ECLI:NL:PHR:2021:386
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/05739
Zitting 20 april 2021
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 2 december 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2 “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertien dagen, met aftrek van voorarrest.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Bewezenverklaringen en bewijsmiddelen
3. De door het hof gebezigde bewijsvoering is voor de beoordeling van beide middelen van belang. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik daarom eerst de bewezenverklaringen en de relevante door het hof gebezigde bewijsmiddelen weer.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“1.
hij op 08 augustus 2018 te ’s-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad
- ongeveer 5 bolletjes en
- ongeveer 3,5 gram (bruto), althans 18 bolletjes,
in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
2.
hij op of omstreeks 08 augustus 2018 te ’s-Gravenhage om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van gebruikershoeveelheden cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden of te bevorderen diverse gebruikershoeveelheden en een weegschaaltje en mobiele telefoons, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit(en).”
5. Het hof heeft deze bewezenverklaringen doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op  het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 4 tot en met 8 betreffen het bewijs dat de onder de verdachte aangetroffen stoffen in beslag zijn genomen en bij nader onderzoek het middel cocaïne bleken te bevatten. De bewijsmiddelen 1 tot en met 3 en bewijsmiddel 9 houden het volgende in:
“1. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 8 augustus 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018215157-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 4 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 8 augustus 2018 reden wij op de [a-straat] te Den Haag. Aldaar zagen wij een donker getinte man staan met een bril. Wij dachten deze man te herkennen als een ambtshalve bekende drugsgebruiker/dealer. Wij konden niet zien wat hij hier aan het doen was maar zagen dat hij zich zonder redelijk doel ophield bij een portiek. Wij hebben vervolgens de man staande gehouden. De man bleek te zijn:
[verdachte]
Geboren [geboortedatum] -1975 te [geboorteplaats] .
Ik, [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] of hij spullen bij zich had welke hij niet bij zich mocht hebben. Ik, [verbalisant 2] , vroeg vervolgens aan [verdachte] of hij verdovende middelen bij zich had. Ik hoorde dat hij zei: “alleen voor eigen gebruik”. Hierop vorderde ik de uitlevering van de verdovende middelen. Wij zagen dat [verdachte] uit de zak van zijn bodywarmer een zakje met hierin bolletjes pakte.
Hierop hebben wij [verdachte] op 8 augustus 2018 om 21.20 uur aangehouden ter zake het bezit van harddrugs. Tijdens de fouillering trof ik een mobiele smartphone en een witte klaptelefoon aan. Wij zagen dat [verdachte] geen attributen bij zich had voor het gebruik van drugs. Ik, [verbalisant 2] , heb vervolgens de 5 aangetroffen bolletjes in beslag genomen.
2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 augustus 2018 van de politie, Eenheid den Haag genummerd PL1500-2018215157-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven - (blz. 36):
Als verklaring van de verdachte [verdachte] :
Ik woon op de [a-straat 1] , [postcode] ’s-Gravenhage.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 augustus 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018215157-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 22):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
Op 9 augustus 2018 omstreeks 00.20 uur kregen wij het verzoek van de hulpofficier van justitie om zoekend rond te kijken in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Den Haag. Ik zag in de woon/slaapkamer naast de tv een doorzichtig zakje liggen met daarin diverse kleine witte bolletjes. Ik zag in de linker la van een keukenblok een doorzichtig zakje liggen waar vermoedelijk een verdovende witte substantie in zat. In de woon/slaapkamer vond ik onder het tv meubel aan de rechterzijde een weegschaaltje. Ambtshalve is mij bekend dat dit soort weegschaaltjes worden gebruikt voor het afwegen van verdovende middelen. Op het weegschaaltje waren nog restjes van een witte substantie te zien.
