ECLI:NL:GHSHE:2020:3766
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.261.113
(zaaknummer rechtbank Limburg, 6958389)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.A. Tuinman te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Designer Outlet Centre [vestigingsnaam] B.V.
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J. Heynen te Venlo.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 22 oktober 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de antwoordakte van [geïntimeerde] van 12 november 2019.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2
Op 29 januari 2015 heeft de onderneming [de Holding] Holding de merknaam [merknaam 1] uit
het in de periode van 2012-2014 uitgesproken faillissement van de holding van [merknaam 1] en de
daaraan gerelateerde vennootschappen gekocht. Vervolgens zijn verschillende [merkwinkel]
ge- of heropend. [de vennootschap 2] is een B.V. waarin de winkels in Nederland
werden geëxploiteerd en waarvan de aandelen in eigendom toebehoorden aan [de Holding]
Holding. Eind juli 2018 is de naam van [de vennootschap 2] gewijzigd in [de vennootschap 1]
2.3
In maart 2015 is de aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap [de vennootschap 3] met [de vennootschap 2] een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de bedrijfsruimte units [unit nummer 2] . Partijen hebben vervolgens in juli 2016 een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin de voorwaarde is opgenomen dat partijen een nieuwe huurovereenkomst sluiten met betrekking tot de units [unit nummer 1] in het outletcentrum en waarbij een beëindigingsvergoeding voor [appellante] is overeengekomen van € 147.500,-.
2.4
[geïntimeerde] en [de vennootschap 2] hebben ingaande 14 juli 2016 onder toepasselijkheid van Algemene Bepalingen Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (een huurovereenkomst gesloten voor een periode van 10 jaar, waarbij [de vennootschap 2] van [geïntimeerde] huurt de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] , unit nummer [unit nummer 1] . [de vennootschap 2] exploiteert in het gehuurde een Factory Outlet Store, waarin kleding wordt verkocht tegen aanzienlijk lagere prijzen dan in de reguliere detailhandel.
2.5
Voor zover thans van belang, is in de huurovereenkomst het volgende bepaald.
"(…)
Preambule
3. Verhuurder en de gemeente Roermond zijn een samenwerkingsovereenkomst en een
realiseringsovereenkomst aangegaan waarin het concept van het [geïntimeerde] is vastgelegd en
waarin beperkingen zijn opgenomen met betrekking tot het soort artikelen dat in het [geïntimeerde]
mag worden verkocht alsmede huurders die in het [geïntimeerde] handel morgen drijven. De huurder
dient een fabrikant, licentiehouder, franchisenemer of verticaal geïntegreerde
detailhandelaar te zijn. In het [geïntimeerde] mogen uitsluitend die hierboven onder a. genoemde
producten worden verkocht: Huurder dient deze bepalingen, die bindend zijn voor
verhuurder, in acht te nemen. Verhuurder heeft zichzelf jegens de gemeente Roermond
verplicht een systeem in te stellen en aan de uitvoering daarvan mee te werken om te
controleren of huurders handel drijven conform de overeenkomsten tussen de gemeente
Roermond en verhuurder teneinde te verzekeren dat het bijzonder karakter van het [geïntimeerde]
behouden blijft. Indien huurder in strijd met enige van deze bepalingen in de
realiseringskomst handelt, is huurder ter zake van deze overeenkomst in gebreke en kan
verhuurder de betaling van de opeisbare boetes ingevolge de realiseringsovereenkomst
eisen en/of de overeenkomst beëindigen.
4. Eén van de specifieke kenmerken van het [geïntimeerde] is dat alle huurcontracten voorzien in de
betaling van een huur, welk met inachtneming van een basishuur, omzetafhankelijk is.
Partijen onderkennen dat een omzetafhankelijke huur kenmerkend is voor dit concept, dat
slechts in beperkte mate in Nederland wordt toegepast.
