ECLI:NL:RBNHO:2021:4846
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/315460 / KG ZA 21-208
Vonnis in kort geding van 16 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINDERWENS MC B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaten: mr. A. Bekema en mr. R.H.W. Lamme te Haarlem,
tegen
de stichting
STICHTING DIJKLANDER ZIEKENHUIS
,
gevestigd te Hoorn,
gedaagde,
advocaat: mr. K.Th.M. Stöpetie te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Kinderwens MC en Dijklander Ziekenhuis genoemd worden.
1
De zaak in het kort
Deze zaak gaat over de vraag of het Dijklander Ziekenhuis door het gebruik van de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ en de domeinnaam
www.centrumvoorkinderwens.nu
- voor de op 1 februari 2021 door haar geopende IVF-kliniek - inbreuk pleegt op de handelsnaam ‘Medisch Centrum Kinderwens’, die sinds 2006 wordt gebruikt voor de IVF-kliniek van Kinderwens MC (dan wel van een aan haar gelieerde onderneming) alsmede op het woord/beeldmerk dat voor laatstgenoemde kliniek wordt gebruikt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er geen sprake van inbreuk op handelsnaam- of merkrechten omdat er geen direct dan wel indirect verwarringsgevaar valt te duchten. ‘Medisch Centrum Kinderwens is namelijk een volledig beschrijvende handelsnaam, waaraan in beginsel geen onderscheidend vermogen toekomt. De Handelsnaamwet biedt in dat geval geen dan wel slechts geringe bescherming, tenzij kan worden gesproken van inburgering. Inburgering wordt niet aangenomen. Geoordeeld wordt dat het relevante publiek meer oplettend zal zijn dan het normaal oplettende consumentenpubliek. Dat publiek zal zich er van bewust zal zijn dat er aanbieders zijn met sterk gelijkende handels- en/of domeinnamen of aanbieders die zich met de zoekterm ‘kinderwens’ willen laten vinden, zodat zij bijzonder oplettend zullen zijn met welke kliniek zij concreet van doen hebben. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het relevante publiek de verschillen tussen ‘Medisch Centrum Kinderwens’ en Centrum voor Kinderwens’ eenvoudig zal opmerken en neemt geen handelsnaaminbreuk aan. Ook inbreuk op het woord/beeldmerk wordt niet aangenomen omdat de aanduidingen die partijen gebruiken onvoldoende met elkaar overeenstemmen. De vorderingen van Kinderwens MC worden afgewezen.
2
De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 april 2021 met producties 1 t/m 15
de akte overlegging producties 16 t/m 23 van 1 juni 2021
de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 16
het e-mailbericht van 1 juni 2021 namens mr. [NAAM]17
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Kinderwens MC
de pleitnota van Dijklander Ziekenhuis.
2.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 juni 2021 zijn verschenen:
- [A.], bijgestaan door mr. [NAAM]. Bekema voornoemd;
- [B.], Zorgmanager themacentrum a.i., [C.], Gynaecoloog Centrum voor kinderwens Dijklander Ziekenhuis bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Kinderwens MC is blijkens het uittreksel uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel ingeschreven voor de activiteiten ‘Financiële holdings, Hulpverlening op het gebied van voortplantingsproblematiek: houdster en financieringsactiviteiten’ (SBI-code 6420) en voor ‘praktijken van medisch specialisten en medische dagbehandelingscentra’ (SBI-code 86221). Volgens dit uittreksel is er bij Kinderwens MC niemand werkzaam. Enig aandeelhouder van Kinderwens MC is MC Kinderwens Holding B.V. Als handelsnamen van Kinderwens MC staan ingeschreven de namen ‘Medisch Centrum Kinderwens’ en ‘Kinderwens MC’.
3.2.
Medisch Centrum Kinderwens Leiderdorp B.V. (hierna: MCK Leiderdorp) is een aan Kinderwens MC gelieerde vennootschap. Enig aandeelhouder van MCK Leiderdorp is eveneens MC Kinderwens Holding B.V. MCK Leiderdorp is betrokken bij het exploiteren van een IVF Kliniek in Leiderdorp (hierna: de Kliniek). In het handelsregister bij de Kamer van Koophandel is de onderneming ingeschreven voor de activiteit ‘praktijken van medisch specialisten en medische dagbehandelingscentra, (…) hulp bij voortplanting, IVF, alsmede steun van reproductieve gezondheidszorg’ (SBI-code 86221).  Bij MCK Leiderdorp zijn volgens registratie bij het handelsregister bij de Kamer van Koophandel 25 personen werkzaam.
