ECLI:NL:GHARL:2021:4265
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.257.250
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 388106)
arrest van 4 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Flynth Adviseurs en Accountants B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Flynth,
advocaat: mr. R.J. van der Ham,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te Wellerlooi,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde2] Accountant B.V.
,
gevestigd te Venray,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde3] Holding B.V.
,
gevestigd te Venray,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna samen [geïntimeerden] c.s. en afzonderlijk [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] Accountant BV en [geïntimeerde3] Holding BV,
advocaat: mr. S.M.J. Heeren.
1
Kern van de zaak en de beslissing
1.1
[geïntimeerde1] is als accountant en vestigingsdirecteur (manager) werkzaam geweest voor Flynth. In 2014 heeft Flynth de overeenkomsten met [geïntimeerden] c.s. opgezegd. In deze zaak gaat het om de vraag of dat terecht was en de financiële afwikkeling van de relatie. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de opzegging standhoudt. [geïntimeerden] c.s. heeft dus geen recht op doorbetaling van zijn managementvergoeding. Ook wat de te verrekenen bedragen betreft vindt het hof grotendeels hetzelfde als de rechtbank. Dat betekent dat partijen over en weer weinig meer te verrekenen hebben.
1.2
Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
2
Het procesverloop tot nu toe
2.1
Het hof heeft op 25 augustus 2020 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd.
2.2
Op 10 maart 2021 heeft de zitting plaatsgevonden. Aan het eind van de zitting hebben partijen gevraagd om een termijn van twee weken voor overleg. Dat overleg heeft niet tot een schikking geleid. Daarna heeft het hof arrest bepaald.
3
De beoordeling van het hoger beroep
3.1
[geïntimeerde1] was vanaf 1995 als accountant in dienst bij een vestiging van Brood en Van Ewijk. Brood en Van Ewijk is in 2005 gefuseerd met de rechtsvoorganger van Flynth. In 2008 is de naam gewijzigd in Flynth en werd [geïntimeerde1] partner bij Flynth. Toen heeft [geïntimeerde2] Accountant BV € 500.000 aan Flynth ter beschikking gesteld voor de inkoop van [geïntimeerde1] . Per 1 januari 2011 is Flynth gefuseerd met Gibo-groep. Per die datum heeft [geïntimeerden] c.s. met Flynth een managementovereenkomst gesloten. [geïntimeerde1] was gevolmachtigde in de zin van de managementovereenkomst en is aangesteld als vestigingsmanager van het kantoor in [A] . Op basis van de fusieovereenkomst van 22 maart 2011 is de investering van [geïntimeerde2] Accountant BV omgezet in Goodwill Participatie Certificaten (GPC). In 2014 heeft Flynth de managementovereenkomst opgezegd. Daarvoor hadden partijen een opvolgende managementovereenkomst voor de jaren 2015 – 2020 gesloten. Ook die heeft Flynth opgezegd.
3.2
In deze procedure heeft Flynth vergoeding van schade en kosten met betrekking tot een lease auto gevorderd. [geïntimeerden] c.s. heeft schade en terugbetaling van zijn inleg gevorderd. De rechtbank heeft drie uitgebreid gemotiveerde vonnissen gewezen op 27 januari 2016, 22 februari 2017 en 28 november 2018, die zijn gepubliceerd
. Het hof verwijst voor een uitgebreide weergave van de feiten en vorderingen van partijen naar die vonnissen. De rechtbank heeft uiteindelijk beslist dat Flynth per saldo ongeveer € 80.000 aan [geïntimeerde2] Accountant BV moest betalen en haar veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s.
3.3
Partijen hebben allebei hoger beroep ingesteld en zeer uitgebreide memories genomen, waarbij Flynth 29 (grotendeels) ongenummerde grieven tegen de vonnissen van de rechtbank heeft aangevoerd. Het hof zal de grieven aanduiden met de nummers die [geïntimeerden] c.s. eraan heeft gegeven. [geïntimeerden] c.s. heeft 10 (I – X) grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Hij vordert (onder meer) een bedrag van € 785.193 op basis van doorbetaling van zijn managementvergoeding tot aan het einde van de tweede managementovereenkomst op
1 januari 2021.
3.4
Het hof zal hierna de zaak per onderwerp bespreken. Wat het oordeel per onderwerp voor de grieven van partijen betekent, zal het hof telkens aan het eind van de bespreking vermelden.
De feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan
3.5
De grieven van partijen tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld, treffen geen doel. De achtergrond van de tweede managementovereenkomst
hoefde de rechtbank niet te vermelden, terwijl partijen daar ook nog eens van mening over verschillen. [geïntimeerden] c.s. heeft een eigen feitenversie gepresenteerd, maar niet duidelijk gemaakt op welke specifieke onderdelen de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld. Van beide partijen faalt dus de eerste grief. Bij het rechtsgevolg dat Flynth inroept met haar eerste grief – dat de opschortende voorwaarde waaronder de tweede managementovereenkomst is gesloten, niet is vervuld - heeft Flynth geen belang zoals hierna zal blijken. Grief 11 van Flynth slaagt wel omdat de rechtbank abusievelijk een verkeerde datum van het voorgaande tussenvonnis heeft genoemd in het tussenvonnis van 22 februari 2017, maar leidt niet tot vernietiging van dat tussenvonnis.
