ECLI:NL:GHARL:2021:3013
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.669
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 3682276)
arrest van 30 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
11 november 2015, dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2
2.	De procedure in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 februari 2016,
- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging eis, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de akte uitlaten producties van Dexia,
- de antwoordakte van [geïntimeerde] , met producties.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomsten II en III staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ [000] – Spaar Select B.V.”.
Heit
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Totale leasesom
(omgerekend naar euro’s)
I
[nummer1]
13-10-1998
Direct Rendement Effect
180 mnd
€ 64.363,26
II
[nummer2]
16-3-2000
Allround Effect met vooruitbetaling
240 mnd
€ 108.907,20
III
[nummer3]
29-3-2000
AllRound Effect met maandbetaling
240 mnd
€ 10.890,72
3.2.
De overeenkomst I is geëindigd in een positief saldo. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten II en III eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat (omgerekend naar euro’s)
II
[nummer2]
29-3-2005
- € 12.089,31
III
[nummer3]
9-9-2005
- € 783,99
3.3.
Bij brief van 9 december 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten II en III inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat deze overeenkomst worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.
3.4.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.
[geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.5.
Bij brieven van 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
3.6.
Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.
3.7.
De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 31 oktober 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Als [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
4
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1.
Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten I-III aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.2.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
5
5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter twee genummerde grieven aangevoerd en, na eiswijziging, een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten I-III geen verplichtingen meer heeft jegens [geïntimeerde] behoudens betaling van € 8.582,50, althans hetgeen zij onder het hofmodel nog verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 april 2005 dan wel 30 september 2005 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten aanzien van de overeenkomst I ten onrechte geoordeeld dat een eventuele vordering niet is verjaard (grief 1). Daarnaast heeft Dexia aangevoerd dat de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij, behoudens het voornoemde bedrag, ten aanzien van de overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, moet worden toegewezen (grief 2). Het hof zal de gewijzigde eis beoordelen, nu uit het bezwaar van [geïntimeerde] niet blijkt dat hij door de eiswijziging wordt bemoeilijkt in zijn verweer. Het hof acht de vordering ook niet vaag of onbepaald. Van strijd met de goede procesorde is derhalve geen sprake.
waiverprocedure
5.2.	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenleaseovereenkomsten.
verklaring voor recht overeenkomst I
5.3.	Het hof zal eerst ingaan op de grief van Dexia dat de eventuele vorderingen uit hoofde van de overeenkomst I zijn verjaard omdat [geïntimeerde] haar alleen aansprakelijk heeft gesteld ten aanzien van de overeenkomsten II en III. Dexia vordert alsnog voor recht te verklaren dat zij uit hoofde van de overeenkomst I niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia daarbij geen belang heeft, omdat hij ten aanzien van die overeenkomst nooit een vordering op Dexia heeft gepretendeerd. [geïntimeerde] heeft Dexia daarom ook nooit aansprakelijk gesteld ten aanzien van deze overeenkomst. Dit betoog gaat op. [geïntimeerde] heeft jegens Dexia geen melding gemaakt van eventuele vorderingen met betrekking tot de overeenkomst I. Nu er met betrekking tot deze overeenkomst derhalve nooit onzekerheid of geschil tussen partijen heeft bestaan, heeft Dexia bij haar vordering in zoverre geen belang en dient deze te worden afgewezen. Grief 1 van Dexia faalt dan ook. Dit brengt mee dat de verdere beoordeling, ook wat betreft de aangevoerde advisering door de tussenpersoon in hoger beroep alleen betrekking heeft op de overeenkomsten II en III.
misbruik van bevoegdheid
5.4.
Met grief II richt Dexia zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van het vonnis, waarin de kantonrechter de verklaring voor recht heeft afgewezen wegens misbruik van recht. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een ontoelaatbare onevenredigheid tussen het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de rechtspraak te mogen afwachten. Volgens Dexia heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Dat heeft [geïntimeerde] bestreden.
5.5.
Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat Dexia geen misbruik van bevoegdheid maakt door een verklaring voor recht te vorderen, zoals hier aan de orde is, zie onder andere het arrest van dit hof van 12 februari 2019.
Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Grief II slaagt derhalve. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven. Het hof komt toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil en zal vanwege de devolutieve werking ook ingaan op de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren.
belang
5.6.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Voor zover dit betoog ten aanzien van de overeenkomsten II en III relevant zou zijn, faalt het. Het hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.
artikel 1 Eerste Protocol EVRM
5.7.
Wat betreft het in eerste aanleg opgeworpen verweer van [geïntimeerde] dat er strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM verwijst het hof naar eerdere gewezen arresten waarin het hof dit verweer uitgebreid heeft besproken en heeft verworpen.
beoordeling vordering
5.8.
Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten II en III erkent en dat zij, behoudens betaling van € 8.582,50, aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door [geïntimeerde] gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.
Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.
verjaring en klachtplicht
5.9.	Dexia heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten II en III zijn verjaard dan wel [geïntimeerde] de klachtplicht heeft geschonden. Dit betoog gaat niet op. Met de brief van 9 december 2005, de “opt-out” verklaring in 2007 en de brieven van 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] de verjaring van zijn vorderingen gestuit. De brieven die Leaseproces namens [geïntimeerde] heeft verstuurd, zijn gelijk aan de brieven die in andere procedures door Leaseproces aan Dexia werden verzonden. In die procedures heeft het hof de inhoud van de brieven voldoende specifiek geacht en heeft het hof het beroep op verjaring verworpen.
Dexia heeft in deze zaak geen standpunten ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit geldt eveneens voor het beroep op schending van de klachtplicht dat ook door dit hof eerder is verworpen.
Ook het betoog dat het beroep op schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard faalt, nu dat beroep kan worden behandeld in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging.
Dat over deze schending niet tijdig is geklaagd stuit hier ook op af en voorts op dezelfde gronden als in het hiervoor aangehaalde arrest.
correctie op hofmodel omdat Spaar Select [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?
5.10.
[geïntimeerde] verzet zich tegen afwikkeling door Dexia van overeenkomsten II en III conform het hofmodel met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016. Hij voert aan dat Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) hem zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren.
5.11.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.
Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.
5.12.
Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.
5.13.
Het hof merkt op dat Dexia in haar memorie van grieven verschillende bezwaren heeft geformuleerd tegen de toepassing van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016. Deze bezwaren zijn allemaal ontleend aan het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2017.
Tegen dat arrest is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 oktober 2018 beslist dat er geen aanleiding is om terug te komen van de beslissingen die zijn gegeven in de arresten van 2 september 2016 en het arrest van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd.
Deze bezwaren gaan dan ook niet op. Het hof gaat daarom uit van de rechtsregels zoals geformuleerd in rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 van dit arrest.
5.14.
De vraag is allereerst of Spaar Select, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, buiten haar vrijstelling als cliëntenremisier is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.
5.15.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select, onder meer het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] werd in 1998 telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select met de vraag of hij geïnteresseerd was in een product van Dexia waarmee hoge rendementen konden worden behaald. Dat mondde uit in een gesprek aan huis en het tot stand komen van overeenkomst I (Direct Rendement Effect);
- [geïntimeerde] is begin 2000 opnieuw telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select de heer [de medewerker van Spaar Select] (hier: [de medewerker van Spaar Select] );
- [de medewerker van Spaar Select] heeft aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de aandelenkoersen hoog stonden en dat [geïntimeerde] er goed aan deed de lopende overeenkomst I te beëindigen om een deel van de opbrengst in nieuwe overeenkomsten te investeren en met een deel van de opbrengst iets leuks te doen. Ook adviseerde [de medewerker van Spaar Select] om een tweede overeenkomst af te sluiten waarbij [geïntimeerde] maandelijks betalingen zou doen om nog meer vermogen op te bouwen. De ene overeenkomst kon [geïntimeerde] tussentijds beëindigen indien hij geld nodig zou hebben en met de andere overeenkomst kon hij vermogen opbouwen. [geïntimeerde] had immers aangegeven een financiële reserve op te willen bouwen;
- [geïntimeerde] werd voorgehouden dat het om een spaarovereenkomst ging. Het was volgens [de medewerker van Spaar Select] een uitstekende vorm van sparen waar geen risico’s aan verbonden waren, maar wel met een kans op een beter rendement;
- [geïntimeerde] vertrouwde op het advies van [de medewerker van Spaar Select] en heeft de overeenkomsten in maart 2000 afgesloten.
5.16.
Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, te weten dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van de vrijstelling was toegestaan.
5.17.
Ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de hiervoor genoemde feiten blijkt niet van advisering door Spaar Select (in de onder 5.10 bedoelde zin). Uit de door [geïntimeerde] gestelde feitelijke gang van zaken kan worden opgemaakt dat [de medewerker van Spaar Select] in zijn gesprek met [geïntimeerde] in zekere mate verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over het product in kwestie. [de medewerker van Spaar Select] heeft aangegeven dat overeenkomst I met winst kon worden beëindigd, deze opbrengst kon worden geïnvesteerd in een nieuwe overeenkomst en nog een andere overeenkomst kon worden afgesloten om de vermogensopbouw te realiseren. [de medewerker van Spaar Select] heeft daarmee [geïntimeerde] gewezen op het persoonlijk voordeel dat [geïntimeerde] al had behaald en volgens hem opnieuw zou kunnen worden behaald en heeft daarmee bijgedragen aan de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. Hier staat echter tegenover dat [de medewerker van Spaar Select] contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen, uit de stellingen van [geïntimeerde] niet volgt dat [de medewerker van Spaar Select] in algemene zin of met het oog op deze overeenkomsten heeft geïnformeerd naar de wensen en mogelijkheden van [geïntimeerde] in financieel opzicht. Ook is niet gebleken dat [de medewerker van Spaar Select] aan de hand van individuele gegevens van [geïntimeerde] een (schriftelijk) financieel plan heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden is minder snel sprake van een door de adviseur gegeven op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Het gegeven dat het initiatief voor het gesprek was uitgegaan van Spaar Select in combinatie met het feit dat deze enkel de bewuste overeenkomst aanprees, had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn te twijfelen aan de geschiktheid van het product voor zijn situatie en hem ertoe moeten aanzetten zelf onderzoek hiernaar te doen. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Het beroep van [geïntimeerde] op de STE-beleidsbrief van 5 februari 2002, maakt dat oordeel niet anders. Voor zover de brief betrekking heeft op de vraag of de werkzaamheden vallen onder de werkzaamheden van een orderremisier, wordt daarover hierna geoordeeld.
5.18.
De conclusie luidt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken het oordeel evenmin anders.
correctie op hofmodel omdat Spaar Select zou hebben opgetreden als orderremisier?
5.19.
[geïntimeerde] heeft daarnaast in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat zij een effectenorder van de tussenpersoon Spaar Select heeft aanvaard. Spaar Select was voor het doorgeven van orders vergunningplichtig onder de Wte 1995, maar beschikte niet over een dergelijke vergunning. Omdat Dexia dit wist of behoorde te weten heeft zij – door de order van Spaar Select desondanks te aanvaarden – in strijd gehandeld met artikel 41 NR 1999. Het was Spaar Select niet toegestaan een aanvraagformulier in te vullen en op te sturen naar Dexia. [geïntimeerde] verwijst voor de handelwijze van Spaar Select naar de handleiding effectenlease, versie 1 1998, (productie 16 conclusie van antwoord) waarin staat beschreven dat de adviseur het aanvraagformulier mede moet ondertekenen en opsturen naar Dexia. De adviseur ontvangt vervolgens de overeenkomst en draagt zorg voor de ondertekening en retournering van de overeenkomst aan Dexia (althans haar rechtsvoorgangster Labouchere). Dexia gaf Spaar Select de opdracht om te handelen als orderremisier en derhalve meer te doen dan alleen het aanbrengen van cliënten. Dexia zette Spaar Select hiertoe aan en wist hier dus van. Het voorgaande heeft tot gevolg dat in afwijking van het hofmodel ingevolge de billijkheidscorrectie (artikel 6:101 BW), de overtreding van artikel 41 NR 1999 moet worden meegewogen en Dexia meer schade dient te vergoeden dan 2/3 van de restschuld, aldus [geïntimeerde] .
5.20.
De Hoge Raad heeft recent verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een beroep door een afnemer van Dexia op voormeld standpunt.
De Hoge Raad concludeert, onder verwijzing naar de betrokken regelingen en het arrest Khorassani/Pflanz van het HvJEU van 14 juni 2017, dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, en dus dat de inhoud daarvan zodanig specifiek is dat daarop één of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten kunnen worden gebaseerd die voor rekening van de afnemer komen.
De vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een ‘order’, zal door de feitenrechter moeten worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het formulier moet – al dan niet in samenhang met tussen partijen uitgewisselde gegevens – als order uitvoerbaar zijn en dus een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.
5.21.
De Hoge Raad overweegt tenslotte dat het voorgaande niet anders wordt doordat volgens overweging 20 van de Richtlijn MiFID onder ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in die richtlijn ook wordt verstaan ‘het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’. Ook hierbij moet het blijkens voormeld arrest van het HvJEU immers gaan om contact dat concrete transacties met betrekking tot één of meer financiële instrumenten tot doel heeft. Nu geen aanwijzingen bestaan dat het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten een andere betekenis heeft dan in de Richtlijn MiFID, moet het begrip ‘het doorgeven van orders’ in de Richtlijn Beleggingsdiensten en het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995 evenzeer in voormelde zin worden uitgelegd, zo overweegt de Hoge Raad.
5.22.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat Spaar Select in het onderhavige geval een effectenorder heeft geplaatst. De verwijzing naar de handleiding effectenlease is daartoe onvoldoende. Ook op basis van de informatie uit het aanvraagformulier, dat door [geïntimeerde] is overgelegd, had Dexia geen order kunnen uitvoeren. Zo blijkt uit het aanvraagformulier niet hoeveel aandelen gekocht moesten worden. Ook wordt geen aankoopbedrag voor de aandelen genoemd. Op het voorbedrukte formulier waarop zes productnamen staan vermeld, is naast de tekst ‘Allround Sparen’ handgeschreven toegevoegd dat [geïntimeerde] het maandbedrag van NLG 100,- wenst te besteden, zonder vermelding waaruit dit maandbedrag is opgebouwd. Niet duidelijk is voorts welk deel betrekking heeft op aflossing, welk deel op rente en of de verhouding tussen aflossing en rente gedurende de looptijd van de overeenkomst gelijk blijft. [geïntimeerde] heeft ook niet gewezen op tussen partijen gewisselde stukken aan de hand waarvan wél een uitvoerbare order kan worden afgeleid. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep juist ontkend een brochure over het product te hebben ontvangen. Het beroep van [geïntimeerde] op de handleiding effectenlease stuit af op het feit dat het om een intern document van Dexia gaat, dat niet bekend was bij [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomsten II en III en dus niet een tussen partijen uitgewisseld gegeven betreft. De overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] dan wel het aanvraagformulier en de overeenkomst tezamen beschouwd maken evenmin dat Spaar Select als orderremisier kan worden beschouwd. Wanneer Spaar Select, zoals [geïntimeerde] aanvoert (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de afnemer, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de afnemer en (d) retourzending aan Dexia, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort aandelen, de per aandeelsoort in te kopen hoeveelheden en het aankoopbedrag in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Pas nadat Dexia de hiervoor bedoelde handelingen had verricht, werd de aankoop concreet en bepaalbaar. Om deze reden had de (veronderstelde) ondersteunende functie van Spaar Select niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden (mogelijk) provisie van Dexia ontving, maakt voormeld oordeel niet anders.
5.23.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep door [geïntimeerde] op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot het optreden van Spaar Select als orderremisier aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken het oordeel niet anders.
aansprakelijkheid van Dexia voor de advisering door Spaar Select op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW?
5.24.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Dexia aansprakelijk is voor de advisering door Spaar Select op grond van artikel 6:76 BW, 6:171 BW en 6:172 BW. Dit betoog stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat niet is komen vast te staan dat Spaar Select tegenover [geïntimeerde] in relevante mate buiten haar bevoegdheid is getreden, zodat de aansprakelijkheid van Dexia niet daarop kan worden gegrond. Daarnaast volgt uit bestendige rechtspraak dat in genoemde artikelen ook anderszins geen grondslag voor aansprakelijkheid van Dexia kan worden gevonden. Het hof ziet in deze zaak geen aanknopingspunten om anders te oordelen.
beleggingstechnische gebreken
5.25.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord vermeld afstand te doen van een (mogelijk) vorderingsrecht vanwege beleggingstechnische gebreken. Het hof zal, mede in aanmerking nemend dat partijen dit onderwerp in eerste aanleg ook niet als geschilpunt hebben opgeworpen, daar om die reden niet op in gaan.
certificaatproduct
5.26.
Het onderhavige effectenleaseproduct betreft een certificaatproduct en ziet op Labouchere AEX Plus Certificaten, die zijn uitgegeven conform het prospectus van 25 maart 1999 (hierna: het prospectus). De uitgevende instelling van de certificaten is Labouchere N.V., de moedermaatschappij van Bank Labouchere. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betoogd dat Dexia (mogelijk) de hoofdsom niet volledig heeft besteed aan de aankoop van de certificaten bij Labouchere N.V., zodat zij de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd. In dat geval heeft Dexia volgens [geïntimeerde] ten onrechte rente in rekening gebracht omdat er niets werd geleend. Naast het voorgaande heeft Dexia volgens [geïntimeerde] het risico, dat zij bij beëindiging van de overeenkomst iets aan [geïntimeerde] zou moeten betalen, niet afgedekt door aandelen te kopen.
5.27.
Het hof heeft in verschillende vergelijkbare zaken uiteengezet dat uit het prospectus bij de certificaatproducten volgt dat afnemers met de door hen betaalde inleg feitelijk investeerden in een vorderingsrecht op de uitgevende instelling Labouchere N.V. en dat  Dexia daadwerkelijk tot uitkering van de door het certificaat vertegenwoordigde waarde aan de afnemers is overgegaan.
Op welke wijze Dexia daaraan heeft voldaan, is dan niet relevant, nu de afnemers daardoor niet zijn benadeeld. Evenmin is relevant of Dexia (Bank Labouchere) de hoofdsom van de lening van de betrokken afnemer aan Labouchere N.V. heeft betaald. Uit de leaseovereenkomst volgt dat afnemers als tegenprestatie voor het verkrijgen van de certificaten een investering moest doen, bestaande uit de leasesom. Uitsluitend tegen deze tegenprestatie was Labouchere N.V. bereid vorderingsrechten uit te geven aan de afnemers. Het is deze benodigde investering die Dexia aan de afnemers heeft uitgeleend ter verkrijging van bedoeld vorderingsrecht. Het betoog van de afnemers dat er ten onrechte geld is uitgeleend en rente is betaald, houdt daarom geen stand. Het hof ziet in deze zaak geen aanleiding om anders te oordelen. Ook in dit kader heeft [geïntimeerde] dus geen vordering op Dexia. Daarom behoeft het in dit verband door Dexia gedane beroep op verjaring en de klachtplicht geen bespreking.
terugbetalingsverplichting Dexia volgens het hofmodel
5.28.
Nu, zoals hiervoor overwogen, is komen vast te staan dat het beroep op de billijkheidscorrectie faalt en door [geïntimeerde] onvoldoende naar voren is gebracht waaruit zou kunnen volgen dat hij anderszins aanspraak heeft op teruggave van al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst aan Dexia heeft voldaan, concludeert het hof dat Dexia gerechtigd is de overeenkomsten II en III af te wikkelen op basis van het hofmodel door aan [geïntimeerde] te vergoeden 2/3e van de restschuld, zijnde een – naar niet is weersproken – bedrag van
€ 8.059,54, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 april 2005 ten aanzien van de overeenkomst II en een bedrag van € 522,66, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 september 2005 ten aanzien van de overeenkomst III. Deze bedragen zal het hof hierna toewijzen.
5.29.
In het licht van het voorgaande behoeft het door partijen gevoerde debat over het batig saldo en de verrekening van het fiscaal voordeel geen bespreking meer, waarbij overigens Dexia heeft erkend dat zij het batig saldo onjuist heeft verrekend, haar berekening daarop heeft aangepast en dit niet langer in geschil is.
buitengerechtelijke kosten
5.30.	[geïntimeerde] heeft ook betoogd dat Dexia buitengerechtelijke kosten aan hem verschuldigd is. Dit betoog faalt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen.
6
De slotsom
6.1.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] behoudens een bedrag van
€ 8.582,50, ter zake de restschuld van de overeenkomsten II en III, te vermeerderen met de genoemde wettelijke rente, geen vorderingen meer heeft op Dexia. Het hof zal de door Dexia gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijzen. De verklaring voor recht zal worden afgewezen voor zover deze ziet op overeenkomst I.
6.2.
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hoger beroep. De kosten van de procedure bij de rechtbank aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 95,77
- griffierecht
€ 115,-
totaal verschotten		€ 210,77
- salaris advocaat		€ 250,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten			€ 96,01
- griffierecht
€ 716,-
subtotaal verschotten		€ 812,01
- salaris advocaat		€ 1.671,- (1,5 punten x appeltarief II).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 augustus 2015, en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [nummer2] en [nummer3] , wanneer zij een bedrag van € 8.582,50 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente over een bedrag van € 8.059,54 vanaf 6 april 2005 en over een bedrag van € 522,66 vanaf 30 september 2005, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 210,77 voor verschotten en € 250,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 812,01 voor verschotten en op € 1.671,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1377.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6551.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:898.
Zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565.
Zie Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015.
Zie met name Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Gerechtshof Amsterdam 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3101.
Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Hoge Raad 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809.
Hof van Justitie van de Europese Unie 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8982.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.