ECLI:NL:GHSHE:2021:356
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummers 200.253.107/01 en 200.259.202/01
arrest van 9 februari 2021
in de ter rolle gevoegde zaken van
zaaknummer 200.253.107/01
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. L.E.M. Moll te Venlo,
tegen:
[geïntimeerde 1 (107)] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde 1 (107)] ,
advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 16 april 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer 6164647 CV EXPL 17-5813 gewezen vonnis van 17 oktober 2018.
en
zaaknummer 200.259.202/01
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. L.E.M. Moll te Venlo,
tegen:
1. [geïntimeerde 1 (202)] ,
2. [geïntimeerde 2 (202)] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
verder in enkelvoud: [geïntimeerde 1 (202)] ,
advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 25 juni 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer 6164662 CV EXPL 17-5816 gewezen vonnis van 30 januari 2019.
5.	Het verloop van de procedures
zaaknummer 200.253.107/01
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 april 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 26 augustus 2019, tevens in de zaak met zaaknummer 200.259.202/01, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 14 januari 2020, tevens in de zaak met zaaknummer 200.259.202/01;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1 (107)] van 21 april 2020 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 16 april 2019 en de stukken van de eerste aanleg.
zaaknummer 200.259.202/01
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 juni 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 26 augustus 2019, tevens in de zaak met zaaknummer 200.253.107/01, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 14 januari 2020, tevens in de zaak met zaaknummer 200.253.107/01;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1 (202)] van 21 april 2020 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 16 april 2019 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
zaaknummers 200.253.107/01 en 200.259.202/01
De feiten
6.1
In het vonnis van 17 oktober 2018 dat in beide (in eerste aanleg gevoegde) zaken is gewezen, heeft de kantonrechter  onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat het hof ook het in hoger beroep van beide zaken hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding, met een verduidelijking in onderdeel e. en met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:
Op 25 juli 2016 heeft [geïntimeerde 1 (107)] van [appellant] gekocht het woonhuis met tuin en erf (deel van een woonboerderij) aan de [adres 1] te [woonplaats] . [geïntimeerde 1 (202)] heeft op diezelfde dag van [appellant] gekocht het woonhuis met tuin en erf aan de [adres 2] te [woonplaats] . Dit betreft het andere deel van de woonboerderij.
[appellant] had de (destijds nog:) boerderij met stallen in 1990 gekocht van een derde. In 1990 heeft hij achter in de (thans) tuin van [geïntimeerde 1 (202)] een werkplaats opgericht. Later heeft [appellant] de boerderij verbouwd tot de twee woonhuizen. [appellant] heeft in de (thans) tuin van [geïntimeerde 1 (202)] , aan de voorkant van de werkplaats, een depot/grondwal/ heuvel (hierna, gelijk als in het onder g. geduide rapport te noemen: ‘depot 1’) aangelegd c.q. laten aanleggen. In die tuin van [geïntimeerde 1 (202)] bevinden zich voorts twee ondergrondse silo’s. Die silo’s waren al aanwezig toen [appellant] de boerderij in 1990 kocht. [appellant] heeft in de thans tuin die (of weiland dat) thans toebehoort aan [geïntimeerde 1 (107)] , eveneens een depot aangelegd c.q. laten aanleggen. Dit depot zal hierna, gelijk als in het rapport, als ‘depot 2’ worden aangeduid. Depot 1 en depot 2 bestaan uit grond en puin.
De koopovereenkomsten bevatten onder meer de volgende identieke bepalingen:
“
ARTIKEL 11. BEPALINGEN BODEMVERONTREINIGING
1. (…)
2. Het is hem
de verkoper]
niet bekend dat er feiten zijn, onder meer op grond van:
(…)
- het gebezigd gebruik van het registergoed;
of anderszins;
waaruit blijkt dat het registergoed in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen.
(…)
6. Aan koper en verkoper is bekend dat ten tijde van de bouw casu quo renovatie van het verkochte normale praktijk was asbest casu quo asbest cement houdende materialen in de bouw te verwerken. Aan koper is evenwel bekend dat het gebruik van asbesthoudend materiaal tot 1993 door de overheid was toegestaan. (…) Koper aanvaardt echter nu reeds het risico dat in het gekochte mogelijk nog asbesthoudend materiaal aanwezig is. Koper vrijwaart verkoper voor alle aanspraken deswege
.”
“
ARTIKEL 12 INFORMATIEPLICHT VERKOPER, ONDERZOEKSPLICHT KOPER
Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk:
a. de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren of voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn); (…)
”.
[geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] waren voornemens de tuinen te renoveren, waaronder het egaliseren van de grond en aldus het verwijderen van de depots. In dit verband heeft ing. [ingenieur] van de firma [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) de locatie op 7 september 2016 bezocht. Bij die gelegenheid hebben allen tezamen met [appellant] gesproken over de depots.
Op 3 oktober 2016 hebben de leveringen door [appellant] aan [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] plaatsgevonden.
Enkele weken nadien is [de vennootschap 1] in opdracht van [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] gestart met het opschonen van de tuin. Bij die werkzaamheden zijn asbesthoudende materialen aangetroffen.
[geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] hebben daarop de firma [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) opdracht gegeven een asbestinventarisatie uit te voeren. Deze heeft op 7 december 2016 het rapport “Nader onderzoek asbest” uitgebracht. In dit rapport staat onder meer het volgende:
“5 Conclusies en aanbevelingen
Ter plaatse van de onderzoeklocatie, ter hoogte van het adres [adres 2] en [adres 3] te [woonplaats]
[bedoeld is: [adres 2] en [adres 1] ]
, is nader asbest bodemonderzoek uitgevoerd.
Het volgende kan worden geconcludeerd:
In de depots 1 en 2 worden asbestconcentraties aangetoond kleiner dat 100 mg/kg.ds;
In de bodem onder de depots is geen asbest boven de detectiegrens aangetoond;
(…) In de silo’s zijn asbestconcentraties boven de 100 mg/kg.ds aangetoond. (…).
Aanbevelingen
Ter plaatse van de depots en de silo’s is met betrekking tot de asbestverontreiniging geen sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Hetgeen betekent dat de Wet bodembescherming niet van toepassing is. Op basis van wet- en regelgeving is men derhalve niet verplicht dit te verwijderen. Echter indien graafwerkzaamheden ter hoogte van de onderzoeklocatie plaatsvinden dienen de materialen conform het asbestverwijderingsbesluit (2005) geïnventariseerd en verwijderd te worden. Gezien er een herinrichting van de tuin plaatsvindt, adviseren wij de depots en de inhoud van de silo’s te verwijderen. Dit mede om verspreiding c.q. vermenging van bodemmaterialen te voorkomen. (…)
”
[geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] hebben vervolgens [de vennootschap 1] opdracht gegeven de sanering uit te voeren. [de vennootschap 1] heeft hiertoe op 3 januari 2017 een offerte uitgebracht.
[de vennootschap 1] heeft bij facturen van 24 januari 2017 de in de tuinen uitgevoerde bodemonderzoeken aan [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] elk € 665,= (inclusief btw) in rekening gebracht. Bij facturen van 30 april 2017 zijn de saneringswerkzaamheden in rekening gebracht, ten aanzien van [geïntimeerde 1 (107)] voor een bedrag van € 3.557,40 (inclusief btw) en ten aanzien van [geïntimeerde 1 (202)] ten bedrage van € 10.478,60 (inclusief btw). [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] hebben al de vier facturen ( [geïntimeerde 1 (107)] in totaal € 4.222,90 en [geïntimeerde 1 (202)] in totaal € 11.143,60) voldaan.
[appellant] heeft aansprakelijkstelling van de hand gewezen.
Procedure in eerste aanleg
6.2
Bij dagvaarding van 12 juli 2017 heeft [geïntimeerde 1 (107)] de procedure onder zaak-/rolnummer 6164647 CV EXPL 17-5813 tegen [appellant] aanhangig gemaakt.
Bij vrijwel gelijkluidende dagvaarding van 12 juli 2017 heeft [geïntimeerde 1 (202)] de procedure onder zaak-/rolnummer 6164662 CV EXPL 17-5816 tegen [appellant] aanhangig gemaakt.
De zaken zijn door de kantonrechter op de rol gevoegd.
6.3
In deze procedures stellen [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] ieder voor zich dat de aanwezigheid van asbest in hun tuin aan een normaal gebruik ervan in de weg staat en dat sanering noodzakelijk was om normaal gebruik van de tuin mogelijk te maken. Volgens hen is hierdoor sprake van non-conformiteit en heeft [appellant] zijn mededelingsplicht geschonden door de aanwezigheid van asbest waarvan hij op de hoogte was of moet zijn geweest niet te melden. [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] stellen zich primair op het standpunt dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomsten en dat hij gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan ieder van hen te vergoeden. Op grond hiervan vordert [geïntimeerde 1 (107)] veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 4.222,90 en vordert [geïntimeerde 1 (202)] veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 10.478,60, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding. Subsidiair vorderen zij ieder partiële ontbinding van de koopovereenkomst met veroordeling van [appellant] tot betaling van deze bedragen, meer subsidiair dienovereenkomstige vermindering van de koopprijs wegens dwaling en uiterst subsidiair betaling van deze bedragen op grond van onrechtmatige daad. Daarnaast vorderen [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] respectievelijk € 662,11 en € 886,44 aan buitengerechtelijke incassokosten, en veroordeling proceskosten.
6.4
[appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] bestreden en daarbij aangevoerd dat hij aan [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] heeft meegedeeld wat hij over het mogelijk voorkomen van asbest wist. Bij het aanleggen van de depots 1 en 2 is volgens [appellant] geen asbest in de grond gestopt en dat is ook niet op een ander moment gebeurd. De vrijwaring voor het aantreffen van asbest in artikel 11 lid 6 van de koopovereenkomst (hiervoor in 6.1 onder c. aangehaald) betreft niet alleen de woning maar ook de tuin, aldus [appellant] .
6.5
De kantonrechter heeft in beide zaken een comparitie van partijen bepaald die op 15 november 2017 heeft plaatsgevonden. Bij mondeling tussenvonnis van deze datum heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen ‘dat hij rond 1990 een meubelmakelaardij [bedoeld is: meubelmakerij] heeft laten bouwen, dat hiervoor een loonbedrijf grond op het perceel heeft verplaatst, dat hij geen puin van de woning of van verbouwingen, in de tuin heeft gestopt, dat hij al het puin dat bij bouwwerkzaamheden vrij kwam, netjes heeft afgevoerd, dat er inderdaad puin in de tuin aanwezig was, dat dat door een loonwerker is verplaatst bij het ontgraven van grond, dat hiermee onder andere een wal is gemaakt, dat [appellant] noch de loonwerker asbest in de tuin heeft gestopt’.
6.6
Bij vonnis van 17 oktober 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd en op basis van dit oordeel de stellingen en verweren van partijen besproken.
In de zaak tussen [geïntimeerde 1 (107)] en [appellant] heeft de kantonrechter eindvonnis gewezen en de vordering van [geïntimeerde 1 (107)] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde incassokosten die zijn afgewezen. [appellant] is in deze zaak veroordeeld in de proceskosten.
In de zaak tussen [geïntimeerde 1 (202)] en [appellant] heeft de kantonrechter bij tussenvonnis geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde 1 (202)] toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op het depot en dat deze niet toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de silo’s in diens tuin. [geïntimeerde 1 (202)] is in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten welke posten alleen betrekking hadden op het depot. Bij eindvonnis van 30 januari 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde 1 (202)] in hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 7.078,= met de wettelijke rente en voor het overige (de kosten in verband met de silo’s en de incassokosten) afgewezen. [appellant] is ook in deze zaak veroordeeld in de proceskosten.
Procedure in hoger beroep
6.7
[appellant] heeft in beide zaken een gelijkluidende memorie van grieven genomen, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot
vernietiging van de vonnissen van 15 november 2017, 17 oktober 2018 en 30 januari 2019;
alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] ;
terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van de vonnissen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling;
veroordeling van [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] in de kosten van beide instanties, met nakosten en de wettelijke rente daarover.
6.8
In zijn dagvaarding in hoger beroep inzake [geïntimeerde 1 (107)] vermeldt [appellant] alleen het eindvonnis in die zaak van 17 oktober 2018, maar uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep tevens betrekking heeft op het tussenvonnis van 15 november 2017 (bewijslast inzake wetenschap van asbest).
6.9
In zijn dagvaarding in het hoger beroep inzake [geïntimeerde 1 (202)] vermeldt [appellant] alleen het eindvonnis in die zaak van 30 januari 2019 maar uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep tevens betrekking heeft op de tussenvonnissen van 15 november 2017 (bewijslast inzake wetenschap van asbest) en van 17 oktober 2018.
6.10
Tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vorderingen hebben [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep hun vorderingen alleen aan de orde zijn voor zover deze door de kantonrechter zijn toegewezen. Dat geldt niet voor de vorderingen inzake de silo’s en de incassokosten, zodat die verder geen bespreking behoeven.
6.11
In zijn memorie van grieven heeft [appellant] te kennen gegeven dat de kern van zijn bezwaren tegen de vonnissen is gelegen in de oordelen dat hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden, dat sprake is van non-conformiteit en dat [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] de aanwezigheid van asbest niet behoefden te verwachten. Hierop hebben de eerste zes grieven van [appellant] betrekking. Het hof zal deze drie kwesties hierna achtereenvolgens bespreken.
Mededelingsplicht
6.12
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de bevindingen van de door [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] ingeschakelde bedrijven [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft ook geen andersluidende rapportages overgelegd over de toestand van de percelen, voor zover deze in dit hoger beroep aan de orde zijn (dat wil zeggen: zonder de opstallen en de silo’s). Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat op de percelen uitsluitend in beide depots asbest is aangetroffen. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat de aandacht van deze bedrijven gericht is geweest op de depots en niet op de percelen als geheel, maar [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] hebben dit weerlegd door erop te wijzen dat bij de werkzaamheden mogelijke andere verontreiniging op de percelen zou zijn opgemerkt en dat hiervan geen sprake is geweest. Wat hier ook van zij: van de aanwezigheid van asbest elders dan in de depots (op de percelen voor zover aan de orde) is niets gebleken.
6.13
Eveneens staat vast dat de depots door [appellant] zijn aangebracht en dat daarvoor grond en puin zijn gebruikt die afkomstig waren van het totale perceel dat oorspronkelijk zijn eigendom was en waarvan de huidige percelen van [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] deel uitmaken. Gesteld noch gebleken is dat er tussen het aanbrengen van de depots door [appellant] en het aantreffen van het asbest daarin door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] de samenstelling van de depots is gewijzigd. Dat betekent dat het asbest door [appellant] of in ieder geval onder diens verantwoordelijkheid vanaf plaatsen elders op zijn perceel in de depots terecht is gekomen [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat het asbest een andere herkomst gehad kan hebben.
6.14
Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] onder meer verklaard dat hij bij de bezichtiging voorafgaande aan de koopovereenkomsten desgevraagd heeft gezegd dat er in de heuvels geen asbest zat. In de koopovereenkomsten die vervolgens zijn gesloten is dit in zoverre genuanceerd dat het risico van aanwezigheid van asbest in artikel 11 lid 6 bij de kopers is gelegd. Deze bepaling is hiervoor in onderdeel c. van de feiten aangehaald. Over de precieze strekking van deze bepaling verschillen partijen van mening (dat komt later aan de orde), maar in ieder geval is er geen garantie van de kant van [appellant] in te lezen dat alle eventueel in de tuin aangetroffen asbest voor zijn rekening zou komen. Nu [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] een beroep doen op het niet nakomen door [appellant] van het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de koopovereenkomsten rust op hen op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de stelling dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of moest zijn met de aanwezigheid van asbest in de depots. De kantonrechter heeft over deze aangelegenheid aan [appellant] een bewijsopdracht verstrekt. In het eindvonnis is deze weliswaar aangeduid als tegenbewijs (4.4.1) en bewijs van het tegendeel (4.4.2), maar dat neemt niet weg dat aan [appellant] de bewijsopdracht is verstrekt in plaats van aan [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] . In zoverre slaagt grief II van [appellant] .
6.15
In eerste aanleg zijn op basis van de aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht getuigen gehoord. Naar het oordeel van het hof hadden [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] moeten worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of moest zijn met de aanwezigheid van asbest in de depots. Het hof zal [geïntimeerde 1 (107)] en [geïntimeerde 1 (202)] in de gelegenheid stellen bij akte te laten weten of zij op basis van die bewijsopdracht nader bewijs wensen te leveren of dat het hof de afgelegde verklaringen en overgelegde producties in het licht daarvan dient te beoordelen. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. [appellant] zal bij antwoordakte kunnen reageren. Deze aktewisseling is alleen voor deze aangelegenheid bestemd.
6.16
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
in zaaknummer  200.253.107/01
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 maart 2021 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde 1 (107)] met het hiervoor onder 6.15 vermelde doel, waarna antwoordakte aan de kant van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in zaaknummer 200.259.202/01
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 maart 2021 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde 1 (202)] met het hiervoor onder 6.15 vermelde doel, waarna antwoordakte aan de kant van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.
griffier						rolraadsheer