Voldoende grond voor (onmiddellijke) opzegging managementovereenkomsten?
3.6
[geïntimeerde2] Accountant BV heeft in 2011 met Flynth een managementovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten. In januari 2014 is een nieuwe managementovereenkomst voor de periode 1 januari 2015 – 1 januari 2021 aangeboden die deze partijen in februari 2014 hebben ondertekend.
3.7
[geïntimeerde1] was vestigingsmanager en belast met de leiding van de vestiging [A] . [geïntimeerde1] heeft in 2012/2013 een verbetertraject gevolgd vanwege onvoldoende functioneren. Voor [geïntimeerde1] gold op grond van de managementovereenkomst een zogenoemd gevolmachtigdenprofiel. In november 2013 is dit traject afgerond met adviezen en instructies voor verbetering
. Op 20 juni 2014 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde1] , de regiodirecteur en een lid van de raad van bestuur van Flynth plaatsgevonden over onder meer de samenvoeging van de vestiging [A] met vestiging [D] . Flynth was van mening dat [geïntimeerde1] niet in het profiel van vestigingsmanager paste en dus niet in aanmerking kwam om de nieuwe samengevoegde vestiging te leiden. Zij bood een andere constructie aan waardoor [geïntimeerde1] als accountant voor Flynth kon gaan werken. [geïntimeerde1] heeft zich verzet en het aanbod afgewezen. Op 23 juli 2014 heeft Flynth de managementovereenkomsten wegens het niet voldoen aan het gevolmachtigdenprofiel opgezegd op een termijn van drie maanden, dus met ingang van 1 november 2014. De nieuwe overeenkomst is per 1 januari 2015 opgezegd. Op 29 juli 2014 heeft Flynth [geïntimeerde1] geschorst omdat hij zijn taken op kantoor verwaarloosde. Op 12 augustus 2014 heeft de advocaat [NAAM]gegeven
van de verwijten die [geïntimeerde1] werden gemaakt, die erop neer kwamen dat [geïntimeerde1] na het verbetertraject weer verviel in zijn oude patroon waarvoor het verbetertraject juist was ingezet. De tekorten zagen op leidinggevende taken, vakinhoudelijke aansturing, zelfstandige acquisitie en het halen van financiële doelstellingen. Flynth kondigde verder onderzoek aan.
3.8
Op 7 oktober 2014 heeft Flynth de managementovereenkomsten met onmiddellijke ingang opgezegd. Aan deze opzegging heeft Flynth de uitkomsten van haar nader onderzoek ten grondslag gelegd. Zij verwijt [geïntimeerde1] dat
- [geïntimeerde1] in privé € 225.000 heeft geleend van een relatie (“ [B] ”) die met zijn onderneming klant van Flynth was. [geïntimeerde1] heeft hiervan niets gemeld;
- [geïntimeerde1] niet tijdig de jaarrekeningen van zijn vennootschappen heeft gepubliceerd;
- [geïntimeerde1] een bestuursfunctie vervulde bij een stichting die toezichthouder was van een klant van Flynth zonder hiervan melding te maken;
- [geïntimeerde1] slechte commerciële afspraken heeft gemaakt bij het binnenhalen van nieuwe klanten.
3.9
Het hof oordeelt dat de eerste drie redenen - in samenhang bezien - maken dat het in stand blijven van de managementovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gevergd.
Flynth mocht daarom de overeenkomst opzeggen. De drie verwijten raken de onafhankelijkheid en integriteit van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] heeft niet gemotiveerd betwist dat deze feiten waar zijn. Tijdens de zitting heeft [geïntimeerde1] vermeld dat hij zich er niet van bewust was dat het lenen van een klant een mogelijke bedreiging was voor zijn onafhankelijkheid. Voor zover [geïntimeerde1] heeft aangevoerd dat hij wel heeft vermeld dat hij een bestuursfunctie had bij een stichting, heeft hij dat niet concreet toegelicht. In het dossier bevindt zich een e-mail van [geïntimeerde1] aan [C] waarin hij meldt dat hij gevraagd is om toe te treden tot een stichting van een klant. Hem wordt geadviseerd om dit te melden bij de raad van bestuur van Flynth. [geïntimeerde1] meldt in de mail dat hij dit zal doen, maar of dat is gedaan en de raad van bestuur met de nevenfunctie heeft ingestemd, is niet gesteld en ook niet gebleken
. Dat die toestemming nodig was, heeft [geïntimeerde1] niet betwist. [geïntimeerde1] heeft niet voldaan aan de verplichting om tijdig jaarstukken te publiceren, terwijl die verplichting voor (de vennootschappen van) een accountant en voor de uitstraling van een accountantskantoor als Flynth zwaarwegend is. Dat Flynth geen risico loopt en er financieel geen last van heeft dat de vennootschappen van [geïntimeerde1] niet tijdig publiceren, is daarom niet relevant.
