ECLI:NL:RBNHO:2021:4811
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8385163 \ CV EXPL  20-2532
Uitspraakdatum: 23 juni 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
020BOUW B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
verder te noemen: 020Bouw
gemachtigde: mr. W.Th. van Dijk
tegen
de vereniging van eigenaars
VERENIGING VAN EIGENAARS [VvE]
gevestigd te [plaats]
gedaagde
verder te noemen: de VvE
gemachtigde: mr. G.I. Beij
1
Het procesverloop
1.1. 020
020Bouw heeft bij dagvaarding van 19 februari 2020 een vordering tegen de VvE ingesteld. De VvE heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2. 020
020Bouw heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna de VvE een schriftelijke reactie heeft gegeven. 020Bouw heeft vervolgens nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.
1.3.
Op 25 mei 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 020Bouw en de VvE hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft de VvE bij fax van 14 mei 2021 nog stukken toegezonden.
2
De zaak in het kort
2.1.
Deze zaak gaat over de betaling van openstaande facturen en de deugdelijkheid van het vervangen van de borstweringen van het hierna te noemen gebouw van de VvE. 020Bouw stelt dat is opgeleverd en het werk naar behoren is uitgevoerd. De VvE voert aan dat sprake is van ernstige gebreken en zij haar betalingen gerechtvaardigd heeft opgeschort. De VvE heeft een tegenvordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de aannemingsovereenkomst en ongedaan making.
2.2.
De kantonrechter oordeelt dat niet vast is komen te staan dat het werk is opgeleverd, zodat de laatste (oplever)termijn niet opeisbaar is geworden. Daarentegen is onvoldoende onderbouwd dat het werk ondeugdelijk is, zodat de vordering tot betaling van de facturen gedeeltelijk toewijsbaar is en de tegenvordering tot ontbinding wordt afgewezen.
3
Feiten
3.1. 020
020Bouw exploiteert een bouwonderneming.
3.2.
De VvE is opgericht ten behoeve van het appartementencomplex aan de [VvE] (hierna ‘het gebouw’).
3.3.
De VvE heeft het beheer van het gebouw uitbesteed aan Millen3um V.V.E. Beheer B.V. (hierna ‘Millen3um’).
3.4.
Tussen 020Bouw en de VvE is een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen met betrekking tot het vervangen van de borstweringen van het gebouw op basis van de offerte van 16 april 2018 met kenmerk RV17.121b (hierna ‘de aannemingsovereenkomst’).
3.5. 020
020Bouw heeft ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst van medio 2018 tot oktober 2018 werkzaamheden aan het gebouw uitgevoerd.
3.6.
De VvE heeft alle facturen tot oktober 2018 ter zake van de aannemingsovereenkomst voldaan en daarmee 90% van de aanneemsom betaald.
3.7. 020
020Bouw heeft op 5 oktober 2018 aan de VvE gefactureerd:
factuurdatum				factuurnummer			omschrijving										bedrag
05-10-2018				1-2018-0495 			meer- en minderwerk conform		€ 6.991,00
besproken overzicht: (…)
05-10-2018				1-2018-0496 			10e termijn 5% bij 							€ 7.102,70
werkzaamheden gereed
3.8. 020
020Bouw heeft op 2 november 2018 aan de VvE gefactureerd:
factuurdatum				factuurnummer			omschrijving										bedrag
02-11-2018				1-2018-0545 			meer- en minderwerk conform		€ - 291,61
besproken overzicht: (…)
02-11-2018				1-2018-0546				11e termijn 5% na oplevering		€ 7.102,70
3.9. 020
020Bouw heeft bij e-mail van 30 november 2018 een herinnering gestuurd voor de betaling van de facturen met nummers 1-2018-495, -496 en -546.
3.10.
In verband met de oplevering van het werk hebben partijen elkaar op 7 december 2018 gesproken. Millen3um wilde de tekortkomingen of gebreken niet in een proces verbaal van oplevering vastleggen en heeft namens de VvE diezelfde dag per e-mail een opsomming aan 020Bouw gestuurd van ‘vragen, meningsverschillen en klachten waarover discussie is’.
3.11.
Op 8 maart 2019 heeft Millen3um aan 020Bouw een rapport van BAC verstrekt, hierna ‘het rapport BAC’. Millen3um heeft 020Bouw gevraagd om stukken, waaruit blijkt dat de werkzaamheden bouwkundig goed zijn uitgevoerd, en de door BAC gevraagde gegevens aan te leveren.
3.12.
