ECLI:NL:GHSHE:2020:3321
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.243.398/01
arrest van 27 oktober 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.H. Rijntjes te Amsterdam,
tegen
1
[geintimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. R.V. Van den Wildenberg te Vught,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 april 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/333620/HA ZA 17-498)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging;
het herstelexploot van 20 juli 2018;
de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
de akte in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] ;
de antwoordakte in principaal hoger beroep van [appellant] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals deze ook door de rechtbank zijn vastgesteld en waartegen niet is gegriefd, aangevuld door het hof met verder evenmin bestreden feiten.
3.2.
[appellant] is sinds 4 juli 2013 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente
[gemeente] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] , groot 2.000 m2. [appellant] heeft het perceel van [vastgoedmakelaar] gekocht. Op dit perceel rustte een hypotheek ten gunste van de Stichting [stichting] .
3.3.
Daaraan is het volgende vooraf gegaan. Aan de oostzijde grenst perceel [sectienummer 1] aan een bedrijfsterrein waarop [geïntimeerden] sinds 1997 een caravanhandel exploiteren. Hun terrein omvat de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] (hierna ook: het terrein of de percelen van [geintimeerde 1] ).
3.3.
In 1959 is ten behoeve van ( [appellant] ) perceel [sectienummer 1] en ten laste van de percelen van [geïntimeerden] aan de zuidzijde van die percelen een erfdienstbaarheid van weg gevestigd - ter breedte van 3,4 meter - om te komen van en te gaan naar de [straatnaam] . Ook in de akte van levering van 7 april 1997 waarmee [geïntimeerden] de eigendom van hun percelen hebben verkregen, is deze erfdienstbaarheid opgenomen.
3.4.
[geïntimeerden] hebben op de strook grond waarop de erfdienstbaarheid van weg rust, caravans gestald, waardoor de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet mogelijk is, althans wordt belemmerd.
3.5.
Ten zuiden van het perceel [sectienummer 1] liggen twee kadastrale percelen ( [sectienummer 5] en [sectienummer 6] ) die eigendom zijn van [vastgoedmakelaars] Op die percelen staat een loods met buitenterrein. [appellant] huurt sinds 1 februari 2012 van [vastgoedmakelaars] die loods met buitenterrein.
Vanaf de [straatnaam] is de loods te bereiken via de kadastrale percelen [sectienummer 7] en [sectienummer 8] . Op die percelen rust een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen van [vastgoedmakelaars]
3.6.
De vader van [appellant] heeft op 22 februari 2012 perceel [sectienummer 7] gekocht en [appellant] heeft rond diezelfde tijd [sectienummer 8] gekocht. Dit perceel is hem op 7 augustus 2012 geleverd. Het perceel van [appellant] ( [sectienummer 8] ) ligt ten zuiden van het terrein van [geintimeerde 1] en grenst daar onmiddellijk aan. Het perceel is langgerekt en smal van vorm en loopt parallel aan de op het perceel van [geintimeerde 1] rustende erfdienstbaarheid van weg.
3.7.
[appellant] (op 11 september 2012) en zijn vader (op 13 maart 2012) hebben aan de heer [vastgoedmakelaar] (eigenaar van [vastgoedmakelaars] ) een recht van koop gegeven voor de percelen [sectienummer 8] en [sectienummer 7] zodra de huurovereenkomst voor de loods is opgezegd.
3.8.
[appellant] perceel [sectienummer 8] grenst ook aan zijn in 2013 gekochte perceel [sectienummer 1] . Perceel [sectienummer 1] heeft een toegang naar perceel [sectienummer 8] . [appellant] heeft daar een poort geplaatst.
3.9.
Een half jaar nadat hij de eigendom verkreeg van perceel [sectienummer 1] , heeft [appellant] bij brief van 11 december 2013 [geïntimeerden] verzocht om de caravans te verwijderen en een normale doorgang mogelijk te maken. Aan dat verzoek hebben [geïntimeerden] niet voldaan.
3.10.
Bij brief van 30 januari 2017 heeft [appellant] nogmaals aan [geïntimeerden] verzocht om de caravans op de strook grond waarop de erfdienstbaarheid van weg rust, te verwijderen en
verwijderd te houden en een normale doorgang ter breedte van 3,4 meter  over de strook grond te verlenen. Tevens heeft [appellant] in deze brief aan [geïntimeerden] bericht de verjaring van zijn rechtsvordering ter zake te stuiten. Ook aan dit verzoek hebben [geïntimeerden] niet voldaan.
3.11.