3.10
De opzegging met onmiddellijke ingang is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Niet alleen zijn de redenen voldoende ernstig, ook heeft Flynth voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde1] niet voldeed aan het gevolmachtigdenprofiel en als vestigingsmanager, en dat het verbetertraject daarin onvoldoende had geholpen. Flynth kon bij het besluit de vestiging in [A] te sluiten redelijkerwijs beslissen [geïntimeerde1] niet te benoemen tot de vestigingsmanager van het samengevoegde kantoor in [D] . De verhoudingen zijn verder onder druk komen te staan door de opstelling van [geïntimeerde1] na november 2013. De verhouding met Yield in de persoon van [E] , die hem tijdens het verbeteren moest helpen bij de acquisitie, bleef onveranderd terwijl [geïntimeerde1] de relatie met Yield moest afbouwen. [geïntimeerde1] heeft een lease auto ten onrechte maandenlang niet ingeleverd en de kosten en verkeersboetes daarvoor niet betaald. In eerste aanleg heeft de rechtbank wat de leaseauto betreft een fors bedrag aan Flynth toegekend. Klachten over het functioneren en het leiderschap van [geïntimeerde1] bleven binnenkomen. Hij was niet op kantoor en niet duidelijk was waar hij wel was. Het onderzoek in 2014 naar de financiële administratie leerde dat [geïntimeerde1] – volgens Flynth ontoelaatbare – risico’s nam door te schuiven met posten en van een transparante administratie was geen sprake. De financiële resultaten in 2014 waren op alle fronten te mager. [geïntimeerden] c.s. heeft een en ander onvoldoende bestreden, al heeft hij wel nuanceringen aangebracht bij de stellingen van Flynth. Die maken de grote lijn echter niet anders. De eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde1] en/of het (leer)vermogen om op het niveau van vestigingsmanager te komen, bleven achter bij wat Flynth mocht verwachten. Het hof ziet niet in dat Flynth desondanks gehouden was om op dezelfde weg door te gaan met [geïntimeerden] c.s. Ook niet omdat de gevolgen voor [geïntimeerden] c.s. ingrijpend zouden zijn. Het aanbod van Flynth om op andere voet met elkaar door te gaan, waardoor hij nog verdiencapaciteit kon behouden, heeft [geïntimeerden] c.s. van de hand gewezen.
3.11
Omdat de opzegging van 7 oktober 2014 een einde heeft gemaakt aan de managementovereenkomsten, hoeft het hof niet in te gaan op de vraag of de eerdere opzegging (ook) voldoende grond had. Het spreekt vanzelf dat als de lopende managementovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd, Flynth ook de gesloten managementovereenkomst vanaf 1 januari 2015 niet gestand hoeft te doen. Grief VI van [geïntimeerden] c.s. faalt. Grief 10 van Flynth behoeft geen verdere bespreking. De vermeerderde eis van [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep zal het hof afwijzen omdat er geen rechtsgrond meer is voor het betalen van een managementvergoeding.
Uitbetaling kapitaalinleg
3.12
In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] c.s. na het tussenvonnis van 27 januari 2016 zijn eis vermeerderd bij akte van 21 september 2016. Die eisvermeerdering heeft de rechtbank toelaatbaar geoordeeld. Flynth komt daartegen op. Omdat het toestaan van een eisvermeerdering echter een niet-appellabele beslissing is
, is Flynth in haar grieven 14 en 26 niet-ontvankelijk.
3.13
Omdat de managementovereenkomst terecht is opgezegd, geldt [geïntimeerde2] Accountant BV wat de fusie-overeenkomst betreft als een uittreder. [geïntimeerde2] Accountant BV heeft geïnvesteerd in Flynth door een bedrag van € 500.000 ter beschikking te stellen. Bij de fusie is de investering omgezet in GPC. Bij uittreden moet de houder van de GPC, [geïntimeerde2] Accountant BV, de GPC aanbieden aan Flynth. De fusieovereenkomst voorziet verder in 4.11 in een bad leaver-regeling bij uittreden waarbij de bij bad leaver ‘Gedwongen Uittreder’ wordt genoemd. Flynth beroept zich op deze regeling.
3.14
Artikel 4.11 onder b van de fusieovereenkomst biedt de mogelijkheid om een korting van 30% toe te passen indien de houder van de GPC is uitgetreden
“wegens opzegging (…) als gevolg van een conflict uitlopende in een rechtsgeding (…)”
. De rechtbank heeft aangenomen dat Flynth op basis hiervan 70% van de restantwaarde van de GPC, die in oktober 2014 € 200.000 was, aan [geïntimeerde1] moest betalen. Beide partijen zijn het oneens met dit oordeel. Flynth vindt dat [geïntimeerde2] Accountant BV helemaal geen recht meer heeft op uitbetaling van zijn GPC en [geïntimeerden] c.s. vindt dat er geen korting mag worden toegepast.
3.15
Het hof sluit zich aan bij de oordelen van de rechtbank onder 2.38, 2.39 en 2.40 van het tussenvonnis van 22 februari 2017 en neemt deze over. Dit brengt mee dat de grieven van partijen op dit onderdeel falen, wat het hof hierna zal toelichten.
