ECLI:NL:GHDHA:2021:1005
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.274.829/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/555362/ HA ZA 18-714
Arrest van 1 juni 2021
inzake
Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
hierna te noemen: Zilveren Kruis,
advocaat: mr. D. Hooft Graafland te Amsterdam,
tegen
Stichting Hagaziekenhuis,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Hagaziekenhuis,
advocaat: mr. T.A.M. van den Ende te Zwolle.
Het geding
Bij exploot van 17 december 2019 is Zilveren Kruis in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 10 oktober 2018 en 2 oktober 2019. Bij memorie van grieven met producties heeft Zilveren Kruis zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Hagaziekenhuis de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 19 maart 2021 de zaak doen bepleiten, Zilveren Kruis door mrs. D. Hooft Graafland en S.C. Bezemer, advocaten te Amsterdam, en Hagaziekenhuis door mr. J.G. Sijmons, advocaat [NAAM], allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Met het oog op de pleidooien heeft Zilveren Kruis nog de producties J tot en met N overgelegd, die deel uitmaken van de processtukken. Mrs. Hooft Graafland en Bezemer hebben tijdens hun pleidooi een power point presentatie gegeven (productie N voornoemd). Mr. [NAAM]naar door hem overgelegde slides (productie 20).
Van de voornoemde zitting is proces-verbaal opgemaakt. Mrs. Hooft Graafland en Bezemer hebben bij faxbrief van 30 april 2021 gereageerd op het proces-verbaal van de zitting, en mr. [NAAM]3 mei 2021. Bij faxbrief van 4 mei 2021 hebben mrs. Hooft Graafland en Bezemer gereageerd op de brief van 3 mei 2021. Op de faxbrief van 4 mei 2021 heeft mr. [NAAM]n Ende vervolgens nog gereageerd bij brief van 18 mei 2021. Deze ontvangen (fax)brieven maken deel uit van de processtukken.
Ten slotte is arrest bepaald.
De feiten en de kern van het geschil
1. In de kern gaat deze zaak om de vraag of het Zilveren Kruis vrijstond om een
bedrag van € 1.077.317 te verrekenen met nog openstaande declaraties van
Hagaziekenhuis omdat dit bedrag - vanwege een wijziging van de waarderingsgrondslag van het onderhanden werk in 2012 - niet aan Hagaziekenhuis toekomt.
2. In hoger beroep gaat het hof uit van de navolgende vaststaande feiten.
2.1.
Hagaziekenhuis is een algemeen ziekenhuis dat op meerdere locaties in Den Haag zorg verleent. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zorgverzekeringswet.
Zij koopt ten behoeve van haar verzekerden zorg in bij zorgaanbieders, waaronder Hagaziekenhuis.
2.2.
Tussen partijen is eind 2015 een geschil ontstaan over de eindafrekening over het jaar 2011. Dit geschil houdt verband met de wijziging van het bekostigingssysteem voor ziekenhuizen met ingang van 1 januari 2012.
het tariefsysteem tot en met 2011
2.3.
Tussen 2006 en 2011 werden ziekenhuizen bekostigd door middel van de zogenoemde functiegerichte budgettering (het FB-budget). Ieder jaar kwamen zorgverzekeraars en ziekenhuizen aan de hand van een aantal parameters (zoals vastgoedkosten, aantal opnames, aantal polikliniekbezoeken etc.) een budget overeen. Ten behoeve van de vaststelling van dit budget maakten de zorgverzekeraars productieafspraken. De productieafspraken vormden een overeengekomen financiële raming van de productie in enig jaar. Op grond van de productieafspraken berekende de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) de hoogte van het budget. Na afloop van elk kalenderjaar werd gekeken of sprake was van ‘overdekking’ of van ‘onderdekking’ van het budget.
2.4.
Wanneer het totale bedrag van de declaraties van het ziekenhuis niet overeenkwam met het budget, had dit geen financiële consequenties voor het ziekenhuis, in die zin dat het ziekenhuis altijd het vastgestelde budget ontving. Een onderschrijding van het budget werd door middel van een opbrengstverrekening (die werd vastgesteld door de NZa) alsnog door de zorgverzekeraars (naar rato van hun marktaandeel) aan de ziekenhuizen bijbetaald. Een overschrijding van het budget moest door de ziekenhuizen aan de zorgverzekeraars worden terugbetaald.
het tariefsysteem vanaf 2012
2.5.
