ECLI:NL:RBZWB:2021:2796
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/5513 WABOA
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen
[naam eiser 1] en [naam eiser 2] , te [plaatsnaam] , eisers,
gemachtigde: mr. G.C.L. van de Corput,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda, verweerder.
Procesverloop
Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 26 september 2019 (bestreden besluit) van het college inzake het verlenen van een omgevingsvergunning voor het verbouwen van het pand aan de [adres] in [plaatsnaam] tot kinderdagverblijf.
Het beroep is, gelijktijdig met de zaken onder zaaknummers BRE 19/5630 WABOA en
BRE 19/5639 WABOA, besproken op de zitting van de rechtbank op 11 maart 2021.
Eiser [naam eiser 1] was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens het college waren [naam vertegenwoordiger college 1] , [naam vertegenwoordiger college 2] en [naam vertegenwoordiger college 3] aanwezig. Vergunninghouder was als toehoorder aanwezig.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd met zes weken.
Overwegingen
Feiten
1. Op 9 juli 2018 heeft [naam onderneming] een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het verbouwen van het pand aan de [adres] in [plaatsnaam] tot kinderdagverblijf.
Bij besluit van 7 november 2018 (primair besluit) heeft het college aan [naam onderneming] de gevraagde omgevingsvergunning verleend.
Tegen dit besluit hebben eisers op 15 december 2018 een bezwaarschrift ingediend. Op 7 januari 2019 hebben eisers een aanvullend bezwaarschrift ingediend.
Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Het college heeft daarbij het primaire besluit herroepen in die zin dat de omgevingsvergunning onder aanvulling van de motivering en aangepaste tekening in stand is gelaten.
Op 29 oktober 2019 hebben eisers tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 20 december 2019 hebben eisers het beroepschrift aangevuld.
Het college heeft op 8 januari 2020 een verweerschrift ingediend. Op 20 februari 2020 heeft het college een aanvullend verweerschrift ingediend.
Standpunten van partijen
2. Eisers stellen zich op het standpunt dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op het in de bezwaarfase belangrijke rapport van KATT Verkeersadvisering, waardoor sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Omdat het kinderdagverblijf dat met de vrijstelling uit 2003 was toegestaan, niet is gelegaliseerd in de daarop volgende bestemmingsplanwijziging, heeft het college niet kunnen volstaan met het beoordelen of de uitbreiding van het kinderdagverblijf aanvaardbaar is. De gehele te vergunnen situatie had daarbij meegenomen moeten worden. Het college heeft niet onderbouwd dat de functiewijziging van multifunctionele ruimte naar kinderdagverblijf een wenselijke verbetering is. Eisers stellen dat het rustige karakter van de [adres] juist wordt verminderd. Verder is er geen erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel van eisers waar de inbreuk wordt gemaakt. Er kan dan ook geen sprake zijn van een verzwaring van de erfdienstbaarheid, maar van een toename van de inbreuk op de eigendom. Eisers weigeren toestemming te verlenen voor het gebruik van hun perceel. Uit (de bijlagen bij) het bestreden besluit blijkt onvoldoende dat de verkeerssituatie zo is ingericht dat de meeste bezoekers gebruik zullen maken van de onderdoorgang aan de [adres] . De sluiproute over het perceel van eisers is in veel gevallen de kortste en minst bezwaarlijke route. De verkeersbewegingen over de sluiproute zijn door KATT Verkeeradvisering niet meegenomen in de schouw, waardoor het onderzoek onvolledig is. Het college heeft zicht ten onrechte en uitsluitend gebaseerd op het dit onderzoek waardoor het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. De conclusies van VerkeerNED dienen alsnog te worden meegenomen bij de besluitvorming. De belangen van eisers zijn onvoldoende meegewogen in de besluitvorming.
3. Het college erkent eisers ten onrechte niet te hebben gehoord over het rapport van KATT Verkeersadvisering, maar stelt dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht hersteld kan worden in de beroepsfase. Eisers worden daardoor niet in hun belangen geschaad. Ten aanzien van de erfdienstbaarheid verwijst het college naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaruit volgt dat een privaatrechtelijke belemmering slechts aan de verlening van een omgevingsvergunning in de weg kan staan als deze een evident karakter heeft. Het college is van mening dat geen sprake is van een toename van inbreuk op het eigendomsrecht van eisers, omdat bezoekers in de regel gebruik zullen maken van de onderdoorgang aan de [adres] en slechts een klein deel van het perceel van eisers op de bestrating is gelegen. Verder stelt het college zich op het standpunt dat de omgevingsvergunning een geringe toename ten opzichte van de huidige situatie betekent, omdat met de vrijstelling uit 2003 een kinderdagverblijf in kleinere vorm al is toegestaan. Afgewogen moet worden of de mogelijke hinder acceptabel is. Gezien de diversiteit aan functies in de omgeving is de locatie gelegen in een gemengd gebied. Om de effecten van het plan op de verkeerssituatie in kaart te brengen heeft KATT Verkeersadvisering een onderzoek uitgevoerd en hieruit is gebleken dat de kans op verkeersonveilige situaties minimaal is. Het college is van mening dat het in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het belang van vergunninghouder te laten prevaleren boven het belang van omwonenden zoals eisers.
Wettelijk kader
4.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
In artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is – voor zover van belang – bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
het bouwen van een bouwwerk;
(..);
het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (..).
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht.
Besluit omgevingsrecht (Bor).
In artikel 2.7 van het Bor is bepaald dat als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º van de Wabo worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II van het Bor.
Ingevolge artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wabo, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken en van bij die bouwwerken aansluitend terrein (..).
Bestemmingsplan
Het perceel [adres] in [plaatsnaam] is gelegen in het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ”. Op het perceel rust de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’.
Ingevolge artikel 4 van het bestemmingsplan zijn de voor ‘Bedrijfsdoeleinden’ aangewezen gronden bestemd voor:
garagebedrijf ter plaatse van de aanduiding op de plankaart;
gebouwen ten behoeve van opslag en stalling behorende bij een woonfunctie en/of ambachtelijke bedrijvigheid.
met de daarbij behorende:
c. tuinen, erven en terreinen;
d. parkeervoorzieningen;
e. groenvoorzieningen;
f. nutsvoorzieningen;
g. dienstwoningen;
h. wegen, straten en paden;
i. bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
Ingevolge artikel 4.2.1. van het bestemmingsplan gelden voor het bouwen van de in lid 4.1 onder a genoemde gebouwen de volgende bepalingen:
a. een gebouw mag uitsluitend binnen een bouwvlak worden gebouwd;
b. de bouwhoogte van een gebouw mag maximaal de op de plankaart aangegeven
bouwhoogte bedragen;
c. ten hoogste 1 dienstwoning mag worden gerealiseerd met een maximale inhoud van 600 m³.
Ingevolge artikel 4.2.2., onder a, mag de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen niet meer dan 2 m bedragen.
Beoordeling door de rechtbank
5. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank stelt vast, dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. De beoogde activiteiten passen niet binnen de geldende bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’. Het college heeft de omgevingsvergunning voor bouwen en strijdig gebruik verleend met toepassing van de in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo, in verbinding met artikel 2.7 van het Bor en artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II bij het Bor neergelegde bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan.
6. Aan de rechtbank ligt de vraag voor of het college de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen. Gelet op de beleidsvrijheid die in artikel 2.12 van de Wabo aan het college is toegekend, dient de rechtbank de uitkomst van de door het college verrichte belangenafweging terughoudend te beoordelen.
6.1
Het college heeft aanvankelijk uitsluitend de uitbreiding van het kinderdagverblijf in de besluitvorming betrokken. Aangezien het kinderdagverblijf in 2003 middels een vrijstelling was toegestaan, maar met de daarop volgende bestemmingsplanwijziging niet is gelegaliseerd, dient een integrale toets plaats te vinden van alle relevante feiten en belangen. In het bestreden besluit heeft het college dit gecorrigeerd en integraal beoordeeld of het bouwplan in strijd is met de goede ruimtelijke ordening. Het college heeft daarbij op de juiste wijze aandacht besteed aan alle relevante aspecten, zoals de ruimtelijke uitstraling van het gebouw en de verkeers- en parkeersituatie.
Verkeersbewegingen
6.2
Het college heeft het verlenen van de omgevingsvergunning mede gebaseerd op een onderzoek van KATT Verkeersadvisering. KATT Verkeersadvisering heeft na de zomervakantie, op 27 en 29 augustus 2019, een schouw uitgevoerd bij de onderdoorgang aan de [adres] . De scholen waren toen al enige tijd open. De schouw is uitgevoerd op de drukste momenten van de dag, zijnde de ochtend- en avondspits. Tijdens de schouw vonden er beperkte verkeersbewegingen plaats, waarvan een deel plaatsvond per (bak)fiets. Er verbleven toen minder kinderen op het kinderdagverblijf (respectievelijk 10 en 7 kinderen) dan het aantal van maximaal 14 kinderen dat het kinderdagverblijf sinds de opening heeft opgevangen. Mogelijk is de zomerperiode hierop van invloed geweest. KATT Verkeersadvisering heeft het aantal waargenomen verkeersbewegingen geëxtrapoleerd naar een situatie waarbij sprake is van een volledige bezetting van maximaal 24 kinderen dat op grond van de omgevingsvergunning mogelijk is. De theoretische hoeveelheid verkeersbewegingen bij een volledige bezetting van 24 kinderen komt uit op 51, waarvan 23 ingaand en 28 uitgaand verkeer betreft. KATT Verkeersadvisering concludeert dat de kans op mogelijke conflicten in of rond de onderdoorgang door dit beperkt aantal voertuigbewegingen, ook op de drukste momenten van de dag, minimaal is. Het aantal van 51 verkeersbewegingen sluit aan bij de berekende verkeersgeneratie aan de hand van de CROW publicatie 272 (58,52 motorvoertuigbewegingen per dag). In de berekening is het gebruik van de zgn. sluiproute via de [adres 2] meegenomen. Uit de schouw is echter gebleken dat er slechts sporadisch van de sluiproute gebruik wordt gemaakt, zodat deze verkeersbewegingen niet van wezenlijke invloed zijn op de uitkomst van de berekening.
De rechtbank is van oordeel dat het rapport van KATT Verkeersadvisering voldoende is onderbouwd en dat de conclusie logisch volgt uit de bevindingen.
Eisers stellen zich op het standpunt dat het door hen overgelegde rapport van VerkeersNED bij de beoordeling van de vergunningaanvraag had moeten worden meegenomen. De rechtbank stelt vast dat het college dit rapport bij de beoordeling heeft betrokken en KATT Verkeersadvisering ook heeft gevraagd om een reactie op dit rapport en de aanvulling daarop te geven. De rechtbank acht dit rapport echter onvoldoende om de bevindingen van KATT Verkeersadvisering te weerleggen, temeer nu VerkeersNED ter plaatse geen schouw heeft gehouden, waardoor objectieve data in dat rapport ontbreken. De stelling van VerkeersNED dat de schouw niet representatief is, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Niet alleen heeft de schouw plaatsgevonden op een moment buiten de (school)vakanties, ook zijn de bevindingen geëxtrapoleerd naar een volledige bezetting van het kinderdagverblijf.
De stelling van eisers dat de verkeersgeneratie onjuist is berekend omdat de verkeersbewegingen ten gevolge van halen en brengen ontbreken en is uitgegaan van een te klein vloeroppervlakte, volgt de rechtbank niet. Ten aanzien van de oppervlakte van het pand is KATT Verkeersadvisering in een aanvullende memo van 10 februari 2020 bij de parkeer- en verkeersberekening uitgegaan van de juiste BVO van het kinderdagverblijf. Uit deze aanvullende memo blijkt dat de opdrachtgever heeft aangegeven dat de BVO 209 m² betreft in plaats van 166 m² zoals aanvankelijk aangegeven. Dat een BVO van 209 m² onjuist zou zijn, is de rechtbank niet gebleken. Evenmin is gebleken dat de berekening van het aantal verkeersbewegingen niet conform de normen van CROW heeft plaatsgevonden. Bij de feitelijke vaststelling van het aantal verkeersbewegingen tijdens de schouw zijn alle verkeersbewegingen, dus ook die betrekking hebben op halen en brengen meegenomen.
De stelling van eisers dat KATT Verkeersadvisering het gebruik van de sluiproute niet heeft meegenomen, onderschrijft de rechtbank niet. Uit het rapport blijkt dat ook melding wordt gemaakt van feitelijke verkeersbewegingen over de sluiproute. De omstandigheid dat eisers het gebruik van deze ontsluiting en de negatieve effecten daarvan groter inschatten dan KATT Verkeersadvisering, behoefde voor het college geen aanleiding te vormen om zich niet op dit rapport te baseren.
Tot slot leidt ook de stelling van eisers, op basis van het rapport van VerkeersNED,  dat de onderdoorgang ongeschikt is voor autoverkeer in combinatie met overige verkeer, niet tot het oordeel dat het college het rapport van KATT Verkeersadvisering niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning ten grondslag heeft kunnen leggen. Weliswaar kan eisers worden toegegeven dat de ontsluiting van het kinderdagverblijf niet optimaal is, maar uit het rapport van KATT Verkeersadvisering blijkt voldoende dat de ontsluiting niet verkeersonveilig is. De nuancering van de effecten van de nauwe onderdoorgang heeft KATT Verkeersadvisering voldoende en inzichtelijk onderbouwd. Daarbij is de aanwezigheid van overig verkeer, zoals fietsers, betrokken.
Privaatrechtelijke belemmering
6.3
Verder zijn eisers van mening dat er een ontoelaatbare inbreuk op hun eigendomsrecht wordt gemaakt als bezoekers van het kinderdagverblijf de sluiproute aan de zijde van de [adres 2] gebruiken.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) kan een privaatrechtelijke belemmering slechts aan de verlening van een omgevingsvergunning in de weg staan als deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering aan een activiteit in de weg staat. De aanwezigheid van een zakelijk recht, zoals een erfdienstbaarheid, is in beginsel voor de uitvoerbaarheid van een omgevingsvergunning niet doorslaggevend. Dit is slechts anders indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat het bouwplan leidt tot strijd met de zakelijke rechten en tevens vaststaat dat niet tot opheffing van het zakelijk recht kan worden overgegaan (zie de uitspraak van de AbRS van 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3721).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college terecht aangenomen dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan verlening van de gevraagde omgevingsvergunning in de weg staat. In de eerste plaats omdat slechts een klein deel van het perceel van eisers onderdeel uitmaakt van de bestrating die gebruikt wordt als men via de sluiproute gaat. Verder is de ‘hoofdontsluiting’ van het perceel gelegen aan de zijde van de [adres] . Uit het rapport van KATT Verkeersadvisering blijkt dat slechts een gering aantal bezoekers gebruik maakte van de sluiproute over (dat kleine deel van) het perceel van eisers. Onder deze omstandigheden voldoet de – mogelijke – verzwaring van de erfdienstbaarheid niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden om een uitzondering aan te nemen op het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid voor de uitvoerbaarheid van een omgevingsvergunning niet doorslaggevend is.
Belangenafweging
6.4
Eisers menen dat het rustige karakter van hun perceel wordt verminderd door met name de dagelijkse verkeerspieken die ontstaan bij het brengen en halen van kinderen, zodat geen sprake is van een wenselijke verbetering.
De rechtbank volgt het standpunt dat het college de belangen van eisers onvoldoende heeft laten meewegen bij de vergunningverlening, niet. Het college heeft voldoende gemotiveerd dat de volledige planologische situatie in aanmerking is genomen. Daarbij heeft het college in aanmerking kunnen nemen dat sprake is van een gebied met woningen en her en der afwijkende functies. Niet alleen heeft het college de parkeer- en verkeerssituatie afgewogen, ook heeft het college getoetst of sprake is van mogelijke hinder en of deze acceptabel is. Bij die belangenafweging heeft het college kunnen betrekken dat ook op grond van de toegestane bestemmingen de nodige verkeersbewegingen mogelijk zijn. Dat de planologische mogelijkheden feitelijk niet zijn benut, doet hieraan niet af.
Er is dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid het belang van vergunninghouder heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van eisers.
Hoor en wederhoor
6.5
De hiervoor genoemde beroepsgronden treffen geen doel en leiden niet tot het oordeel dat het college de omgevingsvergunning niet in redelijkheid heeft kunnen verlenen. Wel is de rechtbank van oordeel dat eisers terecht hebben aangevoerd dat zij door het college tijdig in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden om te reageren op het verkeersonderzoek van KATT Verkeersadvisering. Door het rapport pas aan eisers ter beschikking te stellen nadat het bestreden besluit is genomen, waardoor zij geen gelegenheid hebben gehad om hierop te reageren voor het nemen van het bestreden besluit, is sprake van schending van een vormvoorschrift. Naar het oordeel van de rechtbank zijn eisers door deze schending evenwel niet in hun belangen geschaad. Zij hebben immers inmiddels kennis genomen van het rapport en in deze beroepsprocedure ruimschoots de gelegenheid gehad – en genomen – om hun visie op het rapport kenbaar te maken. Deze visie van eisers heeft het college niet tot andere inzichten geleid. Het vastgestelde gebrek wordt daarom met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht gepasseerd en het bestreden besluit wordt in stand gelaten. Wel ziet de rechtbank aanleiding om het college te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten.
Conclusie
7. 	Het beroep is ongegrond.
De rechtbank zal bepalen dat het college aan eisers het door hen betaalde griffierecht moet vergoeden.
Tevens veroordeelt de rechtbank het college in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,‑ en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 345,00 aan eisers te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van
mr. N. Graumans, griffier, op 1 juni 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.