[appellant] heeft zijn perceel [sectienummer 1] door middel van hekken verdeeld in vijf delen die als volgt worden gebruikt:
1. door hemzelf onder de handelsnaam [handelsnaam] ;
2. verhuur aan [grondwerken] Grondwerken;
3: verhuur aan [auto's] auto’s;
4. verhuur van containers voor opslag;
5. één deel dat nog bouwrijp moet worden gemaakt voor de plaatsing van containers.
3.12.
Voor de toegang tot het deel van het perceel dat door hemzelf wordt gebruikt, maakt [appellant] gebruik van een via een erfdienstbaarheid gevestigd recht van uitrit over het perceel van [keukens] Keukens, welk perceel ten westen van zijn perceel ligt.
De huurders van de andere delen van [appellant] perceel [sectienummer 1] maken voor de toegang tot dit perceel gebruik van de ingang aan de oostzijde, die toegang geeft tot zijn hiervoor bedoelde perceel [sectienummer 8] . Om met een auto via de door [appellant] geplaatste poort toegang te krijgen tot perceel [sectienummer 1] vanaf [sectienummer 8] , moet ook gebruik worden gemaakt van perceel [sectienummer 7] , dat van zijn vader is.
de eerste aanleg
4.1.
In deze procedure vorderde [appellant] in conventie bij de rechtbank een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg over het perceel van [geintimeerde 1] niet was verjaard, verwijdering door [geïntimeerden] van caravans op de strook die door de erfdienstbaarheid werd bestreken op verbeurte van een dwangsom en de medewerking aan een tweetal grensreconstructie tussen een aantal van zijn percelen en diverse percelen van [geïntimeerden] . Voor het geval de erfdienstbaarheid zou worden opgeheven (zoals door [geïntimeerden] in reconventie werd gevorderd) vorderde [appellant] na kadastrale reconstructie de terugplaatsing door [geïntimeerden] van caravans op de eigen percelen. Tenslotte vorderde hij veroordeling van [geïntimeerden] om medewerking te verlenen aan het plaatsen van een erfafscheiding. Alles op verbeurte van een dwangsom.
4.2
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de erfdienstbaarheid nog bestaat en  niet door verjaring is teniet gegaan, nu deze in ieder geval tijdig is gestuit. Hij heeft een redelijk belang bij handhaving van de erfdienstbaarheid omdat alternatieve toegangswegen niet (blijvend) voorhanden zijn, en hij delen van zijn terrein [sectienummer 1] verhuurd heeft aan derden en hij de uitweg aan de zijde van [keukens] Keukens niet aan deze huurders aanbiedt. Twee grensreconstructies zijn noodzakelijk omdat het huidige gebruik niet meer overeenkomt met de eigendomsverhoudingen tussen partijen.
4.3.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4.
In reconventie hebben [geïntimeerden] een verklaring voor recht gevorderd dat de erfdienstbaarheid door niet gebruik is verjaard. Voor zover dat niet het geval is hebben zij opheffing van die erfdienstbaarheid bij gebrek aan redelijk belang gevorderd althans een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid slechts voor agrarische doeleindes mag worden gebruikt. Daarnaast hebben [geïntimeerden] nog gevorderd dat [appellant] enige oude auto’s weghaalt en dat [appellant] wordt verboden hun terrein te betreden.
4.5.
In het tussenvonnis van 27 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen tevens een descente gelast.
4.6.
[appellant] heeft bij akte van 21 februari 2018 aangeven dat op 7 februari 2018 door het Kadaster een grensreconstructie is uitgevoerd tussen zijn perceel [sectienummer 8] en de percelen [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] van [geïntimeerden] . Uit deze grensreconstructie blijkt dat de caravans van [geïntimeerden] over de erfgrens heenkomen met een overschrijding van 22 tot 60 cm als door het Kadaster vastgesteld, aldus [appellant] .
[geïntimeerden] hebben bij antwoordakte aangevoerd dat waar de caravans de strook weg op
perceel [sectienummer 8] overschrijden, zij hun beroep op extinctieve verjaring handhaven. Voorts menen [geïntimeerden] dat [appellant] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door - daags na de meting door het Kadaster - op 8 februari 2018 met witte wegenverf het gedeelte van het erf te markeren dat volgens de meting van het Kadaster aan hem toekomt. [geïntimeerden] wensen hun reconventionele vordering aan te vullen met:
- een verklaring voor recht dat de strook grond van circa 60 cm als gevolg van verjaring door [geïntimeerden] in eigendom is verkregen en voorts de bestaande markering tussen [appellant] perceel [sectienummer 8] enerzijds en hun percelen [sectienummer 4] en [sectienummer 2] anderzijds als definitieve grenslijn aan te wijzen;
- [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- ter zake vergoeding van schade aan de bestrating van het erf.
