ECLI:NL:GHSHE:2021:1257
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak		: 22 april 2021
Zaaknummer		: 200.291.475/01
Zaaknummer eerste aanleg  	: 365654 / FT RK 20/708 (verzoek dwangregeling)
365655 / FT RK 20/709 (verzoek schuldsaneringsregeling)
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.A. Schippers te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde].
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 4 maart 2021.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties (1 t/m 3), ingekomen ter griffie op 11 maart 2021, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, rechtdoende, primair de verzochte dwangregeling toe te wijzen en, subsidiair indien en voor zover het verzoek tot dwangregeling wordt afgewezen, het verzoek toepassing van de schuldsaneringsregeling te honoreren.
Op de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [appellant] afstand genomen van de grieven voor zover was betoogd dat geen intrekking van het verzoek tot toelating tot schuldsaneringsregeling had plaatsgevonden. In zoverre is in hoger beroep nog slechts beperkt tot beoordeling van het verzoek tot toewijzing van de dwangregeling.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellant], bijgestaan door mr. [NAAM],
[geïntimeerde],
- mevrouw [beschermingsbewindvoerder], in haar hoedanigheid van informante, hierna te noemen: de beschermingsbewindvoerder.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 januari 2021;
de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 26 maart 2021 (met producties 4 t/m 6) en 13 april 2021 (met proces-verbaal mondelinge behandeling in eerste aanleg)
de brief met bijlagen (producties 7 t/m 10) van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 9 april 2021.
3
De beoordeling
3.1.
Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit haar uitlatingen zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
3.2.
Namens [appellant] is op 3 december 2020 tegelijk met het verzoek tot toepassing van
de schuldsaneringsregeling een verzoek dwangregeling ingediend (zie artikel 287a lid 1
Faillissementswet, hierna: Fw). [appellant] verzoekt - kort gezegd - om [geïntimeerde], die
weigert mee te werken aan de aangeboden schuldregeling, te bevelen hiermee in te
stemmen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant], daarnaar gevraagd door de rechter en na gebruik te hebben gemaakt van de geboden gelegenheid tot overleg, zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingetrokken (voor het geval het verzoek dwangakkoord niet zou worden toegewezen)..
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek dwangregeling van [appellant] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank vastgesteld dat de schuldeisers van [appellant], waaronder [geïntimeerde], slechter af zijn bij de toewijzing van het verzoek om [geïntimeerde] te bevelen om in te stemmen met de aangeboden schuldregeling dan bij afwijzing van dit verzoek. Dit leidt volgens de rechtbank tot het oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid tot weigering van instemming met de door [appellant] aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. De rechtbank komt daarmee tot het oordeel dat het belang van [geïntimeerde] zwaarder weegt dan het belang van [appellant], zodat het verzoek dwangregeling wordt afgewezen.
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
[appellant] betwist (grief I) dat hij niet te goeder trouw de schuld bij [geïntimeerde] is aangegaan dan wel dat hij deze niet te goeder trouw onbetaald heeft gelaten. De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] dateert van 2003 en [appellant] heeft te allen tijde [geïntimeerde] geïnformeerd omtrent zijn mogelijkheden om tot inlossing van deze schuld te komen en daaromtrent met hem overleg gevoerd. Evenmin valt in te zien dat [appellant] in de aangeboden schuldregeling aan zijn schuldeisers een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven ter zake de oorzaken van zijn schulden.
[appellant] is, aldus grief II, ter zitting volledig overvallen door de ter zake door [geïntimeerde] onder punt 8 van zijn spreekaantekeningen gepresenteerde stelling en de vragen zoals de rechtbank die naar aanleiding daarvan heeft gesteld. Inmiddels is [appellant] gebleken dat hij wel degelijk zijn niertransplantatie heeft gemeld bij het UWV. Het UWV heeft hier op geen enkele wijze op geageerd, anders dan het in stand laten van de aan [appellant] toegekende IVA-uitkering. Het UWV heeft naar aanleiding van de melding van [appellant] in elk geval niet besloten tot herkeuring over te gaan. Nu [appellant] - anders dan de rechtbank stelt - wel degelijk een melding van zijn niertransplantatie heeft gedaan en het UWV niet tot herkeuring is gekomen, dient ervan uitgegaan te worden dat [appellant] hiermee heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting om aan crediteuren het maximaal haalbare aan te bieden in het kader van een dwangregeling.