[…]
9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 augustus 2018 door de politie Eenheid Den Haag mej nr. PL1500-2018215157-14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 33 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 10 augustus 2018 heb ik de telefoons van verdachte ingekeken. De verdachte had twee telefoons bij zich toen hij werd aangehouden. Telefoon 1 was een iPhone en telefoon 2 was een Samsung telefoon.
Ik heb in (het hof vult aan: een) telefoon gekeken en zag dat er 23 gemiste oproepen op stonden.
• [telefoonnummer 1]
Ik zag dat deze beller drie keer had gebeld. Bij controle in het politiesysteem bleek de beller genaamd te zijn:
[betrokkene 1] , [geboortedatum] 1963
Ik zag in het systeem dat deze beller een harddruggebruiker was.
• [telefoonnummer 2]
Ik zag dat deze beller twee keer had gebeld. Bij controle in het politiesysteem bleek de beller genaamd te zijn:
[betrokkene 2] , [geboortedatum] 1982
Ik zag in het systeem dat deze beller een harddrugsgebruiker was.”
Het eerste middel
6. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer van de verdediging, inhoudende dat is verzuimd de verdachte de cautie te verlenen en de verklaring van de verdachte daarom van het bewijs dient te worden uitgesloten, ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
7. Ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
“Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:
1. Uit het proces-verbaal aanhouding d.d. 8 augustus 2018 (p. 4 e.v. van het proces-verbaal) blijkt dat de verbalisanten meenden op straat de (latere) verdachte te herkennen als een ambtshalve bekende drugsgebruiker/dealer. Omdat hij zich in de ogen van de verbalisanten zonder redelijk doel ophield bij een portiek werd hij staande gehouden.
Vervolgens is hem gevraagd of hij spullen bij zich had welke hij niet bij zich mocht hebben. Toen de verdachte geen antwoord gaf, vroeg de opsporingsambtenaar of hij verdovende middelen bij zich had. Hij zei toen “alleen voor eigen gebruik”. Hij pakte vervolgens uit de zak van zijn bodywarmer een zakje met hierin 5 bolletjes. De verdachte is vervolgens om 21:20 uur aangehouden. De verdachte had bij zijn aanhouding tevens 2 telefoons in zijn bezit.
[…]
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte van beide feiten dient te worden vrijgesproken, nu de opsporingsambtenaren de cautie hadden moeten geven aan de verdachte voordat ze hem vroegen of hij drugs bij zich had. Dit levert volgens de raadsman een vormverzuim op, te weten strijd met artikel 6 van het EVRM.
[…]
De vraag die voorligt is of sprake is van vormverzuimen die zouden moeten leiden tot belwijsuitsluiting en vrijspraak.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Cautie
Aan artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering ligt ten grondslag dat niemand verplicht of gedwongen kan worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De Hoge Raad beschouwt als verhoor in de zin van artikel 29 Sv ‘alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit’.
Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak nog geen sprake van een verhoorsituatie zoals hiervoor omschreven. Er was immers nog geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit op het moment van het stellen van vragen aan de staande gehouden (latere) verdachte. De opsporingsambtenaren hoefden hem daarom geen cautie te geven.
Het stond de politie dus vrij om de verdachte te vragen of hij verdovende middelen bij zich had, zoals het de verdachte vrij had gestaan om geen antwoord op die vragen te geven.
Onder deze omstandigheden is de verdachte door het achterwege laten van de cautie ten tijde van het stellen van bovengenoemde vragen niet in zijn belangen geschaad. Er is derhalve naar het oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim.”