Op 22 maart 2019 heeft 020Bouw via We Transfer aan Millen3um informatie over het toegepaste gevelsysteem gestuurd en per e-mail een inhoudelijke reactie gegeven op het rapport BAC. 020Bouw heeft aangeboden de esthetische punten vermeld in het rapport BAC onder e, f, g en h te corrigeren en het zichtbare folie (genoemd onder c) te verwijderen.
3.13.
Op 19 april 2019 heeft Millen3um per e-mail aangegeven dat de reactie van 020Bouw van 22 maart 2019 ontoereikend is en heeft zij 020Bouw verzocht om met een voor beide partijen acceptabel voorstel te komen.
3.14.
Op 4 juni 2019 heeft 020Bouw per e-mail aan Millen3um laten weten:
Ons eerder gedane voorstel blijft staan dat we de esthetische punten oplossen, uiteraard zodra alle openstaande facturen voldaan zijn. Daarnaast geven we een volledige garantie op de gehele constructie, zoals we van te voren zijn overeengekomen. Dit lijkt ons voor beide partijen een passend voorstel.
Verder willen we de technische aspecten graag komen toelichten in de komende ledenvergadering van aanstaande woensdag.
3.15.
In een reactie op een sommatie van 020Bouw voor de betaling van de openstaande facturen, heeft de VvE per e-mail van 5 september 2019 - voor zover relevant - laten weten:
Er dienen herstelwerkzaamheden uitgevoerd te worden die in het BAC rapport worden aangegeven.
Echter geeft 020bouw aan maar een deel te willen doen (…), daarnaast stelt 020bouw als voorwaarde dat alles tot 5% van het huidige bedrag voldaan dient te worden voordat ze überhaupt aan de slag gaan hiermee. Dit is iets waar de VvE niet akkoord mee kan gaan.
3.16.
In opdracht van de VvE heeft [bouwadviseur] op 4 oktober 2019 een bouwkundige inspectie uitgevoerd en op 11 oktober 2019 een rapportage opgesteld, hierna ‘rapportage [bouwadviseur] ’.
3.17.
In opdracht van de VvE heeft [onderhoudsbedrijf] onderzoek gedaan naar de vervangen borstweringen van het gebouw en op 14 mei 2020 een rapportage opgesteld, hierna ‘rapportage [onderhoudsbedrijf] ’.
4
De vordering
4.1. 020
020Bouw vordert dat de kantonrechter:
de VvE veroordeelt tot betaling van € 22.801,59, vermeerderd primair met de wettelijke handelsrente en subsidiair met de wettelijke rente, over een bedrag van € 20.904,79 vanaf 19 december 2019 althans vanaf 19 februari 2019 tot aan de dag van algehele betaling;
de VvE veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 984,05 aan buitengerechtelijke incassokosten;
de VvE veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
de VvE veroordeelt in de nakosten van de procedure te begroten op een bedrag van € 120,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
4.2.
Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de VvE in verzuim is met de nakoming van haar betalingsverplichting uit de aannemingsovereenkomst.
5
Het verweer en de tegenvordering
5.1.
De VvE betwist de vordering. Zij voert aan - samengevat - dat 020Bouw is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Er is sprake van ernstige gebreken en de VvE had grond te vrezen dat 020Bouw de gebreken niet zou verhelpen, zodat de VvE haar betalingen gerechtvaardigd heeft opgeschort. De vordering dient dan ook te worden afgewezen.
5.2.
De VvE vordert primair bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst ontbindt en 020Bouw veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de VvE terug te betalen al hetgeen de VvE op grond van de aannemingsovereenkomst aan 020Bouw heeft betaald. Uit de houding of mededeling van 020Bouw dient te worden afgeleid dat niet zal worden nagekomen, zodat het verzuim direct zonder ingebrekestelling is ingetreden.
5.3.
De VvE vordert subsidiair bij wijze van tegenvordering - indien en voor zover de kantonrechter gehele ontbinding niet gerechtvaardigd acht - dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt en 020Bouw veroordeelt om aan de VvE terug te betalen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag dat overeenkomt met de ernst van de tekortkoming(en) in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door 020Bouw.
5.4.
De VvE vordert - in conventie en reconventie - dat de kantonrechter 020Bouw veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten, dit uitvoerbaar bij voorraad.
5.5.
Zij legt aan de tegenvordering ten grondslag - kort weergegeven - wat zij in conventie als verweer heeft aangevoerd.
6
Het verweer tegen de tegenvordering
6.1. 020
020Bouw betwist de tegenvordering en voert aan dat het werk is opgeleverd en 020Bouw haar werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd. 020Bouw is gerechtigd eventuele herstelwerkzaamheden op te schorten zolang de VvE haar betalingsverplichting niet nakomt en in schuldeisersverzuim verkeert.
