ECLI:NL:GHSHE:2019:1821
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.199.927/01
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. W.G.M. [geïntimeerde] te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 19 september 2017 en 20 maart 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer 4386533 CV EXPL 15-5040 tussen partijen gewezen tussenvonnis van 29 juni 2016.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 20 maart 2018;
- het proces-verbaal van de enquête van 22 mei 2018;
- het proces-verbaal van de voortzetting enquête en de contra-enquête van 10 juli 2018;
- de memorie na enquête van [appellante] van 21 augustus 2018 met een productie;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 18 september 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6
De verdere beoordeling
6.1
[appellante] heeft het hof in haar memorie na enquête verzocht terug te komen van zijn oordeel over de schending van het voorkeursrecht zoals opgenomen in het tussenarrest van 20 maart 2018 (r.o. 3.13-3.14). [geïntimeerde] verzet zich daartegen.
6.2
Het hof overweegt hierover het volgende. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen geoordeeld, kort gezegd, dat met de verkrijging door erfopvolging onder algemene titel het voorkeursrecht niet is komen te vervallen, dat [appellante] hieraan gebonden is en dat [appellante] , nu zij in strijd met het voorkeursrecht van koop de bedrijfsruimte niet heeft aangeboden aan [geïntimeerde] , tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit die huurovereenkomst. Hiermee heeft het hof deze geschilpunten tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het hof ziet geen aanleiding om de zojuist weergegeven bindende eindbeslissingen in heroverweging te nemen omdat hetgeen [appellante] hierover naar heeft gebracht een herhaling van het eerder door haar ingenomen en door het hof verworpen standpunt inhoudt en geen grond biedt voor haar stelling dat deze berusten op een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag.
6.3
Bij tussenarrest van 28 maart 2018 heeft het hof [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de waarde van de bedrijfsruimte € 520.000,= bedraagt. In verband hiermee heeft [appellante] als getuigen doen horen haar voormalige schoonzoon [getuige 1] , taxateur [getuige 2] en diens toenmalige medewerkster [getuige 3] . In contra-enquête is gehoord makelaar/taxateur [getuige 4] . Bij memorie na enquête heeft [appellante] nog een schriftelijke verklaring van 17 mei 2018 van [getuige 5] overgelegd.
6.4
Getuige [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
“De koopprijs is als volgt bepaald. De huurinkomsten voor de bedrijfsruimte waren, uit mijn hoofd, ongeveer € 56.000,= of € 57.000,= per jaar. De huurinkomsten voor de appartementen waren, uit mijn hoofd, ongeveer € 20.000,= per jaar. Samen is dit ongeveer € 76.000,=, het ging uit mijn hoofd om ongeveer € 76.500,=. Dit hebben we vermenigvuldigd met een factor 12,5, dat is gebruikelijk in de beleggingswereld. Voor de beleggers zitten in dit bedrag dan al de overdrachtsbelasting en de notariskosten. Zo zijn we uitgekomen op een verkoopprijs van € 910.000,= k.k.
U vraagt mij of ik het bedrag van € 910.000,= k.k. kan splitsen in een deel voor de bedrijfsruimte en een deel voor de appartementen. Hierover kan ik zeggen dat wij destijds de bedragen hebben opgeteld, zoals ik hiervoor heb toegelicht, en ik niet nu ter plekke tijdens dit verhoor uit mijn hoofd kan zeggen wat de aparte bedragen voor de bedrijfsruimte en de appartementen waren. Destijds kon ik dat uiteraard wel, anders kun je niet tot een verkoopprijs komen. Ik herinner mij dat de waarde van de bedrijfsruimte ging om een bedrag van € 700.000,= plus.
Het allerbelangrijkste punt bij het bepalen van een verkoopprijs van een pand zijn de huurinkomsten. Bij een winkel gaat het om langdurige huur en dat heeft meer waarde dan de korte durende huur bij appartementen. Een belegger hecht meer waarde aan een verhuurd winkelpand dan aan verhuurde appartementen.
