ECLI:NL:GHAMS:2021:1092
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:					200.260.503/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		C/15/273168 / HA ZA 18-274
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.W. Karskens te Utrecht.
Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
1
De zaak in het kort
1.1.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Rabobank heeft een krediet in rekening-courant van € 1.750.000 verstrekt aan vennootschappen die zijn gelieerd aan Planhold B.V. (hierna ook: de Planhold groep). [appellant] was de (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. In 2008 en 2009 is het krediet tijdelijk verhoogd tot € 2.500.000. Tot zekerheid van de terugbetaling door de Planhold groep heeft [appellant] zich in 2009 tegenover Rabobank borg gesteld tot een maximumbedrag van € 750.000.
1.2.
Rabobank heeft het krediet opgezegd en heeft een bedrag ter grootte van het uitstaande negatieve saldo opgeëist. Nadat Rabobank zekerheden en tegoeden had uitgewonnen, resteerde volgens haar uit de borgtocht € 386.433,36. Dit bedrag vordert zij in deze procedure van [appellant] als borg, vermeerderd met vertragingsrente.
1.3.
Volgens [appellant] kan hij niet meer door Rabobank worden aangesproken onder de borgtocht. Naast zijn beroep op verjaring, stelt [appellant] dat Rabobank de bijzondere voorwaarden uit de akte van borgtocht heeft geschonden, onder meer doordat hij als borg al is aangesproken voordat alle zakelijke zekerheden door Rabobank waren uitgewonnen. Verder voert [appellant] aan dat is voldaan aan de afspraken die op 24 juni 2011 met Rabobank zijn gemaakt over de terugbetaling van het opgeëiste saldo, waardoor de borgtocht volgens hem is komen te vervallen. Dit alles leidt volgens [appellant] ertoe dat de vordering van Rabobank moet worden afgewezen en (ook) dat Rabobank ten onrechte een betaling heeft ontvangen van € 325.000 en ten onrechte een bedrag van € 38.564,64 heeft geïnd. [appellant] vordert in deze procedure op zijn beurt dat Rabobank wordt veroordeeld deze bedragen aan hem terug te betalen.
1.4.
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 februari 2019 de vordering van Rabobank toegewezen en die van [appellant] afgewezen.
2
Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1.
[appellant] heeft op 17 mei 2019 Rabobank gedagvaard in hoger beroep. Hij is daarmee in hoger beroep gekomen van het in 1.4 genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem. Dit vonnis is gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Rabobank als eiseres. [appellant] heeft in eerste aanleg, als gezegd, een tegenvordering ingesteld.
2.2.
Partijen hebben in hoger beroep de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties 1 tot en met 30 (productie 20 ontbreekt);
- memorie van antwoord, met producties 1 tot en met 21.
2.3.
Op 20 november 2020 heeft op verzoek van Rabobank een pleidooizitting plaatsgevonden. Namens Rabobank is een pleidooi gehouden door mr. R.W. Karskens en namens [appellant] door mr. A Cremer en mr. P.H.J. Körver. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities waarvan zij exemplaren aan het hof hebben gegeven. Verder heeft het hof de zaak met partijen besproken en verschillende vragen gesteld. [appellant] heeft het hof en Rabobank voorafgaand aan de zitting nog producties toegestuurd (genummerd 29 tot en met 48). Ook is door hem een brief van Rabobank van 1 november 2010, met bijlage, overgelegd en een aangifte van [appellant] tegen Rabobank van 27 oktober 2020, met bijlagen.
2.4.
Tijdens de zitting hebben partijen geprobeerd tot een schikking te komen. Dat is niet gelukt. Aan het eind van de zitting hebben partijen het hof gevraagd de zaak voor de duur van twee weken aan te houden om te proberen alsnog een schikking te bereiken. Op de rol van 8 december 2020 is het hof vervolgens gevraagd om uitspraak te doen.
2.5.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen, alsnog de vordering van Rabobank zal afwijzen en zijn eigen vordering – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. Rabobank heeft op haar beurt geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, met nakosten.
2.6.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3
Beoordeling
Inleiding
3.1.
De rechtbank heeft de vordering van Rabobank toegewezen en die van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijftien grieven op (veertien ten aanzien van de beslissingen op de vordering van Rabobank en één naar aanleiding van zijn tegenvordering). Het hof zal hierna de zaak onderwerpsgewijs bespreken.
3.2.
Bij de beoordeling wordt uitgegaan van wat tussen partijen vaststaat. Dat zijn de feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist (artikel 149 Rv). Het gaat daarbij onder meer om het volgende.
Kredietrelatie en borgtocht
3.3.
Rabobank heeft bij brief van 19 oktober 2006 een financieringsvoorstel gedaan, geadresseerd aan Planhold B.V. Het voorstel ziet op een krediet in rekening-courant voor een bedrag van € 1.750.000. In het voorstel staat op p. 5 dat het krediet hoofdelijk wordt verstrekt aan de daarin genoemde vennootschappen van de Planhold groep, waaronder Planhold B.V. Het kredietvoorstel is door [appellant] namens deze vennootschappen ondertekend. Daarmee is op 3 november 2006 met Rabobank een overeenkomst tot krediet in rekening-courant tot stand gekomen.
3.4.
Bij brief van 4 augustus 2008 heeft Rabobank een kredietvoorstel ten behoeve van de Planhold groep gedaan tot verhoging van het krediet met € 750.000 met ingang van 9 augustus 2008. Dit kredietvoorstel is voor akkoord ondertekend door [appellant] als vertegenwoordiger van de vennootschappen van de Planhold groep. Het totale krediet bedroeg daardoor vanaf deze datum € 2.500.000. Overeengekomen is dat het krediet op 1 augustus 2009 éénmalig wordt ingeperkt met € 750.000.
3.5.
Bij brief van 15 september 2009 heeft Rabobank bevestigd dat het krediet vanaf die dag (weer) werd verhoogd tot € 2.500.000 en dat het krediet kon worden verlengd tot 2 februari 2010, onder de voorwaarde dat [appellant] in privé een borgtocht zou afgeven ter hoogte van € 750.000. Stelde hij zich niet borg, dan werd het krediet door Rabobank per 1 oktober 2009 weer teruggebracht tot de oorspronkelijke hoogte van € 1.750.000.
3.6.
Op 11 november 2009 heeft [appellant] een overeenkomst van borgtocht ondertekend. Blijkens de tekst daarvan heeft hij zich hoofdelijk jegens Rabobank als borg verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van de vennootschappen van de Planhold groep heeft te vorderen tot een maximum van € 750.000. In de borgtocht zijn twee bijzondere voorwaarden opgenomen:
“
Indien door bijstorting alsnog voldaan wordt aan de inperking ad EUR 750.000,00 van het krediet op rekening [nummer] t.n.v. Planhold B.V. komt de borgtocht te vervallen.
”
en:
“
Indien er sprake is van uitwinning worden eerst de zakelijke zekerheden uitgewonnen, alvorens de borgtocht aangesproken wordt
.”
3.7.
In de begeleidende brief van 15 september 2009 van Rabobank waarmee de akte van borgtocht aan [appellant] is toegezonden staat:
“
Conform bijgevoegde brief treft u hierbij de te tekenen borg akte aan, welke als voorwaarde door de bank is gesteld. Wij wijzen u erop dat, indien de verplichtingen uit hoofde van de financiering door de debiteur(en)/rekeninghouder(s) niet wordt nagekomen, dit tot gevolg kan hebben dat u op grond van de hiervoor bedoelde borgtocht wordt aangesproken.
”
3.8.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat Rabobank een krediet in rekening-courant van € 2.500.000 aan de vennootschappen van de Planhold groep heeft verstrekt, waarvoor deze hoofdelijk aansprakelijk zijn. Anders dan [appellant] stelt, geldt deze hoofdelijkheid niet alleen voor het bedrag waarmee het krediet in 2008 is verhoogd. Uit de kredietovereenkomst van 3 november 2006 blijkt met zoveel woorden dat het oorspronkelijke krediet van € 1.750.000 hoofdelijk aan de vennootschappen van de Planhold groep is verstrekt en dat het krediet aan alle vennootschappen ter beschikking stond. De namen van deze vennootschappen zijn in deze kredietovereenkomst genoemd en de overeenkomst is ook afzonderlijk voor elke vennootschap ondertekend. Er was dus sprake van pluraliteit van schuldenaren. Ook de overige door [appellant] genoemde feiten en omstandigheden, waaronder dat het financieringsvoorstel alleen was geadresseerd aan Planhold B.V. en dat ter uitvoering van de kredietovereenkomst weliswaar voor elke vennootschap door Rabobank een rekeningnummer werd aangehouden, maar dat dit uitsluitend administratieve redenen had, de rekeningen als één rekening werden beschouwd en geadministreerd, het getotaliseerde saldo van deze rekeningen bepalend was voor de ruimte binnen de kredietlimiet en het overkoepelende rekeningnummer ten name van Planhold B.V. was gesteld, betekenen niet dat ten aanzien van het oorspronkelijke krediet alleen Planhold B.V. als schuldenaar kan worden aangemerkt en voor de andere vennootschappen hooguit een borgtocht en geen hoofdelijkheid is overeengekomen. De hoofdelijkheid volgt uit de inhoud en de wijze van verstrekking van het krediet dat alle vennootschappen direct aanging. Hetgeen [appellant] heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden.
erkent dat de vennootschappen van de Planhold groep voor het aanvullend krediet van 2008 hoofdelijk aansprakelijk zijn. In 2009 is de looptijd van de verhoging van het krediet verlengd (zie 3.5). [appellant] stelt niet dat in het kader van de verlenging op het punt van de hoofdelijkheid andere afspraken zijn gemaakt dan die daarvoor van kracht waren, zodat het hof ervan uitgaat dat ook daarna nog (volledig) sprake was van een hoofdelijk aan de vennootschappen verstrekt krediet.
3.9.
Het krediet is door Rabobank aan de vennootschappen van de Planhold groep verleend met het oog op de voortzetting van de door deze vennootschappen gedreven ondernemingen. Het gaat daarmee om een krediet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen. [appellant] is de borgtocht als (indirect) bestuurder en aandeelhouder ten behoeve van deze vennootschappen aangegaan. Daarvan uitgaande is [appellant] geen borg in particuliere hoedanigheid in de zin van artikel 7:857 e.v. BW. [appellant] stelt dat het niet ging om een kredietverstrekking ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, omdat Rabobank [appellant] al had gevraagd de financiering elders onder te brengen, het krediet al meer dan een jaar was verruimd en Rabobank geen extra financiering heeft verstrekt na het tekenen van de borgtocht. Dit standpunt wordt als onjuist verworpen. De looptijd van de verhoging van het krediet, zoals die in 2008 was overeengekomen, liep af op 1 oktober 2009. De vennootschappen van de Planhold groep dienden per die datum een bedrag van € 750.000 in rekening-courant aan te zuiveren. Alleen als [appellant] voor een bedrag van € 750.000 een borgtocht zou ondertekenen, was Rabobank bereid de verhoging van het krediet te verlengen. Uit de brief van 15 september 2009 van Rabobank (zie 3.5) volgt dat met het ondertekenen van de borgtocht door [appellant] de verhoging van het krediet voor de Planhold groep is verlengd. De financiering is dus niet door [appellant] elders ondergebracht en Rabobank heeft krediet verschaft voor een nieuwe periode, terwijl het krediet aan de vennootschappen ter beschikking stond. De borgtocht is daarmee door [appellant] aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen van de Planhold groep.
3.10.
[appellant] stelt dat Rabobank in de hiervoor in 3.7 genoemde brief van 15 september 2009 een erg summiere uitleg heeft gegeven van de risico’s van de borgtocht. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. De op Rabobank rustende zorgplicht jegens [appellant] als zakelijke borg hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. De borgtocht is afgegeven met het oog op een verstrekt krediet in rekening-courant. Dit is een relatief eenvoudig product. Een ondernemer als [appellant] kan de risico’s van het aangaan van een dergelijk krediet overzien. Het was voor [appellant] duidelijk voor welke mogelijke schuld hij zich borg stelde. Daar komt bij dat hij de (indirect) bestuurder was van de vennootschappen waarvoor hij borg stond, zodat hij bekend was met de bedrijfsvoering daarvan, wist waarvoor het krediet werd gebruikt en bekend was met de daaraan eventueel verbonden risico’s. Rabobank hoefde [appellant] naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet nader te informeren of te waarschuwen in verband met de risico’s van de borgtocht. Het standpunt van [appellant] dat Rabobank haar zorgplicht jegens hem als borg heeft geschonden (dat onder meer is ingenomen in het kader van grief III) wordt daarom verworpen.
Opzegging krediet
3.11.
Rabobank heeft in een bespreking van 26 oktober 2010 het verstrekte krediet opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Bij brief van 1 november 2010 heeft Rabobank de opzegging schriftelijk bevestigd. Planhold B.V. en de vennootschappen van de Planhold groep zijn gesommeerd uiterlijk 27 januari 2011 een bedrag ter grootte van het uitstaande negatieve saldo aan Rabobank te betalen. De rechtsgeldigheid van deze opzegging is niet in geschil.
Verjaring
3.12.
Volgens [appellant] is de vordering die Rabobank op hem als borg heeft verjaard. Daarnaast beroept hij zich op verjaring van de vordering van Rabobank op de Planhold groep, als gevolg waarvan de borgtocht volgens hem is vervallen. De rechtbank heeft in beide gevallen het beroep op verjaring verworpen. De grieven I en II zijn hiertegen gericht.
3.13.
Artikel 7:853 BW bepaalt dat de borgtocht tenietgaat door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. De achtergrond van deze bepaling is dat als de schuldeiser zijn rechten op de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De toepasselijke verjaringstermijn voor de vordering van Rabobank op de Planhold groep is in dit geval vijf jaar (artikel 3:307 BW).
3.14.
Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Rabobank met de opzegging de vordering op de Planhold groep per 27 januari 2011 opeisbaar heeft gemaakt. De Planhold groep kon na de opzegging geen krediet meer opnemen, het uitstaande saldo is opgeëist en Rabobank is zekerheden gaan uitwinnen. Door deze kredietopeising is voor de vordering op de vennootschappen de verjaringstermijn gaan lopen.
3.15.
In het kader van de uitwinning van de zekerheden heeft Rabobank zich als belanghebbende gemengd in een verdelingsprocedure die is gevoerd bij de rechtbank Den Haag en in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag. Het pandrecht waarop Rabobank zich beriep, was gevestigd tot zekerheid van hetgeen Rabobank van de Planhold groep te vorderen had. De verdelingsprocedure (in de zin van artikel 481 e.v. Rv) ging over een vordering van PLX Internet Services B.V., een vennootschap van de Planhold groep, op KPN. De deurwaarder had op verzoek van Switch, die een vordering stelde te hebben op PLX Internet Services B.V., derdenbeslag gelegd op deze vordering en deze vordering geïnd. Planhold B.V. en Rabobank hebben zich verzet tegen uitbetaling aan Switch. Voor zover van belang, heeft Planhold B.V. in die procedure de aanspraken van Rabobank als pandhouder erkend en geconcludeerd dat het geïnde bedrag geheel aan Rabobank als pandhouder diende te worden uitgekeerd. De rechtbank heeft dienovereenkomstig geoordeeld en het vonnis is bij arrest van 24 november 2015 bekrachtigd. Uiteindelijk heeft Rabobank in februari 2016 het door de deurwaarder geïnde bedrag (€ 218.064,55) ontvangen. De erkenning van Planhold B.V. in de Haagse procedure heeft de rechtsvordering van Rabobank tegen Planhold B.V. gestuit (artikel 3:318 BW). Verder verwijst het hof naar hetgeen in 3.20 staat.
3.16.
Daarnaast heeft de rechtbank terecht in de beoordeling betrokken dat een aantal vennootschappen van de Planhold groep is gefailleerd. [appellant] stelt niet dat de vordering van Rabobank op deze vennootschappen al was verjaard voordat de faillissementen zijn uitgesproken. Wel bestrijdt hij dat Rabobank een vordering had op deze vennootschappen. Dat standpunt van [appellant] is hiervoor al verworpen (zie 3.8). De vennootschappen van de Planhold groep hebben zich bij de kredietverstrekking hoofdelijk tegenover Rabobank verbonden. Dit betekent dat tot uitgangspunt strekt dat Rabobank elke vennootschap van de Planhold groep kan aanspreken tot betaling van haar gehele vordering (artikel 6:7 lid 1 BW en artikel 136 lid 1 Faillissementswet).
In de memorie van grieven onder 71 tot en met 87 wordt aangevoerd dat de failliete vennootschappen ‘naast Planhold B.V. geen schuld meer hebben’. Dit betoog gaat echter uit van een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen van een hoofdelijke verbondenheid, over de gevolgen van de op 24 juni 2011 gemaakte afspraak dat het (resterend) krediet door Planhold B.V. zou worden aangehouden, en over de gevolgen van de (administratieve) vereffening van de bankrekeningen van de vennootschappen die op 27 juni 2014 heeft plaatsgevonden, en faalt daarmee. De verwijzing van [appellant] naar het belastingrecht en de (regels voor) accountancy maakt dit niet anders.
Ook faalt de stelling van [appellant] in de memorie van grieven onder 56 tot en met 63 dat de vennootschappen van de Planhold groep niet meer hoofdelijk zijn verbonden jegens Rabobank, maar borg zijn geworden. [appellant] stelt namelijk niet gemotiveerd dat Rabobank de vennootschappen bij de beëindiging van hun bankrekeningen heeft ontslagen uit hun hoofdelijkheid en de vennootschappen in plaats daarvan een overeenkomst van borgtocht hebben aanvaard. Los daarvan maakt [appellant] niet gemotiveerd duidelijk waarom deze vennootschappen – die volgens hem dus borg staan voor de schuld van Planhold B.V. – in die hoedanigheid niet (meer) door Rabobank tot betaling kunnen worden aangesproken. Dat had wel op zijn weg gelegen. De borgstelling van [appellant] is immers overeengekomen voor al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van de vennootschappen van de Planhold groep te vorderen heeft, tot een maximum van € 750.000 (zie 3.6). Aan het gestelde in de genoemde alinea’s in de memorie van grieven kunnen ook overigens geen argumenten in het voordeel van [appellant] worden ontleend in het kader van zijn beroep op verjaring.
3.17.
De faillissementen van de hiervoor bedoelde vennootschappen zijn naar eigen zeggen van [appellant] (althans voor zover [appellant] bekend) bij gebrek aan baten opgeheven (memorie van grieven, 75). Dat strekt bij de verdere beoordeling dan ook tot uitgangspunt. Als gevolg van de opheffing van een faillissement wegens de toestand van de boedel wordt een vennootschap ontbonden en, als er geen baten meer aanwezig zijn, houdt zij dan op te bestaan (artikel 2:19 lid 1 onder c in verbinding met lid 4 BW). Om te voorkomen dat daarna de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou kunnen gaan, bepaalt artikel 2:23c lid 2 BW dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond is als bedoeld in artikel 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen op de rechtspersoon. Een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon hoeft daarom niet te worden gestuit gedurende de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182).
3.18.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat een lopende verjaringstermijn ten aanzien van de rechtsvordering van Rabobank op de hiervoor bedoelde vennootschappen van de Planhold groep in elk geval niet kan verstrijken zolang de vereffening van deze vennootschappen niet is heropend op grond van artikel 2:23c lid 1 BW. Dat een heropening van de vereffening aan de orde zou zijn, is niet gesteld. Dit alles betekent dat de verjaringstermijn van de vordering van Rabobank op deze vennootschappen tot vandaag is doorgelopen. Anders dan [appellant] kennelijk aanvoert, is voor de toepassing van deze wettelijke regeling niet van belang of de vordering van Rabobank al of niet ter verificatie in de faillissementen is ingediend. Ook gaat hij er ten onrechte vanuit dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 alleen van toepassing is in de gevallen waarin een verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Het arrest ziet op artikel 2:19 BW dat onder meer regelt wanneer een rechtspersoon wordt ontbonden. Dat is onder meer het geval bij een opheffing vanwege de toestand van de boedel. Een opheffing van het faillissement (artikel 16 Fw) kan ook plaatsvinden als geen vorderingen ter verificatie zijn ingediend. Afgezien daarvan heeft Rabobank aangevoerd en met stukken onderbouwd dat zij haar vorderingen ter verificatie heeft ingediend in de verschillende faillissementen (memorie van antwoord, 21). [appellant] heeft deze stelling niet gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.
3.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rabobank nog steeds een hoofdelijke vordering op de failliete vennootschappen heeft, terwijl die vordering niet is verjaard, zodat de borgtocht van [appellant] niet op grond van artikel 7:853 BW teniet is gegaan.
3.20.
