt tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring ex artikel 351 Rv in.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord in het incident, tevens memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure op 19 februari 2021 van de zijde van de man.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – over zal gaan tot onmiddellijke schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis, tot het opnieuw vaststellen van de zorgregeling zoals opgenomen in het kort geding vonnis van 12 mei 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam en daarbij een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) te gelasten waarbij de in de appeldagvaarding genoemde vragen worden beantwoord, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.
De man heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen, waaronder begrepen het schorsingsverzoek, althans deze af te wijzen, althans bij een eventuele gedeeltelijke schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring of van een geheel of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis dit niet te doen met terugwerkende kracht en bij een eventuele schorsing of vernietiging van het bestreden vonnis aan de alsdan op te leggen zorgregeling een dwangsom te koppelen van € 5.000,- voor iedere keer, iedere dag, dan wel ieder deel van de dag dat de vrouw niet aan de veroordelingen in het af te geven arrest ter zake de zorgregeling voldoet, specifiek op de woensdagen, de zaterdagen, de overnachtingen en de vastgestelde weekends, met een maximum van € 20.000,-, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.
De man heeft in incidenteel appel verder geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover de vorderingen van de man ter zake de feestdagen en vakantiedagen zijn afgewezen, en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog een vakantie- en feestdagenregeling vast te stellen zoals in de memorie van grieven in incidenteel appel omschreven, op straffe van een dwangsom, alsmede te bepalen dat de man vanaf de datum van het arrest twee dan wel één woensdag(en) per vier weken op een door de man te kiezen woensdag [de minderjarige] mag ophalen om 11.15 uur vanaf het kinderdagverblijf of om 08.00/08.30 uur bij de vrouw thuis tot 18.00 uur op straffe van een dwangsom, kosten rechtens.
De vrouw heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn incidenteel appel, dan wel zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van het principale en incidentele appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 maart 2021 doen bepleiten door hun advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Op deze zitting is tevens de tussen partijen lopende zaak met zaaknummer 200.288.546/01 behandeld, in welke zaak vandaag eveneens arrest wordt gewezen. Voorafgaand aan de zitting heeft de vrouw nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.	Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is op 10 januari 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 21 december 2018 in de registers van de burgerlijke stand.
2.3
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] . Zij oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
2.4
Met het oog op de echtscheiding hebben partijen een ouderschapsplan opgesteld. In het ouderschapsplan is opgenomen dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft. Er is ook een zorgregeling vastgelegd die, kort gezegd, erop neerkomt dat de man het eerste jaar één of twee keer per week bij de vrouw langskomt om [de minderjarige] te zien en dat hij na het eerste jaar een dag en een nacht per week voor [de minderjarige] zal zorgen, waarbij de vrouw hem naar de man brengt en de man hem weer naar de vrouw terugbrengt. Daarnaast hebben zij afgesproken in overleg te zullen gaan over verdere uitbreiding van het contact tussen de man en [de minderjarige] en dat het uitgangspunt is dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld zodra [de minderjarige] daar aan toe is. Partijen zijn verder overeengekomen het ouderschapsplan jaarlijks te evalueren en waar nodig aan te passen.
2.5
Vanaf de geboorte van [de minderjarige] tot medio maart 2020 heeft de man twee contactmomenten per week met hem gehad, gedurende enkele uren per keer in de woning van de vrouw in [plaats A] . In januari 2020 heeft de man aangedrongen op omgang tussen hem en [de minderjarige] in [plaats B] , waar hij woont. De vrouw heeft daar niet aan willen meewerken, omdat [de minderjarige] last heeft van (voedsel)allergieën waardoor anafylaxie en eczeem is opgetreden en omdat [de minderjarige] volgens haar nog veel te jong was. Medio maart 2020 heeft zij uit angst voor besmetting met het Covid-19 virus het contact tussen de man en [de minderjarige] teruggebracht tot twee korte wandelingen per week in de omgeving van de woning van haar ouders in [plaats C] , waar zij tijdelijk met [de minderjarige] verbleef. Daarbij stond zij het de man niet toe om [de minderjarige] aan te raken.