Met ingang van 2012 worden ziekenhuizen bekostigd door middel van een zogenoemde prestatiebekostiging. Ziekenhuizen hebben niet langer een vastgesteld budget, maar worden betaald via gedeclareerde zorgprestaties (DBC’s). Dit betekent dat ziekenhuizen in beginsel hun kosten moeten financieren uit de opbrengst van de tarieven voor geleverde zorgprestaties, die zij in rekening brengen aan hun patiënten of ziektekostenverzekeraars.
2.6.
Om zorginstellingen de tijd te geven zich in te stellen op de omschakeling van functionele budgettering naar prestatiebekostiging, heeft de wetgever voorzien in een overgangsregeling voor de jaren 2012 en 2013, het zogenoemde transitiemodel. Voor die twee jaren werd door de NZa berekend wat - bij een gelijke productie - het FB-budget van het ziekenhuis zou zijn geweest, als de functionele budgettering (FB-systematiek) niet zou zijn afgeschaft. Dit hypothetische FB-budget werd schaduwbudget genoemd. Vervolgens werd de daadwerkelijke omzet van het ziekenhuis op basis van de gedeclareerde DBC’s berekend. Als de werkelijke omzet (prestatiebekostiging) lager was, werd over 2012 95% van dat verschil (ook wel: “onderschrijding”) nog aangevuld, en over 2013 70% van dat verschil. De hiervoor beschreven aanvulling werd het verrekenbedrag (ook wel: de transitievergoeding) genoemd, en werd betaald vanuit het zorgverzekeringsfonds van het Zorginstituut Nederland. Het omgekeerde gold overigens ook: als de daadwerkelijke omzet hoger was dan het schaduwbudget, dan moest het ziekenhuis in 2012 95% van de overschrijding terugbetalen aan het Zorginstituut Nederland en in 2013 70%.
de bekostiging van Hagaziekenhuis in 2011
2.7.
Niet de betaling van de declaraties (financiering) bepaalde op welk totaalbedrag een ziekenhuis recht had, maar het budget was daarvoor tot en met 2011 (dus) bepalend. Het FB-budget 2011 van Hagaziekenhuis bedroeg (uiteindelijk) € 212.498.717.
Omdat de waarde van de declaraties lager was dan het hiervoor genoemde bedrag, is de opbrengstverrekening voor Hagaziekenhuis door de NZa bij beschikking van 3 december 2012 vastgesteld op € 16.101.874 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Van dit bedrag kwam (op grond van haar marktaandeel) een bedrag van € 1.692.533 voor rekening van Zilveren Kruis). Bij beschikking van 8 januari 2013 heeft de NZa daarop nog een kleine correctie toegepast van € 25.776 (productie 5). Deze beschikkingen zijn onherroepelijk geworden.
de bekostiging van Hagaziekenhuis in 2012
2.8.
Het schaduwbudget van Hagaziekenhuis over 2012 is vastgesteld op € 222.154.646. De daadwerkelijke omzet, gerealiseerd aan de hand van prestatiebekostiging, bedroeg
€ 210.298.651. Uitgaande van het verschil tussen de beide hiervoor genoemde bedragen, heeft de NZa bij beschikking van 24 november 2014 het verrekenbedrag 2012 vastgesteld op (0,95 x € 11.855.995 = ) € 11.263.195 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Deze beschikking is onherroepelijk geworden. Dit bedrag is door Zorginstituut Nederland aan Hagaziekenhuis uitbetaald vanuit het Zorgverzekeringsfonds. De totale bekostiging van Hagaziekenhuis over 2012 kwam daarmee uit op (€ 210.298.651 + € 11.263.195 =) € 221.561.846. Er volgde later nog een kleine correctie in het kader van de tarieven voor de apotheek en IKC West, als gevolg waarvan de totale bekostiging van Hagaziekenhuis over 2011 en 2012 uiteindelijk uitkwam op een bedrag € 435.033.697.
de waardering van het onderhanden werk
2.9.