3.16
In haar grief 15 betoogt Flynth dat [geïntimeerden] c.s. niet in rechte is opgekomen tegen het oordeel van het bestuur dat [geïntimeerde1] de eenheid en continuïteit van Flynth heeft geschaad in de zin van artikel 4.11 onder d van de fusie-overeenkomst. Omdat Flynth zich beroept op de korting van 100% die hieruit voortvloeit, is het echter aan Flynth om te onderbouwen (dat het bestuur redelijkerwijs mocht menen) dat [geïntimeerde1] de eenheid en continuïteit van Flynth heeft geschaad. [geïntimeerden] c.s. heeft, door uitbetaling van zijn GPC te vorderen, bestreden dat de mening van het bestuur op dit punt juist is. Verder kan niet worden aangenomen dat de miljoenenverliezen van de Flynthgroep in 2014 kunnen worden toegeschreven aan de wijze waarop [geïntimeerde1] het relatief kleine kantoor [A] heeft geleid, terwijl het hof hierna bovendien oordeelt dat Flynth geen schadevordering heeft op [geïntimeerde1] . Voor zover nodig sluit het hof zich verder aan bij het oordeel van de rechtbank onder 2.38 van het tussenvonnis van 22 februari 2017.
3.17
Bij het betoog dat Flynth [geïntimeerde1] schriftelijk heeft gewaarschuwd voor het niet naleven van contractuele bepalingen (4.11 onder a) heeft Flynth geen belang omdat het kortingspercentage bij die grond ook 30% bedraagt. Het slagen van de grief brengt dus geen wijziging in het vonnis. Verder leest het hof een schriftelijke waarschuwing voor het niet naleven van specifieke contractuele bepalingen alleen in de schriftelijke bevestiging van de schorsing op 29 juli 2014, op een moment dat de verhoudingen al definitief waren verstoord. Omdat [geïntimeerde1] door de schorsing niet meer mocht werken, is er na 29 juli 2014 geen sprake van ‘herhaaldelijk aantoonbaar’ de genoemde bepalingen niet naleven.
3.18
Flynth betoogt verder dat de korting van 30% berekend moet worden op de oorspronkelijke inleg van € 500.000 en niet het restant van € 200.000. Het hof is het eens met de rechtbank onder 2.48 van het tussenvonnis van 22 februari 2017 dat partijen voor het rendement en de terugbetaling zijn uitgegaan van € 200.000 en dat een redelijke uitleg van artikel 4.11 dan meebrengt dat de inhouding van Flynth op het GPC van een gedwongen uittreder op basis van de waarde moet gebeuren die het GPC op dat moment heeft. De oorzaak van de vermindering van de inleg - volgens Flynth de financiële problemen van [geïntimeerde1] - is voor die uitleg niet van belang. De inhouding heeft de rechtbank dus terecht beperkt tot € 60.000. Grief 15 faalt dan ook.
3.19
Grief VII van [geïntimeerde1] is vergeefs aangevoerd. De opzegging heeft een conflict tot gevolg gehad en dat conflict heeft geleid tot een procedure. Ook het hof oordeelt dat de opzegging standhoudt. Daarin is de grondslag gelegen voor de inhouding van 30%. Dat Flynth het conflict “is begonnen” is daarbij niet relevant. Alleen als het conflict in deze procedure zou worden beslecht in het voordeel van [geïntimeerde1] – wat niet het geval is –, zou [geïntimeerde2] Accountant BV niet als een gedwongen uittreder maar een vrijwillige uittreder worden aangemerkt en de korting niet van toepassing zijn.
3.20
Het is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Flynth een beroep doet op artikel 4.11 onder b. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerden] c.s. niet gebonden zou zijn aan dat artikel. Daarvoor voert [geïntimeerden] c.s. niets steekhoudends aan. Verder gaat het hof niet mee in zijn argument dat er geen schade is. Met de grondslag voor deze korting hangt een gerechtelijke procedure samen waarvoor interne en externe kosten moeten worden gemaakt. En ook al oordeelt het hof hierna dat Flynth op basis van de contractuele grondslag geen schade van [geïntimeerden] c.s. kan vorderen, niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde1] vlekkeloos heeft gefunctioneerd of dat Flynth geen schade heeft geleden. Voldoende aannemelijk is geworden dat Flynth kosten heeft moeten maken om bij klanten plooien glad te strijken en de administratie te doorgronden.
3.21
De rechtbank heeft de rente over de restantbetaling van de GPC, € 140.000, toegewezen vanaf 30 april 2015. In haar grief 27 komt Flynth hier tevergeefs tegen op. De vordering tot uitbetaling van de GPC heeft [geïntimeerde1] al ingesteld bij de eis in reconventie van 22 april 2015, als onderdeel van de schadevordering. Flynth heeft dat ook zo begrepen
. En dus niet pas bij aktevermeerdering eis van 21 september 2016.
Vergoeding 8,35% over waarde GPC
3.22
In de fusieovereenkomst is opgenomen dat over de waarde van de GPC jaarlijks 8,35% wordt berekend. Flynth heeft 8,35% over de resterende waarde van € 200.000 uitbetaald tot 1 oktober 2014. De rechtbank heeft daarop nog een bedrag toegewezen voor de periode van 1 oktober tot 7 oktober 2014 (6 dagen), het einde van de managementovereenkomst. [geïntimeerden] c.s. betoogt dat hij recht heeft op de vergoeding van 8,35% totdat Flynth de GPC aan hem heeft uitbetaald en dat was pas op 11 januari 2019.