8. Art. 29, tweede lid, Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Op grond van die bepaling dient de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor te worden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. In art. 29, tweede lid derde volzin (voorheen derde lid), Sv is bepaald dat deze zogenoemde cautie in het procesverbaal wordt opgenomen. [1] Is in strijd met art. 29, tweede lid, Sv voorafgaand aan een verhoor van de verdachte in het voorbereidend onderzoek ter zake van een aan hem tenlastegelegd feit niet medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is, dan levert dit een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van die verklaring. [2]
9. Het hof heeft overwogen dat de Hoge Raad als een ‘verhoor’ in de hier bedoelde zin aanmerkt alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit. [3] Inmiddels formuleert de Hoge Raad het iets anders. In HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJ
2019/309, m.nt. Kooijmans overwoog de Hoge Raad dat van een verhoor in de hier bedoelde zin sprake is wanneer door de politie aan een verdachte gestelde vragen betrekking hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt. Dit betekent dat ook indien (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden – en een strafbaar feit in zoverre nog niet is ‘geconstateerd’ – sprake kan zijn van een verhoor. Op grond van art. 27, eerste lid, Sv wordt immers als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit, aldus de Hoge Raad. [4]
10. In het arrest van 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1973, waarop de steller van het middel een beroep doet, wijken de gekozen bewoordingen wat het verhoorbegrip betreft enigszins af van hetgeen in het genoemde arrest van 6 november 2018 is overwogen. De Hoge Raad stelt in het arrest van 8 december 2020 namelijk voorop dat sprake is van een verhoor wanneer door de politie aan een verdachte gestelde vragen gaan over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In deze formulering komt in het bijzonder niet (meer) tot uitdrukking dat de gestelde vragen betrekking dienen te hebben op het, of een, feit ter zake waarvan de verdachte reeds als verdachte is aangemerkt. [5] Dat is met name van belang in zaken waarin de bevraagde weliswaar verdachte is ter zake van enig strafbaar feit, maar de aan hem gestelde vragen betrekking hebben op zijn eventuele betrokkenheid bij een geheel ander feit ter zake waarvan nog geen redelijk vermoeden van schuld bestaat. [6]
11. Uit het arrest van 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1973 meen ik evenwel te mogen afleiden dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld afstand te nemen van het uit zijn eerdere rechtspraak voortvloeiende vereiste dat het delict waarover de verdachte wordt bevraagd een feit moet zijn “ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt”. Daarop wijst ten eerste dat de Hoge Raad aan het slot van de vooropstelling verwijst naar het meergenoemde arrest van 6 november 2018. Dit duidt erop dat ten opzichte van de in die zaak gegeven vooropstelling geen (wezenlijk) betekenisverschil is beoogd. Hier komt bij dat in de uitspraak van 8 december 2020 geen ander feit aan de orde was dan het feit waarover de verdachte werd bevraagd. Of sprake was van een verdachte en of de gestelde vragen betrekking hadden op een feit waarvan hij werd verdacht, waren in die zaak geen te onderscheiden kwesties. Er lijkt dan ook geen bijzondere aanleiding te zijn geweest het hier besproken vereiste dat de verdenking (mede) betrekking heeft op het feit waarover de verdachte wordt bevraagd, te problematiseren. De meest krachtige aanwijzing ontleen ik evenwel aan rechtsoverweging 2.4.1 van hetzelfde arrest. Daarin overweegt de Hoge Raad dat in de gegeven omstandigheden van de voorliggende zaak de aan de verdachte gestelde vraag moeilijk anders kon worden opgevat “dan als een vraag over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit […] ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt”. Bij zijn beoordeling van het oordeel van het hof is, naar het mij voorkomt, dus onverminderd van belang voor de Hoge Raad dat de bevraagde persoon verdachte is ter zake van het strafbare feit waarover hij wordt bevraagd. Ik neem dan ook aan dat voor een verhoor in de hier bedoelde zin nog steeds de eis geldt dat de aan de verdachte gestelde vragen betrekking hebben op zijn betrokkenheid bij een feit waarvan hij wordt verdacht.