Zowel onder de FB-systematiek als onder de prestatiebekostiging, declareert een ziekenhuis de verleende zorg na sluiting van de DBC (eenvoudig geformuleerd: na afloop van de volledige behandeling). Omdat medische behandelingen regelmatig over de jaarwisseling heen gaan, komt het veelvuldig voor dat zorg die in een bepaald jaar is verricht, pas het jaar daarop (als de volledige behandeling is verricht / de DBC gesloten wordt) kan worden gedeclareerd bij de zorgverzekeraar. Dat neemt niet weg dat ziekenhuizen de zorg die is verleend in een bepaald jaar, wel als post “onderhanden werk” (hierna: OHW) moeten opnemen in hun jaarrekening van dat jaar.
2.10.
De financiering van een ziekenhuis betreft de manier waarop het toegekende budget via uitbetaling van de declaraties aan het ziekenhuis beschikbaar wordt gesteld. De financiering  wordt bepaald aan de hand van de omzet in een bepaald kalenderjaar. De hoogte van het OHW speelt hierbij een rol. De financiering van het ziekenhuis bestaat immers uit:
- de declaratiewaarde van de in een bepaald jaar geopende en gesloten DBC’s;
- vermeerderd met de declaratiewaarde van de in het voorafgaande jaar geopende en in het
betreffende jaar gesloten DBC’s, na aftrek van het OHW aan het eind van het voorafgaande jaar; en
- vermeerderd met het OHW aan het eind van het betreffende jaar.
2.11.
Schematisch ziet dit er voor 2011 als volgt uit:
Financiering ziekenhuis in 2011=
Declaratiewaarde van in 2010 geopende, maar in 2011 gesloten DBC’s -/- OHW ultimo 2010
+ Declaratiewaarde van de in 2011 geopende en gesloten DBC’s
+ OHW ultimo 2011
2.12.
De financiering van het ziekenhuis voor 2012 werd op dezelfde manier berekend:
Financiering ziekenhuis in 2012 =
Declaratiewaarde van in 2011 geopende, maar in 2012 gesloten DBC's
-1-
OHW ultimo 2011
+ Declaratiewaarde van de in 2012 geopende en gesloten DBC's
+ OHW ultimo 2012
2.13.
Onder de FB-systematiek waren ziekenhuizen vrij zelf te beslissen op welke wijze zij het OHW waardeerden. Hagaziekenhuis waardeerde (evenals overigens de meeste zorgverleners) haar OHW door middel van de zogenoemde kostprijswaardering. Daarbij werd de hoogte van het OHW vastgesteld aan de hand van de kosten die de zorgverlener in een bepaald jaar had gemaakt voor de verrichte (maar nog niet afgeronde) behandelingen.
2.14.
Met de invoering van de prestatiebekostiging werd door de NZa voorgeschreven dat het OWH vanaf 2012 in de jaarrekening aan de hand van de opbrengstwaardering werd vastgesteld. Bij die methode van waardering wordt gekeken naar de verwachte opbrengst van de al wel verleende, maar nog niet gedeclareerde zorg in een bepaald jaar.
2.15.
In de praktijk (in ieder geval die van medische behandelingen) wordt het OHW aan het eind van een boekjaar aan de hand van de kostprijsmethode veelal lager gewaardeerd dan met de opbrengstwaardering het geval is. In de jaarrekening 201l van Hagaziekenhuis was het OHW per 31 december 2011 (kostprijsmethode) gewaardeerd op - afgerond - € 42 miljoen. In de jaarrekening 2012 is het OHW per 1 januari 2012 (opbrengstmethode) gewaardeerd op – afgerond - € 52 miljoen.
het Convenant Finale Afwikkeling FB
2.16.
Om (na afwikkeling van declaraties en eventuele bezwaarprocedures over de hoogte van het budget) te komen tot een definitieve afwikkeling van de FB-budgettering, hebben de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (hierna: NVZ), de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (hierna: NFU) en Zorgverzekeraars Nederland (hierna: ZN) op 9 april 2015 het Convenant Finale Afwikkeling FB-systeem gesloten (hierna: het convenant). Het convenant luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Achtergrond
Op 31 december 2011 is het FB-systeem beëindigd. Voor het jaar 2011 is door de NZa conform de gebruikelijke procedure het budget 2011 vastgesteld evenals de dekking hiervan
.
Dit heeft geresulteerd in een beschikking op basis waarvan de opbrengstverrekening tussen aanbieders en zorgverzekeraars is uitgevoerd. Na deze  laatste reguliere opbrengstverrekening hebben er bij ziekenhuizen echter nog mutaties plaats kunnen vinden die betrekking hebben op het FB-systeem en de omzet. (…) Om één en ander adequaat te verwerken zal het FB-systeem nog voor de allerlaatste keer worden afgerekend (zgn. finale afwikkeling).
Rol NZa
De afwikkeling van het FB betreft een correctie op de opbrengstverrekening tot en met 2011.
NVZ, NFU en
ZN
hebben de NZa verzocht deze finale afwikkeling uit te voeren. Door het ontbreken van de juiste bevoegdheid kan de NZa dit verzoek echter niet honoreren. De NZa kan hiervoor geen juridische verplichtingen opleggen, niet inhoudelijk en niet procedureel. De NZa heeft zich wel bereid verklaard om de afwikkeling FB conform voorgaande jaren te faciliteren. NVZ, NFU en ZN hechten nadrukkelijk aan de finale afwikkeling van het FB-systeem en roepen gezamenlijk hun leden op om hun medewerking hieraan te verlenen.
Reikwijdte
Voor de FB-afwikkeling is op basis van de volgende uitgangspunten (...) een format ontwikkeld (zie bijlage):
De opgave heeft betrekking op:
a.
a) (...)
b) Correcties op de opbrengsten: herwaardering OHW 31/12/2011 als gevolg van herwaardering OHW 1/1/2012 door stelselwijziging. Dit bedrag wordt in het format ingevuld door de NZa.
c) (...)
Stappen en tijdpad
NVZ, NFU, ZN verzoeken nadrukkelijk alle aan het FB-systeem onderworpen instellingen bijgaand format in te vullen en uiterlijk 1 september 2015 bij de NZa in te dienen. De NZa levert de te verrekenen bedragen uiterlijk 1 november 2015 aan het Zorginstituut. Deze deelt het te verrekenen bedrag op basis van de marktaandelen 2011, zoals ook gebruikt bij de eerdere opbrengstverrekening 2011, toe aan de zorgverzekeraars. Zorgaanbieders en zorgverzekeraars zullen vervolgens op basis van de opgave van het Zorginstituut overgaan tot onderlinge verrekening.
(…)”
2.17.
Voor Hagaziekenhuis was het verschil tussen de hoogte van het OHW per 31 december 2011 (kostprijswaardering) en de hoogte van het OHW per 1 januari 2012 (opbrengstwaardering) € 10.505.693 (zie rov. 2.15). Naar rato van het marktaandeel van Zilveren Kruis, is het verschil  € 1.077.317. De NZa heeft dit bedrag opgenomen in het definitieve formulier voor de opbrengstverrekening 2011 en heeft Hagaziekenhuis hierover bij brief van 25 april 2016 geïnformeerd.
de verrekening door Zilveren Kruis
2.18.
Naar aanleiding van de berichtgeving van NZa, heeft Zilveren Kruis een zogenoemde “verrekeningsverklaring” gezonden aan Hagaziekenhuis. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:
"In het Convenant Finale afwikkeling FB-systeem van 9 april 2015 hebben de brancheorganisaties Zorgverzekeraars Nederland, de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen afspraken gemaakt over de finale afwikkeling van het FB-systeem. De brancheorganisaties hebben de NZa verzocht de finale afwikkeling te faciliteren. De brancheorganisaties roepen in het Convenant hun leden op om medewerking aan de finale afwikkeling te verlenen.
Uit hoofde van de finale afwikkeling FB-systeem is het Hagaziekenhuis een bedrag van
[€ 1.077.317, hof] verschuldigd aan Zilveren Kruis. De NZa heeft u hierover op 22 april 2016 geïnformeerd. Tot op heden bent u niet tot betaling overgegaan. Uw advocaat, prof. mr. [NAAM], heeft namens u in correspondentie aan ons en aan Zorgverzekeraars Nederland laten weten dat u het oneens bent met de finale afwikkeling.
Wij zijn echter van oordeel dat conform het gesloten Convenant moet worden gehandeld en dat de finale afwikkeling dus moet worden uitgevoerd conform de berekening van de NZa. Nu betaling van uw kant uitblijft, verrekenen wij het verschuldigde bedrag met onze verplichtingen aan u uit hoofde van de te betalen declaraties. Deze brief kunt u beschouwen als een verrekeningsverklaring. (...) "
2.19.
Zilveren Kruis heeft vervolgens het hiervoor genoemde bedrag van € 1.077.317 verrekend met de declaraties van Hagaziekenhuis over 2016. Hagaziekenhuis heeft bezwaar gemaakt tegen deze verrekening. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid.
