ECLI:NL:RBGEL:2018:4571
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/330490 / HZ ZA 17-451
Vonnis van 31 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMARKT EPE B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.D. de Groot te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EPE
,
zetelend te Epe,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H. Meijer en mr. E.I. Speelman te Arnhem.
Partijen zullen hierna Bouwmarkt Epe en de Gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 februari 2018
het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2018
de akte in schadestaat van de Gemeente van 16 mei 2018
de antwoordakte van Bouwmarkt Epe van 27 juni 2018
de akte uitlating producties van de Gemeente van 25 juli 2018
de akte uitlating producties van Bouwmarkt Epe van 22 augustus 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In een procedure tussen partijen over het antwoord op de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bouwmarkt Epe door -kort gezegd- het gelijkheidsbeginsel te schenden, heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden op 3 december 2013 arrest gewezen en voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De Gemeente is daarbij veroordeeld tot vergoeding aan Bouwmarkt Epe van de dientengevolge door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2.
Het hof heeft daarbij onder meer het volgende overwogen.
(…)
4.1.
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
Bouwmarkt Epe exploiteerde voorheen een detailhandelsonderneming waar bouwmaterialen werden verkocht aan de Hoofdstraat 225 in Epe onder de naam Ladders Post. Na – door de bestuursrechter in stand gelaten – weigering door de Gemeente op dit perceel een Gamma bouwmarkt te mogen vestigen, heeft tussen de Gemeente en Bouwmarkt Epe in 1996/1997 overleg plaats gevonden over de invulling van dat perceel en de eventuele vestiging harerzijds van een bouwmarkt in Epe. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat de Gemeente Bouwmarkt Epe bij brief van 7 november 1997 heeft laten weten bereid te zijn, kort gezegd, medewerking te verlenen aan bestemmingsplanwijziging ten gunste van woningbouw op bedoeld perceel en aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributieplanologisch onderzoek zou aantonen dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp met zich mee zou brengen. Als het zou gaan om een locatie op het bestaande bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zelf het initiatief moeten nemen om een geschikte locatie te vinden. Als het zou gaan om een locatie op het nieuwe bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zich te zijner tijd bij de Gemeente kunnen aanmelden voor een kavel als de inschrijving daarvoor gestart zou zijn, welk verzoek dan de gewone procedure zou doorlopen.
4.2
In het in opdracht van Bouwmarkt Epe in mei 1998 door Quist Holding uitgebrachte verslag van een distributieplanologisch onderzoek ter zake van de vraag of er in de Gemeente marktruimte was voor uitbreiding met een Gamma bouwmarkt van 2.500 m2 verkoopvloeroppervlak en wat de effecten van deze uitbreiding zouden zijn op de aanwezige doe het zelf-bedrijven, werd geconcludeerd dat er in die branche voldoende ruimte was voor de gevraagde realisatie en dat overige doe het zelf-aanbieders in de Gemeente daarvan vrijwel geen nadeel zouden ondervinden.
4.3
Vervolgens hebben Bouwmarkt Epe en de Gemeente circa medio – met tussenkomst van onder meer Formido Epe B.V. – ten overstaan van de rechtbank Zutphen een procedure gevoerd over de vraag of de Gemeente aan Bouwmarkt Epe de toezegging deed, op basis van exclusiviteit, vrijstelling te verlenen voor het vestigen van een bouwmarkt in de Gemeente. De rechtbank oordeelde bij haar – onherroepelijk geworden – vonnis van 18 juli 2002 dat van een exclusieve afspraak tussen partijen niet was gebleken en wees de desbetreffende vordering van Bouwmarkt Epe af. De rechtbank overwoog daarbij onder meer dat de Gemeente nogmaals van haar bereidheid tot medewerking aan vestiging van een bouwmarkt door een partij die aan de voorwaarden voldoet, had blijk gegeven.
4.4
Na bericht vervolgens van de Gemeente van 9 december 2002 dat zij bij de beoordeling van aanvragen tot medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt alle partijen gelijk zou behandelen en dat in het uitgiftebeleid – dat in geval van verwerving door de Gemeente van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein werd ontwikkeld, zou moeten worden vastgesteld – geen bepalingen zouden worden opgenomen waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden, heeft Bouwmarkt Epe haar hoger beroep tegen juist bedoeld vonnis ingetrokken.
4.5
Bij brief van 6 februari 2008 heeft Bouwmarkt Epe de Gemeente aangeschreven in verband met het door haar uit de lokale kranten vernomen voornemen van de Gemeente op een nieuw gedeelte van het bedrijventerrein aan de Kweekweg te Epe een dubbele bouwmarktvestiging mogelijk te maken, waarbij het erop leek dat de bestaande Formido en een nieuwe Gamma (van Les Arcs B.V. gevestigd te Bodegraven) daar een vestiging zouden kunnen krijgen. Bouwmarkt Epe maakte er met een beroep op haar ‘oudere rechten’ nadrukkelijk aanspraak op voor een nieuwe bouwmarktvestiging in aanmerking te komen en verzocht de Gemeente haar brief voor zover nodig ook te beschouwen als een verzoek in aanmerking te komen voor een kavel ter plaatse.
