ECLI:NL:PHR:2021:163
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01190 Br
Zitting
2 maart 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klager] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de klager.
1
Inleiding
1.1.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, heeft bij beschikking van 10 maart 2020 het klaagschrift ex art. 552a Sv ongegrond verklaard.
1.2.
Er bestaat samenhang met de zaak met nr. 20/01189. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. J.S. Nan, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2
Procesgang
2.1.
Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte en/of onvoldoende met redenen omkleed heeft geoordeeld dat het belang van de strafvordering het voortduren van het beslag op de voorwerpen, in het bijzonder de gegevensdragers, vorderde en het klaagschrift aldus ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd ongegrond heeft verklaard.
2.2.
De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Op 13 januari 2020 is door de onderzoeksrechter bij de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) uitgevaardigd. Het EOB houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“  Deel C: Uit te voeren onderzoeksmaatregel(en)
1. Beschrijf de verlangde bijstands-/onderzoeksmaatregel(en) EN geef aan of het een van de volgende onderzoeksmaatregelen betreft:
Mijn ambt verzoekt de Nederlandse bevoegde overheden:
1. Achterhalen van de verblijf- en of woonplaatsen van (…) [klager] , [geboortedatum] 1988 op Nederlands grondgebied of andere adressen waar betrokkenen belangen hebben.
(..)
3. Op de geïdentificeerde adressen in overleg met mijn ambt over te gaan tot simultane huiszoekingen op 06/02/2020. (…)
(…)
5. Naar aanleiding van de huiszoekingen over te gaan tot inbeslagname van:
- Forensisch kopie van de digitale gegevensdragers
- Telefonie
(…).
6. De overtuigingsstukken onmiddellijk ter beschikking te stellen van de Belgische onderzoekers en mijn ambt.
(…)
11. Te machtigen dat de leden van de Lokale Recherche Antwerpen, gehecht aan de afdeling drugs aanwezig mogen zijn bij de te stellen onderzoeksdaden.”
(ii) Naar aanleiding van het EOB zijn op 6 februari 2020 doorzoekingen verricht. Daarbij zijn onder klager onder andere telefoons en USB-sticks in beslag genomen.
(iii) Op 11 februari 2020 is namens de klager een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend. Het klaagschrift, dat strekt tot opheffing van het beslag met last tot teruggave aan de klager, houdt, voor zover de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“1. Dat door de Politie Zeeland-West-Brabant op 6 februari 2020 diverse voorwerpen in beslag zijn genomen. (…)
(…)
3. dat klager enig eigenaar is van de in beslag genomen voorwerpen, voor zover klager deze als zodanig herkent;
4. dat klager zich door het voortduren van voormelde in beslagneming ernstige hinder ondervindt bij zijn re-integratietraject en het onderhouden van zijn sociale contacten;
5. dat voor het onderzoek relevante gegevens inmiddels zijn geverifieerd, dan wel gekopieerd, waardoor aan het onderzoek van de in beslag genomen goederen een einde is gekomen, dan wel moet zijn gekomen;
6. dat klager bezwaar heeft tegen de door de officier van justitie op 6 februari 2020 gedane mededeling dat ze over wenst te gaan tot overdracht van de goederen aan de Belgische autoriteiten.”
(iv) De schriftelijke reactie van het openbaar ministerie op het klaagschrift houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Het klaagschrift is op 11 februari 2020 ingekomen, ingediend namens [klager] , en klaagt over het feit dat er goederen in beslag zijn genomen. (…)
(…)
De Nederlandse verbalisanten die op 6 februari 2020 de doorzoeking in de woning van klager verrichten, werden vergezeld door collega’s van de Belgische recherche. Zij hebben zorgvuldig een afweging gemaakt van welke goederen in beslag genomen dienden te worden voor het Belgische onderzoek. Ook werd daar waar nodig overleg gepleegd met de Onderzoeksrechter in België.
De goederen genoemd in het klaagschrift zijn op verzoek van de Belgische autoriteiten in beslag genomen. (…)”
(v) Het klaagschrift is op 3 maart 2020 behandeld in raadkamer. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie. Deze pleitnotitie houdt, voor zover de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“1. Aan de orde zijn de klaagschriften inzake [klager 1] en [klager] . Beide ingediend op 11 februari 2020 tegen de inbeslagname van diverse goederen op 6 februari 2020. (…)
2. Zoals omschreven in de klaagschriften zijn beide pas in een zeer laat stadium op de hoogte gesteld van wat er daadwerkelijk in beslag is genomen. Het klaagschrift is dan ook gericht tegen de inbeslagname van alle goederen bij beiden, daar wetenschap ontbrak daar niet eerder is voldaan aan het tijdig informeren wat er in beslag is genomen.