12. Het voorgaande is voor de onderhavige zaak niet zonder belang. Het als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen houdt in dat de betrokken verbalisanten de verdachte dachten te herkennen als een hun ambtshalve bekende drugsgebruiker/dealer. Zij konden niet zien wat hij aan het doen was, maar zij constateerden wel dat hij zich zonder redelijk doel ophield bij een portiek. Zij hebben de verdachte “vervolgens” staande gehouden. Het hof heeft daaruit blijkens zijn nadere bewijsoverwegingen afgeleid dat de verdachte is staande gehouden “omdat” hij zich in de ogen van de verbalisanten zonder redelijk doel ophield bij een portiek. De in art. 52 Sv neergelegde bevoegdheid van iedere opsporingsambtenaar om de identiteit van de verdachte vast te stellen en hem daartoe staande te houden, kan in beginsel enkel worden uitgeoefend tegen de verdachte. [7] De steller van het middel meent om die reden dat het oordeel van het hof dat enerzijds sprake was van een staandehouding maar anderzijds geen sprake is van een verhoor “onjuist althans onbegrijpelijk (want innerlijk tegenstrijdig)” is.
13. Ik deel die opvatting niet. Ook als met de steller van het middel ervan wordt uitgegaan dat het ‘staande houden’ hier in strafvorderlijke zin is bedoeld en de verbalisanten dus gebruik hebben gemaakt van de in art. 52 Sv vervatte bevoegdheid én ervan wordt uitgegaan dat het hof de uitoefening van die bevoegdheid kennelijk als rechtmatig heeft beoordeeld, is van een tegenstrijdigheid mijns inziens niet noodzakelijk sprake. Het hof heeft op grond van het als bewijsmiddel 1 gebruikte proces-verbaal vastgesteld dat de verbalisanten meenden dat de verdachte zich zonder redelijk doel ophield bij een portiek. Kennelijk hebben zij daarmee overtreding van artikel 2:49, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: APV) geconstateerd. Die bepaling met als opschrift ‘Hinderlijk gedrag bij of in gebouwen’ verbiedt het zich zonder redelijk doel in een portiek of poort op te houden. Op grond van art. 6:1, eerste lid, APV levert overtreding van dit verbod een strafbaar feit op. Wegens die verdenking waren de verbalisanten tot staande houden bevoegd. Het is echter niet de betrokkenheid bij dit feit geweest waarover de verbalisanten de verdachte na zijn staandehouding verder hebben willen bevragen. De vragen die aan de verdachte zijn gesteld, hadden geen betrekking op het zich zonder redelijk doel ophouden bij een portiek, maar op het bij zich hebben van verboden spullen en meer in het bijzonder van verdovende middelen, en daarmee op een mogelijke overtreding van de Opiumwet.
14. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich niet bevond in een verhoorsituatie, omdat nog geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit. Daarin ligt besloten dat op het moment dat de vragen werden gesteld geen redelijk vermoeden van schuld bestond ter zake van het aanwezig hebben van verboden spullen in het algemeen of van overtredingen van de Opiumwet in het bijzonder. Dit oordeel draagt de verwerping van het gevoerde verweer zelfstandig, wat er ook zij van de overweging van het hof dat van een verdenking van een strafbaar feit nog geen sprake was.
15. Of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27, eerste lid, Sv dient de rechter te beoordelen aan de hand van hetgeen de opsporingsambtenaar bekend was ten tijde van zijn optreden. In de wettekst van art. 27, eerste lid, Sv komt tot uitdrukking dat het moet gaan om de objectieve redelijkheid van het vermoeden, zoals dat naar voren komt uit feiten en omstandigheden die de opsporingsambtenaar bekend zijn. Het subjectieve gevoel van de opsporingsambtenaar is derhalve niet beslissend. De rechter beoordeelt daarbij niet of hijzelf een redelijk vermoeden zou hebben gekoesterd, maar dient na te gaan of de opsporingsambtenaar op grond van de bekende feiten en omstandigheden tot de conclusie
kon
komen dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. [8] Bij de nadere invulling van het begrip redelijk vermoeden van schuld moet intussen steeds worden bedacht dat dit begrip zowel een bevoegdheidsverlenende als een rechtsbeschermende functie heeft. Wanneer van bepaalde feiten en omstandigheden wordt gezegd dat zij een redelijk vermoeden van schuld opleveren en een opsporingsambtenaar derhalve aanleiding hadden moeten geven voorafgaand aan het stellen van vragen de verhoorde persoon te wijzen op (onder meer) zijn zwijgrecht en zijn recht op rechtsbijstand, brengt zulks ook mee dat deze opsporingsambtenaar op grond van diezelfde feiten en omstandigheden bevoegd was tot de uitoefening van tegen de verdachte aan te wenden dwangmiddelen. Een extensieve uitleg van het verdenkingsbegrip bergt dus in zich dat zowel opsporingsbevoegdheden als verdedigingsrechten in een vroeger stadium worden toegekend. Volgens Borgers en Kooijmans nopen deze beide zijden van de medaille “per saldo […] tot een niet-extensieve uitleg van het begrip verdachte”. [9]
16. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt van de zaak die leidde tot HR 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1973. Ook in die zaak was aan de verdachte gevraagd of hij verdovende middelen (“softdrugs, hennep”) bij zich had. De verbalisant in die zaak had echter volgens het proces-verbaal van bevindingen rondom de verdachte “de gehele tijd een behoorlijk sterke hennepgeur” geroken. In het licht van juist déze omstandigheid was niet begrijpelijk het oordeel van het hof dat nog geen redelijk vermoeden van schuld bestond ten aanzien van het feit waarop de gestelde vragen betrekking hadden. Ook in de zaak die leidde tot HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJ
2019/309, m.nt. Kooijmans was er ten tijde van de vraag of de verdachte een hennepkwekerij in zijn woning had al (ruimschoots) een redelijk vermoeden dat zulks inderdaad het geval was.
17. In de onderhavige zaak ligt het anders. Op het moment dat de opsporingsambtenaren de verdachte vroegen of hij verdovende middelen bij zich droeg, hadden zij slechts geconstateerd dat een hun ambtshalve bekende drugsgebruiker/dealer zich zonder redelijk doel ophield in een portiek en dat hij op de vraag of hij spullen bij zich had die hij niet bij zich mocht hebben geen antwoord gaf. Het hof heeft kunnen oordelen dat deze feiten en omstandigheden niet zodanig zijn dat de opsporingsambtenaren tot de conclusie moesten komen dat een redelijk vermoeden van schuld bestond aan het bij zich hebben van verboden spullen in het algemeen en van verdovende middelen in het bijzonder. Het oordeel van het hof dat de aan de verdachte gestelde vragen geen betrekking hadden op zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit ter zake waarvan hij als verdachte was aangemerkt en dat daarom geen sprake was van een verhoor, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
18. Het middel faalt.
Het tweede middel
19. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ter zake van feit 2 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de klacht zich toespitst op het bewijs dat de voorwerpen die de verdachte voorhanden heeft gehad “bestemd zijn” tot het plegen van een misdrijf als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Opiumwet.
20. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 2 zijn toegesneden op art. 10a, eerste lid aanhef en onder 3°, Opiumwet.
21. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf als bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 Opiumwet deze dienen. [10] Bij het karakter van art. 10a Opiumwet als zelfstandig voorbereidings- of bevorderingsdelict past niet daaronder ook handelingen te rubriceren die zijn verricht na afloop van het voltooien van het voor te bereiden of te bevorderen delict. [11] Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt aan die handelingen echter niet hun zelfstandig strafbaar karakter het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen, omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan. [12]
22. Wat het voorhanden hebben van voorbereidingsmiddelen betreft is het zelfstandige voorbereidingsdelict van art. 10a, eerste lid aanhef en onder 3°, Opiumwet beperkt tot voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen, waarvan de verdachte “weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”. Dit laatste bestanddeel is ook onderdeel van de delictsomschrijving van art. 11a Opiumwet. Die bepaling voorziet sinds 1 maart 2015 in een zelfstandige strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of bevordering van illegale hennepteelt en uitvoer van grote hoeveelheden hennep. [13] Voor de redactie van deze laatste bepaling heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de formulering van art. 10a Opiumwet, alsook bij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen van art. 46 Sr. [14] In de context van art. 11a Opiumwet heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor een bewezenverklaring van de bestemming als bedoeld in die bepaling is vereist dat de gedragingen strekken tot voorbereiding of vergemakkelijking van hennepteelt, waarbij het uiteindelijke doel ten behoeve waarvan de handeling wordt verricht van belang is. [15] Ook in het kader van de algemene strafbaarheid van voorbereidingshandelingen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de voorbereidingsmiddelen afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm (kennelijk) bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf niet kan worden “geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had”. [16] Mede daardoor kunnen tamelijk alledaagse voorwerpen onder omstandigheden “bestemd zijn” tot het begaan van een misdrijf in de zin van art. 46 Sr. In het zogenoemde
Ford Transit
-arrest [17] had het hof geoordeeld dat uit de omstandigheden van het geval kon worden afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachte de bank die zij wilden overvallen kennelijk aan ‘het afleggen’ waren en dat zij de Ford Transit gebruikten voor dat criminele doel. De Hoge Raad overwoog dat het hof de auto had beoordeeld op zijn uiterlijke verschijningsvorm, op het daarvan gemaakte gebruik en op het misdadige doel dat de verdachte en zijn mededader met het gebruik van die auto voor ogen hadden. Het oordeel van hof dat de auto aldus kennelijk bestemd was tot het begaan van het misdrijf was onjuist noch onbegrijpelijk. Opmerking verdient in dat verband wel dat voor zowel de algemene strafbaarstelling van voorbereiding in art. 46 Sr als de zelfstandige strafbaarstellingen van art. 10a en 11a Opiumwet geldt dat de (al dan niet alledaagse) voorwerpen bestemd moeten zijn tot het misdrijf dat is voorbereid. [18] Bestemming voor de voorbereiding zelf is mitsdien niet voldoende. [19] Uit de bewijsvoering moet kunnen worden afgeleid dat het betreffende voorwerp daadwerkelijk een rol zou gaan spelen bij de uitvoering van het misdrijf. [20] Voor het in art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3°, Opiumwet strafbaar gestelde misdrijf zal het voorwerp bestemd moeten zijn tot het plegen van het feit, bedoeld in het vierde of het vijfde lid van art. 10 Opiumwet.
23. Uit de bewijsvoering van het hof in de onderhavige zaak blijkt dat het hof het volgende heeft vastgesteld. Twee verbalisanten hebben de verdachte ’s avonds op straat herkend als een hun ambtshalve bekende drugsgebruiker/dealer, terwijl hij zonder redelijk doel zich ophield bij een portiek. In de zak van zijn bodywarmer bleek hij een zakje met hierin 5 bolletjes cocaïne aanwezig te hebben. De verdachte droeg een mobiele smartphone en een witte klaptelefoon bij zich. Even na middernacht is de woning van de verdachte doorzocht. In de woon/slaapkamer werd een doorzichtig zakje aangetroffen met daarin diverse kleine witte bolletjes. In de linker lade van een keukenblok lag een doorzichtig zakje waar vermoedelijk een verdovende witte substantie in zat. Onder het tv meubel werd een weegschaaltje aangetroffen, waarvan het de verbalisant ambtshalve bekend is dat dit soort weegschaaltjes worden gebruikt voor het afwegen van verdovende middelen. Op het weegschaaltje waren nog restjes van een witte substantie te zien. Een dag later heeft een verbalisant de telefoons van de verdachte uitgelezen. Daarbij heeft hij geconstateerd dat er 23 gemiste oproepen waren. Van twee personen die de verdachte meermaals hadden gebeld, bleek dat zij in het politiesysteem bekend stonden als harddrugsgebruiker.
24. Uit deze feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, heeft het hof kunnen afleiden dat de onder de verdachte en in zijn woning aangetroffen (bolletjes met) gebruikershoeveelheden cocaïne, de weegschaal en de mobiele telefoons, voorwerpen betroffen waarvan de verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die bestemd waren tot het verkopen, afleveren, verstrekken en vervoeren van gebruikershoeveelheden cocaïne. De bewezenverklaring van feit 2 is voldoende met redenen omkleed.
25. Het middel faalt.
Slotsom
26. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Zie o.a.: HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706,
NJ
2013/310, m.nt. Keulen; HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:247; en HR 8 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1973. Vgl. ten aanzien van art. 273, tweede lid, Sv ook HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2193,
NJ
2018/479.
2 Zo HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706,
NJ
2013/310, m.nt. Keulen en HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:247. Het vormverzuim behoort daarmee tot de categorie van gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Die categorie is in het overzichtsarrest inzake 359a Sv van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 (rov. 2.4.1) onverkort gehandhaafd.
3 Zie in deze zin: HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773,
NJ
2012/398, m.nt. Van Kempen; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864,
NJ
2012/463, m.nt. Reijntjes; en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706,
NJ
2013/310, m.nt. Keulen.
4 Zie ook HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341,
NJ
2019/132.
5 Zie daarvoor wel bijvoorbeeld: HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773,
NJ
2012/398, m.nt. Van Kempen; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6864,
NJ
2012/463, m.nt. Reijntjes; HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706,
NJ
2013/310, m.nt. Keulen; HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056,
NJ
2019/309, m.nt. Kooijmans; HR 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341,
NJ
2019/132.
6 Ter illustratie kan in dit verband worden gewezen op HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773,
NJ
2012/398, m.nt. Van Kempen, al kon in die zaak tevens worden betwijfeld of de gestelde vraag wel betrekking had op (betrokkenheid bij) een strafbaar feit.
7 Zie echter wel HR 11 november 1947, ECLI:NL:HR:1947:38,
NJ
1948/126, m.nt. Pompe (Getuige Piet Geus), waarin de Hoge Raad besliste dat ook een getuige staande kan worden gehouden.
8 Zie nader G.J.M. Corstens,
Het Nederlands strafprocesrecht,
bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 96-99 en B.F. Keulen & G. Knigge,
Strafprocesrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 198 e.v.
9 Corstens/Borgers & Kooijmans, a.w. 2018, p. 99.
10 HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494,
NJ
2001/338; HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3862; en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:743,
NJ
2016/282, m.nt. Keijzer.
11 HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:743,
NJ
2016/282, m.nt. Keijzer.
12 HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494,
NJ
2001/338 en HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3862.
13 Wet van 12 november 2014 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt,
Stb
. 2014/444.
14
Kamerstukken II
2010/11, 32 842, nr. 3, p. 7 en
Kamerstukken II
2011/12, 32 842, nr. 6, p. 6. Zie daarover voorts M.J. Borgers & E. van Poecke, ‘Op weg naar het einde: de strafbaarstelling van voorbereiding en vergemakkelijking van professionele hennepteelt’,
Ars Aequi
2012, p. 171-181 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vóór HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:328,
NJ
2018/281, m.nt. Rozemond.
15 HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:328,
NJ
2018/281, m.nt. Rozemond.
16 HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213,
NJ
2007/659 (Samir A.).
17 HR 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0535.
18 HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956,
NJ
2013/133; HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198,
NJ
2020/394, m.nt. Kooijmans; en HR 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1380.
19 Zie hierover nader T. Kooijmans, ‘Voorbereiding: bestemd tot het begaan van dat misdrijf?’,
Ars Aequi
2014, p. 208-213.
20 Vgl. Kooijmans, noot (ad 2) onder HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1198,
NJ
2020/394.