Verder is aangevoerd (grief III) dat de rechtbank had moeten begrijpen dat het intrekken van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling niet in de rede en de bedoeling van [appellant] heeft gelegen en dat de rechtbank derhalve het verzoek tot toepassing van de schuldsanering als subsidiair verzoek had moeten beoordelen, dan wel had moeten
aanhouden tot in hoogste feitelijke instantie op het verzoek tot dwangregeling zou zijn beslist. In elk geval verzoekt [appellant] het hof -nu de rechtbank hiertoe niet is
overgegaan- zich alsnog uit te laten over het verzoek tot toelating.
Grief IV ziet in het bijzonder op de situatie dat het hof van oordeel is dat de rechtbank terecht het verzoek van [appellant] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling buiten beschouwing heeft gelaten nu hij dit ter zitting zou hebben ingetrokken. Alsdan heeft te gelden dat bezien dient te worden welk bedrag de schuldeisers in het kader van de normale verhaalsregels, zouden kunnen innen op basis van de te berekenen beslagvrije voet. [appellant] stelt zich (vooralsnog bij beroepschrift) op het standpunt dat ook op basis van de normale regels van verhaal de schulden aan schuldeisers niet verder voldaan zouden kunnen worden dan op basis van de aangeboden regeling.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. In zijn beroepschrift heeft [appellant] gesteld dat hij zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, anders dan uit het vonnis waarvan beroep alsmede het proces-verbaal van die zitting blijkt, tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geheel niet zou hebben ingetrokken. Dat standpunt  is echter tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verlaten, zoals hierboven onder 2.1. door het hof al toegelicht.
Voorts erkent [appellant] nu dat zijn schuldeisers mogelijk beter af zijn indien er geen dwangakkoord tot stand komt en hij ook niet wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, maar er moet wel een afweging gemaakt worden tussen zijn belangen en die van zijn schuldeisers.
Ook is [appellant] van mening dat hij in ieder geval ten aanzien van de schuld aan [geïntimeerde] met betrekking tot zowel het ontstaan als het onbetaald laten wel degelijk te goeder trouw is geweest. Hij is sinds het ontstaan van deze schuld immers steeds met [geïntimeerde] ten aanzien van het aflossen hierop in overleg gebleven en middels verkoop van zijn motorfiets heeft hij ook al op deze schuld afgelost. Dit is ook conform hetgeen hij en [geïntimeerde] hadden afgesproken en in 2012 schriftelijk hebben vastgelegd. Daarbij is bepaald dat [appellant] [geïntimeerde] pas hoeft te gaan betalen als hij een vaste arbeidsbetrekking heeft weten te verwerven dan wel indien hij op enige andere wijze in staat tot betaling zal zijn. Er is dus feitelijk sprake van een achtergestelde lening.
Het is ook niet zo dat er, zoals door [geïntimeerde] wordt gesteld, nieuwe schulden  bijgekomen zijn. De reeds bestaande schulden zijn wel vanwege de rente en kosten in omvang toegenomen.
De schuld aan het Jeroen Bosch Ziekenhuis van circa € 12.000,00 is geheel door beslag voldaan.
[appellant] benadrukt (onder verwijzing naar productie 6) verder dat hij zijn niertransplantatie wel degelijk telefonisch aan het UWV gemeld heeft. Hierop heeft het UWV echter geen verdere actie ondernomen. Zo heeft het UWV hem niet voor een medische (her)keuring opgeroepen dan wel hem opgedragen zelf voor een dergelijke keuring zorg te dragen. [appellant] kan naar zijn idee ook niet aan het werk. Hij is 100% afgekeurd geweest De toestand en werking van zijn donornier is wisselend waardoor hij vaak voor onderzoek naar het ziekenhuis moet. Hij is dan niet beschikbaar voor arbeid en dat kan hij naar zijn idee een potentiële werkgever in feite niet aandoen. Bovendien wil hij de weinige fysieke energie waarover hij beschikt ook vooral aanwenden voor tijd met zijn dochtertje.
Ook geeft [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet namens alle schuldeisers spreekt, want de andere schuldeisers zijn immers wel akkoord gegaan met de aangeboden regeling.
Daarbij komt dat er ook niet veel verschil zal zitten met betrekking tot de opbrengst voor de schuldeisers tussen een dwangakkoord en de schuldsaneringsregeling. In beide gevallen zal dat ongeveer in totaal € 70,00 per maand zijn. Indien de schuldeisers tot beslag over zouden gaan zou dat betekenen dat het ongeveer 120 jaar zou duren voordat alle schulden geheel voldaan zijn, nog los van de rente en kosten. Omdat de vordering van [geïntimeerde] ziet op een achtergestelde lening zou dat voor hem betekenen dat hij pas over 81 jaar de eerste aflossingen tegemoet zou kunnen zien.