Los van voorgaande redenen, waaruit reeds volgt dat de borgtocht niet op grond van artikel 7:853 BW teniet is gegaan, heeft Rabobank bij memorie van antwoord, onder 18 (in de inleiding en onder d) gesteld dat zij de verjaring van haar rechtsvordering steeds tijdig heeft gestuit. Zij wijst onder meer op de als productie 11 bij deze memorie overgelegde stukken, waaruit volgens Rabobank blijkt dat zij haar recht op nakoming tegenover de Planhold groep meerdere malen ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Anders dan [appellant] meent, betreft dit stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Ook om deze reden kan niet worden aangenomen dat de borgtocht op grond van artikel 7:853 BW teniet is gegaan.
3.21.
Rabobank heeft [appellant] bij brief van 17 september 2013 als borg aangesproken. Met deze brief is [appellant] op ondubbelzinnige wijze aangemaand onder de borgtocht aan Rabobank te voldoen. Ook deze brief heeft stuitende werking gehad (artikel 3:317 BW). De inleidende dagvaarding in deze zaak is op 12 april 2018 uitgebracht, dus binnen vijf jaar na de brief van 17 september 2013, zodat de rechtsvordering van Rabobank op [appellant] niet is verjaard. Verder kan in het midden blijven of de stelling van [appellant] juist is dat de verjaringstermijn al eerder is gestart (op 1 juni 2010 dan wel 27 januari 2011). Immers, daarna ontving [appellant] de brief van 17 september 2013 met als gevolg dat (in elk geval) toen een (nieuwe) verjaringstermijn is gaan lopen.
3.22.
Met het voorgaande falen de grieven I en II.
3.23.
In het navolgende worden het beroep van [appellant] op dwaling, de uitleg van de eerste bijzondere voorwaarde van de borgtocht en de afsprakenbrief van 24 juni 2011 besproken. Deze onderwerpen zijn door [appellant] verspreid over verschillende grieven aan de orde gesteld.
Beroep op dwaling / eerste bijzondere voorwaarde borgtocht
3.24.
Hiervoor (zie 3.6) is aan de orde gekomen dat op de borgtocht van [appellant] bijzondere voorwaarden van toepassing zijn, waarvan de eerste luidt: “
Indien door bijstorting alsnog voldaan wordt aan de inperking ad EUR 750.000 van het krediet op rekening 3935.01.108 t.n.v. Planhold B.V. komt de borgtocht te vervallen.
” Aan het voldoen aan deze voorwaarde is geen termijn gesteld. Rabobank stelt zich op het standpunt dat alleen aan deze voorwaarde kan worden voldaan als het uitstaande bedrag is verminderd door een betaling van [appellant] (in privé) of als een (her)financiering plaatsvindt door een derde. Betalingen onder de zekerheden die zijn verstrekt door de vennootschappen van de Planhold groep kunnen volgens Rabobank niet leiden tot vrijval van de borgtocht. De rechtbank is Rabobank gevolgd in deze uitleg van de eerste bijzondere voorwaarde van de borgtocht.
3.25.
[appellant] voert onder meer in het kader van grief V voor het eerst in hoger beroep aan dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de borgtocht. Hij stelt dat Rabobank hem niet erop heeft gewezen dat, kort gezegd, alleen een betaling ‘van buitenaf’ tot vrijval van de borgtocht zou kunnen leiden.
3.26.
Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) nodig is dat er weliswaar wilsovereenstemming is tussen partijen, maar dat komt vast te staan dat de wil van [appellant] zich heeft gevormd onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken. Dat is echter niet de strekking van het betoog van [appellant] . Zijn betoog komt erop neer dat er geen wilsovereenstemming is in het geval de rechter de bijzondere voorwaarde van de borgtocht uitlegt op dezelfde manier als Rabobank dat doet. Het betoog van [appellant] is daarmee gebaseerd op een zogenaamde ‘oneigenlijke dwaling’, namelijk dat bij hem de wil ontbrak om een borgtochtovereenkomst aan te gaan waarbij alleen een betaling ‘van buitenaf’ tot vrijval van de borgtocht zou kunnen leiden. Het beroep op dwaling faalt daarmee, want de gestelde ‘oneigenlijke dwaling’ dient beoordeeld te worden aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.
3.27.
Uit artikel 3:33 BW volgt dat als de wil ontbreekt om een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen, in beginsel geen rechtshandeling tot stand komt. Op het ontbreken van de wil kan echter geen beroep worden gedaan als de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de wil van de ander overeenstemde met de verklaring of gedraging van die ander (artikel 3:35 BW). Op dit vertrouwensbeginsel beroept Rabobank zich. Volgens Rabobank waren alle afspraken tussen haar en [appellant] klip en klaar, was duidelijk waarop de borgtocht zag, was duidelijk wat de eerste bijzondere voorwaarde daarvan inhield, wat de risico’s van de borgtocht waren en heeft [appellant] daarmee ingestemd (memorie van antwoord, 2537).
3.28.
Het voorgaande betekent dat het hof moet beoordelen wat onder de eerste bijzondere voorwaarde van de overeenkomst van borgtocht dient te worden verstaan. Dat dient door uitleg te worden vastgesteld.
3.29.
Volgens [appellant] is de borgtocht getekend voor het uitstaande krediet boven het bedrag van € 1.750.000. Zodra het krediet – later de opeisbare schuld – onder de € 1.750.000 zou zakken, komt de borgtocht te vervallen, zo stelt [appellant] de borgtocht altijd te hebben begrepen. Hij is er door Rabobank niet op gewezen dat een basiskrediet en een overstand van toepassing waren. Hem is niet verteld dat de borgtocht alleen kon worden verlaagd door stortingen van buiten de Planhold groep, aldus [appellant] .
3.30.
Rabobank beroept zich op de tekst van de bijzondere voorwaarde van de borgtocht. Daarin staat dat de borgtocht komt te vervallen als het krediet ‘door bijstorting’ wordt ingeperkt. Rabobank verstaat daaronder een eigen inbreng van [appellant] of een (her)financiering door een derde. Ter onderbouwing van dit standpunt voert Rabobank aan dat het oorspronkelijke krediet tot € 1.750.000 werd gedekt door zekerheden. Een verhoging van het krediet zou uit de pas gaan lopen met die verstrekte zekerheden. Daarom is de gewenste verhoging van het krediet versterkt met een borgtocht. Volgens Rabobank is het logisch dat de borgtocht alleen kan komen te vervallen met een inbreng van buitenaf. Alleen in dat geval loopt het oorspronkelijke krediet immers weer in de pas met de oorspronkelijke zekerheden. [appellant] wist dat dit de bedoeling was, althans behoorde dat te begrijpen, aldus haar betoog.
3.31.
Het hof komt niet tot een andere afweging dan de rechtbank. Aan de Planhold groep is oorspronkelijk een krediet in rekening-courant verstrekt van € 1.750.000. Tot zekerheid van de terugbetaling daarvan zijn zekerheden gevestigd. Rabobank heeft eerst de kredietfaciliteit tijdelijk verhoogd. Om de verhoging opnieuw mogelijk te maken is een aanvullende zekerheid verlangd in de vorm van een borgtocht van [appellant] . Door [appellant] is niet gemotiveerd betwist dat de bestaande zekerheden niet toereikend waren om het krediet wederom met het gewenste bedrag van € 750.000 te kunnen verhogen. Ontoereikend is zijn stelling bij pleidooi dat hij niet beter wist dan dat de geboden zekerheden van de Planhold groep meer dan voldoende waren om het verstrekte krediet te dekken, onder meer omdat het krediet al meer dan een jaar met € 750.000 was verhoogd voordat Rabobank [appellant] de borgtocht liet tekenen, omdat [appellant] daarmee geen concreet inzicht geeft in de aard en omvang van de verstrekte zekerheden. Ook is niet toereikend zijn stelling dat Rabobank in 2009 had bevestigd dat de solvabiliteit van de Planhold groep hoog genoeg was, omdat op basis van de solvabiliteitsratio niet kan worden vastgesteld wat de omvang was van de aan Rabobank verstrekte (uitwinbare) zekerheden. Als vaststaand zal daarom worden beschouwd dat de borgtocht tot aanvullende zekerheid diende bij de verlenging van de kredietverhoging van € 750.000.
3.32.
De betekenis die Rabobank aan de bewoordingen van de borgtocht heeft toegekend ligt tegen deze achtergrond meer voor de hand dan de betekenis die [appellant] daaraan geeft. Uit de bewoordingen van de borgtocht ‘door bijstorting’ en de omstandigheden waaronder de zekerheden en de borgstelling zijn verstrekt, volgt dat alleen bij betaling door [appellant] zelf of van een financier van buitenaf er voor Rabobank een reden zou kunnen zijn om de borgtocht te laten vervallen. Die reden is er niet als gevestigde zekerheden door Rabobank (al dan niet via [appellant] ) succesvol worden uitgewonnen en het uitstaande krediet als gevolg daarvan wordt verlaagd. Als bij uitwinning van de zekerheden de borgtocht met eenzelfde bedrag zou worden verlaagd, zou immers per saldo het totaal aan zekerheden (bedongen zekerheden vermeerderd met de borgtocht) met een bedrag worden verlaagd dat twee keer zo hoog is als het bedrag waarmee het uitstaande krediet zou afnemen als gevolg de uitwinning van de zekerheden. De door [appellant] verdedigde uitleg van de borgtocht is ook daarom niet aannemelijk: hij leidt niet tot een redelijke uitkomst.
3.33.
Op grond van de door partijen aangevoerde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat er voor Rabobank aanleiding was om te veronderstellen dat [appellant] de eerste bijzondere voorwaarde van de borgtocht bij het aangaan daarvan anders had opgevat dan Rabobank bedoelde, en uit de tekst en de wijze van totstandkoming daarvan redelijkerwijs volgt. Rabobank mocht er daarom redelijkerwijs op vertrouwen dat [appellant] met de ondertekening van de borgstelling ermee akkoord ging dat de borgtocht alleen zou vervallen bij betalingen door [appellant] zelf of van een financier van buitenaf. Dat Rabobank volgens [appellant] deze uitleg voor het eerst in deze procedure heeft verdedigd, maakt dat niet anders omdat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat Rabobank eerder een andere uitleg heeft verdedigd. In het voorgaande ligt besloten dat het hof [appellant] ook niet volgt in zijn betoog dat Rabobank niet in lijn met haar zorgplicht heeft gehandeld door niet met hem te bespreken dat de borgtocht alleen verlaagd kon worden door betalingen van buiten de Planhold groep. Rabobank mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant] dat begreep. Al het voorgaande betekent dat het beroep op (oneigenlijke) dwaling faalt omdat [appellant] niet met succes kan stellen dat zijn wil niet op een borgtocht als deze was gericht, zodat een borgtocht tot stand is gekomen met een bijzondere voorwaarde met de hiervoor genoemde inhoud. Hieruit volgt ook dat de stelling van [appellant] faalt dat bij deze uitleg sprake is van een verzwaring van de borgtocht na het aangaan daarvan die volgens [appellant] de borgtocht nietig zou maken.
Afsprakenbrief van 24 juni 2011
3.34.
Op 24 juni 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , bijgestaan door zijn voormalige advocaat, en Rabobank. In een bij e-mail verzonden brief van 24 juni 2011 heeft Rabobank aan [appellant] het volgende voorstel gedaan:
1) De Rabobank Amsterdam (hierna: ‘de bank’) ontvangt uit de koopsom voor de VID direct doch uiterlijk binnen twee maanden na ondertekening van het huidige voorstel een bedrag van € 500.000,00 direct op haar tussenrekening (…). Na ontvangst van voornoemd bedrag op de tussenrekening van de bank, wordt de VID direct uit de hoofdelijkheid ontslagen en worden de zekerheden van de bank ter zake aan de VID in eigendom toebehorende activa direct vrijgegeven. De genoemde betaling van € 500.000,00 wordt in mindering gebracht op het basiskrediet van € 1.750.000,00. Voorts wordt het resterende basiskrediet van € 1.250.000,00 met een bedrag van € 500.000,00 verminderd, voor welk laatstgenoemde bedrag kwijting wordt verleend. Vervolgens resteert een basiskrediet van € 750.000,00 en een overstand van € 750.000,00, derhalve een resterend krediet van € 1.500.000,00.
2) Voornoemd resterende krediet ad € 1.500.000,00 zal rentevrij worden gemaakt en zal worden aangehouden door de holding, waarbij de overige entiteiten hoofdelijk verbonden blijven en de bestaande zekerheden (met uitzondering van die welke gelden ten aanzien van de VID zoals hiervoor omschreven) gehandhaafd blijven.
3) De bank ontvangt binnen 24 maanden na ondertekening van het huidige voorstel (…) een bedrag van € 500.000,00 op de hiervoor genoemde tussenrekening van de bank. Na ontvangst van laatstgenoemd bedrag wordt de aanspraak van de bank uit hoofde van de door jou in privé afgegeven borgtocht ad € 750.000,00 verminderd naar € 0,00. Bovendien wordt alsdan het onder opsommingsteken 2 genoemde bedrag van € 1.500.000,00 verminderd met een aanvullend bedrag van € 500.000,00, welk laatstgenoemde bedrag alsdan wordt gekweten. Derhalve resteert nadien (nadat een totaalbedrag van € 1.000.000,00 door de bank op haar tussenrekening is ontvangen) een bedrag van € 500.000,00 dat wordt aangehouden in de holding. (…)
4) Indien het hiervoor onder opsommingsteken 3 genoemde binnen 24 maanden te betalen bedrag van € 1.500.000,00
[lees: € 1.000.000,00, hof]
niet tijdig en/of niet volledig door de bank wordt ontvangen, volgt geen verlaging van de borgtocht noch van het resterende krediet van € 1.500.000,00. (…)
3.35.
Het voorstel van Rabobank is door [appellant] op 25 juni 2011 voor akkoord ondertekend. Bij zijn handtekening staat dat hij heeft ondertekend in zijn hoedanigheid van rechtsgeldig vertegenwoordiger van de vennootschappen van de Planhold groep, waarvan de namen in de brief worden genoemd. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij niet in privé (als borg) met het voorstel van Rabobank akkoord is gegaan. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Grief VI richt zich onder meer hiertegen.
3.36.
De klacht slaagt niet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen beslissende betekenis toekomt aan de (letterlijke) aanduiding van de hoedanigheid van [appellant] bij de ondertekening. Het komt aan op de uitleg van de afsprakenbrief van 24 juni 2011 als geheel. Daarin komt met zoveel woorden de door [appellant] afgegeven borgtocht aan de orde (“
de door jou in privé afgegeven borgtocht
”). Daarover worden afspraken gemaakt, met name over de voorwaarden waaronder de borgtocht kan worden verminderd. De brief van 24 juni 2011 kan dan ook niet anders worden begrepen dan dat daarmee ook door [appellant] als borg met Rabobank afspraken zijn gemaakt. Daarbij komt dat [appellant] in deze procedure in het kader van zijn verweer tegen de vordering van Rabobank en als grondslag voor zijn eigen vordering aanvoert dat hij zich aan de in deze brief vastgelegde afspraken heeft gehouden. Op grond daarvan meent [appellant] dat hij niet meer door Rabobank onder de borgtocht kan worden aangesproken en vordert hij betaling van Rabobank. Die stellingname van [appellant] verdraagt zich niet met het standpunt dat hij als borg niet zou hebben ingestemd met de afsprakenbrief van 24 juni 2011. Als [appellant] daarmee niet heeft ingestemd, kan hij daaraan immers ook niet in zijn voordeel rechten ontlenen. Ook daarom kan het betoog van [appellant] niet worden gevolgd.
Bezwaren van [appellant] tegen de afsprakenbrief van 24 juni 2011
3.37.
[appellant] heeft op verschillende punten bezwaar gemaakt tegen de afsprakenbrief van 24 juni 2011. Hij stelt deze brief op grond van dwaling gedeeltelijk te hebben vernietigd, althans dat deze afspraken (partieel) zijn ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming door Rabobank. Ook stelt hij dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld.
3.38.
Rabobank heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen belang bij heeft bij de aantasting van de afsprakenbrief. De afspraken houden volgens Rabobank namelijk een verbetering in van de mogelijkheden voor [appellant] om onder de borgtocht uit te komen. Hem is een aanzienlijke korting van € 250.000 in het vooruitzicht gesteld. Als de afsprakenbrief wordt aangetast, laat dat het bestaan van de borgtocht bovendien onverlet en kan die aantasting dus niet leiden tot afwijzing van de vordering van Rabobank, aldus haar betoog. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat aantasting van de afsprakenbrief de borgtocht onverlet laat, zodat dat verder tot uitgangspunt strekt.
3.39.
Rabobank voert het volgende aan ter onderbouwing van haar stelling dat de afspraken die op 24 juni 2011 zijn gemaakt een verbetering inhouden ten opzichte van de afspraken die in het kader van de borgtocht zijn gemaakt. De borgtocht heeft als bijzondere voorwaarde dat met een bijstorting van € 750.000 de borgtocht komt te vervallen. Volgens Rabobank is van deze voorwaarde niet ten nadele van [appellant] afgeweken met de afspraken van 24 juni 2011, maar juist in zijn voordeel. Afgesproken is dat áls Rabobank na ontvangst van de opbrengst van de VID ten bedrage van € 500.000 binnen 24 maanden een bedrag van € 500.000 ontvangt, de borgtocht komt te vervallen. De borgtocht kan dus op grond van deze nieuwe afspraak al vervallen met de betaling van een bedrag van € 500.000 ná ontvangst van de opbrengst van de VID, in plaats van met een bijstorting van € 750.000 zoals is vermeld in de borgtocht. Het hof volgt deze uitleg omdat [appellant] hier onvoldoende tegenover heeft gesteld.
3.40.
[appellant] verzet zich onder meer ertegen dat de opbrengst van de VID voor een bedrag van € 500.000 door Rabobank in mindering is gebracht op het oorspronkelijke krediet van € 1.750.000 en niet op het bedrag van € 750.000 waarmee dit krediet is verhoogd.
3.41.
Het hof overweegt het volgende. Vast staat dat oorspronkelijk een krediet in rekening-courant is verstrekt van € 1.750.000. Dit bedrag is tijdelijk verhoogd met € 750.000. Op het moment dat de afspraken van 24 juni 2011 werden gemaakt, was het krediet in rekening-courant van de Planhold groep al opgezegd. Rabobank had dat al gedaan in de bespreking van 26 oktober 2010 en dat bij brief van 1 november 2010 bevestigd (zie 3.11), waarmee tevens het uitstaande negatieve saldo is opgeëist. Het negatieve saldo diende uiterlijk 27 januari 2011 te zijn aangezuiverd. De Planhold groep heeft dat niet gedaan. Over de wijze waarop dat alsnog zou gebeuren, heeft Rabobank op 24 juni 2011 afspraken gemaakt met de Planhold groep en ook met [appellant] als borg. Voor hem was duidelijk dat als de vennootschappen de uitstaande schuld niet zouden voldoen, hij als borg tot een bedrag van € 750.000 kon worden aangesproken (zie 3.10).
3.42.
De brief van 24 juni 2011 bevat afspraken die ertoe moesten leiden dat de schuld van de Planhold groep aan Rabobank werd afgelost (zie 3.33). Deze brief, gelezen in de context van de verhoudingen tussen de betrokken partijen, kan naar het oordeel van het hof niet anders worden gelezen dan dat daarin het oorspronkelijke krediet met de term ‘basiskrediet’ wordt aangeduid en de tijdelijke verhoging van € 750.000 als ‘overstand’. Dat de term ‘overstand’ in de regel door banken op een andere manier wordt gebruikt, namelijk voor een bedrag dat boven een bepaalde kredietlimiet is opgenomen, kan daaraan niet afdoen, omdat duidelijk is, althans redelijkerwijs voor [appellant] duidelijk had behoren te zijn, wat in dit geval met deze term wordt bedoeld, te weten de (laatste) tijdelijke verhoging van € 750.000 die had plaatsgevonden. Ook kan niet worden aangenomen dat de term ‘krediet’ tot onduidelijkheid of misverstanden aanleiding kon geven hoewel het krediet al was opgezegd. De term krediet verwees naar het door de Planhold groep aan Rabobank verschuldigde bedrag (een opgeëist bedrag gelijk aan het negatieve saldo in rekening-courant). Duidelijk was immers dat de Planhold groep na de opzegging door Rabobank geen bedragen in rekening-courant meer kon opnemen en het uitstaande negatieve saldo moest aanzuiveren. Daarvan uitgaande is ongefundeerd de stelling van [appellant] dat hij heeft gedwaald bij het accepteren van het voorstel van 24 juni 2011, omdat volgens hem in de toen voorliggende situatie geen afbetalingsregeling getroffen had kunnen worden omdat het krediet niet meer bestond. Er was voor de betrokkenen (juist) alle reden om te proberen tot afspraken te komen, namelijk over de afbetaling van de schuld, omdat Planhold groep met de betaling daarvan in verzuim was. Als gezegd, had het tekort uiterlijk op 27 januari 2011 al aangezuiverd moeten zijn.
3.43.
Hiervoor (zie 3.30) is aan de orde gekomen dat Rabobank een betaling onder de door de Planhold groep verstrekte zekerheden niet beschouwt als een bijstorting in de zin van de eerste bijzondere voorwaarde van de borgtocht. De reden daarvoor is dat die zekerheden zijn bedongen in verband met het oorspronkelijke krediet van € 1.750.000. Het hof is Rabobank gevolgd in die uitleg van de borgtocht (zie 3.31-3.33). Rabobank heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de afspraak in de brief van 24 juni 2011, dat de opbrengst van de VID in mindering zou worden gebracht op het basiskrediet, overeenstemt met de inhoud en strekking van de borgtocht. De VID was een bedrijfsonderdeel van de Planhold groep. Het lag in lijn met de verhoudingen tussen de betrokken partijen dat de opbrengst van dit vermogensbestanddeel van de Planhold groep werd aangewend om de schuld te verminderen die voortvloeide uit het oorspronkelijke krediet van € 1.750.000. Dus ook voor zover [appellant] stelt dat Rabobank geen pandrecht had op de goodwill van de VID, kan het aanwenden van de verkoopopbrengst van de VID, waarvan de hoogte onder meer wordt bepaald door de goodwill daarvan, in redelijkheid niet worden beschouwd als een bijstorting in de zin van de bijzondere voorwaarde van de borgtocht. Daarbij komt dat in de brief van 24 juni 2011 in het ontslag uit de hoofdelijkheid van de VID is voorzien, met als gevolg dat na de eerste betaling van € 500.000 de zekerheden zouden verminderen. Als gevolg daarvan zou het vermogen van de VID, waaronder de goodwill, niet langer als zekerheid/verhaalsobject gelden voor Rabobank.
Afgezien daarvan zijn de Planhold groep en [appellant] , die daarbij werd bijgestaan door een advocaat, akkoord gegaan met het voorstel van Rabobank bij brief van 24 juni 2011 waarin uitdrukkelijk staat dat de opbrengst van de VID in mindering zou worden gebracht op het basiskrediet en niet op de overstand of de borgtocht:
De genoemde betaling van € 500.000,00
[de koopsom voor de VID, hof]
wordt in mindering gebracht op het basiskrediet van € 1.750.000,00. Voorts wordt het resterende basiskrediet van € 1.250.000,00 met een bedrag van € 500.000,00 verminderd, voor welk laatstgenoemde bedrag kwijting wordt verleend. Vervolgens resteert een basiskrediet van € 750.000,00 en een overstand van € 750.000,00, derhalve een resterend krediet van € 1.500.000,00.
Met dit voorstel heeft [appellant] namens de Planhold groep en voor zichzelf ingestemd, zodat hij daaraan in beginsel is gebonden (zie verder 3.47).
3.44.
In het kader van de afspraken die op 24 juni 2011 zijn gemaakt, is Rabobank (uiteindelijk) ermee akkoord gegaan dat de borgtocht ook komt te vervallen als zij naast de opbrengst van de VID een aanvullend bedrag van € 500.000 ontvangt uit welke hoofde dan ook, dus ook uit hoofde van uitwinning of verkoop van activa van de Planhold groep. Rabobank ziet dit als een verruiming van de mogelijkheden die [appellant] had om onder de borgtocht uit te komen (conclusie van antwoord in reconventie, 16). Het hof onderschrijft dat (zie 3.39).
3.45.
Op grond van het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat Rabobank bij het maken van de afspraken van 24 juni 2011 afdoende rekening heeft gehouden met de belangen van [appellant] en de Planhold groep. Volgens de brief van 24 juni 2011 bedroeg de uitstaande schuld op dat moment (in totaal) € 2.500.000. Rabobank heeft de Planhold groep en [appellant] de tijd gegeven om deze uitstaande schuld af te lossen en was daarbij bereid de uitstaande schuld rentevrij te maken. Bovendien heeft Rabobank zich verbonden om tegen betaling van € 500.000 uit de koopsom van de VID het basiskrediet met € 1.000.000 (in plaats van € 500.000) te verminderen, waarmee Rabobank € 500.000 van haar vordering prijsgaf. Daarnaast was Rabobank bereid om na een tweede betaling van € 500.000 haar aanspraak uit hoofde van de door [appellant] afgegeven borgtocht van € 750.000 te verminderen naar nihil, waardoor zij een zekerheid van € 250.000 prijsgaf, mits Rabobank de tweede betaling binnen 24 maanden na ondertekening van de brief van 24 juni 2011 zou ontvangen. Dan zou tevens (nogmaals) een bedrag van € 500.000 in mindering worden gebracht op de totale uitstaande schuld, zodat uiteindelijk nog een schuld van € 500.000 zou resteren. Per saldo heeft Rabobank in het kader van de gemaakte afspraken zich dus verbonden om tegen ontvangst van een bedrag van € 1.000.000 de schuld met een bedrag van € 2.000.000 te verminderen waarna € 500.000 zou resteren, zodat zij in totaal een bedrag van € 1.000.000 zou kwijtschelden. [appellant] kon als borg daarvan voor een bedrag van € 250.000 profiteren als door hem een bedrag van € 500.000 zou worden ‘bijgestort’, maar – als gezegd (zie 3.44) – kon op grond van de afspraken van 24 juni 2011 de borgtocht zelfs vervallen bij een betaling onder de zekerheden voor een bedrag van € 500.000, naast de opbrengst van de VID. Alles overziend, is het hof het met Rabobank eens dat de afspraken van 24 juni 2011 voldoende duidelijk en bovendien gunstig waren voor de Planhold groep en [appellant] .
3.46.
De overige bezwaren van [appellant] tegen de afspraken van 24 juni 2011 worden eveneens verworpen. Rabobank betwist gemotiveerd de stelling van [appellant] dat hem maar zeer korte tijd was geboden om de afspraken te lezen, deze te begrijpen en daarmee akkoord te gaan. Volgens Rabobank liepen de onderhandelingen over een regeling al veel langer en was het voorstel bij brief van 24 juni 2011 in grote lijnen verwoord in een voorstel van 1 juni 2011, waarmee [appellant] al akkoord was gegaan. De tijdsdruk werd volgens Rabobank door [appellant] zelf veroorzaakt, omdat hij de VID snel wilde verkopen. [appellant] is op dit verweer niet voldoende gemotiveerd ingegaan, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen Rabobank heeft aangevoerd.
3.47.
De conclusie op grond van het voorgaande is dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] heeft gedwaald of dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, toerekenbaar tekort is geschoten of heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. De afsprakenbrief van 24 juni 2011 en de borgtocht zijn dus niet rechtsgeldig door [appellant] vernietigd of ontbonden.
3.48.
Hiermee zijn de grieven III, IV, VI, VIII, IX, X en XI besproken, evenals de grieven V en VII, voor zover hierop gericht. Deze grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Hoogte van de vordering van Rabobank op de Planhold groep
3.49.
In de brief van 24 juni 2011 wordt uitgegaan van een vordering van Rabobank op de Planhold groep van € 2.500.000. Volgens [appellant] is dat bedrag onjuist. Volgens hem blijkt uit de rekeningafschriften van de Planhold groep dat de rekeningen geconsolideerd op 24 juni 2011 een debetsaldo hadden van € 2.416.192,46. De totale vordering van Rabobank is daarom volgens [appellant] € 83.807,64 lager dan Rabobank stelt zodat volgens [appellant] dit bedrag in mindering moet worden gebracht op de vordering van Rabobank op hem. Als productie 8 bij memorie van grieven heeft [appellant] de rekeningafschriften overgelegd waarop hij zich beroept. Daarbij is een door hem opgesteld overzicht gevoegd dat uitkomt op het door hem berekende bedrag van € 2.416.192,46 in debet.
3.50.
Ter zitting is met partijen het door [appellant] opgestelde overzicht van de saldi van de bankrekeningen besproken. [appellant] stelt dat aan de hand van de bankafschriften van voor en na 24 juni 2011 het door hem berekende saldo per deze datum kan worden herleid. Rabobank betwist dat. Zij heeft geprobeerd het saldo op 24 juni 2011 te herleiden uit de beschikbare gegevens, maar is daarin niet geslaagd. Zij heeft een bewaarplicht van zeven jaar en heeft niet meer de beschikking over aanvullende gegevens, aldus haar betoog.
3.51.
Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de opzegging van het krediet op 26 oktober 2010 een saldo in rekening-courant bestond van (in ieder geval) € 2.500.000 in debet. Uit de door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet met voldoende zekerheid afleiden wat op 24 juni 2011 het uitstaande (geconsolideerde) saldo was. De stelling van [appellant] dat Rabobank een bedrag van € 83.807,64 heeft verduisterd is in ieder geval ongefundeerd. Uit niets blijkt dat Rabobank € 83.807,64 opzettelijk méér van de Planhold groep en van [appellant] als borg vordert dan de Planhold groep nog aan Rabobank is verschuldigd. Hooguit zijn partijen bij het maken van de afspraken op 24 juni 2011 (allebei) uitgegaan van het maximum kredietbedrag dat door de Planhold groep in rekening-courant kon worden opgenomen en op 26 oktober 2010 ook daadwerkelijk was opgenomen, terwijl nadien mogelijk nog mutaties op de rekeningen hebben plaatsgevonden. Of dit verschil tussen het bedrag waarvan partijen zijn uitgegaan bij het maken van de afspraken op 24 juni 2011 en de
mogelijk
werkelijke stand op de rekeningen per die datum van invloed is op de toewijsbaarheid van de in deze procedure ingestelde vorderingen, zal hierna (in 3.84 en 3.86) aan de orde komen.
De tweede bijzondere voorwaarde van de borgtocht
3.52.
Rabobank heeft [appellant] bij brief van 17 september 2013 als borg aangesproken (zie 3.21). Dat was een aantal maanden na het verstrijken van de overeengekomen termijn van 24 maanden waarbinnen door betaling van een bedrag van € 500.000 de aanspraak op [appellant] uit hoofde van de borgtocht tot nihil zou worden teruggebracht. Met de brief van 17 september 2013 heeft Rabobank zich op het standpunt gesteld dat niet binnen 24 maanden een bedrag van € 500.000 is ontvangen, zodat [appellant] op grond van de borgtocht tot een bedrag van € 750.000 kan worden aangesproken.
3.53.
[appellant] heeft met een beroep op de tweede bijzondere voorwaarde van de borgtocht (zie 3.6) gesteld dat op 17 september 2013 de vordering van Rabobank op hem nog niet opeisbaar was, omdat op dat moment de Haagse procedure nog liep over een verpande vordering en die procedure pas in 2016 tot een betaling aan Rabobank heeft geleid (zie 3.15). Deze tweede bijzondere voorwaarde van de borgtocht luidt: “
Indien er sprake is van uitwinning worden eerst de zakelijke zekerheden uitgewonnen, alvorens de borgtocht aangesproken wordt.”
3.54.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de daadwerkelijke uitwinning van het pandrecht heeft plaatsgevonden begin 2013, toen Rabobank als pandhouder tot inning van de desbetreffende vordering is overgegaan. Door de betaling van de schuldenaar op de vordering is het pandrecht tenietgegaan. Over de verdeling van de opbrengst is vervolgens nog een procedure gevoerd. Op dat moment was al duidelijk dat áls Rabobank de volledige opbrengst van de verpande vordering in de verdelingsprocedure toegewezen zou krijgen nog een restschuld voor de Planhold groep zou resteren. Andere zekerheden waren er op dat moment niet meer. Daarvan uitgaande kon [appellant] door Rabobank tot het maximumbedrag van de borgtocht worden aangesproken. Om deze redenen heeft de rechtbank het verweer van [appellant] verworpen.
3.55.
Met grief XII bestrijdt [appellant] dit oordeel van de rechtbank. Allereerst voert hij aan dat Rabobank niet tot inning van de vordering is overgegaan. Dat is gebeurd door een deurwaarder in opdracht van Switch. Verder is het volgens hem van tweeën één: of Rabobank heeft de vordering in 2013 uitgewonnen en dan diende het bedrag van de vordering in mindering te zijn gebracht op de uitstaande schuld (hierop komt het hof terug in 3.62), of de verpande vordering was in 2013 nog niet uitgewonnen, zodat [appellant] niet uit hoofde van de borgtocht kon worden aangesproken, aldus zijn betoog.
3.56.
Met Rabobank is het hof van oordeel dat de strekking van de tweede bijzondere voorwaarde van de borgtocht is dat Rabobank haar vordering op de Planhold groep door uitwinning van de zekerheden zou verminderen, alvorens [appellant] als borg zou worden aangesproken. Met de tweede bijzondere voorwaarde werd het belang van [appellant] gediend: de restschuld van de Planhold groep zou zo laag mogelijk worden gemaakt voordat hij als borg tot betaling zou worden aangesproken.
3.57.
Vast staat dat voor Rabobank in de loop van 2012 de verpande vordering van PLX Internet Services B.V. op KPN de enige resterende zakelijke zekerheid was. Een deurwaarder had op verzoek van Switch derdenbeslag gelegd op deze vordering en deze in 2012 geïnd. Door de inning door de beslaglegger is de vordering tenietgegaan en daarmee ook het daarop rustende stille pandrecht van Rabobank. Het pandrecht komt in een degelijk geval niet op het geïnde te rusten. Wel behield Rabobank als voormalig pandhouder bij de verdeling van de opbrengst haar voorrang op het geïnde (HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 en HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2896). Bij brief van 15 februari 2013 heeft Rabobank bezwaar gemaakt tegen de door de rechter-commissaris opgestelde staat van verdeling en gesteld dat het geïnde bedrag, gelet op haar voorrang, aan haar moet worden uitbetaald. Vervolgens is de Haagse verdelingsprocedure gevoerd.
3.58.
In de gegeven omstandigheden kon Rabobank naar het oordeel van het hof begin 2013 er gerechtvaardigd van uitgaan dat de zakelijke zekerheden van de Planhold groep waren uitgewonnen, overeenkomstig de bedoeling van partijen bij het aangaan van de borgtocht. Zowel de vordering op KPN als het pandrecht daarop van Rabobank waren door de inning door de deurwaarder tenietgegaan. Er was een opbrengst gerealiseerd die volgens Rabobank, gezien haar voorrang (artikel 3:278 BW), aan haar moest worden uitbetaald. Rabobank had geen andere zakelijke zekerheden meer en moest alleen de uitkomst van de procedure over de rangregeling nog afwachten. Op dat moment was al duidelijk dat in het meest gunstigste geval, namelijk als Rabobank het gehele geïnde bedrag zou ontvangen en dit bedrag in mindering zou worden gebracht op de uitstaande schuld, nog steeds een restschuld voor de Planhold groep zou resteren die hoger was dan het bedrag waarvoor [appellant] als borg kon worden aangesproken. Dit brengt het hof tot de conclusie dat Rabobank met haar brief van 17 september 2013 niet in strijd heeft gehandeld met de inhoud en strekking van de tweede bijzondere voorwaarde van de borgtocht, noch haar zorgplicht heeft verzaakt, en dat in de gegeven omstandigheden deze voorwaarde was vervuld. Grief XII faalt. Dat geldt ook voor de klacht in grief XIV dat Rabobank [appellant] bij het aangaan van de borgtocht er niet voor heeft gewaarschuwd dat het kon gebeuren dat een zakelijke zekerheid als uitgewonnen werd beschouwd, terwijl de betaling door Rabobank nog niet was ontvangen. Rabobank mocht ervan uitgaan dat [appellant] dat begreep.
Vermindering borgtocht vanwege betaling van € 500.000 binnen 24 maanden na de brief van 24 juni 2011?
3.59.
Volgens [appellant] is binnen de overeengekomen termijn van 24 maanden € 500.000 aan Rabobank betaald. Als gevolg daarvan diende Rabobank volgens [appellant] de borgtocht tot nihil terug te brengen. Rabobank betwist dat het vereiste bedrag binnen de afgesproken termijn is betaald. De vraag welke bedragen zijn betaald en of die tot een verlaging van de borgtocht kunnen leiden, zal hierna worden besproken.
Koopsom voor de VID (€ 500.000)
3.60.
Hiervoor (zie 3.39 e.v.) is al aan de orde gekomen dat de koopsom voor de VID in mindering is gebracht op het basiskrediet. Deze betaling leidt niet tot een vermindering van de door [appellant] afgegeven borgtocht. Voor zover hij in het kader van zijn berekeningen iets anders betoogt, faalt dat.
Betalingen debiteuren (€ 22.275,22)
3.61.
Partijen zijn het erover eens dat in de loop van 2011 en 2012 verschillende betalingen aan de Planhold groep hebben plaatsgevonden, waarbij in totaal een bedrag van € 22.275,22 is ontvangen. Het betreft de betaling van vorderingen die aan Rabobank waren verpand. Op grond daarvan betoogt Rabobank dat deze betalingen dienen te worden toegerekend aan het ‘basiskrediet’ en niet in mindering komen op de borgtocht. Het betreft immers in haar visie betalingen onder de door de Planhold groep verstrekte zekerheden (vgl. 3.30).
3.62.
Het hof volgt Rabobank niet in dit betoog. Uit de conclusie van antwoord in reconventie, onder 16 van Rabobank uit de eerste aanleg blijkt dat zij, als onderdeel van de afspraken die op 24 juni 2011 zijn gemaakt, ermee akkoord is gegaan dat de borgtocht ook komt te vervallen als zij naast de opbrengst van de VID een aanvullend bedrag van € 500.000 ontvangt uit welke hoofde dan ook, dus ook uit hoofde van de uitwinning of verkoop van activa van de Planhold groep (zie 3.44). De reden waarom dit standpunt in de memorie van grieven is verlaten, kon Rabobank ter zitting in hoger beroep niet geven, zodat van het oorspronkelijke standpunt van Rabobank wordt uitgegaan. Dit betekent dat de betalingen voor een totaalbedrag van € 22.275,22 meetellen bij het bepalen van het benodigde bedrag van € 500.000.
Betaling KPN (€ 218.064,55)
3.63.
De Haagse verdelingsprocedure heeft ertoe geleid dat Rabobank in februari 2016 een bedrag van € 218.064,55 uitbetaald heeft gekregen (zie 3.15). Niet kan worden aangenomen dat dit bedrag binnen 24 maanden na de brief van 24 juni 2011 door Rabobank is ontvangen als bedoeld in deze brief. Dat is feitelijk niet het geval, omdat de ontvangst van het bedrag plaatsvond meer dan twee jaar na afloop van de overeengekomen termijn, maar kan ook redelijkerwijs niet worden aangenomen, omdat voor Rabobank niet vaststond dat het door de deurwaarder geïnde bedrag aan haar zou worden uitbetaald zolang de Haagse procedure liep, die uiteindelijk eindigde met (het in kracht van gewijsde gaan van) het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 november 2015.
Betaling van U.S. Telecom B.V. (€ 130.413)
3.64.
[appellant] heeft uit een bankafschrift afgeleid dat Rabobank op 27 juni 2014 een bedrag van € 130.413 van U.S. Telecom B.V., de rechtsopvolgster van de VID, zou hebben ontvangen. Hij meent dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op de uitstaande schuld van de Planhold groep en ook meetelt om het benodigde bedrag van € 500.000 te bereiken, waarmee de borgtocht komt te vervallen.
3.65.
De stellingen van [appellant] worden niet gevolgd. Rabobank heeft toereikend toegelicht dat in het kader van de afwikkeling van de vordering van Rabobank de saldi op de verschillende bankrekeningen van de vennootschappen van de Planhold groep zijn gesaldeerd. De VID beschikte over een positief saldo van € 130.413. De saldering heeft plaatsgevonden vóórdat de VID is verkocht. Door de saldering is het genoemde bedrag in mindering gebracht op de totale (geconsolideerde) schuld van de Planhold groep. Op het moment dat de VID uit de hoofdelijkheid werd ontslagen, is dit bedrag administratief van de rekening van de VID afgeboekt. Het was dus geen betaling aan Rabobank. De VID kon op dat moment ook geen aanspraak maken op het saldo op die rekening. [appellant] heeft dit alles ontoereikend weersproken.
Creditsaldo rekeningen [appellant] (€ 38.566,64)
3.66.
Rabobank heeft zich door verrekening verhaald op de bedragen die door [appellant] werden aangehouden op verschillende bankrekeningen bij Rabobank. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat Rabobank ervan uitgaat dat zij na 28 november 2013 de bankrekeningen heeft geblokkeerd en dat op 21 oktober 2016 een totaalbedrag van € 38.566,64 is verrekend met de borgtocht (inleidende dagvaarding, 14, onder verwijzing naar productie 11). Zelfs als wordt uitgegaan van de genoemde datum van blokkering van de bankrekeningen, betreft het geen betaling binnen 24 maanden na de brief van 24 juni 2011. [appellant] heeft pas bij pleidooi naar aanleiding van een vraag van het hof gesteld dat de rekeningen eerder zijn geblokkeerd, namelijk ‘ergens in 2012’. Deze stelling is echter niet nader onderbouwd. Mede gelet op het late tijdstip waarop deze stelling naar voren is gebracht, kan het hof daar geen rekening mee houden.
Herfinanciering ‘De Witte Boerderij’ (€ 325.000)
3.67.
In verband met herfinanciering van de hypotheek op De Witte Boerderij heeft Rabobank een bedrag van € 325.000 in mindering gebracht op de borgtocht. Zij stelt dat dit bedrag is ontvangen na afloop van de op 24 juni 2011 overeengekomen termijn van 24 maanden, zodat de ontvangst daarvan niet meetelt bij het bepalen van het bedrag van € 500.000 op grond waarvan de borgtocht kan komen te vervallen.
3.68.
Volgens [appellant] heeft Rabobank het bedrag van € 325.000 zonder overleg en zonder zijn toestemming in mindering gebracht op de borgtocht. Zijn in eerste aanleg ingestelde tegenvordering is mede erop gericht dat dit bedrag door Rabobank aan hem wordt terugbetaald. Door [appellant] is niet betwist dat de vermindering van de borgtocht met het genoemde bedrag heeft plaatsgevonden na afloop van de overeengekomen termijn van 24 maanden. Dit betekent dat dit bedrag niet meetelt om tot het vereiste bedrag van € 500.000 te komen.
3.69.
De Witte Boerderij (een supermarkt in Heinenoord) was het gemeenschappelijk eigendom van [appellant] en zijn broer, [A] . Op deze onroerende zaak was een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van Rabobank Hypotheekbank N.V. en Rabobank in verband met aan [appellant] en zijn broer in privé verstrekte geldleningen. De gebroeders [appellant] hadden een partij gevonden die de financiering van De Witte Boerderij wilde overnemen. Eind 2013 vond de herfinanciering plaats. Op 28 november 2013 heeft Rabobank ingestemd met het royement van de hypothecaire inschrijving. Van het ontvangen bedrag heeft Rabobank € 750.000 aangewend ter aflossing van de genoemde privélening van de gebroeders [appellant] die was verstrekt ter financiering van deze onroerende zaak. Daarnaast is € 25.000 afgelost op een hypotheek op het woonhuis van [appellant] . Het meerdere, tot het bedrag van de hypothecaire inschrijving van € 1.100.000, dus € 325.000, is door Rabobank in mindering gebracht op de borgtocht.
3.70.
Met grief XIV voert [appellant] onder meer aan dat Rabobank zonder overleg en zonder zijn toestemming € 325.000 in mindering heeft gebracht op de borgtocht.
3.71.
Rabobank heeft in de memorie van antwoord onder 66, onder verwijzing naar producties 18 en 19 (en ook in de inleidende dagvaarding onder 14, onder verwijzing naar producties 10 en 11) betoogd dat zij in overeenstemming met het bepaalde in de hypotheekakte van De Witte Boerderij het ontvangen bedrag heeft toegerekend aan de privéschulden van de gebroeders [appellant] , waarbij € 325.000 in mindering is gebracht op de borgtocht. [appellant] heeft op zijn beurt niet gemotiveerd betwist – aan de hand van de inhoud en strekking van de hypotheekakte – dat Rabobank daartoe gerechtigd was zonder zijn toestemming te vragen. Hij verwijt Rabobank juist dat zij hetzelfde niet heeft gedaan in het kader van de verkoop van een stuk grond van De Witte Boerderij (memorie van grieven 257 en 261), welk onderwerp hierna nog aan de orde zal komen. Daarmee faalt het betoog dat zonder zijn vereiste toestemming een bedrag in mindering is gebracht op de borgtocht.
3.72.
De stelling van [appellant] dat Rabobank geen overleg met hem heeft gevoerd, wordt overigens niet door het hof gevolgd. [appellant] gaat namelijk niet in op productie 19 die Rabobank bij de memorie van antwoord heeft overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij na overleg met [appellant] een bedrag van € 325.000 in mindering heeft gebracht op de borgtocht. Deze productie betreft een email van Rabobank aan [appellant] waarmee een gesprek wordt bevestigd over de bestemming van het in het kader van de herfinanciering ontvangen bedrag. Gespecificeerd is met welke bedragen bepaalde schulden zouden worden afgelost. De email vermeldt dat het restant in mindering wordt gebracht op de borgtocht.
Gedeeltelijke aflossing hypotheek woonhuis [appellant] (€ 25.000)
3.73.
Bij gebrek aan belang kan buiten bespreking blijven dat Rabobank – volgens [appellant] om onbegrijpelijke redenen – € 25.000 in mindering heeft gebracht op de hypothecaire lening van zijn woonhuis. Deze opmerking houdt geen (duidelijk) verweer in tegen de vordering van Rabobank en [appellant] stelt in zoverre ook geen vordering in tegen Rabobank. Hij vordert bijvoorbeeld niet dat deze aflossing ongedaan moet worden gemaakt of dat dit bedrag aangewend zou moeten worden ter vermindering van de borgtocht. Voor zover [appellant] bedoelt dat deze gedeeltelijke aflossing van de (in privé verstrekte) lening op zijn woonhuis tot gevolg heeft dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij als borg wordt aangesproken, gaat het hof aan deze stelling voorbij omdat die stelling onvoldoende is toegelicht. Zijn niet nader onderbouwde stelling bij pleidooi dat zijn woonhuis niet onder water stond, is daartoe in elk geval onvoldoende.
Verkoop stuk grond van De Witte Boerderij
3.74.
Volgens [appellant] heeft Rabobank in september 2012 te kennen gegeven niet te willen meewerken aan een grondtransactie van De Witte Boerderij met het Bedrijvenpark Hoeksche Waard (de verkoop van een stuk grond aan de gemeente). Hij stelt dat Rabobank deze transactie ten onrechte heeft belemmerd. Als Rabobank wel behoorlijk had meegewerkt, had [appellant] de mogelijkheid gehad om – eventueel samen met zijn broer – binnen de termijn van 24 maanden te voldoen aan de tweede overeengekomen storting van € 500.000. Uiteindelijk heeft Rabobank de gebroeders [appellant] daags voor het verstrijken van de termijn van 24 maanden alsnog een voorstel gedaan waarin toestemming werd gegeven voor de grondtransactie. Het door Rabobank ontvangen bedrag van € 275.000 heeft Rabobank daarna afgeboekt van de hypotheek van het woonhuis van [appellant] . [appellant] meent dat Rabobank aldus doelbewust ervoor heeft gezorgd dat hij niet over zijn geld kon beschikken om daarmee binnen de termijn van 24 maanden een betaling van € 500.000 te doen. [appellant] beroept zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van Rabobank en acht het beroep van Rabobank op de borgtocht onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.75.
Volgens Rabobank heeft zij de verkoop van het stuk grond niet belemmerd. De Witte Boerderij was (mede) gefinancierd door Rabobank en in verband daarmee was op deze onroerende zaak een hypotheekrecht gevestigd (te weten een zogeheten bankhypotheek) ten laste van de gebroeders [appellant] (in privé) en ten gunste van Rabobank. De opbrengst van een (gedeeltelijke) verkoop diende volgens Rabobank dan ook gebruikt te worden om leningen van de gebroeders [appellant] geheel of gedeeltelijk af te lossen. Zij heeft – onverplicht – geprobeerd met [appellant] tot afspraken te komen over een gedeeltelijke aflossing, maar tot afspraken is het niet gekomen. Verder bestrijdt Rabobank dat [appellant] in staat was om, al dan niet samen met zijn broer, het vereiste bedrag van € 500.000 te betalen. Uit dit alles volgt volgens Rabobank dat zij de tweede betaling niet heeft verhinderd.
3.76.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [appellant] geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit volgt dat de grondtransactie hem in staat had gesteld een bedrag van € 500.000 te betalen. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat uit de door [appellant] overgelegde e-mail van Rabobank van 19 september 2012 moet worden geconcludeerd dat de desbetreffende transactie niet kon worden afgerond omdat [appellant] niet voldeed aan de verplichting om op grond van artikel 26 Algemene Bankvoorwaarden de borgtocht te secureren door openbare verpanding en betaling aan Rabobank van de opbrengst uit de verkoop. Dit alles heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat [appellant] Rabobank ten onrechte een verwijt maakt.
3.77.
Het oordeel van de rechtbank dat de grondtransactie niet kon worden afgerond omdat [appellant] niet voldeed aan de verplichting de borgtocht te secureren door openbare verpanding en betaling aan Rabobank van de opbrengst uit de verkoop, wordt in hoger beroep niet door [appellant] bestreden, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. [appellant] ontkent niet de stelling van Rabobank dat zij heeft geprobeerd met [appellant] tot afspraken te komen over een gedeeltelijke aflossing van de leningen, maar dat dat niet is gelukt. Over de inhoud van dit overleg heeft [appellant] geen mededelingen gedaan, zodat het hof niet kan vaststellen wat de reden is dat het overleg is gestrand. Met Grief XIV bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij niet in staat was om, in samenspraak met zijn broer, te voldoen aan de betaling van € 500.000 vóór het aflopen van de termijn van 24 maanden.
3.78.
[appellant] wijst er weliswaar op dat Rabobank uiteindelijk de grondtransactie heeft toegestaan, zonder nog de eis te stellen dat de borgtocht werd gesecureerd, maar uit het door [appellant] aangehaalde citaat in de memorie van grieven onder 246 blijkt dat Rabobank – naar zij stelt – toen als (vervangende) voorwaarden had gesteld dat van de verkoopopbrengst van € 550.000 een bedrag van € 275.000 op de tussenrekening van Rabobank werd gestort en dat dit bedrag in mindering zou worden gebracht op de privéfinanciering van [appellant] . Dit voorstel is naar eigen zeggen van [appellant] geaccepteerd door de gebroeders [appellant] . Zij zijn daaraan gebonden, ook als juist is, zoals [appellant] daarbij tevens stelt, dat de gebroeders [appellant] zich hiertoe gedwongen voelden ‘omdat ze van diverse kanten onder druk stonden’ (zie memorie van grieven, 252). Daar komt bij dat de andere helft van de verkoopopbrengst ten bedrage van € 275.000 volgens Rabobank een specifieke bestemming had. Bij de memorie van antwoord, onder 82 heeft Rabobank, onder overlegging van haar emailcorrespondentie met de broer van [appellant] , toegelicht dat het deel van de verkoopopbrengst dat aan de broer van [appellant] toekwam zou worden gebruikt om De Witte Boerderij te verbouwen en infrastructuur aan te leggen (een parkeerterrein). Dat is niet gemotiveerd weersproken. Op grond hiervan, en bij gebreke van andere gegevens, moet dan ook in hoger beroep worden geconcludeerd dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat de grondtransactie hem, samen met zijn broer, in staat had gesteld een bedrag van € 500.000 aan Rabobank te betalen. Reeds daarop strandt zijn betoog.
