ECLI:NL:RBGEL:2019:6362
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/330490 / HZ ZA 17-451
Vonnis van 8 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWMARKT EPE B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. T.D. de Groot te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EPE
,
zetelend te Epe,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.H. Meijer te Arnhem.
Partijen zullen hierna Bouwmarkt Epe en Gemeente Epe genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 oktober 2018
de beschikking van 5 december 2018
de akte na tussenvonnis van Gemeente Epe
de akte uitlating productie van Bouwmarkt Epe.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het vonnis van 31 oktober 2018 heeft overwogen, met dien verstande dat bij r.o. 5.13. in plaats van 27 juni 20
19
gelezen moet worden 27 juni 20
18.
2.2.
In dat vonnis van 31 oktober 2018 is in de r.o. 5.10 tot en met 5.12 overwogen:
“
5.10	Bij de berekening van de schade zal de rechtbank ervan uitgaan dat schade is geleden vanaf 2010, omdat op 13 januari van dat jaar het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein Kweekweg onherroepelijk is geworden, een bouwvergunning kon worden verleend en met de bouw en exploitatie van de bouwmarkt een aanvang gemaakt had kunnen worden. De rechtbank zal de schade ex-post berekenen, omdat daarmee de schade zo concreet en nauwkeurig mogelijk kan worden bepaald. Door deze wijze van schadeberekening kan rekening gehouden worden met de omstandigheden, zoals de economische crisis, die zich vanaf 2010 hebben voorgedaan.
5.12.
De rechtbank ziet geen aanleiding om naast de geleden exploitatieschade ook gederfde ontwikkelingsschade aan Bouwmarkt Epe te vergoeden. Uit de eigen stellingen van Bouwmarkt Epe blijkt dat (een andere onderneming binnen) de Filippogroep met de ontwikkeling en bouw van de bouwmarkt belast zou worden, waarna de bouwmarkt door Bouwmarkt Epe geëxploiteerd zou worden. De (andere onderneming binnen) Filippogroep is geen partij in deze procedure en zij kan daarom in deze procedure geen aanspraak op vergoeding van door haar gederfde ontwikkelingswinst.
2.3.
Gemeente Epe is vervolgens in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het door Bouwmarkt Epe in het geding gebrachte aanvullende schaderapport van 25 juni 2018
. Naar aanleiding van de wens van Gemeente Epe kennis te nemen van de bij dit rapport gevoegde vertrouwelijke stukken is op verzoek van Bouwmarkt Epe bij beschikking van 5 december 2018 aan de Gemeente Epe een mededelingsverbod als bedoeld in artikel 29 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gegeven voor de in de brief van 15 november 2018 vermelde cijfers en stukken.
De rechtbank gaat ervan uit dat Gemeente Epe inmiddels beschikt over de voor haar berekening relevante stukken.
2.4.
Gemeente Epe heeft bij haar akte een adviesrapport van Ernst & Young Forensic & Integrity Services (hierna EY) van 8 januari 2019
in het geding gebracht. Volgens de berekeningen van EY zou Bouwmarkt Epe geconfronteerd zijn met een benaderd verlies voor belastingen van € 968.000,00 en zou zij dus geen schade geleden hebben.
Bouwmarkt Epe berekent haar schade op basis van het volgens haar op slechts enkele punten aangepaste EY-model op € 2.087.000,00.
2.5.
Ten aanzien van deze schadeberekeningen geldt het volgende.
Schade als gevolg van het mislopen van de exploitatie van een bouwmarkt kan worden uitgedrukt in verloren gegane ondernemingswaarde. Een gebruikelijke methode om die waarde te berekenen is de zogenaamde Discounted Cash Flow (DCF) methode. Beide partijen hebben deze methode gebruikt voor de berekening van de schade. Bij die methode worden de vrij ter beschikking staande kasstromen bepaald, zoals die worden gegenereerd door een bepaalde activiteit gedurende de levensduur van die activiteit. Vervolgens worden deze vrije kasstromen gewaardeerd naar het moment van waarderen, door middel van het contant maken naar dit moment met behulp van een disconteringsfactor. Het door Bouwmarkt Epe in de arm genomen bedrijf PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PwC) heeft bij haar berekening gebruik gemaakt van de van Intergamma B.V. (hierna: Intergamma) ontvangen gegevens, waaronder een exploitatiebegroting. Zij heeft dat gedaan omdat Bouwmarkt Epe, zou zij in staat zijn gesteld een bouwmarkt te exploiteren in de gemeente Epe, die bouwmarkt zou hebben geëxploiteerd als franchisenemer van Intergamma. Gemeente Epe heeft dit laatste niet weersproken, zodat daarvan uitgegaan wordt.
2.6.
Gemeente Epe stelt dat EY in het rapport van 8 januari 2019 is uitgegaan van de door PwC in het aanvullend schaderapport van 25 juni 2018 gehanteerde gegevens, met dien verstande dat EY de schade ex-post heeft berekend waar PwC een ex-ante berekening heeft gehanteerd en het startjaar op 2011 heeft bepaald. Ook heeft EY de post ontwikkelingsschade buiten beschouwing gelaten.
Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat EY een aantal aanpassingen heeft gedaan, die los staan van de aanpassing van de berekening van ex-ante naar ex-post. Dit betreft de aanpassing van de disconteringsvoet van 8 naar 11 % en de aanname dat bij een toename van de omzet ook het werkkapitaal toeneemt.
2.7.
Ten aanzien van de disconteringsvoet heeft Bouwmarkt Epe aangevoerd dat hiermee het risicoprofiel van de onderneming wordt uitgedrukt en dat EY/Gemeente Epe ten onrechte een significant risico heeft ingecalculeerd op grond van de veronderstelling dat de bouwmarkt in Epe een kleine onderneming zou zijn. Bouwmarkt Epe zou haar bouwmarkt exploiteren als franchisenemer van Intergamma, een organisatie met 384 bouwmarkten die vanuit de centrale organisatie strak worden aangestuurd. Daarmee is het risicoprofiel dat van een grote onderneming met diverse filialen en niet dat van een individuele kleine onderneming. Intergamma hanteert zelf sinds in ieder geval 2006 een disconteringsvoet van 8 % bij de waardering van al haar bouwmarkten, aldus Bouwmarkt Epe.
In haar rapport van 8 januari 2019 schrijft EY dat zij met de disconteringsvoet van 11 % rekening heeft gehouden met inflatie. In de berekening van PwC is volgens EY geen rekening gehouden met de inflatie component, hetgeen rekenkundig betekent dat geen toerekening van inflatie heeft plaatsgevonden. EY verwijst daarbij naar hetgeen zij onder “indexatie” heeft vermeld. Daar vermeldt zij dat zij voor de jaren 2010 tot en met 2017 een inflatiepercentage hanteert zoals zich dat in werkelijkheid heeft voorgedaan en voor de jaren 2018 en verder is uitgegaan van de voorspelde inflatie. EY verwijst voorts naar haar bijlage 5 voor een toelichting op de door haar gehanteerde disconteringsvoet.
Die toelichting biedt steun aan de stelling van Bouwmarkt Epe dat EY bij de bepaling van de disconteringsvoet van 11 % heeft gerekend met een “small firm premium” van 3,67 %. Uit die toelichting blijkt niet dat het verschil van 3 % tussen de door EY en de door PwC gehanteerde disconteringsfactor kan worden verklaard door de inflatiecomponent. Bouwmarkt Epe kan gevolgd worden in haar stelling dat EY ten onrechte is uitgegaan van de disconteringsvoet behorende bij een kleine onderneming. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de onweersproken door Intergamma gehanteerde disconteringsvoet van 8 %.
2.8.
Over het werkkapitaal schrijft EY in haar rapport dat PwC voor de eerste 4 jaar van de projectieperiode een mutatie in het werkkapitaal heeft verondersteld en dat voor de jaren daarna is verondersteld dat het werkkapitaal nul is. EY heeft de mutatie werkkapitaal berekend als percentage van de omzet en daardoor fluctueert het werkkapitaal met de omzet. Volgens EY is dus bij een hogere omzet een groter werkkapitaal nodig.
Bouwmarkt Epe heeft aangevoerd dat dit in tegenstelling tot veel andere bedrijven niet het geval is bij bouwmarkten. De klanten betalen in de regel contant, niet de omvang maar de omloopsnelheid van de voorraad neemt toe bij een toename van de omzet en bij een stijgende omzet zal voor kortlopende schulden de schuld aan Intergamma toenemen. Door die toename van de schulden en het gelijk blijven van voorraad en vorderingen zal bij een stijgende omzet eerder sprake zijn van een daling van het werkkapitaal in plaats van een stijging, aldus Bouwmarkt Epe.
Dit komt de rechtbank aannemelijk voor, zodat geoordeeld wordt dat EY/Gemeente Epe ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij stijging van de omzet ook het werkkapitaal stijgt.
Dat betekent dat niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de schadeberekening door Gemeente Epe/EY.
2.9.
Over de schadeberekening door Bouwmarkt Epe/PwC overweegt de rechtbank het volgende.
In het vonnis van 31 oktober 2018 is onder 5.10 overwogen dat de schade vanaf 2010 moet worden berekend, omdat op 13 januari van dat jaar het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein Kweekweg onherroepelijk is geworden, een bouwvergunning kon worden verleend en met de bouw en exploitatie van de bouwmarkt een aanvang gemaakt had kunnen worden.
EY is bij de berekening van de schade uitgegaan van de start van de kasstromen met ingang van 1 januari 2011. Bouwmarkt Epe/PwC is ervan uitgegaan dat de bouwmarkt zou zijn geopend in 2013 en heeft daarom voor de jaren 2011 en 2012 geen kasstromen opgenomen. Bouwmarkt Epe/PwC is daarmee afgeweken van het door de rechtbank bepaalde uitgangspunt. Zij heeft aangevoerd dat zij heeft aangesloten bij de werkelijke situatie, waarbij de bouwmarkt in Epe feitelijk is geopend in 2013.
