ECLI:NL:PHR:2021:360
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01424
Zitting
9 april 2021
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1. [verzoeker 1]
2. [verzoekster 2]
tegen
[verweerster]
In cassatie draait deze Caribische zaak in hoofdzaak nog om bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van onrechtmatige daad, die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet is aangenomen. Tegen de laatstgenoemde uitspraak richt zich dit cassatieberoep, met rechts- en motiveringsklachten. M.i. kan de bestreden uitspraak in stand blijven.
1
Feiten
In rov. 1.1 van het in cassatie bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het
hof
) van 21 januari 2020,
verwijst het hof naar het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het
gerecht
) van 19 juni 2017 voor wat in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het gerecht, en overweegt het hof dat de inhoud van dat vonnis als hier ingevoegd geldt. In dat vonnis wordt terugverwezen (onder meer in rov. 1) naar het vonnis van het gerecht van 27 juni 2016, waarin het gerecht in rov. 2-6 de volgende feiten heeft vastgesteld:
1.1
[verzoeker 1] en [verzoekster 2] (hierna:
[verzoekers]
)
enerzijds en [A] N.V. (hierna:
[A]
) en [B] B.V. (hierna:
[B]
) anderzijds, zijn in december 2011/januari 2012 met elkaar overeengekomen zoals staat vermeld in de overeenkomst van aanneming van werk (met bijlagen), die als bijlage I is gehecht aan het inleidende verzoekschrift. Aldus is overeengekomen dat voor [verzoekers] de in die overeenkomst aangeduide woning wordt gebouwd te [a-straat] , kavel [001] , op Curaçao. De aanneemsom bedroeg NAf 807.804,90 en de bouw zou (eerst) op 1 december 2012 zijn afgerond. In die overeenkomst worden eisers gezamenlijk als “de opdrachtgever” aangeduid en worden [B] en [A] gezamenlijk als “de aannemer” aangeduid. Van die door partijen gemaakte afspraken maken deel uit Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: de
UAV 1989
).
1.2
Partijen zijn gedurende de bouw meer- en minderwerk met elkaar overeengekomen (zie bijlage B van gedaagden in conventie). Dit betreft in totaal NAf 874.380,90 minus voormelde de oorspronkelijke aanneemsom van NAf 807.804,90 = NAf 66.576,-. De daarmee gepaard gaande bouwverlengingen zijn aan [verzoekers] gemeld (zie bijlage C) met verschuiving van de opleveringsdatum naar 28 mei 2013.
1.3
[verweerster] (hierna:
[verweerster]
) is enig statutair bestuurder van [A] . [verweerster] en/of haar echtgenoot [betrokkene 1] is geen statutair bestuurder van [B] .
1.4
Tijdens de bouw is (conform daartoe gemaakte afspraak over “het aanspreekpunt” voor de opdrachtgever) alleen [verweerster] voor [verzoekers] de enige contactpersoon geweest die optrad voor “de aannemer”. Met anderen heeft [verzoekers] niet gecommuniceerd.
1.5
Deze bouw is in februari 2013 gestopt. De bouw van deze woning was toen nog niet gereed. Bij brief van 6 april 2013 heeft [verzoekers] de buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken van partijen ingeroepen. Op dat moment was voormeld bedrag van NAf 874.380,90 bijna geheel door [verzoekers] voldaan: alleen het bedrag van NAf 12.195,22 stond nog open.
2
Procesverloop
In eerste aanleg
Tussenvonnis
2.1
Bij verzoekschrift van 15 mei 2013 vordert [verzoekers] , uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, [B] , [A] en [verweerster] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van NAf 256.554,13, vermeerderd met de wettelijke rente daarover (vanaf 15 februari 2013 tot de dag van de algehele voldoening) en met veroordeling in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van [verzoekers] gevallen, inclusief die van de beslaglegging ten laste van [verweerster] . (rov. 1, eerste liggende streepje en rov. 7 van het vonnis van het gerecht van 27 juni 2016, hierna: het
tussenvonnis
)
2.2
Hieraan legt [verzoekers] , kort gezegd en als weergegeven in rov. 8-9 tussenvonnis, ten grondslag dat:
- [B] en [A] conform gemaakte afspraak gezamenlijk “de aannemer” zijn, aldus is sprake van een zogenaamde “bouwcombinatie”;
- die aannemer aantoonbaar toerekenbaar tekortgeschoten is in een juiste en tijdige nakoming van de aannemingsovereenkomst;
- [B] en [A] door gebrek aan financiële middelen (terwijl door [verzoekers] bijna volledig was voldaan aan diens overeengekomen betalingsverplichting, op NAf 11.000,- na) in de onmogelijkheid zijn komen te verkeren deze bouw af te maken, en zulks dus nog moet gebeuren door een door [verzoekers] in te schakelen derde;
- die schade moet worden begroot op NAf 250.000,- minus het deel van de aanneemsom dat nog niet door [verzoekers] is betaald, zijnde NAf 11.000,-;
- bij die vordering moet worden opgeteld NAf 6.554,13 voor buitengerechtelijke kosten;
- [B] en [A] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn volgens art. 24 UAV 1989 (“Indien twee of meer personen een werk hebben aangenomen, zijn zij hoofdelijk voor de gehele uitvoering aansprakelijk”).
2.3
[verzoekers] betoogt daarbij dat ook [verweerster] voor deze schade (hoofdelijk) aansprakelijk is, vanwege onrechtmatig handelen. Hieraan legt [verzoekers] , kort gezegd en als weergegeven in rov. 10-11 tussenvonnis, het volgende ten grondslag:
“10. De (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [verweerster] voor de gestelde schade wordt gebaseerd op gesteld onrechtmatig handelen. [verweerster] trad als enige op namens de bouwcombinatie en heeft [verzoekers] onder het doen van diverse valse voorwendselen bewogen tot het doen van aanzienlijke vooruitbetalingen. [verweerster] wist toen namelijk al geruime tijd dat de woning niet afgebouwd zou kunnen gaan worden. Dit omdat “de aannemer” aanmerkelijke schulden had opgebouwd, en deze “truc” van het afdwingen van meer betalingen dan waartoe de afspraken verplichte, ook bij andere opdrachtgevers werd/is toegepast. Ook heeft [verweerster] bewust in het geheim en in strijd met de gemaakte afspraak tweede keus materialen besteld, in het bijzonder klinkers. Ook zit bedrog in het feit dat [verweerster] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst wist dat [B] feitelijk niet medeaannemer was, maar onderaannemer, die op een gegeven moment heeft geweigerd het werk verder uit te voeren omdat zij geen betaling van [A] ontving. [verweerster] wist ook dat [A] geen bouwlieden in dienst had. [verweerster] dient ook ex artikel 3:20 van het Burgerlijk Wetboek Curaçao in te staan voor de verplichting van de aannemer.
11. Aldus is - nog steeds naar zeggen van [verzoekers] - door [verweerster] ook in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:767 BW Curaçao, welk artikel de aannemer verbiedt om ingeval van de bouw van een woonhuis van een particulier, meer te laten betalen dan de voortgang van de bouw. Het teveel betaalde geldt als zijnde onverschuldigd betaald. [verweerster] had er weet van dat de aannemer in dezelfde periode bij derden aanzienlijke schulden had opgebouwd en ook daar dezelfde “truc'’ was uitgehaald, te weten het op valse gronden vooruit laten betalen en vervolgens de bouw staken. Als productie 6 is hiervan bewijssteun in het geding gebracht in de vorm van e-mails van “andere slachtoffers”. De aansprakelijkheid van [verweerster] is ook te baseren op artikel 3:70 BW Curaçao. [verweerster] heeft in te staan voor de verplichtingen van de aannemer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, waaronder de terugbetalingsverplichting.”
2.4
Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 12 augustus 2013 voeren [B] , [A] en [verweerster] verweer en concluderen zij tot afwijzing van het door [verzoekers] gevorderde, als samengevat en voor zover relevant weergegeven in rov. 1, tweede liggende streepje en rov. 12 tussenvonnis. Voorts vorderen zij daarbij in reconventie, als samengevat weergegeven in rov. 13 tussenvonnis, betaling door [verzoekers] van: het nog openstaande bedrag van NAf 12.195,22; achterstallige huur op basis van nakoming van de gestelde huurovereenkomst; gederfde huur; schade aan het gehuurde; vergoeding van de betaling van openstaande verbruiksnota’s; en reputatieschade, die naar zeggen van gedaagden is veroorzaakt door [verzoekers] . De (schade)bedragen worden gevorderd die in de conclusie van eis in reconventie in het slot zijn verwoord.
2.5
Bij comparitie van partijen van 17 oktober 2013 is afgesproken dat deskundige mr. [NAAM]. Dirk d’Ancona een aantal geschilpunten zal beslechten middels een door hem te geven bindend advies, een en ander als verwoord en vastgesteld in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal; het verzochte bindend advies is op 27 juli 2015 in het geding gebracht. (rov. 1, derde en vierde liggende streepje tussenvonnis)
2.6
Op 21 september 2015 concludeert [verzoekers] na bindend advies, tevens voor antwoord in reconventie (rov. 1, vijfde liggende streepje tussenvonnis). [verzoekers] bestrijdt gemotiveerd de verschuldigdheid van het in reconventie gevorderde, dit in hoofdzaak onder verwijzing naar wat door hem in conventie is aangevoerd. (rov. 14 tussenvonnis)
2.7
Op 21 september 2015 reageren ook [B] , [A] en [verweerster] op het bindend advies, met een “akte na deskundigenbericht”. (rov. 1, zesde liggende streepje tussenvonnis)
2.8
Op 19 oktober 2015 reageren [B] , [A] en [verweerster] nog in conventie, met een “akte uitlating producties”. (rov. 1, zevende liggende streepje tussenvonnis)
2.9
Op 11 mei 2016 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om de zaak middels pleidooi toe te lichten. (rov. 1, achtste liggende streepje tussenvonnis)
2.10
Het gerecht overweegt in conventie aangaande de vordering van [verzoekers] op [B] en [A] in het tussenvonnis, kort gezegd:
- dat (zoals aangevoerd door [verzoekers] ) [B] en [A] conform gemaakte afspraak gezamenlijk “de aannemer” zijn, dat aldus sprake is van een zogenaamde “bouwcombinatie”, en dat zij volgens art. 24 UAV 1989 hoofdelijk aansprakelijk zijn; (rov. 16 tussenarrest)
- dat voorts vaststaat dat geen wijziging heeft plaatsgevonden van de overeengekomen aanneemsom, tijdens de bouw aangepast met minder- en meerwerk, waarbij het gerecht opmerkt dat [B] en [A] het standpunt zijn blijven innemen dat het afgesproken bouwwerk daarvoor kan en moet worden (af)gebouwd, zulks ondanks de slechte (financiële) start van de bouw door een fundament dat veel meer heeft gekost dan was begroot omdat veel dieper moest worden uitgegraven en aangelegd; (rov. 17 tussenvonnis)
- dat tussen partijen ook vaststaat dat [verzoekers] in februari/maart 2013 de gehele aanneemsom gecorrigeerd met meer- en minderwerk heeft voldaan op NAf 12.195,22 na, een bedrag dat blijkens het tussen partijen gegeven bindend advies bij lange na niet genoeg was om deze bouw te finaliseren, waaraan het gerecht “[o]verigens” toevoegt dat ook [B] en [A] een bedrag van meer dan NAf 25.000,- noemen dat volgens hen was vereist om in eigen beheer toen de bouw af te maken, wat hen dus niet meer is vergund door [verzoekers] ; (rov. 18 tussenvonnis)
- dat de door [verzoekers] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding in rechte als deugdelijk moet worden aangemerkt, zoals nader gemotiveerd in het tussenvonnis; (rov. 19-24 tussenvonnis)
- dat partijen het er over eens zijn dat nakoming/herstel van die afbouwverplichting van/door [B] en [A] niet meer aan de orde is; dat het thans alleen nog gaat om de financiële afwikkeling van hun contractuele relatie; dat dat ook de reden is waarom partijen de bindend advies-afspraak hebben gemaakt; dat door geen van partijen de deugdelijkheid van dat bindend advies en de totstandkoming van die voor alle partijen bindende beslissing in twijfel is getrokken; dat het gerecht zich dan ook verenigt met dat bindend advies en de daarin opgenomen conclusies/beslissingen, die het overneemt en tot die van het gerecht maakt; (rov. 25-26 tussenvonnis)
- dat aldus genoegzaam is komen vast te staan dat een bedrag van NAf 179.934,- is vereist om deze bouw naar de eisen van goed en deugdelijk werk te vervolmaken inclusief het herstel van gebreken; dat [B] en [A] (niet ook [verweerster] , nu zij in persoon geen contracterende partij is geweest en daartoe op de grondslag van nakoming niet kan worden verplicht) hoofdelijk gehouden zijn om bij wijze van (hun prestatie vervangende) schadevergoeding dat bedrag te betalen aan [verzoekers] , minus het meergenoemde bedrag van NAf 12.195,22, welk bedrag door [verzoekers] (door opschorting) niet conform afspraak is betaald aan [B] en [A] en welk bedrag [verzoekers] zich dus heeft bespaard, zonder welke aftrek [verzoekers] ook ongerechtvaardigd verrijkt zou worden; (rov. 27-28 tussenvonnis)
- dat aldus voor hoofdelijke toewijzing ten laste van [B] en [A] gereed ligt het bedrag van NAf 167.738,78, waarover eerst wettelijke rente verschuldigd is per de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift op 15 mei 2013, nu niet is gebleken van enige aanzegging van die rente gedaan voor die datum; (rov. 28 tussenvonnis)
- dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van NAf 6.554,13 zich eveneens lenen voor toewijzing op basis van art. 6:96 van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek (hierna: het
BW-C
); rov. 29 tussenvonnis)
- dat [B] en [A] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij dienen te worden verwezen in de kosten die in dit geding in conventie zijn gevallen aan de zijde van [verzoekers] , waaronder door het gerecht niet worden verstaan de door [verzoekers] gemaakte kosten van het bindend advies, nu door partijen is afgesproken dat zij die kosten bij helfte zullen dragen, waarbij (kennelijk) niet is afgesproken dat zulks afhankelijk is van het gelijk/ongelijk krijgen in deze zaak. (rov. 30 tussenvonnis)
Het gerecht brengt voornoemde veroordelingen van [B] en [A] tot uitdrukking in het dictum van het tussenvonnis (onder I en II; in zoverre is dit vonnis dus een eindvonnis), daarbij dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklarend (onder III) en het ten aanzien van [B] en [A] meer of anders verzochte afwijzend (onder IV).
2.11
Het gerecht overweegt in conventie aangaande de vordering van [verzoekers] op [verweerster] als volgt in rov. 31-39 tussenvonnis:
“31. Het Gerecht stelt vast dat [verzoekers] ook ten aan zien van [verweerster] in persoon vordert dat zij naast de rechtspersonen [B] en [A] hoofdelijk - aldus dat indien de een betaalt de ander in zoverre is gekweten - wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoekers] van voormeld schadebedrag ad Naf 168.934,-, met welk bedrag [verzoekers] de bouw van deze woning kan vervolmaken. Daartoe worden door hem meer grondslagen genoemd, anders dan nakoming.
32. De door [verzoekers] aangevoerde grondslag van artikel 7:767 BW Curaçao kan hem niet baten, eenvoudig omdat geen (delen) van de betaalde aanneemsom (inclusief meer- en minderwerk) wordt/worden teruggevorderd wegens onverschuldigd betaald in de zin van dat wetsartikel. Immers wordt alleen (vervangende) schadevergoeding gevorderd en daarvoor is dat artikel niet bedoeld.
33. De door [verzoekers] bepleite aansprakelijkheid van [verweerster] is naar het oordeel van het Gerecht ook niet te baseren op artikel 3: 70 BW Curaçao. Dat artikel handelt over ontoereikendheid van de volmacht om namens een gevolmachtigde op te treden. Die gevolmachtigde kan in casu alleen [B] zijn, omdat [verweerster] als bestuurder van [A] geen volmacht behoeft, immers van die rechtspersoon zelf (enig) bestuurder is, waarmee haar bevoegdheid om die rechtspersoon zonder volmacht te binden in beginsel is gegeven.
34. Het Gerecht vermag niet in te zien waarom bij de door [verzoekers] gestelde ontoereikendheid van die volmacht, [verweerster] gehouden kan worden om als schadevergoeding te betalen voormelde vervangende schadevergoeding van NAf 168.934,-. Of anders gezegd: die schadevergoeding laat zich niet in redelijkheid toerekenen als een gevolg van de gestelde ontoereikende volmacht. Bovendien brengt [verzoekers] deze grondslag alleen in stelling in verband met de meergenoemde terugbetalingsverplichting van ook [B] wegens onverschuldigde betaling van wat teveel vooruit is betaald. Eerder is reeds overwogen dat dat nu juist niet door [verzoekers] in dit geding wordt gevorderd: hij vordert immers (alleen) vervangende schadevergoeding. Deze grondslag kan [verzoekers] dan ook niet baten.
35. Wat dan resteert is de beoordeling van de grondslag van onrechtmatig handelen op de wijze zoals dat door [verzoekers] is gesteld. Die stellingname houdt in de kern in dat [verweerster] op enig moment tijdens de bouw wist c.q. moet hebben geweten dat zij namens “de aannemer” door ging met het (al dan niet bij vervroeging) opeisen van de overeengekomen betalingen, terwijl zij daarbij wist dat die betalingen niet (meer) zouden worden aangewend voor het finaliseren van deze bouw, omdat dat geld elders nodig was, en/of omdat zij, [verweerster] , toen reeds wist dat deze bouw toch in aanzienlijke mate niet meer zou worden afgemaakt omdat voor haar duidelijk was geworden dat de afbouw van deze woning niet meer aan de orde was en kon zijn wegens geldgebrek.
36. Door [verweerster] is gemotiveerd betwist dat zij op enig moment tijdens de bouw wist of kon weten dat de bouw nimmer zou worden gefinaliseerd en dat daarom van [verzoekers] geld (al dan niet bij vervroeging) werd geïncasseerd terwijl voor haar toen duidelijk was c.q. duidelijk moet zijn geweest dat dat geld niet (meer) conform afspraak voor deze bouw zou worden aangewend. Door [verweerster] is wel erkend dat alleen zij het is geweest die de betalingen van [verzoekers] “regisseerde” door daarover met hem in contact te treden. Anderen hebben zich daar niet mee bemoeid.
37. Indachtig deze gemotiveerde tegenspraak zal het Gerecht [verzoekers] in de gelegenheid stellen om bewijs van diens hiervoor onder 35 aangeduide stellingname in het geding te brengen.
38. Het Gerecht spreekt nu reeds uit, dat in het geval [verzoekers] in die bewijslevering mocht slagen, daarmee tevens vast staat dat [verweerster] daardoor “gewoon” in privé schadeplichtig is geworden jegens [verzoekers] voor de schade die bij [verzoekers] is veroorzaakt door het ondanks het door blijven gaan met het doen van betalingen, niet verder afbouwen van diens woning. Die schade is in het ook voor [verweerster] geldende bindend advies vastgesteld. Ook [verweerster] is aan die waardering van de schade gebonden; zij is ook partij bij het gegeven bindend advies.