4.6
De Gemeente heeft het beroep van Bouwmarkt Epe op ‘oudere rechten’ bij brief van 22 juli 2008 van de hand gewezen en het onder 4.5 bedoelde verzoek afgewezen met een beroep op haar nieuwe uitgiftebeleid dat er op basis van provinciaal beleid van uitgaat dat de Gemeente alleen mag voorzien in de opvang van lokale, binnen de Gemeente Epe gevestigde bedrijven. Voor zover de Gemeente bekend was het bedrijf van Bouwmarkt Epe niet binnen de Gemeente gevestigd.
4.7
Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur heeft Bouwmarkt Epe vervolgens de hand gelegd op onder meer een intentieovereenkomst tussen de Gemeente, Formido en Les Arcs ondertekend in december 2007, waarin onder meer de intentie werd vastgelegd tot het sluiten van een koopovereenkomst ter zake van aan de Gemeente toebehorende percelen aan de Kweekweg en de bereidheid van de Gemeente om planologische medewerking te verlenen aan de vestiging van twee bouwmarkten op deze percelen. Ook kreeg zij inzage in een notitie van [ambtenaar1] , ambtenaar bij de Gemeente, van 8 augustus 2006, gericht aan het College van B&W van de Gemeente, waarin werd opgemerkt:
‘Volledigheidshalve deel ik u mede dat de heer [betrokkene1] [directeur Bouwmarkt Epe, hof] reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.’
Uit navraag door (de advocaat [NAAM]) Bouwmarkt Epe in juni 2009, waarbij deze haar verbazing en ontsteltenis hierover kenbaar maakte, bleek dat deze informatie was ontleend aan correspondentie tussen Bouwmarkt Epe en Les Arcs.
(…)
4.16
Het hof oordeelt als volgt.
Onverminderd de contractsvrijheid die de Gemeente heeft, is zij bij de uitoefening van (ook) haar desbetreffende bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de schaarse ruimte die in de Gemeente beschikbaar is voor bouwmarkten. Bedoelde schaarste vormt ook de reden dat de Gemeente als één van de voorwaarden voor medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt sedert jaar en dag als toetsingscriterium ‘het door middel van een actueel DPO [distributieplanologisch onderzoek, hof] aantonen dat de vestiging van een nieuwe bouwmarkt geen verstoring van de bestaande detailhandelstructuur in Epe teweegbrengt’ opneemt. Deze schaarste kan, zoals Bouwmarkt Epe ook heeft aangevoerd, de invulling van de door de Gemeente bij de uitgifte van gronden te betrachten zorgvuldigheid mede bepalen. Als tweede criterium geldt voor de Gemeente dat de aanvrager dient te beschikken over een geschikte locatie. Voor Bouwmarkt Epe kwam daarvoor, naar de Gemeente Bouwmarkt Epe in november 1997 liet weten, met name in aanmerking ‘een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan’. In die tijd beschikte de Gemeente ter plaatse nog niet over gronden. Dat was ook nog zo eind 2002, toen de Gemeente Bouwmarkt Epe desgevraagd liet weten haar reeds om die reden geen toezegging te kunnen en willen doen dat zij als eerste in de gelegenheid zou worden gesteld om ter plaatse, als de Gemeente daar eigendom zou hebben verworven, een bouwmarkt te realiseren. De Gemeente voegde daaraan destijds toe:
‘Maar ook voor het geval de Gemeente op termijn wel eigenaresse zou worden van de gronden waarop het nieuwe bedrijfsterrein wordt ontwikkeld, zal de Gemeente te zijner tijd het daarvoor van toepassing zijnde uitgiftebeleid eerst moeten vaststellen. Uiteraard zullen daarin geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden.’
4.17
Naar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken, heeft de Gemeente in 2005 gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg verworven, zodat de Gemeente in het kader van haar gronduitgifte zelf kon bepalen of voor een aanvrager een – in de terminologie van de destijds geldende toetsingscriteria – geschikte locatie voorhanden was.
4.18
Eind 2005 werd de Gemeente door Les Arcs benaderd met een verzoek om medewerking te verlenen aan een zogenoemde binnenplanse vrijstelling voor de realisering van een bouwmarkt op het perceel aan de Hammerstraat 48 te Epe. Medio 2006 heeft (het College van B&W van) de Gemeente dat verzoek aangehouden om ‘inzicht’ te verkrijgen ‘in de voorafgaande geschiedenis t.a.v. aanzien van dit dossier, waaronder aandacht voor DPO’s, rechterlijke uitspraken, parkeerproblematiek’.
Uit dat onderzoek bleek, aldus de Gemeente in de onderhavige procedure, dat van toezeggingen in het verleden aan Bouwmarkt Epe geen sprake was. In een door Bouwmarkt Epe door middel van een WOB-verzoek ter inzage gekregen notitie van behandelend ambtenaar [ambtenaar1] van 8 augustus 2006 vermeldt deze de onder 4.7 reeds aangehaalde, hier voor de duidelijkheid herhaalde zin:
‘Volledigheidshalve deel ik u mede dat de heer [betrokkene1] [directeur Bouwmarkt Epe, hof] reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.’
De betreffende informatie werd volgens eigen verklaring van de Gemeente ontleend aan correspondentie tussen de heer [betrokkene1] en Les Arcs.
