ECLI:NL:RBOVE:2021:1817
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer / rolnummer	: 262587 / KG ZA 21-50
Vonnis in kort geding van 28 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres, hierna te noemen:
[eiseres]
,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
KAYOOM GMBH
,
gevestigd te Düren, Duitsland,
gedaagde, hierna te noemen:
Kayoom
,
advocaat [NAAM]. R.F.P.J. Coppus te Venlo.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het inleidende exploot van dagvaarding van 3 maart 2021, met producties;
de zijdens [eiseres] nagezonden producties, tevens houdende eiswijziging;
de zijdens Kayoom ingezonden producties;
de pleitaantekeningen van mr. [NAAM];
de pleitaantekeningen van mr. [NAAM].
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 14 april 2021 via een Skype-verbinding. Verschenen zijn de heer [A] (directeur van [eiseres] ), bijgestaan door mr. [NAAM][B] (directeur van Kayoom), die is vergezeld van een tolk in de Duitse taal en bijgestaan door mr. [NAAM]. Bij die gelegenheid hebben beide partijen het eigen standpunt mondeling nader toegelicht. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is een groothandel en houdt zich bezig met de import en export van textielproducten zoals handdoeken en beddengoed. Zij verkoopt en levert de producten onder een private label of onder een van haar eigen labels aan de groot- en detailhandel in Europa.
2.2.
Kayoom maakt onderdeel uit van de [naam bedrijf] . Zij houdt zich bezig met de online verkoop van onder meer homedecoratie en textielproducten.
2.3.
Partijen sloten een ‘Consignment and Collaboration Agreement’, gedateerd 29 juli 2019 (hierna: de raamovereenkomst).
2.4.
De strekking van de raamovereenkomst luidt, kort gezegd, dat [eiseres] op basis van aan haar verstrekte opdrachten en voor rekening van Kayoom textielproducten (beddengoed, badjassen en handdoeken) produceert en levert aan Kayoom, die Kayoom vervolgens onder haar eigen merknamen verkoopt, hoofzakelijk via onlineverkoop.
2.5.
In de raamovereenkomst is, voor zover thans relevant, het volgende vastgelegd:
“
1.3      Supplier shall deliver 50% of the products tot client in accordance with each confirmation upon receipt or completion of these products by supplier (“first delivery”.    The remainder remains in stock at supplier for subsequent delivery to client (“remainder”).
Client must call the remainder and supplier shall deliver the remainder to client within 9 months after first delivery
.
1.6.
Client shall at its own expense and risk use its commercially reasonable best efforts to commercialize and sell consignment products (…)”
2.6.
Op basis van de raamovereenkomst heeft Kayoom vervolgens in de tweede helft van 2019 enkele opdrachten verstrekt aan [eiseres] tot het produceren en leveren van diverse textielproducten. [eiseres] produceert en levert ook textielproducten onder de eigen merknamen [C] en [D] . Kayoom heeft ook enkele van die producten bij [eiseres] besteld.
2.7.
Levering van de producten was voorzien voor eind november 2019. Wegens diverse opstartproblemen is de leverdatum vervolgens verplaatst naar eind januari 2020.
2.8.
Op 30 januari 2020 spraken partijen met elkaar over de opstartproblemen. In dat overleg zijn partijen het onder meer eens geworden over een prijskorting van 3% op alle opdrachten van Kayoom.
2.9.
Vanaf eind maart 2020 is [eiseres] overgegaan tot levering en facturering van  door Kayoom bestelde producten.
2.10.
In de loop van 2020 wordt tussen partijen gecorrespondeerd, nadat [eiseres] verzoekt om afname van de resterende voorraad. Kayoom geeft in reactie daarop aan dat zij te maken heeft gehad met tegenslag als gevolg van onder meer de coronapandemie en tegenvallende verkopen van enkele producten.
2.11.
[eiseres] ontving op 15 juni 2020 van/via Kayoom een klacht van de keten [E] (één van de dropshippers van Kayoom) over een tweetal handdoeken.
2.12.
In totaal heeft [eiseres] voor een bedrag van € 500.343,34 aan bestelde producten gefactureerd aan Kayoom. Thans staat nog een bedrag van € 305.000,00 daarvan open.
Voorts staan van de bestelde producten een 90-tal pallets in het magazijn van [eiseres] .
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, bij wege van voorlopige voorziening en zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en na wijziging van haar eis (samengevat):
I. Kayoom te veroordelen tot betaling aan [eiseres] binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis een voorschot van € 305.000,00;
II. Kayoom te gebieden en te bevelen om de circa 90 pallets met producten die zich in het magazijn van [eiseres] te [vestigingsplaats] bevinden binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij [eiseres] op te (doen) halen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. Kayoom te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] heeft daartoe, kort gezegd, het navolgende aangevoerd.