Ik heb naderhand begrepen dat de notaris een splitsing heeft aangebracht in het verkoopbedrag van het pand. Uit mijn hoofd is de WOZ-waarde van het winkelpand vastgesteld op ongeveer € 518.000,=. Dat is absoluut niet een reële waarde en daarvoor zou ik het pand nooit te koop hebben aangeboden. Als die WOZ-waarde € 518.000,= is, en dat is die ook, dan zouden de appartementen € 400.000,= zijn. Als we op dat bedrag de huurpenningen van de appartementen loslaten, dan zou geen enkele belegger de appartementen voor dat bedrag hebben gekocht. De waarde van de appartementen staat in dat geval in geen enkele verhouding tot de waarde van het winkelpand. Ten tijde van de verkoop heb ik het door de notaris genoemde bedrag van € 518.000,= ook helemaal niet gezien in de akte. Ik heb de akte niet opgesteld en las het pas tijdens deze procedure. [getuige 5] van [klant] heeft niet op dit bedrag gereageerd, omdat het fiscaal voordelig was. Ik beschik over een verklaring van [getuige 5] die dit bevestigt.”
De schriftelijke verklaring van [getuige 5] van 17 mei 2018 houdt onder meer in dat hij bij zijn berekeningen voor de aankoop van de winkelruimte met vier appartementen is uitgegaan van een totale investering van € 912.500,= waarbij hij bij de bepaling van de beleggingswaarde geen onderscheid maakte tussen de winkelruimte en de appartementen omdat deze samen één geheel vormden. Bij de verdeling van de kosten is hij uitgegaan van een bedrag van afgerond € 708.000,= voor de winkelruimte en € 248.000,= voor de appartementen. Tegen de bedragen die de notaris in de akte vermeldde heeft hij geen bezwaar gemaakt omdat deze voor hem als investeerder gunstiger uitvielen dan geraamd.
Getuige [getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“De waarde van de bedrijfsruimte, daarmee bedoel ik de wijnwinkel, is uit mijn hoofd vastgesteld op ongeveer € 635.000,=. Deze waarde is gebaseerd op het huurcontract en een aantal referenties uit de markt en is zo weergegeven in het rapport. Ik kan me voorstellen dat het rapport wat onduidelijkheden oproept. Het was een format van ABN Amro dat is gebruikt. In het woningdeel zit een reken- en optelfout waardoor misverstanden kunnen ontstaan met betrekking tot de waardering van de bedrijfsruimte.
In het rapport is op de pagina vòòr hoofdstuk 5 een tabel opgenomen met betrekking tot vier woningen en in de dertiende kolom daarvan staat een “marktwaarde verhuurd” vermeld. Dat gaat om vier bedragen die opgeteld om en nabij € 300.00,= bedragen. Het totaalbedrag wat daarboven is vermeld is echter € 235.500,=. Dat komt terug op de eerste bladzijde van het rapport. In het rapport wordt onder 8.4 een toelichting op de waardering gegeven. Daar staan de juiste bedragen: € 635.000,= winkelpand, € 75.000,= appartement 1, € 75.000,= appartement 2, € 80.000,= appartement 3 en € 70.000,= appartement 4.
De totaalwaardering is € 935.000,=. Als je daar de woningen vanaf haalt, resteert de waarde van het bedrijfspand.  Het totaalbedrag van de vier woningen is ten onrechte op € 235.500,= berekend, dat komt door het gebruik van het format van de ABN Amro. Daar zat kennelijk een bug in en daar kunnen wij niet bij. Dat is destijds niet opgevallen anders hadden wij er iets over gezegd.
De waarde van het bedrijfspand is dus € 935.000,= minus om en nabij € 300.000,=.
De winkel is er al lang gevestigd en het uitgangspunt was dan ook een voortgezette belegging en geen einde van de huurovereenkomst.
Bij het rapport ontbreken de onderliggende stukken met betrekking tot de waardering en totstandkoming van de voorgenoemde vijf bedragen met betrekking tot de bedrijfsruimte en de vier appartementen. (…)
Ik sta nog steeds achter het taxatierapport van 4 september 2014, met de kanttekening van enkele onjuistheden zoals toegelicht. (..)
Het klopt dat het rapport niet compleet is. De bijlagen zitten er niet bij, dat zijn onder andere rekenmodellen. De bijlagen zijn wel aan de bank verstrekt, die heeft ernaar gekeken en er wat van gevonden. Ik weet niet waarom de bijlagen niet bij het rapport in deze procedure zijn gevoegd. Nogmaals het rapport is opgesteld in een format van ABN Amro, voor de bank bedoeld en niet bedoeld voor ander gebruik. De referenties zijn goed bekeken, ze staan in het rapport en zijn voor dit object veelal op een lager niveau gesteld. De in het rapport gehanteerde markthuur was voor ons destijds marktconform. Ik heb dan ook geen reden om aan de waardering te twijfelen.”
