ECLI:NL:CBB:2021:622
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/45
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2021 in de zaak tussen
[naam onderneming] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. C.A. van Kooten-de Jong),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Stockmann).
Procesverloop
Op 31 januari 2018 heeft appellant gevraagd om een beschikking fosfaatrechten.
Op 28 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellant ontvangen.
Bij besluit van 22 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 6 november 2018 heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden van appellant afgewezen.
Bij besluit van 31 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellant opnieuw vastgesteld.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is (de 5%-drempel) door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een jongvee-opfokbedrijf in [plaats] . Tot 2009 werden op het bedrijf vleesvarkens, runderen en schapen gehouden, het werd toen door de ouders van appellant geëxploiteerd. In 2009 trad appellant toe tot de maatschap van zijn ouders. Vanaf januari 2011 worden geen vleesvarkens meer gehouden en is overgegaan tot uitbreiding van de rundveetak, jongvee en vleesvee. Op 1 november 2013 heeft een bedrijfsoverdracht plaatsgevonden, waarbij het bedrijf van de [naam maatschap] over is gegaan naar de eenmanszaak van appellant.
2.2
Op 27 mei 2013 heeft appellant een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) aangevraagd voor de bouw van een nieuwe rundveestal en voor het houden van 53 zoogkoeien, 100 stuks jongvee, 32 stuks overig rundvee en 45 schapen, die op 8 oktober 2013 is verleend. Op 30 mei 2013 heeft appellant een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een nieuwe rundveestal, die aan hem op 19 augustus 2013 is verleend. Eveneens op 30 mei 2013 heeft appellant een sloopmelding betreffende het slopen van een varkensschuur ingediend, die op 19 augustus 2013 is goedgekeurd. Op 23 september 2013 is appellant een overeenkomst van overdracht aangegaan, waarin de depositierechten voor het houden van 25 melk- en kalfkoeien, 1 kraamzeug, 2 gust- en dragende zeugen, 11 gespeende biggen en 50 schapen, die onderdeel uit maken van de milieuvergunning die is verleend op 11 januari 1979 op de bedrijfslocatie van de overdrager [naam] , zijn overgedragen aan appellant.
2.3
In januari 2011 is op het bedrijf van appellant onderzoek gedaan naar de dierziekte neospora. Uit laboratoriumonderzoeken volgt dat geen neospora is aangetroffen bij dieren van appellant. Vanaf augustus 2014 was er sprake van een uitbraak van bovine virus diarree (BVD) op het bedrijf van appellant. Als gevolg hiervan heeft appellant dieren afgevoerd. In december 2017 is een uitbraak van neospora geconstateerd. De besmette dieren heeft appellant vervolgens afgevoerd, waarna hij is overgegaan tot het exploiteren van een jongvee-opfokbedrijf.
2.4
In oktober 2013 heeft appellant sloopmateriaal gehuurd. In november 2013 is asbest gesaneerd op het bedrijf van appellant. Op 22 april 2014 heeft appellant een aannemingsovereenkomst gesloten voor het bouwen van een vleesveestal voor een bedrag van € 155.000,-, exclusief omzetbelasting.
2.5
Op 1 januari 2015 hebben appellant en [naam] een verklaring ondertekend om een samenwerkingsverband aan te gaan om een veterinaire eenheid te vormen ten behoeve van het opfokken van jongvee. Op 15 juli 2018 is appellant met [naam] het samenwerkingsverband aangegaan ten behoeve van het opfokken van jongvee.
2.6
Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant 45 stuks jongvee.
2.7
In 2020 heeft appellant 340 kg fosfaatrecht verleast.
Besluiten van verweerder
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 670 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de aanwezigheid van 39 stuks jongvee op het bedrijf op de peildatum. Bij besluit van 6 november 2018 heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden van appellant afgewezen, omdat appellant niet voldoet aan de 5%-drempel.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 765 kg, omdat 6 stuks jongvee ten onrechte niet zijn meegenomen in het primaire besluit. In het bestreden besluit gaat verweerder uit van 45 stuks jongvee, de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Daarbij heeft verweerder het beroep van appellant op de knelgevallenregeling afgewezen op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 18 augustus 2014 voor de bijzondere omstandigheid dierziekte en uitgaande van de alternatieve peildatum 22 april 2014 voor de bijzondere omstandigheid bouwwerkzaamheden, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft verder gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een individuele en buitensporige last.
Beroepsgronden
4.1
Appellant betoogt dat verweerder ten onrechte zijn verzoek tot het verhogen van het fosfaatrecht ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wegens de bijzondere omstandigheid dierziekte heeft afgewezen. Hoewel appellant op zijn melding bijzondere omstandigheden de alternatieve peildatum 18 augustus 2014 heeft opgegeven, dient verweerder uit te gaan van een alternatieve peildatum in januari 2011, omdat daarna de dierziektes zijn ingetreden met als gevolg een daling in het aantal dieren op het bedrijf van appellant. In januari 2011 hield appellant 49 stuks jongvee, hetgeen overeenkomt met 900,9 kg fosfaat, terwijl appellant op de peildatum 2 juli 2015 slechts 45 stuks jongvee hield, hetgeen overeenkomt met 764,1 kg fosfaat. Hiermee voldoet appellant wel aan de 5%-drempel. Op het bedrijf van appellant is sinds enkele jaren sprake van diverse diergezondheidsproblemen, waaronder kalversterfte. In januari 2011 is onderzoek gedaan naar neospora, waarvan appellant een laboratoriumonderzoek heeft overgelegd. De bloedmonsteruitslagen waren echter negatief. Daardoor werd neospora niet meer als oorzaak gezien van de problemen. De problemen hielden ondertussen wel aan. In 2014 is onderzoek gedaan naar BVD. Bloedmonsteruitslagen toonden aan dat meerdere kalveren en een volwassen rund BVD hadden. Deze runderen zijn
vervolgens afgevoerd om de besmetting weg te nemen, zoals volgt uit de door appellant overgelegde rundveestaten. De problemen bleven echter alsnog niet uit. In 2017 heeft de dierenarts voorgesteld om nogmaals onderzoek te doen naar neospora. Uit dit onderzoek bleek dat twee derde van de veestapel was besmet met neospora. Het betreft hier een familiaire vorm van neospora die, zo is achteraf gebleken, al sinds 2011 onder het vee aanwezig is geweest, zoals volgt uit de overgelegde dierenartsverklaringen. Dit is in 2011 alleen niet uit de bloedtesten van twee runderen gekomen. Door de uitbraak van de dierziektes heeft appellant na 2011 minder runderen gehouden. Om de neospora uit te bannen heeft appellant in 2017 de veestapel in fasen verkocht. Beide ziektes hebben ertoe geleid dat appellant schade heeft geleden op het bedrijf doordat runderen ziek waren, niet goed groeiden en runderen kalveren verwierpen. Het goed opfokken van runderen en de geboorte van kalveren was en is juist de kernactiviteit van het bedrijf van appellant, hetgeen door de ziektes werd aangetast. Ter onderbouwing hiervan heeft appellant een dierenartsverklaring overgelegd.
4.2
Voorts betoogt appellant dat verweerder ten onrechte zijn verzoek tot het verhogen van het fosfaatrecht ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wegens de bijzondere omstandigheid bouwwerkzaamheden heeft afgewezen. Vanwege de diergezondheidsproblemen heeft appellant in 2013 besloten het bedrijf om te vormen naar een jongvee-opfokbedrijf waar het jongvee wordt opgefokt voor een melkveehouderij, waartoe appellant al afspraken had gemaakt met een melkveehouder. Om dit te bewerkstelligen, diende de stalruimte te worden gesloopt om vervolgens een nieuwe stal te (kunnen) bouwen. In oktober 2013 is appellant begonnen met de sloopwerkzaamheden, zodat dat het moment is waarop de bijzondere omstandigheid is ingetreden, zoals volgt uit de door appellant overgelegde foto’s. Verweerder had van een alternatieve peildatum in oktober 2013 moeten uitgaan. De door verweerder gehanteerde alternatieve peildatum van 22 april 2014 is onjuist en ook niet door appellant gesteld. In oktober 2013 hield appellant 49 stuks jongvee ten opzichte van 45 stuks jongvee op de peildatum 2 juli 2015, met als gevolg dat appellant wel voldoet aan de 5%-drempel. Op 2 juli 2015 was de bouw van de nieuwe stal nog niet afgerond en was het aanwezige vee ziek. Hierdoor is aan appellant te weinig fosfaatrecht toegekend.
4.3
Tot slot verzoekt appellant tot vergoeding van geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. Appellant heeft schade geleden doordat verweerder in het primaire besluit ten onrechte te weinig fosfaatrecht heeft toegekend, hetgeen in het bestreden besluit is gecorrigeerd. Als gevolg hiervan heeft appellant in 2018 en 2019 94,5 kg minder fosfaatrecht gehad. Primair betoogt appellant dat de schade neerkomt op € 6.690,-. Appellant hield in 2018 en 2019 jongvee voor een melkveehouder tegen een vergoeding van een bedrag van € 2,00 per dier per dag. De kostprijs was € 1,00 per dier per dag. Deze melkveehouder wilde meer jongvee bij appellant stallen. Appellant had, wanneer hij de 94,5 kg eerder toegekend had gekregen, 10 stuks jongvee in deze twee jaren meer kunnen opfokken. Appellant had gedurende 669 dagen 10 kalveren kunnen opfokken met een winst van € 1,00 per dier per dag. Dat had € 6.690,- aan winst opgeleverd. Subsidiair komt de schade neer op
€ 9.544,50. Appellant had de 94,5 kg kunnen verleasen tegen een vergoeding van € 65 per kg in 2018 en € 40 per kg in 2019. Dit resulteert in een gemiste leasevergoeding van € 9.544,50 (€ 6.142,5 plus € 3.402). Daarbij maakt appellant aanspraak op schadevergoeding indien in beroep aan appellant alsnog extra fosfaatrecht wordt toegekend.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt de knelgevallenregeling op de juiste wijze te hebben toegepast. Hoewel verweerder niet betwist dat in het geval van appellant sprake is geweest van de dierziektes neospora en BVD, en bouwwerkzaamheden, voldoet appellant niet aan de 5%-drempel ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw. Verweerder wijst er op dat er een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie vóór het intreden van de bijzondere omstandigheden en de daadwerkelijke situatie op de peildatum 2 juli 2015. Er dient niet te worden gekeken naar de situatie op 2 juli 2015 zoals die zou zijn geweest zonder de bijzondere omstandigheden, oftewel een hypothetische situatie. De knelgevallenregeling is niet bedoeld voor toekenning van niet gerealiseerde uitbreidingsplannen. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat hij terecht is uitgegaan van de alternatieve peildatum 18 augustus 2014, die door appellant op de melding bijzondere omstandigheden is opgegeven, met betrekking tot de bijzondere omstandigheid dierziekte. Verweerder ziet geen aanleiding om appellant te volgen in de door hem in beroep voorgestelde alternatieve peildatum in 2011, omdat appellant niet heeft aangetoond dat er toen al sprake was van dierziekte. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt niet dat sprake is van een causaal verband tussen de uitslagen van de laboratoriumonderzoeken in 2011 en 2017. Ook ten aanzien van de bijzondere omstandigheid bouwwerkzaamheden is verweerder van mening dat hij terecht is uitgegaan van de alternatieve peildatum 22 april 2014, omdat toen de aannemingsovereenkomst door appellant is gesloten. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij eerder dan die datum aan de bouwwerkzaamheden op zijn bedrijf is begonnen. Volgens verweerder bestaat er aldus geen causaal verband tussen de bijzondere omstandigheden en het volgens appellant lager aantal fosfaatrecht op de peildatum 2 juli 2015.
5.2
Verder stelt verweerder zich ten aanzien van het schadeverzoek van appellant op het standpunt dat zijn schade niet is onderbouwd of aannemelijk is gemaakt, temeer nu appellant stelt dat hij meer jongvee had kunnen opfokken. Er is door appellant geen jongvee-opfokovereenkomst overgelegd of geen overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat appellant meer jongvee zou gaan opfokken voor derden. Daarbij is niet inzichtelijk gemaakt hoe appellant aan de bedragen van verleasen komt en aan de stelling dat sprake zou zijn van 669 schadedagen, zoals volgt uit zijn berekening. Gelet hierop is het verweerder niet duidelijk geworden welke schade appellant nu daadwerkelijk heeft geleden. Verweerder merkt tot slot op dat appellant de beschikking heeft over 765 kg fosfaatrecht. Nu appellant het toegekende fosfaatrecht op dit moment nog steeds in eigendom heeft en ook niet heeft aangetoond de intentie te hebben om fosfaatrechten te gaan verleasen, is er geen sprake van schade.
Beoordeling
Het beroep
6.1
Het College is van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling.
6.1.1
Appellant heeft in beroep de motivering van het bestreden besluit ten aanzien van het beroep op knelgeval dierziekte niet meer bestreden, maar een nieuwe alternatieve peildatum aangevoerd, namelijk januari 2011. Niet in geschil is dat de bijzondere omstandigheid zich heeft voorgedaan, maar wanneer deze ziekte zich is gaan manifesteren op het bedrijf. Hoewel uit de uitslagen van die tijd niet is gebleken dat sprake was van neospora, moet dat volgens appellant toch worden aangenomen, omdat in 2017 opnieuw onderzoek is gedaan, waarna bleek dat twee derde van de dieren op het bedrijf waren besmet met een familiaire vorm van neospora. Uit dat onderzoek uit 2017 en de dierenartsverklaringen zou moeten volgen dat in 2011 al sprake was van neospora. Ter zitting is gebleken dat in 2011 49 stuks jongvee in de categorieën 101 en 102 op het bedrijf werden gehouden.
6.1.2
Het College acht evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in 2011 ook al sprake was van neospora en dat er een causaal verband bestaat tussen deze dierziekte, als deze al voor de peildatum van 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig was, en de omvang van het veebestand op de peildatum. De aanwezigheid van neospora is vastgesteld bij onderzoeken in 2017. Uit de uitkomsten daarvan blijkt niets over de situatie in 2011 en ook niet in 2014. Uit de in de bezwaarfase overgelegde dierenartsverklaring uit 2018 volgt dat appellant in 2014-2015 te kampen heeft gehad met BVD en mogelijk met neospora, omdat de familiaire vorm van neospora die wordt overgedragen via de dracht, lastig is te ontdekken, zodat naar alle waarschijnlijkheid neospora al jarenlang (waarmee kennelijk is bedoeld: al in 2014) op het bedrijf sluimerde. Pas in de aangevulde dierenartsverklaring die in beroep is overgelegd volgt uitleg over de vormen van neospora en wordt gesteld dat volgens de dierenarts naar alle waarschijnlijkheid al in de periode 2008-2010 neospora is uitgebroken. Daarmee is de alternatieve peildatum van 2011 echter niet onderbouwd. Een verklaring waarom de gevolgen van neospora, indien toen al aanwezig, juist vanaf 2011 tot een lager aantal jongvee zouden hebben geleid, ontbreekt. Verder fluctueert het veebestand tussen 2011 en de peildatum, mede vanwege de diverse wijzingen in de bedrijfsvoering. Zelfs als er al voor de peildatum sprake was van neospora is het oorzakelijk verband met de aanwezigheid van 45 stuks jongvee op de peildatum niet gebleken.
6.2.1
Appellant heeft in beroep de motivering van het bestreden besluit ten aanzien van het beroep op knelgeval bouwwerkzaamheden ook niet meer bestreden, maar eveneens een nieuwe alternatieve peildatum aangevoerd, namelijk oktober 2013. Niet in geschil is dat de bijzondere omstandigheid zich heeft voorgedaan.
6.2.2
Het College kan appellant wel volgen in de stelling dat de door verweerder gehanteerde alternatieve peildatum, te weten de datum waarop de aannemingsovereenkomst is gesloten, niet een datum is waarop werkzaamheden daadwerkelijk een effect krijgen op het veebestand, omdat het sluiten van een overeenkomst niet noodzakelijkerwijs de feitelijke start van uitvoering markeert. Appellant heeft zelf evenwel in zijn melding geen datum vermeld, hoewel verweerder daar wel om vraagt in het meldingsformulier, zodat het verweerder niet euvel valt te duiden dat hij aansluiting heeft gezocht bij een datum die viel af te leiden uit de gegevens die appellant verstrekt. Daarbij heeft appellant in bezwaar ook geen alternatieve datum aangedragen, maar pas in beroep.
6.2.3
Ook als wordt uitgegaan van de in beroep genoemde alternatieve peildatum oktober 2013 faalt het beroep op de knelgevallenregeling. Weliswaar wordt dan de 5%-drempel ten opzichte van de peildatum gehaald, maar het College constateert dat dit het min of meer toevallige gevolg is van de verdeling van de aanwezige stuks jongvee over de categorieën 101 en 102. Uit het overzicht van het veebestand over de periode 2011-2015 blijkt dat het aantal stuks jongvee in beide categorieën samen steeds schommelt tussen 42 en 49; de hoeveelheid fosfaat die daardoor wordt geproduceerd wisselt met de verdeling van deze dieren over de beide leeftijdscategorieën. Er valt daarom geen causaal verband te ontdekken met sloop- of bouwwerkzaamheden, die immers een aanwijsbare invloed zouden moeten hebben op het totaal aantal stuks jongvee dat op het bedrijf aanwezig is geweest. Maar er valt geen duidelijke dip in het aantal dieren aan te wijzen.
Het verzoek om schadevergoeding
7.	Bij de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding zoekt het College zoveel mogelijk aansluiting bij het schadevergoedingsrecht in het Burgerlijk Wetboek (BW).
7.1
Wanneer een besluit door het College is vernietigd of herroepen staat daarmee de onrechtmatigheid van het besluit vast. Datzelfde geldt in beginsel wanneer de minister een besluit heeft ingetrokken of herroepen en in plaats daarvan een besluit heeft genomen waarbij aan de melkveehouder een hoger aantal fosfaatrecht is toegekend, omdat hierin een erkenning moet worden gelezen van de onrechtmatigheid van het ingetrokken of herroepen besluit althans voor zover daarbij een lager aantal fosfaatrechten was toegekend. Deze onrechtmatigheid wordt in beginsel toegerekend aan de minister op basis van artikel 6:162, derde lid, van het BW. De stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de onrechtmatige besluitvorming en de schade liggen vervolgens bij de melkveehouder; die dient aan te tonen dat hij schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige besluitvorming.
7.2
Hier doet zich de situatie voor dat verweerder bij het bestreden besluit het primaire besluit heeft herroepen en in plaats daarvan een besluit heeft genomen waarbij aan appellant een hoger fosfaatrecht is toegekend. In deze herroeping en vervanging moet daarom een erkenning worden gelezen van de onrechtmatigheid van het primaire besluit voor zover daarbij een lager fosfaatrecht was toegekend. Zoals hiervoor overwogen, wordt deze onrechtmatigheid in beginsel toegerekend aan verweerder.
7.3
De stelplicht en bewijslast van de schade en het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de minister en de schade liggen bij de melkveehouder. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden omdat hem pas bij het bestreden besluit het juiste aantal fosfaatrechten is toegekend.
7.3.1
Zoals ter zitting is gebleken kan appellant geen onderbouwing leveren voor zijn primaire stelling dat hij bij gebrek aan rechten minder jongvee heeft kunnen opfokken voor [naam] dan hij feitelijk heeft gedaan.
7.3.2
Voor zover appellant subsidiair stelt dat hij de rechten die hem pas bij het bestreden besluit zijn toegekend zou hebben vervreemd als hij die al bij het primaire besluit had gekregen heeft hij daar evenmin enige onderbouwing voor geleverd, nog daargelaten dat deze stelling niet strookt met hetgeen hij primair aan zijn verzoek ten grondslag legt, immers rechten kunnen niet tegelijkertijd worden gebruikt voor het houden van dieren en worden vervreemd.
7.4
Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen.
Slotsom
8.1
Het beroep is ongegrond.
8.2
Het verzoek om schadevergoeding wordt afgewezen.
8.3
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak		De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen	te ondertekenen