4.19
Naar ter gelegenheid van de pleidooien eveneens is komen vast te staan, heeft de Gemeente vervolgens – met gebruik van haar discretionaire bevoegdheid ter zake – haar principe-bereidheid voor de door Les Arcs verzochte binnenplanse vrijstelling uitgesproken. Tot verlening van die vrijstelling is het echter niet gekomen. In plaats daarvan is door de Gemeente met Formido en Les Arcs gewerkt aan een intentieovereenkomst inzake koop/verkoop van de door de Gemeente inmiddels (in 2005) in eigendom verworven gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg, welke overeenkomst eind 2007 tussen de desbetreffende partijen is ondertekend.
4.20
Anders dan de Gemeente heeft aangenomen, lagen er echter wel degelijk toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe. De Gemeente zegde haar – in lijn ook met haar hiervoor onder 4.1 vermelde toezegging van november 1997 – in december 2002 immers een gelijke behandeling toe in geval van uitgifte harerzijds van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg zou worden ontwikkeld. In dat uitgiftebeleid zouden geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden.
4.21
Toen de Gemeente de door haar in 2005 in eigendom verworven gronden aan de Kweekweg voor de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, had het – mede gegeven de toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe in het verleden als hiervoor bedoeld – dan ook op de weg van de Gemeente gelegen bij Bouwmarkt Epe zelf na te gaan of zij ter zake nog belangstelling had, zodat Bouwmarkt Epe in bevestigend geval zou hebben kunnen meedingen naar een kavel, zoals haar was toegezegd. Voor het nalaten daarvan had de Gemeente niet mogen afgaan op de haar kennelijk door Les Arcs ter beschikking gestelde correspondentie tussen de heer [betrokkene1] en Les Arcs, die bovendien was toegespitst op de locatie aan de Hammerstraat 48. Het voorgaande is temeer het geval, nu, zo is tijdens de pleidooien door de Gemeente bevestigd, met de voorgenomen verkoop aan Formido en Les Arcs de schaarse ruimte binnen de Gemeente voor de vestiging van bouwmarkten binnen de Gemeente volledig werd opgesoupeerd.
4.22
De Gemeente heeft Bouwmarkt Epe, zo staat vast, toen zij de gronden had verworven en deze ten gunste van de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, niet omtrent de mogelijkheid van de koop van een kavel op het nieuwe bedrijventerrein geïnformeerd en haar daarnaar desgewenst niet laten meedingen. In plaats daarvan heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe voor het voldongen feit van de intentieovereenkomst geplaatst, met weigering vervolgens van de mogelijkheid voor een kavel in te schrijven, dit in weerwil van gedane toezeggingen. Mede gelet op de schaarste van relevante grondposities heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe op deze wijze ten onrechte daadwerkelijk buitenspel geplaatst. Zij heeft daardoor het gelijkheidsbeginsel geschonden althans onzorgvuldig jegens Bouwmarkt Epe gehandeld.
4.23
Het nieuwe uitgiftebeleid van de Gemeente vormt voor de handelwijze van de Gemeente te dezer zake geen rechtvaardiging: allereerst stelde de Gemeente dit vast ná de aanvraag door Bouwmarkt Epe van een kavel, zodat de rechtszekerheid jegens Bouwmarkt Epe, zoals zij ook aanvoert, meebracht de ten tijde van die aanvraag in de Gemeente voor grondverkoop geldende gedragslijn op haar aanvraag toepasselijk te achten. Voorts was ook de toepassing van dat uitgiftebeleid jegens Bouwmarkt Epe in strijd met de door de Gemeente aan haar gedane toezeggingen en de rechtszekerheid. Naar Bouwmarkt Epe onbestreden heeft aangevoerd, woont de heer [betrokkene1] sedert 1978 in Epe en is zijn beheervennootschap sedert 1986 in Epe gevestigd; bovenal was Bouwmarkt Epe, gelet op haar ‘Ladders Post verleden’, zoals zij heeft bepleit, te kwalificeren als dan wel gelijk te schakelen met een Eper ondernemer met niet minder rechten in dat opzicht dan Formido en zeker dan Les Arcs.
4.24
Op basis van de vóór het nieuwe uitgiftebeleid door de Gemeente gehanteerde gedragslijn zou de Gemeente Bouwmarkt Epe de inschrijving voor een kavel rechtens evenmin hebben kunnen weigeren: in de aan Bouwmarkt Epe voor de vestiging van een bouwmarkt nog ontbrekende grondpositie was immers juist met die inschrijving voor een kavel te voorzien. Dat de Gemeente daarvan eerder ook zelf uitging, blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen. Het feit dat Formido en Les Arcs beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd, vormde in verband met de vestiging van een bouwmarkt op dat nieuwe bedrijventerrein aan de Kweekweg derhalve geen rechtvaardiging voor het door de Gemeente ten opzichte van Bouwmarkt Epe gemaakte onderscheid, dit nog daargelaten de gebrekkige belangeninventarisatie van de Gemeente die aan de grondpositie met potentiële vrijstelling van Les Arcs voor Hammerstraat 48 ten grondslag lag (zie hiervoor onder 4.20 en 4.21). (…)”
2.3.
De Gemeente heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Dit cassatieberoep is verworpen.
3
De vordering
3.1.
Bouwmarkt Epe vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal veroordelen aan haar te voldoen een schadevergoeding van € 1.985.291,--, of althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met een vergoeding van € 107.050,24 uit hoofde van artikel 6:96 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW), of althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2007, of althans een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-- zonder betekening of € 199,-- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en voor het geval de voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Zij legt aan deze vordering in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat de Gemeente haar feitelijk op 13 december 2007 buiten spel heeft gezet. Op die datum is de intentieovereenkomst tot stand gekomen. Indien de Gemeente haar in december 2007 of in de eerste maanden van 2008 een geschikte grondpositie had aangeboden, dan had zij daarop een bouwmarkt kunnen ontwikkelen en exploiteren. Door het onrechtmatig handelen van de Gemeente is haar die mogelijkheid ontnomen. De te vorderen schadevergoeding moet ertoe strekken Bouwmarkt Epe in de positie te brengen waarin zij verkeerd zou hebben als de Gemeente niet onrechtmatig jegens haar had gehandeld.
Het onrechtmatig handelen van de Gemeente weggedacht zou zich een situatie hebben voorgedaan waarin de Gemeente voor de uitgifte van grond op het nieuwe bedrijventerrein voor een bouwmarkt met slechts twee lokale gegadigden te maken zou hebben gehad: de lokale Formido- franchisenemer en Bouwmarkt Epe. In beide gevallen betrof het een ondernemer die een locatie elders in Epe zou opgeven of al had opgegeven ten behoeve van de Gemeente. Bouwmarkt Epe zou dan beschikt hebben over een geschikte grondpositie voor de stichting van een bouwmarkt. Aansluitend zou zij dat pand in eigen beheer geëxploiteerd hebben.
4
Het verweer
4.1.
De Gemeente heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Bouwmarkt Epe nu concrete en objectief aantoonbare omstandigheden tot de conclusie leiden dat door het handelen van de Gemeente geen reële kans op succes verloren is gegaan. Bouwmarkt Epe dient te worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de door Bouwmarkt Epe geleden schade vastgesteld dient te worden aan de hand van het leerstuk verlies van een kans, waarbij de hoogte van de vergoeding wordt geconcretiseerd door het percentage van een gemiste kans af te zetten tegen de schade die wordt vastgesteld conform de in deze conclusie aangedragen methodieken en uitgangspunten en met als uitgangspunt dat op grond van artikel 6:101 BW eventuele schade die is ontstaan na 2011 voor rekening van Bouwmarkt Epe behoort te blijven. Bouwmarkt Epe dient veroordeeld te worden in een gedeelte van de totale proceskosten, althans dienen de kosten gecompenseerd te worden.
4.2.
Op het verweer van de Gemeente zal hierna nader worden ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
De Gemeente heeft aangevoerd dat de positie van Bouwmarkt Epe ten opzichte van de andere gegadigden, concreet Formido en Les Arcs, dermate ongunstig was dat de kans dat Bouwmarkt Epe zonder het onrechtmatig handelen van de Gemeente een bouwmarkt had kunnen realiseren en exploiteren zeer klein is.
Indien de Gemeente haar toezegging zou zijn nagekomen, zou Bouwmarkt Epe in de gelegenheid zijn geweest mee te dingen naar een kavel aan de Kweekweg. De Gemeente zou in dat geval niet de intentieovereenkomst hebben gesloten zonder ook Bouwmarkt Epe in de onderhandelingen te betrekken. Bij de beantwoording van de vraag hoe de positie van Bouwmarkt Epe dan zou zijn geweest is volgens de Gemeente het volgende van belang.
5.2.
Het aantal geschikte locaties voor de vestiging van een bouwmarkt in de Gemeente was zeer beperkt. Bovendien was in het centrum van Epe al een bouwmarkt van Formido aanwezig en was Formido bezig een locatie te ontwikkelen aan de St. Antonieweg op een voormalig terrein van de NS.
In 2005 kreeg ook Les Arcs zicht op een geschikte locatie voor een bouwmarkt, een Gamma, aan de Hammerstraat 48 te Epe. Het vigerende bestemmingsplan bood de mogelijkheid voor een binnenplanse vrijstelling. Les Arcs heeft de Gemeente bij brief van 27 december 2005 op de hoogte gebracht van haar voornemen om een bouwmarkt te vestigen op die locatie. Inmiddels had een onderzoek aangetoond dat er plaats was voor twee bouwmarkten in Epe. Naar aanleiding van een voorstel van Formido voor een gezamenlijke vestiging van een Formido en een Gamma aan de Kweekweg, mits de Gamma afziet van een vestiging van een bouwmarkt aan de Hammerstraat zijn de Gemeente, Gamma (Les Arcs) en Formido in onderhandeling getreden over het sluiten van een intentieovereenkomst, hetgeen geresulteerd heeft in de overeenkomst van 13 december 2007.
Ten aanzien van Bouwmarkt Epe geldt dat niet ter discussie staat dat Bouwmarkt Epe niet voldeed aan de door de Gemeente gestelde voorwaarden. Enkel al de omstandigheid dat zij niet voldeed aan het destijds geldende beleid/de gestelde voorwaarden maakt dat de situatie zonder het onrechtmatig handelen niet zou hebben geleid tot een wezenlijk gunstigere situatie voor Bouwmarkt Epe. Maar zelfs als buiten beschouwing wordt gelaten dat Bouwmarkt Epe niet beschikte over de vereiste locatie, is volgens de Gemeente nog steeds geen sprake van een reële kans op succes vanwege de volgende reden.