Getuige [getuige 3] heeft onder meer verklaard:
“Ik heb meegewerkt aan een taxatierapport voor het pand in de [straatnaam] in [plaats] . Het ging om een winkelpand en woningen. Het taxatierapport is opgesteld wegens financiële doeleinden. Opdrachtgever was ABN AMRO en uit mijn hoofd ging het om hun klant [klant] . Ik was toen taxateur in opleiding bij [taxatiebureau] . Daar werk ik sinds juli 2014 tot op heden. Dit taxatierapport speelde in september 2014.
Ik kan geen uitspraken doen over de getaxeerde waarde. De taxateur was de heer [getuige 2] . Hij heeft de waarde bepaald.”
Getuige [getuige 4] heeft onder meer verklaard:
“Ik heb zelf de waarde van het pand bepaald op de gebruikelijke manier. We zijn uitgegaan van de huurwaarden van het pand en die hebben we afgezet tegen een BAR (bruto aanvangsrendement). Dat is een rendement waartegen een belegger of eigenaar/gebruiker wil kopen. Dat was hier diffuus, omdat het niet precies was aangegeven wat het uitgangspunt was om de marktwaarde te bepalen. Hier was het ook een relatief verschil omdat de huurovereenkomst nog maar drie maanden liep. Formeel was de huurovereenkomst opzegbaar met drie maanden.
Ik heb in dit geval geen onderscheid gemaakt tussen een belegger of eigenaar/gebruiker, maar gekeken naar het marktbeeld. Het uitgangspunt bij de waardering van commercieel vastgoed, dat is waar we het nu over hebben, is het bepalen van de markthuur. Ik kijk naar de markthuur: waar kan ik het morgen voor verhuren. Als in dit geval [geïntimeerde] een hogere huur betaalde dan de markthuur, dan corrigeer ik dat. Stel dat [geïntimeerde] over een periode van drie maanden in totaal € 10.000,- of € 12.000,- huur meer betaalde, dan corrigeer ik dat voor de berekening van de waarde van het pand met € 4.000,- positief. In dit geval was de correctie dus bijna verwaarloosbaar. Het maakt in dit geval dus niet uit of ik het leeg waardeer of in verhuurde staat, omdat de looptijd van de huurovereenkomst nog zo kort was. In beide gevallen zou ik tot nagenoeg dezelfde waarde zijn gekomen.
Het bruto aanvangsrendement (BAR) stel ik zelf vast aan de hand van andere referenties in de markt. We gaan uit van een netto aanvangsrendement en dat wordt gecorrigeerd met exploitatielasten zoals onderhoud, belasting etc. De BAR is erg globaal. In dit geval is uit mijn hoofd uitgegaan van een BAR van 8,8 procent, en dat komt neer op 11,2 keer de marktjaarhuur. De marktjaarhuur heeft niks met de huurinkomsten in dit specifieke geval van het pand aan de Wilhelminastraat 52 te maken, maar wordt bepaald aan de hand van referenties. De BAR kan ik niet uit tabellen halen, maar moet ik op deze manier zelf vaststellen. Dit is gebruikelijk en een marktgegeven.
Het juist neerzetten van referenties is van evident belang om tot een goede waardering te komen. Naar mijn mening moet uitsluitend worden uitgegaan van transacties die zijn gedaan en van correcte marktgegevens. Wij zijn een kantoor dat al lang gevestigd is in Breda en dat beschikt over veel referenties. Heel belangrijk is de analyse van die referenties en dat kunnen wij heel goed.
U vraagt mij naar mijn reactie op het rapport van [getuige 2] van [taxatiebureau] . In dat rapport staan drie verschillende waarden, dat is inconsistent. Er worden bedragen genoemd van € 235.000,=, € 935.000,= en € 300.000,= voor de appartementen. Ik kan niet controleren hoe tot deze bedragen is gekomen. Er staat een BAR van 5.000. Ik weet ook niet hoe daaraan is gekomen, het zal wel een rekenfout zijn. Verder is het rapport voor een ander doel opgesteld, namelijk financiering dan aan- of verkoop, en het ging om een andere opdrachtgever, namelijk ABN Amro. Ten aanzien van de referenties in het rapport van [taxatiebureau] merk ik op dat het gaat om prijzen waartegen koop- en huurpanden worden aangeboden, maar geen transactiegegevens. Ik heb de referenties getoetst aan de feitelijke overeengekomen bedragen en die liggen lager dan de referenties in het rapport van [taxatiebureau] . Als de door mij geconstateerde feitelijke overeengekomen bedragen worden gebruikt in het rapport van [taxatiebureau] , dan zou de waarde van het pand naar beneden gaan.