3.23
Het gaat hier om de uitleg van het recht op winstdeling ter hoogte van 8,35% over de waarde van de GPC. Het hof oordeelt dat deze vergoeding een relatie heeft met het rendement van Flynth: de investeerders krijgen een vergoeding van 8,35% voor het rendement dat Flynth behaalt met het geïnvesteerde kapitaal. Was aanvankelijk deze winstdeling gebaseerd op een procentueel samengesteld rendement van vestiging, regio en de Flynthgroep
, later is dat voor alle GPC-houders bepaald op een vast percentage van 8,35% per jaar, zo hebben partijen toegelicht. Vanaf het moment dat de managementovereenkomst eindigt, draagt de GPC-houder niet meer bij aan de resultaten van Flynth en dus niet meer aan het rendement. Verder zijn het recht op winstdeling en de managementovereenkomst aan elkaar verbonden op grond van artikel 8.3 van de fusieovereenkomst: de GPC-houder moet de GPC onmiddellijk aan Flynth verkopen als de GPC-houder uittreedt. Bij deze regeling past niet dat het recht op 8,35% doorloopt nadat de managementovereenkomst is beëindigd. Het hof sluit zich dus aan bij de uitleg die de rechtbank heeft gegeven
. In elk geval heeft [geïntimeerden] c.s. hiertegen onvoldoende ingebracht voor haar stelling dat de vergoeding van 8,35% – niet als winstdeling maar – als rente over een lening moet worden gezien.
3.24
Subsidiair betoogt [geïntimeerden] c.s. dat de wettelijke handelsrente had moeten worden toegewezen en wel vanaf 7 oktober 2014 omdat geen verzuim was vereist. Beide standpunten verwerpt het hof. Voor zover een overeenkomst tot kapitaalinleg als de onderhavige al onder het bereik van artikel 6:119a BW valt, is de terugbetaling van die inleg niet de tegenprestatie voor de geleverde dienst. Het hof verwijst verder naar de beslissing van de rechtbank onder 2.70 van het vonnis van 28 november 2018. Daartegenover heeft [geïntimeerden] c.s. geen steekhoudend argument ingenomen. Tot slot ziet het hof niet in dat het verzuim zomaar zonder ingebrekestelling is ingetreden. Daarvoor heeft [geïntimeerden] c.s. onvoldoende gesteld. Grief VIII van [geïntimeerden] c.s. faalt.
Schade door handelen [geïntimeerden] c.s.
3.25
In hoger beroep heeft Flynth aangevoerd dat naast de contractuele regeling voor verhaal van schade, [geïntimeerden] c.s. ook aansprakelijk is op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad. Het hof oordeelt met de rechtbank dat alleen artikel 19 van de managementovereenkomst een grondslag kan bieden voor schadevergoeding. Dit artikel bepaalt, waarbij GHB staat voor [geïntimeerde2] Accountant BV:
“
Artikel 19. Verhaalsrecht bij opzet, grove schuld of grove onachtzaamheid
(…)
19.2	Schade voor Flynth BV of de Groepsmaatschappijen die ontstaan is of ontstaat door
opzet of grove schuld van GHB kan door Flynth BV of de Groepsmaatschappijen op
GHB integraal worden verhaald.
19.3	Onder schade die voor verhaal in aanmerking komt als in Artikel 19.2 bedoeld en
ontstaan is als gevolg van opzet of grove schuld wordt onder meer verstaan boeten
opgelegd aan Flynth BV of de Groepsmaatschappijen, verlies van vergunningen
(waaronder begrepen de WTA-vergunning), reputatieschade, klantverlies, afboeking
debiteuren, vertrek van medewerkers, ongeautoriseerd aangaan van verplichtingen,
schadeclaims van klanten en alle kosten die met genoemde schaden direct of indirect
samenhangen, waaronder begrepen kosten voor juridische bijstand en omzetverlies
van medewerkers of Gevolmachtigden.
19.4	Onder grove schuld wordt in dit Artikel verstaan: een in laakbaarheid aan opzet
grenzende schuld en/of bewuste roekeloosheid; één en ander met een belang van meer
dan € 5.000,- per gedraging.”
3.26
Het verhaal van schade is dus beperkt tot schade als gevolg van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en/of bewuste roekeloosheid met een ondergrens per gedraging van € 5.000. Het hof ziet geen aanleiding om het verhaal van schade te verruimen buiten deze contractuele beperking. De managementovereenkomst kan als een overeenkomst van opdracht worden gezien. Gebruikelijk is dat de opdrachtnemer bedingt dat hij bij de uitvoering van de opdracht niet aansprakelijk is, behoudens opzet of grove schuld/bewuste roekeloosheid. Dat hebben partijen ook in deze rechtsverhouding afgesproken. Dezelfde beperking geldt overigens voor een werknemer. Flynth heeft juridisch onvoldoende toegelicht dat en waarom de schadegrondslag desondanks mag worden uitgebreid en zij heeft de grondslagen onrechtmatige daad en wanprestatie bovendien niet (voldoende) uitgewerkt. Grief 2 van Flynth strandt daarop.
afboekingen
3.27
Flynth heeft aangevoerd dat [geïntimeerde1] slechte commerciële contracten heeft gesloten die ertoe hebben geleid dat Flynth op heel veel klanten afboekingen heeft moeten verrichten. De omvang daarvan stelt zij – na eisvermeerdering in eerste aanleg – op € 261.713,55. Voor zover de rechtbank de eiswijziging onjuist heeft gezien, slaagt grief 17 van Flynth.
3.28
De rechtbank heeft vastgesteld dat als bewust roekeloos kan worden aangemerkt dat [geïntimeerde1] met een aantal klanten (later) heeft afgesproken de loonadministratie onder te brengen in de post overige werkzaamheden/algemene administratie en advieswerk onder te brengen in voorschotnota’s voor de administratie jaarrekeningen. De achtergrond van dat oordeel is dat bij Flynth de loonadministratie normaal gesproken per werknemer voor een vast tarief wordt afgesproken en voor advieswerk geldt dat die apart per uur wordt gefactureerd. Het onderbrengen van deze posten in de vaste afspraken die samenhangen met de accountantswerkzaamheden voor administratie en jaarstukken, brengt het risico met zich dat veel gewerkte uren niet kunnen worden uitgefactureerd en omvangrijke afboekingen moeten volgen.
3.29
De rechtbank heeft ten aanzien van vier klanten aangenomen dat de verweten gedragingen zich mogelijk hebben voorgedaan en een deskundige benoemd om te beoordelen of en zo ja welke afboekingen ten gevolge van het verweten handelen zijn verricht. De deskundige heeft onderzoek gedaan en is tot conclusie gekomen dat er weliswaar afboekingen zijn gedaan maar dat niet duidelijk is geworden dat deze hun oorzaak vinden in de verweten gedragingen. De rechtbank heeft uiteindelijk geoordeeld dat bij één klant, [G] , voldoende is vast komen te staan dat Flynth schade heeft geleden vanwege bewust roekeloos handelen van [geïntimeerde1] en die schade bepaald op € 11.987,75. Flynth wil alsnog haar hele vordering toegewezen krijgen. [geïntimeerden] c.s. keert zich tegen de toewijzing van € 11.987,75 en betwist dat sprake is geweest van schade als gevolg van in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en/of bewuste roekeloosheid.
3.30
Het hof vindt dat Flynth inderdaad onvoldoende concreet en duidelijk heeft gesteld dat [geïntimeerde1] ten aanzien van de door haar in productie 11 bij dagvaarding en productie A bij akte vermeerdering eis genoemde klanten, onder wie de vier door de rechtbank specifiek beoordeelde klanten, schade heeft veroorzaakt ten gevolge van in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en/of bewuste roekeloosheid. Cijfermatige overzichten van afboekingen en het benoemen van fouten geven daarin namelijk geen inzicht. In hoger beroep heeft Flynth ook geen nadere onderbouwing gegeven. De lat ligt hoog en [geïntimeerde1] heeft gemotiveerd bestreden dat het schuiven met posten of het maken van commerciële afspraken moet worden aangemerkt als bewust roekeloos. Flynth heeft wel gesteld dat het niet de bedoeling, althans in strijd met het beleid van Flynth dan wel de beroepsverplichtingen van accountants is om de administratie in te richten als [geïntimeerde1] heeft gedaan, maar niet duidelijk en concreet toegelicht waarop dit stoelt en in welke gevallen en bij welke klanten de schending daarvan bewust roekeloos is gebeurd. Ook heeft Flynth geen inzicht gegeven in de wijze waarop zij het door haar voorgestane beleid bekend heeft gemaakt in de opvolgende fusierondes waarin [geïntimeerden] c.s. met zijn kantoor betrokken is geweest. [geïntimeerden] c.s. heeft namelijk aangevoerd dat hij van oudsher gewend was om gewerkte uren zo nodig te schuiven onder andere posten. De software van Flynth maakte dat ook mogelijk. Verder maakte [geïntimeerden] c.s. bij (het binnenhalen van) sommige klanten uit commercieel oogpunt incidenteel de afspraak bepaalde posten onder te brengen bij algemene kosten. Als vestigingsmanager had hij een zekere mate van vrijheid van handelen bij het maken van commerciële afspraken met bestaande en nieuwe klanten. Instructies dat het anders moest, heeft Flynth in elk geval niet gegeven, zo heeft [geïntimeerden] c.s. onvoldoende weersproken aangevoerd.
3.31
Bij klant [F] verwijt Flynth [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep dat hij uren heeft geschreven die niet zijn gemaakt. In het licht van wat partijen over en weer hebben gesteld over klant [F] , de bevindingen van de deskundige en het oordeel van de rechtbank, kan Flynth in hoger beroep niet volstaan met de opmerking dat wel een grondslag voor het bedrag van € 22.000 dat op klant [F] is afgeboekt, is aangevoerd. Die stelling is onvoldoende feitelijk en juridisch toegelicht en bovendien gemotiveerd bestreden door [geïntimeerde1] .
3.32
Flynth heeft [geïntimeerde1] tot slot nog verweten onderhanden werk te verjongen, maar die stelling is ook al onvoldoende begrijpelijk en concreet toegelicht. Flynth betoogt in haar grief 7 onder 4.84 dat op de comparitie in eerste aanleg het verjongen is toegelicht met een factuur van 11 juli 2014 betreffende klant Theeuwen Trostomatenkwekerij B.V.
, waarin een aantal posten intern is beschreven als ‘Doorgeschoven’. Daaruit kan het hof niet opmaken dat [geïntimeerde1] zich schuldig heeft gemaakt aan het (structureel en op relevante schaal) verjongen van onderhanden werk, laat staan dat dit bewust roekeloos is gebeurd. Of de daaruit ontstane schade de drempel van € 5.000 haalt, laat het hof onbesproken. Grief 7 van Flynth faalt.
3.33
Hoewel het hof na het doornemen van de processtukken, de producties, het deskundigenbericht en reacties van partijen daarop wel inziet dat [geïntimeerde1] (incidenteel) onzorgvuldig heeft gehandeld en inschattingsfouten heeft gemaakt, is onvoldoende concreet toegelicht dat de lat van bewuste roekeloosheid is gehaald.
3.34
Hierbij komt dat Flynth geen voldoende inzicht heeft geboden in het oorzakelijk verband tussen de verweten gedragingen van [geïntimeerde1] en de afboekingen per klant per gedraging die zij als schade vordert. Niet valt in te zien dat elke gestelde afboeking schade is omdat afboekingen ook zonder bewust roekeloos handelen of wanprestatie plaatsvinden. Dat betrokken klanten niet akkoord zijn gegaan met aanpassingen van de prijsafspraken en Flynth (daardoor) daadwerkelijk heeft afgeboekt, is ook nog steeds niet feitelijk toegelicht. Een algemeen bewijsaanbod zonder feitelijke grondslag volstaat in hoger beroep niet. Het hof heeft dan ook – als het al zou toekomen aan schadebegroting – onvoldoende aanknopingspunten om het oorzakelijk verband vast te kunnen stellen tussen de verweten gedragingen en de gevorderde schade. Het had op de weg van Flynth gelegen om dit verband duidelijk te stellen en de stukken die zij heeft om haar stellingen te onderbouwen, bij memorie van grieven in het geding te brengen. Dat heeft zij niet gedaan. Een bewijsopdracht dient er niet voor om stukken, die een partij al heeft om haar vordering nader toe te lichten, in het geding te laten brengen. In dit geval kan Flynth zich daar al helemaal niet achter verschuilen omdat de rechtbank productie A met een overzicht van klanten en afboekingen al terzijde had geschoven omdat het slecht of niet leesbaar was en zonder toelichtingen en onderliggende stukken geen steun bood aan de stellingen van Flynth. De rechtbank had bij andere posten ook al aan Flynth het verwijt gemaakt dat zij verzuimd had haar vorderingen concreet te onderbouwen met specificaties. Dat Flynth in hoger beroep de handschoen niet oppakt, moet voor haar rekening blijven.
3.35
Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Flynth alsnog toe te staan nadere stukken in het geding te brengen. Er is daarmee geen grondslag om meer schade toewijsbaar te oordelen dan rechtbank al heeft gedaan. Grief III van [geïntimeerde1] slaagt. De grieven 5, 6, 8, 12, 13, 16, 20, 21, 22 en 23 van Flynth falen.
3.36
De rechtbank heeft € 11.987,75 aan schade toegewezen ter zake van klant [G] . [geïntimeerden] c.s. voert aan dat zij niet bewust roekeloos heeft gehandeld door de loonadministratie onder te brengen in de overige werkzaamheden. Het hof verwijst naar 3.30, 3.31 en 3.34 hiervoor. Het verweer gaat op waardoor grief IV van [geïntimeerde1] slaagt. Het hof zal de vordering wat betreft [G] alsnog afwijzen.
3.37
Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet meer in te gaan op de grieven over het deskundigenbericht (grief 16, 19 van Flynth) en de andere daarmee samenhangende grieven (grieven 20 – 24). Ook de grieven II en V van [geïntimeerden] c.s. behoeven geen bespreking meer.
3.38
Omdat het hof de gevorderde schade alsnog integraal afwijst, is er geen aanleiding om [geïntimeerden] c.s. deels te veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht. Grief IX van [geïntimeerden] c.s. slaagt waardoor 10% van de deskundigenkosten, € 1.210, alsnog voor rekening van Flynth komt. Grief 28, die gaat over kosten van rechtsbijstand in geval van bewust roekeloos handelen, faalt.
Kasuitgaven tot € 25
3.39
Naar het oordeel van het hof is de vordering tot een bedrag van € 2.000 vanwege onterechte kasuitbetalingen voor bonnetjes onder € 25 een schadevordering. Flynth heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is geweest van opzet, waarbij de grens van € 5.000 niet geldt. De verklaring van Heinemans is daarvoor onvoldoende. Die vordering valt dus eveneens onder artikel 19 lid 3 van de managementovereenkomst. Omdat de vordering onder de grens van € 5.000 zit, moet de vordering op grond daarvan worden afgewezen. Het zelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van immateriële schade. Grief 3 van Flynth faalt daarom.