Als al sprake is van een tekortkoming aan de kant van 020Bouw, is deze niet voldoende ernstig om ontbinding te rechtvaardigen. De primaire en subsidiaire vorderingen tot (gedeeltelijke) ontbinding dienen dan ook te worden afgewezen.
7
De beoordeling
7.1.
De vordering en tegenvordering hangen zozeer met elkaar samen dat de kantonrechter deze gezamenlijk zal behandelen.
7.2.
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of 020Bouw haar werkzaamheden deugdelijk heeft uitgevoerd. In verband daarmee dient beoordeeld te worden of is opgeleverd, of sprake is van verzuim en of partijen bevoegd waren hun betalings- of nakomingsverplichting op te schorten. Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord of 020Bouw een waarschuwingsplicht had met betrekking tot de bouwkundige toestand van de kunststof kozijnen en zo ja of zij deze heeft geschonden. Voordat daarop in dit vonnis uitvoeriger wordt ingegaan, zal eerst de toepasselijkheid van de UAV 2012 en AVA 2013 worden behandeld.
UAV 2012 en AVA 2013
7.3.
Omdat 020Bouw dit niet, althans onvoldoende onderbouwd heeft betwist, staat vast dat de op de aannemingsovereenkomst van toepassing verklaarde UAV 2012 en AVA 2013 niet aan de VvE niet ter hand zijn gesteld. De VvE heeft deze voorwaarden voor zover nodig vernietigd en is daarom niet gebonden aan de voorwaarden.
7.4.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat het arbitraal beding van de UAV 2012 en AVA 2013 buiten toepassing blijft, zodat de kantonrechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen.
Oplevering
7.5.
De overeenkomst tussen 020Bouw en de VvE is een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek ( hierna ‘BW’). 020Bouw stelt dat de VvE geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW, waardoor de VvE de volledige aanneemsom verschuldigd is geworden. De VvE heeft dit betwist. De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van stilzwijgende aanvaarding op basis van het volgende.
7.6.
Vast staat dat partijen elkaar op 7 december 2018 in verband met de oplevering hebben gesproken, maar dat daarbij geen proces verbaal van oplevering is getekend. 020Bouw stelt dat de e-mail van de VvE van diezelfde dag met opsomming van ‘vragen, meningsverschillen en klachten waarover discussie is’ niet kwalificeert als weigering van het werk onder aanwijzing van de gebreken. De VvE voert daar tegen aan dat zij direct na de opname heeft aangegeven op welke punten het werk niet voldeed en stelt dat zij het werk zodoende niet stilzwijgend heeft aanvaard.
7.7.
De kantonrechter constateert dat uit alleen de e-mail van de VvE niet onomstotelijk valt af te leiden of de VvE het werk onder aanwijzing van gebreken heeft geweigerd of onder voorbehoud daarvan heeft aanvaard. Wanneer deze e-mail echter in samenhang wordt gezien met de weigering van de VvE om een proces verbaal van oplevering te tekenen en de daarop volgende (interne) correspondentie, blijkt echter  voldoende dat de VvE te kennen heeft gegeven dat zij het werk heeft geweigerd onder - weliswaar globale - aanwijzing van gebreken. Dit blijkt uit de interne e-mail van Millen3um van 4 januari 2019:
Tijdens de opneming was het niet mogelijk om (…) een constructief gesprek te hebben over de gebreken en een overeenstemming te krijgen. (…) Om deze reden hebben wij gezegd dat er geen opname mogelijk is en wij dezelfde dag per mail de tot nu toe zichtbare bouwfouten en gebreken zullen toesturen (zie mail). (…) De gebreken zijn in het gehele werk structureel aanwezig en zijn daarom niet gespecificeerd. (…) Het is naar onze mening, door de opstelling van 020Bouw, niet mogelijk geweest het werk te keuren en is daarom ook niet opgeleverd.
en de brief van Millen3um van 8 januari 2019 aan 020Bouw:
In uw brief schrijft u dat op 7 december 2018 (…) zou zijn opgeleverd. Tijdens de opneming heeft [betrokkene 1] van Millen3um VVE Beheer (…) u duidelijk aangegeven dat van een keuring geen sprake kon zijn. Hij baseerde dit op de in zijn ogen onvoldoende door 020-Bouw geleverde kwaliteit van het werk. Het betrof niet enkel punten die hersteld konden worden, maar er is mogelijk sprake van ernstige bouwfouten.. (…)
7.8.