Naar het oordeel van de rechtbank is Bouwmarkt Epe daarmee van een onjuiste begindatum uitgegaan. Weliswaar kan niet direct na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan de bouwmarkt geëxploiteerd worden (het pand moet dan immers nog gebouwd worden), de rechtbank ziet geen aanleiding voor wat betreft de begindatum aan te sluiten bij de daadwerkelijke situatie, nu deze afwijkt van de situatie die zou zijn ontstaan als Bouwmarkt Epe de bouwmarkt had kunnen exploiteren. Die afwijkingen zien met name op het feit dat LesArcs en Formido na het onherroepelijk worden van het bestemmingplan nog hebben onderhandeld over het aan een van hen verlenen van het exclusieve recht om op het betreffende bedrijventerrein één grote bouwmarkt te ontwikkelen en te exploiteren in plaats van twee kleinere. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in de bouw van een bouwmarkt met 4.255 m2 BVO, terwijl de door Bouwmarkt Epe te exploiteren bouwmarkt 3.200 m2 BVO groot zou zijn geweest. Aangenomen wordt dat met de ontwikkeling en bouw van een bouwmarkt van 4.255 m2 BVO meer tijd gemoeid is dan met de bouw van een bouwmarkt van 3.200 m2 BVO.
PwC schrijft zowel in haar rapport van 1 maart 2017
als in haar rapport van 25 juni 2018 dat bij verwerving van de grond in het eerste halfjaar van 2008 en rekening houdend met een door Bouwmarkt Epe als gebruikelijk bestempelde bouwperiode van ongeveer een half jaar, de bouwmarkt begin 2009 gereed had kunnen zijn voor exploitatie.
Dit alles leidt tot het oordeel dat vergelijkenderwijs bij de schadeberekening ervan uitgegaan moet worden dat per 1 januari 2011 begonnen had kunnen worden met de exploitatie van de bouwmarkt.
2.10.
Bouwmarkt Epe/PwC is bij verschillende componenten van haar schadeberekening naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een bouwmarkt van 4.255 m2 BVO in plaats van 3.200 m2 BVO. Zoals Bouwmarkt Epe in haar dagvaarding onder 3.2 vermeldt, zou zij -het onrechtmatig handelen van Gemeente Epe weggedacht- beschikt hebben over een grondpositie voor de stichting van een bouwmarkt van 3.200 m2 BVO. Omdat de huidige situatie met maar één grote bouwmarkt ook wat betreft onder meer omzet en kosten niet vergeleken kan worden met de situatie waarin in Epe twee bouwmarkten zouden zijn gevestigd, kunnen de resultaten van de gerealiseerde Bricorama niet een op een gebruikt worden voor de berekening van de door Bouwmarkt Epe geleden schade. Het komt de rechtbank daarom reëler voor aansluiting te zoeken bij de cijfers die gelden voor een bouwmarkt van vergelijkbare grootte in een vergelijkbare concurrentiepositie in een wat betreft de bestedingen in bouwmarkten vergelijkbare gemeente.
2.11.
Anders dan in het rapport van PwC van 1 maart 2017 waarin zij voor de eerste 4 jaar mutaties in het werkkapitaal heeft verondersteld en voor de jaren daarna het werkkapitaal op nul heeft gesteld, is Bouwmarkt Epe bij haar laatste berekening blijkens haar akte van 6 maart 2019 uitgegaan van de veronderstelling dat in de jaren na het eerste jaar geen sprake is van mutaties in het werkkapitaal. Zonder toelichting -die ontbreekt- valt dit niet te rijmen met hetgeen Bouwmarkt Epe eerder (zie r.o. 2.7.) hierover heeft opgemerkt. De rechtbank begrijpt daaruit dat het werkkapitaal niet evenredig aan de omzet stijgt, maar niet dat al na het eerste jaar in het geheel geen rekening meer gehouden behoeft te worden met werkkapitaal. De rechtbank wenst hierover nader geïnformeerd te worden.
2.12.
Aan hetgeen Bouwmarkt Epe in haar akte in de alinea’s 13, 14 en 15 opmerkt over de situatie waarin zij de bouwmarkt zelf ontwikkeld en geëxploiteerd zou hebben, gaat de rechtbank voorbij, nu die situatie zich hier niet voordoet. Bij de schadeberekening dient daarom te worden uitgegaan van een huurprijs van € 70,00 per m2, omdat dit volgens partijen een marktconforme huurprijs is.
2.13.
De rechtbank ziet in hetgeen hiervoor is overwogen en in de complexiteit van de schadeberekening aanleiding een deskundige (accountant) te benoemen teneinde de schade te berekenen aan de hand van de door partijen te verschaffen gegevens en met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. De zaak zal daarom naar de rol verwezen worden opdat partijen zich uitlaten over het aantal te benoemen deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Daarnaast dient Bouwmarkt Epe de rechtbank te informeren als hiervoor onder 2.11 overwogen.
2.14.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 juni 2019
voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder r.o. 2.13,
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.
Ap/ kh/str/vr
Productie 11 van Bouwmarkt Epe
Productie 47 van Gemeente Epe
Productie 6 van Bouwmarkt Epe