2.6
[de minderjarige] gaat een aantal dagen per week naar kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] te [plaats A] .
2.7
De man is op 14 april 2020 een kort geding gestart, waarin hij – kort gezegd –  nakoming van de in het ouderschapsplan vastgelegde zorgregeling heeft gevorderd, te weten uitbreiding tot een dag en nacht in de week, met daaraan voorafgaand een opbouwfase. Bij vonnis van 12 mei 2020 (zaaknummer C/13/682275 / KG ZA 20-321) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, uitvoerbaar bij voorraad, voorlopig een zorgregeling vastgesteld waarbij:
- [de minderjarige] de eerste vier zaterdagen na vonnisdatum bij de man doorbrengt van 11.00 tot 15.00 uur, waarbij de vrouw met hem meegaat en hem weer mee terugneemt;
- [de minderjarige] de volgende zaterdagen van 10.00 tot 17.00 uur bij de man doorbrengt, waarbij de vrouw hem bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt;
- de man [de minderjarige] op de woensdagen in [plaats A] opzoekt op door partijen af te spreken tijden.
De voorzieningenrechter heeft verder bepaald dat als de man geen corona-achtige verschijnselen heeft, hij [de minderjarige] vanaf het eerstvolgende contactmoment na het vonnis fysiek mag aanraken, hem mag knuffelen, hem mag laten rondlopen en met hem mag spelen en normaal contact met hem mag hebben.
2.8
Aan deze voorlopige zorgregeling hebben partijen uitvoering gegeven. Partijen hebben zich tot een mediator gewend om de zorgregeling verder in te vullen, maar dat is niet gelukt.
2.9
Op 26 september 2020 heeft een incident plaatsgevonden toen [de minderjarige] bij de man verbleef. Hij heeft een ernstige allergische reactie gehad, omdat hij iets verkeerds had gegeten, en is toen behandeld op de eerstehulpafdeling van het Flevo Ziekenhuis.
2.10
Nadat de voorzieningenrechter op 19 november 2020 het bestreden vonnis heeft gewezen, heeft (de advocaat [NAAM]) de vrouw bij brief van 20 november 2020 de voorzieningenrechter verzocht het vonnis van 19 november 2020 te herstellen, omdat [de minderjarige] op grond van dit vonnis in het weekend van zijn verjaardag ( [datum] en [geboortedatum] ) bij de man zou logeren, terwijl de man had gevorderd een weekend met overnachting pas op 4/5 december 2020 te laten ingaan.
2.11
Bij brief van 23 november 2020 heeft (de advocaat [NAAM]) de man de voorzieningenrechter meegedeeld dat een herstelvonnis niet nodig was, omdat hij bereid was een oplossing te zoeken voor het vieren van [de minderjarige] verjaardag.
Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken, waarna de vrouw heeft besloten de verjaardag van [de minderjarige] op [datum] 2020 met hem te vieren. Een herstelvonnis is niet uitgesproken. De vrouw heeft [de minderjarige] zaterdag [datum] 2020 niet bij de man gebracht.
2.12
De man heeft op zaterdag [datum] 2020 aangifte bij de politie tegen de vrouw gedaan, wegens onttrekking aan de ouderlijke macht van [de minderjarige] . In de aangifte staat onder meer dat het weekend van [datum] 2020 het eerste omgangsweekend met overnachting zou zijn en dat de vrouw aan de man al had meegedeeld dat zij [de minderjarige] (alleen) op de zondag [geboortedatum] 2020 van 9.00 tot 18.00 uur bij de man zou laten zijn.
2.13
[de minderjarige] is vervolgens op zijn verjaardag op zondag [geboortedatum] 2020 bij de man geweest.
2.14
In een e-mail van 30 november 2020 heeft de man aan het kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] meegedeeld dat hij [de minderjarige] voortaan minimaal eenmaal per maand op woensdag rond de middag zal ophalen.
2.15
De man heeft vervolgens, zonder voorafgaand overleg met de vrouw, met het kinderdagverblijf afgesproken dat hij [de minderjarige] op woensdag 16 december 2020 om 11.15 uur zou komen ophalen.