Dat het gebouw en specifiek de borstwering volgens 020Bouw in gebruik is genomen, maakt dit oordeel niet anders, omdat het gebouw tijdens de werkzaamheden in gebruik is gebleven bij de bewoners. De borstwering is zodanig met het gebouw verenigd, dat het niet mogelijk is een onderscheid te maken tussen het wel of niet in gebruik nemen daarvan. Het terug aanbrengen van de zonwering aan de gevel maakt dat niet anders.
7.9. 020
020Bouw voert nog aan dat als de e-mail van de VvE van 7 december 2018 aan te merken zou zijn als een weigering onder aanwijzing van gebreken, het geen gebreken betreft die een weigering van het werk rechtvaardigen nu de klachten grotendeels onterecht zijn. De borstweringen met steenstrips zijn volgens haar conform de verwerkingsvoorschriften deugdelijk aangebracht en de overige klachten zijn (slechts) van esthetische aard, die 020Bouw eenvoudig kan oplossen. De VvE heeft dit betwist. De kantonrechter concludeert uit het door de VvE overgelegde fotomateriaal, dat de VvE - zonder nader deskundig onderzoek - niet kon uitsluiten dat er ernstige gebreken waren en dat zij daarom gerechtigd was het werk onder aanwijzing van gebreken te weigeren en deze gebreken eerst nader te laten onderzoeken.
7.10.
Gelet op het vorenstaande is geen sprake van stilzwijgende aanvaarding en kan het werk niet als opgeleverd worden beschouwd. Bovendien heeft 020Bouw erkend dat het werk niet helemaal af was, omdat zij naderhand heeft aangeboden om punten van esthetische aard en gering meerwerk te willen herstellen respectievelijk uit te voeren. Dat betekent ook dat 020Bouw nog geen recht had op de laatste (oplever)termijn.
Opschortingsbevoegdheid betalingsverplichting VvE
7.11.
Omdat het werk niet als opgeleverd kan worden beschouwd, is de laatste (oplever)termijn van de aanneemsom (5%) niet opeisbaar geworden. De vordering van 020Bouw zal daarom worden afgewezen voor zover die ziet op factuur nummer 1-2018-0546, de 11e (oplever)termijn.
7.12.
De andere openstaande facturen zijn vanaf de vervaltermijn wel opeisbaar geworden, maar de VvE heeft zich ter zake daarvan op opschorting beroepen, omdat - gezien de ernst van de gebreken - 020Bouw haar verplichtingen niet behoorlijk is nagekomen. 020Bouw heeft betwist dat sprake is van gebreken en als die er al zouden zijn, die gebreken geen tekortkoming opleveren die een beroep van de VvE op opschorting rechtvaardigt.
7.13.
De kantonrechter overweegt dat het aan de VvE is om als opschortende partij die zich beroept op ondeugdelijke nakoming, aan te tonen dat sprake is van ondeugdelijkheid. Daarbij is opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.
7.14.
Ter onderbouwing van haar verweer, dat sprake is van ernstige gebreken in het werk, heeft de VvE verwezen naar het rapport BAC, de rapportage [bouwadviseur] en de rapportage [onderhoudsbedrijf] . Deze onderzoeken zijn in opdracht van de VvE uitgevoerd. 020Bouw is niet uitgenodigd om bij de inspecties aanwezig te zijn en haar werkwijze rechtstreeks aan de onderzoekers toe te lichten. Bij de beoordeling wordt verder meegewogen dat BAC vooronderzoek heeft gedaan, zodat alleen BAC - in tegenstelling tot [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] - bekend was met de situatie voor aanvang van de werkzaamheden van 020Bouw.
(On)deugdelijkheid van het werk – rapport BAC
7.15.
Het rapport BAC gaat uit van de vragen, meningsverschillen en klachten in de e-mail van de VvE van 7 december 2018, waarbij de punten zijn geordend als a tot en met l.
7.16.
Het rapport BAC merkt met betrekking tot punt c, e, f, g, h en i (en k) in haar conclusie op:
Door middel van nader onderzoek kan worden vastgesteld of geconstateerde esthetische problemen (punten c, e, f, g, h en i) en tochtklachten (punt k) een technische oorzaak hebben die eveneens door de aannemer dient te worden gecorrigeerd.
Uit het rapport BAC kan daarom voor punt c, e, f, g, h en i slechts worden afgeleid dat de ondeugdelijkheid ziet op esthetische aspecten waarvan 020Bouw in haar e-mail van 22 maart 2019 heeft aangeboden punt c, e, f, g en h te verhelpen (punt c voor wat betreft het verwijderen van folie). Het rapport BAC merkt met betrekking tot punt i (hechting van de steenstrip en profiel) op:
We verwachten dan ook dat de profielen niet zullen beschadigen als gevolg van temperatuurbelasting.
