ECLI:NL:GHSHE:2019:695
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.206.461/01
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J. van Bekkum te Amsterdam,
tegen
[de bank] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Bank,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 juli 2014, 22 april 2015, 4 mei 2016 en 28 september 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Bank als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/273755 / HA ZA 14-64)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
De rechtbank heeft in de r.o. 2.1. en volgende van het tussenvonnis van 30 juli 2014 vastgesteld van welke feiten zij uitgaat bij de beoordeling van het geschil. [appellante] heeft met grief 1 bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling, die in haar ogen onvolledig is. De grief faalt, (1) omdat de rechtbank niet gehouden is om aan het begin van het (tussen)vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden, (2) omdat de weergave als zodanig onverlet laat dat de overige niet in de feitenweergave genoemde feiten, voor zover relevant, worden meegewogen en (3) omdat [appellante] haar bezwaar tegen de feitenvaststelling door de rechtbank niet heeft geconcretiseerd.
Het hof geeft hierna een nieuw overzicht van de (relevante) vaststaande feiten.
a. a)	De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is geboren in [geboortedatum] 1941. [betrokkene] in van november 1966 tot en met augustus 2009 werkzaam geweest als advocaat.
b)	[betrokkene] heeft in mei 1987 [appellante] opgericht. Aan deze vennootschap zijn [betrokkene] ’s praktijkinkomsten ten goede gekomen. [betrokkene] was vanaf de oprichtingsdatum enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] .
c)	[betrokkene] was vanaf omstreeks 1978 cliënt van de Bank (kantoor [kantoor 1] ). Kort na mei 1987 is ook [appellante] cliënte geworden van de Bank (kantoor [kantoor 1] ).
d)	[appellante] heeft haar vermogen tot in 2007 belegd op basis van adviezen van de Bank.
e)	In de zomer van 2007 zijn [appellante] en de Bank in gesprek geraakt over de eventuele omzetting van de adviesrelatie in een vermogensbeheerrelatie.
Het initiatief hiertoe is genomen door de heer [medewerker van de bank] (hierna: [medewerker van de bank] ), verbonden aan kantoor [kantoor 1] van de Bank en al enige jaren de vaste accountmanager van [appellante] . In een e-mail aan [betrokkene] van 18 juni 2007 (prod. 1.1 inl. dagv.) heeft [medewerker van de bank] , na een eerder persoonlijk contact, de wens geuit om een afspraak te maken ter bespreking
‘in een wat breder perspectief’
van
‘de samenstelling van de portefeuille en een mandaat in Vermogensbeheer’
.
In een e-mail van [betrokkene] aan [medewerker van de bank] van dezelfde datum (prod. 1.1 inleidende dagv.) heeft [betrokkene] geschreven dat het hem nuttig lijkt om daarover te spreken en heeft hij vervolgens aangegeven
‘ook graag eens met u
[te]
willen brainstormen over de vragen
(1)	wat ik moet verwachten van de toekomst van mijn kapitaal wanneer ik op het rendement daarvan zal zijn aangewezen; en
(2)	welke fiscale en overige aspecten ik zou moeten overwegen bij een eventuele overheveling van de surplus liquiditeiten van [appellante] naar privé’.
In een e-mail van [medewerker van de bank] aan [betrokkene] , eveneens nog van 18 juni 2007 (prod. 1.2 inl. dagv.) heeft [medewerker van de bank] geschreven dat het hem gezien
‘de gezamenlijke wens tot een integrale aanpak’
wenselijk lijkt om een collega, financieel planner [financieel planner] (hierna: [financieel planner] ), in te schakelen.
Vervolgens is een afspraak gemaakt voor een bespreking op 6 juli 2007, tussen [betrokkene] , zijn echtgenote, [medewerker van de bank] en [financieel planner] .
f)	Ter voorbereiding op deze bespreking heeft [betrokkene] een notitie geschreven en deze per e-mail van 25 juni 2007 (prod. 1.3 inl. dagv.) aan de Bank gestuurd. De notitie bevat, onder meer, het volgende:
‘18.	(…)
Daarvan uitgaande
[te weten: van het inkomen uit AOW en van het inkomen uit pensioen van de echtgenote van [betrokkene] , hof]
denken wij voor de rest van ons leven ruimschoots genoeg te hebben aan een bruto jaarinkomen uit die overige bronnen
[uit [appellante] , hof]
van ten hoogste € 200.000.
19.	Ons streven is er niet primair op gericht ons vermogen geheel ten behoeve van onze nabestaanden intact te laten, maar wij zouden graag een idee hebben van
-	het vermogen dat wij vanaf 1 januari 2010 intact moeten laten om uitkeringen, als pensioen of dividend, van genoemde € 200.000,- per jaar mogelijk te blijven maken en
-	de eventuele “overliquiditeit” die wij aan een tweede woning of aan schenkingen of leningen aan onze kinderen zouden kunnen besteden’
.
g)	Op 6 juli 2007 heeft [financieel planner] , in het bijzijn van [medewerker van de bank] , aan [betrokkene] en zijn echtgenote een presentatie gegeven getiteld ‘
Bespreking financiële planning heer en mevrouw [betrokkene]
’. Deze presentatie heeft, gelet op de in het geding gebrachte prints (prod. 1.4 inl. dagv.), onder meer, het volgende ingehouden:
‘
Totaal situatie
(…)
Er zal (…) onttrokken moeten worden aan het opgebouwde vermogen
Ter indicatie gaan we daarom rekenen met;
Consumptieve uitgaven per jaar;	€   75.000
€ 125.000
€ 175.000
Scenario 1; € 75.000
Besteedbaar inkomen
- In alle jaren haalbaar
(…)
Ontwikkeling liquide vermogen
Kunnen de tekorten worden opgevangen?
- Ruimschoots, vermogen groeit zelfs
- Rendement is hoger dan de te onttrekken bedragen
Scenario 2; € 125.000
Besteedbaar inkomen
- In alle jaren haalbaar
(…)
Ontwikkeling liquide vermogen
Kunnen de tekorten worden opgevangen?
- Ruimschoots, vermogen blijft in stand
- Rendement (3%) is nagenoeg gelijk aan de te onttrekken bedragen
Scenario 3; € 175.000
Besteedbaar inkomen
- In alle jaren haalbaar
(…)
Ontwikkeling liquide vermogen
Kunnen de tekorten worden opgevangen?
- Ruimschoots, maar het vermogen daalt
- Rendement lager dan de te onttrekken bedragen
Een eerste conclusie
Alle scenario’s zijn ruim haalbaar
U gaf aan vanaf 2010 jaarlijks circa € 200.000 bruto aanvullend nodig te hebben
Indien u met bruto Box 1 inkomen bedoelt, betekent dit netto; €96.000
Vergeleken met scenario 2 en 3, zou dit uitkomen op een jaarlijkse consumptie van afgerond € 145.000
Die wens is dan ook blijkens deze uitgangspunten ruimschoots haalbaar
Aandachtspunten
(…)
Welk beleggingsprofiel past het beste bij uw wensen?
(…)
Beleggingsrendementen
Bij de opstelling tot nu toe is uitgegaan van een vast rendement (3%)
Rendementen verlopen echter grillig
(…)
Variabele rendementen
Een andere benadering van risico;
“Wat is de kans dat je al dan niet je wensen realiseert?”
Scenario 2, €125.000 consumptie per jaar
Scenario blijkt in grote mate van zekerheid haalbaar (99%)
Alle beleggingscategorieën geven grote mate van zekerheid
“Optimale invulling’; Offensief (hoogste gemiddelde vermogen)
Scenario 3, €175.000 consumptie per jaar
Scenario blijkt wederom in grote mate van zekerheid haalbaar (99%)
Ook nu geven alle beleggingscategorieën (…) grote mate van zekerheid
“Optimale invulling”; Offensief (hoogste gemiddelde vermogen)
Scenario 3, € 175.000 consumptie per jaar, 2% stijgend (inflatie)
Scenario blijkt wederom in grote mate van zekerheid haalbaar (99%)
Ook nu geven alle beleggingscategorieën een zeer grote mate van zekerheid
“Optimale invulling”; Groeigericht (≥95% haalbaarheid & hoogste gemiddelde vermogen)
(…)
Vermogensdoelstelling
De inkomensdoelstellig is ruim realiseerbaar
Wellicht heeft u ook een vermogensdoelstelling
Bijvoorbeeld uw drie kinderen ieder €500.000 kunnen nalaten
Daarbij houden we aan dat u per jaar € 175.000 wenst te consumeren
Consumptie en vermogensdoelstelling
(…)
Nu verschillende uitkomsten
Inkomensdoelstelling met 99% haalbaar in alle scenario’s (…)
Echter de vermogensdoelstelling blijkt meest haalbaar bij defensief profiel
(…)’
h)	Op 7 augustus 2007 heeft [medewerker van de bank] aan [appellante] / [betrokkene] een presentatie gegeven over vermogensbeheer. Deze presentatie heeft, gelet op de in het geding gebrachte prints (prod. 1.5 inl. dagv.), onder meer, het volgende ingehouden:
‘
Private Wealth management
In essentie
- Vermogen als middel om uw doelstellingen te realiseren
- Uw persoonlijke doelstellingen zijn de benchmark voor uw beleggingen
- Jaarlijkse review van uw doelstellingen en uw beleggingen
(…)
Vermogensplan - realiseerbaarheid doelstellingen
Bij welk risicoprofiel hebt u de hoogste waarschijnlijkheid om uw doelstellingen te realiseren?
Hierbij geldt:
-	Inkomensdoelstelling gaat boven Vermogensdoelstelling
-	Risicohouding is bepalend in randvoorwaarden profielkeuze
(…)
Tabel bandbreedtes jaarlijks rendement
Risicoprofiel		Rendement in	Gemiddeld rendement	Rendement in
slecht jaar	op lange termijn	goed jaar
Inkomensgericht	-7%		4%			15%
Defensief		-11%		5%			21%
Neutraal		-14%		6%			26%
(…)
Vermogensplan: vermogensbeheer
Waarom beheer?
-	Wijzigingen in het beleggingsbeleid worden direct doorgevoerd in de portefeuille
-	Continue bewaking risicoprofiel en hierbinnen optimale invulling portefeuille
-	Gedisciplineerd beleggingsproces: subjectief beleggingsgedrag wordt vermeden
-	Expertise, content en spreiding’
De presentatie bevat voorts onder de kop ‘
3. Vermogensplan: haalbaarheid doelstellingen
’ een grafiek waaruit (1) een hoge haalbaarheid van de inkomensdoelstelling in alle profielen blijkt (100% of nagenoeg 100% bij de profielen inkomensgericht, defensief en neutraal) en (2) de hoogste haalbaarheid (ongeveer 80%) voor de - niet nader benoemde - vermogensdoelstelling bij het profiel neutraal.
i. i)	Bij brief van 8 augustus 2007 (prod. 1.6 inl. dagv.) heeft [medewerker van de bank] namens de Bank aan [appellante] , t.a.v. [betrokkene] , een vermogensbeheerovereenkomst met vijf bijlagen, twee brochures en voorwaarden toegestuurd.
De brief bevat, onder meer, het volgende:
‘Op 7 augustus 2007 hebben wij met u gesproken over uw beleggingen. In het gesprek zijn wij overeengekomen dat u uw portefeuille onderbrengt in het [de bank] Private Asset Management. (…)
In het gesprek is ook het risicoprofiel met betrekking tot uw beleggingsportefeuille aan de orde geweest. Doel van dit gesprek was om vast te stellen welke vermogensverdeling het beste past bij u als persoon, uw financiële positie en uw beleggingsdoelstellingen.
Mede op basis van de gegevens die u hebt verschaft komen wij voor uw beleggingsportefeuille (…) tot de volgende risicoprofielen:
-	Geadviseerd: 	Neutraal
-	Bevestigd:	Neutraal
Het bevestigde risicoprofiel dient als uitgangspunt voor uw vermogen in [de bank] Private Asset Management.
(…)’
j)	[betrokkene] en [medewerker van de bank] hebben vervolgens telefonisch contact gehad over de door [appellante] aan de Bank voor het vermogensbeheer verschuldigde vergoeding. [medewerker van de bank] heeft daarna op 14 september 2007 aan [betrokkene] een e-mail (prod. 1.7 inl. dagv.) gestuurd, met daarin het aanbod om over het eerste jaar niet 1% maar 0,75% als vergoeding te berekenen.
Op 30 september 2007 heeft [betrokkene] namens [appellante] de eerder toegezonden (en alleen op het punt van de vergoeding gedurende het eerste jaar door [betrokkene] gewijzigde) vermogensbeheerovereenkomst (prod. 1.7 inl. dagv., hierna: de beheersovereenkomst) ondertekend en aan de Bank doen toekomen.
k)	De beheersovereenkomst bevat, onder meer, het volgende:
‘2.
Opdracht/Volmacht
Cliënt geeft de bank hierbij opdracht en verleent de bank hierbij volmacht om namens cliënt en voor diens rekening en risico het Beheer van het Vermogen uit te oefenen, welke opdracht en volmacht de bank hierbij aanvaardt.
(…)
3.
Wijze van beheer
3.1	De bank zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van cliënt rekening houden.
3.2	Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van deze overeenkomst zal de bank in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het Vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen.
(…)
4.
Doelstelling/Beperkingen
4.1	Cliënt zal de bank bij de ondertekening van deze overeenkomst een schriftelijke opgave verstrekken waarin de uitgangspunten en doelstellingen van cliënt ter zake van het Beheer en het Vermogen zijn omschreven, welke opgave als bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.
4.2	De bank zal de uitgangspunten en doelstellingen als bedoeld in het vorige lid van dit artikel in acht nemen bij het Beheer van het Vermogen.
5.
Risico belegging in financiële instrumenten
5.1
Cliënt is op de hoogte van de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke
beleggingsrisico’s. Een en ander is nader toegelicht in de brochure “Informatie over de
beleggingsdienstverlening bij [de bank] ”, welke cliënt verklaart ontvangen te
hebben. De brochure is niet uitputtend. De bank zal cliënt op diens eerste verzoek
aanvullende informatie verstrekken.
Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich bewust te zijn van de risico’s die aan het
beleggen in financiële instrumenten en van de consequenties die aan het Beheer van
het Vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden.
6.
Aansprakelijkheid
6.1
De bank zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. De
bank zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of
door cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor
zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare
tekortkoming van de bank bij de uitvoering van deze overeenkomst met bijlagen.
6.2
De cliënt verklaart kennis te hebben genomen van de informatie die de bank aan de
cliënt heeft verstrekt in deze overeenkomst alsmede in de documenten gespecificeerd
in Bijlage 4 bij deze overeenkomst.
(…)
8.
Vergoedingen
8.1
De bank zal cliënt ter zake van de door de bank uit hoofde van deze overeenkomst
verrichte diensten vergoeding(en) in rekening brengen op basis van de van tijd tot tijd
bij de bank gebruikelijke tarieven. Deze tarieven zijn als volgt:
Er zal een jaarlijkse all-in vergoeding voor het vermogensbeheer in rekening worden
gebracht. (…)
(…)
9.
Beschikkingsmacht cliënt
Cliënt behoudt zich het recht voor om zelfstandig te disponeren over zijn geld- en
effectenrekeningen, alsmede over de vervangende waarden als bedoeld in artikel 3.2
van deze overeenkomst.
(…)’
l)	Bijlage 2 bij de beheersovereenkomst bevat, onder meer, het volgende:
‘In deze bijlage worden de uitgangspunten en doelstellingen van de cliënt weergegeven, die in acht worden genomen bij het Beheer, alsmede de beleggingsrichtlijnen die daaruit voortvloeien. (…)
(…)
Voor uw beheerportefeuille hanteren we de beleggingsrichtlijnen die passen bij het volgende risicoprofiel:
Neutraal
(…)
Een belegger met een neutraal profiel:
-	is zich bewust van de risico’s;
-	hecht zowel aan inkomsten uit zijn vermogen als aan vermogensgroei op lange termijn;
-	streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 6% op de lange termijn;
-	accepteert een negatief rendement in een slecht beleggingsjaar;
-	volgt de aandelenmarkt met interesse;
-	belegt gemiddeld de helft van zijn belegbaar vermogen in vastrentende waarden en de andere helft in zakelijke waarden.
(…)
Bovengenoemde doelstelling en risico-acceptatiegraad leiden tezamen met de overige kenmerken tot de volgende beleggingsrichtlijnen:
Norm       Minimaal      Maximaal
Zakelijke waarden			 50%	     40%		60%
Vastrentende waarden			 50%	     40%		60%
Zakelijke Waarden
Onder andere aandelen, aandelenbeleggingsfondsen, producten met een garantie van minder dan 100% van de hoofdsom, vastgoedfondsen en alternatieve beleggingen met de risicorendementskarakteristieken van zakelijke waarden.
Vastrentende Waarden
Onder andere obligaties, obligatiebeleggingsfondsen, coverteerbare obligaties, producten met een garantie van 100% of meer van de hoofdsom, deposito’s, spaarsaldi en overige liquiditeiten en alternatieve beleggingen met de risicorendementskarakteristieken van vastrentende waarden.
Door met bandbreedten te werken, heeft uw vermogensbeheerder de ruimte om, al naar gelang de verwachtingen voor de diverse beleggingscategorieën, te schuiven met de verdeling binnen de hierboven aangegeven minima en maxima.
Er zal hoofdzakelijk worden belegd in beleggingsfondsen, eventueel aangevuld met structured products zoals garantieproducten, hedge funds etc.’
m)	De brochure ‘
Risicoprofielen bij [de bank]
’ (als bijlage gevoegd bij de brief van de Bank aan [betrokkene] van 8 augustus 2007; zie onder i) bevat, onder meer, het volgende:
‘Tabel risicoprofielen en vermogensverdeling
Risicoprofiel		Beleggingsbeleid
Norm zakelijke waarden	Norm vastrentende waarden
Inkomensgericht	0%				100%
Defensief		30%				70%
Neutraal		50%				50%
(…)
1	Inkomensgericht profiel
De belegger:
- vermijdt te allen tijde risico’s
- hecht aan een vast inkomen uit zijn vermogen; vermogensgroei komt op de tweede plaats
- neemt genoegen met een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 4% op de lange termijn
- accepteert een beperkt negatief rendement op zijn belegbaar vermogen
- heeft weinig tot geen affiniteit met de aandelenmarkten
- belegt hoofdzakelijk in vastrentende waarden
2	Defensief profiel
De belegger:
- vermijdt bij voorkeur risico’s
- stelt een stabiele stroom aan inkomsten voorop, maar streeft ook naar enige vermogensgroei op de langere termijn
- streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 6% op de lange termijn
- accepteert een gematigd negatief rendement in een slecht beleggingsjaar
- volgt de aandelenmarkten in beperkte mate
- belegt zijn vermogen grotendeels (gemiddeld 70%) in vastrentende waarden, de rest in
aandelen (beleggingsfondsen)
3	Neutraal profiel
De belegger:
- is zich bewust van de risico’s
- hecht zowel aan inkomsten uit zijn vermogen als aan vermogensgroei op lange termijn
- streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 7% op de lange termijn
- accepteert een negatief rendement in een slecht beleggingsjaar
- volgt de aandelenmarkten met interesse
- belegt gemiddeld de helft van zijn belegbaar vermogen in vastrentende waarden en de
andere helft in aandelen(beleggingsfondsen)
4	Groeigericht profiel
(…)
5	Offensief profiel
(…)
6	High risk profiel
(…)
Tabel Negatieve rendementen in één jaar
Profiel			Waardedaling per jaar
Inkomensgericht	5% tot 10%
Defensief		10% tot 15%
Neutraal		15% tot 20%
(…)’
n)	De Bank is vanaf 1 oktober 2007 opgetreden als beheerder van het vermogen van [appellante] . De Bank heeft (nagenoeg) alle bestaande beleggingen verkocht en heeft de opbrengst daarvan geïnvesteerd in beleggingsfondsen.
o)	Het belegde vermogen van [appellante] bedroeg op 1 oktober 2007 € 4.709.721,-.
Uitgaande van de door de Bank aan [appellante] verstrekte overzichten heeft de omvang van het belegde vermogen zich daarna als volgt ontwikkeld:
-	31 december 2007:	€ 4.442.823,-,
-	31 januari 2008:	€ 4.163.862,-,
-	29 februari 2008:	€ 4.162.460,-,
-	31 maart 2008:		€ 4.046.377,-,
-	30 april 2008:		€ 4.099.234,-.
p)	Op 7 mei 2008 hebben [betrokkene] en [medewerker van de bank] een bespreking gevoerd over de ontwikkeling van de beleggingsportefeuille van [appellante] tot dan toe.
q)	Uitgaande van de door de Bank aan [appellante] verstrekte overzichten heeft de omvang van het belegde vermogen zich vanaf mei 2008 als volgt ontwikkeld:
-	31 mei 2008:		€ 4.118.055,-,
-	30 juni 2008:		€ 3.937.436,-,
-	31 juli 2008:		€ 3.888.443,-,
-	31 augustus 2008:	€ 3.911.067,-.
r)	In een e-mail van 31 augustus 2008 (prod. 1.10 inl. dagv.) heeft [betrokkene] aan [medewerker van de bank] , onder meer, het volgende bericht:
‘(…)
Ik zou het op prijs stellen indien u mij zou kunnen helpen aan een update van de financiële planning die wij op 7 juli 2007 op uw kantoor hebben besproken.
In het bijzonder baart mij, gegeven de gestage achteruitgang van het vermogen van [appellante] , zorgen hoe vandaag de dag gekeken moet worden naar de voortdurende haalbaarheid van de in die presentatie beschreven scenario’s van een blijvend besteedbaar inkomen gedurende de rest van ons beider leven en vraag ik mij af of niet een ondergrens bepaald moet worden bij het naderen waarvan de effectenportefeuille geliquideerd zal moeten worden en volstaan moet worden met deposito- of spaarrekeningen’
.
s)	Bij e-mail van 1 september 2008 (onderdeel van prod. 1.10 inl. dagv.) heeft [medewerker van de bank] [betrokkene] bericht dat hij zich de door laatstgenoemde gestelde vraag
‘uiteraard goed
[kan]
voorstellen’
en dat het waarschijnlijk mogelijk is binnen een redelijke termijn een update te verzorgen.
t)	Op 9 september 2008 heeft de Bank aan [appellante] doen toekomen een door [financieel planner] opgestelde presentatie getiteld ‘
Korte update financiële situatie heer [betrokkene]
’ (hierna: de korte update, prod. 1.11 inl. dagv.).
u)	De korte update bevat onder de kop ‘
Haalbaarheid bij consumptie = €175.000 Rekening houdend met inflatie (2%)
’ een grafiek waaruit een hoge haalbaarheid van de in de kop genoemde inkomensdoelstelling in de profielen inkomensgericht, defensief en neutraal blijkt (meer dan 90%).
De korte update bevat daarnaast, onder meer, het volgende:
‘Eerste conclusie
De haalbaarheid van uw wensen blijft onverminderd hoog.
Echter bij uitgangspunt; € 175.000 consumptie & 2% inflatie, blijkt;
-  Haalbaarheid wordt in enkele profielen lager
-  Dit ten gevolge van het lagere huidige liquide vermogen
-	“Technisch gezien” is er geen reden tot aanpassing beleggingsprofiel
-	Uw emotie speelt echter ook een grote rol
(…)
Afronding
Uitgaande van de gehanteerde consumptie is er (technisch gezien) geen reden tot wijziging van het beleggingsprofiel
Uw emotie (waarop richt u zich, welk % haalbaarheid streeft u na e.d.) is echter van groot belang voor uw afweging
De werkelijk door u gewenste consumptie per jaar, is van grote invloed !’
.
v)	Uitgaande van het door de Bank aan [appellante] verstrekte overzicht was de omvang van het belegde vermogen op 30 september 2008 € 3.706.225,- (prod. 1.12 inl. dagv.).
w)	Op 4 november 2008 heeft [appellante] de beheersovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. De door de Bank in het kader van het vermogensbeheer aangekochte beleggingen zijn vervolgens in opdracht van [appellante] verkocht en hebben een bedrag van ongeveer € 3.400.000,- opgebracht.
x)	Bij brief van 30 december 2008 (prod. 1.0 inl. dagv.) aan de Bank heeft [betrokkene] geschetst waarom de Bank in zijn ogen als vermogensbeheerder jegens [appellante] is tekortgeschoten en heeft hij de Bank aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van deze tekortkomingen door [appellante] geleden schade ter hoogte van € 972.501,-.
De Bank heeft aansprakelijkheid afgewezen bij brief van mr. [NAAM][betrokkene] van 29 januari 2009 (prod. 2.0 inl. dagv.).
y)	[betrokkene] heeft zich over het vermogensbeheer door de Bank beklaagd bij de Ombudsman van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: KiFiD).
De Ombudsman heeft de klacht afgewezen bij brief aan [betrokkene] van 20 april 2010 (prod. 8.0 inl. dagv.).
z)	[appellante] heeft de zaak daarop voorgelegd aan de Geschillencommissie van het KiFiD, die de klacht ongegrond heeft verklaard bij uitspraak van 25 april 2012 (prod. 18.0 inl. dagv.).
aa)	[appellante] heeft de zaak daarna voorgelegd aan de Commissie van Beroep van het KiFiD. De Commissie van Beroep heeft de klacht bij uitspraak van 26 maart 2013 (prod. 23.0 inl. dagv.) gedeeltelijk gegrond bevonden en heeft beslist dat de Bank een bedrag van
€ 469.447,- met rente aan [appellante] dient te vergoeden.
De Bank heeft zich op het standpunt gesteld dat zij, gelet op de hoogte van het door de Commissie van Beroep vastgestelde bedrag, niet wordt gebonden door de uitspraak van de Commissie van Beroep.
bb)	[betrokkene] is overleden op een (aan het hof niet nader bekend gemaakt) moment tussen 27 augustus 2014 en 1 juli 2015.
De eerste aanleg
3.2.1. 	[appellante] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis gevorderd, samengevat, veroordeling van de Bank tot betaling van
primair
een bedrag van € 972.501,-,
subsidiair
een bedrag van € 421.189,-, althans
meer subsidiair
een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, het toe te wijzen bedrag te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.2.	Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de Bank vanaf eind december 2007 op verschillende momenten en in verschillende opzichten is tekortgeschoten in de nakoming van de voor haar uit de beheersovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat zij aansprakelijk is voor de door deze tekortkomingen geleden schade.
3.2.3.
Bij tussenvonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 12 juni 2014. Van het verhandelde tijdens de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 30 juli 2014 (hierna: tussenvonnis II) heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de aansprakelijkheid van de Bank en heeft zij de zaak verwezen naar de rol voor akte houdende uitlating door [appellante] over, samengevat, de omvang van de door haar geleden schade.
heeft deze akte (hierna: akte I) genomen op de rol van 27 augustus 2014, waarna de Bank een antwoordakte (hierna: antwoordakte I) heeft genomen op de rol van 24 september 2014.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 22 april 2015 (hierna: tussenvonnis III) heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akte houdende uitlating door [appellante] over, samengevat, het beroep op eigen schuld door de Bank en over de, eventuele, benoeming van een deskundige ter berekening van de schade.
heeft deze akte (hierna: akte II) genomen op de rol van 1 juli 2015, waarna de Bank een antwoordakte (hierna: akte II) heeft genomen op de rol van 26 augustus 2015.
3.2.6.
In het tussenvonnis van 4 mei 2016 (hierna: tussenvonnis IV) heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor akten houdende uitlating door [appellante] en door de Bank over, samengevat, (1) een oordeel van de rechtbank over de omvang van de door [appellante] geleden schade, (2) het resultaat van het door de rechtbank opgedragen minnelijk overleg ter vaststelling van het bedrag van de door de Bank aan [appellante] te vergoeden schade, en, voor het geval dat geen regeling zou worden bereikt, (3) de waarde van de beleggingsportefeuille van [appellante] op twee volgens de rechtbank voor de berekening van de schade relevante data.
heeft deze akte (hierna: akte III) genomen op de rol van 20 juli 2016. De Bank heeft haar akte (hierna: antwoordakte III) genomen op de rol van 13 juli 2016.
3.2.7.
In het eindvonnis van 28 september 2016, waarvan beroep, heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, de Bank veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 7.796,40 met rente, met veroordeling van de Bank in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
Het toegewezen bedrag staat gelijk aan de waardedaling van de beleggingsportefeuille van [appellante] tussen 15 oktober 2008 en 4 november 2008.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het door haar gevorderde.
3.3.2.
[appellante] heeft daarbij haar eis gewijzigd en vordert thans dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk:
(a)
primair
voor recht verklaart dat de Bank voorafgaand aan het sluiten van de beheersovereenkomst haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] ;
en de Bank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.133.591,40 aan [appellante] , althans een door het hof in goede justitie te begroten bedrag, verminderd met het bedrag dat de Bank op grond van het eindvonnis in eerste aanleg reeds heeft betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 november 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
(b)
subsidiair
voor recht verklaart dat de Bank tijdens de looptijd van de beheersovereenkomst haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] ;
en de Bank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.133.591,40 aan [appellante] , althans een door het hof in goede justitie te begroten bedrag, verminderd met het bedrag dat de Bank op grond van het eindvonnis in eerste aanleg reeds heeft betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 november 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
(c)
meer subsidiair
de Bank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 202.045,19 aan [appellante] , althans een door het hof in goede justitie te begroten bedrag, verminderd met het bedrag dat de Bank op grond van het eindvonnis in eerste aanleg reeds heeft betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 november 2008 tot aan de dag van algehele voldoening; en
(d)
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
de Bank veroordeelt tot betaling van
€ 550,-, zijnde het bedrag dat [appellante] aan een kostenbijdrage wegens de procedures bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening en de Commissie van Beroep FD aan het KiFiD heeft moeten betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2013; en
de Bank veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.3.3.
In samenhang met de wijziging van het gevorderde heeft [appellante] ook de grondslag daarvan gewijzigd. In eerste aanleg hadden de concrete verwijten aan het adres van de Bank uitsluitend betrekking op de periode vanaf eind december 2007 (zie de primaire vordering) dan wel augustus 2008 (zie de subsidiaire vordering). In hoger beroep wordt de Bank daarentegen allereerst een concreet verwijt gemaakt dat betrekking heeft op de periode van juni tot en met september 2007, dat wil zeggen: de periode die vooraf gaat aan het sluiten van de beheersovereenkomst (hierna ook wel: de precontractuele fase; zie de primaire vordering). De verwijten die ten grondslag liggen aan de subsidiaire vordering in hoger beroep hebben betrekking op de (volledige) periode na het sluiten van de beheersovereenkomst en stemmen inhoudelijk in grote lijnen overeen met de verwijten zoals in eerste aanleg gemaakt. De meer subsidiaire vordering houdt verband met een specifiek verwijt ter zake de samenstelling van de beleggingsportefeuille ten tijde van het bestaan van de beheersovereenkomst. Dit verwijt wordt voor het eerst gemaakt in hoger beroep.
3.3.4.
De Bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis en de grondslag daarvan. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.3.5.
Zoals eerder is gebleken (zie r.o. 3.1. onder y-aa) heeft [appellante] zich in 2010 gewend tot de Ombudsman van het KiFiD en daarna tot de eveneens aan het KiFiD verbonden Geschillencommissie en Commissie van Beroep. Laatstgenoemde Commissie heeft de klacht van [appellante] (gedeeltelijk) gegrond verklaard en heeft beslist dat de Bank een bedrag van € 469.447,- met rente aan [appellante] dient te vergoeden.
Tussen partijen staat vast dat deze beslissing niet geldt als een vaststelling in de zin van artikel 7:900 BW, omdat volgens artikel 12.2. van het Reglement Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening uitspraken van de Commissie niet bindend zijn als daarin een hoofdsom van meer dan € 250.000,- wordt toegewezen. Dit betekent dat de beslissing van de Commissie van Beroep niet afdoet aan de bevoegdheid van de civiele rechter om het onderhavige geschil tussen partijen in volle omvang te beoordelen.
3.3.6.
In verband met de grieven is het volgende van belang.
Grief 1 betreft de feitenvaststelling door de rechtbank en is in het voorgaande besproken en verworpen (zie r.o. 3.1.).
De grieven 2-7 betreffen de oordelen/beslissingen van de rechtbank inzake de aansprakelijkheid van de Bank jegens [appellante] . Grief 2 houdt verband met de precontractuele fase. De grieven 3-7 betreffen de periode na het sluiten van de beheersovereenkomst. De grieven 2-7 komen aan de orde in de r.o. 3.5.1. e.v. en 3.6.
De grieven 8-13 betreffen oordelen/beslissingen van de rechtbank in de tussenvonnissen III en IV en in het eindvonnis. Deze grieven houden verband met de omvang van de door [appellante] geleden schade en de door de Bank aan [appellante] verschuldigde schadevergoeding. Deze grieven komen aan de orde in de r.o. 3.7.1. e.v.
De (eventuele) aansprakelijkheid van de Bank
Algemeen
3.4.1.
Een centrale rol in de onderbouwing van de vorderingen van [appellante] , vooral in hoger beroep, speelt de bijzondere zorgplicht van de Bank.
Het Hof stelt in verband daarmee voorop dat de Bank allereerst gehouden is om jegens de desbetreffende cliënt de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur/opdrachtnemer te betrachten. Als professionele en op het punt van het vermogensbeheer bij uitstek deskundig te achten dienstverlener rust op de Bank daarenboven een mede uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht (zie reeds HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686 en verder, onder meer, HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, Fortis/Bourgonje; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht/X; en HR 08 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4440, Daelmans/Dexia). Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe de particuliere cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht. Aard en omvang van de bijzondere zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval en worden mede bepaald door de op dat moment geldende publiekrechtelijke gedragsregels voor effecteninstellingen.
3.4.2.
Op grond van de bijzondere zorgplicht zoals genoemd dient de Bank in de precontractuele fase allereerst onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de cliënt. In dat kader dient de Bank ook na te gaan over welke beleggingservaring de cliënt beschikt en welke beleggingsrisico’s de cliënt kan en wil dragen. Op basis van de verkregen informatie dient de Bank de cliënt vervolgens deugdelijk te informeren en eventueel ook te waarschuwen, opdat de cliënt in staat is op verantwoorde wijze de vereiste beslissingen te nemen. Of en zo ja, hoe de Bank de cliënt dient te waarschuwen is afhankelijk van de door de Bank verkregen informatie inzake mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt (zie de eerder genoemde jurisprudentie). Onder omstandigheden kan dit betekenen dat de Bank niet kan volstaan met het verstrekken van schriftelijke informatie waarin in algemene zin wordt gewaarschuwd voor de aan beleggen verbonden risico’s, maar meer indringend dient te waarschuwen voor de specifieke risico’s van de door de Bank geadviseerde wijze van beleggen.
3.4.3.
Na het sluiten van een beheersovereenkomst blijft de bijzondere zorgplicht onverminderd bestaan en is de Bank uit dien hoofde gehouden om de cliënt gevraagd en ongevraagd te adviseren en eventueel te waarschuwen, onder meer naar aanleiding van gebeurtenissen die maken dat het eerder gegeven - en opgevolgde - advies (wellicht) niet meer passend is.
De precontractuele fase
3.5.1.	Het verwijt dat ten grondslag ligt aan de primaire vordering van [appellante] is dat de Bank in de (voor zover het de beheersovereenkomst betreft) precontractuele fase de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet dan wel onvoldoende is nagekomen. Meer in het bijzonder stelt [appellante] dat de Bank haar niet had mogen adviseren (1) om over te stappen op beleggen op basis van vermogensbeheer en (2) om daarbij te kiezen voor een neutraal beleggingsprofiel.
De Bank bestrijdt gemotiveerd dat deze verwijten terecht worden gemaakt.
3.5.2.1.	Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat de Bank is tekortgeschoten door [appellante] een overstap naar beleggen op basis van vermogensbeheer te adviseren, in het licht van het daartegen door de Bank gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd.
Het hof stelt voorop dat is gesteld noch gebleken dat [betrokkene] medio 2007 uitlatingen heeft gedaan waaruit de Bank kon en moest afleiden dat het niet (langer) de bedoeling van [appellante] was dat haar gelden zouden worden belegd (al dan niet in het kader van vermogensbeheer), of dat [betrokkene] niet-beleggen (en het gebruik van deposito- en spaarrekeningen in plaats daarvan) een serieuze optie vond. Gelet daarop - en op de tot dan toe probleemloos bestaande beleggingsadviesrelatie - mocht de Bank ervan uitgaan dat zij naar aanleiding van [betrokkene] ’s adviesaanvrage uitsluitend behoefde in te gaan op de keuze tussen beleggingsadvies en (beleggen in het kader van) vermogensbeheer.
3.5.2.2.	Over het advies betreffende die keuze overweegt het hof als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat het aan [appellante] geadviseerde vermogensbeheer conform het zogenaamd
Private Asset Management
, te verzorgen door het
Private Wealth Team
(waarvan [medewerker van de bank] deel uitmaakte), medio 2007 een voor de Bank relatief nieuw concept was. Het stond de Bank in beginsel vrij om cliënten die daarvoor in aanmerking kwamen te benaderen, om hen te interesseren voor het nieuwe concept. Dat [appellante] tevreden was over de tot dan toe bestaande adviesrelatie, zoals zij stelt, doet daaraan niet af.
De aandacht die de Bank wilde vestigen op het vermogensbeheer heeft ook niet afgedaan aan de aandacht voor wat [betrokkene] op dat moment kennelijk méér bezighield, namelijk zijn aanstaande pensionering en wat hij in verband daarmee van zijn vermogen kon verwachten (zie zijn e-mail van 18 juni 2007, r.o. 3.1. onder e). Aan dit laatste onderwerp is de presentatie van juli 2007 gewijd; pas daarna is - in augustus 2007 - nader gesproken over de eventuele overstap op vermogensbeheer.
Anders dan [appellante] heeft gesteld (zie bijv. pv cna p. 3) zou de keuze voor vermogensbeheer niet betekenen dat [betrokkene] zich volledig ‘overleverde’ aan het beleggingsbeleid van de Bank. In het kader van de beheerrelatie zou [betrokkene] de mogelijkheid houden om zelfstandig beleggingsbeslissingen te nemen en door de Bank te doen uitvoeren (artikel 9 van de beheersovereenkomst, zie r.o. 3.1. onder k). Zoals hierna nader zal blijken, heeft [appellante] bij herhaling gesteld dat [betrokkene] de vaste gewoonte had om (beleggings)adviezen van [medewerker van de bank] zonder meer en volledig op te volgen. Gelet hierop is het verschil tussen de tot in 2007 bestaande adviesrelatie en de voorgestelde beheerrelatie klein en valt zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, niet in te zien waarom het openhouden van de mogelijkheid om eigen beleggingsbeslissingen te nemen medio 2007 voor de Bank een reden had moeten zijn om niet de overstap op vermogensbeheer te adviseren.
3.5.2.3.	[appellante] heeft gesteld - en de Bank heeft erkend - dat de overstap naar vermogensbeheer voor de Bank commercieel aantrekkelijk was, vanwege de hogere vergoeding die daarvoor kon worden gevraagd. Volgens de Bank stond daar ook een hoge mate van voortdurende, professionele aandacht voor de beleggingen van [appellante] tegenover en liep de gevraagde vergoeding daarmee in de pas. Dat was des te meer het geval, aldus de Bank, omdat sprake was van een
all in fee
, terwijl in de tot in 2007 bestaande adviesrelatie steeds vaste en variabele transactiekosten in rekening werden gebracht. In het licht van dit - door de Bank uitgebreid onderbouwde - verweer heeft [appellante] haar stelling dat zij ten tijde van de adviesrelatie voor de dienstverlening door de Bank slechts € 780,- per jaar aan bewaarloon betaalde, onvoldoende onderbouwd. Mede gelet hierop verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat omdat de overstap op vermogensbeheer een duidelijke verhoging van de vergoeding ( [appellante] spreekt over een verhoging met een factor 50, zie mvg nr. 42 onder 1) zou betekenen, de Bank vooral of zelfs uitsluitend om deze commerciële reden de overstap heeft geadviseerd.
3.5.2.4.	[appellante] heeft verder gesteld dat [betrokkene] is ‘verlokt’ tot de overstap op vermogensbeheer, maar heeft (ook) die stelling niet deugdelijk onderbouwd. Gelet op de inhoud van de presentatie van augustus 2007 en van de aan [betrokkene] toegezonden concept-beheerovereenkomst is de Bank steeds duidelijk geweest over aard en inhoud van de aangeboden dienstverlening. Gesteld noch gebleken is dat de Bank ten aanzien van het vermogensbeheer volgens het
Private Asset Management
concrete verwachtingen heeft gewekt, wetend dat zij die niet zou (kunnen) nakomen.
De overstap op vermogensbeheer heeft ook niet betekend, anders dan [appellante] nog heeft gesteld (zie o.m. inl. dagv. nr. 59 e.v., mvg nr. 46), dat de bemoeienis van de Bank met het belegde vermogen van [appellante] volledig is overgedragen aan kantoor [kantoor 2] van de Bank, met medewerkers die [betrokkene] niet kende(n) en die waarschijnlijk niet op de hoogte waren van het tijdens de presentaties in juli en augustus 2007 besprokene. Ook vanaf oktober 2007 is [medewerker van de bank] de voornaamste contactpersoon van de Bank met [betrokkene] gebleven.
3.5.3.	Het tweede verwijt dat [appellante] de Bank maakt in verband met de precontractuele fase is dat zij toen een neutraal risicoprofiel heeft geadviseerd. Volgens [appellante] levert ook dit een schending van de bijzondere zorgplicht op, hetgeen door de Bank wordt betwist.
Het hof zal hierna nader ingaan op de kwestie aan de hand van de verschillende aspecten van de bijzondere zorgplicht zoals geschetst in r.o. 3.4.2.
3.5.4.
De vraag die dan allereerst rijst is of de Bank in 2007 voldoende
onderzoek
heeft gedaan naar de positie van [appellante] (en van [betrokkene] en zijn echtgenote, als de uiteindelijk-belanghebbenden ter zake de beleggingen door [appellante] ).
3.5.5.
De benodigde informatie over de
financiële mogelijkheden
van [appellante] is in eerste instantie aangedragen door [betrokkene] zelf, in zijn gedetailleerde notitie van juni 2007 (zie r.o. 3.1. onder f). De Bank heeft deze informatie tot uitgangspunt genomen bij de door [appellante] verzochte advisering. [appellante] heeft niet gesteld dat de Bank aldus is uitgegaan van te beperkte informatie. De Bank heeft niet aangevoerd dat zij door [betrokkene] onjuist of onvolledig is geïnformeerd.
3.5.6.
Uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij van mening is dat de Bank zich medio 2007 onvoldoende heeft verdiept in de
beleggingskennis en -ervaring
van [betrokkene] . Als gevolg daarvan heeft de Bank [betrokkene] toen ten onrechte aanmerkt als iemand die beschikte over een relevante mate aan kennis en ervaring op beleggingsgebied; volgens [appellante] ontbrak het [betrokkene] op dat moment juist aan deze kennis en ervaring. Dat was het geval, omdat het tot in 2007 steeds de vaste gewoonte van [betrokkene] was geweest om de door [medewerker van de bank] verstrekte beleggingsadviezen zonder meer en volledig op te volgen. [appellante] stelt dat deze opstelling samenhing met het ‘Reglement Effectentransactie’ van [betrokkene] ’s advocatenkantoor, dat zijn vrijheid om invloed uit te oefenen op zijn eigen beleggingen sterk beperkte. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [appellante] de desbetreffende regeling in het geding gebracht en daarnaast afschriften van e-mails, waaruit volgens haar de vermelde opstelling van [betrokkene] blijkt, in verband met de aan- en verkoop van afzonderlijke effecten en in verband met het door de Bank te hanteren risicoprofiel (prod.
26-29).
Deze stellingen van [appellante] zijn door de Bank niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo heeft de Bank niet aangegeven of en zo ja, op welke wijze zij medio 2007 nader onderzoek heeft gedaan naar de beleggingskennis en -ervaring van [betrokkene] , welke conclusies zij dienaangaande heeft getrokken en op welke wijze deze conclusies (mede) haar uiteindelijke advies om te kiezen voor een neutraal risicoprofiel hebben bepaald. In verband hiermee is van belang dat de Bank niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd heeft weersproken dat [betrokkene] tot in 2007 de gewoonte had om (beleggings)adviezen van de Bank zonder meer op te volgen. De Bank heeft ook niet toegelicht waarom, zoals zij aanneemt, [betrokkene] ’s toenmalige werkzaamheden als advocaat [NAAM]tot kennis op het gebied van de belegging van gelden met een pensioenbestemming. Volgens de Bank had [betrokkene] vóór 2007 ervaring opgedaan met de risicovolle kant van beleggen, maar de Bank heeft niet aangegeven wanneer, naar aanleiding waarvan en in welke mate [betrokkene] deze ervaring had opgedaan.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat het [betrokkene] in 2007 ontbrak aan specifieke deskundigheid op beleggingsgebied, dat hij beschikte over een beperkte ervaring ter zake en dat geen reden is gebleken op grond waarvan de Bank [betrokkene] ’s capaciteiten op beleggingsgebied hoger mocht inschatten dan die van een gemiddelde cliënt van de Bank met een vermogen zoals [betrokkene] dat had.
3.5.7.1.	Waar het de
beleggingsdoelstelling(en)
betreft zijn partijen het erover eens dat [betrokkene] in elk geval een aan beide partijen bekende inkomensdoelstelling had. [betrokkene] was medio 2007 65 à 66 jaren oud en was van plan om eind 2009 te stoppen met werken. De inkomensachteruitgang die daarvan het gevolg was wilde hij opvangen met gelden uit [appellante] . Partijen zijn het er verder over eens dat [betrokkene] ’s inkomensdoelstelling gelet op het vermogen in [appellante] zonder meer haalbaar was, onafhankelijk van de wijze waarop het vermogen van [appellante] zou worden belegd.
3.5.7.2.	Onderwerp van discussie tussen partijen is of [betrokkene] behalve een inkomensdoelstelling ook een vermogensdoelstelling had met de beleggingen door [appellante] en zo ja, welke. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene] géén vermogensdoelstelling had, geen doelstelling althans op grond waarvan eventueel moest worden gekozen voor meer risicovol beleggen, met het risico op interen in slechte jaren, om aldus een bepaald eindvermogen te realiseren. [appellante] verwijst in dit verband naar de (eerder genoemde) notitie, waarin [betrokkene] had aangegeven dat zijn streven niet primair was gericht op het intact laten van het vermogen in [appellante] en dat hij enerzijds wilde weten hoeveel vermogen in [appellante] moest blijven om zijn inkomensdoelstelling te kunnen halen en anderzijds wilde weten hoeveel ‘overliquiditeit’ dan zou resteren, om eventueel te besteden aan een tweede woning of aan leningen aan de kinderen (zie r.o. 3.1. onder f).
Deze stellingen van [appellante] zijn door de Bank niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zo heeft de Bank niet aangegeven of en zo ja, op welke wijze zij zich, naar aanleiding van [betrokkene] ’s notitie, nader heeft verdiept in diens beleggingsdoelstellingen. Gelet op de in het geding gebrachte prints van de presentaties van juli en augustus 2007 (zie r.o. 3.1. onder g) en h) heeft de Bank [betrokkene] ’s inkomensdoelstelling en het belang ervan goed begrepen. Tijdens de presentatie in juli 2007 is kennelijk in verkennende zin gesproken over een mogelijke vermogensdoelstelling van [betrokkene] , dit naar aanleiding van de vraag
‘Wellicht heeft u ook een vermogensdoelstelling Bijvoorbeeld uw drie kinderen ieder
€ 500.000,- nalaten’
. Hoe [betrokkene] heeft gereageerd op dit onderdeel van de presentatie is onduidelijk gebleven; gespreksnotities ontbreken. [appellante] heeft gesteld dat [betrokkene] de vraag of hij wellicht ook een vermogensdoelstelling had niet heeft beantwoord (mvg nr. 29 onder vi). De Bank heeft dit niet betwist en heeft ook niet gesteld dat [betrokkene] in juli 2007 op andere wijze heeft aangegeven dat hij was afgestapt van zijn opvatting over de aanwending van het vermogen in [appellante] in zijn notitie van juni 2007 (zie r.o. 3.1.
onder f). Tijdens de presentatie in augustus 2007 is [betrokkene] voorgehouden
‘Inkomensdoelstelling gaat boven Vermogensdoelstelling’
. De Bank heeft niet aangegeven op welke concrete vermogensdoelstelling toen is gedoeld. De Bank heeft evenmin aangegeven of en zo ja, op welke wijze de presentatie aanleiding is geweest om verder te spreken over de beleggingsprofielen en welke, al dan niet gezamenlijke, conclusies [betrokkene] en de Bank op dat moment hebben getrokken; gespreksnotities ontbreken opnieuw. Van belang is dat de Bank niet heeft gesteld dat [betrokkene] in augustus 2007 alsnog een vermogensdoelstelling aan de Bank kenbaar heeft gemaakt die afweek van hetgeen op dit punt uit de (eerder genoemde) notitie van [betrokkene] kon worden afgeleid.
3.5.7.3.	Illustratief voor de lacuneuze en weinig overtuigende onderbouwing van het verweer van de Bank ter zake de gestelde beleggingsdoelstellingen van [appellante] is de volgende passage uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg:
‘Als de heer [betrokkene] uitsluitend een inkomensdoelstelling had gehad dan had hij een defensiever profiel kunnen kiezen. Hoewel de heer [betrokkene] niet een concreet vermogensdoel had werd er wel als stelpost daarmee rekening gehouden. De horizon lag in elk geval tamelijk ver weg en dat rechtvaardigt ook het nemen van een iets hoger risico. Met de horizon doel ik op de duur van de periode waarin inkomen genoten moet worden etc. en niet de aanvangsdatum van het pensioen.’
Deze verklaring is afkomstig van [medewerker van de bank] , die aanwezig was bij de presentatie in juli 2007, die de presentatie in augustus 2007 heeft verzorgd en die [appellante] / [betrokkene] toen heeft geadviseerd. Ook terugkijkend op die periode, in het kader van een procedure dienaangaande, weet [medewerker van de bank] - kennelijk - niet precies te benoemen welke vermogensdoelstelling van [appellante] uiteindelijk heeft geleid tot het advies om te kiezen voor het neutrale profiel (zie ook hierna r.o. 3.5.8. 2e alinea). [medewerker van de bank] verklaart nog wel over een tamelijk ver weg liggende horizon, maar die uitlating blijkt betrekking te hebben op de inkomensdoelstelling van [appellante] . Inhoudelijk is deze laatste uitlating weinig overtuigend. Tijdens de presentatie in augustus 2007 had de Bank [betrokkene] voorgehouden dat zijn inkomensdoelstelling in alle relevante profielen (nagenoeg) 100% haalbaar was (zie r.o. 3.1. onder h). Met het oog op de inkomensdoelstelling van [appellante] was meer risicovol beleggen daarom niet nodig. Op dat standpunt is de Bank nadien niet teruggekomen (zoals [medewerker van de bank] ook bevestigt; zie de eerste zin van het hiervoor weergegeven citaat).
3.5.7.4.	Gelet op het voorgaande concludeert het hof: (1) dat de Bank medio 2007 duidelijk was dat [betrokkene] met de beleggingen door [appellante] een inkomensdoelstelling had en welke dat was, (2) dat [betrokkene] geen vermogensdoelstelling had, of ten hoogste een doelstelling die vergde dat het bestaande vermogen in [appellante] beschikbaar zou blijven voor uitgaven aan derden op korte(re) termijn, en (3) dat geen reden is gebleken waarom de Bank ervan uit mocht gaan dat [betrokkene] een vermogensdoelstelling had op grond waarvan een bepaalde, eventueel meer risicovolle, beleggingsstrategie moest worden gevolgd om op langere termijn een bepaald doelvermogen te realiseren.
3.5.8.
In verband met de
risicobereidheid
van [appellante] / [betrokkene] is van belang dat [betrokkene] tijdens de presentatie in juli 2007 is voorgehouden dat de Bank in haar presentatie is uitgegaan van een vast rendement van 3%, maar dat rendementen op beleggingen in de praktijk grillig verlopen. In verband daarmee is, kennelijk, gesproken over het belang van de keuze voor het juiste risicoprofiel. [betrokkene] is voorgehouden dat een defensief profiel het beste aansloot op de combinatie van inkomens- en vermogensdoelstellingen zoals die door de Bank op dat moment werd verondersteld. Onduidelijk is gebleven of en zo ja, hoe [betrokkene] op de presentatie heeft gereageerd en welke, al dan niet gezamenlijke, conclusies [betrokkene] en de Bank op dat moment hebben getrokken; gespreksnotities ontbreken (als gezegd).
Tijdens de presentatie in augustus 2007 is meer uitgebreid gesproken over de risicoprofielen. [betrokkene] is toen aan de hand van de grafiek
‘3. Vermogensplan: haalbaarheid doelstellingen’
voorgehouden dat de haalbaarheid van de inkomensdoelstelling 100% was uitgaande van de risicoprofielen inkomensgericht, defensief en neutraal en dat de haalbaarheid van de vermogensdoelstelling het grootst was uitgaande van het risicoprofiel neutraal. Onduidelijk is gebleven hoe [betrokkene] op de presentatie heeft gereageerd en of en zo ja, in welke zin daarna verder is gesproken over de risicoprofielen in relatie tot de beleggingen door [appellante] . [betrokkene] heeft gesteld (zie o.m. p.v. cna p. 3) dat hij voor het neutrale profiel heeft gekozen - [betrokkene] formuleert dit als ‘
heeft getekend voor 6%
’ - omdat de Bank hem had geadviseerd om dat te doen. De Bank heeft dit niet weersproken. De Bank heeft niet gesteld dat zij [betrokkene] vóór dat moment uitdrukkelijk heeft geïnformeerd en gewaarschuwd over de aan het beleggen volgens het neutrale profiel verbonden risico’s in relatie tot de beleggingsdoelstelling van [appellante] . De Bank heeft ook niet aangegeven waarom zij er in augustus 2007 van uit mocht gaan dat [betrokkene] op de hoogte was van deze risico’s - in relatie tot de volgens [betrokkene] te realiseren beleggingsdoelstelling van [appellante] - en dat hij bereid was om deze risico’s te dragen.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof: (1) dat niet is komen vast te staan dat de Bank zich medio 2007 uitdrukkelijk heeft verdiept in [betrokkene] ’s risicobereidheid en (2) dat geen reden is gebleken waarom de Bank mocht aannemen dat [betrokkene] de aan het neutrale profiel verbonden risico’s - in relatie tot de voorgenomen beleggingen door [appellante] - begreep en wilde accepteren.
3.5.9.
Het hof wijst erop dat de opstelling van [betrokkene] ná september 2008 geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van hiervoor gegeven oordelen; het tegendeel is het geval.
In dit verband is allereerst van belang dat [betrokkene] in zijn e-mail van augustus 2008 (zie r.o. 3.1. onder r) melding heeft gemaakt van zorgen over de gestage achteruitgang van het vermogen van [appellante] gelet op
‘hoe vandaag de dag gekeken moet worden naar de voortdurende haalbaarheid van de in die presentatie beschreven scenario’s van een blijvend besteedbaar inkomen gedurende de rest van ons beider leven’.
Van zorgen over de haalbaarheid van een eventuele vermogensdoelstelling van [appellante] heeft [betrokkene] geen melding gemaakt. Uit de vraag
‘of niet een ondergrens bepaald moet worden bij het naderen waarvan de effectenportefeuille geliquideerd zal moeten worden en volstaan moet worden met deposito- of spaarrekeningen’
blijkt verder niet dat [betrokkene] in augustus 2008 sterk hechtte aan het beleggen van de gelden in [appellante] , laat staan dat hij bij dat beleggen een uitgesproken lange termijn-visie voor ogen had.
Relevant is ook de beslissing van [betrokkene] , in november 2008, om de beheersovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen en de in dat kader aangekochte beleggingen per direct te verkopen en te vervangen door Staatsobligaties, daarmee vergelijkbare obligaties en een deposito-storting. Volgens de Bank was de onmiddellijke liquidatie van de beleggingsportefeuille erg onverstandig, vooral omdat [betrokkene] zich daarmee te kans ontnam om te profiteren van het op enige termijn zonder meer te verwachten aantrekken van de beurzen, en daarnaast omdat de onmiddellijke verkoop betekende dat in sommige gevallen boetes moesten worden betaald, die bij een beperkt uitstel van de verkoop hadden kunnen worden vermeden (mva nr. 32). De juistheid van deze stellingen kan hier in het midden blijven. Van belang is dat uit de geschetste gang van zaken blijkt dat het behoud van het in [appellante] nog aanwezige vermogen voor [betrokkene] de hoogste prioriteit had en dat zijn bereidheid om met het oog op lange termijn-doelen beleggingsrisico’s te nemen uiterst gering, zo niet geheel afwezig was. Uitgaande van de geschetste opvatting van de Bank dat onmiddellijk liquideren erg onverstandig was, blijkt uit deze handelwijze van [betrokkene] in november 2008 ook niet dat hij belangstelling had voor, inzicht had in en rekening wilde houden met de
do’s en dont’s
van het beleggen in aandelen.
3.5.10.
Uit het gestelde in de brief van 8 augustus 2007 (zie r.o. 3.1. onder i) volgt dat de Bank [betrokkene] nog tijdens de presentatie in augustus 2007 heeft geadviseerd om te opteren voor beleggen conform het risicoprofiel Neutraal.
Volgens [appellante] had de Bank dit advies niet mogen geven. [appellante] verwijst in dit verband enerzijds naar haar stellingen over de beleggingsdoelstellingen van [appellante] , de beleggingskennis en -ervaring van [betrokkene] en diens risicobereidheid en anderzijds naar de kenmerken van de risicoprofielen (in oplopende volgorde van risico’s) Inkomensgericht, Defensief en Neutraal zoals door de Bank geschetst in haar brochure ‘
Risicoprofielen bij [de bank]
’ (zie r.o. 3.1. onder m). Gelet op dit een en ander had de Bank volgens [appellante] beleggen conform het profiel Inkomensgericht moeten adviseren.
De Bank heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof overweegt in dit verband dat het neutrale profiel, gelet op de daaraan door de Bank zelf toegeschreven kenmerken, duidelijk
niet
aansloot op wat de Bank medio 2007 bekend was - althans had kunnen en moeten zijn - ter zake de beleggingsdoelstelling van [appellante] , de kennis en ervaring op beleggingsgebied van [betrokkene] en diens risicobereidheid. Zoals in het voorgaande is gebleken, had de Bank immers geen reden om ervan uit te gaan dat [betrokkene] , conform de kenmerken van het neutrale profiel, de aandelenmarkt met interesse volgde, zich bewust was van de risico’s, hechtte aan zowel inkomsten uit vermogen als aan vermogensgroei op lange termijn, en een negatief rendement in een slecht beleggingsjaar (tot 20% volgens de Bank, zie r.o. 3.1. onder m) wilde accepteren. De Bank heeft niet deugdelijk gemotiveerd aangegeven waarom zij [appellante] niettemin mocht adviseren om te beleggen conform het neutrale profiel, laat staan waarom dat voor [appellante] het beste advies was. Of, zoals de Bank stelt (zie o.m. cva nr. 72), het beleggen van pensioenvermogen conform het profiel Neutraal niet per se moet worden afgewezen, kan in het midden blijven. De desbetreffende stellingen van de Bank betreffen uitsluitend het beleggen van pensioenvermogen in het algemeen en niet, zoals hier aan de orde, de specifieke situatie van [appellante] en het pensioen van [betrokkene] .
Het hof is van oordeel dat als de Bank zich deugdelijk had verdiept in de positie en de wensen van [appellante] en van [betrokkene] , zij tot de conclusie had moeten komen dat [appellante] en [betrokkene] te allen tijde risico’s wilden mijden, dat zij in hoofdzaak hechtten aan een vast inkomen uit het aanwezige vermogen, dat zij ten hoogste een beperkt negatief rendement op het belegbare vermogen wilden accepteren en dat weinig tot geen affiniteit met de aandelenmarkten bestond. Daarvan uitgaande ligt het voor de hand om, zoals [appellante] doet, te concluderen dat de Bank vermogensbeheer conform het inkomensgerichte profiel had moeten adviseren. Het hof volgt [appellante] in deze conclusie. De Bank heeft niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd gesteld waarom dit profiel destijds niet in aanmerking kwam als kader voor de beleggingen door [appellante] .
Het hof overweegt in dit verband nog dat het vermogen van [appellante] bij het einde van de adviesrelatie werd belegd op basis van het profiel Defensief. Uit de e-mailwisseling vóór de bespreking in juli 2007 (zie r.o. 3.1. onder e) blijkt echter dat [betrokkene] in het zicht van zijn aanstaande pensioen een algehele heroverweging van zijn inkomens- en vermogenspositie voor ogen stond. De Bank mocht er daarom niet van uitgaan dat [betrokkene] in verband met de toekomstige beleggingen door [appellante] ten minste het defensieve profiel zou willen blijven volgen.
3.5.11.
Het hof oordeelt, kortom, (1) dat de Bank in juli en augustus 2007 ten dele onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de positie en de beleggingsdoelstellingen van [appellante] en [betrokkene] , (2) dat [appellante] en [betrokkene] mede daardoor onvoldoende zijn geïnformeerd en gewaarschuwd, en (3) dat als gevolg van dit alles aan [appellante] en [betrokkene] een verkeerd advies is gegeven, namelijk om te kiezen voor beleggen volgens een neutraal profiel.
Dat [betrokkene] dit (verkeerde) advies heeft opgevolgd doet niet af aan de juistheid van deze oordelen.
De Bank heeft aangevoerd (a) dat uit de ondertekening van de beheersovereenkomst door [betrokkene] mag worden afgeleid dat hij alle voordien door de Bank verstrekte informatie en gegeven adviezen goed heeft begrepen (want [betrokkene] begreep als ervaren advocaat [NAAM]tot hij alsnog alles begreep) en (b) dat, gezien het voorgaande, uit de instemming met het advies om te beleggen volgens een neutraal profiel mag worden afgeleid dat dit advies volledig aansloot op de wensen van [appellante] / [betrokkene] , dat de Bank daarop althans heeft mogen vertrouwen.
Dit verweer faalt. In het voorgaande is gebleken dat de Bank op verschillende punten is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht, onder andere waar het betreft [betrokkene] ’s affiniteit met beleggen, en dat zij ook is tekortgeschoten in haar plicht  om [betrokkene] adequaat te informeren en te waarschuwen, onder andere waar het betreft de discrepantie tussen de bij [betrokkene] bestaande beleggingsdoelstelling en de aan het neutrale profiel verbonden risico’s. Gelet daarop kon de Bank er niet
gerechtvaardigd
op vertrouwen dat [betrokkene] het aan hem gegeven advies volledig begreep en de eraan verbonden risico’s zonder meer accepteerde. [betrokkene] is er - kennelijk - van uitgegaan dat de Bank haar bijzondere zorgplicht jegens hem naleefde en mocht daar in principe ook van uitgaan (zie, onder meer, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, X en Y/Coöperatieve Rabobank Noord-Holland Noord U.A., en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, X/NBG Finance). De Bank heeft niet gesteld dat (en waarom) [betrokkene] reden had om argwanend te zijn tegenover het advies van de Bank en om bedacht te zijn op door de Bank niet deugdelijk onder zijn aandacht gebrachte risico’s.
3.5.12.
Het voorgaande betekent dat grief 2 slaagt en dat grond bestaat om, zoals primair gevorderd, voor recht te verklaren dat de Bank voorafgaand aan het sluiten van de beheersovereenkomst haar bijzondere zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en - in de in r.o. 3.5.11. onder (1)-(3) aangegeven zin - toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellante] .
Evenzeer bestaat grond om de Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding. Op de omvang daarvan zal het hof nader ingaan in de r.o. 3.7.1. e.v.
De periode vanaf oktober 2007
3.6.
De primaire vordering is gebaseerd op wat [appellante] zelf kwalificeert als
‘het meest verstrekkende verwijt’
aan de Bank (mvg nr. 94). De subsidiaire vordering, die betrekking heeft op de periode vanaf oktober 2007, is ingesteld voor het geval het hof de primaire vordering van [appellante] zou afwijzen (mvg nr. 121). [appellante] heeft niet gesteld dat voor de meer subsidiaire vordering iets anders geldt.
Nu verwacht mag worden dat het hof de primaire vordering (op na te melden wijze) zal toewijzen, kunnen de grieven 3-7 en de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering - en het daartoe door partijen gestelde - hierna buiten verdere beschouwing blijven.
De schade(vergoeding)
De feitelijke en de hypothetische situatie
3.7.1.
De schadevergoeding waarop [appellante] jegens de Bank aanspraak kan maken wegens de in r.o. 3.5.11. genoemde tekortkomingen dient [appellante] zoveel mogelijk te brengen in de toestand waarin zij zou hebben verkeerd als deze tekortkomingen niet hadden plaatsgevonden. De schadevergoeding bestaat, in beginsel, uit het verschil tussen (a) de feitelijke financiële toestand van [appellante] en (b) de financiële situatie waarin [appellante] (waarschijnlijk) zou hebben verkeerd als de genoemde tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden (zie, onder meer, HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539 en het in r.o. 3.4.1. genoemde arrest inzake Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht/X).
3.7.2.
Volgens [appellante] , die zich daarbij in belangrijke mate baseert op door de Bank verstrekte gegevens, heeft [appellante] onder het vermogensbeheer door de Bank - ten opzichte van de historische kostprijzen van de beleggingen en gerekend tot en met de algehele liquidatie van de portefeuille per 4 november 2008 - een verlies geleden van
€ 1.005.944,10. Van dit schadebedrag trekt [appellante] de gedurende het beheer netto ontvangen rente en dividenden af. Deze opbrengsten worden door [appellante] gesteld op
€ 51.128,-. Dit betekent dat het negatieve resultaat van het vermogensbeheer door de Bank kan worden gesteld op € 954.816,10. De Bank heeft de juistheid van deze bedragen betwist, met name waar het betreft de periode vanaf 1 oktober 2008 (zie mva nr. 150), maar heeft die betwisting - in het licht van hetgeen [appellante] daar tegenover heeft gesteld tijdens het pleidooi (zie pleitnotities nr. 4.4.) - onvoldoende onderbouwd.
3.7.3.	In verband met de hypothetische situatie is allereerst van belang of [appellante] , als de genoemde tekortkomingen van de Bank achterwege waren gebleven, in oktober 2007 zou zijn overgestapt op vermogensbeheer door de Bank.
voert de kosten van het vermogensbeheer op als onderdeel van de door haar geleden schade. [appellante] gaat er - kennelijk - van uit dat als de Bank haar bijzondere zorgplicht volledig was nagekomen, [appellante] / [betrokkene] zouden hebben gekozen voor de bestendiging van de adviesrelatie. Dit standpunt faalt. Het hof herhaalt zijn oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom de Bank jegens haar is tekortgeschoten door de overstap op vermogensbeheer te adviseren (zie r.o. 3.5.2.). [appellante] heeft ook niet gesteld en onderbouwd waarom, als de Bank vermogensbeheer conform een meer passend profiel zou hebben geadviseerd, zij dat advies niet zou hebben opgevolgd.
Gelet hierop gaat het hof er ook voor de hypothetische situatie van uit dat [appellante] zou zijn overgestapt op vermogensbeheer. Het hof zal daarom de kosten van het vermogensbeheer, door [appellante] gesteld op € 35.235,-, buiten beschouwing laten bij de berekening van de schadevergoeding waarop [appellante] aanspraak kan maken jegens de Bank.
3.7.4.
[appellante] stelt, onweersproken, dat haar totale inleg op de vermogensbeheer-rekening bij de Bank per 23 oktober 2007 (na verrekening van een beperkte onttrekking nadien) € 4.613.474,07 heeft bedragen. Volgens [appellante] zouden, als de genoemde tekortkomingen van de Bank achterwege waren gebleven, deze gelden conform het profiel Inkomensgericht zijn belegd.
Het hof volgt [appellante] in dit standpunt. Het profiel Inkomensgericht sluit beter dan de profielen Neutraal en Defensief aan op de positie en de beleggingswensen van [appellante] / [betrokkene] medio 2007. Als de Bank had gehandeld conform haar bijzondere zorgplicht, en voldoende aandacht had besteed aan (onder meer) de beleggingsdoelstellingen van [appellante] , dan ligt het - ook volgens het hof - het meest voor de hand dat zij beleggen conform het profiel Inkomensgericht zou hebben geadviseerd (zie r.o. 3.5.10.).
De Bank betwijfelt of [appellante] / [betrokkene] dit advies zouden hebben opgevolgd (zie mva nr. 125), maar heeft deze twijfel onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in r.o. 3.5.6. werd overwogen over [betrokkene] ’s gebruikelijke opstelling ten opzichte van adviezen van de Bank. De Bank heeft niet aangevoerd om welke reden(en) [betrokkene] (opeens) voor een andere opstelling zou hebben gekozen in verband met het advies om te beleggen conform het profiel Inkomensgericht.
3.7.5.
Volgens [appellante] moet er vervolgens van uit worden gegaan dat haar totale inleg zou zijn belegd in de meest veilige vorm van vastrentende waarden, te weten staatsobligaties, eventueel in combinatie met het wegzetten van vermogen op deposito- en spaarrekeningen. Volgens [appellante] had de Bank aldus ten minste een rendement van 3% kunnen halen. [appellante] onderbouwt dit standpunt door enerzijds te wijzen op de onzekere financiële situatie in 2007/2008 (als reden om zo veilig mogelijk te beleggen) en door anderzijds te wijzen op de volgens haar in 2008 gebruikelijke spaarrentes. In verband met dit laatste stelt [appellante] meer concreet dat zij de opbrengsten van de liquidatie van haar portefeuille eind 2008 voor een periode van één jaar in deposito heeft kunnen zetten bij [bank 2] tegen een rente van 5%. Bij de schadeberekening gaat [appellante] uit van een gemiddeld rendement van 3% per jaar. Op basis daarvan concludeert [appellante] dat zij in de periode vanaf 23 oktober 2007 tot en met
4 november 2008 een positief resultaat zou hebben genoten van € 143.540,30.
Hiervan uitgaande (en de kosten van het vermogensbeheer buiten beschouwing latend) bedraagt de door haar geleden schade volgens [appellante] (het verschil
tussen -/- € 954.816,10 en € 143.540,30 =) € 1.098.356,40.
3.7.6.
De Bank voert verweer tegen deze schadeberekening, stellende allereerst dat als het wegzetten van het totale vermogen van [appellante] in staatsobligaties en op deposito- en spaarrekeningen als uitgangspunt wordt genomen, niet valt in te zien waarom [betrokkene] zijn vermogen
überhaupt
wenste te beleggen. De Bank voert voorts aan dat [appellante] financieel zou worden bevoordeeld als het rendement van de beleggingen volgens het (kennelijk dus gewenste) profiel Inkomensgericht thans zonder meer op 3% zou worden gesteld.
Beide verweren slagen, waarbij het hof in verband met het eerste verweer overweegt dat de stellingen van [appellante] ter onderbouwing van het rentepercentage 3% vooral lijken te zijn ingegeven door wijsheidachteraf. [appellante] heeft in september 2007 gekozen voor beleggen op basis van vermogensbeheer, waarmee zij de keuze van de concrete beleggingen heeft overgelaten aan de Bank (zie r.o. 3.1. onder k), artikel 3.2). [appellante] heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de Bank, als vermogensbeheerder op basis van het profiel Inkomensgericht, de gelden van [appellante] vanaf oktober 2007 volledig zou hebben ‘weggezet’ in staatsobligaties en op deposito- en spaarrekeningen.
In verband met het tweede verweer overweegt het hof dat de Bank weliswaar niet heeft aangegeven op welke wijze zij, uitgaande van het profiel Inkomensgericht, de gelden van [appellante] dan wel zou hebben belegd in de relevante periode en tot welk rendement dat zou hebben geleid, maar dat uit de medio 2007 door de Bank gehanteerde rendementscijfers (zie r.o. 3.1. onder h) en uit de (algemeen bekende) ernst van de financiële crisis in 2008 afdoende volgt dat op zijn minst onzeker is of de Bank een rendement van 3% per jaar over de volledige portefeuille zou hebben gehaald.
3.7.7.
Daar komt bij dat een benadering beschikbaar is die meer recht doet aan de omstandigheden van het concrete (hypothetische) geval dan het zonder meer hanteren van een vast percentage, namelijk de modelportefeuille. Het hof is van oordeel dat aan de hand daarvan moet worden bepaald wat in de hypothetische situatie het behaalde rendement op de beleggingen van [appellante] zou zijn geweest. Vertrekpunt is dan, conform hetgeen hiervoor werd overwogen, dat de Bank € 4.613.474,07 zou hebben belegd, in de periode van 23 oktober 2007 tot en met 4 november 2008 en volgens het profiel Inkomensgericht.
3.7.8.
Onzeker is hoe de Bank in 2007/2008 een volledig inkomensgericht te beleggen portefeuille zou hebben samengesteld. Het hof volgt (zoals reeds overwogen) [appellante] niet, althans niet zonder meer, in haar stellingen over het volledig ‘wegzetten’ van de gelden in staatsobligaties en op deposito- en spaarrekeningen. De Bank heeft in verband met de samenstelling van een hypothetische portefeuille geen aanknopingspunten geboden, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, gelet op het gevoerde verweer en op haar deskundigheid.
Het hof neemt daarom als vertrekpunt de uitgangspunten voor inkomensgericht beleggen zoals de Bank die vooraf aan [appellante] heeft meegedeeld (zie r.o. 3.1. onder m) en zal voor het overige zo veel mogelijk aansluiten bij (de resultaten van) de daadwerkelijke beleggingen door de Bank in 2007/2008. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat:
(1)	dat de portefeuille zou zijn samengesteld volgens de uitgangspunten van het profiel Inkomensgericht in de in 2007 door de Bank aan [appellante] verstrekte informatie (te weten: 0% zakelijke waarden en 100% vastrentende waarden), en
(2)	dat de samenstelling van de hypothetische portefeuille (onder evenredige verhoging van de desbetreffende percentages) dezelfde zou zijn geweest als de samenstelling van het vastrentende gedeelte van de daadwerkelijk door de Bank voor [appellante] beheerde portefeuille, rekening houdend met de effecten van de tussentijdse vervanging van afzonderlijke beleggingen.
3.7.9.
Het hof zal de omvang van de schadevergoeding waarop [appellante] jegens de Bank aanspraak kan maken berekenen op basis van het bedrag van het geleden verlies (zie
r.o. 3.7.2.) en het bedrag van het (positieve dan wel negatieve rendement) op de hypothetische portefeuille (maar zonder de kosten van het vermogensbeheer, zie r.o. 3.7.3.). Anders dan de Bank lijkt te willen betogen (zie mva nrs. 127 e.v.) leidt dit niet tot een dubbeltelling, ook niet als de Bank zou worden verplicht om vanaf 5 november 2008 wettelijke rente over het schadebedrag te vergoeden aan [appellante] .
Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat het door [appellante] gevorderde bedrag ad € 1.098.356,40 (zie r.o. 3.7.5.) in elk geval de bovengrens vormt waar het betreft de hoofdsom van de toe te wijzen schadevergoeding.
Het beroep op eigen schuld
3.7.10.
De Bank heeft zowel in eerste aanleg (zie antwoordakte nrs. 38-46) als in hoger beroep (zie mvg nr. 159) een beroep gedaan op eigen schuld van [appellante] . Volgens de Bank dient, in geval van haar aansprakelijkheid, op grond van die eigen schuld de ontstane schade voor 100% voor rekening van [appellante] te blijven. Uit de nadere onderbouwing hiervan blijkt dat dit verweer uitsluitend betrekking heeft op de periode vanaf 9 september 2008, toen [betrokkene] - in de ogen van de Bank ten onrechte - twee maanden heeft gewacht alvorens contact op te nemen met de Bank over de korte update (zie r.o. 3.1. onder t) en w) en heeft nagelaten om uit eigen beweging schadebeperkende maatregelen te nemen. [appellante] heeft de gegrondheid van het beroep op eigen schuld bestreden.
3.7.11.
Het hof is van oordeel dat het eigen schuld-verweer van de Bank faalt en overweegt daartoe als volgt.
Het hof stelt voorop (zie reeds r.o. 3.5.11.) dat de cliënt van een bank die optreedt als adviseur en vermogensbeheerder er in principe op mag vertrouwen dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens hem naleeft. Dat gold ook voor [betrokkene] , toen hij de Bank (in de persoon van [medewerker van de bank] ) in augustus 2008 vroeg om nader te adviseren over de haalbaarheid van de inkomensdoelstelling van [appellante] in het licht van de gestage achteruitgang van haar vermogen en tevens vroeg of niet een ondergrens moest worden bepaald bij het naderen waarvan de beleggingsportefeuille van [appellante] zou worden geliquideerd en zou worden volstaan met deposito- of spaarrekeningen (zie r.o. 3.1. onder r).
De Bank heeft hierop gereageerd met de korte update (van de hand van [financieel planner] ), die qua inhoud overwegend geruststellend was (zie r.o. 3.1. onder u).
In de update noch in de brief van [medewerker van de bank] van 9 september (zie r.o. 3.1. onder t) werd [betrokkene] ’s vraag naar de ondergrens uitdrukkelijk beantwoord. De Bank heeft aangevoerd dat zij die vraag als vermogensbeheerder ook niet kón beantwoorden, omdat zij als zodanig werd gebonden door de beheersovereenkomst en de daarin afgesproken beleggings-modaliteiten (zie onder meer mva nr. 138). Deze stelling kan het hof niet overtuigen. Het moge zo zijn dat de beheersovereenkomst de Bank niet de bevoegdheid gaf om eigenmachtig de beleggingsportefeuille van [appellante] volledig te liquideren, maar dat laat onverlet dat de Bank in en na augustus 2008 de mogelijkheid had om [betrokkene] te adviseren om de beheersrelatie te beëindigen. De Bank had zelfs de verplichting daartoe, op grond van haar bijzondere zorgplicht, als zij tot de conclusie zou zijn gekomen dat vermogensbeheer op basis van een neutraal profiel niet langer passend was voor haar cliënt [appellante] (zie r.o. 3.4.3.). Juist [medewerker van de bank] en [financieel planner] waren in de positie om de hiervoor vereiste afweging te maken, gelet op hun intensieve contacten met [betrokkene] / [appellante] , in ieder geval vanaf medio 2007.
De Bank heeft het advies om de beheersrelatie te beëindigen niet gegeven. In plaats daarvan heeft zij de korte update en de begeleidende brief aan [betrokkene] gestuurd. De korte update was - als gezegd - overwegend geruststellend geformuleerd. Op [betrokkene] ’s kennelijke zorgen werd gereageerd in termen van ‘
technisch gezien
’ vs. ‘
uw emotie
’. In de korte update noch in de begeleidende brief (die beide afkomstig waren van personen waarvan [betrokkene] wist dat zij op de hoogte waren van de relevante voorgeschiedenis) werd melding werd gemaakt van het eventueel liquideren van de beleggingsportefeuille van [appellante] . Gelet op deze feiten en omstandigheden was er in september 2008 en in de periode daarna voor [betrokkene] geen reden om gealarmeerd te raken, de korte update te wantrouwen en zijnerzijds in actie te komen in de richting van de Bank om verdere schade te voorkomen. [appellante] heeft, als zodanig onweersproken, gesteld dat het [betrokkene] pas tijdens de bespreking op
4 november 2008 precies duidelijk werd hoe zorgwekkend de situatie in zijn ogen was. Daarop heeft [appellante] onmiddellijk gereageerd door de liquidatie van de portefeuille op te dragen (zie r.o. 3.1. onder w).
Dit alles betekent dat de (conform het overwogene in r.o. 3.7.9. te berekenen) schade bij [appellante] volledig voor rekening van de Bank zal komen.
Ten slotte
3.8.1.
Het hof geeft partijen in overweging om op basis van het voorgaande te streven naar een regeling in der minne. Mocht dat niet lukken, dan is het hof voornemens om een deskundige te benoemen ter vaststelling van de omvang van de schade(vergoeding) en meer in het bijzonder van het rendement op de modelportefeuille conform het overwogene in
r.o. 3.7.8.
3.8.2.
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating aan de zijde van beide partijen gelijktijdig over de voortgang van de procedure. Het hof zal daarbij een ruimere termijn dan gebruikelijk hanteren, teneinde partijen in staat te stellen om onderling te overleggen over de mogelijkheid van een regeling.
In afwachting van de resultaten van deze rolverwijzing zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig over het in r.o. 3.8.2. vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.
griffier					rolraadsheer