2.16
Op 2 december 2020 heeft de man de vrouw wederom gedagvaard. Bij vonnis van 17 december 2020 (zaaknummer C/13/693775 / KG ZA 20-1075) heeft de voorzieningenrechter op vordering van de man onder meer bepaald dat de vrouw de zorgregeling uit het bestreden vonnis, met inachtneming van het in dit vonnis overwogene, moet naleven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-.
2.17
De vrouw heeft op 14 januari 2021 spoedappel ingesteld tegen het vonnis van 17 december 2020. De vrouw vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en vaststelling van een voorlopige zorgregeling. In deze zaak wordt, zoals hiervoor onder 1. reeds vermeld, heden eveneens uitspraak gedaan.
2.18
De man heeft op 21 januari 2021 een verzoekschrift bij de rechtbank Amsterdam ingediend, waarin hij – samengevat – verzoekt een nieuwe zorgregeling te bepalen, op straffe van een dwangsom. De vrouw heeft verweer gevoerd en bij zelfstandig verzoek – samengevat – verzocht een onderzoek door de raad te gelasten, alsmede een voorlopige begeleide zorgregeling te bepalen. Voorts heeft de man de vrouw bij dagvaarding van 29 januari 2021 in kort geding gedagvaard. In dit kort geding heeft de man gevorderd de bij vonnis van 17 december 2020 gegeven veroordeling ter zake de dwangsommen te verhogen. De vrouw heeft verweer gevoerd en op haar beurt – samengevat en voor zover hier van belang – gevorderd de man te verbieden te dwangsommen, opgelegd in het vonnis van 17 december 2020, verder te incasseren, de man te veroordelen tot betaling van een dwangsom per overtreding wanneer hij de zorgregeling niet nakomt, een onderzoek door de raad te gelasten en een bijzonder curator te benoemen.
Beide zaken zijn op 11 februari 2021 behandeld.
2.19
De raad heeft op de zitting van 11 februari 2021 advies gegeven. Bij e-mail van 19 februari 2021 heeft de raad, naar aanleiding van een door (de advocaat [NAAM]) de vrouw geschreven brief, de rechtbank bericht de procedure tussen partijen opnieuw te hebben beoordeeld, waarbij een zittingsvertegenwoordiger en een gedragsdeskundige de processtukken hebben beoordeeld en multidisciplinair overleg hebben gevoerd. De raad heeft bericht dat een raadsonderzoek niet geïndiceerd is en geen aanwijzingen te zien voor acute onveiligheid van [de minderjarige] wanneer de zorgregeling zoals vastgesteld (het hof begrijpt: de zorgregeling in het bestreden vonnis) voortgang krijgt. Ook ziet de raad geen redenen of aanknopingspunten waarom de huidige vastgestelde zorgregeling niet in het belang van [de minderjarige] zou zijn.
2.20
Bij beschikking van 19 februari 2021 (zaaknummer C/13/696442 / FA RK 21-380) heeft de rechtbank onder meer, uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders bepaald, inhoudende dat de man met ingang van de datum van de beschikking [de minderjarige] bij zich heeft in een cyclus van vier weken:
- het eerste weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur,
- het tweede weekend van zaterdag 9.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- het derde weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur;
waarbij de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt; en
- iedere woensdag voor en na het weekend dat [de minderjarige] niet bij de man verblijft van 11.15 uur tot 18.00 uur en de andere twee woensdagen van 15.30 uur tot 18.00 uur, waarbij de man [de minderjarige] bij de vrouw of bij het kinderdagverblijf ophaalt en hem weer bij haar terugbrengt;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of dagdeel dat de vrouw in gebreke blijft deze voorlopige zorgregeling na te komen, met een maximum van € 20.000,-.
De behandeling van de verzoeken ten aanzien van de definitieve zorgregeling, de definitieve dwangsommen en het raadsonderzoek is pro forma aangehouden tot 26 juli 2021.
2.21
Bij vonnis in kort geding van 19 februari 2021 (zaaknummer C/13/696588 / KG ZA 21-74) heeft de voorzieningenrechter zowel de door de man als door de vrouw gevraagde voorzieningen geweigerd.