5. In het kader van de bovenstaande, specifiek op het [geïntimeerde] betrekking hebbende,
voorwaarden is in de onderhavige overeenkomst qua omzet een bepaald minimum niveau
vastgelegd. Indien huurder er niet in slaagt dit omzetniveau te realiseren, is huurder in
gebreke met de nakoming van deze overeenkomst en kan verhuurder de overeenkomst
beëindigen. (….)
artikel 1.2
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als "factory outlet store " voor de verkoop
van de onder a genoemde artikelen en merknamen tegen gereduceerde prijzen, onder de
onder b vermelde winkelnaam, met betrekking tot welke artikelen huurder de fabrikant is.
a. toegestane artikelen: vrouwen-, heren- en kinderkleding en aanverwante artikelen die
allen de merknaam [merknaam 1] dragen met uitzondering van die artikelen die ingevolge de
realiseringsovereenkomst tussen verhuurder en de gemeente Roermond in de unit is of zal
worden verboden.
b. Winkelnaam van de huurder: de winkelnaam van de huurder is [merknaam 1] . (….)
artikel 1.5
Het is huurder niet toegestaan het gehuurde anders aan te wenden dan uiteengezet in dit
artikel 1. (…)
artikel 3.3 aanhef
Huurder wordt geacht zo ernstig in verzuim te zijn dat de ontbinding van de overeenkomst
gerechtvaardigd is, zodat deze overeenkomst voortijdig door verhuurder kan worden
beëindigd indien (…)
c. huurder inbreuk maakt op de bepalingen met betrekking tot het gebruik van het gehuurde,
zoals omschreven in artikel 1.2 en in ieder geval indien verhuurder door de gemeente
Roermond wordt aangesproken op nakoming van artikel 6.10 van de
realiseringsovereenkomst;
d. de omzet van huurder zoals gedefinieerd en omschreven in bijlage B in enige
aaneengesloten periode van twaalfmaanden minder bedraagt dan EUR 8.000,00 (exclusief
btw) per vierkante meter. Het omzetniveau wordt jaarlijks aangepast aan de
consumentenprijsindex, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS)
(CRI alle huishoudens 2006 = 100) op de meest recente tijdsbasis, zulks overeenkomstig
artikel 9.1 van de Algemene Bepalingen) Deze bepaling zal geen grond voor beëindiging
vormen gedurende de eerste 12 maanden van de looptijd. (…)
artikel 9 lid 1
Verhuurder is met de gemeente Roermond een Realiseringsovereenkomst
aangegaan, zoals omschreven in de considerans onder c. van de Realiseringsovereenkomst zijn de artikelen 5 en 6 als aanhangsel bij dit huurcontract gevoegd. Huurder dient zich te houden aan de artikelen 5 en 6 van de Realiseringsovereenkomst tussen Verhuurder en de gemeente
Roermond. (…)
artikel 11 lid 1
De huurder biedt de in het gehuurde verkochte artikelen tegen gereduceerde prijzen te koop
aan, die minstens 35% onder de laagst gebruikelijke prijzen liggen zoals die of
vergelijkbare artikelen in Duitsland en in de Benelux aangeboden worden. De huurder zegt
toe dat de korting voorproducten die in het gehuurde worden verkocht gemiddeld 40%
bedraagt. (…)
artikel 28 lid 1   "Joint request to the court for approval of deviating conditions"
"The Tenant herewith authorizes the Landlord to file also on its behalf a joint request
with the Subdistrict Court for approval of the stipulations in Article 3.1, 3.2 and 4.4. This Agreement is entered into on the suspensive condition that the required approval is obtained". (….)"
2.6
In de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is in artikel 7 een boetebepaling opgenomen. Deze luidt als volgt:
"(…)
Boetebepaling
Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,- per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.(…)”
2.7
[geïntimeerde] is een realiseringsovereenkomst met gemeente Roermond aangegaan. De in artikel 9 lid 1 van de huurovereenkomst genoemde artikelen 5 en 6 van deze realiseringsovereenkomst houden - voor zover hier relevant - het volgende in:
"(…)
Artikel 5  Definitie [geïntimeerde]
5.1
Het Designer Outlet Centre is een merkendorp met de volgende kenmerken:
a. 	verkoop van merkartikelen van een hoge kwaliteit;
b. 	verkoop is beperkt tot voorraden die buiten het seizoen worden verkocht, onvolmaakt afgewerkte producten, overschotten en experimentele collecties -in alle gevallen producten die geen deel uitmaken van de lopende collecties (m.u.v. uitverkoop) van de reguliere detailhandel;
c.	verkoop vindt plaats tegen gereduceerde prijzen t.o.v. de prijzen die door de reguliere detailhandel gehanteerd werden;
d.	verkoop vindt plaats rechtstreeks aan de consument door merkfabrikanten,
licentiehouders, franchisenemers en "vertically integrated retailers" van voor of door
hen zelfgeproduceerde artikelen, met uitsluiting van tussenhandel door andere
natuurlijke- of rechtspersonen. (…)
Artikel 6  Controle op naleving [geïntimeerde] -definitie door de gebruikers
6.1
De gemeente controleert de naleving van het verbod tot handelen in strijd met de [geïntimeerde] definitie door de gebruikers van het [geïntimeerde] met het doel een functioneel hoogwaardig [geïntimeerde] en
[geïntimeerde] -concept te waarborgen. De gemeente wordt daartoe belast met:
-	de controle op de feitelijke naleving van het in art. 3.1 onder a vermelde verbod tot
overtreding door de gebruikers tot overtreding van de [geïntimeerde] -definitie als geformuleerd in artikel 5.1 welke controle plaatsvindt op grond van een klacht dan wel eigen initiatief
-	toetsing van overeenkomsten met gebruikers in verband met de nakoming van artikel 5.1 in relatie tot 6.2;
-		het opleggen van sancties bij overtreding.
6.2
Alvorens BMG en of haar rechtsopvolger(s) met een gebruiker van een unit een overeenkomst aangaat, zal BGM en of haar rechtsopvolger(s) het voornemen tot het aangaan van deze overeenkomst kenbaar maken aan de gemeente, onder overlegging van een ingevulde checklist (bijlage 6). (…) De gemeente zal binnen 3 werkdagen laten weten of de gebruiker voor de Gemeente acceptabel is gezien artikel 5 (….)
6.6	(….)
Indien het oordeel inhoudt dat sprake is van een overtreding, dan bevestigt hij daarmee dat BGM aan de gemeente van rechtswege een boete verbeurt, welke boete wordt vastgesteld op een bedrag van f 500,-- voor elke dag, zolang de overtreding voortduurt. (…)"
2.8
In juli 2017 heeft [de Holding] Holding de merknaam [merknaam 1] verkocht aan [de vennootschap 4]
te [plaats] , waardoor het [appellante] vanaf medio 2018 niet langer is toegestaan
om kleding van het merk [merknaam 1] te verkopen of de merknaam [merknaam 1] anderszins te gebruiken.
2.9
Vanaf begin december 2017 verkoopt [appellante] in het gehuurde onder meer kleding
van het merk [merknaam 2] . Vanaf medio/eind 2018 wordt vanuit het gehuurde uitsluitend kleding
van het merk [merknaam 2] verkocht.
2.10
Partijen hebben onderhandeld over de beëindiging van de huurovereenkomst en het sluiten van een tijdelijke huurovereenkomst om de verkoop van [merknaam 2] te testen. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 8 december 2017 de beëindigingsovereenkomst in concept aan [appellante] gestuurd.
2.11
Bij e-mail van 23 februari 2018 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd om de beëindigingsovereenkomst alsnog te ondertekenen. [appellante] heeft deze overeenkomst niet getekend.
2.12
Bij brief van 6 april 2018 heeft [geïntimeerde] laten weten dat de deadline om de tijdelijke huurovereenkomst te tekenen was verstreken en aangekondigd over te gaan tot dagvaarding van [appellante] met als doel beëindiging van de huurovereenkomst.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd:
1. de tussen [geïntimeerde] en [appellante] bestaande huurovereenkomst te ontbinden,
2. [appellante] te veroordelen het gehuurde te ontruimen en te verlaten, met machtiging deze ontruiming te bewerkstelligen door middel van een deurwaarder, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie,
3. [appellante] te veroordelen tot betaling van een boete van € 250,00 per dag vanaf 23 februari 2018,
4. [appellante] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2
[appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat:
a. a)	de weigering van [geïntimeerde] om [appellante] toe te staan om een kledingwinkel volgens
[merknaam 2] formule van het gehuurde te exploiteren onredelijk is,
b) 	[geïntimeerde] moet gedogen dat [appellante] vanuit het gehuurde vrouwen-, heren- en
kinderkleding en aanverwante artikelen van het kledingmerk [merknaam 2] verkoopt,
c) 	[geïntimeerde] moet gedogen dat [appellante] de signage in, op of aan het gehuurde in
overeenstemming brengt met het merk [merknaam 2] ( [merknaam 2] Store),
met bepaling dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een akte waarin [geïntimeerde] de toestemming voor het gebruik als omschreven onder b.
onderscheidenlijk voor het aanbrengen van de signage als omschreven onder c. heeft
verleend,
2. in conventie en in reconventie [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 mei 2019 de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte [adres] , unit nummer [unit nummer 1] , te [plaats] ontbonden, [appellante] veroordeeld om binnen twee weken het gehuurde te ontruimen en te verlaten met afgifte van de sleutels, [appellante] veroordeeld te betalen een bedrag van € 250,- per dag aan contractuele boetes, te rekenen vanaf 23 februari 2019 tot aan de dag waarop [appellante] staakt met de verkoop van het merk [merknaam 2] Jeans, dan wel tot de dag van ontruiming van het gehuurde, alsmede [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen, waaronder - naar het hof begrijpt - de reconventionele vorderingen van [appellante] .
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Kort gezegd gaat het ook in hoger beroep om de vraag of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en zo ja, of deze tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] op de volgende punten is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en dat deze tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Allereerst verkoopt [appellante] volgens [geïntimeerde] in strijd met artikel 1.2 en 1.5 van de huurovereenkomst kleding van het merk [merknaam 2] Jeans in het gehuurde in plaats van kleding van het merk [merknaam 1] . Daarnaast wordt door [appellante] de in de huurovereenkomst overeengekomen minimum omzet niet gehaald, aldus [geïntimeerde] . Tot slot voldoet de kleding zoals deze door [appellante] wordt verkocht - los van de merknaam - niet aan de afgesproken outletcriteria. Deze criteria houden in dat de producten verkrijgbaar moeten zijn in het verzorgingsgebied en dat er daadwerkelijk (aantoonbaar) minimaal 35% korting op de originele verkoopprijs moet worden geboden.
4.2
De grieven 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Met grief 1 handhaaft [appellante] onder meer haar standpunt dat zij niet tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst, omdat de bestemmingsbepalingen van artikel 1.2 en 1.5 van de huurovereenkomst vernietigbaar zijn. Volgens [appellante] behelst een strikte uitleg van deze bestemmingsbepalingen van de huurovereenkomst, in die zin dat alleen kleding van de merknaam " [merknaam 1] " mag worden verkocht, een beperking van het recht van de huurder om zijn onderneming over te dragen (artikel 7:307 BW). Doordat de bestemmingsbepaling moet worden vernietigd, is er geen sprake van een overtreding van deze bepaling en dus ook geen sprake van een tekortkoming. Er heeft volgens [appellante] slechts een formulewijziging plaatsgevonden in die zin dat sinds december 2017 vanuit het gehuurde ook [merknaam 2] Jeans merkkleding is verkocht en sinds juni 2018 uitsluitend kleding van [merknaam 2] Jeans. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter haar beroep op vernietiging van de bestemmingsbepaling ten onrechte terzijde geschoven met als argument dat geen sprake is van (gebrekkige) wilsovereenstemming en de maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder niet zo is dat zij de bescherming behoeft van Afdeling 6, Titel 4, Boek 7 BW. Met grief 2 handhaaft [appellante] haar standpunt dat voor zover al moet worden aangenomen dat zij (onder meer) in strijd handelt met de bestemmingsbepalingen in de huurovereenkomst, dit niet een zodanig ernstige tekortkoming in de nakoming betreft dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
4.3
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:291 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) op straffe van vernietigbaarheid niet ten nadele van de huurder van de bepalingen van Afdeling 6, Titel 4, Boek 7 kan worden afgeweken. Bepalend is hierbij of het om een van de wet afwijkend beding gaat en of de partij tot wier bescherming de wettelijke regeling strekt daar een beroep op doet. Op grond van lid 2 van artikel 7:291 BW is een afwijking ten nadele van de huurder toch mogelijk indien deze afwijking is goedgekeurd door de rechter. Goedkeuring kan echter niet worden gevraagd voor een bepaling die afwijkt van artikel 7:307 BW.
4.4
Naar het oordeel van het hof kan echter in het midden blijven of in het onderhavige geval de bepalingen van artikel 1.2 en 1.5 van de huurovereenkomst vernietigbaar zijn, omdat het in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [geïntimeerde] bepleit, dat [appellante] een beroep doet op de vernietigbaarheid van deze bepalingen. Het hof licht dit als volgt toe.
4.5
Artikel 7:307 BW biedt de huurder de mogelijkheid om - als hij een zwaarwegend belang heeft - zijn bedrijf en daarbij tevens de huurovereenkomst over te dragen aan een opvolgend huurder. In het geval dat de verhuurder niet wil meewerken aan een contractsovername, kan de huurder op grond van dit artikel een machtiging van de rechter  krijgen om een derde als huurder in zijn plaats te stellen. De procedure van artikel 7:307 BW behelst de waarborg van een toets door de rechter die beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval en die de vordering slechts kan toewijzen indien de huurder (of de ander die het bedrijf uitoefent) een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf. De rechter dient de vordering af te wijzen indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een door [appellante] ingestelde indeplaatsstellingsprocedure en doet [appellante] ook geen beroep op de bescherming van deze wettelijke regeling. Dit betekent dat in deze zaak het belang dat artikel 7:291 lid 2 BW dient door goedkeuring van een afwijking van artikel 7:307 BW uit te sluiten, niet in het geding is.
4.6
Daarnaast acht het hof van belang dat [appellante] niet heeft te gelden als een kleine zelfstandige huurder die in een substantieel zwakkere maatschappelijke positie verkeert ten opzichte van [geïntimeerde] . Weliswaar is hier niet de toets van artikel 7:291 lid 3 BW aan de orde, maar dat neemt niet weg dat de maatschappelijke positie van [appellante] meeweegt als omstandigheid bij de beoordeling of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij een beroep doet op de vernietigbaarheid van de bestemmingsbepaling(en). [appellante] heeft zelf in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat [de Holding] Holding (op dat moment de aandeelhouder van [de vennootschap 2] ) in de periode van 2015-2016 in totaal zes huurovereenkomsten is aangegaan met betrekking tot zes verschillende factory outlet centra in Europa (waaronder in Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk en Nederland). Aangenomen mag dan ook worden dat [appellante] heeft te gelden als ervaren internationale partij bij dergelijke huurcontracten. Dat [appellante] desondanks in een ongelijkwaardige onderhandelingspositie ten opzichte van de verhuurders van het outletcentrum verkeerde, doordat outlet-winkelruimte schaars is in Nederland, de exploitatie van een outletstore extreem gewild is onder retailers, marktpartijen die willen huren op het outletcentrum gedwongen zijn om daarover in gesprek te gaan met [de beheerder] (de beheerder) en dat over de huurvoorwaarden op het outletcentrum niet of nauwelijks valt te onderhandelen, is door [appellante] - gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] - onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de concurrentie niet alleen met de andere eigenaren op het outletcentrum in [plaats] fors is, maar dat er in Nederland en België ook nog vier andere outletcentra gevestigd zijn, er medio 2020 bij [plaats] een nieuw outlet centrum (Sugar City) opent en dat er plannen zijn voor een outlet centrum bij Gelderland.
4.7
[appellante] heeft bovendien niet alleen in juli 2016, maar ook reeds in maart 2015 een huurovereenkomst gesloten waarin zij heeft ingestemd met de bestemmingsbepalingen van artikel 1.2 en 1.5. Dat deze bepalingen voor [geïntimeerde] van belang waren, had zij kunnen en moeten afleiden uit de in de uitgebreide in de huurovereenkomst opgenomen preambule. [geïntimeerde] heeft hierin expliciet opgenomen dat zij met de gemeente Roermond een samenwerkingsovereenkomst en een realiseringsovereenkomst is aangegaan waarin het concept van het [geïntimeerde] is vastgelegd en waarin beperkingen zijn opgenomen met betrekking tot het soort artikelen dat in het [geïntimeerde] mag worden verkocht alsmede huurders die in het [geïntimeerde] handel mogen drijven. De huurder dient deze bepalingen in acht te nemen. Ook in artikel 9 lid 1 van de huurovereenkomst is door [geïntimeerde] nog verwezen naar de artikelen 5 en 6 van de realiseringsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente Roermond. In artikel 5 lid 1 sub a is opgenomen dat één van de kenmerken van het outletcentrum is dat het merkartikelen van een hoge kwaliteit verkoopt. Door de verkoop van de merkenrechten van [merknaam 1] door [de Holding] Holding in 2017, zonder daarbij een eigen licentie te behouden, heeft [appellante] vervolgens zelf de situatie laten ontstaan waarbij zij de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst niet meer kon nakomen.
4.8
Het hof weegt voorts de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] mee en acht in dat verband van belang dat voor [geïntimeerde] het onderscheidend vermogen van het outletcentrum wordt gevormd door de kwaliteit, aantrekkingskracht en het aantal merken dat wordt aangeboden. [geïntimeerde] wenst enkel merken te verkopen die bij haar klantenkring bekend zijn en dus aantrekkingskracht hebben. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] het standpunt van [geïntimeerde] dat - anders dan bij internationaal bekende merk [merknaam 1] het geval is - de merkbekendheid ('brand awareness') van [merknaam 2] Jeans bijzonder laag is, onvoldoende weersproken. [appellante] heeft zelf aangevoerd dat de verkoop van het merk [merknaam 2] Jeans in West-Europa alleen via webwinkels plaatsvindt, waaronder [webwinkel 1] , [webwinkel 2] en [webwinkel 3] Een substantiële hoeveelheid [merknaam 2] kleding wordt via webwinkels in Oost-Europa, Rusland en Turkije aangeboden, die - naar [appellante] zelf stelt - niet wordt bezocht door het gros van de autochtone Nederlandse, Belgische en Duitse consument, maar alleen door consumenten met een Turkse, Russische of Oost-Europese achtergrond. Alleen in Rusland, Oekraïne, Wit-Rusland, Georgië, Turkije, Roemenië en Marokko wordt [merknaam 2] kleding in meer dan 450 winkels verkocht. Ook tegen deze achtergrond, is het voor [geïntimeerde] van groot belang om te kunnen vasthouden aan de tussen partijen afgesproken bestemmingsbepaling.
4.9
Vervolgens is de vraag aan de orde of [appellante] de betreffende bedingen heeft geschonden. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellante] door in strijd met de bestemmingsbepaling in artikel 1.2 en 1.5 van de huurovereenkomst niet langer [merknaam 1] kleding, maar kleding van het merk [merknaam 2] Jeans te verkopen, is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Het hof is daarnaast van oordeel dat de overtreding van de bestemmingsbepaling van het gehuurde door [appellante] niet anders kan worden gekwalificeerd als een zodanige ernstige tekortkoming in de nakoming dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
4.10
Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen heeft [geïntimeerde] haar belang bij branchering, de bestemmingsclausule en het handhaven daarvan duidelijk uiteengezet in de preambule van de huurovereenkomst. [appellante] heeft vervolgens, nadat zij akkoord was gegaan met deze bestemmingsbepaling, zelf de situatie laten ontstaan waarbij zij de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst niet meer (ongewijzigd) kon nakomen. Het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] voor het voeren van haar bestemmingsbeleid het gebruik van dermate strikte bestemmingsclausules helemaal niet nodig had en dat een strikte bestemmingsclausule de flexibiliteit van het handelsverkeer, de vrijheid van handel en het recht op het ongestoorde genot van het eigendom van de onderneming beperkt, maakt dit niet anders. [appellante] heeft immers als ervaren en professionele partij met deze bestemmingsbepaling ingestemd. Ook in het geval dat [geïntimeerde] , gelet op de redelijke belangen van partijen, had kunnen volstaan met een bepaling die voorschrijft dat de huurder artikelen, die voldoen aan een bepaald kwaliteitsniveau en in een bepaalde nader te omschrijven branche en niet zijnde van een ander merk dat al verkocht wordt door een andere huurder op het outletcentrum, is voldoende komen vast te staan dat het merk [merknaam 2] Jeans niet van eenzelfde kwaliteitsniveau is, dan wel niet dezelfde merkbekendheid geniet, als het merk [merknaam 1] . Ook is het hof voldoende gebleken dat het merk [merknaam 2] Jeans niet alleen de merkbekendheid in West-Europa mist, maar ook dat [appellante] anders dan eerder was aangekondigd niet grootschalig en agressief in de Nederlands/Benelux en Duitse markt is gezet. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van een situatie waarin [geïntimeerde] op oneigenlijke gronden zich tegen een formulewijzing van [merknaam 1] naar [merknaam 2] Jeans verzet, dan wel dat [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid maakt door deze formulewijziging te weigeren. In zoverre falen de grieven 1 en 2.
4.11
Nu de schending van de bestemmingsbepaling reeds voldoende grond oplevert om de huurovereenkomst te ontbinden, komt het hof niet toe aan een oordeel over de schending, dan wel de vernietigbaarheid van de omzetbepaling (artikel 3.3 aanhef en sub d van de huurovereenkomst). Voor zover de grieven 1 en 2 zich richten tegen oordelen van de kantonrechter op deze punten, kunnen zij onbesproken blijven.
4.12
Grief 3 richt zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de contractuele boete. Daarnaast handhaaft [appellante] haar beroep op matiging van de boete. Deze grief faalt. Gelet op al het voorgaande is het hof - evenals de kantonrechter - van oordeel dat de op grond van de huurovereenkomst gevorderde boete dient te worden toegewezen. [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan deze boete zou moeten worden gematigd. De enkele stelling die zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat de werkelijke schade en de hoogte van de boete sterk uiteenloopt, is hiertoe - zonder nadere onderbouwing - onvoldoende. [appellante] heeft bewust [merknaam 2] Jeans kleding in haar winkel verkocht en heeft deze verkoop ook niet gestaakt op het moment dat zij daarop door [geïntimeerde] werd aangesproken.
4.13
Met grief 4 handhaaft [appellante] haar reconventionele vorderingen in eerste aanleg en stelt zij dat deze vorderingen door de kantonrechter ten onrechte zijn afgewezen. In het voorgaande is reeds overwogen dat de huurovereenkomst tussen partijen niet in stand kan blijven, zodat het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel is dat de reconventionele vorderingen van [appellante] niet kunnen worden toegewezen. Grief 4 faalt.
4.14
[appellante] stelt zich met grief 5 tot slot op het standpunt dat de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte aan haar verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling voorbij is gegaan. Deze grief kan niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover er al sprake is van een fout of een schending van hoor en wederhoor in eerste aanleg door de kantonrechter, geldt dat het hoger beroep mede dient tot herstel van fouten in eerste aanleg. [appellante] heeft haar verzoek tot het gelasten van een comparitie in hoger beroep niet herhaald en ook geen pleidooi gevraagd, zodat er van moet worden uitgegaan dat [appellante] in hoger beroep voldoende in de gelegenheid is geweest haar standpunten naar voren te brengen en toe te lichten, waarmee een eventuele fout in eerste aanleg is hersteld.
4.15
De bewijsaanbiedingen van [appellante] van haar stellingen worden gepasseerd omdat die stellingen, indien zij na bewijslevering zouden komen vast te staan, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
5
De slotsom
5.1
De slotsom is dat de grieven falen of niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht
€
714,00
totaal verschotten		€ 714,00
- salaris advocaat		€ 2.685,- (2,5 punten x tarief II € 1.074,-)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond) van 8 mei 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 714,- voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.C. Toorman, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.