Partijen hebben een raamovereenkomst gesloten. Daarin is ook opgenomen de afspraak dat Kayoom de resterende geproduceerde producten (die thans nog bij [eiseres] in het magazijn te [vestigingsplaats] staan) zal afnemen en alsook de facturen zal voldoen. Feitelijk vordert [eiseres] nakoming daarvan door Kayoom.
Verder voert [eiseres] in dit verband aan dat op de raamovereenkomst het Weens Koopverdrag van toepassing is (hierna: CISG).
Als er sprake zou zijn van tekortkomingen in de leveringen van [eiseres] , zij betwist dat uitdrukkelijk, dan geldt op grond van het CISG dat Kayoom de producten direct na aflevering had kunnen en moeten controleren (de keuringsplicht) en dat zij voldoende specifiek had moeten klagen, binnen een redelijke termijn na de keuring (de klachttermijn).
Aan die verplichtingen heeft Kayoom niet voldaan nu zij voor het eerst op 25 januari 2021 heeft geklaagd over de producten, zodat Kayoom op dit punt haar rechten heeft verwerkt (zulks met uitzondering van één klacht over twee handdoeken van [E] uit juni 2020, waarna Kayoom zelf een wastest heeft uitgevoerd en geen verkleuring van de betreffende handdoeken heeft kunnen vaststellen).
De door Kayoom in dit verband aangevoerde omstandigheden, corona en het onverkocht blijven van producten, zijn omstandigheden die in de risicosfeer van Kayoom liggen.
3.3.
[eiseres] betoogt een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben.
Het magazijn van [eiseres] puilt uit. Zij zit opgescheept met een 90-tal pallets aan producten die niet zijn afgenomen door Kayoom. Alleen als Kayoom die producten afneemt heeft [eiseres] weer ruimte voor handel in andere producten.
Daar komt bij dat [eiseres] een klein familiebedrijfje is. Zij heeft het bedrag dat thans nog openstaan nodig om zelf weer nieuwe handel te kunnen laten produceren of te kunnen inkopen. Van haar kan niet worden verwacht dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. De schade die zij thans lijdt neemt met de dag toe.
3.4.
Kayoom heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.5.
Daartoe heeft Kayoom, samengevat, het navolgende aangevoerd.
Kayoom betwist de kwalificatie en uitleg die [eiseres] geeft aan de raamovereenkomst en hetgeen partijen daarin zijn overeengekomen. Er is geen sprake van een koopovereenkomst maar van consignatie, zij het dat die consignatie in de tijd begrensd is.
Partijen zijn immers in de raamovereenkomst overeengekomen dat Kayoom pas nadat (i) [eiseres] de eerste 50% van elke partij producten aan Kayoom heeft geleverd, en (ii) negen manden vanaf dat moment zijn verstreken, de nog resterende producten van de eerste 50% die zich bij haar in het magazijn bevinden en de resterende 50% of wat daarvan nog bij [eiseres] op voorraad ligt, zou kopen.
Nu geen sprake is van een koopovereenkomst, is ook het CISG niet van toepassing.
Nadat in de eerste productiemonsters (die waren vervaardigd ten behoeve van de jaarlijkse textielbeurs te Hannover, Domotex 2020) enkele tekortkomingen waren geconstateerd door Kayoom, zijn partijen met elkaar in overleg gegaan op 30 januari 2020. Omdat die geconstateerde punten niet meer hersteld konden worden, hebben partijen afspraken gemaakt, daaronder ook begrepen een prijskorting van 3%. Inmiddels bleek ook de hernieuwde leverdatum van 29 januari 2020 (die was oorspronkelijk 1 november 2019) niet meer haalbaar.
De eerste deellevering van de opdrachten uit 2019 ontvangt Kayoom op 12 maart 2020. Daarna ontvangt Kayoom nog een aantal deelleveringen, te weten op 25 maart, 16 juli en
9 oktober 2020. Geen van de door [eiseres] verrichte eerste deelleveringen betrof 50% van de hoeveelheid producten als vermeld in de orderbevestiging. Kayoom was derhalve evenmin verplicht om aanvullende producten af te roepen. Aan de voorwaarde om dat te doen was immers niet voldaan.
Kayoom beroept zich op het bepaalde in art. 6:258 lid 1 BW. Door de coronacrisis is de uitrol van producten aanzienlijk vertraagd. Als gevolg daarvan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] een ongewijzigde instandhouding van de raamovereenkomst mag verwachten.
Ten aanzien van de gebrekkige producten die Kayoom heeft ontvangen van [eiseres] en die zich in het magazijn te Düren (Duitsland) bevinden, heeft Kayoom wel degelijk voldaan aan de op haar rustende klachtplicht. De kwaliteitsgebreken zijn bekend bij [eiseres] (onder meer verkeerde opdruk, rafelen van de labels). Medewerkers van Kayoom hebben veelvuldig mondeling geklaagd bij [eiseres] . Het gaat hier om omvangrijke leveringen, reden waarom Kayoom inmiddels testinstituut Hansecontrol opdracht heeft gegeven om de kwaliteit van de producten te onderzoeken. De voorlopige conclusie uit de eerste wastest luidt dat de betreffende handdoeken niet door de wastest zijn gekomen en dus van gebrekkige kwaliteit zijn. Het is aannemelijk dat dit ten aanzien van de producten die nog in het magazijn van [eiseres] liggen niet veel anders zal zijn. Als sprake is van een koopovereenkomst zoals [eiseres] stelt, dan heeft Kayoom het recht de betaling van de koopprijs op te schorten totdat de producten door haar zijn gekeurd.