39. In afwachting van die bewijslevering zal elke nadere beslissing in het conventionele geschil tussen [verzoekers] en [verweerster] worden aangehouden.”
Hierop aansluitend brengt het gerecht in het dictum van het tussenvonnis (onder V-VI) tot uitdrukking: dat het [verzoekers] toelaat “tot de hiervoor onder 35 en 37 aangeduide bewijslevering”, waartoe het de zaak verwijst naar de rolzitting van het gerecht van 5 september 2016 teneinde [verzoekers] zich bij akte te laten uitlaten of hij wil worden toegelaten tot deze bewijslevering en met welke middelen, rechtens, en hoe hij denkt dat bewijs te kunnen bijbrengen; en dat het daartoe in het geding van [verzoekers] en [verweerster] elke nadere beslissing aanhoudt.
2.12
Het gerecht overweegt in reconventie aangaande de vordering van [B] , [A] en [verweerster] op [verzoekers] als volgt in rov. 40-45 tussenvonnis:
“40. Het hiervoor in conventie overwogene brengt tevens mee dat hetgeen door [B] en [A] in reconventie bij wijze van nakoming wordt gevorderd, te weten de betaling door [verzoekers] van het openstaande bedrag van Naf 12.195,22 moet worden afgewezen. Dit bedrag is immers ten gunste van [B] en [A] reeds verrekend (en dus betaald) met wat [B] en [A] gehouden zijn te betalen aan [verzoekers] op basis van wat in conventie wordt beslist. Het gerecht zal deze afwijzing nu reeds in het dictum in reconventie opnemen opdat dan op basis van nakoming/niet-nakoming van de aannemingsovereenkomst van partijen alle gevraagde beslissingen zijn opgenomen.
41. De door alle eisers in reconventie ingestelde schadevergoeding wegens “kwaadsprekerij en reputatieschade” is gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van [verzoekers] . Door eisers in reconventie worden een drietal schade opleverende situaties gesteld die hiervan het gevolg zouden moeten zijn, te weten de misgelopen opdracht [betrokkene 2] , alsmede het geval “kavel [a-straat 1] , waarbij ook die beide rechtspersonen inkomsten hebben misgelopen. Hetzelfde zou gelden voor de “Omzet [001] ”.
42. Door [verzoekers] is gemotiveerd weersproken dat door hem in die zin onrechtmatig jegens gedaagden is gehandeld. Dit omdat door hem “gewoon” de waarheid naar buiten is gebracht en anderen ook recht hebben op die waarheid, vooral ook om hen te waarschuwen voor de handel en wandel van eisers in reconventie. Ook is naar zeggen van [verzoekers] hierdoor veroorzaakte schade niet komen vast te staan, ook omdat daarover (veel) te weinig is gesteld.
43. Het Gerecht kiest er voor om de beoordeling van dit geschil te laten rusten tot het moment waarop over de opgedragen bewijslevering in conventie moet worden beslist. De samenhang tussen het resultaat van die bewijslevering in conventie en dit geschil in reconventie is immers evident.
44. Verder wordt in reconventie gevorderd een huurachterstand wegens tijdelijke bewoning door [verzoekers] over de maanden februari 2013 tot en met half juni 2013, huurderving, schade aan tuin en woning, bijdrages aan afrekeningen alsmede de kosten van een brievenbus. Onduidelijk is gebleven wie van eisers in reconventie dit vordert van [verzoekers] . Dit is reden voor het Gerecht om eisers in conventie eerst in de gelegenheid te stellen om bij akte duidelijk te maken wie van eisers in reconventie een en ander van [verzoekers] vordert en op welke grondslag. Voor zich spreekt dat [verzoekers] daar nog weer bij akte op kan reageren.
45. De slotsom in reconventie is dan ook dat eerst in na te melden zin moet worden beslist. Elke nadere beslissing moet worden aangehouden.”
Hierop aansluitend brengt het gerecht in het dictum van het tussenvonnis (onder VII-X) tot uitdrukking: dat de op nakoming gebaseerde vordering van NAf 12.195,22 wordt afgewezen; dat het eisers in reconventie in de gelegenheid stelt om “die hiervoor onder 44. aangeduide informatie bij akte in het geding te brengen”, waartoe het de zaak in reconventie verwijst naar de rolzitting van het gerecht 5 september 2016; dat het verstaat dat [verzoekers] daarop nog weer bij antwoordakte kan reageren; en dat het daartoe elke nadere beslissing aanhoudt.
Eindvonnis
2.13
In reconventie wisselen partijen stukken, te weten: een akte uitlating na tussenvonnis van [B] , [A] en [verweerster] van 5 september 2016; en een antwoordakte van [verzoekers] van 31 oktober 2016. (rov. 3 van het vonnis van het gerecht van 19 juni 2017, hierna: het
eindvonnis
)
2.14
In conventie vindt op 26 januari 2017 een getuigenverhoor van [verweerster] plaats, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij de in overleg met partijen voor 6 april 2017 en 21 april 2017 geagendeerde voortzetting van het getuigenverhoor verschijnt de nog te horen getuige [betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]
) niet. Hij verschijnt wel op 29 mei 2017 en wordt dan gehoord. Ook daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [verweerster] ziet af van tegengetuigenverhoor. [verzoekers] en [verweerster] benutten op 15 mei 2017 beiden de gelegenheid om schriftelijk bewijs bij te brengen. Ten slotte concluderen zij beiden op 12 juni 2017 na bewijslevering. (rov. 4 eindvonnis)
2.15
Partijen vragen ten slotte vonnis, waarvan de uitspraak bij vervroeging is bepaald op 19 juni 2017 (“heden”). (rov. 5 eindvonnis)
2.16
Het gerecht overweegt in conventie aangaande de vordering van [verzoekers] op [verweerster] op grond van onrechtmatig handelen als volgt in rov. 6-11 eindvonnis:
“6. Bij aanvang van het getuigenverhoor op 26 januari 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekers] desgevraagd aan het Gerecht laten weten dat zijn kwalificatie “ernstig persoonlijk verwijt” verwijst naar schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerecht vat deze verwijzing aldus op dat [verzoekers] daarmee de grondslag van zijn vordering, zoals deze is weergegeven in punt 35 van het tussenvonnis van 27 juni 2016 (onrechtmatig handelen), heeft gepreciseerd.
7. Vast staat dat [verweerster] enig statutair bestuurder is van [A] (zie punt 4 vonnis 27 juni 2016). Een bestuurder van een vennootschap handelt onrechtmatig jegens een schuldeiser, als hij namens die vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden.
8. Ingevolge deze norm (zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286) gaat het om weten dan wel redelijkerwijs begrijpen op het moment dat de bestuurder verplichtingen namens de vennootschap aangaat. Niet gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is geweest, terwijl bovendien de op de stellingen van [verzoekers] gebaseerde bewijsopdracht ziet op “enig moment tijdens de bouw” en dus niet op wat voorafgaand aan de bouw is geschied. Zoals bij diverse gelegenheden uit de doeken is gedaan is de aannemer pas na aanvang van de bouw geconfronteerd met een tegenslag, die erin bestond dat de fundering volgens het bestek tekort schoot voor de te realiseren bouw. Dat was dus pas na aanvang van de verplichtingen van de vennootschap ( [A] ). Uit hetgeen de getuigen [verweerster] en [betrokkene 3] hebben verklaard kan niet worden opgemaakt dat [A] / [B] al vooraf wist of had moeten weten voor een onmogelijke opgave te staan. Ook al hebben [A] / [B] / [verweerster] het standpunt ingenomen dat het project een scherpe begroting had, daaruit is niet af te leiden dat [A] niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden.
9. Ook kan sprake zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, indien degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld onder artikel 2:7 Burgerlijk Wetboek van een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldenaar in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
10. Ook getoetst aan deze norm kan het handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] niet als onrechtmatig worden aangemerkt. [verzoekers] is in de gelegenheid gesteld de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] te bewijzen. De verklaring van [verweerster] als getuige van [verzoekers] geeft onvoldoende indicatie, laat staan bewijs van het ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van [verweerster] dat nodig is voor toewijzing van vordering op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid.
[verweerster] heeft als getuige omstandig en met verwijzing naar de stukken/correspondentie uitgelegd, dat het steeds de bedoeling is geweest de bouw binnen het budget af te ronden.
Er is sprake geweest van een valse start (kwalificatie van het Gerecht), erin bestaande dat al direct na aanvang van de bouw een tegenvaller optrad in de vorm van de hiervoor al gemelde noodzaak van een kostbaarder fundering dan was voorzien. Uit de verklaring van de getuige maakt het Gerecht op dat [verweerster] na die start getracht heeft het project te redden door betalingen die [verzoekers] deed voor een opvolgende fase te benutten voor de financiering van de onderhanden fase. Dat gebeurde in de verwachting dat gaandeweg de achterstand kon worden ingelopen. Van belang is ook dat die gang van zaken volgens de getuige steeds is besproken met [verzoekster 2] . Aldus is niet staande te houden dat [verweerster] als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen jegens [verzoekers] niet is nagekomen. Als er al een verwijt te maken valt, dan bestaat dat eruit dat [verweerster] een verkeerde inschatting heeft gemaakt, maar dat levert geen ernstig verwijt op in de zin als in de vorige rechtsoverweging bedoeld. Daar komt nog bij dat de getuige heeft verklaard dat ook persoonlijke middelen in de vorm van huurinkomsten van andere woningen dan die welke [verzoekers] bewoonde en baten uit andere projecten werden ingezet om de bouw voortgang te kunnen doen vinden.
De verklaring van de getuige [betrokkene 3] maakt dat niet anders. Hooguit kan daarop worden opgemaakt dat een te optimistische voorstelling van zaken is gegeven met betrekking tot de mogelijkheden de bouw binnen het met meerwerk opgehoogde budget te voltooien, maar een ernstig persoonlijk verwijt kan het Gerecht er niet in zien. De getuige heeft ook verklaard dat aan [B] steeds de facturen zijn betaald die [B] aan [A] voorlegde, zowel voor aangekochte materialen als voor verrichte werkzaamheden. De getuige heeft voorts verklaard dat de winst die op de gedeclareerde en aan [B] betaalde bedragen is behaald, weer in het project is gestopt om het maar binnen de overeengekomen aanneemsom te kunnen aftonden. Ook winst op andere projecten is daarvoor benut.
[verzoekers] heeft nog betoogd dat er een stelselmatigheid in de gedragingen van [A] / [verweerster] zat, in die zin dat er meer projecten zijn geweest, waarin de opdrachtgever meer had betaald dan de gerealiseerde tegenwaarde. Dat is ook de teneur van zijn toelichting op de bij akte van 15 mei 2017 overgelegde stukken. De getuige [betrokkene 3] heeft echter verklaard, dat dat er twee of drie zijn geweest op een totaal van bijna vijftig. Dat is te weinig voor het aannemen van een patroon van benadeling van opdrachtgevers. In zijn conclusie na enquête heeft [verzoekers] (opnieuw) getracht (en met het - tardief - in het geding brengen van niet eerder overgelegde gegevens) te bewijzen dat [A] onder leiding van [verweerster] een professioneel “aftroggel”-bedrijf was. Die conclusie wordt niet geschraagd door de verklaringen van de door hemzelf voorgebrachte getuigen.
11. De conclusie is dat [verzoekers] niet is geslaagd in het bewijs en dat de vordering van [verzoekers] jegens [verweerster] bijgevolg moet worden afgewezen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekers] in de kosten van het (resterende) geding in conventie worden veroordeeld. (…)”
Hierop aansluitend brengt het gerecht in het dictum van het eindvonnis tot uitdrukking: dat het in conventie, in het geding van [verzoekers] tegen [verweerster] , de vordering afwijst; en dat het [verzoekers] veroordeelt in de kosten van het geding in conventie aan de zijde van [verweerster] , tot op heden aan de zijde van [verweerster] gevallen bepaald op NAf 6.783,-.
2.17
Het gerecht overweegt in reconventie aangaande de vordering van [B] , [A] en [verweerster] op [verzoekers] in rov. 12-18 eindvonnis:
“12. In hun akte uitlating na tussenvonnis van 5 september 2016 hebben [B] , [A] en [verweerster] vermeld, dat [verweerster] de achterstallige huur en kosten vordert van [verzoekers] . Dat heeft tot gevolg dat die vorderingen met betrekking tot de huurverhouding aan [B] en [A] moet worden ontzegd.
13. Het gevolg van de afwijzing van de vordering in conventie jegens [verweerster] brengt mee dat tussen [verzoekers] en [verweerster] geen verrekening kan plaatsvinden; er zijn geen vorderingen over en weer. Het gevolg is ook dat [verzoekers] de huur over de periode van de huurovereenkomst aan [verweerster] nog moet voldoen, alsmede een gebruiksvergoeding voor de periode dat hij de woning [a-straat 2] ter beschikking heeft gehad, zolang als dat gebruik heeft geduurd. De vergoeding kan worden bepaald op de overeengekomen huur per maand. Aldus is [verzoekers] Naf. 16.875,- aan [verweerster] verschuldigd.
Opgemerkt wordt nog dat [A] op enig moment weliswaar heeft gezegd dat [verzoekers] na 15 december 2012 geen huur meer hoefde te voldoen, maar a. dat is gezegd in het kader van onderhandelingen over een minnelijke oplossing (die is uitgebleven) en b. ook na die datum heeft [verzoekers] huur betaald. Bedoelde opmerking kan [verzoekers] dus niet baten.
14. De gevorderde huurderving is onvoldoende toegelicht. Het Gerecht begrijpt dat het gaat om misgelopen inkomsten omdat [verweerster] de woning [a-straat 2] niet kon verhuren, maar nu [verzoekers] een gebruiksvergoeding moet voldoen is geen sprake van door [verweerster] misgelopen inkomsten uit die woning.
15. De foto’s van enkele weinig florissante palmen en groen uitgeslagen zwembadwater rechtvaardigen niet (een compleet onvoldoende toegelichte) vordering van Naf. 4.000,-.
16. Het is gebruikelijk dat in de huurovereenkomst wordt bepaald dat de huurder kosten van nutsvoorzieningen dient te voldoen; [verzoekers] heeft niet betoogd dat in dit geval anders is overeengekomen. Daarom zullen de bedragen Naf. 199,98 (Aqualectra) en Naf 79,44 (UTS) worden toegewezen. Security strekt (ook) ter voorkoming van schade aan eigendom van de verhuurder, terwijl geen inzicht bestaat in enige krachtens de huurovereenkomst voor rekening van [verzoekers] komende verplichting. De vordering “ [C] Security” wordt afgewezen. De kosten “brievenbus” zijn onvoldoende toegelicht en worden eveneens afgewezen.
17. Dan resteert er nog de schadepost gederfde omzet en winstderving, die kennelijk door [B] en [A] is ingesteld, aangezien zij als “aannemer” (vgl. rechtsoverweging 5) de omzet en winst “draaien”. De grondslag daarvoor is dat [verzoekers] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld omdat [verzoekers] kwaad heeft gesproken jegens (potentiële) klanten van [B] en [A] .
Dit deel van de vordering wordt afgewezen. De negatieve opmerkingen van [verzoekers] over de uitvoering van de bouwwerkzaamheden overstijgen niet het niveau van het kenbaar maken van teleurstelling, zoals wel vaker voorkomt in conflictueuze situaties. Uit de reacties van de aangesproken (potentiële) klanten blijkt dat de meesten van hen zeer wel in staat zijn de betrekkelijkheid van de kritiek in te zien. Het Gerecht ziet in de negatieve opmerkingen geen onrechtmatig handelen.
18. De conclusie is dat in reconventie voor toewijzing in aanmerking komen de vordering van [verweerster] ter zake de achterstallige huur (Naf. 16.875,-), de vordering “Aqualectra” (Naf. 199,98) en de vordering UTS (Naf. 79,44). Al hetgeen overigens in reconventie is gevorderd wordt afgewezen.
19. Nu elk der partijen over het geheel van de reconventie gezien voor een deel in het ongelijk is gesteld zullen de kosten van de reconventie worden gecompenseerd.”
Hierop aansluitend brengt het gerecht in het dictum van het eindvonnis tot uitdrukking: dat het [verzoekers] veroordeelt aan [verweerster] te voldoen een bedrag van NAf 17.155,42; dat het dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart; en dat het de kosten van het geding aldus compenseert, dat elk der partijen belast blijft met de aan de eigen zijde gevallen kosten.
In hoger beroep
2.18
Bij akte van appel van 28 juni 2017 komt [verzoekers] bij het hof in hoger beroep van het eindvonnis. In een memorie van grieven van 7 september 2017 draagt [verzoekers] negen grieven voor, handhaaft hij zijn stellingen in eerste aanleg, biedt hij nader bewijs aan en concludeert hij dat het hof “het vonnis” zal vernietigen en in conventie [verweerster] zal veroordelen aan [verzoekers] te betalen een bedrag van NAf 167.738,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 mei 2013 tot de dag der algehele voldoening, en dat het hof in reconventie de vorderingen van [verweerster] zal afwijzen. (rov. 1.2 van het vonnis van het hof van 21 januari 2020, hierna: het
bestreden vonnis
)
2.19
[verweerster] neemt geen memorie van antwoord. Wel bestrijdt zij bij schriftelijk pleidooi van 5 februari 2019 de grieven van [verzoekers] en concludeert zij daarbij tot bevestiging van “het bestreden vonnis”, met veroordeling van [verzoekers] in de kosten van het hoger beroep. (rov. 1.3-1.4 bestreden vonnis)
2.20
Kort gezegd persisteert [verzoekers] in zijn schriftelijk pleidooi van 5 februari 2019 bij zijn stellingen in eerste aanleg en de memorie van grieven, daarbij in beginsel de stellingen van [verweerster] betwistend en zijn nader bewijsaanbod herhalend (rov. 1.4 bestreden vonnis)
2.21
Het hof bepaalt het vonnis nader op 21 januari 2020 (“vandaag”). (rov. 1.5 bestreden vonnis)
2.22
In het bestreden vonnis beoordeelt het hof in rov. 3.1-3.5 het door [verzoekers] ingestelde hoger beroep als volgt, dit volgend op:
- de vooropstelling in rov. 1.1 dat het hof verwijst naar het eindvonnis voor wat in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het gerecht, en dat de inhoud van dat vonnis als hier ingevoegd geldt;
- de weergave van het procesverloop voor het overige in rov. 1.2-1.5, waarover ook hiervoor;
- de vaststelling in rov. 2 dat [verzoekers] tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep is gekomen en daarin kan worden ontvangen.
Die rov. 3.1-3.5 bestreden vonnis luiden als volgt:
“3.1. Het hoger beroep van [verzoekers] faalt. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen en beslissingen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne.
3.2.
Het bestreden vonnis moet dan ook worden bevestigd.
3.3.
Het Hof voegt toe dat - ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat artikel 7:767 BW is overtreden, hetgeen wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen opleveren - gelet op de stukken, waaronder de processen-verbaal van de getuigenverhoren, niet kan worden gezegd dat [verweerster] een voor bestuurdersaansprakelijkheid voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.4.