Gebruik personeel voor eigen vennootschappen
3.40
[geïntimeerden] c.s. heeft personeel van het kantoor gebruikt om de jaarstukken van zijn vennootschappen op te stellen. Hij heeft de kosten daarvoor, door Flynth gevorderd tot een bedrag van € 1.818,70, niet betaald. De uren/kosten heeft [geïntimeerden] c.s. wel geadministreerd, maar niet gefactureerd aan zijn vennootschappen, en vervolgens afgeboekt.
3.41
Naar het oordeel van het hof is dit naar zijn aard een vordering tot nakoming die niet valt onder het bereik van artikel 19 van de managementovereenkomst, zoals Flynth ook betoogt in de toelichting onder 4.42 op haar grief 4.
3.42
De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daarvoor verwezen naar de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat het zonder betaling laten verzorgen van de jaarstukken van de vennootschappen van de directeur de gebruikelijke gang van zaken is voor een GPC houder bij Flynth en dat er zelfs GPC houders zijn die dit werk door personeel laten verrichten maar niet eens administreren. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. niets verhulde en er dus vanuit is gegaan dat Flynth tegen die werkwijze geen bezwaar had. Grief 4 van Flynth richt zich niet feitelijk tegen dit oordeel, waardoor het oordeel in stand blijft. Dan ontbreekt een voldoende grondslag voor toewijzing van het bedrag van € 1.818,70.
3.43
Bij deze stand van zaken hoeven de grieven verder geen bespreking meer en dat geldt ook voor de andere stellingen en verweren van partijen. Als het hof die wel zou bespreken, zou dat namelijk niet tot een ander oordeel leiden.
3.44
De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat hiervoor is geoordeeld dat aan bewijs niet wordt toegekomen, dan wel dat sommige grieven en daarmee  te bewijzen aangeboden samenhangende feiten en omstandigheden niet tot andere conclusies kunnen leiden.
Slotsom
3.45
Beide hoger beroepen falen grotendeels. Het hof zal de vonnissen van de rechtbank dan ook grotendeels bekrachtigen. Het hof zal alleen de beslissingen van de rechtbank onder 3.1 en 3.2. van het eindvonnis van 28 november 2018 aanpassen. De rechtbank heeft onder 2.64  – 2.68 van het eindvonnis de vorderingen over en weer verrekend. Daartegen is geen grief gericht. Het hof neemt de benadering van de rechtbank over en past deze aan de beslissingen in beide hoger beroepen aan. In conventie is [geïntimeerde2] Accountant BV
€ 49.128,12 voor de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering aan Flynth verschuldigd; de post [G] wordt alsnog afgewezen. Flynth is in reconventie nog steeds€ 140.274,52 verschuldigd aan [geïntimeerde2] Accountant BV. Per saldo is Flynth dus een bedrag van € 91.146,40 aan [geïntimeerde2] Accountant BV verschuldigd, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 30 april 2015.
3.46
Onder 2.75 heeft de rechtbank op de proceskosten aan de kant van [geïntimeerden] c.s. van
€ 8.697 een bedrag van € 1.210 in mindering gebracht voor het aandeel van [geïntimeerden] c.s. in het deskundigenbericht. Dat maakt het hof ongedaan, zodat Flynth in eerste aanleg veroordeeld wordt in de proceskosten tot een bedrag van € 8.697. Overigens ziet het hof geen aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan te tasten.
3.47
Het hof zal op basis van de inzet en uitkomst van beide hoger beroepen de proceskosten van partijen in beide hoger beroepen compenseren.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 27 januari 2016, 22 februari 2017 en 28 november 2018 behalve wat de beslissingen onder 3.1 en 3.2 van het eindvonnis betreft, vernietigt deze beslissingen en doet in zoverre opnieuw recht:
3.1
veroordeelt Flynth om aan [geïntimeerde2] Accountant BV te betalen een bedrag van
€ 91.146,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 april 2015 tot de dag van volledige betaling,
3.2
veroordeelt Flynth in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. tot op heden begroot op € 8.697,
wijst de vermeerderde eis van [geïntimeerde1] in hoger beroep af;
compenseert de proceskosten in beide hoger beroepen zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, M. Schoemaker en G.P. Oosterhoff, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.
ECLI:NL:RBMNE:2016:263, ECLI:NL:RBMNE:2017:793 en ECLI:NL:RBMNE:2018:5887
Onder 2.5 in het tussenvonnis van 27 januari 2016
Productie 30 bij productie  6 bij dagvaarding:
“Bouw de samenwerking met [E]
[Yield, hof]
af en laat je eigen kracht zien.”
Productie ter zitting in hoger beroep overgelegd
Artikel 13.1 van de managementovereenkomst
Productie 38 bij productie  6 bij dagvaarding:
“Ik zal het verzoek maandag aan de RvB doen per mail”
.
Artikel 130 lid 2 Rv
Conclusie van antwoord in reconventie onder 146
Vergelijk artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst
Onder 2.60 in het vonnis van 28 november 2018
Productie 16 bij productie  6 bij dagvaarding