3. Onder punt 5 komt naar voren waarop het beslag dient te zien. Kort gezegd:
Forensisch kopie van de digitale gegevensdragers
Telefonie
documenten welke betrekking kunnen hebben op de onderzochte feiten zoals onder meer havengerelateerde documenten
cashqelden
bitcoins of andere digitale waarden
documenten inzake reisbewegineng geldtransacties; aankoop van materiaal dienstig Voor cannabisplantages alsook documenten met betrekking tot de opbouw van cannabisplatages
fotografische afbeeldingen betrekking hebbend op de feiten en medeverdachten.
documenten inzake reisbewegingen zoals boekingsbescheiden en tickets
afschrift van aangetroffen paspoorten en identiteitsdocumenten
een lijst van de aangetroffen rekeninqnummers
andere stukken welke klaarblijkelijk rechtstreeks verband houden met de onderzochte feiten of medeverdachten.
(…)
5. Inzake [klager] zijn eveneens telefoons en usb-sticks in beslag genomen alsmede brieven en mappen met papieren.
6. Evident duidelijk is dat de Belgische autoriteiten wensen dat men een Forensisch kopie van de digitale gegevensdragers wenst. De verdediging stelt zich dan ook op het standpunt dat dit punt de rechtmatigheid van het beslag raakt voor zover dit ligt op de gegevensdrager zelf. Zeker nu na tijdsverloop. Gegevensdragers zijn in deze sowieso de telefoons en usb-sticks. Kennelijk is men in België even zo ver als de Nederlandse Hoge Raad in welke mate zij een telefoon kwalificeren, zijnde een groot deel van je persoonlijke leven. Klagers hebben ook geen bezwaar tegen het maken van een kopie. Teleurgesteld te meer nu deze kennelijk nog niet is gemaakt.
7. In dit kader wordt ook verwezen naar ECLI:NL:GHDHA:2019:391 Hof Den Haag. Vernietigen van gegevens op een gegevensdrager. Feit van algemene bekendheid is dat op gegevensdrager (o.a. telefoon) diverse soorten data staan. De vraag of deze data strafbaar is of gebruikt is daarvoor kan onderzocht worden, maar feit van algemene bekendheid is ook dat op gegevensdragers gegevens staan die beschermt worden ex. art 8 EVRM.
8. Verzocht wordt dan ook het klaagschrift gegrond te verklaren en de gegevensdragers en overige goederen te retourneren. Let wel, hieraan wordt geen nadeel berokkend aan hetgeen verzocht is in het EOB. Subsidiair wordt verzocht een kopie van de goederen te verstrekken aan cliënten.”
(vi) Verder houdt het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
De raadsman voert in aanvulling op zijn pleitnotitie aan:
De inbeslagneming van de gegevensdragers moet onrechtmatig worden geacht. Er kan eenvoudig een kopie worden gemaakt van de gegevens die zijn opgeslagen op de in beslag genomen gegevensdragers, zodat de voorwerpen zelf kunnen worden teruggegeven aan cliënten. Er zitten ook persoonlijke stukken tussen.
De officier van justitie:
Ik begrijp uw standpunt ten aanzien van de onrechtmatige inbeslagneming niet.
De raadsman:
De inbeslagneming is an sich rechtmatig, maar de Belgische justitiële autoriteiten hebben om een forensische kopie van de digitale gegevensdragers gevraagd. Er is echter beslag gelegd op de gegevensdragers zelf. De inbeslagneming van de gegevensdragers moet om die reden dan ook onrechtmatig worden geacht. Er kan eenvoudig een kopie worden gemaakt en naar Antwerpen worden gestuurd. Het is onrechtmatig om het beslag voort te laten duren, terwijl er in de afgelopen periode kopieën gemaakt hadden kunnen worden.
De officier van justitie:
Ik begrijp het standpunt van de raadsman, maar ik ga daar niet in mee. Het betreft een Belgisch onderzoek. Het is gebruikelijk dat het beslag wordt overgedragen aan België en dat zij met het beslag aan de gang gaan. Het is dus niet aan de Nederlandse autoriteiten om aan het kabeltje te trekken.”