3.3.
MCK Leiderdorp is houder van het navolgende Benelux Beeldmerk (hierna: het Merk). Het Merk is op 11 augustus 2006 ingeschreven onder nummer 116581 voor de diensten:
KL 35 Bemiddeling in commerciële zaken bij aan- en verkoop van producten op het gebied van vruchtbaarheid, van voorlichtings- en documentatiemateriaal; het opzetten en beheren van databanken; administratieve diensten; administratieve en secretariële diensten van medische secretariaten.
KL42 Wetenschappelijk onderzoek in de medische sector, ook voor laboratoria.
KL 44 Medische diensten; medische onderzoeken in het kader van medische behandelingen; kunstmatige inseminatie; diensten van medische specialisten; vruchtbaarheidsbehandelingen; IVF-behandelingen; ICSI behandelingen; diensten van een spermabank; gezondheidszorg; diensten van een ziekenhuis en kliniek; ziekenverzorging; begeleiding van patiënten op medisch vlak; het verschaffen van advies op medisch gebied; advisering en consultancy met betrekking tot de in klasse 44 genoemde diensten.”
Het Merk:
3.4.
De Kliniek legt zich sinds 2006 toe op het aanbieden van behandelingen op het gebied van de voortplantingsgeneeskunde (fertiliteitskliniek / IVF-kliniek). Zij doet dit onder de naam
‘Medisch Centrum Kinderwens’
soms met de toevoeging
‘Leiderdorp’
of  onder de toegevoegde aanduiding van het internationale netwerk van fertiliteitsklinieken waar zij toe behoort, zoals sinds 2012
‘VivaNeo’
en sinds 2019 ‘
TPF
’ (The Fertility Partnership). De Kliniek maakt gebruik van de domeinnamen
www.mckinderwens.nl
,
www.medischcentrumkinderwens.nl
en
https://vivaneo-ivf.com/nl/medisch-centrum-kinderwens-leiderdorp/
. Als e-mail domein gebruikt de Kliniek de naam
‘naam@mckinderwens.nl’
,  in e-mailhandtekeningen en logo’s op Facebook en LinkedIn
‘Medisch Centrum Kinderwens’
en op Twitter
‘@MCKinderwens’
. Het Merk stond daarnaast,  in ieder geval van 2014 tot begin 2016, vermeld op de website, op visitekaartjes van medewerkers alsook op reclame-uitingen, presentaties, informatiebrochures en dergelijke van de Kliniek.
3.5.
In Nederland is slechts een beperkt aantal fertiliteitsklinieken. Om een IVF-laboratorium te exploiteren heeft een kliniek een speciale vergunning van het Ministerie van VWS nodig. Er zijn 16 vergunning houdende klinieken verdeeld over Nederland. De directeur van Kinderwens MC, dr. [A.], heeft het Dijklander Ziekenhuis met raad en daad bijgestaan in het vergunning traject voor het ‘Centrum voor Kinderwens’ van het Dijklander Ziekenhuis.
3.6.
Het Dijklander Ziekenhuis is een in 1984 opgerichte ziekenhuisgroep gevestigd in Noord-Holland, verdeeld over de vier locaties Hoorn, Purmerend, Enkhuizen en Volendam. Het Dijklander Ziekenhuis is de 16e kliniek die een vergunning heeft verkregen van het Ministerie van VWS voor een IVF-kliniek.
3.7.
Op 25 augustus 2020 heef het Dijklander Ziekenhuis een persbericht doen uitgaan met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“
IVF-team Centrum voor Kinderwens Purmerend compleet
”
Het nieuw te openen Centrum voor kinderwens heeft een grote naam op het gebied van fertiliteit aangetrokken: prof. dr. [D.]. [D.] is sinds 2010 hoogleraar Voortplantingsgeneeskunde in het Utrecht UMC. Daarnaast heeft het Dijklander Ziekenhuis de internationaal gerenommeerde klinisch embryoloog [E.] aangesteld.