Uit het BAC rapport blijkt dus niet dat de hechting van de steenstrip en het profiel (punt i) ondeugdelijk is. Het aspect van dilatatie dat bij punt i wordt aangekaart, komt hierna bij de behandeling van punt a aan de orde.
7.17.
Het rapport BAC merkt ten aanzien van punt j (onthechte stenen) op dat het een kleine handeling is om deze te herstellen. De ondeugdelijkheid ziet slechts op (gering) uit te voeren meerwerk dat 020Bouw in haar e-mail van 22 maart 2019 heeft aangeboden te verhelpen.
7.18.
Het rapport BAC merkt ten aanzien van punt k (tocht) en l (“bol” staan van enkele onderdorpels en vensterbanken door het ondersteunen van de kunststof kozijnen) op:
Op basis van de schouwing is niet goed vast te stellen of de vervorming van de onderdorpels door de recente werkzaamheden zijn ontstaan of toegenomen. Nader destructief onderzoek kan hierin mogelijk meer duidelijkheid verschaffen.
Gelet op het rapport BAC, had het op de weg van de VvE gelegen om onverwijld destructief onderzoek in te stellen naar punt k en l, omdat het aan haar als opschortende partij is om de ondeugdelijkheid aan te tonen.
7.19.
Het rapport BAC merkt ten aanzien van punt a en i (voor wat betreft de dilatatie), b en d op dat die punten kunnen leiden tot gevolgschade, maar dat daarvoor berekeningen moeten worden gedaan op basis van de constructieopbouw en toegepaste materialen, die niet bij BAC bekend zijn. Uit de e-mail van 020Bouw van 22 maart 2019 blijkt dat 020Bouw de punten a, b, d en i (dilatatie) gemotiveerd heeft betwist door een toelichting te geven op de door haar gehanteerde materialen en technische constructies en dat zij via WeTransfer bestanden aan Millen3um en BAC heeft gezonden met informatie over het toegepaste gevelsysteem en de detaillering. Millen3um heeft bij e-mail van 19 april 2019 aangegeven nog steeds niet te weten welke materialen zijn gebruikt en dat de geleverde informatie over principe details niet aansluit bij de toegepaste constructie opbouw. 020Bouw heeft bij e-mail van 4 juni 2019 aangegeven dat zij conform verzoek op 22 maart 2019 de complete informatie heeft verschaft van de toegepaste detaillering en de gebruikte materialen. Daarnaast heeft de VvE niet betwist dat Millen3um nauw betrokken was bij de keuze van bepaalde materialen en dat de gebruikte materialen en gehanteerde handelswijze voor en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden uitvoerig is besproken met de toenmalige technische beheerders van Millen3um. Millen3um was tot 5 juni 2019 bestuurder van de VvE zodat deze informatie geacht wordt bekend te zijn bij de VvE. 020Bouw heeft nog aangeboden om de technische aspecten aan de VvE toe te lichten in een ledenvergadering. Uit een reactie van Millen3um volgt dat dit agenda technisch niet meer kon, maar dat er nog andere vergaderingen zouden volgen. Niet is gebleken dat de VvE daarna nog op het aanbod van 020Bouw is ingegaan. Ook is niet gebleken dat de VvE na 4 juni 2019 020Bouw om nadere informatie heeft gevraagd om de in het rapport BAC geadviseerde berekeningen alsnog te kunnen maken.
Uit het rapport BAC kan in samenhang met de gemotiveerde betwisting door 020Bouw zonder nadere berekeningen niet worden afgeleid dat de punten a, b, d en i (dilatatie) op ondeugdelijkheid van het werk wijzen.
Het had op de weg van de VvE gelegen om aan te geven welke specifieke informatie over de gebruikte materialen nog ontbrak en de berekeningen te laten maken, omdat het aan haar als opschortende partij is om de ondeugdelijkheid aan te tonen.
Tussenconclusie
7.20.
Gezien het voorgaande geldt dat voor zover met het rapport BAC ondeugdelijkheid is aangetoond, die ondeugdelijkheid slechts ziet op punten van esthetische aard en gering meerwerk, wat 020Bouw heeft aangeboden te willen herstellen respectievelijk uit te voeren. Deze tekortkoming rechtvaardigt opschorting van haar betalingsverplichting door de VvE niet. Nu de VvE zich, naar achteraf blijkt, ongegrond op opschorting heeft beroepen, is zij - met uitzondering van de betaling van de oplevertermijn die nog niet opeisbaar was - terstond zonder ingebrekestelling in verzuim.