Op het moment dat duidelijk werd dat er ruimte was voor de realisatie van een tweede bouwmarkt, waren er al twee partijen die de beschikking hadden over een potentieel geschikte locatie waarbij ook de noodzakelijke planologische procedures reeds in gang waren gezet. Daarbij geldt bovendien dat Formido nog steeds haar bestaande vestiging in het centrum had en niet voornemens was deze te sluiten. Er waren dus meer gegadigden dan er distributie-planologische ruimte was.
Formido was destijds de eerste in de rij. Indien en voor zover er marktruimte zou resteren na de realisatie van Formido (Praxis) aan de St. Antonieweg en handhaving van de Formido vestiging in het centrum, zou Les Arcs de tweede in de rij zijn geweest. Ten aanzien van de locatie van Les Arcs gold dat in het destijds vigerende bestemmingsplan een vrijstellingsbevoegdheid was opgenomen en in die zin sprake was van een relatief eenvoudige procedure waarbij de Gemeente enkel een binnenplanse vrijstelling behoefde te verlenen. De Gemeente had al aangegeven daartoe bereid te zijn, indien zou blijken dat vestiging van een bouwmarkt niet zou leiden tot een structurele verstoring van de detailhandelstructuur.
Op het moment dat Bouwmarkt Epe zou zijn aangesloten in de rij, was dus al beslag gelegd op de beschikbare ruimte voor een bouwmarkt en waren er zelfs meer gegadigden dan er ruimte beschikbaar was. Juist de discrepantie tussen beschikbare marktruimte en de posities van Formido en Les Arcs is de aanleiding geweest voor het sluiten van de intentieovereenkomst en de daarmee samenhangende uitgifte van kavels aan de Kweekweg. De Gemeente is akkoord gegaan met het alternatieve voorstel waarbij Gamma en Formido zich gezamenlijk aan de Kweekweg zouden vestigen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat Gamma zou afzien van vestiging van een bouwmarkt aan de Hammerstraat en Formido zou afzien van vestiging aan de Sint Antonieweg en geen bouwmarkt zou terugkomen op haar huidige locatie in het centrum.
Die door de Gemeente gestelde voorwaarde was ook noodzakelijk om de vestiging van de
bouwmarkten aan de Kweekweg mogelijk te maken omdat enkel op deze wijze werd voldaan aan de beschikbare distributie planologische ruimte. Immers, alleen als Les Arcs en Formido bereid waren afstand te doen van hun huidige locaties, zou er voldoende marktruimte zijn voor de ontwikkeling aan de Kweekweg, aldus de Gemeente.
5.3.
Overwogen wordt het volgende.
In het licht van de uitspraak van het hof kan de Gemeente niet gevolgd worden in haar stelling dat Bouwmarkt Epe niet voldeed of zou kunnen voldoen aan de voorwaarde dat zij niet beschikte over de vereiste locatie. Het hof heeft immers geoordeeld dat de Gemeente Bouwmarkt Epe de inschrijving voor een kavel rechtens niet had kunnen weigeren en dat in de aan Bouwmarkt Epe voor de vestiging van een bouwmarkt nog ontbrekende grondpositie juist met die inschrijving voor een kavel zou zijn voorzien. Gesteld noch gebleken is dat Bouwmarkt Epe, zo zij voor die kavel zou hebben ingeschreven, alsnog zou hebben afgezien van de verwerving daarvan. Dat ligt ook niet voor de hand, gezien de voorgeschiedenis.
5.4.
Vast staat dat de Gemeente de gronden aan de Kweekweg heeft verworven op 30 november 2005 en 28 februari 2007. Zij heeft aangevoerd dat zij de gronden heeft verworven voor de uitbreiding van het bestaande industrieterrein, waarop planologisch de vestiging van een bouwmarkt niet mogelijk was. Het voorontwerp bestemmingsplan voorzag niet in een bouwmarktontwikkeling en de gedachte daaraan is bij de Gemeente pas gaan spelen nadat Formido in maart 2007 een eerste voorstel had gedaan voor clustering van een bouwmarkt op de uitbreiding van het bedrijventerrein Kweekweg, aldus de Gemeente.
Deze stelling van de Gemeente is niet te rijmen met het resultaat van het overleg dat zij in 1997 heeft gevoerd met Bouwmarkt Epe. Naar aanleiding van dat overleg heeft de Gemeente immers verklaard bereid te zijn om medewerking te verlenen aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein Kweekweg, hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributieplanologisch onderzoek zou aantonen dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp zou mee brengen. Gelet op hetgeen het Hof in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.2. heeft overwogen, was aan die laatste voorwaarde in 1998 voldaan. Latere onderzoeken hebben niet tot een zelfde conclusie geleid.
In die situatie kan de Gemeente zich er niet op beroepen dat ten tijde van de verwerving van de gronden door haar (nog) niet was voorzien in de vestiging van een bouwmarkt op dit terrein. Dit geldt temeer, omdat de Gemeente rond 2002 nogmaals had blijk gegeven van haar bereidheid tot medewerking aan vestiging van een bouwmarkt door een partij die aan de voorwaarden voldoet.
Eind 2005/begin 2006 deed zich dus de situatie voor dat de Gemeente een deel van de voor de uitbreiding van het terrein Kweekweg benodigde grond al had verworven en dat zij de (zij het niet exclusief ten behoeve van Bouwmarkt Epe) bereidheid had uitgesproken mee te werken aan een vestiging van een bouwmarkt op (de uitbreiding van) dat industrieterrein.
Bouwmarkt Epe kan daarom gevolgd worden in haar stelling dat de Gemeente haar van meet af aan had moeten betrekken bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein en haar een grondaanbieding had moeten doen.
5.5.
De Gemeente baseert haar verweer voorts op de stelling dat op het moment dat zij bezig was met het voorbereiden van de planologische procedure voor uitbreiding van het bedrijventerrein Kweekweg in de distributieve ruimte voor bouwmarkten in Epe al meer dan was voorzien, onder meer omdat Les Arcs op 27 december 2005 een verzoek bij haar had ingediend om mee te werken aan het verstrekken van een binnenplanse vrijstelling ten behoeve van een bouwmarkt op de Hammerstraat en zij in redelijkheid niet had kunnen weigeren aan dat verzoek te voldoen.
Dit laatste valt echter niet te rijmen met het citaat van de Gemeente uit het verslag van de bespreking op 19 juli 2007 (nr. 49 van haar conclusie van antwoord) naar aanleiding van het voorstel van Formido uit te wijken naar het bedrijventerrein aan de Kweekweg, aan welk voorstel Formido de voorwaarde verbindt dat de Gamma ook daarnaartoe verhuist. Daarin schrijft de Gemeente dat er onvoldoende ruimte is voor de komst van een Gamma, naast de voorgenomen realisatie van Formido aan de St. Antonieweg en het openhouden van haar vestiging aan de Hoofdstraat.
Het enkele feit dat Les Arcs een verzoek had gedaan mee te werken aan het verlenen van een binnenplanse vrijstelling voor de Hammerstraat is derhalve onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat de Gemeente niet meer om Les Arcs heen kon.
5.6.
Daar komt nog bij dat, anders dan de Gemeente heeft betoogd, Les Arcs op dat moment, 27 december 2005, noch op het moment van het sluiten van de intentieovereenkomst in december 2007 over een potentieel geschikte locatie voor de vestiging van een bouwmarkt beschikte. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar betoog als productie 45 een optie overeenkomst in het geding gebracht, waarmee Maatschap Hof Onroerendgoed te Epe op 31 januari 2006 aan Nedvast B.V, een optie voor een koopovereenkomst heeft gegeven met betrekking tot het bedrijfspand Hammerstraat 48 te Epe. Daarin is de koper een half jaar de tijd gegeven om een onderzoek te laten uitvoeren naar de bestemmingstechnische mogelijkheden om het door de koper gewenste bouwwerk te realiseren en naar de bereidheid van de toekomstige huurder een bouwmarkt op dit perceel te realiseren. Als productie 46 heeft de Gemeente een koopovereenkomst in het geding gebracht waarin Nedvast B.V. op 18 januari 2007 aan Green Real Estate B.V. of een nader te noemen meester voor de ontwikkeling van een bouwmarkt het perceel Hammerstraat 48 verkoopt.
Daartegenover heeft Bouwmarkt Epe als productie 10 een akte van levering in het geding gebracht waaruit blijkt dat op 25 april 2007 door [betrokkene2] en [betrokken BV 1] aan Rutten Hilferink B.V. is geleverd het perceel grond aan de Hammerstraat te Epe.
De Gemeente heeft naar aanleiding van deze productie aangevoerd dat Rutten Hilferink B.V. op 16 mei 2018 haar naam heeft gewijzigd in Green Retail House B.V. en onderdeel uitmaakte en maakt van de Green groep, onderdeel van het Zeeman concern. In 2006-2007 en ook daarna werkte Les Arcs/Nedvast volgens de Gemeente samen met Green, in die zin dat Les Arcs/Nedvast optrad als de ontwikkelaar met de feitelijke beschikkingsmacht over de grondposities en Green optrad als financier/belegger, waarbij Green juridisch de grondposities geleverd kreeg. Als productie 44 heeft de Gemeente uittreksels uit het Handelsregister in het geding gebracht. Daaruit blijkt slechts dat Rutten Hilgerink B.V. haar naam heeft gewijzigd in Green Retail House B.V. en onderdeel is van de Zeeman Groep.
5.7.
De Gemeente heeft geen stukken in het geding gebracht die steun kunnen bieden voor haar stelling dat Les Arcs dan wel Nedvast B.V. als ontwikkelaar de feitelijke beschikkingsmacht had over het perceel aan de Hammerstraat en evenmin stukken waaruit zou kunnen blijken dat Les Arcs en Nedvast B.V. met elkaar vereenzelvigd zouden moeten worden. In dit verband is van belang dat de intentieovereenkomst met de Gemeente is gesloten met LesArcs Vastgoed- en bouwadviseurs B.V., terwijl als partij bij de in januari/ februari 2006 gesloten optieovereenkomst en de op 18 januari 2007 gesloten koopovereenkomst Nedvast B.V. is opgetreden. Ten aanzien van die laatste overeenkomst geldt overigens dat daaraan kennelijk geen uitvoering is gegeven, gelet op het feit dat op 25 april 2007 het betreffende perceel door [betrokkene2] en J.J. Hof Beheer B.V. aan Rutten Hilferink B.V. is geleverd.
Het enkele feit dat Les Arcs eind december 2005 een verzoek om mee te werken aan het verstrekken van een binnenplanse vrijstelling voor het perceel aan de Hammerstraat heeft ingediend, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij de beschikking had over dit perceel. Zou een dergelijke vrijstelling zijn verleend, dan rustte die vrijstelling op het perceel en was deze niet verbonden aan (alleen) Les Arcs, maar kon de eigenaar van het perceel, niet zijnde Les Arcs, ook van die vrijstelling gebruik maken.
De rechtbank gaat voorbij aan het aanbod van de Gemeente om de heren [betrokkene3] en [betrokkene4] (naar uit de stukken blijkt verbonden aan Les Arcs dan wel Nedvast B.V.) als getuigen te horen teneinde bewijs te leveren van haar stelling dat (een van) deze vennootschappen als ontwikkelaar over het betreffende perceel beschikte(n), omdat, zoals hiervoor overwogen, het ontwikkelen van een perceel grond niet gelijk kan gesteld worden met het beschikken over een grondpositie.
Ten slotte is nog van belang dat uit het arrest van het Hof blijkt dat de Gemeente als voorwaarde heeft gesteld dat alleen een ondernemer uit Epe in aanmerking zou kunnen komen voor het realiseren van een bouwmarkt en gesteld noch gebleken is dat Les Arcs aan die voorwaarde voldeed, terwijl dat bij Bouwmarkt Epe wel het geval was en is.
5.8.
Dit alles leidt ertoe dat het verweer van de Gemeente dat er -kort gezegd- voor Bouwmarkt Epe geen plaats meer zou zijn voor de ontwikkeling van een bouwmarkt, moet worden verworpen. Geoordeeld wordt daarom dat zonder het onrechtmatig handelen van de Gemeente Bouwmarkt Epe een reële kans had gehad een bouwmarkt te kunnen realiseren en exploiteren. Bij de begroting van de schade die Bouwmarkt Epe door het onrechtmatig handelen van de Gemeente heeft gehandeld is dit dan ook het uitgangspunt.
5.9.
Voor wat betreft die schade heeft de Gemeente aangevoerd dat er aan de zijde van Bouwmarkt Epe sprake is van eigen schuld. Les Arcs heeft in 2011 aan Bouwmarkt Epe een bouwmarkt van 3.200 m2 aangeboden, maar Bouwmarkt Epe is niet op dit voorstel ingegaan. Had zij dit wel gedaan, dan had zij in dezelfde positie verkeerd als ware zij partij bij de intentieovereenkomst. Een redelijk handelend ondernemer zou onder de gegeven omstandigheden het aanbod hebben aangegrepen om alsnog in aanmerking te komen voor de eerder gemiste kans. Door dat aanbod af te wijzen heeft Bouwmarkt Epe het ertoe geleid dat de door haar gestelde exploitatieschade zou voortduren tot -volgens Bouwmarkt Epe- eeuwigdurend. Indien Bouwmarkt Epe het aanbod had geaccepteerd dan zou zij vanaf 2011 een Gamma  bouwmarkt hebben kunnen exploiteren aan de Kweekweg en zou voorkomen zijn dat ook in de toekomst de exploitatie van een Gamma Bouwmarkt door Bouwmarkt Epe niet meer mogelijk is. Daarmee is ook de toekomstige schade het gevolg van aan Bouwmarkt Epe toe te rekenen handelen, aldus de Gemeente.
Dit verweer gaat niet op. Les Arcs voldeed niet aan de eisen van de Gemeente en zou niet in de positie zijn geweest een dergelijk aanbod aan Bouwmarkt Epe te doen. Daar komt bij dat door Bouwmarkt Epe onweersproken is aangevoerd dat het voorstel van Les Arcs zag op huur van de te realiseren bouwmarkt en niet op koop.
Bouwmarkt Epe heeft voorts nog het volgende aangevoerd. Omdat Formido na het sluiten van de intentieovereenkomst twijfels had over de financiële haalbaarheid van twee bouwmarkten van de beoogde omvang, is zij met Les Arcs overeengekomen dat slechts één partij het exclusieve recht zou hebben om aan de Kweekweg een bouwmarkt te bouwen en te exploiteren. Als tegenprestatie heeft Formido daarbij bedongen dat zij niet 3.000 m2 maar 4.255 m2 zou huren van Les Arcs. Daarmee zou Formido op basis van exclusiviteit een zeer grote bouwmarkt gaan exploiteren en zou het exploitatie-technisch voor een andere bouwmarkt niet meer mogelijk zijn een andere bouwmarkt in Epe te exploiteren. Formido heeft buiten medeweten van Bouwmarkt Epe haar huur- en exploitatierechten verkocht aan Bricorama voor een bedrag van € 1,4 miljoen.
Omdat zowel Bouwmarkt Epe als Bricorama Gamma bouwmarkten exploiteren en beide franchisenemer zijn van Intergamma is onderzocht of een gezamenlijke exploitatie van de nieuwe, grote bouwmarkt mogelijk was. Aan dit voorstel verbond Bricorama echter de voorwaarde dat Bouwmarkt Epe een onvoorwaardelijke koopoptie moest geven op haar zeven bouwmarkten en dat ging haar te ver, aldus Bouwmarkt Epe.