Aan het nader bewijsaanbod van [verzoekers] gaat het Hof voorbij. In hoger beroep mag worden verwacht dat bij een bewijsaanbod voldoende concreet wordt aangegeven op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Dat heeft [verzoekers] niet gedaan. Daar komt nog bij dat in eerste aanleg reeds getuigen zijn gehoord en dat [verzoekers] niet heeft aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
3.5.
[verzoekers] wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , vastgesteld op NAf 3.500,- aan gemachtigdensalaris (1 x NAf 3.500,- tarief 7 van het Procesreglement 2018) en NAf 421,76 aan verschotten.”
Hierop aansluitend brengt het hof in het dictum van het bestreden vonnis tot uitdrukking dat het het eindvonnis (“het bestreden vonnis”) bevestigt en dat het [verzoekers] veroordeelt in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] gevallen, tot op heden begroot op NAf 3.500,- aan gemachtigdensalaris en NAf 421,76 aan verschotten.
In cassatie
2.23
Bij verzoekschrift tot cassatie, ingekomen bij de Hoge Raad op 21 april 2020 (derhalve tijdig),
komt [verzoekers] in cassatie van het bestreden vonnis. Bij verweerschrift tot cassatie verzoekt [verweerster] de Hoge Raad het cassatieberoep van [verzoekers] te verwerpen, kosten rechtens. Daarop geven partijen schriftelijk toelichting, waarna [verzoekers] van repliek dient en [verweerster] van dupliek.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel van [verzoekers] bestaat uit vijf onderdelen (genummerd I t/m V), waarvan het derde onderdeel uiteenvalt in vijf subonderdelen (geletterd a t/m e, telkens ‘klacht’ genoemd) en het vijfde onderdeel, anders dan de voorgaande vier onderdelen, als ‘klacht’ wordt aangeduid.
Onderdeel I
3.2
Onderdeel I komt erop neer dat het hof met rov. 3.1-3.3 bestreden vonnis blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans een ontoereikende motivering, omdat het bestreden vonnis hier wat betreft de verwerping van de negen grieven van [verzoekers] , met uitzondering van de overweging in rov. 3.3 bestreden vonnis (dat, kort gezegd, naar ’s hofs oordeel in overtreding van art. 7:767 BW-C geen reden kan worden gevonden voor bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] vanwege een persoonlijk ernstig verwijt), niet voldoet aan het in het onderdeel genoemde (minimale) motiveringsvereiste dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag gelegde gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor derden - in geval een hogere voorziening openstaat: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken,
in welk verband het onderdeel ook verwijst naar art. 30 Rv.
3.3
Ik stel voorop dat art. 30 Rv (op grond waarvan vonnissen, arresten en beschikkingen de gronden inhouden waarop zij rusten, tenzij uit de wet anders voortvloeit)
in de onderhavige zaak niet van toepassing is, nu het hier een Curaçaose zaak betreft. Van toepassing is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (hierna:
Rv-C
).
Art. 48a lid 3 Rv-C bepaalt dat het vonnis, tenzij anders uit de wet voortvloeit, met redenen omkleed moet zijn.
Gelet ook op het beginsel van concordantie van rechtspraak, ligt het voor de hand deze Curaçaose wetsbepaling uit te leggen mede aan de hand van de in het Europese deel van het Koninkrijk voorhanden bronnen.
Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
De motivering moet de beslissing in het dictum verklaren. Het dictum vloeit logischerwijs voort uit de motivering. De motivering hoeft dus slechts die overwegingen en beslissingen in te houden die nodig zijn voor de beslissing in het dictum. Of de motivering toereikend is, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.
Aangenomen wordt dat - naast de aard van de beslissing en het geding - de inhoud van het aan de beslissing voorafgaande partijdebat in hoge mate de motivering bepaalt die men van de beslissing mag worden verwacht, waarbij het in het bijzonder gaat om hetgeen ten processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd (inclusief de onderbouwing daarvan) en het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de procedure, waarbij zij aangetekend dat de rechter niet gehouden is een oordeel te geven over elk aangevoerd argument. Uitgangspunt en uiteindelijke toetssteen is dat de rechter voldoende inzicht zal moeten geven in zijn gedachtegang, aldus dat deze, gegeven de omstandigheden van het concrete geval, met een redelijke mate van zekerheid is vast te stellen. Daaraan kan (dus) ook zijn voldaan, als dit in het concrete geval zo is wanneer de beslissing wordt bezien in het licht van het aan de beslissing voorafgaande partijdebat en, waar relevant, processen-verbaal van getuigenverhoren en/of voorafgaande uitspraken van de lagere rechter.
Deze door de Hoge Raad geformuleerde algemene motiveringseis sluit aan bij rechtspraak van het EHRM, waarin als onderdeel van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is aangemerkt dat in een rechterlijke uitspraak de redenen van de beslissing worden vermeld en wordt ingegaan op standpunten van een partij die relevant kunnen zijn voor de beslissing.
Ook uit rechtspraak van het EHRM (ter zake art. 6 EVRM) volgt dat de omvang van de rechterlijke motiveringsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval.
In dat verband heeft het EHRM onder meer overwogen dat de verwerping door het hof van een hoger beroep, onder verwijzing naar de door de lagere rechter gegeven reden(en) voor diens voorafgaande beslissing, in beginsel niet tot schending van art. 6 EVRM leidt.
Ook volgt uit rechtspraak van het EHRM dat mede de wijze waarop gerechten hun beslissingen gebruikelijk motiveren, van invloed kan zijn op de eisen die in een concreet geval gesteld mogen worden aan een rechterlijke motivering.
Verder wordt uit rechtspraak van het EHRM afgeleid dat de door de appellant ingestelde grieven de omvang van de rechterlijke motiveringsplicht in hoger beroep bepalen.
3.4
Het onderdeel bestrijdt dus niet rov. 3.4 bestreden vonnis, waarin het hof het nader bewijsaanbod van [verzoekers] passeert. Het onderdeel bestrijdt wel rov. 3.1-3.3 bestreden vonnis in verband met de beoordeling door het hof van de negen grieven van [verzoekers] , met uitzondering dus van de overweging in rov. 3.3 bestreden vonnis (dat, kort gezegd, naar ’s hofs oordeel in overtreding van art. 7:767 BW-C geen reden kan worden gevonden voor bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] vanwege een persoonlijk ernstig verwijt). Ik verleg mijn aandacht nu naar het bestreden vonnis van het hof om te bezien wat het hof ter zake doet, waarbij zij opgemerkt: dat het hoger beroep van [verzoekers] zich beperkt tot het geding tussen hem en [verweerster] in conventie en reconventie; dat het daarbij in de memorie van grieven aangevoerde inzake zijn (bestuurdersaansprakelijkheids)vordering en verweer beperkt en weinig uitgewerkt is, in de kern een herhaling van zetten uit eerste aanleg in combinatie met een handhaving van diens stellingen uit eerste aanleg; dat zijdens [verzoekers] vervolgens in de schriftelijke pleitnotities slechts is gepersisteerd bij diens stellingen in eerste aanleg en de memorie van grieven, gevolgd door een herhaling van het in de memorie van grieven gedane nader bewijsaanbod; en dat [verzoekers] in hoger beroep geen nadere bewijsstukken (producties) heeft overgelegd.
Grief 1
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 1.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat het beroep op art. 7:767 BW [verzoekers] niet kan baten. (Zie r.o. 31 vonnis van 27 juni 2016.)
Toelichting:
Het betreffende wetsartikel verbiedt vooruitbetalingen aan de aannemer in geval de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, behalve wanneer die vooruitbetalingen verzekerd zijn middels storting in depot bij een notaris of advocaat.
De ratio van dit artikel is uiteraard om te voorkomen dat een aannemer vooruitbetalingen ontvangt van de opdrachtgever en vervolgens de bouw niet afrondt.
[verweerster] heeft in hoedanigheid van enig directeur van [A] en feitelijk leidinggevende [verzoekers] in strijd met dit artikel grote betalingen vooruit laten betalen terwijl zij vervolgens geweigerd heeft de bouw af te ronden.
Verder is in deze zaak ook van belang dat [A] NV, noch [B] verhaal voor de (toegewezen) vorderingen van [verzoekers] terzake. (Het vonnis van 27 juni 2016 is ook onverwijld aan [A] en [B] betekend met sommatie tot betaling, zonder dat enige betaling, of reactie, ontvangen is.)
Verwezen wordt naar de volgende uitspraak in een vergelijkbare zaak waarbij de directeur van een aannemersbedrijf persoonlijk aansprakelijk gehouden is voor de vordering van de gedupeerde opdrachtgevers, onder andere omdat grote betalingen vooraf bedongen zijn zonder dat het werk is afgerond: ECLI:NL:RBDHA:2013:10368.
Bij de beoordeling van de vraag of er sprake van is dat [verweerster] ‘persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken’ speelt het overtreden door haar van het verbod van art. 7:767 BW al met al weldegelijk een rol.”
Grief 1 komt dus erop neer dat, anders dan het gerecht heeft gedaan, de door [verzoekers] gestelde overtreding van art. 7:767 BW-C betrokken dient te worden bij de beoordeling of [verweerster] “persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken” (wat, blijkens rov. 6-11 eindvonnis, ziet op bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van onrechtmatige daad). In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat blijkens rov. 3.3 bestreden vonnis het hof in zoverre meegaat met deze grief van [verzoekers] dat het die gestelde overtreding betrekt bij die beoordeling, maar dit [verzoekers] niet kan baten nu, ook als overtreding van art. 7:767 BW-C veronderstellenderwijs wordt aangenomen, wat het hof doet (daarbij overwegend dat zo’n overtreding wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen opleveren) en waarmee het in zoverre ook respondeert op grief 4 van [verzoekers] (waarover hierna), dit niet tot een andere uitkomst leidt gelet op de stukken waaronder de afgelegde verklaringen door de zijdens [verzoekers] voortgebrachte getuigen.
Grief 2
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 2.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat [verzoekers] de bewijsopdracht heeft zoals weergegeven in r.o. 37 juncto 35 van het vonnis van 27 juni 2016.
Toelichting:
De kernvraag bij de aansprakelijkheid van [verweerster] is of haar persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
Een van de redenen voor de aansprakelijkheid is de kwestie van het opeisen van betalingen, in strijd met de wet en wetende dat die betalingen niet meer voor de bouw aangewend zouden worden. Waarbij komt dat zij herhaaldelijk dreigde dat als niet betaald werd de werknemers op een andere bouwplaats ingezet zouden worden. Daarnaast zijn nog andere redenen voor haar aansprakelijkheid aangevoerd.
[verzoekers] staat op het standpunt dat op basis van de vaststaande feiten de aansprakelijkheid van [verweerster] rechtens vaststaat. Mocht er daarentegen nog zaken bewezen worden dan had [verweerster] in de gegeven omstandigheden met het (tegen)bewijs daarvan opgedragen dienen te worden en niet [verzoekers] .
Later wordt meer uitgebreid op de aansprakelijkheid van [verweerster] ingegaan.”
Grief 2 komt dus erop neer dat het gerecht ten onrechte [verzoekers] de bewijsopdracht heeft gegeven, zoals weergegeven in rov. 37 jo. 35 tussenvonnis, omdat, anders dan het gerecht heeft geoordeeld, met het door [verzoekers] aangevoerde/de vaststaande feiten de aansprakelijkheid van [verweerster] al vaststond, zodat een eventueel bewijsvervolg (“(tegen)bewijs”) bij [verweerster] had moeten komen te liggen. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier, gelet ook op het gemotiveerde verweer van [verweerster] als bedoeld in rov. 36-37 tussenvonnis, tot eenzelfde (door procesdossier ingegeven) oordeel komt als het gerecht.
Grief 3
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 3.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat er in casu sprake van is van een tegenslag tijdens de bouw bestaande eruit dat de begrote fundering tekortschoot (Zie r.o. 8 van het vonnis van 19 juni 2017.)
Toelichting:
Dat de fundering meer gekost heeft dan begroot is steeds door [verzoekers] betwist en dat er ‘geld verloren’ is op de fundering zoals [verweerster] beweert, staat zeker niet rechtens vast.
De kwestie van de fundering is niet anders dan een onhoudbaar verhaal van [verweerster] waarmee zij het gerecht een rad voor de ogen tracht te draaien.
Niet alleen is het niet zo dat de fundering duurder uitviel dan begoot, laat staan dat de aannemer er verlies op geleden heeft, maar bovendien was de fundering al gereed per maart 2012 terwijl [verweerster] daarna nog steeds grote bedragen vooruit aftroggelde.
Voor wat betreft de fundering wordt ook verwezen naar hetgeen terzake door [verzoekers] in prima aangevoerd is, waaronder bladzijde 7 en 8 van de conclusie na enquête. ( [verzoekers] heeft terzake de fundering conform de aannemingsovereenkomst ruim Naf. 115.000,= betaald, plus daarnaast nog Naf. 14.150,= voor ‘grondwerk’ wat feitelijk ook deel uitmaakt van de funderingswerkzaamheden. Ooftewel in totaal zo’n Naf. 130.000,= beduidend meer dan een andere aannemer later begroot heeft, nog geen Naf. 70.000,= ex OB.)
Dat de bouw niet afgemaakt is omdat ‘geld verloren is op de fundering’ is al met al niet juist en bovendien niet relevant nu nadien ook steeds grote vooruitbetalingen afgetroggeld zijn.”
Grief 3 komt dus erop neer dat het gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat er tijdens de bouw een tegenslag was, eruit bestaande dat de fundering kostbaarder werd dan voorzien, waarop het gerecht doelt in rov. 8 eindvonnis. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier tot eenzelfde (door het procesdossier ingegeven) oordeel komt als het gerecht, waarbij zij opgemerkt dat het gerecht zich daarover niet alleen heeft uitgelaten in rov. 8 eindvonnis,
maar ook in rov. 10, derde alinea eindvonnis (onder verwijzing ook naar rov. 8 eindvonnis) waar het gerecht, in het kader van hetgeen [verweerster] als getuige “omstandig en met verwijzing naar de stukken/correspondentie heeft uitgelegd” (zie rov. 10, tweede alinea eindvonnis), onder meer heeft geconstateerd dat “er sprake [is] geweest van een valse start (kwalificatie van het Gerecht), erin bestaande dat al direct na aanvang van de bouw een tegenvaller optrad in de vorm van de hiervoor al [rov. 8 eindvonnis, A-G] gemelde noodzaak van een kostbaarder fundament dan was voorzien”.
Grief 4
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 4.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat [verweerster] niet onrechtmatig gehandeld heeft. (Zie r.o. 10 van het vonnis van 19 juni 2017.)
Toelichting:
[verweerster] heeft in strijd met een uitdrukkelijke wettelijke bepaling (7:767 BW) [verzoekers] grote bedragen vooruit laten betalen en hierbij tot de laatste betaling in januari 2013 verzekerd dat de bouw afgerond zou worden. Vervolgens heeft zij eenzijdig de bouw stopgezet en heeft zij ondanks sommatie geweigerd de bouw te hervatten. Kort daarop heeft [verweerster] een nieuwe NV opgericht vanwaar zij verder gegaan is met haar aannemerijpraktijken.
Blijkens haar getuigenverklaring was er op het moment dat zij de bouw stopzette nog een groot aantal goederen bij de aannemer opgeslagen die met geld van [verzoekers] betaald waren en bestemd waren voor de woning van [verzoekers] . Volgens [verweerster] was de waarde van de goederen circa Naf. 50.000,-.
[verweerster] , noch iemand anders, heeft [verzoekers] ooit hiervan op de hoogte gesteld laat staan deze goederen aan [verzoekers] afgegeven. Blijkens de getuigenverklaringen heeft de aannemer deze goederen vervolgens gewoon in andere projecten gebruikt zonder met [verzoekers] af te rekenen. Dit levert ook een zelfstandige vorm van onrechtmatig handelen op. [verweerster] had niet alleen geen grote vooruitbetalingen mogen aftroggelen en zij had niet vervolgens de bouw mogen staken maar nadat zij dat eenmaal gedaan had had zij uiteraard op zijn minst de goederen die voor [verzoekers] bestemd waren en met zijn geld betaald zijn aan hem moeten afgeven.
Verder blijkt uit de getuigenverklaringen dat [verweerster] gedurende de bouw en daarna wel stipt uit haar bedrijfsinkomsten haar privé verplichtingen jegens de bank nakwam maar geen cent aan [verzoekers] vergoed heeft. Dit impliceert paulianeus handelen. Uit de stukken blijkt bovendien dat [A] vanaf mei 2012 aanzienlijke oplopende schulden had aan [D] . Dit duidt op een financiële situatie waarbij [verweerster] zich des te meer had dienen te onthouden van aftroggelen van grote vooruitbetalingen.
Verder blijkt uit het overgelegde overzicht van de schuld aan [D] en uit de verklaringen van [verweerster] dat deze schuld van [A] uiteindelijk volledig is voldaan. Dit terwijl [verzoekers] volledig met lege handen achtergelaten is. Ook dit impliceert paulianeus handelen van [verweerster] .
De conclusie is dat [verweerster] onrechtmatig gehandeld heeft jegens [verzoekers] en aansprakelijk is voor de schade.
Uiteindelijk heeft [verzoekers] overigens meer dan Naf. 200.000,- extra moeten betalen om zijn huis afgebouwd te krijgen. [A] noch [B] bieden enig verhaal voor de schade van [verzoekers] . Terzijde wordt opgemerkt dat [verzoekers] door deze affaire in financiële problemen geraakt is en genoodzaakt is de woning te verkopen. ( [verzoekers] heeft een hypotheek moeten afsluiten voor de kosten gemoeid met de afbouw en deze verplichtingen nemen een te groot deel van de pensioeninkomsten in beslag.)”
Grief 4 komt dus erop neer dat het gerecht, gelet op de in die grief door [verzoekers] aangevoerde stellingen, ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] als bestuurder van [A] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekers] (bij gebreke aan een persoonlijk ernstig verwijt) als bedoeld in rov. 10 eindvonnis.
In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier tot eenzelfde (door het procesdossier ingegeven) bewijswaardering komt als het gerecht,
gevoegd bij ‘s hofs aanvulling in rov. 3.3 bestreden vonnis dat ook als overtreding van art. 7:767 BW-C veronderstellenderwijs wordt aangenomen (wat wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen opleveren) dit niet tot een andere uitkomst leidt gelet op de stukken waaronder de afgelegde verklaringen door de zijdens [verzoekers] voortgebrachte getuigen.
Grief 5
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 5.
Ten onrechte heeft het gerecht zijn oordelen mede gevestigd op de ongeloofwaardige verklaringen van [verweerster] en [betrokkene 3] .
Toelichting:
Het lijkt evident dat [verweerster] en [betrokkene 3] leugenachtige verklaringen afgelegd hebben, onder andere voor wat betreft de wijze waarop zij samenwerkten (zie conclusie na enquête van [verzoekers] bladzijde 1 t/m 5). De samenwerking kwam er hoogst waarschijnlijk op neer dat [verweerster] [B] as ‘katvanger’ gebruikt heeft, door te doen alsof [B] de aannemer was, het personeel daaronder te laten vallen en de facturen namens [B] te versturen. Dit terwijl het duidelijk is dat [B] zich volstrekt niet met de communicatie met de opdrachtgevers bezig hield, helemaal niet betrokken was bij de administratie n bijvoorbeeld ook niet bij de inkoop van goederen. Zeer waarschijnlijk was de opzet ook om geen OB, of winstbelasting te betalen en evenmin zal waarschijnlijk loonbelasting en sociale premies betaald zijn. De structuur is waarschijnlijk bewust opgezet om [A] en [verweerster] buiten schot te laten terwijl uit de verklaring van [verweerster] ook nog eens af te leiden valt dat zij met de gelden uit de ‘samenwerking’ wel haar aanzienlijke maandelijkse privé lasten betaalde.