7.21.
De rapportages van [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] maken dit oordeel niet anders, hetgeen hierna nader wordt gemotiveerd.
(On)deugdelijkheid van het werk – rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf]
7.22.
Door pas begin september 2019 - zes maanden na het uitbrengen van het BAC rapport - opdracht te geven aan [bouwadviseur] en pas anderhalf jaar na afronding van de werkzaamheden aan [onderhoudsbedrijf] , heeft de VvE het risico genomen dat een verband tussen mogelijke ondeugdelijkheid en de uitgevoerde werkzaamheden, achteraf moeilijk vast te stellen kan zijn. Op vertraging in verband met een bestuurswisseling binnen de VvE na, welke omstandigheid niet aan 020Bouw kan worden tegengeworpen, heeft de VvE niet onderbouwd waarom zij hier zo lang mee heeft gewacht.
7.23. 020
020Bouw heeft gemotiveerd (en onbetwist) aangevoerd dat de gekozen constructieopbouw en materialen waarvan de juistheid in rapportage [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] in twijfel worden getrokken, vooraf en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden uitvoerig met de technische beheerders van Millen3um zijn besproken en Millen3um zelf de keuze heeft gemaakt voor het toe te passen isolatiemateriaal. Voor wat betreft de constatering in rapportage [onderhoudsbedrijf] dat vurenhout is gebruikt daar waar dit volgens de offerte gewolmaniseerd hout had moeten zijn, heeft 020Bouw toegelicht dat het houtwerk compleet is ingepakt in folie, zodat gewolmaniseerd hout niet is vereist. Zij heeft aangevoerd dat dit heeft geleid tot een gelijkwaardig eindresultaat.
7.24.
Wat betreft het niet vlak aanbrengen van de beplating, heeft 020Bouw aangeboden dit te herstellen. 020Bouw heeft betwist dat de wanden instabiel zouden zijn, omdat de wanden onder en boven zijn verankerd en door middel van hoekankers, ook aan het binnenblad.
7.25.
Voor wat betreft schade aan de binnenzijde van woningen, blijkt uit de rapportages niet om welke woningen het gaat en heeft 020Bouw aangevoerd dat schademeldingen aan de binnen afwerkingen van een aantal woningen tijdens de sloopwerkzaamheden zijn opgepakt en afgehandeld, zoals het klemmende raam bij huisnummer [huisnummer 1]. 020Bouw betwist de constatering van rapportage [onderhoudsbedrijf] dat de naden aan de binnenzijde van de wand ‘afgepurd’ hadden moeten worden, omdat pur volgens haar alleen wordt gebruikt voor kieren groter dan 10 mm, waarvan niet is gebleken dat die er zijn. Met betrekking tot de tochtklachten van bewoners, heeft de VvE niet onderbouwd om welke woningen het gaat. 020Bouw heeft ten aanzien van de woning waarvan dit wel bekend was (huisnummer [huisnummer 2]) een e-mail van 26 oktober 2018 herstel aangeboden:
Kiervorming tussen metselwerk en kozijnen zullen wij dichten. Scheurvorming in de borstweringen zullen wij opnemen en waar nodig herstellen. (…) Zij laten geen werkmensen meer toe dus graag verneem ik van je hoe ik de scheurvorming netjes kan afhandelen.
Vast staat dat de 020Bouw niet in de gelegenheid is gesteld dit herstel uit te voeren. De VvE heeft op 14 mei 2021 nog formulieren overgelegd van een vijftal woningen, waarvan vier - waaronder ook nummer [huisnummer 2] - met klachten en één zonder klachten. Niet is gebleken dat deze klachten eerder aan 020Bouw zijn gemeld of dat 020Bouw weigerde de klachten te herstellen, zodat niet is komen vast te staan dat sprake is van gebreken die opschorting van de betalingsverplichting van de VvE rechtvaardigen.
7.26.
In rapportage [bouwadviseur] wordt de conclusie getrokken dat het er op lijkt dat de betonrot aan de neuzen van de vloeren niet is hersteld, terwijl in die rapportage ook is vermeld dat op dit moment niet kan worden vastgesteld of sprake is van betonrot. Onduidelijk is dus waarop rapportage [bouwadviseur] haar conclusie ten aanzien van betonrot heeft gebaseerd. 020Bouw heeft dit punt betwist en aangevoerd dat aangetroffen betonrot is behandeld en vastgelegd.
7.27.