(vii) Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 10 maart 2020 het beklag ongegrond verklaard. De beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“1, De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
• De kennisgevingen van inbeslagname op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna te noemen: Sv)], waaruit blijkt dat op 6 februari 2020 onder klager in beslag zijn genomen:
een Blackberry;
een telefoon van het merk Samsung;
een visitekaartje Capri bouw;
een USB-stick van het merk Kingston;
een USB-stick van het merk SanDisk;
een USB-stick blauw;
diverse administratie;
een PH-meter van het merk/type Adwa;
een brief met buitenlandse tekst;
een telefoon van het Samsung blauw/zwart;
een PH-meter (vanuit een Volvo met kenteken [kenteken 1] );
visitekaartjes van [...] .nl;
een parkeerkaartje [...] ;
een telefoon van het merk GTStar;
een iPhone;
een prepaid telefoon van het merk Nokia;
een telefoon van het merk Samsung zwart;
een prepaid telefoon van het merk Alcatel;
administratie;
• het klaagschrift, ingediend op 11 februari 2020 ter griffie van deze rechtbank ingevolge artikel 552a Sv;
• het verweerschrift van de officier van justitie; en
• de overige stukken uit het bijbehorende raadkamerdossier met voornoemd raadkamernummer.
(…)
2. De beoordeling
(…)
Naar aanleiding van een door de Belgische justitiële autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar klager heeft op 6 februari 2020 een doorzoeking van de woning van klager plaatsgevonden. Daarbij zijn diverse voorwerpen in beslag genomen.
Klager verzoekt de teruggave van:
een Blackberry;
een telefoon van het merk Samsung;
een visitekaartje Capri bouw;
een USB-stick van het merk Kingston;
een USB-stick van het merk SanDisk;
een USB-stick blauw;
diverse administratie;
een PH-meter van het merk/type Adwa;
een brief met buitenlandse tekst;
een telefoon van het Samsung blauw/zwart;
een PH-meter (vanuit een Volvo met kenteken [kenteken 1] );
visitekaartjes van [...] .nl;
een parkeerkaartje [...] ;
een telefoon van het merk GTStar;
een iPhone;
een prepaid telefoon van het merk Nokia;
een telefoon van het merk Samsung zwart;
een prepaid telefoon van het merk Alcatel;
administratie;
De voorwerpen waarvan klager teruggave verlangd zijn in beslag genomen op de voet van artikel 94 Sv ter uitvoering van een (in deze procedure overgelegd) Europees onderzoeksbevel, uitgevaardigd door de Belgische autoriteiten.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sinds HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654, r.o. 2.8 en 2.9, dient de rechter, in geval van een klaagschrift tegen een op grond van artikel 94 Sv gelegd beslag:
a. te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo neen,
b. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp te gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd.
In dit laatste geval moet het klaagschrift van de beslagene ongegrond worden verklaard en kan, mits de hiervoor bedoelde ander zelf een klaagschrift heeft ingediend, de teruggave aan die rechthebbende worden gelast.
Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen
waarvoor artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de desbetreffende voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door artikel 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in artikel 36b, eerste lid onder 4°, Sr in verbinding met artikel 552f Sv.
De rechtbank neemt verder tot uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige, waarin op grond van art. 94 Sv beslag is gelegd ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel, bij de beantwoording van de vraag of het strafvorderlijk belang – ook wanneer dit niet is beperkt tot het Nederlandse strafvorderlijk belang – het voortduren van het beslag vordert, in beginsel verondersteld mag worden dat het recht van de lidstaat dat het Europees onderzoeksbevel heeft uitgevaardigd voorziet in een regeling die materieel rechtelijk overeenkomt met hetgeen geldt naar Nederlands recht. Dit mede gelet op het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv.
De rechtbank is van oordeel dat voor de voorwerpen waarvan klager de teruggave verlangt in voldoende mate is gebleken – mede gelet op de verdenking van deelname aan een criminele organisatie en teelt, invoer, handel en bezit van/in verdovende middelen zoals die jegens klager blijkt uit het overgelegde afschrift van het Europees onderzoeksbevel – dat het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert. Aannemelijk is dat deze voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen.