Uitermate onwaarschijnlijk is dat tussen [A] en [B] afgesproken was dat per project de kosten geadministreerd werden en dat de winst uiteindelijk gelijkelijk verdeeld zou worden. Dat er bij het project [verzoekers] ‘verlies’ geleden is, is zeer onaannemelijk. De situatie is niet anders dan dat [verweerster] onder valse voorwendselen en oneigenlijke druk nagenoeg de gehele aanneemsom afgetroggeld heeft en vervolgens opzettelijk het werk verlaten heeft en [verzoekers] met de schade en ellende achtergelaten heeft.
Opmerkelijk is overigens dat getuige [betrokkene 3] bij zijn verhoor een andere reden heeft gegeven voor het stoppen van de bouw dan [verweerster] in de brief van 12 februari 2012 aangaf. Volgens [betrokkene 3] was hij gestopt omdat hij zogenaamd door [verzoekers] weggestuurd was. (Dat is niet waar.). Volgens zijn verklaring was hij verder helemaal onbekend met de sommatiebrief om het werk te hervatten, ‘ [verweerster] regelde dat, ik was daarbij niet betrokken’.”
Grief 5 komt dus erop neer dat het gerecht ten onrechte zijn oordelen mede heeft gevestigd op de verklaringen van [verweerster] en [betrokkene 3] , wat het doet in rov. 8 en 10 eindvonnis, omdat deze, aldus [verzoekers] , ongeloofwaardig zijn. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier tot eenzelfde (door het procesdossier ingegeven) oordeel komt als het gerecht (dat zich daar in sterke mate baseert op verklaringen van deze getuigen, waaruit volgt dat het deze geloofwaardig acht, niettegenstaande het daarover door [verzoekers] opgemerkte).
Grief 6
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 6.
Ten onrechte heeft het gerecht de vordering van [verzoekers] op [verweerster] afgewezen en [verzoekers] in de kosten van de procedure veroordeeld.
Toelichting:
Zie hetgeen hiervóór en in prima gesteld is.”
Grief 6, gericht tegen het dictum van het eindvonnis wat betreft het geding van [verzoekers] tegen [verweerster] (in conventie), in lijn met rov. 11 eindvonnis, komt dus neer op een voortbouwgrief. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het, gelet op het falen van de grieven 1 t/m 5 inzake de vordering in conventie van [verzoekers] op [verweerster] , in welk lot deze grief deelt, hier logischerwijs tot eenzelfde uitkomst komt als het gerecht (wat in lijn ligt met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis).
Grief 7
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 7.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat er geen verrekening kan plaatsvinden tussen [verzoekers] en [verweerster] .
Toelichting:
Mocht [verweerster] enige vordering op [verzoekers] hebben - quod non - dan komt [verzoekers] een beroep op verrekening toe.”
Grief 7, gericht tegen rov. 13, eerste zin eindvonnis,
komt dus erop neer dat het gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen verrekening kan plaatsvinden tussen [verzoekers] en [verweerster] , omdat [verzoekers] wel een vordering in conventie op [verweerster] heeft. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het, gelet op het falen van de grieven 1 t/m 6 inzake de vordering in conventie van [verzoekers] op [verweerster] , hier logischerwijs tot eenzelfde oordeel komt als het gerecht (wat in lijn ligt met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis).
Grief 8
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 8.
Ten onrechte heeft het gerecht geoordeeld dat [verzoekers] huur, c.q. een gebruiksvergoeding, verschuldigd is zolang als dat gebruik geduurd heeft.
Toelichting:
[verweerster] had uitdrukkelijk en schriftelijk aangegeven dat door de te late oplevering vanaf 15 december 2012 geen huur verschuldigd is. Deze toezegging is helemaal niet gedaan in het kader van enige onderhandeling zoals het gerecht ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen. Deze toezegging is ook terecht gedaan omdat de aannemer het huis uiterlijk 1 december 2012 had dienen op te leveren en zij daarmee in gebreke was. Verder is deze toezegging ook ongeclausuleerd gedaan waarbij ook geen enkele valide reden is dat daarop teruggekomen zou kunnen worden. Dat [verzoekers] desalniettemin daarna toch nog een keer huur betaald heeft doet daar niets aan af. [verweerster] drong op die betaling aan waarbij zij aangaf dat het geld voor de bouw gebruikt zou worden. Toen [verweerster] de bouw stopgezet had is [verzoekers] noodgedwongen en tegen zijn wil nog enkele maanden in de woning verbleven. (Hun complete inboedel stond ook in dit woning. Toen [verzoekers] hun eigen woning kon betrekken hebben zij ook nog maanden last van nog te verrichten werkzaamheden gehad.)
Over die periode is geen huur noch gebruiksvergoeding verschuldigd.”
Grief 8 komt dus erop neer dat het gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekers] huur en een gebruiksvergoeding aan [verweerster] verschuldigd is, zoals bedoeld in rov. 13 eindvonnis, omdat, anders dan het gerecht daar overwoog, de bedoelde opmerking van ( [verweerster] namens) [A] daaraan wel in de weg staat. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier tot eenzelfde (door het procesdossier ingegeven) oordeel komt als het gerecht.
Grief 9
van [verzoekers] luidt als volgt:
“
Grief 9.
Ten onrechte heeft het gerecht [verzoekers] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen het bedrag van Naf. 17.155,42.”
Grief 9, gericht tegen het dictum van het eindvonnis wat betreft het geding van [verweerster] tegen [verzoekers] (in reconventie) ten aanzien van de veroordeling van [verzoekers] om aan [verweerster] NAf 17.155,42 te voldoen, in lijn met rov. 18 eindvonnis, komt dus neer op een voortbouwgrief. In het licht daarvan, van hetgeen het gerecht ter zake heeft overwogen en van het verdere partijdebat
valt met afdoende zekerheid vast te stellen dat het hof deze grief verwerpt, omdat het, gelet op het falen van de grieven 1 t/m 8 inzake de vordering in conventie van [verzoekers] op [verweerster] en de vordering van [verweerster] op [verzoekers] , in welk lot deze grief deelt, hier logischerwijs tot eenzelfde uitkomst komt als het gerecht (wat in lijn ligt met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis).
3.5
Bezien tegen de achtergrond van 3.3-3.4 hiervoor, faalt het onderdeel.
Zoals daaruit volgt geeft het hof, ook voor zover het zich in rov. 3.1-3.3 bestreden vonnis
in het kader van de verwerping van de grieven van [verzoekers] aansluit bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht en deze tot de zijne te maakt (waartegen het onderdeel zich dus in essentie richt), in het licht van het partijdebat, van de processen-verbaal van de getuigenverhoren en van het tussen- en eindvonnis voldoende inzicht in zijn gedachtegang leidend tot verwerping van de grieven van [verzoekers] , welke gedachtegang aldus met een redelijke mate van zekerheid is vast te stellen en ook voldoet aan art. 48a lid 3 Rv-C. Dat het hof zijn oordeel uitvoeriger (minder beknopt) had kunnen motiveren is op zichzelf waar, maar doet aan het voorgaande niet af. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof meent niet te hoeven responderen op de door [verzoekers] tijdig in hoger beroep voortgebrachte grieven of uiteen te hoeven zetten waarom die tegen de uitspraken in eerste aanleg gerichte grieven niet opgaan, althans dat ’s hofs oordeel niets anders inhoudt dan een verwerping van die grieven zonder enige motivering, baseert het zich op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans een ontoereikende motivering, door zijn oordeel niet nader op die grieven zelf toe te snijden althans omdat uit dat oordeel niet afdoende blijkt waarom die grieven ongegrond zijn, ziet het eraan voorbij dat het hof, gelet op het voorgaande, in dit specifieke geval de ruimte had te kiezen voor deze (niet aldus nader op de grieven zelf toegesneden) wijze van beoordeling, die geen nadere motivering behoefde om afdoende kenbaar te maken waarom die grieven falen en aldus te voldoen aan, wat het onderdeel noemt, “de minimale motiveringseisen”. Ik betrek daarbij nog dat het onderdeel - terecht - ook niet wijst op enige specifieke (nieuwe) stelling van [verzoekers] in het kader van zijn grieven naar aanleiding waarvan het hof zijn oordeel nader had dienen te motiveren, laat staan waarom.
Hierop stuit het onderdeel af.
Onderdeel II
3.6
Onderdeel II komt erop neer dat, voor zover [verzoekers] de grondslag van zijn vordering uitbreidden door aan zijn “vordering tot schadevergoeding van [verweerster] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid” ook ten grondslag te leggen dat [A] door [verzoekers] betaalde materialen inzette voor andere projecten, deze materialen dus niet teruggaf en hiervoor geen vergoeding bood (door [verzoekers] als een zelfstandige vorm van onrechtmatig handelen betiteld), het hof niet ermee kon volstaan zich aan te sluiten bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht en die tot de zijne te maken.
Het hof had zelfstandig moeten beoordelen of en in hoeverre met dit gegeven, in samenhang bezien met de overige ter onderbouwing van de vordering door [verzoekers] aangedragen (in subonderdeel IIIb opgesomde) omstandigheden, op [verweerster] (naast [A] en [B] ) een verplichting tot schadevergoeding is komen te rusten uit onrechtmatige daad, nu op haar bestuurdersaansprakelijkheid rust.
3.7
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ten eerste ziet het onderdeel eraan voorbij dat [verzoekers] in grief 4 dit ‘gegeven’ anders heeft gepresenteerd:
“(…)
Blijkens haar getuigenverklaring was er op het moment dat zij de bouw stopzette nog een groot aantal goederen bij de aannemer opgeslagen die met geld van [verzoekers] betaald waren en bestemd waren voor de woning van [verzoekers] . Volgens [verweerster] was de waarde van de goederen circa Naf. 50.000,-.
[verweerster] , noch iemand anders, heeft [verzoekers] ooit hiervan op de hoogte gesteld laat staan deze goederen aan [verzoekers] afgegeven. Blijkens de getuigenverklaringen heeft de aannemer deze goederen vervolgens gewoon in andere projecten gebruikt zonder met [verzoekers] af te rekenen.
Dit
[dus: het voorgaande tezamen bezien, inclusief het ontbreken van wetenschap bij [verzoekers] ter zake, A-G] levert ook een zelfstandige vorm van onrechtmatig handelen op. (…).”
[cursivering toegevoegd, A-G]
Ten tweede ziet het onderdeel eraan voorbij dat [verzoekers] dit aldus gepresenteerde ‘gegeven’ ook in eerste aanleg heeft aangevoerd,
dat het gerecht dit heeft onderkend blijkens rov. 10, voorlaatste zin eindvonnis en dat, naar ook blijkt uit rov. 10, slotzin eindvonnis, lezing van de getuigenverklaringen aanstonds leert dat deze niet schragen wat hier door [verzoekers] als zelfstandige vorm van onrechtmatig handelen is aangevoerd,
hetgeen meebrengt dat [verzoekers] (ook) dit ‘gegeven’ niet met bewijs hard heeft kunnen maken. Ten derde ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof gelet op het voorgaande, waaruit reeds volgt dat in zoverre geen sprake kan zijn van een uitbreiding door [verzoekers] van de grondslag van zijn vordering, ter zake tot eenzelfde bewijswaardering kon komen als het gerecht in rov. 10, slotzin eindvonnis en dat kon motiveren met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis (in het kader van grief 4, waarbij het ook de andere relevante stellingen van [verzoekers] betrekt; zie onder 3.4 hiervoor),
waarbij zij herhaald dat [verzoekers] dit ‘gegeven’ in hoger beroep niet nader heeft toegelicht of onderbouwd met bewijsmiddelen. Ten vierde ziet het onderdeel eraan voorbij dat, bij deze stand van zaken, en gegeven rov. 3.4 bestreden vonnis, het hof hoe dan ook niet meer toekwam aan de vraag of dit ‘gegeven’ een zelfstandige vorm van onrechtmatig handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] - samen met [B] de “aannemer”, zie rov. 16 tussenvonnis - jegens [verzoekers] had kunnen opleveren, zodat het hof daarin ook geen aanleiding hoefde te zien zijn oordeel nader te motiveren.
Hierop stuit het onderdeel af.
Onderdeel III
3.8
Subonderdeel IIIa
faalt, want betreft een herhaling van onderdeel II en deelt in het lot daarvan (zie onder 3.7 hiervoor). Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.9
Subonderdeel IIIb
klaagt dat, indien het hof niet onderkent dat van een zodanig onzorgvuldig handelen dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als waaraan in rov. 9 eindvonnis wordt gerefereerd in ieder geval sprake is wanneer de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden (waardoor schade zou optreden), het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
Het subonderdeel vervolgt dat indien het hof zulks niet miskent, zijn oordeel, voor zover het zich aansluit bij rov. 9-11 eindvonnis en die rechtsoverwegingen de zijne maakt, niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed nu onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom, in het licht van de navolgende door [verzoekers] aangevoerde omstandigheden onder a t/m i, van zodanig onzorgvuldig handelen geen sprake is.
a. Toen de aannemer het werk beëindigde, beschikte zij over een groot aantal door [verzoekers] (in het kader van de met [A] en [B] gesloten aannemingsovereenkomst) betaalde en door de aannemer gekochte goederen, bestemd voor (de bouw van) de woning van [verzoekers] , welke aannemer, althans [A] , niet heeft teruggegeven, maar heeft gebruikt voor andere projecten van haar, en waarvoor zij ook geen vergoeding heeft geboden.
b. [verweerster] , de bestuurder van [A] , heeft uit de inkomsten van deze vennootschap haar privé-verplichtingen jegens de bank voldaan.
c. [A] heeft uiteindelijk de volledige schuld aan [D] voldaan.
d. [verzoekers] is volledig met lege handen achtergebleven nu [A] en [B] geen van beide verhaal bieden en niet voldoen aan de rechtelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan [verzoekers] .
e. [verweerster] heeft, nadat [verzoekers] de aannemingsovereenkomst had ontbonden, een nieuwe vennootschap opgericht ( [E] N.V.) waarnaar de activiteiten van [A] zijn overgeheveld.
f. [A] is (om de hiervoor genoemde redenen) een lege huls geworden.
g. [A] en [B] lieten [verzoekers] aanzienlijke bedragen vooruit betalen, in strijd met art. 7:767 BW-C, zoals (minst genomen) als hypothetisch feitelijke grondslag moet worden aangenomen gelet op rov. 3.3 bestreden vonnis, welke vooruitbetalingen ook de bindend adviseur vaststelde (aan wiens bevindingen beide partijen zich hebben gecommitteerd).
h. [A] en [B] staakten de werkzaamheden (kort nadat zij een aanvullende betaling van NAf 15.000,- hadden ontvangen) en weigerden nadien de bouw te hervatten.
i. Voor [verzoekers] materialiseerde het gevaar waartegen het verbod van art. 7:767 BW-C hem beoogt te beschermen, doordat hij telkens (grote) bedragen vooruit moest betalen, en hij, toen de aannemers hun werkzaamheden staakten, geen vergoeding kreeg van zijn schade en geen verhaal op hen kon nemen.
Voor zover naar het oordeel van het hof, waar het zich aansluit bij rov. 10 eindvonnis en deze rechtsoverweging tot de zijne maakt, getoetst aan “de norm uit het arrest Ontvanger/[R.] (geformuleerd voor gevalstype ii)”,
de handelwijze van [verweerster] als bestuurder van [A] niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, behoeft dit, gelet op de hierboven weergegeven stellingen achter a t/m i, nadere motivering, welke ontbreekt.
3.10
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
3.11
De rechtsklacht strandt, nu deze uitgaat van een verkeerde lezing van (het eindvonnis en) het bestreden vonnis en daarmee feitelijke grondslag mist.
In rov. 9 eindvonnis heeft het gerecht aangeknoopt bij rov. 3.5 van het Ontvanger/R.-arrest van de Hoge Raad
voor zover deze niet ziet op de zogenoemde ‘Beklamel’-norm, op welk gevalstype van bestuurdersaansprakelijkheid (jegens een schuldeiser van de vennootschap, op de voet van onrechtmatige daad) het gerecht daarvóór is ingegaan, in rov. 7-8 eindvonnis. Rov. 9 eindvonnis mondt uit in een weergave van de norm die de Hoge Raad in dat arrest centraal stelt voor het andere daarin onderkende gevalstype van bestuurdersaansprakelijkheid (jegens een schuldeiser van de vennootschap, op de voet van onrechtmatige daad), te weten dat waar een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser eerst aansprakelijk kan worden gehouden “indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”.
Wat het gerecht daar heeft overwogen vanwege het Ontvanger/R.-arrest van de Hoge Raad,
dat is toegesneden op aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van die vennootschap, sluit aan bij bestendige rechtspraak van de Hoge Raad - daterend van voor het tussen- en eindvonnis - waarbij het volgende in meer overkoepelende zin wordt vooropgesteld omtrent deze verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van onrechtmatige daad en het uitzonderingskarakter van een dergelijke aansprakelijkheid, zoals in 2018 als volgt verwoord:
"Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (…) Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid (…) voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.”
Uit het enkele feit dat het gerecht daarbij vervolgens niet ook nog heeft vermeld, dat de Hoge Raad hieraan heeft toegevoegd dat van zo’n persoonlijk ernstig verwijt in ieder geval sprake zal kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, en dat er zich echter ook andere omstandigheden kunnen voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen, laat zich nog niet afleiden dat het gerecht die eerste toevoeging niet heeft onderkend.
Wat het gerecht in rov. 10 eindvonnis heeft gedaan, is onderzoeken of getoetst aan deze norm (die naar de aard insluit het scenario als bedoeld in die eerste toevoeging) het handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] als onrechtmatig kan worden aangemerkt op basis van hetgeen daartoe door [verzoekers] is aangevoerd, en met inachtneming van rov. 6 eindvonnis. Daarbij zij aangetekend dat, zoals het gerecht ook heeft vooropgesteld in rov. 10 eindvonnis, het gerecht zich hier meer in het bijzonder gesteld zag voor de vraag of [verzoekers] erin was geslaagd de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] te bewijzen (met inbegrip van de toerekenbaarheid daarvan aan [verweerster] ), welke vraag het gerecht op gemotiveerde wijze ontkennend heeft beantwoord (zie ook rov. 11 eindvonnis).
Ook daaruit blijkt (dus) niet dat het gerecht die eerste toevoeging niet heeft onderkend. Dat het gerecht die vraag ontkennend heeft beantwoord, maakt het voorgaande uiteraard niet anders. Het subonderdeel wijst hier ook niet op een of meer elementen uit rov. 10 eindvonnis waaruit iets anders zou volgen. Hetzelfde geldt dan voor het hof voor zover het zich, gelet op rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis, ter zake aansluit bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht in het eindvonnis en deze tot de zijne maakt.