Ten aanzien van het punt van de afwezigheid van dilataties in rapportage [bouwadviseur] , heeft 020Bouw in haar e-mail van 22 maart 2019 toegelicht dat geen dilatatie is vereist, omdat minerale strips zijn gebruikt. Bovendien volgt uit rapport BAC dat om te kunnen beoordelen of de afwezigheid van dilatatie gevolgschade zou kunnen hebben, berekeningen zouden moeten worden gedaan op basis van de constructieopbouw en toegepaste materialen. Uit rapportage [bouwadviseur] blijkt niet dat deze berekeningen zijn gemaakt.
7.28.
In rapportage [bouwadviseur] is vermeld dat er bij bevestiging van de bovenregel van het houten frame van de borstwering op diverse plekken door de vensterbank is heen geschroefd. 020Bouw heeft aangevoerd dat zij deze klacht niet kan controleren en 020Bouw betwist dat dit een gevolg van haar werkzaamheden is. Hoewel dit op ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden duidt, is niet vermeld om hoeveel plekken het gaat, zodat niet kan worden vastgesteld hoe ernstig deze ondeugdelijkheid is.
7.29.
Uit de rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] blijkt ten slotte niet dat nader destructief onderzoek is gedaan om meer duidelijkheid te verschaffen of de vervorming van de onderdorpels (en vensterbanken) door de werkzaamheden van 020Bouw is ontstaan of toegenomen. Of dat zo is en of de tocht- en esthetische klachten een technische oorzaak hebben die 020Bouw valt aan te rekenen, is daarom met de rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] niet vast komen te staan.
7.30.
De opstellers van rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] blijken ten slotte ten tijde van hun onderzoek niet alle relevante en beschikbare informatie in hun beoordeling te hebben meegenomen, zodat de kantonrechter maar beperkte waarde kan hechten aan deze rapportages. Hoewel de rapportage daar later op is gecorrigeerd, blijkt dit bijvoorbeeld uit het feit dat rapportage [bouwadviseur] concludeert dat er niet lijkt te zijn gecontroleerd op de aanwezigheid van asbest, terwijl 020Bouw op 11 juni 2018 een asbestinventarisatie aan de VvE heeft gestuurd waaruit bleek dat geen asbest in de gevel was verwerkt. Ook is niet gebleken dat bij het opstellen van de rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] de informatie is gebruikt die op 22 maart 2019 door 020Bouw is aangeleverd of dat zij beschikten over de informatie die - zoals hiervoor in r.o. 7.19 overwogen - geacht mag worden bij de VvE bekend te zijn geweest. De VvE heeft [bouwadviseur] weliswaar op 11 mei 2021 de informatie van 020Bouw alsnog toegestuurd, waarop [bouwadviseur] heeft bevestigd dat zijn rapportage ongewijzigd blijft, maar uit de begeleidende e-mail van [bouwadviseur] leidt de kantonrechter af dat [bouwadviseur] de informatie niet kan plaatsen bij de opbouw van de borstwering zoals die bij het gebouw is toegepast. Daaruit volgt nog niet dat het werk ondeugdelijk is.
Tussenconclusie opschortingsbevoegdheid VvE
7.31.
Gezien vorenstaande overwegingen en het aanbod van 020Bouw van 22 maart 2019 om bepaalde herstelwerkzaamheden uit te voeren, concludeert de kantonrechter dat de VvE met de rapportages [bouwadviseur] en [onderhoudsbedrijf] (ook) onvoldoende heeft onderbouwd dat het werk dusdanig ondeugdelijk is dat opschorting van haar betalingsverplichting - m.u.v. de oplevertermijn - gerechtvaardigd is.
Verzoek gelasten deskundigenbericht
7.32.
De kantonrechter ziet onvoldoende reden om het verzoek van de VvE in haar conclusie van dupliek om een deskundigenbericht te gelasten, toe te wijzen. De VvE heeft al drie rapporten heeft aangeleverd en voldoende tijd gehad om naar aanleiding van rapport BAC nader destructief onderzoek te laten doen naar de vervorming van de onderdorpels of technische oorzaken van de (esthetische) klachten. Daarbij weegt mee dat 020Bouw niet is uitgenodigd om bij de inspecties op locatie aanwezig te zijn en haar werkwijze ter plekke en rechtstreeks aan de onderzoekers toe te lichten. Ook valt het - mede gezien de eerste bevindingen van het BAC rapport - te betwijfelen of een deskundige ruim twee jaar nadat het werk is afgerond nog kan vast stellen of sprake is van ondeugdelijkheid van het werk die aan de werkzaamheden van 020Bouw is toe te rekenen.
Schending waarschuwingsplicht ex 7:754 BW
7.33.