Het Dijklander Ziekenhuis opent begin 2021 een eigen IVF-centrum in Purmerend waar het lab en de polikliniek nauw met elkaar zullen samenwerken. Goed nieuws voor patiënten met een kinderwens uit de regio. Gynaecologen [C.] en [F.] zijn de drijvende krachten achter het Centrum voor kinderwens. (…)
Bouw gestart
Onlangs is de bouw gestart en begin 2021 zal het Centrum voor kinderwens de deuren openen. Het Centrum voor kinderwens wordt gebouwd in het Dijklander Ziekenhuis locatie Purmerend op de 1e verdieping naast de ziekenhuisapotheek.
(…)
3.8.
Op 19 september 2020 heeft het Dijklander Ziekenhuis wederom een persbericht doen uit gaan, dit maal onder de volgende titel
“Dijklander Ziekenhuis bouwt eigen IVF Centrum”
.
3.9.
Bij e-mailbericht van 31december 2020 stuurt dr. [C.] van het Dijklander Ziekenhuis aan zijn collega’s, relaties en geïnteresseerden, waaronder aan dr. [A.], directeur van Kinderwens MC, een nieuwjaarwens met de volgende inhoud:
3.10.
Op 29 januari 2021 heeft het Dijklander Ziekenhuis een persbericht doen uitgaan met de volgende titel
“Centrum voor Kinderwens Dijklander Ziekenhuis vanaf 1 februari open”
.
3.11.
Op 30 januari 2021 wordt door dr. [E.] van het Dijklander Ziekenhuis een e-mailbericht verzonden aan collega’s van andere IVF-klinieken in Nederland, waaronder medewerkers van aan Kinderwens MC/ MCK Leiderdorp, met de navolgende inhoud. In het e-mailbericht is hetzelfde logo en dezelfde digitale handtekening opgenomen als in het e-mailbericht dat is opgenomen onder 3.9.
“Beste collega’s,
Het verheugt ons te kunnen meedelen dat na maanden van intensieve voorbereidingen wij komende maandag 1 februari met veel enthousiasme ons splinternieuwe IVF centrum in het Dijklander Ziekenhuis te Purmerend gaan openen, onder de naam Centrum voor Kinderwens.
(…)
Voor meer nieuws, volg ons op de website http://www.centrumvoorkinderwens.nu/ (in ontwikkeling).
3.12.
Op 1 februari 2021 heeft het Dijklander Ziekenhuis haar IVF-kliniek geopend in Purmerend onder de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ (hierna: het Centrum). Informatie over het Centrum is te vinden op de website van het Dijklander Ziekenhuis via de speciale domeinnaam www.centrumvoorkinderwens.nu die de bezoeker leidt naar de hierna opgenomen webpagina’s. Verder heeft het Centrum een eigen Instagram account onder de accountnaam ‘ivfdijklander’ en met in de Instagram biografie de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ en een verwijzing naar de website ‘www.centrumvoorkinderwens.nu’.
Hieronder volgen enkele screenshots van de webpagina’s waarnaar
www.centrumvoorkinderwens.nu
leidt:
Hieronder is een screenshot opgenomen van de instagrampagina van de IVF-kliniek van het Dijklander Ziekenhuis:
3.13.
Medische correspondentie van het Centrum vindt plaats op briefpapier van het Dijklander Ziekenhuis, vakgroep Gynaecologie en Obstetrie. Het Centrum wordt in een door Kinderwens MC als voorbeeld overgelegde brief als volgt aangeduid:
“Bovengenoemde patiënte zagen wij voor oriënterend fertiliteitsonderzoek op het Centrum voor Kinderwens, locatie Purmerend, “
3.14.
Op 3 februari 2021 heeft Kinderwens MC het Dijklander Ziekenhuis gesommeerd om het gebruik van de handelsnaam ‘Centrum voor Kinderwens’ te stoppen, op grond van handelsnaaminbreuk en merkinbreuk met gevaar voor verwarring tot gevolg. Het Dijklander Ziekenhuis heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.
3.15.
MCK Leiderdorp heeft Kinderwens MC op 20 april 2021 een procesvolmacht verstrekt om namens haar “
de intellectuele eigendomsrechten, in het bijzonder merkenrechten”
, op het Merk, in en buiten rechte te handhaven tegenover het Dijklander Ziekenhuis “
vanwege het gebruik van de handelsnaam en het teken ‘Centrum voor Kinderwens’”
door het Dijklander Ziekenhuis.
4
Het geschil
4.1.
Kinderwens MC vordert  samengevat - om het Dijklander Ziekenhuis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om het gebruik van de inbreukmakende handelsnaam ‘Centrum voor Kinderwens’ en domeinnaam www.centrumvoorkinderwens.nu alsmede ieder gebruik van een handelsnaam en/of domeinnaam die identiek is aan of slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam Medisch Centrum Kinderwens en/of het merkteken MEDISCH CENTRUM KINDERWENS, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom en tot betaling van de kosten conform artikel 1019h Rv alsmede de nakosten.
4.2.
Kinderwens MC legt - samengevat - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Door het aanbieden van diensten onder het teken ‘Centrum voor Kinderwens’, het registreren van de domeinnaam ‘www.centrumvoorkinderwens.nu’ en het prominent gebruik van het logo ‘Centrum voor Kinderwens’ op de website maakt het Dijklander Ziekenhuis inbreuk op het Merk en de Handelsnaam van Kinderwens MC. Dit is in strijd met artikel 5 en 5a Handelsnaamwet (hierna ook: Hnw) en daarnaast is sprake van merkinbreuk waartegen Kinderwens MC zich kan verzetten op grond van
artikel 2.20 lid 2 sub b en sub d Benelux-verdrag Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE).
4.3.
Het Dijklander Ziekenhuis voert - samengevat - het volgende verweer.
Het Dijklander Ziekenhuis voert geen handelsnaam ‘Centrum voor Kinderwens’. Zij heeft maar één handelsnaam waaronder het ziekenhuis wordt gedreven en dat is ‘Dijklander Ziekenhuis’. Het Dijklander Ziekenhuis gebruikt de naam ‘Centrum voor kinderwens’ uitsluitend ter aanduiding van de desbetreffende afdeling van het ziekenhuis en daarmee ter beschrijving van de diensten die binnen die afdeling worden aangeboden. Die afdeling treedt niet naar buiten onder louter die afdelingsnaam.
Kinderwens MC is een holdingvennootschap zonder personeel en drijft zelf geen IVF-kliniek en voert dus ook geen handelsnaam ‘Medisch Centrum Kinderwens’.
Voor zover wel moet worden aangenomen dat sprake is van handelsnaamgebruik is er geen sprake van verwarringsgevaar. Ook van verwarring wekkende domeinnamen is geen sprake. Tot slot voert het Dijklander Ziekenhuis aan dat er geen normaal gebruik (meer) wordt gemaakt van het Merk en betwist zij dat sprake is van merkinbreuk.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
Bevoegdheid
5.1.
De voorzieningenrechter acht zich bevoegd om van de vorderingen van Kinderwens MC kennis te nemen op grond van het bepaalde in artikel 4.6 lid 1 van het BVIE en artikel 102 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, aangezien partijen in Nederland zijn gevestigd en de gestelde inbreuken op de handelsnaam en het Merk in heel Nederland plaatsvinden, dus ook in Noord-Holland. Voor zover de vordering is gebaseerd op een beweerdelijke inbreuk van handelsnaamrechten is de voorzieningenrechter reeds bevoegd omdat Dijklander Ziekenhuis die bevoegdheid niet heeft bestreden. Op grond van het Zaaksreglement van de rechtbank Noord-Holland wordt het onderhavige geschil behandeld op de locatie Haarlem.
Spoedeisend belang
5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat reeds uit de aard van de zaak, de door Kinderwens MC gestelde voortdurende inbreuk op handelsnaam- en merkenrechten,  voortvloeit dat Kinderwens MC een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Overigens heeft het Dijklander Ziekenhuis het spoedeisend belang ook niet betwist.
Handelsnaam
5.3.
Kinderwens MC heeft in de eerste plaats gesteld dat het Dijklander Ziekenhuis door het gebruik van de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ inbreuk maakt op haar handelsnaam ‘Medisch Centrum Kinderwens’. De artikelen 5 en 5a Hnw waarop Kinderwens MC zich beroept luiden als volgt.
“Artikel 5
Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
Artikel 5a
Het is verboden een handelsnaam te voeren, die het merk bevat, waarop een ander ter onderscheiding van zijn fabrieks- of handelswaren recht heeft, dan wel een aanduiding, die van zodanig merk slechts in geringe mate afwijkt, voor zover dientengevolge bij het publiek verwarring omtrent de herkomst van de waren te duchten is.”
5.4.
Krachtens artikel 1 Hnw is een handelsnaam de naam waaronder men feitelijk handelt, dus de naam die naar buiten toe wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming.
5.5.
Vooralsnog is voldoende gebleken dat ‘Medisch Centrum Kinderwens’ een naam is die naar het publiek toe gebruikt wordt als aanduiding van de Kliniek. Weliswaar wordt op de website van de Kliniek en in publicaties ook ‘Medisch Centrum Kinderwens’ met de toevoeging ‘Vivaneo’ (en sinds 2019 met de toevoeging ‘TFP’) gebruikt, al dan niet in combinatie met de plaatsnaam ‘Leiderdorp’, uit de overgelegde stukken volgt dat Kinderwens MC in de afgelopen jaren ook gebruik heeft gemaakt van louter de naam ‘Medisch Centrum Kinderwens’ zonder die toevoegingen, als naam waaronder zij de Kliniek drijft. Voor zover de Kliniek zou worden gedreven binnen MCK Leiderdorp en niet binnen Kinderwens MC, gaat de voorzieningenrechter er - overigens met het Dijklander Ziekenhuis, die hier geen punt van maakt - gemakshalve vanuit dat de procesvolmacht van MCK Leiderdorp aan Kinderwens MC ook ziet op het inroepen van de bescherming op grond van de Handelsnaamwet.
5.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat de handelsnaam ‘Medisch Centrum Kinderwens’ voor de Kliniek eerder werd gevoerd dan dat het Dijklander Ziekenhuis gebruik is gaan maken van de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ voor haar Centrum.
5.7.
Verder wordt op basis van de overgelegde stukken voorshands ook aangenomen dat de Kliniek tot medio 2017 - anders dan het Dijklander Ziekenhuis betoogt - ook normaal gebruik heeft gemaakt van het Merk door dit op te nemen op visitekaartjes, in het interieur, op prijslijsten, op presentaties en informatiebrochures en dergelijke van de Kliniek. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het relevante publiek; dat wil in dit geval zeggen potentiële afnemers van de diensten (patiënten), doorverwijzers en zorgverzekeraars, dit gebruik zullen opvatten als gebruik van een teken ter onderscheiding van de waren en diensten van de Kliniek.
5.8.
De vraag die de voorzieningenrechter vervolgens zal beoordelen, is of in verband met de aard van de ondernemingen en de plaats waar zij zijn gevestigd, bij het publiek verwarring te duchten is. Gevaar voor verwarring is daarin de enige maatstaf.
5.9.
De Hoge Raad (19 februari 2021, ECLI:HR:2021:269, r.o. 2.9) heeft onlangs nog overwogen dat bij de toepassing van artikel 5 Hnw geen bijkomende omstandigheden vereist zijn, indien de ingeroepen oudere handelsnaam (in meer of mindere mate) beschrijvend is of onderscheidend vermogen mist. Aan het algemene belang dat aanduidingen die beschrijvend zijn voor de aard van de onderneming of van de door haar geleverde waren of diensten, door een ieder vrij moeten kunnen worden gebruikt, kan in voldoende mate recht worden gedaan door dat belang te betrekken bij de beoordeling van de vraag of en, zo ja, in hoeverre, bij het relevante publiek (directe of indirecte) verwarring te duchten is. Bij die beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de mate van – intrinsiek aan de naam verbonden of door bekendheid bij het publiek verworven –onderscheidend vermogen van de oudere handelsnaam.