Na dit verweer heeft de Gemeente onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat Bouwmarkt Epe op onredelijke gronden het aanbod van Les Arcs dan wel Bricorama heeft afgewezen. De stelling van de Gemeente dat een redelijk handelend ondernemer het aanbod zou hebben aanvaard wordt daarom verworpen.
5.10.
De Gemeente heeft ook nog aangevoerd dat indien en voor zover Bouwmarkt Epe daadwerkelijk de beschikking had over kapitaal om in eigen beheer een bouwmarkt te ontwikkelen en te exploiteren, zij dit had kunnen aanwenden om in een andere gemeente een bouwmarkt te ontwikkelen. Door haar vermogen elders te investeren, zou volgens de Gemeente de gestelde gederfde winst beperkt zijn gebleven.
Aan dit niet nader onderbouwde verweer wordt voorbijgegaan. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe Bouwmarkt Epe in een andere gemeente zonder daar over grond of vergunningen te beschikken op relatief korte termijn een bouwmarkt zou hebben kunnen ontwikkelen.
Het beroep van de Gemeente op eigen schuld aan de zijde van Bouwmarkt Epe treft gelet op dit alles geen doel.
5.11.
Bij de berekening van de schade zal de rechtbank ervan uitgaan dat schade is geleden vanaf 2010, omdat op 13 januari van dat jaar het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein Kweekweg onherroepelijk is geworden, een bouwvergunning kon worden verleend en met de bouw en exploitatie van de bouwmarkt een aanvang gemaakt had kunnen worden. De rechtbank zal de schade ex-post berekenen, omdat daarmee de schade zo concreet en nauwkeurig mogelijk kan worden bepaald. Door deze wijze van schadeberekening kan rekening gehouden worden met de omstandigheden, zoals de economische crisis, die zich vanaf 2010 hebben voorgedaan.
5.12.
De rechtbank ziet geen aanleiding om naast de geleden exploitatieschade ook gederfde ontwikkelingsschade aan Bouwmarkt Epe te vergoeden. Uit de eigen stellingen van Bouwmarkt Epe blijkt dat (een andere onderneming binnen) de [betrokken BV 3] met de ontwikkeling en bouw van de bouwmarkt belast zou worden, waarna de bouwmarkt door Bouwmarkt Epe geëxploiteerd zou worden. De (andere onderneming binnen) [betrokken BV 3] is geen partij in deze procedure en zij kan daarom in deze procedure geen aanspraak op vergoeding van door haar gederfde ontwikkelingswinst.
5.13.
Bouwmarkt Epe heeft bij akte van 27 juni 2019 een aanvullend schaderapport in het geding gebracht. De Gemeente heeft in haar akte van 25 juli 2018 verzocht haar in de gelegenheid te stellen te reageren op dit rapport. Het is voor haar onmogelijk om in een periode van twee weken in de zomervakantie en bij eenvoudige akte te reageren op deze berekening, zo heeft de Gemeente betoogd.
De Gemeente zal in de gelegenheid gesteld worden te reageren op het aanvullend schaderapport. De zaak zal daarvoor verwezen worden naar de rol van 12 december 2018.
5.14.
In haar akte van 25 juli 2018 klaagt de Gemeente erover dat aan het door Bouwmarkt Epe in het geding gebrachte rapport documenten ten grondslag zijn gelegd die vanwege “vertrouwelijkheid” niet zijn toegevoegd, terwijl deze documenten volgens de Gemeente wel van groot belang zijn voor de onderbouwing van de gestelde schade. Zij kan daardoor de gestelde schade slechts beperkt (laten) toetsen.
Ten aanzien van het beroep van Bouwmarkt Epe op het bepaalde in artikel 29 lid 1 sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Gemeente aangevoerd dat het niet volstaat om dit beroep in een voetnoot op te nemen, zoals Bouwmarkt Epe heeft gedaan. Bouwmarkt Epe heeft niet toegelicht dat en waarom er sprake is van vertrouwelijke informatie waarvoor een uitzondering dient te worden gemaakt op het beginsel van openbaarheid van de rechtspraak, aldus de Gemeente.
Ter terechtzitting is door Bouwmarkt Epe aangevoerd dat zij met de Gemeente een werkafspraak heeft gemaakt ten aanzien van de vertrouwelijke delen in het (toen voorliggende) PwC-rapport, in die zin dat de Gemeente de mogelijkheid is geboden om, indien noodzakelijk, kennis te nemen van vertrouwelijke informatie. Daarbij gaat het volgens Bouwmarkt Epe met name om informatie over bouwmarkten.
Nu de Gemeente niet heeft weersproken dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, gaat de rechtbank ervan uit dat partijen in onderling overleg een regeling zullen treffen die enerzijds recht doet aan het belang van de Gemeente om ter beoordeling van de schadeberekening door Bouwmarkt Epe kennis te kunnen nemen van de inhoud van aan die berekening ten grondslag liggende stukken en anderzijds het belang van Bouwmarkt Epe bij het niet openbaar worden van vertrouwelijke informatie.
5.15.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 december 2018
voor het nemen van een akte door de Gemeente over hetgeen is vermeld onder 5.13, waarna het schriftelijk debat tussen partijen in beginsel is geëindigd,
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018.
ap/kh/str/vr