In verband met de vervorming van enkele onderdorpels en vensterbanken, heeft de VvE gesteld dat 020Bouw haar waarschuwingsplicht in de zin van artikel 7:754 BW heeft geschonden door de VvE niet voor aanvang van het werk te wijzen op de staat van de kozijnen en de mogelijkheid van problemen als daarvoor geen (extra) maatregelen zouden worden getroffen. Dit betoog behoeft geen beoordeling, omdat niet is komen vast te staan dat de vervorming van de onderdorpels door de werkzaamheden van 020Bouw is ontstaan of toegenomen. Overigens blijkt uit e-mailwisselingen tussen 020Bouw en de technisch beheerder van Millen3um dat de VvE bekend was met het feit dat de kunststof kozijnen van het gebouw voor de aanvang van de sloopwerkzaamheden al op diverse plaatsen doorhingen en dat daarvan foto’s zijn genomen.
In conventie
7.34.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van 020Bouw gedeeltelijk zal toewijzen voor wat betreft de betaling van de facturen met nummers 1-2018-0496 (10e termijn), 1-2018-0495 (meerwerkfactuur) en de (daarop in mindering te brengen) factuur met nummer 1-2018-0545 (creditfactuur), zodat de VvE in totaal nog € 13.802,09 inclusief btw dient te betalen. Omdat sprake is van een handelsovereenkomst, zal de wettelijke handelsrente over dat bedrag worden toegewezen vanaf 19 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling.
7.35.
Omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden, is de 11e (oplever)termijn met factuur nummer 1-2018-0546 niet opeisbaar en wordt de vordering voor dat deel afgewezen.
7.36. 020
020Bouw heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot ten hoogste het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zodat een bedrag van € 913,02 zal worden toegewezen.
7.37.
De proceskosten komen voor rekening van de VvE, omdat zij (grotendeels) ongelijk krijgt.
7.38.
De nakosten zullen worden toegewezen begroot op een bedrag van € 120,00, voor zover daadwerkelijk nakosten door 020Bouw worden gemaakt.
7.39.
De wettelijke rente over de proceskosten (inclusief nakosten) zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van algehele betaling.
de tegenvordering
7.40.
De VvE heeft als tegenvordering primair gevorderd dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst ontbindt, omdat 020Bouw is tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. 020Bouw betwist dit.
7.41.
De VvE stelt dat zij 020Bouw herhaaldelijk de gelegenheid heeft geboden om tot herstel van de gebreken over te gaan, maar dat dit niet is gebeurd. De kantonrechter begrijpt het standpunt van de VvE zo dat de VvE gelegenheid heeft geven om alle punten van haar e-mail van 7 december 2018 te herstellen zonder verplicht te zijn (een deel van) de openstaande facturen te betalen. Voor zover ondeugdelijkheid van het werk is vast komen te staan (de esthetische punten en het geringe meerwerk), constateert de kantonrechter dat 020Bouw op 22 maart 2019 herstel heeft aangeboden. Ook blijkt uit e-mails van 4 en 26 juni en 22 augustus 2019 dat 020Bouw meerdere keren heeft verzocht om afspraken te maken over het door haar aangeboden herstel, zodat aan de zijde van 020Bouw geen verzuim is ingetreden. Omdat 020Bouw niet in verzuim is en niet is gebleken dat nakoming door 020Bouw blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is de VvE niet bevoegd tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Daar komt bij dat voor zover sprake is van een tekortkoming aan de kant van 020Bouw, hiervoor al is geconcludeerd dat deze die niet zo ernstig is dat dit opschorting of - in dit geval - ontbinding rechtvaardigt.
In reconventie
7.42.
De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van de VvE zal afwijzen.
7.43.
De proceskosten komen voor rekening van de VvE, omdat zij ongelijk krijgt.
8
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
8.1.
veroordeelt de VvE tot betaling aan 020Bouw van € 13.802,09 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 19 december 2019 tot aan de dag van algehele betaling;
8.2.
veroordeelt de VvE tot betaling aan 020Bouw van € 913,02 aan buitengerechtelijke incassokosten;
8.3.
veroordeelt de VvE tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van 020Bouw tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding	€      87,99
griffierecht	€    996,00
salaris gemachtigde	€ 1.119,00 	(3 x € 373,00),
vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van algehele betaling;
8.4.
veroordeelt de VvE tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door 020Bouw worden gemaakt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
8.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
8.6.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
8.7.
wijst de vordering af;
8.8.
veroordeelt de VvE tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor 020Bouw worden vastgesteld op een bedrag van € 373,50 (0,5 x 3 x € 249,00) aan salaris van de gemachtigde van 020Bouw;
8.9.
verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter