ECLI:NL:RBDHA:2021:6455
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/589624 / HA ZA 20-268
Vonnis van 23 juni 2021
in de zaak van
ING BANK N.V.
te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.J.P. Jager te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. P.C.A. Laarhoven-van der Mark te Leiden.
Partijen worden hierna ING en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 maart 2020, met producties 1 tot en met 11;
de conclusie van antwoord van 3 juni 2020, met producties 1 en 2;
het tussenvonnis van 7 oktober 2020 waarin een mondelinge behandeling is bevolen;
de aanvullende producties 12 tot en met 15 aan de zijde van ING ten behoeve van de mondelinge behandeling;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 maart 2021.
1.2.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 maart 2021 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
1.3.
Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Op 29 mei 2012 heeft ING een kredietfaciliteit verleend aan [bedrijf]  . (hierna: [bedrijf]  ten behoeve van de exploitatie van het restaurant [bedrijf] in [plaats] . De exploitatie van het restaurant vond feitelijk plaats door [gedaagde] . [gedaagde] heeft zich op eerdergenoemde datum borg gesteld tot een bedrag van € 250.000 voor al hetgeen ING van [bedrijf]  te vorderen mocht hebben of te vorderen mocht krijgen.
2.2.
[bedrijf]  is op 18 november 2014 failliet verklaard. Op dat moment had ING een vordering van € 184.624,92 op [bedrijf]  . Het faillissement is op 19 januari 2017 bij gebrek aan baten opgeheven. ING heeft een uitkering van € 1.961,78 ontvangen uit het faillissement van [bedrijf]  .
2.3.
ING heeft [gedaagde] voor het eerst bij brief van 19 februari 2016 verzocht te betalen uit hoofde van borgtocht. [gedaagde] heeft, ondanks meerdere aanmaningen, geen betalingen aan ING verricht.
2.4.
De vordering van ING op [gedaagde] bedraagt in hoofdsom € 221.013 (exclusief rente). ING heeft er om haar moverende redenen voor gekozen in deze procedure betaling van € 100.000, vermeerderd met rente en kosten, van [gedaagde] te vorderen.
3
Het geschil
3.1.
ING vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan ING van een bedrag in hoofdsom van
€ 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan ING van de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten ad € 131, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt van € 199, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2.
ING legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] is gehouden tot nakoming van de overeenkomst van borgtocht van 29 mei 2012. [gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde] voert als verweer tegen deze vordering dat ING tekort is geschoten in haar nevenverplichtingen jegens [gedaagde] als borg, omdat ING haar pandrecht op de bedrijfsactiva van [bedrijf]  niet heeft uitgeoefend. Als ING dat wel had gedaan, dan was [gedaagde] als borg een lager bedrag verschuldigd geweest aan ING. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) leidt er in dit geval toe dat ING [gedaagde] niet kan aanspreken voor het bedrag gelijk aan de waarde van de bedrijfsactiva van [bedrijf]  , aldus nog steeds [gedaagde] .
4.2.
De rechtbank overweegt op dit punt het volgende. ING heeft een e-mail van de curator van [bedrijf]  van 4 februari 2015 overgelegd waaruit volgt dat ING haar pandrecht heeft uitgeoefend. De curator heeft in die e-mail toegelicht dat de opbrengst van de verkochte voorraad van € 726 aan ING toekomt. Verder heeft ING een interne notitie overgelegd, waarin staat dat ING zich niet heeft kunnen verhalen op de inventaris van [bedrijf]  vanwege het bodemvoorrecht van de Belastingdienst en het eerste pandrecht van Bavaria. Ter zitting is gebleken dat ING alsnog een bedrag van € 1.961,78 heeft ontvangen uit de opbrengst van de voorraad. [gedaagde] heeft dit een en ander niet betwist, zodat naar het oordeel van de rechtbank voldoende is komen vast te staan dat ING haar pandrecht heeft uitgeoefend. Het verweer van [gedaagde] op dat punt slaagt niet.
4.3.
[gedaagde] heeft daarnaast aangevoerd dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, die erin bestaan dat de horeca door de in maart 2020 uitgebroken corona-pandemie ‘voor 80% failliet’ is en hij door corona geen gasten in zijn restaurant kan ontvangen. Die omstandigheden zijn volgens hem van dien aard dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, als bedoeld in artikel 6:258 BW. ING dient volgens [gedaagde] eerst opnieuw met hem in overleg te treden over de omvang van de vordering.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een overeenkomst behoort te worden nagekomen. Artikel 6:258 BW heeft betrekking op extreme gevallen die nopen tot een wijziging of gehele, dan wel gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daarom past de rechter terughoudendheid bij het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden.
4.5.
ING heeft [gedaagde] op 19 februari 2016 aangesproken als borg, ruim vier jaar voordat de horecasector als gevolg van corona (gedeeltelijk) moest sluiten. In die vier jaar hebben partijen meermaals gepoogd om tot een regeling te komen en heeft ING in dat kader [gedaagde] meerdere keren gevraagd om stukken ter onderbouwing van zijn financiële situatie. [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat hij die stukken niet of niet volledig aan ING heeft verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank is ING door haar vordering van € 221.013 te matigen tot een bedrag van € 100.000 [gedaagde] al ruimschoots tegemoet gekomen. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de rechtbank, terughoudend toetsend, de gevolgen van de coronapandemie niet van zodanig zwaar gewicht dat ING voor haar meer dan gehalveerde vordering geen ongewijzigde instandhouding van de borgstelling mag verwachten. Ook dit verweer van [gedaagde] faalt dus.
4.6.
De uitkomst is dat de vordering van ING onder 1. zal worden toegewezen.
4.7.
Voor zover ING tevens vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten heeft willen vorderen, merkt de rechtbank op dat zij daar in het petitum van de dagvaarding geen vordering aan heeft gewijd. Die kosten zijn om die reden niet toewijsbaar.
4.8.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ING.
4.9.
De kosten aan de zijde van ING worden tot dusver begroot op € 2.042 aan griffierecht, € 105,08 aan explootkosten en € 3.540 (2 x € 1.770 volgens tarief V) aan salaris advocaat, in totaal dus € 5.687,08. Voor de gevorderde nakosten is geen afzonderlijke veroordeling vereist. Deze worden begroot overeenkomstig het toepasselijke liquidatietarief.
4.10.
De door ING over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 100.000 aan ING, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2020 tot de dag van volledige voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van ING, tot dusver begroot op
€ 5.687,08, en begroot de nakosten op € 163 te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Warmerdam en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 23 juni 2021.