2.22
Partijen zijn ter zitting van 11 februari 2021 overeengekomen een hulpverleningstraject met de SCHIP-aanpak te starten.
2.23
[de minderjarige] heeft in het weekend van 6 en 7 maart 2021 voor het eerst bij de man in [plaats B] overnacht.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de man, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd de vrouw te veroordelen tot uitvoering van een zorgregeling die inhoudt dat [de minderjarige] ieder woensdag een gedeelte van de middag bij hem verblijft, alsmede tot 31 december 2020 iedere zaterdag in [plaats B] en in het weekend van 5 en 6 december of van 12 en 13 december 2020 van zaterdag 09.00 uur tot zondag 18.00 uur en vanaf 1 januari 2021 om de week van zaterdag 09.00 uur tot 18.00 uur en in de andere weken van zaterdag 09.00 uur tot zondag 18.00 uur. In reconventie heeft de vrouw, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd haar te machtigen de zorgregeling op te schorten als de man zich niet houdt aan de coronamaatregelen en de algemene veiligheidsregels voor kinderen, alsmede een zorgregeling te bepalen waarbij de man voor [de minderjarige] zorgt eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 09.00 uur tot 18.00 uur in [plaats B] en iedere woensdag van 16.00 uur tot 18.00 uur in [plaats A] .
De voorzieningenrechter heeft de vrouw veroordeeld om met ingang van het weekend van 21 en 22 november 2020 mee te werken aan de uitvoering van een voorlopige zorgregeling waarbij [de minderjarige] bij de man verblijft, in cycli van vier weken:
- het eerste weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur,
- het tweede weekend van zaterdag 9.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- het derde weekend op zaterdag van 9.00 uur tot 18.00 uur;
waarbij de vrouw [de minderjarige] bij de man brengt en de man hem weer terugbrengt; en
- iedere woensdag uit de kinderopvang om ongeveer 16.00 uur, althans zoveel eerder als het de man mogelijk is, tot 18.00 uur, waarbij de man hem uit de opvang ophaalt en bij de vrouw brengt.
De overige vorderingen van zowel de man als de vrouw zijn afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met 9 grieven op. De man heeft in incidenteel appel 2 grieven gericht tegen het bestreden vonnis.
3.2
Voorafgaand aan, en ter zitting van 18 maart 2021, heeft het hof partijen meegedeeld dat de “akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure van 19 februari 2021” grotendeels buiten beschouwing zal worden gelaten, omdat de inhoud hiervan in strijd is met de twee-conclusieregel. Voor zover de akte betrekking heeft op de intrekking van het incidenteel appel door de man dan wel ter toelichting  op de bij deze akte overgelegde producties, behoort deze, evenals de bij de akte gevoegde producties zelf, wel tot de processtukken.
Incidenteel appel
3.3
Bij “akte houdende overlegging producties en wijziging van eis op grond van de provisionele voorziening afgegeven in de bodemprocedure van 19 februari 2021” van 3 maart 2021 heeft de man het incidenteel appel ingetrokken. Tijdens de mondelinge behandeling op 18 maart 2021 heeft (de advocaat [NAAM]) de man verklaard dat voor zover toch nog een vordering in incidenteel appel in de akte van 3 maart 2021 is opgenomen, ook deze wordt ingetrokken. Dit brengt mee dat het hof de grieven in incidenteel appel niet zal behandelen en zowel de memorie van grieven als de memorie van antwoord in incidenteel appel niet bij de behandeling van de onderhavige procedure zal betrekken, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling op 18 maart 2021 is besproken. De bij de memorie van eis in incidenteel appel overgelegde producties maken wel deel uit van het procesdossier.
De man zal, nu hij zijn grieven niet handhaaft, niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn incidenteel appel.