Verder is in het rapport van [taxatiebureau] sprake van een single asset. Er is geen onderscheid gemaakt in de onderdelen van het pand, bijvoorbeeld het winkeldeel en de magazijnruimte. In het geval van Wijnhuis [wijnhuis] is sprake van een winkeldeel en een magazijnruimte en die ruimtes moeten anders worden gewaardeerd. Dat kan op twee manieren: door die ruimtes anders te waarderen of door de ABC-zonering (van “zone”) te hanteren en dat is wat wij hebben gedaan. De A-zone is het beste aantal m² van de winkel met de hoogste verkooppotentie. De B-zone ligt dieper in een winkel en daar komen minder mensen en dat heeft daarom ook minder verkooppotentie en minder huurwaarde. De C-zone heeft nog minder verkooppotentie en kan bijvoorbeeld een magazijn zijn. In ons visiestuk staat precies toegelicht hoe we dit in het geval van Wijnhuis [wijnhuis] hebben gedaan. [taxatiebureau] heeft dit misschien ook gedaan, maar ik kan dit nergens uit afleiden. Ik denk dat ze het niet hebben gedaan. Ze hebben één huurprijs genoemd.
Ik heb voor [geïntimeerde] alleen de ruimte op de begane grond beoordeeld (de winkelruimte en het magazijn) en niet de appartementen. Daarvoor hadden wij geen opdracht. (…)
Ik weet dat het pand destijds voor € 910.000,- is gekocht. Ik kan u niets vertellen over de exacte inhoud van de leveringsakte en de bedragen die daarin staan.
Wij hebben de waarde van het winkelpand, uit mijn hoofd gezegd, gewaardeerd op               € 512.000,- en [taxatiebureau] heeft € 935.000,- voor het geheel in het rapport vermeld, en bedragen van € 235.000,- en € 300.000,- genoemd. Die zullen waarschijnlijk zien op de woningen schat ik. Ik vermoed dat het gaat om een verschil in huurwaarden en BAR. Ik kan de berekening van [taxatiebureau] echter niet staven. Het probleem is dat er geen onderliggende berekeningen bij zitten, althans die heb ik niet gehad. Ik sta nog zeker achter mijn berekening. (…) Ik sta nog steeds achter mijn schriftelijke nadere visie van 24 januari 2016. (…) Op de vraag van mr. [NAAM]een notaris de heffingsgrondslag voor bedrijfsmatig onroerend goed berekend antwoord ik als volgt. Een notaris probeert aan waarheidsvinding te doen. Het moet gaan om de marktwaarde. Als een notaris twijfelt, bijvoorbeeld bij familie of intercompany transacties, dan laat hij het taxeren om een faire waarde te kunnen vaststellen.
6.5
Naar het oordeel van het hof is [appellante] er niet in geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren.  Het hof overweegt hiertoe het volgende.
De verklaring van getuige [getuige 1] en de schriftelijke verklaring van [getuige 5] betreffen de verkoop van het gehele object en de waardebepaling die daarbij voor hen een rol heeft gespeeld vanuit de positie van de verkoper respectievelijk de koper. Zij hebben geen van beiden de hoedanigheid van taxateur en zijn ook niet gericht geweest op de waardebepaling van specifiek de winkelruimte. Uit de notariële akte van 7 juli 2014 blijkt dat zij beiden bij het transport aanwezig zijn geweest, [getuige 1] namens [appellante] als verkoper en [getuige 5] namens de koper, en dat zij hebben ingestemd met de inhoud van de akte. Hierin is als heffingsgrondslag voor de bedrijfsruimte opgenomen een bedrag van € 518.700,=. Met dat bedrag zijn zij akkoord gegaan en daar kunnen zij aan gehouden worden. Voor zover zij thans een andere waardering van de winkelruimte voorstaan acht het hof die waardering niet voldoende geloofwaardig.
De verklaring van getuige [getuige 2] betreft de bevestiging van de waardebepaling door een taxateur in diens rapport van 4 september 2014. Echter, in zijn verklaring heeft hij de gefundeerde kritiek op dat rapport door [getuige 4] in diens rapportage van 24 januari 2016 niet weerlegd en ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat aan de winkelruimte een hogere waarde toegekend dient te worden dan het bedrag van € 520.000,=.