Het betoog van klager dat de inbeslagneming onrechtmatig moet worden geacht en dat de bestanden op de gegevensdragers eenvoudig gekopieerd kunnen worden, waarna deze zouden kunnen worden geretourneerd aan klager, passeert de rechtbank. In een geval als het onderhavige, waarin beslag is gelegd ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel, kan redelijkerwijs niet van het Openbaar Ministerie worden gevergd dat zij de bestanden op de gegevensdragers kopieert teneinde te bewerkstelligen dat de gegevensdragers zelf kunnen worden teruggegeven. Dat verdraagt zich niet met de vooral uitvoerende taak van het Openbaar Ministerie bij de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel. Het is bovendien aan de Belgische justitiële autoriteiten om te bepalen in hoeverre na overdracht van de voorwerpen onderzoek moet worden verricht aan de inbeslaggenomen voorwerpen. Op voorhand mag daarbij niet worden verondersteld dat dit onderzoek zich zal beperken tot de digitale bestanden die zich op de gegevensdragers bevinden en dat geen nader onderzoek aan de gegevensdragers zelf zal plaatsvinden.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het klaagschrift gericht tegen het op grond van artikel 94 Sv gelegde beslag ongegrond verklaren.”
2.3.
Het middel valt uiteen in drie deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het uitgangspunt van de rechtbank dat, zonder hiernaar nader overleg te vergen of onderzoek te (laten) doen, niet kan worden uitgesloten dat het beslag ook moet zien op de gegevensdragers zelf onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat alleen om een kopie van de digitale gegevensdragers is gevraagd. De tweede deelklacht houdt in dat het oordeel dat van het openbaar ministerie niet kan worden gevergd kopieën te maken van de gegevensdragers en de gegevensdragers dan terug te geven aan de klager onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De derde deelklacht houdt in dat de rechtbank heeft verzuimd in te gaan op het subsidiaire betoog dat er kopieën van de gegevens op de gegevensdrager konden worden gemaakt, zodat die kopieën dan aan de klager konden worden teruggegeven. Volgens de steller van het middel had de rechtbank over het voorgaande opheldering moeten vragen en zo nodig de behandeling van het klaagschrift moeten aanhouden om te bezien of, en zo ja in hoeverre, de Belgische autoriteiten bezwaar zouden hebben tegen alleen de overdracht van de gegevens op de gegevensdragers en/of zich zouden verzetten tegen het maken van een kopie van die gegevens zodat deze aan de klager konden worden gegeven.
2.4.
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:
- art. 10 Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken
:
“(…)
3. Voorts kan de uitvoerende autoriteit besluiten een andere onderzoeksmaatregel dan die welke is aangegeven in het EOB toe te passen, indien de door de uitvoerende autoriteit geselecteerde onderzoeksmaatregel met minder indringende middelen tot hetzelfde resultaat zou leiden als de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel.
4. Indien de uitvoerende autoriteit besluit een beroep te doen op de in de leden 1 en 3 genoemde mogelijkheid, meldt zij dit eerst aan de uitvaardigende autoriteit, die kan besluiten het EOB in te trekken of aan te vullen.
(…)”
- art. 5.4.5, eerste lid, Sv:
“De officier van justitie draagt zorg voor spoedige uitvoering van een voor erkenning en uitvoering vatbaar Europees onderzoeksbevel, met dezelfde snelheid en prioriteit als ware het een vergelijkbare binnenlandse zaak. Indien nodig treedt hij over de uitvoering van het bevel en de verwachte duur van de uitvoering in overleg met de uitvaardigende autoriteit.”
- art. 5.4.7 Sv:
“1. Ter uitvoering van een Europees onderzoeksbevel kunnen opsporingsbevoegdheden worden toegepast, onder dezelfde voorwaarden waaronder deze kunnen worden toegepast in een Nederlands onderzoek naar dezelfde feiten op grond van dit wetboek. Daarbij worden eisen die worden gesteld in verband met de proportionaliteit, alsmede een beoordeling van het onderzoeksbelang buiten beschouwing gelaten.
(…)
4. De officier van justitie kan besluiten een andere opsporingsbevoegdheid dan aangegeven in het bevel toe te passen, indien daardoor met minder indringende middelen hetzelfde resultaat kan worden bereikt.
5. Indien de officier van justitie voornemens is uitvoering te geven aan het bevel met toepassing van het tweede of vierde lid, meldt hij dit eerst aan de uitvaardigende autoriteit die kan besluiten het bevel in te trekken of aan te vullen.”
2.5.
De preambule van richtlijn 2014/41/EU houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(10) Het EOB moet gericht zijn op de onderzoeksmaatregel die ten uitvoer moet worden gelegd. De uitvaardigende autoriteit is de meest aangewezen autoriteit om op basis van haar kennis van de nadere gegevens betreffende het betrokken onderzoek te beslissen welke onderzoeksmaatregel moet worden gekozen. De uitvoerende autoriteit moet voor zover mogelijk evenwel een ander soort onderzoeksmaatregel toepassen indien de aangegeven maatregel in het nationale recht niet bestaat of in een soortgelijke binnenlandse zaak niet beschikbaar zou zijn. Beschikbaarheid dient betrekking te hebben op de gevallen waarin de aangegeven onderzoeksmaatregel bestaat in het recht van de uitvoerende staat, maar er wettelijk alleen in bepaalde situaties gebruik van kan worden gemaakt, bijvoorbeeld voor strafbare feiten van enigszins ernstige aard; tegen personen tegen wie al enige verdenking bestaat; of met instemming van de betrokkene. De uitvoerende autoriteit kan tevens een ander soort onderzoeksmaatregel dan de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregel toepassen indien dit hetzelfde resultaat zou opleveren en de fundamentele rechten van de betrokkene minder worden aangetast.
(11) Het EOB is het geschikte instrument in het geval dat de tenuitvoerlegging van een onderzoeksmaatregel evenredig, passend en toepasbaar lijkt. De uitvaardigende autoriteit moet derhalve nagaan of het verlangde bewijsmateriaal noodzakelijk is voor de procedure, en in verhouding staat tot het doel ervan, of de gekozen onderzoeksmaatregel noodzakelijk en proportioneel is voor het verkrijgen van het bewijs in kwestie, en of een andere lidstaat door middel van de uitvaardiging van het EOB bij de bewijsgaring moet worden betrokken. Hetzelfde geldt in de valideringsprocedure, wanneer een EOB volgens deze richtlijn moet worden gevalideerd. De tenuitvoerlegging van een EOB mag niet om andere dan de in deze richtlijn genoemde redenen worden geweigerd. De uitvoerende autoriteit moet echter kunnen kiezen voor minder indringende onderzoeksmaatregelen dan die welke in het EOB worden aangegeven, indien daarmee vergelijkbare resultaten kunnen worden bereikt.”
2.6.
De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel
, voor zover hier van belang, het volgende in:
“4.1 Inleiding
Na de erkenning van het Europees onderzoeksbevel, is de officier van justitie verantwoordelijk voor de uitvoering van het bevel (artikel 5.4.5). In de meeste gevallen zal de feitelijke uitvoering geschieden door politie of bijzondere opsporingsdiensten. Indien nodig vordert de officier van justitie dat de rechter-commissaris ter uitvoering van het EOB bepaalde onderzoekshandelingen verricht.
4.2
Toepassing van bevoegdheden
Artikel 10 van de richtlijn stelt de nationale wetgeving voorop bij de uitvoering van het EOB: in beginsel wordt een EOB uitgevoerd met de onderzoeksbevoegdheden die op grond van het wetboek voorhanden zijn, en desnoods met een andere bevoegdheid die hetzelfde resultaat oplevert. (…) In artikel 5.4.7, eerste lid, is voorts bepaald dat de eisen die in het Wetboek van Strafvordering worden gesteld aan de toepassing van de bevoegdheden in het kader van een Nederlands onderzoek en die betrekking hebben op een beoordeling de proportionaliteit of het onderzoeksbelang, buiten beschouwing worden gelaten. Dit vloeit voort uit het beginsel van wederzijdse erkenning waarop de richtlijn is gebaseerd, en meer in het algemeen het vertrouwensbeginsel dat de wijze waarop rechtshulp wordt verleend bepaalt (vgl. Hoge Raad 22 mei 2012, NJ 2012, 399). Daarbij moet worden opgemerkt dat in geval van onderzoek naar telecommunicatie (artikel 5.4.17, eerste lid) of gecontroleerde aflevering, infiltratie en het vorderen van toekomstige gegevens (artikel 5.4.19, eerste lid) de richtlijn expliciet wel ruimte biedt om overwegingen met betrekking tot de proportionaliteit een rol te laten spelen, op dezelfde wijze als dat bij toepassing van de verlangde bevoegdheid in een nationaal onderzoek het geval zou zijn.
(….)
De officier van justitie beschikt over de nodige vrijheid bij de keuze van de bevoegdheden waarmee een EOB wordt uitgevoerd. Dit kan een andere bevoegdheid zijn dan door de uitvaardigende autoriteit aangegeven in het bevel; artikel 5.4.7, vierde lid, bepaalt dat de officier van justitie kan besluiten om een andere bevoegdheid toe te passen als daarmee op minder ingrijpende wijze tot hetzelfde resultaat kan worden gekomen (zie in dit verband ook overweging 10 van de richtlijn). De uitvaardigende autoriteit dient wel vooraf van deze beslissing op de hoogte te worden gesteld.”
2.7.
Uit het voorgaande komt naar voren dat de officier van justitie bij de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) tot op zekere hoogte vrij is in de keuze van de bevoegdheden waarmee het EOB wordt uitgevoerd, in het bijzonder indien met de inzet van een minder indringende opsporingsbevoegdheid tot hetzelfde resultaat kan worden gekomen. Deze keuzevrijheid vindt echter wel zijn beperking in de wensen van de autoriteit die het EOB heeft uitgevaardigd. De officier van justitie moet de uitvaardigende autoriteit immers vooraf op de hoogte te stellen van zijn beslissing om een andere bevoegdheid toe te passen, waarna de uitvaardigende autoriteit kan besluiten het EOB in te trekken of aan te vullen.
2.8.
In dit geval heeft de officier van justitie kennelijk gekozen om het EOB uit te voeren door middel van (onder meer) een doorzoeking van de woning van de klager en de inbeslagneming van meerdere telefoons en USB-sticks. Het middel stelt naar de kern bezien de vraag aan de orde of de rechtbank in de beklagprocedure mag toetsen of de officier van justitie de juiste opsporingsbevoegdheid heeft gekozen om het EOB ten uitvoer te leggen of dat met een minder indringende opsporingsbevoegdheid hetzelfde resultaat had kunnen worden bereikt.
2.9.
In dat kader stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1108, overwoog dat de opvatting dat de rechtbank de proportionaliteit van de inbeslagneming en van de daarop volgende overdracht van voorwerpen die het bewijsmateriaal vormen waarop het EOB betrekking heeft, had moeten toetsen, onjuist is gelet op art. 5.4.7, eerste lid, Sv en de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel.
2.10.
Het stond de rechtbank in de onderhavige zaak kortom niet vrij de proportionaliteit van de inbeslagneming en de daarop volgende overdracht van de goederen, waarvan in de bestreden beschikking besloten ligt dat zij het bewijsmateriaal vormen waarop het EOB betrekking heeft, te toetsen. Daarmee stond het niet ter beoordeling van de rechtbank of met een minder indringende opsporingsbevoegdheid tot hetzelfde resultaat had kunnen worden gekomen.
2.11.
De omstandigheid dat in het EOB is verzocht om inbeslagname van (onder meer) een forensische kopie van de digitale gegevensdragers maakt dat naar mijn mening niet anders. Allereerst speelt dit ten aanzien van de inbeslaggenomen telefoons mijns inziens geen rol, reeds omdat het EOB tevens inhoudt dat wordt verzocht om inbeslagname van telefonie.
Wat betreft de USB-sticks was op zich een alternatief voor inbeslagneming voorhanden, namelijk de doorzoeking ter vastlegging van gegevens die op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd, zoals geregeld in art. 125i Sv. Tijdens een dergelijke doorzoeking “kan onderzoek worden gedaan naar, inzage worden verkregen in en kopie worden gemaakt van gegevens die, hetzij op papier, hetzij op enige andere gegevensdrager, daaronder begrepen een geautomatiseerd werk, zijn opgeslagen”.
Het enkele feit dat geen kopie is gemaakt maar de USB-sticks zelf in beslag zijn genomen, betekent echter niet dat deze USB-sticks niet het bewijsmateriaal zouden vormen waarop het EOB betrekking heeft. Niet alleen betreft het exact hetzelfde materiaal, maar uit de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie blijkt ook dat de goederen op verzoek van de Belgische autoriteiten in beslag zijn genomen. Tevens houdt die schriftelijke reactie in dat de Nederlandse verbalisanten bij de doorzoeking in de woning van de klager werden vergezeld door collega’s van de Belgische recherche, dat zij zorgvuldig een afweging hebben gemaakt van welke goederen in beslag genomen dienden te worden voor het Belgische onderzoek en dat daar waar nodig overleg gepleegd met de onderzoeksrechter in België. Gelet hierop acht ik het in de bestreden beschikking besloten liggende oordeel van de rechtbank dat de USB-sticks, evenals de telefoons, het bewijsmateriaal vormen waarop het EOB betrekking heeft niet onbegrijpelijk.
2.12.
Daarnaast kan volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad in de beklagprocedure alleen in uitzonderlijke gevallen over de onrechtmatigheid van de inbeslagneming zelf kan worden geklaagd. Het gaat daarbij alleen om de formaliteiten waaraan de inbeslagneming moet voldoen.
Met die formaliteiten heeft hetgeen namens de klager is aangevoerd met betrekking tot de inbeslagneming van gegevensdragers terwijl om inbeslagneming van een forensische kopie van gegevensdragers heeft verzocht niet van doen.
2.13.
De overweging van de rechtbank dat zij het betoog van klager dat de inbeslagneming onrechtmatig moet worden geacht en dat de bestanden op de gegevensdragers eenvoudig gekopieerd kunnen worden, waarna deze zouden kunnen worden geretourneerd aan klager, passeert, geeft gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, wat er ook zij van de motivering van deze overweging. De eerste en de tweede deelklacht komen gelet op het voorgaande op tegen de motivering van een juist rechtsoordeel en zijn daarmee tevergeefs voorgesteld.
2.14.
Ten overvloede merk ik nog op dat een toetsing door de rechtbank of de officier van justitie de juiste opsporingsbevoegdheid heeft gekozen om het EOB uit te voeren ook in lijkt te gaan tegen de systematiek van richtlijn 2014/41/EU en art. 5.4.7 Sv. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, is de officier van justitie bij de keuze van de bevoegdheden waarmee een EOB wordt uitgevoerd immers niet volledig vrij. Hij dient zijn voornemen om een andere opsporingsbevoegdheid dan aangegeven in het EOB toe te passen te melden aan de uitvaardigende autoriteit die kan besluiten het bevel in te trekken of aan te vullen. Daarmee lijkt geen ruimte te bestaan om na de uitvoering van het EOB alsnog terug te komen op de keuze van de officier van justitie van de bevoegdheden waarmee het EOB wordt uitgevoerd.
2.15.
Wat betreft de derde deelklacht stel ik vast dat de rechtbank niet heeft gereageerd op het subsidiair gedane verzoek om een kopie van de inbeslaggenomen gegevensdragers te verstrekken aan de klager. Tot cassatie hoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, aangezien ik meen dat de rechtbank het verzoek slechts had kunnen afwijzen.
2.16.
In dat kader merk ik op dat in het licht van het voorgaande mijns inziens er geen ruimte is voor de rechtbank om te oordelen dat een kopie van de (bestanden op de) inbeslaggenomen gegevensdragers aan de klager diende te worden verstrekt. Dat hangt immers samen met de proportionaliteit van de inbeslagneming van de gegevensdragers, welke kwestie niet ter beoordeling van de rechtbank stond. Daarbij komt dat, voor zover onzekerheid zou bestaan of de gegevensdragers wel zouden worden teruggegeven na afronding van het strafrechtelijk onderzoek in België, de officier van justitie op grond van art. 5.4.9, tweede lid, Sv zelfstandig de bevoegdheid heeft om bij de afgifte aan de uitvaardigende autoriteit te bedingen dat over te dragen bewijsmateriaal zal worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is gemaakt.
2.17.
De derde deelklacht is aldus tevergeefs voorgesteld.
2.18.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
3
Conclusie
3.1.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.2.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
PbEU 2014, L 130/1.
Stb. 2017, 231.
Kamerstukken II
2016/17, 34611, nr. 3, p. 8-9.
Kamerstukken II
2003/04, 29441, nr. 3, p. 11.
HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:130, NJ 2013/578, m.nt. Schalken.
De verwijzingen in de toelichting op het middel naar het artikel van M. Viersma, ‘Teruggeven na beslag op computers: alleen de bestanden of ook de computer?’,
Strafblad
2019, afl. 1, p. 29-34, en het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:391, doen aan het voorgaande mijns inziens niet af. Deze hebben namelijk betrekking op een situatie die in de onderhavige zaak (nog) niet aan de orde is, namelijk de situatie dat tijdens een strafrechtelijk onderzoek op een gegevensdrager zowel strafbare als niet-strafbare gegevens worden aangetroffen en de mogelijkheid om vervolgens alleen die niet-strafbare gegevens terug te geven aan de beslagene.