ECLI:NL:RBNHO:2019:8671
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/282351 / HA ZA 18-791
Vonnis van 23 oktober 2019
in de zaak van
1
de besloten vennootschap FGM BEHEER B.V.,
2. de besloten vennootschap
RA BEHEER B.V.
,
beiden gevestigd te Warmenhuizen,
3.
[F]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,
tegen
1
de besloten vennootschap RVO VERMOGENSADVIES B.V.,
statutair gevestigd te Alkmaar, kantoorhoudende te Limmen,
2. de besloten vennootschap
MIMIR HEERHUGOWAARD BEHEER B.V.
,
statutair gevestigd te Heerhugowaard,
3.
[Z]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. W.J.T. Ursem te Alkmaar,
4
[S] ,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. van Eersel te Bussum.
Eisers tezamen zullen hierna eisers worden genoemd. Eisers afzonderlijk zullen hierna FGM, RA en [F] worden genoemd.
Gedaagden tezamen zullen hierna gedaagden worden genoemd. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna RVO, Mimir, [Z] en [S] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 de dagvaarding van 23 november 2018 met producties 1-16;
 een overzicht beslagstukken met 16 stukken die betrekking hebben op het gelegde beslag;
 de conclusie van antwoord van de zijde van RVO, Mimir en [Z] met producties 1-7;
 de conclusie van antwoord van de zijde van [S] met producties 1-2;
 het vonnis van 3 april 2019;
 de akte houdende vermeerdering van eis van 23 augustus 2019 met producties 17-25 van de zijde van eisers;
 de brief van 26 augustus 2019 met een gecorrigeerde productie 9 en een correctie op producties 10 en 11 van de zijde van eisers;
 de spreekaantekeningen van de zijde van eisers;
 de pleitnota van de zijde van RVO, Mimir en [Z] ;
 de pleitnotitie van de zijde van [S] ;
 het proces-verbaal van comparitie gehouden op 10 september 2019;
 de brief van 20 september 2019 van de zijde van eisers;
 de brief van 26 september 2019 van de zijde van RVO, Mimir en [Z] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Eisers sub 1 en 2 (FGM en RA) zijn beheervennootschappen van respectievelijk [F] en [R] . Ze hebben op 1 november 2010 een vermogensbeheerovereenkomst gesloten met RVO inhoudende dat RVO de vrije hand krijgt om het vermogen van eisers 1 en 2 te beheren.
2.2.
[F] heeft ook een overeenkomst met RVO gesloten, op 6 maart 2007. Op dat moment stond de overeenkomst nog op naam van Oudewal Beheer IIV BV (bedoeld is VII BV) maar per 17 december 2007 is [F] daarvoor in de plaats getreden.
2.3.
[Z] (gedaagde sub 3) was in 2010 directeur van RVO. [S] (gedaagde sub 4) was in 2010 werknemer van RVO.
2.4.
Mimir is de beheermaatschappij van [Z] .
2.5.
In 2013 is RVO gestopt met haar activiteiten. De activiteiten zijn overgedragen aan de onderneming Nobel. [S] is in dienst getreden van Nobel.
2.6.
Op 8 april 2015 heeft [Z] een e-mail gestuurd aan eisers, althans aan [F] en [R] . De e-mail vermeldt:
Geachte heren [R] ,
Bijgaand onze reactie op uw schrijven d.d. 25 maart 2015.
Wij hebben in 2010 het bij nieuwe proposities gebruikelijke onderzoek gedaan naar deze investering. Marco [S] en ondergetekende zijn onder andere naar het kantoor van MPC geweest in Duitsland om daar geïnformeerd te worden over dit product. Op dat moment bleek het een solide investering en een solide onderneming.
Binnen het risicoprofiel en de assetallocatie werd het product aangeboden.
Wij hebben besloten in ons beleggersoverleg om tot bemiddeling over te gaan.
MPC heeft in Nederland Opmaat Groep aangewezen als verkooploket en daar stuurden wij de bescheiden heen na inschrijving.
Daar wij bij de totstandkoming van uw belegging enkel een beperkte, bemiddelende rol vervulden, waarbij u via de Opmaat Groep als tussenpersoon een overeenkomst met India II BV aanging, was het niet aan ons om de geldstromen te monitoren en is derhalve ook niet gecheckt of de gelden zijn doorgestort. Wij kunnen thans niet nagaan aan welke vennootschap de gelden zijn overgemaakt.
Na de verkoop van het vermogensbeheerbedrijf van RVO Vermogensadvies hebben wij de resultaten danwel waarde van de diverse vastgoedfondsen niet meer gevolgd.
Op de vragen aangaande de huidige status van het fonds kunnen wij dan ook geen antwoord geven.
Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.
Met vriendelijke groet.
RVO Limmen BV
[Z]
Directeur
2.7.
Op 3 oktober 2018 heeft de advocaat [NAAM][S] , [Z] , Mimir en RVO. De brieven zijn inhoudelijk gelijk en vermelden:
Mijne heren,
Hierbij treft u een concept dagvaarding aan, waarin van u een rol is beschreven bij de uitvoering van de dienstverlening door u aan mijn cliënten FGM Beheer BV, RA Beheer B.V, en [F] .
Om verschillende redenen bent u aansprakelijk voor de geleden schade. De onderbouwing daarvan treft u in de concept dagvaarding aan.
Ik stel u hierbij in de gelegenheid binnen één week na heden onvoorwaardelijk schuld en aansprakelijkheid te erkennen voor de geleden schade, bij gebreke waarvan ik mij vrij acht rechtsmaatregelen te treffen.
Hoogachtend,
A.H. Beekhuizen
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart:
1	dat RVO toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij verplicht is aan eisers te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
2	dat Mimir, [Z] en [S] onrechtmatig hebben gehandeld jegens eisers en dat zij hoofdelijk verplicht zijn, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan eisers te vergoeden een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
3	het aldus te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
3.2.
Gedaagden voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Eisers hebben hun vorderingen als volgt onderbouwd.
4.1.1.
RVO is jegens eisers op een aantal punten tekortgeschoten in pre-contractuele zorgplichten die voortvloeien uit de goede trouw, essentiële mededelings- en waarschuwingsplichten alsmede simpele nakoming van de gesloten overeenkomst. Ten eerste heeft RVO aan FGM en RA het onjuiste advies gegeven om een defensief beleggingsprofiel te kiezen. Bovendien heeft RVO, in weerwil van het gewenste defensieve profiel, circa de helft van de portefeuille risicodragend belegd. Ten tweede was het beleggingsbeleid in strijd met de gemaakte afspraken. RVO hield twee portefeuilles aan: een gewone portefeuille en een afgescheiden portefeuille. Het afgescheiden deel van de portefeuille werd niet, zoals wel had gemoeten, met zo min mogelijk risico's belegd. Het bestond bijna geheel uit vastgoed.
Ten derde heeft RVO, in weerwil van het defensieve profiel, belegd in opties, die een hoog risico inhouden. Subsidiair had RVO dit gebruik van opties in het licht van het defensieve profiel aan eisers moeten verantwoorden. RVO heeft dat niet gedaan.
Ten vierde heeft RVO ook in niet-beursgenoteerde, niet-verhandelbare effecten belegd terwijl deze, anders dan overeenkomstig het gewenste profiel, hoge aankoopkosten hadden, zeer risicodragend waren en niet onmiddellijk liquide gemaakt konden worden. Voorts heeft RVO eisers niet goed geïnformeerd over de aan deze effecten verbonden risico's. Als voorbeeld van deze effecten noemen eisers onder meer MPC India II, India II BV, Cage Capital 9% en Cage Capital 10%.
Ten vijfde was er bij de aankoop van de niet-beursgenoteerde beleggingen sprake van belangenverstrengeling aan de zijde van RVO zonder dat RVO eisers daarover had ingelicht. Bij een aantal vastgoedbeleggingen ontving RVO doorlopend een redelijk hoge provisie, en bij het frequent uitvoeren van optietransacties kreeg RVO telkens opnieuw provisie.
4.1.2.
Gedaagden [S] en [Z] hebben onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Zij hebben onprofessioneel, ondeskundig en oninteger gehandeld jegens eisers met betrekking tot de aankoop van India II BV. Zij hebben nagelaten om deugdelijk onderzoek te verrichten naar de aard en risico's van de belegging en de daarbij betrokken personen, zodat zij niet in staat waren de geschiktheid ervan te bepalen voor eisers en eisers juist en adequaat te informeren over India II BV en de daaraan verbonden risico's. [Z] was statutair bestuurder van RVO en nam als zodanig deel aan de besprekingen over de beleggingsportefeuilles. Omdat [Z] niet alleen statutair directeur was van RVO maar ook medewerker en dus een rol had bij de aanschaf van het product en het doorlopend portefeuillebeheer is sprake van groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW). Voorts is de beheermaatschappij van [Z] , Mimir, op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk. Als [Z] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, dan geldt dat ook voor de door hem bestuurde beheermaatschappij. Mimir en [Z] moeten in deze worden vereenzelvigd. Los daarvan is Mimir aansprakelijk voor hetgeen [Z] als ondergeschikte heeft gedaan (artikel 6:170 BW).
4.1.3.
Eisers hebben schade geleden als gevolg van de handelingen van dan wel het nalaten door gedaagden. De niet-beursgerelateerde beleggingen zijn vrijwel allemaal waardeloos afgelopen en hebben ook het beleggingsresultaat van de totale portefeuille zeer negatief beïnvloed.
4.2.
RVO, Mimir en [Z] hebben de stellingen van eisers inhoudelijk gemotiveerd betwist.
4.2.1.
Daarnaast hebben zij gesteld dat eisers hun rechten hebben verspeeld doordat ze veel te laat hebben geklaagd over de dienstverlening van gedaagden. Ze hebben pas voor het eerst van zich laten horen in een brief die een reactie was op de brief van gedaagden van 25 april 2015, maar daarin is niet concreet genoeg geklaagd over de gebreken waarover nu wordt geprocedeerd om te kunnen spreken van voldoen aan de klachtenplicht. Pas in de brief van 3 oktober 2018 met bijgesloten concept dagvaarding is geklaagd en inzicht gegeven in de pretense aard en omvang van het gebrek. Dat was veel te laat.
4.2.2.
Los daarvan hebben RVO, Mimir en [Z] een beroep gedaan op verjaring. Volgens RVO, Mimir en [Z] hadden eisers in 2013, toen er een einde kwam aan de overeenkomst tussen eisers en RVO, al kunnen weten dat er schade was. Zij hebben pas per brief van 3 oktober 2018 voor het eerst aanspraak gemaakt op vergoeding van de gestelde schade, maar toen was er al meer dan vijf jaar voorbijgegaan en een beroep op schadevergoeding verjaart na vijf jaar.
4.3.
[S] betwist de stellingen van eisers eveneens gemotiveerd.
Daarnaast stelt hij eveneens dat de vorderingen van eisers zijn verjaard en dat eisers, door niet tijdig te klagen, hun eventuele rechten vanwege een gebrek in de prestatie hebben verspeeld. Eisers hadden het gebrek uiterlijk moeten ontdekken in medio 2013, toen India II BV tekort schoot in de nakoming van betalingsverplichtingen jegens hen, dan wel op 7 mei 2014, toen alle beleggers in India II over de onregelmatigheden bij India II zijn geïnformeerd bij brief van Nobel Vermogensbeheer. Eisers hebben nimmer bij [S] geklaagd.
4.4.
De rechtbank heeft met partijen afgesproken dat uit proceseconomische overwegingen allereerst zal worden geoordeeld over de gestelde verjaring en rechtsverlies door niet of niet tijdig protesteren. De zitting van 9 september 2019 is aan deze twee geschilpunten gewijd. Eisers hebben de stellingen van gedaagden ten aanzien van verjaring en rechtsverlies door niet of niet tijdig protesteren ter zitting gemotiveerd betwist.
ten aanzien van verjaring
4.5.
De rechtbank zal allereerst beoordelen of het beroep op verjaring van gedaagden slaagt.
4.6.
De vorderingen van eisers houden weliswaar verklaringen voor recht in, maar ze zijn naar hun strekking rechtsvorderingen tot vergoeding van schade uit toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad.
4.7.
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden (artikel 310 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW).
De dag waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden moet worden gezien als de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt (artikel 315 van boek 3 BW). Daarnaast wordt de verjaring van een rechtsvordering als de onderhavige gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als hiervoor omschreven (artikel 317 lid 2 boek 3 BW).
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van eisers verjaard zullen zijn indien eisers langer dan vijf jaar voorafgaand aan de datum van de brief met conceptdagvaarding van 3 oktober 2018 bekend zijn geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke personen en de verjaring van die vorderingen niet voorafgaand aan de dagvaarding hebben gestuit. Anders dan [S] aanvoert voldoet deze brief naar het oordeel van de rechtbank aan de eisen voor stuiting. Deze brief is immers voorzien van de conceptdagvaarding waaruit blijkt wat de verwijten van eisers aan gedaagden zijn, en dat van hen schade zou worden gevorderd.
4.9.
De rechtbank zal allereerst beoordelen of kan worden vastgesteld dat eisers, zoals gedaagden aanvoeren, reeds vóór 3 oktober 2013 bekend waren met de schade. De stelplicht en bewijslast voor deze stelling liggen aan de zijde van gedaagden, het is immers een bevrijdend verweer.
4.10.
RVO, Mimir en [Z] enerzijds en [S] anderzijds hebben hun wederzijdse stellingen met betrekking tot verjaring volledig overgenomen. De rechtbank zal hun stellingen daarom gezamenlijk bespreken.
4.11.
Gedaagden stellen als momenten waarop eisers bekend waren met de schade:
 begin 2009 tot begin 2011 omdat [S] alleen toen betrokken was bij de aankoop van India II;
 de periode van 2011 tot 2013, toen bekend werd dat India II BV was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
 oktober 2013 omdat dit het moment was dat de overeenkomst tussen eisers en RVO (en medewerkers [S] en [Z] ) eindigde en [S] daarna niet meer voor RVO werkte;
 7 mei 2014 omdat de opvolgend vermogensbeheerder Nobel eisers toen bij brief heeft geïnformeerd over de onregelmatigheden / vermoedelijke fraude;
 21 november 2014 omdat toen een dwangsombesluit is gepubliceerd met betrekking tot het verstrekken van informatie met betrekking tot de wet handhaving consumentenbescherming door Cage Capital en omdat in die tijd ook een bijeenkomst voor vermogensbeheerders over de problemen bij Cage Capital heeft plaatsgevonden.
4.12.
Eisers betwisten de door gedaagden gestelde data als moment waarop zij bekend zouden zijn met de door hen gestelde schade. Zij hebben ter zitting aangevoerd dat dat moment gesteld moet worden in maart 2015. Dat was het moment dat zij er  achter kwamen dat ''het foute boel was'', toen Nobel als opvolger van RVO hen een brief stuurde met het bericht dat het niet goed zat bij India 2, omdat de op de overzichten vermelde geschatte waarde van het product niet bleek te kloppen. Zij hebben hierop vrijwel direct gereageerd, met hun brief van 25 maart 2015.
4.13.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [S] dat hij slechts tot 2011 betrokken was bij de aankoop van India II en dat hij vanaf oktober 2013 niet meer voor RVO werkte. Dat kan mogelijk een rol spelen bij de vraag of [S] op enigerlei wijze aansprakelijk is jegens eisers, maar niet voor de beantwoording van de vraag vanaf welk moment eisers bekend raakten met hun schade. Dat laatste is van belang in verband met het beroep op verjaring.
4.14.
Gedaagden beroepen zich ook op een brief van 7 mei 2014 van Nobel aan onder meer eisers. Of uit die brief zou kunnen blijken dat eisers zich moesten realiseren dat zij op dat moment schade leden, waarvoor (een van) gedaagden aansprakelijk was, kan de rechtbank niet bepalen. De desbetreffende brief is namelijk door geen van partijen in het geding gebracht. Dat kan echter verder in het midden blijven, want ook al zou een en ander blijken uit die brief, dan is de dagvaarding van 23 november 2018 in deze zaak uitgebracht binnen een termijn van vijf jaar.
4.15.
Namens [S] is ter zitting nog aangevoerd dat eisers uit de spreadsheets hadden kunnen opmaken dat er iets mis was met India II. Nog daargelaten of een belegger dit zelf zou hebben moeten kunnen constateren en of zulks niet meer op de weg van de beleggingsadviseur ligt, gaat de rechtbank ook hieraan voorbij. Dit standpunt is door [S] niet onderbouwd, zodat de rechtbank geen enkel idee heeft op welk spreadsheet en van welke datum hier gedoeld wordt en dat zou essentieel zijn om het begin van de verjaringstermijn te kunnen vaststellen.
4.16.
Het standpunt van eisers vindt steun in de inhoud van de e-mail van 8 april 2015 van Jan [Z] aan eisers die hiervoor is geciteerd onder 2.6 van dit vonnis. Hieruit blijkt dat partijen op dat moment met elkaar correspondeerden over een probleem met een van de beleggingen. Uit deze e-mail blijkt in het geheel niet dat gedaagden zich toen op het standpunt stelden dat dit probleem al jaren bekend was bij eisers.
4.17.
Het voorgaande betekent dat gedaagden hun stelling dat eisers reeds voor 3 oktober 2013 bekend waren met de schade onvoldoende hebben onderbouwd. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.
ten aanzien van rechtsverlies door niet of niet tijdig protesteren
4.18.
De rechtbank zal thans beoordelen of het beroep op rechtsverlies door niet of niet tijdig protesteren (klachtplicht) slaagt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat een schuldeiser geen beroep op een gebrek in een prestatie meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd (artikel 89 van boek 6 BW).
4.19.
Bij de beoordeling of eisers tijdig geklaagd hebben, neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de dagvaarding van 23 november 2018 staan velerlei verschillende verwijten met betrekking tot zeer veel verschillende beleggingsposten vermeld.
4.19.1.
Onder verwijzing naar wat hiervoor over het beroep op verjaring is overwogen, acht de rechtbank een periode van twee jaar tussen einde overeenkomst (2013) en klagen (2015) in de omstandigheden van dit geval tijdig. Eisers raakten immers op zijn vroegst bij de brief van 7 mei 2014 op de hoogte van de problemen met hun belegging.
4.19.2.
Eisers hebben niet betwist dat na de correspondentie in 2015 op enig ander moment voorafgaande aan de dagvaarding (23 november 2018), respectievelijk akte vermeerdering van eis (in concept toegezonden aan gedaagden op 11 juli 2019) is geklaagd over de dienstverlening door gedaagden. Naar het oordeel van de rechtbank is de periode van vijf jaar tussen einde overeenkomst eisers/RVO in 2013 en klagen over een gebrek in de prestatie uit hoofde van die overeenkomsten in 2018 echter veel te lang om te kunnen spreken van tijdig klagen.
4.20.
Eisers hebben niet onderbouwd dat ze in 2015 hebben geklaagd over andere posten dan alleen India II. Ze hebben, hoewel dat wel op hun weg had gelegen, de door hen geschreven brief van 25 maart 2015, waar de e-mail van 8 april 2015 van [Z] aan eisers een antwoord op is (geciteerd onder 2.7 van dit vonnis), niet overgelegd. De rechtbank kan daarom niet vaststellen dat in die oorspronkelijke brief van 25 maart 2015 is geklaagd over alle gebreken in de prestatie waarover thans in de dagvaarding en de akte vermeerdering van eis wordt gerept. De rechtbank kan wel vaststellen dat in het antwoord op deze ontbrekende brief
- de e-mail van 8 april 2015 van [Z] aan eisers die wel is overgelegd – slechts gesproken wordt over de problemen met India II. De rechtbank leidt daaruit af dat in de brief van 25 maart 2015 ook slechts over India II is geklaagd.
4.21.
Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat 1) eisers tijdig hebben geklaagd over het gebrek in de prestatie met betrekking tot India II maar dat 2) niet gebleken is dat eisers over de andere gebreken (met betrekking tot de andere beleggingsposten) tijdig hebben geklaagd.
4.22.
Het beroep op rechtsverlies door niet of niet tijdig protesteren faalt daarom ten aanzien van de beleggingspost India II, maar slaagt ten aanzien van alle andere gebreken en beleggingsposten.
4.23.
Het voorgaande houdt in dat de vorderingen voortvloeiende uit gestelde gebreken ten aanzien van alle andere beleggingsposten dan India II voor afwijzing gereed liggen en dat
uitsluitend
ten aanzien van de vorderingen voortvloeiende uit gestelde gebreken ten aanzien van beleggingspost India II inhoudelijk zal worden voortgeprocedeerd.
4.24.
De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen voor repliek aan de zijde van eisers en vervolgens dupliek aan de zijde van gedaagden. In afwachting hiervan zullen alle beslissingen worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 december 2019
voor het nemen van een conclusie van repliek (met inachtneming van wat onder 4.23 is overwogen), waarna gedaagden op de rol van zes weken daarna een conclusie van dupliek kunnen nemen.
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2019.
AJB/LJS