3.6.
Bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd. Het contact tussen hem en [appellant] inzake het terugbetalen van de geldlening heeft altijd op initiatief van [geïntimeerde] plaatsgevonden. [appellant] heeft dit contact nimmer zelf spontaan geïnitieerd. Het is juist dat [appellant] een bedrag van € 8.000,00 heeft afgelost nadat hij zijn motorfiets verkocht had, maar op de motorfiets rustte wel een pandrecht ten gunste van [geïntimeerde]. Ook weet [geïntimeerde] niet voor hoeveel die motorfiets verkocht is en of hij dus de totale verkoopopbrengst van [appellant] heeft ontvangen of slechts een gedeelte daarvan. Er is in ieder geval nog nooit rente betaald.
Bovendien klopt volgens [geïntimeerde] het voorstel van [appellant] aan zijn schuldeisers niet omdat in het begeleidend schrijven zou staan dat de schuldenlast is ontstaan na, en ook (mede) ten gevolge van, de niertransplantatie welke [appellant] in 2018 heeft ondergaan. Echter al voor die datum was er al sprake van een aanzienlijke schuldenlast van ruim
€ 50.000,00. Daarmee heeft [appellant] zijn schuldeisers verkeerd geïnformeerd en zijn de schuldeisers dus mogelijk ook (mede) op basis van onjuiste informatie akkoord gegaan met de door [appellant] aan zijn schuldeisers voorgestelde schuldregeling.
Voorts is [geïntimeerde] van mening dat uit de brief van het UWV van 12 maart 2021niet kan worden afgeleid dat het telefonisch contact tussen [appellant] en het UVW daadwerkelijk betrekking had op de niertransplantatie van [appellant]. Het is ook raar dat het UWV niet op een medische (her)keuring heeft aangedrongen. Nu staat helemaal niet vast dat [appellant] vanwege zijn fysieke omstandigheden niet meer inkomen zal kunnen verwerven dan dat hij thans doet.
Ook benadrukt [geïntimeerde] dat in 2012 niet is overeengekomen dat er sprake zou zijn van een achtergestelde lening. Dat staat ook helemaal niet in de betreffende overeenkomst.
3.7.
Bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft de beschermingsbewindvoerder - zakelijk weergegeven – desgevraagd het navolgende aangevoerd. [appellant] staat sinds 16 april 2019 onder beschermingsbewind en maakt sinds die tijd een gemotiveerde indruk. Hij wil, vooral voor de toekomst van zijn dochtertje, schoon schip maken. Wanneer zijn verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord zal worden afgewezen zal hij een nieuw verzoek
gaan doen om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, maar dat zal voor [appellant] zeer belastend zijn.
3.8.
Het hof overweegt als volgt.
3.8.1.
Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden dwangakkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, LJN AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, LJN BX0359).
3.8.2.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol (kunnen) spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, LJN BY069, nr. 2.6. e.v.):
is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
3.8.3.
Op grond van de inhoud van het procesdossier alsmede van het hetgeen ter zitting in hoger beroep door partijen is aangedragen is het hof van oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat het aanbod zoals dat door [appellant] aan zijn schuldeisers gedaan is het uiterste is waartoe hij financieel in staat moet worden geacht en overweegt daartoe als volgt.
3.8.4.
[appellant] heeft ten gevolge van nierfalen in 2018 een niertransplantatie moeten ondergaan. Voorafgaand aan deze operatie was hij 100% arbeidsongeschikt en ontving hij een WIA-uitkering. Naar zeggen van [appellant] is zijn gezondheidssituatie en daaruit voortvloeiend zijn mate van arbeids(on)geschiktheid na de niertransplantatie niet (significant) verbeterd. Een medische (her)keuring waaruit zulks genoegzaam zou kunnen worden herleid is evenwel niet voorhanden.
3.8.5.
[appellant] stelt dat hij zijn uitkeringsinstantie, het UWV, in januari 2019 telefonisch heeft geïnformeerd inzake zijn niertransplantatie. Ten bewijze van deze stelling overlegt
[appellant] een schrijven van het UWV van 12 maart 2021. Hierin staat:
“Op 11 maart 2021 heeft u om een bevestiging gevraagd van het telefonisch contact op 16 januari 2019. U heeft op 16 januari 2019 telefonisch contact gehad met ons klantencontactcentrum.