3.79.
[appellant] stelt nog dat het hypotheekrecht van Rabobank slechts zag op circa 15% van de waarde van het vastgoed, dat bij de grondtransactie minder dan 10% werd verkocht, en dat er dus meer dan genoeg overwaarde was om bij de grondverkoop de hypotheek niet af te lossen en in plaats daarvan de gebroeders [appellant] ‘hun geld te geven’ om [appellant] in staat te stellen dit geld te lenen aan zijn vennootschappen. Niet valt echter in te zien dat Rabobank gehouden was om daaraan mee te werken. Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat Rabobank de betaling van € 500.000 heeft verhinderd in de zin van artikel 6:58 BW.
3.80.
Met het voorgaande is grief XIV vergeefs voorgesteld. Het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim aan de zijde van Rabobank en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt niet.
Blokkering rekeningen
3.81.
In het kader van zijn beroep op schuldeisersverzuim heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat Rabobank bankrekeningen had geblokkeerd waardoor Rabobank het volgens hem onmogelijk heeft gemaakt om de tweede betaling van € 500.000 te voldoen. Uit de conclusie van antwoord, onder 54 blijkt dat hij het oog heeft op de bankrekeningen van de vennootschappen van de Planhold groep: in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschappen zou het hem onmogelijk zijn gemaakt een tweede betaling te voldoen.
3.82.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Rabobank toereikend heeft toegelicht dat de bankrekeningen van de Planhold groep niet waren geblokkeerd, maar dat een betaaldagsysteem was ingevoerd waardoor
betalingen
door de Planhold groep uitsluitend konden worden uitgevoerd binnen een bepaalde limiet. Voor de
ontvangst
van betalingen had dit systeem echter geen enkele consequentie. [appellant] heeft dit volgens de rechtbank niet, althans onvoldoende, weersproken. De stelling van [appellant] dat hij onvoldoende inzicht had in de bankrekeningen is door de rechtbank gepasseerd, omdat dat niet aan een eventuele betaling van [appellant] in de weg had hoeven te staan.
3.83.
Met grief XIII keert [appellant] zich tegen dit oordeel. Hij bestrijdt niet dat op de bankrekeningen van de Planhold groep betalingen ontvangen konden worden, zodat het mogelijk was voor derden of [appellant] om bedragen naar de bankrekeningen over te maken. [appellant] stelt dat het bij gebrek aan juiste informatie over het uitstaande bedrag voor de vennootschappen onmogelijk was om tot een afwikkeling te komen. Rabobank betwist deze stelling gemotiveerd. Onder andere voert zij aan dat [appellant] wel degelijk de bankrekeningen kon inzien en bankafschriften ontving en desgewenst op verzoek nadere informatie kon opvragen, bijvoorbeeld over de totale uitstaande schuld.
3.84.
Het hof komt tot de conclusie dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende is om schuldeisersverzuim te kunnen aannemen. [appellant] stelt niet gemotiveerd dat op enig moment een concrete situatie aan de orde was waarin het voornemen bestond om het benodigde bedrag te betalen, maar dat dit niet is gelukt omdat Rabobank geen of onvoldoende informatie had gegeven of op verzoek kon verschaffen. Bij gebreke daarvan falen zijn stellingen. Grief XIII faalt.
Conclusie: geen betaling van € 500.000 binnen de overeengekomen termijn van 24 maanden
3.85.
De conclusie is dat niet binnen de overeengekomen termijn van 24 maanden na 24 juni 2011 een (tweede) betaling van € 500.000 aan Rabobank is gedaan, ook als het bedrag van € 83.807,64 in aanmerking zou worden genomen (zie 3.493.51).
3.86.
Hiervoor is al geoordeeld dat het beroep op schuldeisersverzuim faalt, en dat dit ook geldt voor het beroep dat [appellant] in dat verband heeft gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. [appellant] stelt ook nog dat uiteindelijk ruim € 1.300.000 is betaald. Deze stelling ziet op de afspraak van 24 juni 2011 dat tegen ontvangst van een bedrag van € 1.000.000 de schuld van de vennootschappen van de Planhold groep met een bedrag van € 2.000.000 zou worden verminderd, waarna € 500.000 zou resteren en de borgtocht zou komen te vervallen. Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, blijkt dat deze afspraak inderdaad is gemaakt, maar dat daarbij ook is afgesproken dat de tweede betaling van € 500.000 binnen 24 maanden daarna moest plaatsvinden (zie 3.45). Uit dit arrest volgt dat die termijn niet is gehaald. Onjuist is dan ook de stelling van [appellant] bij pleidooi dat de vordering van Rabobank ongegrond is omdat volgens hem bij toewijzing van de vordering (met rente en kosten) uiteindelijk (veel) meer zou worden betaald dan het bedrag van € 1.000.000. Het gevolg van het verstrijken van de 24-maandentermijn is nu eenmaal dat er geen (verdere) verlaging van de schuld of borgtocht zou plaatsvinden. In het midden kan blijven of de stelling van [appellant] juist is dat Rabobank ten tijde van de afloop van de 24-maandentermijn al zicht had op bepaalde betalingen. Mede gelet op hetgeen verder in dit arrest is overwogen, rechtvaardigen zijn stellingen ook in dat geval niet de conclusie dat aan de strenge maatstaf is voldaan voor een succesvol beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het betreft immers geen geringe termijnoverschrijding nadat al een ruime termijn (24 maanden) voor de betaling was gegeven. Bovendien ligt het overwegend in de risicosfeer van [appellant] dat de termijn niet is gehaald. [appellant] stelt daarom tevergeefs dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Rabobank hem aan de gemaakte afspraken zou houden. Dit betekent dat Rabobank niet verplicht is de borgtocht tot nihil terug te brengen. Daardoor behoeft geen verdere bespreking dat [appellant] (in ieder geval) het bedrag van € 130.413 ter zake van U.S. Telecom B.V. ten onrechte als betaling in zijn berekening heeft betrokken (zie 3.65). Voorts kan in het midden blijven of (en in hoeverre) de bij pleidooi aangevoerde stellingen van [appellant] toelaatbaar zijn tegen de achtergrond van de tweeconclusieregel die in hoger beroep geldt.
3.87.
Het voorgaande betekent dat [appellant] door Rabobank onder de borgtocht tot een bedrag van € 750.000 kan worden aangesproken. Niet bestreden is dat de restschuld van de Planhold Groep ruimschoots hoger is dan dit bedrag. [appellant] heeft daarvan uitgaande geen belang bij de beantwoording van de vraag wat de geconsolideerde debetstand was van de Planhold groep op 24 juni 2011 en of in de brief van 24 juni 2011 terecht is uitgegaan van een totale schuld van € 2.500.000 (vgl. 3.51). [appellant] heeft ook geen belang bij hetgeen hij in het kader van grief VI (168-173) en VII (177-190) verder aanvoert, zoals onder andere dat Rabobank een bepaalde kredietlimiet op de bankafschriften van de Planhold groep vermeldde (en nog steeds vermeldt), de bankrekeningen pas na lange tijd conform de afspraak rentevrij heeft gemaakt, op enig moment toch (weer) rente en provisie in rekening heeft gebracht (waarbij volgens [appellant] de rente te hoog is en over de overstand een woekerrente wordt berekend), Rabobank lange tijd geen rekeningafschriften aan de Planhold groep heeft verstuurd, de communicatie tussen de kantoren van Rabobank in Amsterdam en Utrecht in de visie van [appellant] te wensen overliet, de bankrekeningen van de vennootschappen pas drie jaar na de afgesproken termijn zijn vereffend, de kwijtschelding na de eerste betaling van € 500.000 niet (direct) in overzichten zichtbaar was en de VID niet direct daarna uit de hoofdelijkheid is ontslagen. Al de omstandigheden die [appellant] in het kader van deze grieven aanvoert, kunnen niet leiden tot het oordeel dat Rabobank [appellant] niet als borg tot een bedrag van € 750.000 kan aanspreken, omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat de restschuld van de Planhold groep op een lager bedrag moet worden vastgesteld dan het bedrag waarvoor hij als borg is aangesproken. Een schending van de zorgplicht door Rabobank, die enige relevantie heeft in verband met de toewijsbaarheid van de in deze procedure ingestelde vorderingen, kan op grond van de door [appellant] genoemde omstandigheden ook niet worden vastgesteld. Anders dan [appellant] stelt, rechtvaardigen de door hem genoemde feiten en omstandigheden ook niet de door hem nagestreefde (gedeeltelijke) ontbinding van de afsprakenbrief van 24 juni 2011. De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat het beroep op de borgtocht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook niet indien zij in samenhang worden gelezen met hetgeen [appellant] verder naar voren heeft gebracht. In het midden kan daarom blijven in hoeverre juist is wat [appellant] stelt.
3.88.
Rabobank heeft op haar vordering van € 750.000 een bedrag van € 38.566,64 (banksaldi [appellant] ) en € 325.000 (verrekening in verband met de herfinanciering van De Witte Boerderij) als betaling ‘van buitenaf’ in mindering gebracht. De stelling van [appellant] dat deze verrekeningen onrechtmatig waren omdat zij niet zijn instemming hadden, is ongegrond. Rabobank was tot verrekening bevoegd gezien de vordering die zij nog op [appellant] had. Het restant van deze vordering ten bedrage van € 386.433,36, vermeerderd met vertragingsrente, is terecht door de rechtbank toegewezen en de tegenvordering van [appellant] is terecht afgewezen. Ook de grieven V en VII, voor zover hierop gericht, en de grief in reconventie falen. Het overige dat partijen hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven omdat dat niet tot andere beslissingen in deze zaak kan leiden.
3.89.
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.90.
De slotsom is dat geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.382 aan verschotten, € 14.553 voor salaris advocaat [NAAM]€ 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, J.W. Hoekzema en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.