Principaal appel
3.4
De onderhavige zaak betreft een hoger beroep tegen een kort gedingvonnis. Een beslissing van de voorzieningenrechter is naar zijn aard tijdelijk en betreft een voorlopige maatregel, die door een latere uitspraak in de procedure in de hoofdzaak terzijde kan worden gesteld. Inmiddels heeft de rechtbank in de door de man gestarte bodemprocedure op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek bij beschikking van 19 februari 2021 een (voorlopige) zorgregeling heeft vastgelegd, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze beslissing brengt mee dat de bij het bestreden vonnis in kort geding gegeven voorlopige voorziening vanaf dat moment vervalt. Het hof zal daarom in het nu voorliggende geschil slechts een oordeel geven over de beslissing van de voorzieningenrechter tot 19 februari 2021. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw, ondanks de beslissing in de bodemprocedure, nog belang bij haar hoger beroep voor zover dat ziet op de periode tot die datum. Immers, in het bestreden vonnis is een voorlopige zorgregeling vastgesteld, op de naleving waarvan in het vonnis van 17 december 2020 een dwangsom is gesteld. De man heeft inmiddels dwangsommen bij de vrouw geïncasseerd. Komt het hof tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter, dan heeft dat ook gevolgen voor de verschuldigdheid van de reeds geïncasseerde dwangsommen.
3.5
De eerste drie grieven van de vrouw lenen zich vanwege hun onderlinge samenhang voor een (deels) gezamenlijke behandeling.
Met haar eerste grief stelt de vrouw aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de man geen constitutieve uitspraak heeft gevraagd, die alleen door een bodemrechter kan worden gegeven. In de toelichting op deze grief betoogt de vrouw dat de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 12 mei 2020 een voorlopige regeling voor een onbepaalde periode heeft gegeven. Omdat geen sprake is van een substantiële wijziging van omstandigheden die een uitbreiding van de zorgregeling rechtvaardigen, de man geen hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis van 12 mei 2020 of een procedure op de voet van artikel 1:253a BW is gestart en de zaak inmiddels te complex is geworden om zonder advies van de raad te beslissen, had de voorzieningenrechter zich onbevoegd moeten verklaren.
De vrouw voert voorts aan dat geen sprake is van een spoedeisend belang (grief 2). De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de zorgen van de man over de gehechtheid van [de minderjarige] aan hem voorshands onnodig lijken, omdat hij sinds de geboorte van [de minderjarige] regelmatig contact met hem heeft gehad en er vooralsnog geen aanwijzingen zijn voor hechtingsproblematiek of de dreiging daarvan bij het lange uitblijven van frequente overnachtingen. Gelet hierop was er geen spoedeisend belang om, zo begrijpt het hof het betoog van de vrouw, thans een regeling te treffen waarbij [de minderjarige] ook bij de man zou gaan overnachten.
In de derde grief betoogt de vrouw onder meer dat de voorzieningenrechter door gebruik van het woord “vaststellen” een constitutieve uitspraak doet en geen ordemaatregel geeft.
De man voert verweer.
3.6
Het hof begrijpt de eerste en derde grief van de vrouw aldus, dat zij betoogt dat bij kort gedingvonnis van 12 mei 2020 een voorlopige regeling voor een onbepaalde periode is vastgesteld, dat er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn die een nieuwe beslissing in kort geding op dezelfde gronden rechtvaardigen en dat eerst een onderzoek door de raad moet plaatsvinden alvorens een zorgregeling kan worden vastgesteld. De voorzieningenrechter had zich om deze redenen volgens de vrouw onbevoegd moeten verklaren dan wel de man niet-ontvankelijk moeten verklaren. Dit betoog faalt. Zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (in 6.1 en 6.2) heeft overwogen, wordt thans door de man een uitgebreidere voorlopige zorgregeling gevraagd op grond van de huidige situatie, zoals die zich heeft ontwikkeld sinds, en daardoor afwijkt van, de eerste beslissing in kort geding. De aard van de procedure brengt mee dat voor een onderzoek door de raad alvorens te beslissen geen plaats is en uit hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd noch uit hetgeen thans naar voren is gebracht, volgt dat zonder een dergelijk onderzoek geen beslissing kan worden genomen. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht op de vordering van de man beslist. Verder overweegt het hof dat de voorzieningenrechter niet een spoedeisend belang heeft aangenomen omdat zij van oordeel is dat het uitblijven van overnachtingen schadelijk zal zijn voor de hechting tussen [de minderjarige] en de man, maar dat zij – op juiste gronden – heeft geoordeeld dat dit door de man gestelde belang voldoende is voor een beoordeling van zijn vorderingen in kort geding. Voorts is voor een uitbreiding van een voorlopige zorgregeling geen voorwaarde dat sprake is van (een risico op) hechtingsproblemen bij een kind, zoals de vrouw ten onrechte lijkt te betogen. De tweede grief faalt eveneens.
3.7
Het hof zal de grieven 4, 6 en 7 gezamenlijk behandelen en hierbij tevens betrekken hetgeen de vrouw in dit verband in de toelichting op grief 3 nog aan de orde heeft gesteld.
Deze grieven komen er in de kern op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte een zorgregeling met overnachting heeft vastgesteld.
De vrouw stelt dat partijen van mening verschillen over de uitvoering van de verzorging van [de minderjarige] en zijn veiligheid. [de minderjarige] heeft chronische aandoeningen en is ziekelijk. De man neemt de medische instructies over de voeding en verzorging niet aan en zorgt evenmin voor een vaste dagstructuur. Gelet op de grote verschillen tussen partijen over wat wel en niet pedagogisch verantwoord is, had de voorzieningenrechter geen uitbreiding van de zorgregeling moeten bepalen, maar eerst een onderzoek door de raad moeten gelasten. Gelet op de geschilpunten tussen partijen over de verzorging, de verschillende opvoedingsstijlen en de spanningen tussen partijen, zijn er contra-indicaties om nu al een weekendregeling met overnachting bij de man te bepalen.
De man voert gemotiveerd verweer.
3.8
Het hof stelt voorop dat inmiddels in een bodemprocedure een (voorlopige) beslissing is gegeven die aansluit bij de voorlopige voorziening en op grond waarvan [de minderjarige] bij de man kan overnachten. Aangezien in de bodemprocedure alle relevante omstandigheden zullen zijn betrokken, vormt dat een belangrijke aanwijzing dat de voorlopige voorziening terecht is afgegeven. Niettemin zal het hof vanwege het hiervoor aangegeven belang van de vrouw, nagaan of de voorzieningenrechter destijds terecht tot haar beslissing is gekomen.
Tussen partijen is niet in geschil dat [de minderjarige] medische problemen heeft. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vrouw de man informatie heeft gegeven over zijn voedselallergieën en verzorgingsbehoeften. Op enig moment heeft [de minderjarige] bij de man iets gegeten waardoor hij een zodanige allergische reactie heeft gekregen, dat de man met hem naar het ziekenhuis is gegaan voor behandeling. Uit deze eenmalige gebeurtenis kan echter niet worden afgeleid dat de man niet zorgvuldig met de instructies over voeding voor [de minderjarige] omgaat, zoals de vrouw lijkt te betogen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat risico’s niet volledig kunnen worden uitgebannen en dat de man destijds passende actie heeft ondernomen. Het hof heeft geen twijfel dat de man, evenals de vrouw, geschrokken is van deze gebeurtenis en zijn uiterste best zal doen een herhaling te voorkomen. Het voorval is evenmin voldoende om een zorgregeling met overnachting tegen het belang van [de minderjarige] te achten. Ook overigens heeft de vrouw daartoe onvoldoende aangevoerd. Dat de man niet de dag- (en nacht-)structuur van [de minderjarige] volgt, is niet aannemelijk geworden. Daartegenover staat dat wel aannemelijk is dat [de minderjarige] inmiddels gewend is in de woning van de man, aangezien hij sinds mei 2020 met regelmaat op zaterdag bij de man in diens woning in [plaats B] verblijft. De raad heeft in zijn e-mail van 19 februari 2021 aan de rechtbank geschreven dat “
overnachtingen – ook bij zeer jonge kinderen – mogelijk is en een positief effect heeft op de hechting
”. Het hof heeft geen aanleiding om aan te nemen dat dit voor [de minderjarige] anders was in de periode van november 2020 tot half februari 2021, temeer daar uit het verslag van het kinderdagverblijf blijkt dat [de minderjarige] aldaar goed slaapt en hij bovendien ook bij de ouders van de vrouw overnacht en dan ook gewend is aan het slapen op een andere plek dan in de woning van de vrouw. Ook uit de door de vrouw overgelegde informatie van de artsen van [de minderjarige] volgt niet dat hij niet bij de man zou kunnen overnachten. Slechts in de brief van de heer Vermeulen staat geschreven dat overnachtingen niet in het belang van [de minderjarige] zouden zijn. Het hof acht deze conclusie echter onvoldoende om een zorgregeling zonder overnachting op te leggen, mede gelet op het feit dat de heer Vermeulen tot deze conclusie komt omdat de vrouw door “de vele incidenten” geen vertrouwen heeft in de man als het gaat om sensitiviteit en responsiviteit in de relatie met [de minderjarige] , terwijl niet toegelicht is welke incidenten hier bedoeld worden en deze ook niet uit de overige stukken blijken. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat contra-indicaties voor overnachtingen van [de minderjarige] bij de man niet zijn gebleken.
Voor een onderzoek door de raad is niet alleen in deze procedure geen plaats, ook staat de afwezigheid daarvan niet aan het nemen van een beslissing in de weg. Duidelijk is dat de communicatie tussen partijen verstoord is, terwijl zij wellicht op onderdelen een verschillende opvoedingsstijl hanteren, maar dat op zichzelf is geen reden om niet bij wege van voorlopige voorziening een zorgregeling te bepalen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. Evenmin is gebleken dat de door de man bij de opvoeding van [de minderjarige] gestelde prioriteiten en zijn opvoedstijl pedagogisch onverantwoord zijn, waardoor de belangen van [de minderjarige] worden geschaad en/of een onderzoek door de raad is geïndiceerd alvorens tot een zorgregeling bij wijze van voorlopige voorziening te beslissen.
De grieven 3, 4, 6 en 7 falen.
3.9
Met de vijfde grief komt de vrouw op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de man geen blijk van slecht ouderschap geeft als hij het wat minder nauw neemt dan de vrouw met de naleving van de coronamaatregelen. De vrouw betoogt dat de toezegging van de man ten tijde van het eerste kort geding (in mei 2020) om onder meer naar andere volwassenen toe 1,5 meter afstand te houden, waaronder ook zijn collega’s en volwassen kinderen, een belangrijke voorwaarde was voor het vaststellen van de toenmalige voorlopige zorgregeling. De man houdt volgens haar echter geen 1,5 meter afstand tot zijn volwassen kinderen of anderen en is tot twee keer toe niet in quarantaine gegaan toen hij uit een code oranje/rood gebied terugkwam en nodigt meer mensen bij hem thuis uit dan is toegestaan. De vrouw maakt zich om deze redenen zorgen over de veiligheid en gezondheid van [de minderjarige] bij de man.
De man voert verweer en wijst erop dat hij niet in een land is geweest met code rood, weldegelijk afstand houdt en niet met mensen afspreekt die verschijnselen hebben. De vrouw heeft hem daarentegen niet ingelicht toen bleek dat een vaste verzorger van het kinderdagverblijf in oktober 2020 positief was getest op corona, terwijl zij [de minderjarige] laat verblijven bij haar moeder, die in een bejaardenhuis werkzaam is en bejaardenhuizen bronnen zijn van besmettingen.
3.10
Het hof neemt als uitgangspunt dat van iedereen mag worden verwacht dat hij/zij de coronamaatregelen opvolgt. De man is dan ook gehouden de quarantaineregels te volgen, en bovendien heeft hij als vader tegenover zijn (jonge) zoon, en ook tegenover de vrouw deze regels in acht te nemen om besmetting te voorkomen. De enkele omstandigheid dat de man op dit moment een andere invulling geeft aan de maatregelen en kiest voor het laten uitvoeren van sneltesten, betekent echter niet dat geen voorlopige zorgregeling met overnachting kan worden vastgesteld. Dat zou anders kunnen zijn als de man ondanks corona gerelateerde klachten toch [de minderjarige] opzoekt of door de vrouw naar hem toe laat brengen, maar dat is gesteld noch gebleken. Daarbij overweegt het hof dat de toezegging die de man in mei 2020 heeft gedaan ook vooral gericht was op de zorgen die de vrouw had over het risico op besmetting van haar ouders. Dat momenteel nog sprake is van zodanig contact tussen haar ouders en de man, dat rekening moet worden gehouden met een risico op besmetting, is gesteld noch gebleken.
Ook deze grief faalt.
3.11
In grief 8 stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij als het mindere van het gevorderde een voorlopige reguliere zorgregeling vaststelt. Ter toelichting op deze grief voert de vrouw aan dat de man een zorgregeling met overnachting in december 2020 had gevorderd, terwijl de voorzieningenrechter deze in november 2020 heeft laten ingaan. Als gevolg hiervan zou het eerste weekend met overnachting plaatsvinden in het weekend dat [de minderjarige] jarig was. Partijen hebben vervolgens geen oplossing kunnen vinden voor de viering van zijn verjaardag.
De man voert gemotiveerd verweer.
3.12
Het hof overweegt dat de overweging van de voorzieningenrechter dat zij het mindere van het gevorderde zal vaststellen, ziet op de weekendregeling: waar de man had gevorderd dat [de minderjarige] om de week op zaterdag bij hem zou zijn en in de andere weekenden van zaterdagochtend tot zondagavond, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [de minderjarige] twee keer een zaterdag en een keer een weekend in de cyclus van vier weken bij de vrouw zal zijn. Deze regeling is minder dan door de man gevorderd. In zoverre faalt de grief. Voor zover de vrouw grieft tegen de omstandigheid dat de voorzieningenrechter de weekendregeling reeds in november 2020 heeft laten ingaan, overweegt het hof dat het ongelukkig is dat het eerste weekend met overnachting daardoor net in het weekend viel waarin [de minderjarige] jarig was. Het hof kan uit de overgelegde briefwisseling niet opmaken dat het aan de één of de ander heeft gelegen dat er geen oplossing is gevonden voor dit weekend. Het lijkt erop dat partijen op dat moment geen van beiden in staat waren de ander tegemoet te komen. De vrouw heeft echter geen belang meer bij een vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt. Nog daargelaten dat het weekend inmiddels voorbij is, brengen de gebeurtenissen rond dit weekend niet mee dat de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] anders zou moeten worden vastgesteld.
De grief faalt.
3.13
Met haar laatste grief komt de vrouw op tegen de compensatie van de proceskosten. De man jaagt haar op kosten met de aangespannen kort gedingen en forceert via kort gedingen buiten de raad om uitbreidingen, zodat een definitieve zorgregeling tot stand wordt gebracht die op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] is. De vrouw meent dat de man in de reële proceskosten moet worden veroordeeld. Subsidiair verzoekt zij meer toe te wijzen dan een kostenveroordeling volgens het liquidatietarief, waarvoor zij een aantal opties geeft.
De man meent op zijn beurt dat de voorzieningenrechter terecht de kosten heeft gecompenseerd, maar dat de vrouw in de kosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld, aangezien zij het ouderschapsplan niet nakomt en evenmin het bestreden vonnis met de, zo begrijpt het hof, daarin opgenomen regeling voor het omgangsweekend eind november 2020 en Kerst 2020 en voorts de afspraak voor woensdag 16 december 2020.
3.14
Zoals beide partijen aanvoeren, vindt in procedures met een familierechtelijk karakter in beginsel een compensatie van kosten plaats. Het hof ziet geen aanleiding in deze procedure anders te oordelen. Het is – vooral voor [de minderjarige] – nadelig dat partijen zo verschillend denken over een uitbreiding van de indertijd overeengekomen zorgregeling, met als gevolg dat er procedures worden gevoerd. Van misbruik van procesrecht is echter vooralsnog geen sprake.
3.15
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van de vrouw falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de proceskosten zullen worden gecompenseerd.
Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad
3.16
De vrouw heeft ter zitting van 18 maart 2021 haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de werking het bestreden vonnis ingetrokken. Het hof begrijpt dit aldus, dat de vrouw de gronden van haar vordering niet handhaaft. De vrouw zal daarom in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
4
Beslissing
Het hof:
in het incident
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis;
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
in het incidenteel appel
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel;
in het incident, in principaal appel en in incidenteel appel
compenseert de kosten van deze procedures tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, H.A. van den Berg en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.