In dit gesprek heeft u aangegeven dat u een operatie heeft ondergaan en dat u daarvan herstellende bent.”
Naar het oordeel van het hof kan hieruit niet zonder meer worden herleid dat ook de aard van de operatie door [appellant] aan het UWV gemeld is. [appellant] stelt dat dit wel zo is en vermoedt dat het UWV dit mogelijk niet als zodanig geregistreerd heeft, maar enige onderbouwing voor deze (veronder)stelling wordt door hem daarbij niet aangedragen.
Bovendien blijkt uit de tekst dat [appellant] destijds gemeld heeft nog herstellende te zijn. Die situatie is inmiddels gewijzigd en van een nader contact met het UWV sinds herstel van de transplantatie is het hof (ook) niet gebleken.
3.8.6.
Wat daar ook van zij, in ieder geval is dus niet gebleken dat het UWV naar aanleiding van de telefonische berichtgeving door [appellant] een medische (her)keuring geïndiceerd geacht heeft. Gelet op de reeds toen al bestaande schuldenlast is het hof evenwel van oordeel dat het toen in ieder geval ook nadrukkelijk op de weg van [appellant] zelf had gelegen om op eigen initiatief een medische (her)keuring aan te vragen teneinde inzicht te krijgen in zijn door de niertransplantatie mogelijk gewijzigde mate van arbeidsgeschiktheid en een eventueel daaruit voortvloeiende gewijzigde verdiencapaciteit. [appellant] heeft zulks echter nagelaten.
3.8.7.
Daarbij overweegt het hof dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook heeft aangegeven dat het met name praktische omstandigheden zijn (afwezigheid vanwege ziekenhuisbezoek) die hem belemmeren om weer aan het arbeidsproces deel te nemen en niet zozeer, althans in mindere mate zijn fysieke gezondheid (vermoeidheid). Daarbij heeft [appellant] tevens opgemerkt dat hij zijn verminderde fysieke energie vooral wil aanwenden voor de omgang met en opvoeding van zijn dochtertje en dus, naar het hof begrijpt, niet om ten behoeve van zijn schuldeisers zoveel mogelijk inkomsten uit arbeid te verwerven.
Daar komt bij dat [appellant], ook in het kader van dit hoger beroep niet tot het alsnog aanvragen van een medische (her)keuring is overgegaan, terwijl dit gelet op r.o. 3.3.1. van
het vonnis waarvan beroep wel in de rede lag.
3.8.8.
Voorts is het hof van oordeel dat op basis van de het hof thans ter beschikking staande informatie(bescheiden) ook niet met zekerheid kan worden gesteld in welke situatie, via de weg van het dwangakkoord dan wel in het geval dat [appellant] wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, [geïntimeerde] het meeste zou ontvangen. Daartoe is door [appellant], zeker nu hij aanvankelijk ook in hoger beroep subsidiair om een toelating tot de schuldsanering verzocht heeft, te weinig overgelegd. Verklaringen ex artikel 284 en 285 lid 1 sub f Fw ontbreken bijvoorbeeld. Het hof kan daardoor geen inschatting maken met betrekking tot de kansen van [appellant] om eventueel tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, waarbij het hof overweegt dat een eerder toelatingsverzoek van [appellant], overigens vanwege het hof onbekende gronden of omstandigheden, is afgewezen.
Vast staat in ieder geval wel dat deelname aan het dwangakkoord een eenmalige, onverwijlde betaling tegen finale kwijting behelst en een schuldsaneringsregeling slechts een periode van in beginsel drie jaren met een maximum van vijf jaren beslaat, maar dat een invordering via de reguliere weg middels beslagen in beginsel zou kunnen voortduren totdat het gehele bedrag aan schulden is ingelost.
3.9.
Mede rekening houdend met de omstandigheden -zoals deze blijken uit het vonnis waarvan beroep- dat het aanbod, inhoudende een uitbetaling van 1,71 % (tegen finale kwijting) dat aan alle schuldeisers is gedaan in samenwerking met de kredietbank en dat de schuld aan [geïntimeerde] als enig weigerende schuldeiser een aandeel van 31,61 % in de totale schuldenlast komt het hof op grond van verder al het vorengaande tot het oordeel dat de belangen van [geïntimeerde] bij zijn bevoegdheid tot weigering van de schuldregeling in dit geval zwaarder wegen dan die van [appellant] bij zijn verzoek. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid tot weigering van instemming met de door [appellant] aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.