De verklaring van getuige [getuige 3] voegt hier niets aan toe.
De verklaring van getuige [getuige 4] houdt een bevestiging in van zijn in de procedure overgelegde waardering van de winkelruimte en van zijn commentaar op het rapport van [getuige 2] . Ook overigens heeft deze getuige zijn taxatie overtuigend onderbouwd.
Hetgeen [appellante] in haar memorie na enquête naar voren heeft gebracht over de verschillende verklaringen doet niet af aan de hiervoor weergegeven waardering van het door haar geleverde tegenbewijs. Dat tegenbewijs is niet toereikend.
6.6
De consequentie hiervan is dat het hof het uitgangspunt van de kantonrechter inzake de waarde van € 520.000,= voor de winkelruimte deelt, zodat grief 3 die hiertegen is gericht, alsnog wordt verworpen.
6.7
Aangezien het hof de zaak op de voet van artikel 356 Rv aan zich heeft gehouden (r.o. 3.17), wordt deze niet terugverwezen naar de kantonrechter maar dient voortgegaan te worden in de stand waarin de zaak zich voorafgaande aan dit hoger beroep zich bevond.
6.8
Dit betekent dat thans aan de orde is het door de kantonrechter aangekondigde deskundigenbericht. In het tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de kantonrechter daarvoor
voorlopig de volgende vraagpunten geformuleerd:
Was [geïntimeerde] in juli 2014 in staat met eigen middelen het gehuurde aan te kopen voor een bedrag van € 520.000,= k.k.?
Had [geïntimeerde] in juli 2014 een bancaire financiering tegen reguliere voorwaarden kunnen verkrijgen voor de aankoop van het gehuurde voor een bedrag van € 520.000,= k.k.? Zo ja, tegen welke reguliere voorwaarden? Wat waren dan de jaarlijkse kosten voor de financiering?
Had [geïntimeerde] in juli 2014 een onderhandse lening kunnen verkrijgen voor de aankoop van het gehuurde voor een bedrag van € 520.000,= k.k.? Zo ja, tegen welke reguliere voorwaarden? Wat waren dan de jaarlijkse kosten voor de financiering?
Welk bedrag aan vaste lasten (verzekeringen, onderhoud, belastingen etc.) zou [geïntimeerde] als eigenaar van het gehuurde jaarlijks dienen te betalen?
Zijn er overigens nog zaken van belang die de kantonrechter dient  te betrekken bij de beoordeling van het geschil?
De kantonrechter heeft verder voorgesteld om tot deskundigen te benoemen:
A.J. Methorst RAIA, werkzaam als financieel adviseur met WFT-kwalificatie bij [assurantiën] assurantiën en hypotheken, kantoorhoudende te ( [postcode] ) [kantoorplaats] , [adres] ;
mr. L.C. Soro RVGME, werkzaam als winkel vastgoed adviseur, taxateur en register vastgoedmanager expert bij [winkel vastgoed adviseurs] Winkel Vastgoed Adviseurs, kantoorhoudende te ( [postcode] ) [kantoorplaats] , [adres] .
Ten slotte heeft de kantonrechter meegedeeld dat het voorschot voor de deskundigen, dat door [geïntimeerde] dient te worden voldaan, wordt begroot op € 5.747,50 inclusief btw.
6.9
Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] voorgesteld een vraag toe te voegen over de waarde van het object. Uit het voorgaande volgt dat deze waarde inmiddels definitief is vastgesteld op € 520.000,= zodat deze kwestie niet in de vraagstelling zal worden opgenomen. [geïntimeerde] heeft laten weten dat vast staat dat hij over de benodigde financiering kon beschikken zodat daarover geen vragen opgenomen behoeven te worden. Volgens [geïntimeerde] kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In dit verband heeft [geïntimeerde] nog enkele producties overgelegd over zijn financieringsmogelijkheden.
6.10
Gelet op het tijdsverloop sinds het tussenvonnis van 29 juni 2016 acht het hof het aangewezen partijen opnieuw in de gelegenheid te stellen zich bij akte
gelijktijdig
uit te laten over het voorgenomen deskundigenbericht. Voor enig ander doel zijn deze aktes niet bestemd.
6.11
Het hof sluit niet uit dat partijen op grond van hetgeen tot dusverre in deze zaak is geoordeeld en beslist alsnog tot een onderlinge regeling kunnen komen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 11 juni 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met het hiervoor onder 6.10 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.J. Henzen en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
griffier						rolraadsheer