4.7.
In het eindvonnis van 25 april 2018 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de erfdienstbaarheid niet door verjaring teniet is gegaan. In reconventie is de erfdienstbaarheid echter opgeheven, maar zonder de door [appellant] voorwaardelijk gevorderde schadeloosstelling. Verder zijn [geïntimeerden] in conventie veroordeeld om de (nog) op het terrein van [appellant] aanwezige caravans terug te plaatsen op eigen terrein (als nader bepaald na de kadastrale grensreconstructie) met een - gematigde - dwangsom van € 500,- per dag (tot een maximum van € 10.000,-) en medewerking te verlenen aan de nog resterende kadastrale grensreconstructie en het plaatsen van een erfafscheiding. Alle overige vorderingen zowel in conventie als in reconventie zijn afgewezen.
4.8.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant] geen althans onvoldoende belang (meer) heeft bij de handhaving van de erfdienstbaarheid omdat hij een uitweg elders op zijn terrein heeft. Medewerking aan een van de beide grensreconstructies is afgewezen omdat deze inmiddels was uitgevoerd, de verplichte medewerking aan de andere door [appellant] aangegeven grensreconstructie is toegewezen evenals de verplichting tot medewerking aan het plaatsen van een erfafscheiding nu [geïntimeerden] zich daar niet tegen hebben verzet.
De rechtbank heeft zowel in conventie als in reconventie de proceskosten gecompenseerd.
het hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, echter uitsluitend voor zover het de in reconventie uitgesproken opheffing van de erfdienstbaarheid betreft en de in conventie ten laste van [geintimeerde 1] uitgesproken hoogte(s) van de opgelegde dwangsom.
5.2.
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en verder in incidenteel beroep twee grieven aangevoerd, die zich richten tegen het oordeel in conventie dat door verjaring niet een strook grond was verkregen van 60 centimeter en de daarop gerichte verplichte terugplaatsing van caravans.
5.3.
Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen verjaring heeft plaatsgevonden door niet gebruik van de erfdienstbaarheid (primaire vordering in reconventie) en tegen de afwijzing van de vordering van [appellant] tot medewerking aan de grenscorrectie tussen de percelen [sectienummer 8] ( [appellant] ) en de percelen [sectienummer 2] , [sectienummer 3] en [sectienummer 4] ( [geïntimeerden] ), de toewijzing van de vordering van [appellant] tot medewerking aan een grensreconstructie tussen de percelen [sectienummer 9] en [sectienummer 10] en perceel [sectienummer 3] en de toewijzing van de vordering van [appellant] tot medewerking aan het plaatsen van een erfafscheiding op die (gereconstrueerde) erfgrens (vorderingen in conventie). Evenmin is nog aan de orde de vordering tot het weghalen van (oude) auto’s en het verbod aan [appellant] om het terrein van [geïntimeerden] te betreden.
De opheffing van de erfdienstbaarheid
6.1
Het hof stelt allereerst vast dat op grond van art. 5:81 lid 2 BW degene die een erfdienstbaarheid wenst op te heffen, gehouden is de beperkt zakelijk gerechtigde wiens rechten door de uitspraak van de rechter zouden worden aangetast, in het geding op te roepen. Dat is in eerste aanleg ten onrechte niet geschied. De hypotheekhouder Stichting [stichting] heeft bij e-mail van 9 juli 2018 de betreffende hypotheeklening opgezegd en de resterende termijnen opgevorderd. Het is het hof niet duidelijk of en welk gevolg dit heeft gehad voor de aflossing van de lening en eventueel het voortbestaan van het zakelijk recht. Indien dit laatste nog bestaat, moet de hypotheekhouder in dit geding worden betrokken. Dit kan in hoger beroep worden hersteld (vgl. HR 28 januari 2002, NJ 2005, 297). Die mogelijkheid dient aan [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof te worden geboden. [geïntimeerden] krijgen de gelegenheid, zo er nog sprake mocht zijn van een hypotheekrecht, de Stichting [stichting] alsnog in het geding te roepen.
Hiertoe zal het hof de zaak naar de rol verwijzen.
Indien er geen sprake meer is van een hypotheekrecht, dan dienen [geïntimeerden] daarvan bij akte op de rol bewijsstukken over te leggen.
6.2
Iedere verder beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
stelt [geïntimeerden] in de gelegenheid de Stichting [stichting] op de rolzitting van 24 november 2020 in het geding te roepen als bedoeld in artikel 5:81 lid 2 BW, althans in het geval dat geen sprake meer is van een hypotheekrecht, voor het nemen van een akte op die rolzitting
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020
griffier				rolraadsheer