In datzelfde arrest heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.8.2 overwogen:
Een geheel beschrijvende handelsnaam heeft in beginsel geen onderscheidend vermogen, tenzij het publiek een zodanige naam door de intensiteit van het gebruik ervan is gaan associëren met de onderneming die haar voert (‘inburgering’). Voorts is van belang dat, nu het gebruik van beschrijvende aanduidingen is toegenomen, aangenomen mag worden dat het publiek eraan gewend is dat ondernemingen beschrijvende handelsnamen gebruiken en minder snel in verwarring zal raken als meer (rechts)personen onder dezelfde of slechts in geringe mate afwijkende, beschrijvende handelsnamen aan het economisch verkeer deelnemen. Mocht verwarring dreigen, dan kan een kleine variatie in de naam dat gevaar al wegnemen. Omgekeerd kan worden aangenomen dat, naarmate een handelsnaam meer onderscheidend vermogen heeft, eerder verwarring te duchten valt. Het is immers aannemelijk dat het publiek in dat geval, bij kennisneming van eenzelfde of slechts in geringe mate afwijkende naam, die naam eerder in verband zal brengen met de onderneming die de oudere handelsnaam voert.
5.10.
Het Dijklander Ziekenhuis heeft aangevoerd dat geen sprake is van verwarring vanwege het volledig beschrijvende karakter van de benaming ‘Medisch Centrum Kinderwens’ in welk kader het Dijklander Ziekenhuis ook heeft gewezen op het algemene belang dat het voor eenieder mogelijk moet zijn zich te bedienen van aanduidingen die beschrijvend zijn voor de aard van de onderneming of van de door haar geleverde waren of diensten.
5.11.
Hoewel aan Kinderwens MC toegegeven kan worden dat deze naam in 2006 vanwege de vanuit de patiënt gekozen invalshoek op zich als een originele vondst kan worden beschouwd, heeft het Dijklander Ziekenhuis naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat de benaming ‘Medisch Centrum Kinderwens’ niet anders dan als puur beschrijvend gekwalificeerd kan worden voor een onderneming die zich met de zorg rond en de vervulling van die wens bezig houdt. Het Dijklander Ziekenhuis heeft in dit verband onweersproken gewezen op een zestal afdelingen en klinieken met ‘Kinderwens’ in hun naam die zich eveneens bezig houden met de zorg rond die wens. Daarnaast heeft het Dijklander Ziekenhuis ook gewezen op voorbeelden uit het buitenland met ‘Kinderwens’ en ‘Centrum’ in hun naam. Dat dit niet allemaal vergunning houdende fertiliteitsklinieken zouden zijn, doet daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af. Het woord ‘kinderwens’ beschrijft een essentieel kenmerk van de diensten die de betreffende instelling aanbiedt.
5.12.
Dat betekent dat de Handelsnaamwet in beginsel geen of slechts geringe bescherming biedt aan Kinderwens MC wat betreft haar handelsnaam. Uitzondering daarop zou zijn wanneer het publiek ‘Medisch Centrum Kinderwens’ door de intensiteit van het gebruik ervan is gaan associëren met de Kliniek (inburgering). Daarvan is echter (vooralsnog) onvoldoende gebleken. Kinderwens MC heeft weliswaar gesteld dat door het intensieve gebruik van de handelsnaam vanaf 2006 in combinatie met het beperkte aantal IVF klinieken in Nederland, het publiek de naam is gaan associëren met de Kliniek en dat de handelsnaam sinds 2006 bekendheid heeft verkregen onder het relevante publiek, waaronder de consument, maar ook bij verzekeraars en artsen, maar daarvan is in de door haar overgelegde stukken (productie E23) geen solide onderbouwing te vinden. Deze stukken tonen slechts het gebruik van de naam aan en zeggen niets over de mate van bekendheid daarvan bij het relevante publiek. De omstandigheid dat er slechts een beperkt aantal IVF klinieken is in Nederland en partijen zich richten op hetzelfde publiek, maakt dit niet anders en weegt niet op tegen het algemene belang dat een beschrijvende naam door eenieder in beginsel vrij moet kunnen worden gebruikt.
5.13.
Verder is van belang dat van het relevante publiek, waarop beide partijen zich richten (patiënten, verzekeraars, beroepsgenoten en huisartsen), mede gezien de aard van de aangeboden dienstverlening, mag worden verwacht dat zij meer oplettend zijn dan het brede, normaal oplettende consumentenpubliek. Dit publiek zal zich er bewust van zijn dat er verschillende aanbieders kunnen zijn die zich met sterk gelijkende domein- en/of handelsnamen presenteren of zich met zoekterm ‘kinderwens’ willen laten vinden, zodat er van uitgegaan kan worden dat zij bijzonder oplettend zullen zijn met welke kliniek zij nu concreet van doen hebben. Ondanks de overeenstemming tussen de namen valt dan ook te verwachten dat het publiek de verschillen tussen de namen ‘Medisch Centrum Kinderwens’ en ‘Centrum voor Kinderwens’, eenvoudig zal opmerken.