Kayoom doet voorts een beroep op het boetebeding uit art. 1.4 van de raamovereenkomst wegens de vertraging in de levering van de producten. De door [eiseres] verschuldigde boete bedraagt € 71.316,81.
Tot slot betoogt Kayoom dat de hoogte van de vordering onjuist is.
Een deel van de facturen waarvan betaling wordt gevorderd ziet op producten die geen verband houden met de raamovereenkomst (merken [D] en [C] die [eiseres] zelf verkoopt). Een drietal facturen zien op aanvullende bestellingen. Een tweetal facturen is te hoog omdat daarin geen rekening is gehouden met de overeengekomen 3% korting.
3.6.
Op hetgeen door partijen overigens is aangevoerd, zal hierna bij de beoordeling van het geschil en voor zover relevant, nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
De onderhavige zaak behelst een kort geding.
Bij een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als waarvan hier sprake is dient te worden beoordeeld of [eiseres] als eiseres een zodanig spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, dat van haar niet mag worden verwacht dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
Bij die beoordeling dienen in ieder geval te worden betrokken hoe aannemelijk het is dat de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure toegewezen zullen worden, het belang van [eiseres] bij het treffen van de gevorderde voorziening en de gevolgen voor Kayoom bij het ten onrechte treffen van een voorziening.
4.2.
Bezien tegen de achtergrond van dat toetskader moet worden vastgesteld dat tussen partijen diverse punten in geschil zijn, waaronder de kwalificatie als ook de uitleg van de raamovereenkomst. [eiseres] meent kort gezegd dat sprake is van een koopovereenkomst waarvan zij in deze procedure de nakoming vordert. Zij geeft daarbij de door haar in de processtukken weergegeven uitleg te weten dat Kayoom gehouden is om de thans nog bij [eiseres] in haar magazijn te [vestigingsplaats] opgeslagen voorraad producten af te nemen en de facturen te voldoen.
4.3.
Kayoom heeft die kwalificatie van de overeenkomst weersproken: zij meent dat sprake is van consignatie, in de tijd begrensd, waarbij zij verwijst naar de relevante bepalingen uit de raamovereenkomst. Volgens Kayoom heeft [eiseres] tot dusver wel enkel deelleveringen gedaan, maar is niet voldaan aan een minimum van 50% per partij producten, zodat Kayoom evenmin gehouden is de overige 50% af te nemen.
Dit essentiële beslispunt, de kwalificatie van de overeenkomst, zo heeft de voorzieningenrechter moeten vaststellen op basis van de stukken en de toelichting die ter zitting is gegeven, is afhankelijk van de beantwoording van tal van vragen, die, mede vanwege de complexiteit daarvan en de onzekerheid omtrent de uitkomst daarvan, zich niet lenen voor beantwoording daarvan in een kort gedingprocedure. Die vragen zullen in een bodemprocedure aan de orde moeten worden gesteld.
4.4.
Datzelfde geldt voor de andere geschilpunten, waaronder de vraag of Kayoom heeft voldaan aan de op haar rustende klachtplicht. Die discussie is gevoerd in het kader van de door Kayoom ingenomen stelling dat zij tijdig heeft geklaagd over diverse gebreken die waren geconstateerd aan de afgeleverde producten. Zij heeft inmiddels een deskundige ingeschakeld om de goederen te keuren/testen en is in afwachting van de resultaten daarvan. De eerste wastest blijkt inmiddels geen goed resultaat te hebben opgeleverd. Kayoom sluit niet uit dat ook de producten die nog in [vestigingsplaats] staan moeten worden gekeurd. Het gaat hier om grote partijen textielproducten, zodat ook het belang van Kayoom bij die keuringen groot is. Ook deze onzekere omstandigheid, te weten de uitkomst van het kwaliteitsonderzoek en de conclusies die daaraan verbonden moeten worden voor wat betreft de kwaliteit van de producten, weegt de voorzieningenrechter mee in zijn oordeel.
Conclusie
4.5.
Dat alles tezamen leidt tot de slotsom dat de aannemelijkheid van de vorderingen van [eiseres] vanwege een aantal complicerende factoren niet eenvoudig in kort geding kan worden beoordeeld. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen.
4.6.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van Kayoom worden begroot op:
- griffierecht	          €		     667,00
- tolkkosten                    €  	                   750,00
- salaris advocaat	€
1.016,00
Totaal	€	2.433,00
5
De beslissing in kort geding
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Kayoom begroot op € 2.433,00;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021. (SA)