Kortom, het subonderdeel is hier niet meer dan een slag in de lucht, leidend tot een dito resultaat.
Hierop stuit het subonderdeel ter zake af.
3.12
De motiveringsklacht strandt eveneens,
nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het daarin aangevoerde,
afgezet tegen wat het hof doet voor zover het met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis zich aansluit bij rov. 9-11 eindvonnis en die tot de zijne maakt, tot de slotsom zou moeten leiden dat door het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom “van zodanig onzorgvuldig handelen geen sprake is”.
Vooropgesteld zij dat het hof wat betreft [verzoekers] beroep op overtreding van art. 7:767 BW-C zich niet met rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis aansluit bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht en deze aldus tot de zijne maakt, dus ook niet bij rov. 9-11 eindvonnis, maar dat beroep betrekt in rov. 3.3 bestreden vonnis, met inachtneming van het daartoe door [verzoekers] in eerste aanleg aangevoerde, waarop grief 4 van [verzoekers] in verbinding met grief 1 in zoverre ook aansluit (zie ook onder 3.4 hiervoor, alsmede onder 3.20 en 3.22 hierna). Voor zover het subonderdeel hier leunt op stellingen van [verzoekers] inzake dat beroep, zie
onder g en i
, loopt het daarop reeds vast.
Zoals uiteengezet in het kader van onderdeel I (zie onder 3.3-3.5 hiervoor), verwerpt het hof grief 4 van [verzoekers] - afgezien dus van voornoemd beroep, waarover rov. 3.3 bestreden vonnis - omdat het blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis hier tot eenzelfde (door het procesdossier ingegeven) bewijswaardering komt als het gerecht, in het bijzonder wat betreft rov. 10, tweede t/m vijfde alinea eindvonnis. Zoals daaruit volgt, betrekt het hof daarbij niet alleen de stellingen ter zake zoals aangevoerd door [verzoekers] in het kader van grief 4, maar ook de gerelateerde stellingen van [verzoekers] zoals aangevoerd in eerste aanleg, welke het gerecht immers in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling in rov. 10 eindvonnis, die het hof blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis dus overneemt. De crux in het oordeel van het gerecht is hier dat het door [verzoekers] gestelde inzake bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] op de voet van onrechtmatige daad onvoldoende steun vindt in de verklaringen van de door [verzoekers] zelf voortgebrachte getuigen ( [verweerster] en [betrokkene 3] ), zodat aan feiten en omstandigheden onvoldoende is komen vast te staan om [verweerster] ter zake het conform rov. 9 eindvonnis vereiste persoonlijk ernstig verwijt te kunnen maken en deswege jegens [verzoekers] aansprakelijk te kunnen houden. Lezing van de getuigenverklaringen leert aanstonds dat dit door het gerecht niet onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
Dat de in het subonderdeel
onder g en i
bedoelde stellingen van [verzoekers] wat betreft de door hem aan [A] en [B] tijdens de bouw gedane (vooruit)betalingen door het gerecht zijn betrokken, volgt reeds uit rov. 10, tweede t/m vierde alinea eindvonnis. Daar heeft het gerecht uitvoerig uiteengezet, onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van [verweerster] en [betrokkene 3] (geciteerd onder 2.16 hiervoor), waarom ter zake van [verzoekers] in rov. 2 eindvonnis weergegeven stelling (aansluitend op rov. 35 tussenvonnis) al geen basis voor bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] vanwege een persoonlijk ernstig verwijt aanwezig kan worden geacht.
Daarop sluit aan het oordeel van het gerecht in rov. 10, vijfde alinea, eerste t/m vierde zin eindvonnis naar aanleiding van het daar bedoelde betoog van [verzoekers] over “een stelselmatigheid in de gedragingen van [A] / [verweerster] ”, etc., welk betoog het gerecht heeft verworpen omdat blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene 3] geen basis aanwezig is voor het aannemen van een patroon van benadeling van opdrachtgevers.
Dat ook de in het subonderdeel
onder a t/m f en h
bedoelde stellingen van [verzoekers] door het gerecht zijn betrokken, volgt reeds uit rov. 10, voorlaatste zin en slotzin eindvonnis naar aanleiding van het door [verzoekers] in diens conclusie na enquête aangevoerde,
welk op vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] gerichte betoog van [verzoekers] volgens het gerecht niet wordt geschraagd door de verklaringen van de door hemzelf voortgebrachte getuigen.
- Dit ligt in het logisch verlengde van het daaraan voorafgaande in rov. 10 eindvonnis en sluit in dat dit voorafgaande, voor zover relevant vanwege die conclusie na enquête (want daarop voortbouwend), hier ook opgeld doet; wat dus ook ziet op de in het subonderdeel
onder g en i
bedoelde stellingen van [verzoekers] wat betreft de door hem tijdens de bouw aan [A] en [B] gedane (vooruit)betalingen, waarover hiervoor.
- De in het subonderdeel
onder h
bedoelde stelling van [verzoekers] , erop neerkomend dat [A] en [B] na de werkzaamheden te hebben gestaakt deze niet meer wilden hervatten,
vindt zo geen bevestiging in de getuigenverklaringen: daaruit volgt
dat de bouw (tijdelijk) is stilgelegd toen de advocaten in gesprek gingen om een goed einde aan de zaak te maken (februari 2013),
dat er ook door [B] niet is geweigerd de bouw af te ronden,
dat [B] toen door [verzoekers] werd weggestuurd ( [verweerster] was toen nog met [verzoekers] in overleg),
dat er bij [A] en [B] bereidheid was tot afronding en pas daarna (bij oplevering) ontvangst van betaling,
en dat het uiteindelijk niet tot een akkoord kwam omdat [verzoekers] geen finale kwijting wilde accepteren en de eis stelde dat [verweerster] persoonlijk aansprakelijk zou zijn.
- Voor de in het subonderdeel
onder a
bedoelde stelling van [verzoekers] verwijs ik naar de behandeling van onderdeel II, die ter zake voor zich spreekt (zie onder 3.7 hiervoor).
- Van de in het subonderdeel onder
b, e, f
bedoelde stellingen van [verzoekers] valt niets terug te vinden in de getuigenverklaringen: daarin staat niet - in zulke woorden, of woorden van gelijke strekking - dat [verweerster] uit de inkomsten van [A]
(of uit haar inkomsten uit [A] ) haar privé-verplichtingen jegens de bank heeft voldaan, dat zij na de ontbinding door [verzoekers] van de aannemingsovereenkomst (in 2013) “de activiteiten van [A] ” heeft overgeheveld naar een nieuw opgerichte vennootschap ( [E] N.V.) en/of dat [A] daardoor een ‘lege huls’ is geworden.
Dit laatste volgt naar de aard evenmin uit de in het subonderdeel
onder c
bedoelde stelling van [verzoekers] , (slechts) erop neerkomend dat [A] haar schuld aan [D] heeft voldaan, waarvan een bevestiging in de getuigenverklaring van [verweerster] gelezen kan worden.
- Hiermee strookt dat ook de in het subonderdeel
onder d
bedoelde stelling van [verzoekers] geen weerklank vindt in de getuigenverklaringen. In het bijzonder valt daaruit niet op te maken dat [A] ten tijde of als gevolg van het met de overige in het subonderdeel bedoelde stellingen van [verzoekers] concreet aan [verweerster] als haar bestuurder tegengeworpen handelen, daterend van voor het tussenvonnis, niet (meer) binnen een redelijke termijn kon voldoen aan een betalingsverplichting jegens [verzoekers] (die uiteindelijk is vastgesteld bij tussenvonnis) en hem minder of geen verhaal (meer) bood, laat staan als voorzienbaar gevolg daarvan.
Het behoeft gegeven het voorgaande geen betoog dat, zelfs indien nog wordt betrokken dat [A] of [B] door omstandigheden nadien op enig moment minder of geen verhaal is gaan bieden en (daarom) na het tussenvonnis niet voldoet aan de daarin vervatte veroordeling in conventie,
bij deze stand van zaken ook vanwege dat door [verzoekers] bij conclusie na enquête aangevoerde geen basis voor bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] vanwege een persoonlijk ernstig verwijt aanwezig kan worden geacht, wat (dus) ook besloten ligt in rov. 10, slotzin eindvonnis.
Dat het hof, door deze beoordeling door het gerecht in rov. 10 eindvonnis en de daarin vervatte bewijswaardering via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis over te nemen, onvoldoende begrijpelijk zou motiveren waarom hier “van zodanig onzorgvuldig handelen geen sprake is”, valt dan (dus) niet in te zien en volgt evenmin uit het subonderdeel, dat, als gezegd, slechts verwijst naar de daarin genoemde stellingen van [verzoekers] onder a t/m i. Ik breng daarbij nog in herinnering dat [verzoekers] in hoger beroep de feitelijke basis voor de beweerde bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] jegens hem op de voet van onrechtmatige daad, in verhouding tot het in eerste aanleg door hem aangevoerde, niet nader heeft toegelicht of onderbouwd, maar zich in essentie heeft beperkt tot een herhaling van zetten (zie onder 3.4 hiervoor).
Hierop stuit het subonderdeel ter zake af.
3.13
Subonderdeel IIIc
klaagt dat ’s hofs oordeel, voor zover het zich aansluit bij rov. 9-11 eindvonnis en deze rechtsoverwegingen ook tot de zijne maakt, rechtens onjuist althans onvoldoende onbegrijpelijk gemotiveerd is, voor zover het de in subonderdeel IIIb onder a t/m i vermelde omstandigheden zoals aangevoerd door [verzoekers] niet in zijn beoordeling betrekt, nu het miskent op essentiële stellingen te moeten responderen. Indien het hof dit niet heeft miskend, blijkt onvoldoende duidelijk uit het bestreden vonnis (in combinatie met het eindvonnis) waarom het hof daarbij niet nadrukkelijk (althans kenbaar) behoeft stil te staan, althans is onbegrijpelijk waarom het hof deze omstandigheden niet (kenbaar) in zijn oordeel meende te hoeven betrekken. Het gaat om essentiële stellingen nu zij ieder voor zich wijzen op zodanig onzorgvuldig handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, althans deze omstandigheden in onderlinge samenhang aanwijzingen vormen voor zodanig onzorgvuldig handelen. Als een van deze klachten opgaat, kan ook de door het hof overgenomen overweging in rov. 10, derde alinea, vijfde en zesde zin eindvonnis niet in stand blijven.
3.14
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof de in subonderdeel IIIb onder a t/m i vermelde omstandigheden zoals aangevoerd door [verzoekers] niet in zijn beoordeling betrekt (meende te hoeven betrekken), gaat het uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ik verwijs mede naar de behandeling van onderdeel I (zie onder 3.3-3.5 hiervoor), subonderdeel IIIb (zie onder 3.10-3.12 hiervoor) en subonderdeel V (zie onder 3.22 hierna).
Voor zover het subonderdeel betoogt dat niet voldoende duidelijk uit het bestreden vonnis (in combinatie met het eindvonnis) blijkt dat het hof daarbij nadrukkelijk (althans kenbaar) stil staat, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof ook ter zake, in het licht van het partijdebat, de processen-verbaal van de getuigenverhoren en het tussen- en eindvonnis, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang leidend tot verwerping van de grieven van [verzoekers] , welke gedachtegang aldus met een redelijke mate van zekerheid is vast te stellen en ook voldoet aan art. 48a lid 3 Rv-C. Daarbij geldt dat de desbetreffende bewijswaardering (via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis) en aanvulling (in rov. 3.3 bestreden vonnis) van het hof op zichzelf eveneens navolgbaar zijn in het licht van het partijdebat, de processen-verbaal van de getuigenverhoren en het tussen- en eindvonnis. Ik verwijs wederom naar de behandeling van onderdeel I, subonderdeel IIIb en subonderdeel V. Gelet op dit een en ander kon het hof aldus oordelen zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering.
Overigens is het niet juist, zoals ook volgt uit de behandeling van subonderdeel IIIb en gelet op de hier te hanteren hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van onrechtmatige daad, dat de in dat subonderdeel onder a t/m i bedoelde stellingen van [verzoekers] “ieder voor zich wijzen op zodanig onzorgvuldig handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”. Ik wijs er verder nog op, naar aanleiding van de opmerking in het subonderdeel over “in onderlinge samenhang”, etc., dat het hof dit, blijkens rov. 3.1, tweede zin en rov. 3.3 bestreden vonnis (in verbinding met rov. 9-11 eindvonnis), niet over het hoofd ziet. Zie opnieuw de behandeling van onderdeel I, subonderdeel IIIb en subonderdeel V.
Met het voorgaande strandt ook de voortbouwklacht gericht tegen rov. 10, derde alinea, vijfde en zesde zin eindvonnis. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Hierop stuit het subonderdeel af.
3.15
Subonderdeel IIId
klaagt dat voor zover het hof, waar het de rechtsoverwegingen van het gerecht tot de zijne maakt, de in subonderdeel IIIb onder a t/m i weergegeven omstandigheden niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrekt, het bovendien miskent bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid alle (relevante) omstandigheden van het geval in aanmerking te moeten nemen.
3.16
Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel IIIc en de behandeling daarvan (zie onder 3.14 hiervoor). Dit behoeft geen verdere toelichting.
3.17
Subonderdeel IIIe
komt erop neer dat, waar het hof zich aansluit bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht en die tot de zijne maakt, het miskent dat, als de in subonderdeel IIIb onder a t/m i weergegeven omstandigheden niet leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid bij toepassing van de twee gevalstypen (categorieën) zoals weergegeven in het Ontvanger/R.-arrest van de Hoge Raad,
nog onderzocht moet worden of zich andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen, dit vanwege de zin in genoemd arrest die luidt: “Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” Het hof had zulks moeten onderzoeken, maar heeft dit nagelaten.
3.18
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het gerecht heeft in rov. 7-11 eindvonnis de twee gevalstypen (categorieën) zoals weergegeven in het genoemde arrest van de Hoge Raad onderkend en, kort gezegd, geoordeeld dat waar het eerste gevalstype in de onderhavige zaak niet aan de orde is, het handelen van [verweerster] ook in het kader van het tweede gevalstype niet als (toerekenbaar) onrechtmatig kan worden aangemerkt, nu [verzoekers] ter zake niet is geslaagd in het bewijs. Van een miskenning door het gerecht van de bij beide gevalstypen centraal staande norm is geen sprake, zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel IIIb (zie onder 3.10-3.12 hiervoor). Ook heeft het gerecht daarbij niet voorbijgezien aan de relevante stellingen van [verzoekers] , welke het in de beoordeling (en bewijswaardering) heeft betrokken, zoals eveneens uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel IIIb.
Gelet daarop valt niet in te zien waarom het gerecht nog weer had “moeten onderzoeken” of “zich andere omstandigheden voordoen” op grond waarvan hier toch een aan [verweerster] te maken persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen, waarbij zij opgemerkt dat het subonderdeel ook niet duidelijk maakt (laat staan met verwijzing naar stellingen van [verzoekers] en vindplaatsen in gedingstukken ter zake) om welke “andere omstandigheden” zoals aangevoerd door [verzoekers] het dan zou gaan, en dat [verzoekers] dit in hoger beroep (dus) evenmin heeft gedaan (zie onder 3.4 hiervoor).
De verwijzing in het subonderdeel naar de zin in genoemd arrest van de Hoge Raad doet daaraan niet af, nog daargelaten dat die zin bezien moet worden in het kader van het tweede gevalstype,
in welke sleutel rov. 3-11 eindvonnis ook staat.
Waar dit een en ander geldt voor het gerecht, geldt dit een en ander ook voor het hof waar het zich in het bestreden vonnis aansluit bij de desbetreffende overwegingen en beslissingen van het gerecht en die tot de zijne maakt.
Hierop stuit het subonderdeel af.
Onderdeel IV
3.19
Onderdeel IV klaagt dat, voor zover het hof zich rov. 32 tussenvonnis eigen heeft gemaakt, althans zich hierbij aansluit en die tot de zijne maakt, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu:
“niet reeds als niet op grond van art. 7:767 BW de betaalde aanneemsom als onverschuldigd betaald, wordt teruggevorderd, de schending van het met deze bepaling gegeven voorschrift, althans het verbod, zonder enig belang is voor de beoordeling of [verweerster] als bestuurder dermate onzorgvuldig jegens [verzoekers] heeft gehandeld dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu deze bepaling strekt ter bescherming van de natuurlijk persoon van wie een aannemer de opdracht krijgt om een woning te bouwen, en juist het gevaar waartegen deze bepaling protectie beoogt te bieden, zich in dit geval, zoals hiervoor uiteengezet, heeft voltrokken (nu aanmerkelijke bedragen vooruit zijn betaald, de aannemers met de bouw zijn gestopt, en de schade onbetaald en onverhaalbaar blijkt).”
3.20
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Anders dan waarvan het onderdeel uitgaat in de daarin aangehangen ‘voor zover’-benadering, oordeelt het hof, blijkens rov. 3.3 bestreden vonnis, juist niet dat schending van het met art. 7:767 BW-C gegeven voorschrift/verbod zonder enig belang is voor de beoordeling of [verweerster] als bestuurder dermate onzorgvuldig jegens [verzoekers] heeft gehandeld dat haar daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof betrekt daar immers nadrukkelijk een veronderstelde overtreding van art. 7:767 BW-C, wat wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen opleveren, bij beantwoording van de vraag of [verweerster] in de omstandigheden van het geval een voor bestuurdersaansprakelijkheid vereist persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Ook overigens snijdt de aanknoping in het onderdeel bij rov. 32 tussenvonnis geen hout, nu het gerecht zich daarin alleen heeft uitgelaten over de (ontkennend beantwoorde) vraag of art. 7:767 BW-C zelf als grondslag kan dienen voor de door [verzoekers] van [verweerster] gevorderde schadevergoeding, te onderscheiden van de in rov. 35 tussenvonnis bedoelde grondslag van onrechtmatige daad, en niet (ook) over de vraag of overtreding van die bepaling van belang kan zijn voor de beoordeling of [verweerster] als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt en zij deswege op de voet van onrechtmatige daad jegens [verzoekers] tot schadevergoeding kan zijn gehouden. Voor zover het hof zich via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis ook rov. 32 tussenvonnis eigen maakt, ziet dit dus alleen op dát oordeel van het gerecht aldaar. Voor zover het onderdeel dát oordeel van het gerecht in rov. 32 tussenvonnis via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis op de korrel zou willen nemen, loopt het reeds erop vast dat wat het daartoe dan aanvoert op dat oordeel geen betrekking heeft. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Hierop stuit het onderdeel af.
Onderdeel V
3.21
Onderdeel V klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.3 bestreden vonnis, dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat art. 7:767 BW-C is geschonden “niet kan worden gezegd dat [verweerster] een voor bestuurdersaansprakelijkheid voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt”, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Dit omdat het hof op geen enkele wijze duidelijk maakt waarom [verweerster] geen voor bestuurdersaansprakelijkheid voldoende persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof overweegt dit eenvoudigweg, maar legt niet uit waarom het tot dit oordeel komt. Dit is zonder nadere overweging niet begrijpelijk.
Het onderdeel klaagt verder dat, voor zover, naar het oordeel van het hof in rov. 3.3 bestreden vonnis, een schending van art. 7:767 BW-C “überhaupt geen bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen opleveren, of geen omstandigheid zou kunnen zijn waarop bestuurdersaansprakelijkheid (in ogenschouw genomen de andere omstandigheden, vermeld achter klacht III b) zou kunnen berusten of althans niet zou kunnen bijdragen aan een kwalificatie van het handelen van [verweerster] als onrechtmatig jegens [verzoekers] ”, dit van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dit nu ten eerste acht moet worden geslagen bij de beoordeling van bestuursaansprakelijkheid op alle relevante omstandigheden van het geval, en de schade waarvan [verzoekers] vergoeding vordert (mede) heeft kunnen ontstaan als gevolg van de schending van deze bepaling, nu [verzoekers] aanmerkelijke bedragen vooruit heeft betaald (gelijk [verweerster] onderkent), en hiervoor (terwijl de bouw werd gestaakt) geen vergoeding heeft kunnen krijgen en geen verhaal heeft kunnen nemen.
3.22
Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
M.i. is, anders dan de eerste klacht in het onderdeel aanvoert, rov. 3.3 bestreden vonnis ook zonder nadere overweging voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Door [verzoekers] is in eerste aanleg,
alsook in de toelichting op grieven 1 en 4 (zie onder 3.4 hiervoor), de beweerde overtreding van art. 7:767 BW-C gerelateerd aan zijn stelling als weergegeven door het gerecht in rov. 35 tussenvonnis inzake de (vooruit)betalingen tijdens de bouw door [verzoekers] aan [A] en [B] en daarbij betrokken dat [verweerster] vervolgens de bouw niet meer zou hebben willen afronden (zou zijn ‘weggelopen van de bouw’ nadat bijna de gehele koopsom was voldaan), waarbij [verzoekers] , in het verlengde, ook als relevant heeft aangemerkt dat [verweerster] vervolgens [A] , kort gezegd, tot ‘een lege huls’ zou hebben gemaakt (zou hebben leeggehaald).
Daarop heeft het gerecht dus ook gerespondeerd in rov. 9-11 eindvonnis (maar zonder daarbij die beweerde schending van art. 7:767 BW-C kenbaar te betrekken),
daarbij nadrukkelijk puttend uit de verklaringen van de door [verzoekers] zelf voortgebrachte getuigen, [verweerster] en [betrokkene 3] (zie mede de behandeling van subonderdeel IIIb, onder 3.10-3.12 hiervoor). Blijkens rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis, sluit het hof zich aan bij de overwegingen en beslissingen van het gerecht en maakt het deze tot de zijne, waaronder dus het oordeel (en de bewijswaardering) van het gerecht in rov. 9-11 eindvonnis, waarop ik onder meer ben ingegaan bij de behandeling van subonderdeel IIIb.
Hetgeen het hof toevoegt in rov. 3.3 bestreden vonnis, te weten dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat art. 7:767 BW-C is overtreden
(hetgeen wanprestatie of onrechtmatige daad zou kunnen opleveren) gelet op de stukken, waaronder de processen-verbaal van de getuigenverhoren, niet kan worden gezegd dat [verweerster] een voor bestuurdersaansprakelijkheid voldoende persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt,
dient logischerwijs te worden gelezen in het licht van het partijdebat en tegen de achtergrond van rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis.
Gezien het voorgaande is het ook zonder nadere motivering afdoende duidelijk dat het hof met rov. 3.3 bestreden vonnis tot uitdrukking brengt dat, ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat art. 7:767 BW-C is overtreden, dit, gegeven het partijdebat en hetgeen het gerecht in rov. 9-11 eindvonnis heeft overwogen met inachtneming van de verklaringen van de door [verzoekers] zelf voortgebrachte getuigen
(wat het hof dus overneemt via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis), in deze contextuele beoordeling al met al onvoldoende gewicht in de schaal legt om [verweerster] hier alsnog een voor bestuurdersaansprakelijkheid vereist persoonlijk ernstig verwijt te kunnen maken.
Ik breng ook daarbij nog in herinnering dat [verzoekers] in hoger beroep de feitelijke basis voor de beweerde bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] jegens hem op de voet van onrechtmatige daad, in verhouding tot het in eerste aanleg door hem aangevoerde, niet nader heeft toegelicht of onderbouwd, maar zich in essentie heeft beperkt tot een herhaling van zetten (zie onder 3.4 hiervoor).
De tweede klacht in het onderdeel loopt erop vast dat deze uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis, en daarmee feitelijke grondslag mist. Het door het onderdeel veronderstelde oordeel huldigt het hof in werkelijkheid immers niet blijkens rov. 3.3 bestreden vonnis, waarover hiervoor alsook bij de behandeling van onderdeel IV (zie onder 3.20 hiervoor).
Hierop stuit het onderdeel af.
Slotsom
3.23
De slotsom luidt dat de klachten van [verzoekers] niet tot cassatie kunnen leiden.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 21 januari 2020, zaaknummers AR 62524/2013 - CUR201300159 - CUR2017H0032 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Door zowel het gerecht als het hof worden [verzoeker 1] en [verzoekster 2] gezamenlijk aangeduid als “ [verzoekers] ” in het mannelijk enkelvoud. Ik houd dat aan in deze conclusie.
Daarbij tekent het gerecht aan: “Dit omdat een andere rechter is belast met de afdoening van deze zaak. Bij die gelegenheid zijn verschenen eiser sub 1 [ [verzoeker 1] , A-G] die werd bijgestaan door mr. [NAAM], alsmede [betrokkene 1] . [betrokkene 1] deelde desgevraagd mede geen statutair bestuurder te zijn van [B] en [A] , en ook deelde hij mede niet te beschikken (…) over een schriftelijke machtiging om voor die rechtspersonen in rechte te mogen optreden. Hij bleek alleen te zijn gemachtigd om namens [verweerster] in persoon in rechte te verschijnen. Het Gerecht heeft hem vergund de zaak toe te lichten met behulp van pleitaantekeningen. Eerder was door [verweerster] verzocht om deze mondelinge behandeling aan te houden wegens dringende persoonlijke reden (ziekte van haar vader), welk verzoek door het Gerecht is afgewezen om redenen van proceseconomie en de behandeling in deze reeds lang slepende zaak ook reeds eerder herhaald is aangehouden op verzoek van [B] , [A] en [verweerster] , die zelf procederen en kennelijk geen gemachtigde wensen in te schakelen. Ook van de zijde van [verzoekers] is de zaak toegelicht met behulp van pleitaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd in conventie en in reconventie, waarop de uitspraak na een korte aanhouding is bepaald op heden.”
In rov. 1-2 eindvonnis stelt het gerecht vast dat het op 27 juni 2016 in deze zaak vonnis heeft gewezen en vat het vervolgens samen, kort gezegd: dat het tussenvonnis in conventie, in de zaak van [verzoekers] tegen [B] en [A] , een eindvonnis is; wat thans nog aan de orde is, zowel in conventie (de vordering van [verzoekers] op [verweerster] ) als in reconventie (de vordering van [B] , [A] en/of [verweerster] op [verzoekers] ); en hetgeen het gerecht, in het nog aan de orde zijnde geschil in conventie en in reconventie, heeft overwogen in het tussenvonnis (omtrent, kort gezegd: de [verzoekers] geboden mogelijkheid tot bewijslevering en de door [B] , [A] en [verweerster] bij akte te verschaffen duidelijkheid).
Ex art. 264 lid 1 van het Curaçaose Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedraagt de appeltermijn zes weken, gerekend van de dag van de uitspraak, zodat ingevolge art. 4 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, de termijn voor het beroep in cassatie drie maanden is.
Het onderdeel verwijst, bij wege van voorbeeld (“bijvoorbeeld”), naar HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,
NJ
1993/659 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743,
NJ
1999/7.
En in het verlengde daarvan naar “Van Mierlo, T&C Rv, 2020, art. 30 Rv.”
Zie ook art. 230 lid 1 aanhef, en onder e, Rv op grond waarvan het vonnis de gronden van de beslissing vermeldt, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust.
Landsverordening van 29 april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (P.B. 2005, no. 59); inwerking getreden op 1 augustus 2005 (P.B. 2005, no. 67); gewijzigd bij P.B. 2009, no. 23; inwerking getreden op 1 mei 2009 (P.B. 2009, no. 30), gewijzigd bij P.B. 2011, no. 59; inwerking getreden op 1 jan 2012 (P.B. 2011, no. 69).
Zie ook art. 65 lid 1 aanhef, en onder c, Rv-C op grond waarvan het vonnis, zodanig als dat door de rechter uitgesproken wordt, moet behelzen de gronden van beslissing, zowel wat betreft de daadzaken als het rechtspunt, ieder afzonderlijk, en de beslissing zelf.
Aan het beginsel van concordantie van rechtspraak, complementair aan het beginsel van concordantie van wetgeving, liggen in de opvatting van de Hoge Raad ten grondslag art. 39 lid 1 en art. 23 van het Statuut van het Koninkrijk jo. art. 1 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad. Zie o.a. HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4032,
NJ
2002/25 en HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2280,
NJ
1999/409. Art. 23 Statuut van het Koninkrijk en art. 1 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad betreffen de Hoge Raad, maar ook feitenrechters zullen in voorkomende gevallen het beginsel van concordantie van rechtspraak toepassen. Zie o.a. J. de Boer,
Het nieuw BW overzee
(Monografieën BW nr. A31), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 1.7.
Zie o.a. HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2219,
NJ
2018/470, rov. 3.3.2; HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7215,
NJ
2007/407, rov. 4.1; HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4364,
NJ
2003/171, rov. 7.3; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2376,
NJ
2001/495, rov. 3.3; HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743,
NJ
1999/7, rov. 3.5; en HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702,
NJ
1997/21, rov. 3.3. Zie ook o.a. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 25 augustus 2019), art. 30 Rv, aant. 1-4; Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,
Cassatie
(7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 187; en Asser Procesrecht/I. Giesen,
Beginselen van burgerlijk procesrecht
(I), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 444-445, 455, 457.
Zie reeds HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986,
NJ
1993/659, rov. 3.4. Zie verder o.a. Asser/J.B.M. Vranken,
Algemeen deel
(**), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, nr. 227.
Zie voor een en ander o.a. Tjong Tjin Tai 2019, art. 30 Rv, aant. 1-4; G.C.C. Lewin,
Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba
(diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 127; V.C.A. Lindijer,
De goede procesorde: een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht
(diss.), Deventer: Kluwer 2006, nrs. 215-316; en Asser Procesrecht/Giesen 2015, nrs. 457-478, met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, waarover ook noten 12-13 hiervoor. Illustratief is A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:457) voor HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1732,
RvdW
2015/807, onder 3.5, waar hij onder meer opmerkt dat een gegeven motivering op zichzelf genomen wellicht niet maar tegen de achtergrond van het aan de beslissing voorafgaande partijdebat wél toereikend kan zijn, wanneer voor partijen en de hogere rechter duidelijk is op welke gronden de beslissing berust.
Zie o.a. G. de Groot, ‘Motiveren van rechterlijke uitspraken: een evenwichtsoefening’, in:
175 jaar Hoge Raad der Nederlanden: bijdragen aan de samenleving
, Den Haag: Boom Juridisch 2014, p. 127.
Zie o.a. EHRM 27 september 2001, nr. 49684/99, rov. 30. Zie mede het citaat in de volgende noot.
Zie o.a. EHRM 27 oktober 2009, nr. 45081/04, rov. 35: “The Court reiterates that, according to its established case-law reflecting a principle linked to the proper administration of justice, judgments of courts and tribunals should adequately state the reasons on which they are based. The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision and must be determined in the light of the circumstances of the case. Although Article 6 § 1 obliges courts to give reasons for their decisions, it cannot be understood as requiring a detailed answer to every argument. Thus, in dismissing an appeal, an appellate court may, in principle, simply endorse the reasons for the lower court's decision (see García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96, § 26, ECHR 1999-I, and Hirvisaari v. Finland, no. 49684/99, § 30, 27 September 2001).” Zie in het verband van deze rechtspraak mede Asser Procesrecht/Giesen 2015, nr. 448. Overigens heeft het EVRM ook gelding op Curaçao en kan de Curaçaose rechter toetsen aan de bepalingen van het EVRM. Zie o.a. De Boer 2019, nr. 1.10.
Zie o.a. EHRM 21 mei 2002, nr. 28856/95, rov. 72-73.
Zie o.a. Asser Procesrecht/Giesen 2015, nr. 448 met verwijzing naar rechtspraak en literatuur.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 1-2. [zonder randnummering in origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 2-3 op grief 1 van [verzoekers] , die ook primair in de sleutel staat van de beoordeling of [verweerster] “persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken” en het beroep zijdens [verzoekers] op overtreding van art. 7:767 BW-C in dat verband. Zie ook inzake grief 4 van [verzoekers] hierna. Het betoog van [verzoekers] in eerste aanleg op het punt van art. 7:767 BW-C bestond eruit, kort gezegd, (i) dat het op grond van deze bepaling verboden is voor de aannemer om een particulier meer te laten betalen dan de voortgang van de bouw en dat het teveel betaalde onverschuldigd is betaald, en (ii) dat [verweerster] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken omdat zij op valse gronden “in strijd met een wettelijke betaling”, waarmee Thijn kennelijk doelt op art. 7:767 BW-C (zie ook inzake grief 4 van [verzoekers] hierna), grote bedragen vooruit heeft laten betalen en vervolgens de bouw heeft gestopt nadat de bouwsom bijna geheel was voldaan. Zie daarover eerder o.a. de in noten 84-85 hierna genoemde vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg, ook voor de respons van [verweerster] . In eerste aanleg heeft het gerecht slechts kenbaar gerespondeerd op dat betoog van [verzoekers] onder (i) (zie rov. 32 tussenvonnis), niet (ook) op dat betoog onder (ii) in het kader van de onrechtmatige daad-grondslag (bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] ).
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 2. [zonder randnummering in origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 3-4 op grief 2 van [verzoekers] , waarin o.a. wordt uiteengezet dat de desbetreffende stelling van [verzoekers] (door het gerecht weergeven in rov. 35 tussenvonnis) door [verweerster] gemotiveerd is weersproken (wat het gerecht ook heeft vastgesteld in rov. 36-37 tussenvonnis) en dat het gerecht daarom “[g]eheel in overeenstemming met de civiele bewijsregels” aan [verzoekers] een bewijsopdracht ter zake heeft gegeven (wat het gerecht heeft gedaan in rov. 37 tussenvonnis). Ik breng in herinnering dat het hof in rov. 35 tussenvonnis vooropstelt dat het hier gaat om “de grondslag van onrechtmatig handelen” van [verweerster] “op de wijze zoals dat door [verzoekers] is gesteld”, waaraan het gerecht in rov. 6 eindvonnis toevoegt: “Bij aanvang van het getuigenverhoor op 26 januari 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekers] desgevraagd aan het Gerecht laten weten dat zijn kwalificatie “ernstig persoonlijk verwijt” verwijst naar een schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerecht vat deze verwijzing aldus op dat [verzoekers] daarmee de grondslag van zijn vordering, zoals deze is weergegeven in punt 35 van het tussenvonnis van 27 juni 2016 (onrechtmatig handelen), heeft gepreciseerd.” Ik wijs er nog op dat [verzoekers] bij grief 2 niet concreet heeft gemaakt waarom hier de aansprakelijkheid van [verweerster] al rechtens vast zou staan, anders dan de verder niet toegelichte en zo ongefundeerd gebleven opmerking dat volgens hem “op basis van de vaststaande feiten de aansprakelijkheid van [verweerster] rechtens vaststaat”, etc. (hetgeen dus niet zo is, zie hiervoor), wat in wezen een reprise is van de in eerste aanleg reeds in varianten door [verzoekers] betrokken stelling dat met het door hem aangevoerde al gegeven is dat [verweerster] een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt en dus aansprakelijk is jegens [verzoekers] . Zie bijv. de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 3, 5 (waar [verzoekers] o.a. aanvoert: “Het moge duidelijk zijn dat [A] eisers bewust op het verkeerde been gezet heeft met dit soort valse voorwendselen waarbij eisers grote vooruitbetalingen afgetroggeld zijn en waarna [A] c.s. het werk neergelegd hebben. Dit alles levert een dermate ernstig persoonlijk verwijt [op] dat [verweerster] daar persoonlijk voor aansprakelijk is”; en “(…) zij [is] persoonlijk aansprakelijk omdat haar terzake persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt, zoals hiervoor ook uiteengezet”) en de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [verzoekers] , p. 3 (waar [verzoekers] o.a. aanvoert: “Het moge dan ook duidelijk zijn dat [verweerster] in deze hoofdelijk aansprakelijk is”), voortbouwend op het inleidend verzoekschrift zijdens [verzoekers] , onder 3 en 8. Zie daarover [verweerster] in o.a. de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 55-75 en de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 3 (“Rechter Mr. [NAAM]al aan dat dit [bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerster] , A-G] echt “a long shot” betreft, omdat dat echt niet zo simpel is als [verzoekers] graag zou willen doen geloven”). Daarin schuilt geen noemenswaardig nieuwe stelling waaraan het hof niet zonder nadere motivering voorbij kon gaan. Ik wijs er ook nog op dat ter zake voor de rechter geen bijzondere motiveringseisen gelden. Zie o.a. HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476,
NJ
1998/85, rov. 3.4 en HR 19 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2675,
NJ
1998/777, rov. 3.6.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 2-3. [zonder randnummering in origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 4-5 op grief 3 van [verzoekers] , waarin wordt uiteengezet dat [verzoekers] met de grief stelt “dat het GEA ten onrechte oordeelde dat er sprake was van een tegenslag tijdens de bouw die eruit bestond dat de begrote fundering tekortschoot” en dit wordt bestreden, daarbij mede verwijzend naar in eerste aanleg overgelegde stukken en opmerkend dat de kosten van de fundering vele malen hoger zijn uitgevallen dan [verweerster] had kunnen voorzien en dat in overleg met [verzoekster 2] (“ [verzoekster 2] ”) is gekozen voor een oplossing waarin werd geprobeerd dit op te lossen binnen de totale aanneemsom (“door de (begrotings)ruimte in de volgende fase als het ware te gebruiken om het financiële verlies (door de fundering) recht te trekken”). Zie daarover eerder o.a. de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 10-18; de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 3, 7; de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 8-9, 14; de antwoordakte zijdens [verweerster] , p. 2-3; en de conclusie na enquête zijdens [verzoekers] , p. 7, waarop grief 3 van [verzoekers] ook deels wijst.
Daar staat: “Zoals bij diverse gelegenheden uit de doeken is gedaan is de aannemer pas na aanvang van de bouw geconfronteerd met een tegenslag, die erin bestond dat de fundering volgens het bestek tekort schoot voor de te realiseren bouw.”
Zie ook rov. 17 tussenvonnis. Dat vindt tevens bevestiging in het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] d.d. 29 mei 2017, bijv. op p. 3 waar [betrokkene 3] , in antwoord op de vraag hoeveel geld er bij [B] is binnengekomen, onder meer verklaart: “Meer dan het op de offerte vermelde bedrag. Bij het maken van de fundering bleek de grondslag veel slechter dan verwacht. Wij moesten losse aarde weghalen en als het ware een extra verdieping onder het huis bouwen.” Zie ook de rechtspraak en literatuur genoemd in noot 32 hierna.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 3-4. [zonder randnummering in origineel, A-G]
De slotalinea van de toelichting op grief 4 van [verzoekers] , in het bijzonder de verwijzingen naar “overigens” en “terzijde”, hebben, anders dan de voorafgaande alinea’s, geen betrekking op stellingen van [verzoekers] inzake hier relevant specifiek handelen van [verweerster] als bestuurder van [A] dat onrechtmatig jegens [verzoekers] zou zijn. Zo heeft [verweerster] die verwijzingen ook niet gelezen, blijkens de slotalinea van de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] (p. 6, vanaf “Bovendien”, etc.), waarin het enkel gaat om de afronding van het project die [verzoekers] zelf heeft laten verrichten door ‘mannetjes’ (voor een fractie van het bedrag van NAf 200.000,- dat [verzoekers] bij grief 4 noemt) en de beweerde financiële situatie van [verzoekers] (die [verweerster] verrast, gelet op eerdere uitlatingen van [verzoekster 2] , het recent van een geheel nieuwe kleur voorzien zijn van de woning, en het eindeloze procederen van [verzoekers] jegens [verweerster] , [A] en [B] ).
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] (p. 2-3 en 5-6) op grieven 1 en 4 van [verzoekers] , waarin gemotiveerd verweer wordt gevoerd tegen de desbetreffende stellingen van [verzoekers] , in lijn met haar benadering in eerste aanleg. Zie daarover eerder o.a. het inleidend verzoekschrift zijdens [verzoekers] , onder 3 en 8; de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 7, 9-34, 45-49, 55-63, 70-75; de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 1-5; de akte na deskundigenbericht zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 2-3; de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 1-2, 7-13; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [verzoekers] , p. 1-3; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 2-3; de akte overlegging stukken zijdens [verzoekers] , p. 1-2; de antwoordakte zijdens [verweerster] , p. 1-3; de conclusie na enquête zijdens [verzoekers] , p. 1-9; en de conclusie na enquête zijdens [verweerster] , p. 1-2. Zie ook de volgende noot.
Zie in het bijzonder rov. 10, tweede t/m vijfde alinea eindvonnis. Wat betreft [verzoekers] conclusie na enquête, waarop het gerecht heeft gewezen in rov. 10, voorlaatste zin eindvonnis en gerespondeerd in rov. 10, slotzin eindvonnis, wijs ik alvast erop dat [verzoekers] daarin onder meer het volgende heeft aangevoerd (p. 5-7), onder het kopje “Stopzetten werkzaamheden”: “ [verweerster] heeft [verzoekers] onder valse voorwendselen bijna de gehele afkoopsom, om precies te zijn Naf 98,6%, afgetroggeld terwijl het verrichte werk daarmee niet correspondeerde. Vervolgens heeft [verweerster] het werk stopgezet en weigerde zij, ondanks sommatie, het werk te hervatten. (…) Toentertijd had [A] een aanzienlijke schuld bij de [D] omdat de rekeningen niet voldaan werden. Op 16 maart 2013 schrijft [verweerster] aan de [D] een e-mail waarin staat: [volgt citaat van de e-mail, A-G]. Op 30 mei 2013 heeft [verweerster] een nieuw aannemersbedrijf opgericht genaamd [E] N.V. Tot op heden heeft [A] noch [B] één cent betaald aan [verzoekers] terzake waartoe zij veroordeeld zijn jegens [verzoekers] . Bij [B] noch [A] zal ook enig verhaal mogelijk zijn. Tijdens haar verhoor heeft [verweerster] geciteerd uit een e-mail van de directeur van de [D] van 6 maart 2014: “De hele schuld is afgelost.” [verweerster] heeft verder verklaard dat ten tijde van de stopzetting van de bouw (beweerdelijk) door [verzoekers] betaalde spullen zoals zwembadtoebehoren, sanitair en electra achtergehouden is en in andere projecten verbruikt is. Deze goederen zijn niet ter retournering aan [verzoekers] aangehouden, [verzoekers] is ook nooit op de hoogte gesteld van het bestaan van deze goederen en evenmin is [verzoekers] ooit hiervoor gecompenseerd. De situatie is dus dat [verweerster] naar eigen zeggen altijd stipt haar privéverplichtingen jegens de bank nagekomen is met betrekking tot de rente en aflossing van haar privé opgebouwde onroerend goed portefeuille. Uit recherche bij de hypotheekbewaarder blijkt dat zij (privé) een hypotheek van in totaal 1,8 miljoen gulden had en volgens haar zeggen moest zij maandelijks zo’n 10,000,- aan rente en aflossing betalen (...) wat blijkens haar eigen zeggen stipt voldaan werd uit haar inkomsten van haar aannemingswerken en opbrengst van huur. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat [verweerster] telkenmale [verzoekers] vooruitbetalingen aftroggelde, enerzijds onder dreiging dat de werknemers anders elders ingezet werden en anderzijds onder de stellige toezegging dat het werk zeker afgemaakt zal worden. Dit terwijl zij enerzijds klaarblijkelijk wel gelden aan haar activiteiten onttrok om haar privéverplichtingen na te komen, zoals haar hypotheekverplichtingen, terwijl anderzijds er kennelijk niet voldoende geld was om bijvoorbeeld de [D] te betalen. Op valse gronden heeft zij vervolgens de bouw stopgezet. (…) Hierna [heeft, A-G] zij geweigerd om zelfs maar een hervatting van de bouw in persoon te bespreken. Daarentegen richt zij kort daarop een nieuw aannemersbedrijf op. Vervolgens wordt door haar wel de oude schuld aan [D] voldaan maar op geen enkele wijze is [verzoekers] gecompenseerd voor zijn enorme schade. Nota bene heeft [verweerster] c.q. [A] / [B] bouwmaterialen die [verzoekers] betaald heeft en die voor zijn project bestemd waren aangewend voor andere bouwprojecten zonder hiervan [verzoekers] ook maar op de hoogte te stellen, laat staan te compenseren. [verweerster] valt al met al een dermate persoonlijk verwijt te treffen dat zij gehouden is de schade van [verzoekers] zoals vastgesteld door de bindend adviseur te vergoeden. Gezien het voorgaande moge het overigens ook duidelijk zijn dat er tevens sprake is van paulianeus handelen: andere schuldeisers, zoals bijvoorbeeld de [D] , worden wel volledig voldaan, maar [verzoekers] blijft met lege handen achter.”
Deze bewijswaardering (via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis) en aanvulling (in rov. 3.3 bestreden vonnis) van het hof zijn op zichzelf eveneens navolgbaar in het licht van het partijdebat, de processen-verbaal van de getuigenverhoren en het tussen- en eindvonnis. Ik kom daarop mede terug bij de behandeling van subonderdeel IIIb (zie onder 3.10-3.12 hierna) en subonderdeel V (zie onder 3.22 hierna), waarnaar kortheidshalve zij verwezen. Ik wijs er nog op dat de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en deze rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige wel of geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen. Zie o.a. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262,
NJ
1994/651, rov. 3.2, in lijn met A-G Strikwerda in diens conclusie voor dit arrest (ECLI:NL:PHR:1994:ZC1262) onder 9: “De waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze is niet gehouden te motiveren waarom hij al dan niet geloof hecht aan de verklaringen van een getuige. Vgl. HR 25 okt. 1935, NJ 1936, 616 en HR 4 nov. 1966,
NJ
1967, 13 in verband met art. 1945 (oud) BW.” Zie verder o.a. G. de Groot,
Getuigenbewijs in civiele zaken
, Deventer: Kluwer 2015, nr. 240 en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:457) voor HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1732,
RvdW
2015/807, onder 3.6. Overigens kent de wet, behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de bewijskracht van akten), geen bijzondere regels met betrekking tot de bewijskracht van geschriften, zodat de bewijswaardering daarvan - volgens de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv - is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Zie o.a. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9384,
NJ
2003/166, rov. 3.5 en G. de Groot,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 september 2019), art. 152 Rv, aant. 2.2.2.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 4-5. [zonder randnummer in het origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 6-7 op grief 5 van [verzoekers] , waarin wordt uiteengezet, kort gezegd, dat de verklaringen die zijn afgelegd door [verweerster] en [betrokkene 3] in overeenstemming zijn met de waarheid.
Zie ook de rechtspraak en literatuur genoemd in noot 32 hiervoor. Ik wijs er nog op dat [verzoekers] zich in de toelichting op grief 5 beperkt tot de wijze waarop [verweerster] en [betrokkene 3] samenwerkten, en zich daarbij weer beperkt tot stellingen met een speculatief karakter op basis van (on)waarschijnlijkheden. Zie daarover eerder o.a. de akte overleggen stukken zijdens [verzoekers] , p. 1-2; de antwoordakte zijdens [verweerster] , p. 1-3; en de conclusie na enquête zijdens [verzoekers] , p. 1-5 (onder het kopje “Kennelijke wijze van samenwerking tussen [A] en [B] ”, alsmede onder het kopje “Stopzetten werkzaamheden”), waarin in wezen hetzelfde speelt en waarnaar [verzoekers] in grief 5 ook verwijst.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 5. [zonder randnummering in het origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 7 op grief 6 van [verzoekers] , waarin deze grief wordt verstaan als niet meer inhoudend dan “dat het GEA ten onrechte de vordering van [verzoekers] op [verweerster] heeft afgewezen en [verzoekers] ten onrechte in de kosten van de procedure heeft veroordeeld”, wat ook aansluit op de toelichting op deze grief (“Zie hetgeen hiervóór en in prima is gesteld”).
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 5. [zonder randnummering in het origineel, A-G]
Daar staat: “Het gevolg van de afwijzing van de vordering in conventie jegens [verweerster] brengt mee dat tussen [verzoekers] en [verweerster] geen verrekening kan plaatsvinden; er zijn geen vorderingen over en weer.”
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 7 op grief 7, waarin deze grief ook zo wordt verstaan ( [verweerster] schaart zich daarin achter het standpunt van het gerecht in rov. 13, eerste zin eindvonnis). De toelichting op deze grief bevat dus niet meer dan: “Mocht [verweerster] enige vordering op [verzoekers] hebben - quod non - dan komt [verzoekers] een beroep op verrekening toe.”
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 5-6. [zonder randnummering in origineel, A-G]
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] (p. 7-8) op grief 8 van [verzoekers] , waarbij gemotiveerd verweer wordt gevoerd tegen de desbetreffende stellingen van [verzoekers] , in lijn ook met haar benadering in eerste aanleg, waarnaar zij verwijst. Zie ook de volgende noot. Grief 8 vormt in essentie een herhaling van door [verzoekers] in eerste aanleg betrokken stellingen.
Zie voor het partijdebat op dit punt in eerste aanleg, waarbij grief 8 van [verzoekers] aansluit: de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 89-97; de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 2, 7; de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 7-8, 13-14, 15-16; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [verzoekers] , p. 2; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 4; de akte uitlating na tussenvonnis zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 1-2; en de antwoordakte zijdens [verzoekers] , p. 1-4. Het gerecht doelt, gelet op rov. 13, tweede alinea eindvonnis, in het bijzonder op de e-mailcorrespondentie tussen [verzoekers] en [verweerster] ( [A] ) eind 2012/begin 2013, overgelegd zijdens [verzoekers] als producties 3 en 4 bij de conclusie na bindend advies en geciteerd weergegeven door [A] , [B] en [verweerster] in hun akte uitlating producties, p. 14. De uitleg hiervan door het gerecht met inachtneming van het partijdebat (zie mede wat ter zake samenvattend wordt uitgelicht in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 7, tweede alinea inzake grief 8, omtrent de beoogde oplossing dat, kort gezegd, [verzoekers] de huurwoning tot 15 december 2012 zou bewonen en daarna zou verhuizen naar de opgeleverde bovenverdieping van de nieuwe woning, waarbij [verzoekers] na 15 december 2012 geen huur meer zou hoeven te voldoen, welke oplossing geen doorgang heeft gevonden omdat [verzoekers] toen niet is verhuisd), die ten grondslag ligt aan rov. 13, tweede alinea eindvonnis, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog op dat [verzoekers] in de toelichting op grief 8 ook niet toelicht waaruit dan zou blijken dat hier geen sprake was van “het kader van enige onderhandeling”, of waarom er “geen enkele valide reden is” dat daarop teruggekomen zou kunnen worden.
Memorie van grieven zijdens [verzoekers] , p. 6. [ook het origineel bevat geen randnummering, A-G]
Dit strookt met het feit dat in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] niet apart wordt gerespondeerd op grief 9 van [verzoekers] , welk grief dus ook niet van een toelichting is voorzien.
In het bijzonder rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis.
Het onderdeel verwijst naar grief 4 van [verzoekers] . Zo ook subonderdeel IIIa, wat bevestigt dat [verzoekers] hier redeneert vanuit een ‘voor zover uitbreiding van de grondslag van zijn vordering heeft plaatsgevonden’-premisse (met “de stelling uit hoofde van de met haar gesloten overeenkomst tot aanneming van werk te hebben betaald voor door [A] aangeschafte materialen, die [A] vervolgens voor andere projecten heeft ingezet, dus niet kon teruggeven (en evenmin heeft vergoed)”).
Ik noem hier zijn conclusie na enquête, p. 6, 7. Zie noot 31 hiervoor. In subonderdeel IIIa onderkent [verzoekers] dat in wezen ook, al wordt ook daar - zie noot 44 aldaar - eraan voorbijgezien dat [verzoekers] , ook in eerste aanleg, dit ‘gegeven’ anders heeft gepresenteerd.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 5-6, waaruit mede blijkt: dat het gaat om een zwembadpomp en ander zwembadtoebehoren, sanitair en elektra, welke goederen in opslag staan bij [B] en een waarde hebben van ongeveer NAf 50.000,-; dat [verzoekers] wel degelijk wist dat de materialen in opslag stonden (dat “was weldegelijk aangegeven. Het was ook af te leiden uit het betaalplan”); en dat de materialen niet zijn verkocht, maar voor een deel zijn gebruikt bij andere projecten “toen duidelijk was dat de woning was afgebouwd”, en voor een ander deel er nog staan. In het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] d.d. 29 mei 2017, p. 2 staat weliswaar dat er nog aangeschafte materialen lagen (zoals voor het zwembad, voor de elektra en kabels) en dat die inmiddels elders zijn gebruikt, maar bijvoorbeeld niet dat [verzoekers] niet wist van die materialen. Zie ook de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] (p. 5) in respons op grief 4 van [verzoekers] : “ [verzoekers] stelt zich voorts op het standpunt dat zij niet wisten van de goederen die zich in de opslag bevonden. Dit is eveneens geheel in strijd met de waarheid. Alle inkopen zijn in nauw overleg met [verzoekster 2] gedaan. [verzoekster 2] wist bovendien precies waar deze goederen zich bevonden en opgeslagen werden. Nadat [verzoekers] een derde inschakelde teneinde het project af te ronden, heeft hij nimmer meer gevraagd om de goederen. [verzoekers] heeft zonder overleg goederen gekocht en gepeperde rekeningen aan [A] / [B] gepresenteerd. De goederen hebben voorts jarenlang onaangetast in de opslag gestaan. Partijen communiceerden niet meer met elkaar en langzaam maar zeker ontstond de situatie waarin [verzoekers] beslag ging leggen en gerechtelijke procedures jegens [A] / [B] entameerde, valse offertes aan [A] / [B] presenteerde etc.”
Het hof heeft aldus ook die stellingen zelfstandig beoordeeld, zij het mede gemotiveerd via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis, waarbij het niet heeft voorbijgezien aan de in subonderdeel IIIb bedoelde stellingen van [verzoekers] (zie ook onder 3.10-3.12 hierna).
Het subonderdeel verwijst, in noten 45-53 aldaar, naar verspreide vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.
Het subonderdeel doelt op HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea.
Zie de vorige noot.
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea.
HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470,
NJ
2018/330, rov. 3.3.2-3.3.3. Daarin verwijst de Hoge Raad ook naar het in de vorige noot genoemde arrest.
Hetzelfde geldt voor de Hoge Raad, waar het deze overwegingen uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea niet telkens volledig citeert althans herhaalt. Illustratief is HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73,
NJ
2020, 51, rov. 3.2: “Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft in rov. 3.5 terecht het voorgaande tot uitgangspunt genomen bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van [verweerders].” [zonder verwijzing in origineel naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, A-G] Waarbij ik nog opmerk dat de feitenrechter niet verplicht is een toepasselijke maatstaf, inclusief een eventueel daarbij gegeven uitleg, concretisering of voorbeeld, integraal weer te geven in zijn uitspraak. Zie bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,
NJ
2019/31, onder 3.7: “(...) het verdient opmerking dat de discussie over het al dan niet toepasselijk zijn van de ernstigverwijtmaatstaf in de zin van art. 2:248 lid 1 BW in zoverre gerelativeerd kan worden dat het er bij toetsing van een arrest in cassatie om gaat of uit het arrest blijkt dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Niet vereist is dat het hof in het kader van art. 2:248 lid 1 BW expliciet naar de
Panmo
-maatstaf heeft verwezen, zolang gelet op de totaliteit van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, blijkt dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft toegepast. Evenmin is bijvoorbeeld bij bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW vereist dat het hof expliciet de woorden “ernstig verwijt” bezigt, zolang gelet op alle door het hof betrokken omstandigheden van het geval blijkt dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd”.
De bewijslast rust in beginsel op de benadeelde schuldeiser. Zie o.a. A-G Hartlief in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1290) voor HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984,
RvdW
2020/693, onder 3.32, met verwijzingen.
Zowel de passage voor de opsomming van stellingen van [verzoekers] onder a t/m i in het subonderdeel, als de daarop volgende passage.
En dat is in wezen niet meer dan het wijzen op door [verzoekers] aangevoerde stellingen onder a t/m i, zonder verder - ook niet bij benadering - te preciseren op welk punt en waarom ’s hofs oordeel ter zake, gelet op die stellingen, onvoldoende begrijpelijk zou zijn gemotiveerd. Dat dit laatste onmogelijk zou zijn valt niet in te zien, gelet ook op de behandeling van onderdeel I (zie onder 3.3-3.5 hiervoor). Ik wijs daarbij erop dat, naar [verzoekers] zelf aanneemt (zie o.a. zijn schriftelijke toelichting onder 4.7), hij in hoger beroep het gerecht onder meer verweet in de voornoemde stellingen a t/m i “ten onrechte geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid te hebben gezien” in het eindvonnis, welke stellingen [verzoekers] dus met het oog daarop ten overstaan van het gerecht heeft aangevoerd (zie ook onder zijn schriftelijke toelichting 4.9-4.11) en m.i., anders dan [verzoekers] kennelijk veronderstelt (maar bij het subonderdeel niet toelicht waaruit dat dan zou volgen), blijkens rov. 10 eindvonnis door het gerecht ook kenbaar zo zijn begrepen en in aanmerking zijn genomen in de beoordeling. Bij dit laatste betrek ik mede dat het gerecht in rov. 10, voorlaatste zin eindvonnis generiek (zonder duidelijke inperking) verwijst naar [verzoekers] betoog in diens conclusie na enquête: die, gelet ook op de inleiding (p. 1, bovenaan) en de afsluiting (p. 9, onderaan), als geheel is toegespitst op aansprakelijkheid van [verweerster] als [A] bestuurder, wat ook de sleutel is waarin rov. 10 eindvonnis staat; die op verspreide plaatsen (van begin tot eind) niet eerder overgelegde gegevens bevat, waarop het gerecht wijst; en waarin juist op p. 5-7 (onder het kopje “Stopzetten werkzaamheden”, geciteerd in noot 31 hiervoor) bij herhaling in die integraal opgezette uiteenzetting aftroggelverwijzingen zijn vervlochten (eindigend op p. 7 met: “ [verweerster] valt al met al een dermate persoonlijk verwijt te treffen”, etc.), welke term het gerecht ook hanteert (in het kader van een “professioneel “aftroggel”-bedrijf”, wat volgens [verzoekers] [A] onder leiding van [verweerster] was, blijkens diens betoog) en waartoe het daar door [verzoekers] aangevoerde zich tevens laat herleiden. Daarbij betrek ik ook dat het gerecht in rov. 10, slotzin eindvonnis in algemene zin overweegt dat genoemd betoog van [verzoekers] (aldus samengevat dat [A] onder leiding van [verweerster] zo’n bedrijf was, oftewel die “conclusie”) niet wordt geschraagd door de verklaringen van de door hemzelf voortgebrachte getuigen. Zie overigens voor het door [verweerster] gevoerde verweer tegen de vordering van [verzoekers] jegens haar o.a. de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 7, 9-34, 45-49, 55-63, 70-75; de akte na deskundigenbericht zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 2; de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 1-2, 7-13; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 1-3; de antwoordakte zijdens [verweerster] , p. 1-3; de conclusie na enquête zijdens [verweerster] , p. 1-2; en de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 2-3, 5-6.
Dat geldt ook voor zover het subonderdeel meer specifiek doelt op de in het verzoekschrift tot cassatie onder 5.9 geciteerde passage uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea, waarover het subonderdeel niet duidelijk is.
Voor zover ik hierna doel op de in het subonderdeel onder g en i bedoelde stellingen van [verzoekers] , doel ik dus niet (ook) op dat beroep van [verzoekers] op overtreding van art. 7:767 BW-C.
Daarbij heeft het gerecht mede betrokken, in rov. 10, tweede t/m vierde alinea eindvonnis: dat het steeds de bedoeling is geweest de bouw binnen het budget af te ronden; dat [verweerster] na de voor het gerecht bedoelde “valse start” inzake het fundament getracht heeft het project te redden, door betalingen die [verzoekers] deed voor een opvolgende fase te benutten voor de financiering van de onderhanden fase; dat dat gebeurde in de verwachting dat gaandeweg de achterstand kon worden ingelopen; dat die gang van zaken steeds is besproken met [verzoekster 2] (“ [verzoekster 2] ”; dat als er al een verwijt te maken valt, dat eruit bestaat dat [verweerster] een verkeerde inschatting heeft gemaakt; dat ook persoonlijke middelen en baten uit andere projecten werden ingezet om de bouw voortgang te kunnen doen vinden; dat aan [B] steeds de facturen zijn betaald die [B] aan [A] voorlegde, zowel voor aangekochte materialen als voor verrichte werkzaamheden; dat de winst die op de gedeclareerde en aan [B] betaalde bedragen is behaald, weer in het project is gestopt om het binnen de overeengekomen aanneemsom te kunnen afronden; en dat ook winst op andere projecten daarvoor is benut.
Zie nader noot 31 hiervoor voor citaten van hetgeen daarin door [verzoekers] (onder meer) is aangevoerd, en waarop het gerecht dus (mede) heeft gerespondeerd. Ik beperk mij hier (dus) tot de in subonderdeel IIIb onder a t/m i bedoelde stellingen van [verzoekers] , met inachtneming van voornoemde vooropstelling inzake [verzoekers] beroep op overtreding van art. 7:767 BW-C. Zie ook noot 59 hiervoor.
In de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 5, waarop het subonderdeel hier ook wijst (zie noot 52 aldaar), verwoordt [verzoekers] het aldus dat [verweerster] [verzoekers] grote bedragen vooruit heeft laten betalen “en vervolgens van de bouw [is] weggelopen nadat bijna de gehele bouwsom voldaan was”, wat een “truc” zou zijn.
Naast hetgeen het gerecht omtrent de getuigenverklaringen van [verweerster] en [betrokkene 3] heeft opgemerkt in rov. 10, tweede t/m vierde alinea eindvonnis.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 5.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 4.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [betrokkene 3] d.d. 29 mei 2017, p. 2, 3, 4.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 5.
Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 4, 6 (“Ik had steeds aangegeven dat het zou lukken de bouw af te ronden. Op het laatst stond de eind termijn NAf 12.000 nog open. Wij zijn toen begonnen aan schikkingsonderhandelingen. Onze inzet was dat met de huurinkomsten en de eindtermijn en een loonbetaling van [B] pas na ontvangst van de eindtermijn de zaak geregeld zou worden. (…) [B] stond in de startblokken om bij een oplossing verder te werken, maar voor de oplossing was de inzet [van] [verzoekers] nodig, die uitgebleven is”). Zoals daar ook te lezen valt, realiseerde [verweerster] zich pas bij de schikkingsonderhandelingen dat de bouw niet kon worden afgerond. Ik wijs er volledigheidshalve op - het subonderdeel betoogt niet anderszins, en [verzoekers] heeft er in eerste aanleg of hoger beroep ook geen (kenbaar) beroep op gedaan - dat rov. 23 tussenvonnis hieraan niet in de weg staat.
Hiervan gaat het subonderdeel uit, zoals ook de schriftelijke toelichting zijdens [verzoekers] onder 1.7 bevestigt (“voldeed [verweerster] met middelen van [A] N.V. eerst nog haar privé verplichtingen aan de bank”; zie ook onder 4.16 over “van de rekening van [A] ”).
Meer dan dat [verweerster] niet achterliep met haar privé-betalingen (“(…) ik ben goed met mijn bank”), en dat [verweerster] inkomsten uit [A] én eigen huurinkomsten had, kan ik daarin niet lezen. Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 4, 6. Ik wijs erop dat [verweerster] bestuurder was van [A] : dat zij (ook) aandeelhouder zou zijn, is niet vastgesteld (zie rov. 4 tussenvonnis: “ [verweerster] is enig statutair bestuurder van [A] ”). Zie bijv. ook de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 9, 13, waar onder meer door hen wordt opgemerkt niet te kunnen volgen dat [A] zeer waarschijnlijk geen verhaal biedt omdat eind mei 2013 een nieuwe vennootschap is opgericht, welke vennootschap is opgericht op advies van de accountant van [A] enkel en alleen vanwege het feit dat het overzichtelijker is voor accountant en belastingdienst om “de bouwtak en makelaardij fiscaal gescheiden te houden”, en: “ [A] NV tot een lege huls maken? Waar heeft [verzoekers] het over? [A] NV is gewoon nog altijd een zeer aktieve onderneming, die zich bezig houdt met verkoop, verhuur en beheer van woningen, maar niet meer met bouw”. De pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] (zie p. 5 over “de bouwtak van [A] NV”, waarvoor om fiscale redenen een nieuwe vennootschap is opgericht) liggen daarmee in lijn.
[verweerster] heeft geciteerd uit een e-mail van de directeur van [D] van 6 maart 2014 (“de hele schuld is afgelost”). Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [verweerster] d.d. 26 januari 2017, p. 4.
Ik laat dan nog daar dat dat aan [verweerster] tegengeworpen handelen dus maar beperkt grond vindt in de getuigenverklaringen. Dit een en ander; werkt vanzelfsprekend door in de in het subonderdeel
onder i
bedoelde stelling van [verzoekers] , wat betreft het deel na de komma; en geldt ook voor [B] , maar daarvan was [verweerster] geen bestuurder (zie ook rov. 4 tussenvonnis): wel van [A] (idem), in welke hoedanigheid zij hier dus is aangesproken door [verzoekers] op de voet van onrechtmatige daad.
Zie daarvoor de in het subonderdeel
onder d
bedoelde stelling van [verzoekers] , waarbij nog zij opgemerkt dat [verweerster] (ook) daarin niet voorkomt, laat staan als bestuurder van [A] .
Ook als dat wat wel aan feiten en omstandigheden is komen vast te staan in verband met de desbetreffende stellingen van [verzoekers] (wat dus beperkt is), in onderling(e) verband en samenhang wordt bezien.
Daar staat: “Aldus is niet staande te houden dat [verweerster] als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [A] haar verplichtingen jegens [verzoekers] niet is nagekomen. Als er al een verwijt te maken valt, dan bestaat dat eruit dat [verweerster] een verkeerde inschatting heeft gemaakt, maar dat levert geen ernstig persoonlijk verwijt op in de zin als in de vorige rechtsoverweging [rov. 9 eindvonnis, A-G] bedoeld.”
HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea.
Dat geldt ook als het subonderdeel, niettegenstaande de tekst van het subonderdeel (“als het geval onder geen van beide categorieën valt te brengen”, etc.), hier zou redeneren binnen het kader van een van beide gevalstypen.
Zie o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2012:BY0662) voor HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0662,
RvdW
2012/1524, onder 3.8 en A-G Hartlief in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1501) voor HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236,
NJ
2019/91, onder 3.32-3.35. Daarvan lijkt in het verzoekschrift tot cassatie onder 4.7, eerste zin en onder 5.9 trouwens ook te worden uitgegaan.
Het onderdeel verwijst, in noot 54 aldaar, naar verspreide vindplaatsen in de gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.
Dit naar aanleiding van het partijdebat ter zake, waarover nader bij de behandeling van onderdeel V (zie onder 3.22 hierna). Ik wijs erop dat, naar [verzoekers] onderkent in zijn schriftelijke toelichting, onder 5.4, hij niet heeft aangevoerd “reeds bestuurdersaansprakelijkheid te mogen aannemen als art. 7:767 BW wordt geschonden”, maar wel “de schending van deze bepaling mede ten grondslag [heeft] gelegd aan [zijn] vordering op [verweerster] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid”, dus als een omstandigheid.
Het onderdeel verwijst, in noot 55 aldaar, naar verspreide vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.
Zie bijv. het inleidend verzoekschrift zijdens [verzoekers] , onder 8: “De (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [verweerster] voor de vorderingen van eisers is niet alleen gebaseerd op het ernstig persoonlijke verwijt dat haar te maken valt bij het onder valse voorwendselen en oneigenlijke druk - en bovendien in strijd met de wet - eisers doen bewegen tot het verrichten van aanzienlijke vooruitbetalingen, maar ook op andere gronden. Overigens is het niet alleen zo dat [verweerster] onder
valse voorwendselen
en oneigenlijke druk eisers grote betalingen vooruit heeft laten doen, maar voor de goede orde wordt ook gewezen op art. 7: 767 BW. Dit artikel is van dwingend recht en verbiedt de aannemer om in geval van de bouw van een woonhuis voor een particulier meer te laten betalen dan de voortgang van de bouw. Het teveel betaalde geldt in gevolge dit artikel als onverschuldigd betaald.” Zie verder o.a. de conclusie na bindend advies zijdens [verzoekers] , p. 1, 5: “Uit het bindend advies blijkt dat eisers inderdaad een zeer aanzienlijk bedrag vooruit betaald hebben aan gedaagden ten tijde dat gedaagden weigerden de aanneemovereenkomst verder uit te voeren. Dit is in de aannemerij een bekende truc, reden dat wettelijk vastgelegd is dat een aannemer een particuliere opdrachtgever niet vooruit mag laten betalen. (Zie artikel 7:767 BW). (…) Ook als zij [ [verweerster] , A-G] wel gemachtigd was om de aannemingsovereenkomst namens [B] te ondertekenen is zij persoonlijk aansprakelijk omdat haar terzake persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt, zoals hiervoor ook uiteengezet. Zij heeft immers eisers op valse gronden, tegen uitdrukkelijke wettelijke bepaling in, grote bedragen vooruit laten betalen en vervolgens is zij van de bouw weggelopen nadat bijna de gehele bouwsom voldaan was. Een truc (…). Het feit dat [verweerster] vervolgens [A] NV tot een lege huls maakt en een nieuwe maatschappij opricht om mee verder te gaan is in verband met haar persoonlijke aansprakelijkheid ook van belang”; en de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [verzoekers] , p. 2. Ik breng in herinnering dat, naar [verzoekers] onderkent in zijn schriftelijke toelichting, onder 5.4, hij niet heeft aangevoerd “reeds bestuurdersaansprakelijkheid te mogen aannemen als art. 7:767 BW wordt geschonden”, maar wel “de schending van deze bepaling mede ten grondslag [heeft] gelegd aan [zijn] vordering op [verweerster] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid”, dus als omstandigheid.
Zie de respons in de pleitnotities in hoger beroep zijdens [verweerster] , p. 2-3, 5 op grieven 1 en 4 van [verzoekers] . Zie daarvoor o.a. de conclusie van antwoord zijdens [A] , [B] en [verweerster] , onder 55-56, 72; de akte uitlating producties zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 12-13; de pleitnotities in eerste aanleg zijdens [A] , [B] en [verweerster] , p. 3; de antwoordakte zijdens [verweerster] , p. 2-3; en de conclusie na enquête zijdens [verweerster] , p. 1-2.
Zie noot 21 hiervoor.
Het hof rept niet van een ‘bewuste’ overtreding van art. 7:767 BW-C, welke bepaling primair tot de aannemer is gericht (hier dus [A] en [B] , samen “de aannemer”; zie rov. 16 tussenvonnis). Zie o.a. H.L. van der Beek,
GS Bijzondere overeenkomsten
, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 13 mei 2020), art. 7:767 BW, aant. A, 1, 2.1, 5 over art. 7:767 BW, welke bepaling gelijkluidend is aan art. 7:767 BW-C, afgezien van de in art. 7:767 BW-C opgenomen frase “hier te lande gevestigde”. Een ‘bewuste’ overtreding van art. 7:767 BW-C was ook niet (kenbaar) aangevoerd door [verzoekers] , noch zo begrepen door [A] , [B] en [verweerster] , blijkens noten 84-85 hiervoor (zie o.a. hun conclusie van antwoord, onder 56: “Verzoekers kunnen nu wel stellen dat vooruitbetalingen in strijd zijn met de wet, maar eenieder weet dat op Curacao in de bouw alleen maar met vooruitbetalingen wordt gewerkt. Geen enkele aannemer schiet kosten voor. Zeker materiaalkosten worden altijd door de klanten voorgeschoten. Als dit in strijd met de wet is, dan bestaan op Curacao geen aannemers die deze Wet niet overtreden. Bovendien werd steeds vooruitbetaald voor korte termijnen. En gedaagden zijn altijd in de veronderstelling geweest dat afspraken die tussen volwassen mensen gemaakt zijn, gelden. Verzoekers zijn hiermee ook altijd akkoord geweest. Pas nu partijen in conflict zijn wordt opeens deze wet er met de haren bij gesleept”). Hetzelfde geldt voor het gerecht, blijkens rov. 11 tussenvonnis waarin evenmin wordt gerept van een ‘bewuste’ overtreding van die bepaling. Ik lees daarover ook niets in de processen-verbaal van de getuigenverhoren van [verweerster] en [betrokkene 3] . Dat daaraan in dit verband als omstandigheid relevantie kan toekomen, ligt ook in lijn met o.a. HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:499,
NJ
2015/240, rov. 3.3.3. Daaruit volgt onder meer dat bij beantwoording van de vraag of een aangesproken bestuurder het voor diens aansprakelijkheid jegens de betrokken derde op de voet van onrechtmatige daad vereiste persoonlijk ernstig verwijt te maken valt, diens onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel mede van belang kan zijn, wat zich laat doortrekken naar de verwante vraag naar onbekendheid met overtreding van een bepaalde wettelijke regel (waarbij hier o.a. bedacht dient te worden dat uit de genoemde stellingname van [A] , [B] en [verweerster] dus volgt dat zij, kort gezegd, ter zake niet uitgingen van zo’n overtreding).
Zoals hieruit volgt, geeft het onderdeel hier rov. 3.3 bestreden vonnis ook niet volledig weer.
Niet alleen wat daaruit volgens het gerecht níet blijkt, getuige rov. 10 eindvonnis (waaronder, kort gezegd, dat [verweerster] zou zijn ‘weggelopen van de bouw’, nadat die was stilgelegd, of dat verhaal op [A] niet mogelijk was omdat [verweerster] haar tot ‘een lege huls’ zou hebben gemaakt, zou hebben leeggehaald); zie rov. 10, voorlaatste zin en slotzin eindvonnis), maar ook wat daaruit volgens het gerecht wél blijkt, waaronder (zie rov. 10, tweede t/m vierde alinea eindvonnis): dat het steeds de bedoeling is geweest de bouw binnen het budget af te ronden; dat [verweerster] na de voor het gerecht bedoelde “valse start” inzake het fundament getracht heeft het project te redden, door betalingen die [verzoekers] deed voor een opvolgende fase te benutten voor de financiering van de onderhanden fase; dat dat gebeurde in de verwachting dat gaandeweg de achterstand kon worden ingelopen; dat die gang van zaken steeds is besproken met [verzoekster 2] (“ [verzoekster 2] ”; dat als er al een verwijt te maken valt, dat eruit bestaat dat [verweerster] een verkeerde inschatting heeft gemaakt; dat ook persoonlijke middelen en baten uit andere projecten werden ingezet om de bouw voortgang te kunnen doen vinden; dat aan [B] steeds de facturen zijn betaald die [B] aan [A] voorlegde, zowel voor aangekochte materialen als voor verrichte werkzaamheden; dat de winst die op de gedeclareerde en aan [B] betaalde bedragen is behaald, weer in het project is gestopt om het binnen de overeengekomen aanneemsom te kunnen afronden; en dat ook winst op andere projecten daarvoor is benut. Dit een en ander, gevoegd bij noot 87 hiervoor, onderstreept dat de door [verzoekers] in zijn schriftelijke toelichting onder 5.3 voorgestelde situatie die zich hier zou voordoen door het hof blijkens rov. 3.3 bestreden vonnis dus toereikend gemotiveerd niet is aangenomen, in het licht van het partijdebat en hetgeen het gerecht in rov. 9-11 eindvonnis heeft overwogen met inachtneming van de verklaringen van de door [verzoekers] zelf voortgebrachte getuigen (wat het hof dus overneemt via rov. 3.1, tweede zin bestreden vonnis). Zie ook de behandeling van subonderdeel IIIb (zie onder 3.10-3.12 hiervoor).
Een onjuiste rechtsopvatting kan ik daarin overigens niet lezen. Kort gezegd: het hof legt de juiste maatstaf aan, betrekt de omstandigheden van het geval en geeft met zijn (af)weging geen blijk van het aanleggen van een te hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van onrechtmatige daad. Zie ook de behandeling van subonderdeel IIIb (zie onder 3.10-3.12 hiervoor).