5.14.
Alles afwegende komt de voorzieningenrechter dan ook tot het voorlopige oordeel dat geen direct dan wel indirect verwarringsgevaar valt te duchten als bedoeld in artikel 5 Hnw. Om diezelfde reden faalt ook een beroep op artikel 5a Hnw en voor zover Kinderwens MC stelt dat de door partijen gebruikte domeinnamen in verwarrende mate overeenstemmen. In het midden kan daarom blijven of het Dijklander Ziekenhuis de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ überhaupt gebruikt als zelfstandige handelsnaam of slechts als benaming van een van haar vele afdelingen.
Merk
5.15.
Ook voor de gestelde merkinbreuk als bedoeld in artikel 2:20 lid 1 onder b van het BVIE, is verwarringsgevaar noodzakelijk, waarvoor, zoals uit het voorgaande voortvloeit, Kinderwens MC onvoldoende heeft gesteld en waarvan niet of onvoldoende is gebleken. Daar komt bij dat voorshands wordt geoordeeld dat met het hanteren van (enkel) de naam ‘Centrum voor Kinderwens’ geen inbreuk wordt gemaakt op het Merk omdat geen sprake is van overeenstemmende tekens. Van belang daarvoor is dat niet het woordmerk ‘Medisch Centrum Kinderwens’ is ingeschreven maar een gecombineerd woord/beeldmerk. Voor de beoordeling van de mate van overeenstemming tussen beide aanduidingen wordt als uitgangspunt genomen het merk zoals het is ingeschreven. Bij de beoordeling van een mogelijke inbreuk gaat het vervolgens om de totaalindruk die door het merk en teken worden opgeroepen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen van het merk. Weliswaar kan van het ingeschreven Merk worden gezegd dat het dominante bestanddeel de tekst ‘Medisch Centrum Kinderwens’ is, maar deze tekst heeft geen of slechts zeer beperkt onderscheidend vermogen. Het Dijklander Ziekenhuis heeft terecht aangevoerd - kort gezegd - dat een niet geregistreerd beschrijvend woordmerk, waarvan het twijfelachtig is of dat zou kunnen worden beschermd, vanwege het gebrek aan onderscheidend vermogen, via een achterdeur alsnog bescherming zou kunnen krijgen door er bepaalde beeldelementen aan toe te voegen. Bij de beoordeling van de mate van overeenstemming speelt de tekst binnen het beeldmerk daarom in dit geval een beperkte rol. Gebruikmaking van (alleen) de woorden ‘Centrum voor Kinderwens’ zonder het beeldelement bestaande uit concentrische cirkels en in een ander lettertype dan het gedeponeerde beeldmerk, levert tegen die achtergrond onvoldoende overeenstemming op met het Merk. De op het merkenrecht gebaseerde vorderingen stuiten daarop dan ook af. Dat Kinderwens MC op grond van inburgering als woordmerk zou kunnen worden beschermd heeft Kinderwens MC niet aannemelijk gemaakt. Een merkdepot van alleen het woordelement op grond van inburgering heeft ook niet plaatsgevonden.
5.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Kinderwens MC worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kinderwens MC worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Het Dijklander Ziekenhuis heeft een specificatie van haar kosten tot en met 31 mei 2021 van in totaal € 16.669,00 overgelegd en ter zitting verzocht daaraan nog 8 uur à € 350,00 aan toe te voegen. Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde honoraria te kunnen beoordelen zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie 1 april 2017). De voorzieningenrechter is van oordeel dat onderhavige zaak onder de in die indictietarieven genoemde categorie ‘normaal kort geding’ valt. Aan die categorie is een maximumtarief van € 15.000,00 voor honoraria verbonden. Een kostenveroordeling van € 15.000,00 voor dit kort geding wordt dan ook redelijk en evenredig geacht.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
6.2.
veroordeelt Kinderwens MC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van het  Dijklander Ziekenhuis begroot op:
€      667,00 aan griffierecht en
€ 15.000,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 15.667,00.
6.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A.H. de Boer-Stam op 16 juni 2021.
Conc.: 1289