2.20.
Ook andere ziekenhuizen en zorgverzekeraars discussiëren met elkaar over de vraag of de herwaardering van het OHW per 31 december 2011, zoals voorgestaan door de NZa, kan leiden tot een terugbetalingsvordering door de zorgverzekeraars over 2011. Om die reden zijn vijf ziekenhuizen met Zorgverzekeraars Nederland overeengekomen dat één gerechtelijke procedure zal worden gevoerd tussen Hagaziekenhuis en Zilveren Kruis, waarin de rechter zal worden verzocht een oordeel te vellen over de vraag of Zilveren Kruis zich terecht beroept op terugbetaling van het bedrag dat Hagaziekenhuis volgens Zilveren Kruis over 2011 te veel heeft ontvangen. De overige vier ziekenhuizen bij deze overeenkomst en zorgverzekeraars zullen zich neerleggen bij een (onherroepelijke) rechterlijke uitspraak over deze kwestie. De zorgverzekeraars (partijen bij de vaststellingsovereenkomst) verrekenden in totaal een bedrag van € 23.670.111 met deze vijf ziekenhuizen (waaronder Hagaziekenhuis).
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3. Hagaziekenhuis heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de rechtbank:
i. voor recht verklaart dat in de eindafrekening 2011 voor de zorg die Hagaziekenhuis
aan de verzekerden van Zilveren Kruis heeft verleend, aan Zilveren Kruis geen recht
toekomt in de opbrengstverrekening FB-budget 2011 na de vaststelling van de
nacalculatie 2011 door de NZa een correctie toe te passen op de post “onder handen
werk ultimo 2011”;
ii. bepaalt dat de verrekening door Zilveren Kruis voor zover deze betreft de post
correctie OHW van € 1.077.317 op de declaraties van de zorg in latere jaren ten
onrechte is geschied en door Zilveren Kruis moet worden terugbetaald;
iii. Zilveren Kruis in de proceskosten veroordeelt, vermeerderd met wettelijke rente;
en vermeerderd met de nakosten.
4. Daartoe heeft Hagaziekenhuis – kort samengevat – het navolgende gesteld. Over het jaar 2011 heeft zij van Zilveren Kruis niet meer (en ook niet minder) ontvangen dan waarop zij aanspraak kon maken. Het verschil van € 1.077.317, dat Hagaziekenhuis volgens Zilveren
Kruis te veel heeft ontvangen, is alleen veroorzaakt doordat in de jaarrekeningen over 2011
en 2012 het OHW op een andere manier is gewaardeerd. Dat verschil bestaat volgens Hagaziekenhuis echter alleen op papier, en niet in de praktijk. Dit betekent dat Zilveren Kruis dat bedrag ten onrechte heeft verrekend met de bedragen waarop Hagaziekenhuis in 2016 recht heeft.
5. Zilveren Kruis heeft de vordering van Hagaziekenhuis betwist en daartoe - kort gezegd – het navolgende aangevoerd. De herwaardering van het OHW ultimo 2011 heeft ertoe geleid dat Zilveren Kruis aan Hagaziekenhuis een bedrag van € 1.077.317 méér heeft betaald dan waarop Hagaziekenhuis op grond van het FB-budget 2011 of het schaduwbudget 2012 recht had. Omdat dit bedrag niet ziet op een vergoeding van door Hagaziekenhuis geleverde zorg, kan Zilveren Kruis dit bedrag terugvorderen. Om diezelfde reden is Zilveren Kruis van mening dat zij het recht heeft om hetgeen Hagaziekenhuis te veel heeft ontvangen, te verrekenen met de declaraties van Hagaziekenhuis over 2016.
6. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van Hagaziekenhuis toegewezen. Zij heeft hiertoe – kort samengevat – het navolgende overwogen. Er is weliswaar een boekhoudkundig “gat” ontstaan tussen de jaarrekening van Hagaziekenhuis over 2011 en die over 2012, maar niet is komen vast te staan dat Hagaziekenhuis daadwerkelijk meer geld heeft ontvangen dan waarop zij in die jaren recht had. Dit betekent dat het verweer van Zilveren Kruis dat Hagaziekenhuis ook op grond van de contractuele relatie van partijen gehouden is het bedrag van € 1.077.317 aan Zilveren Kruis te betalen, sneuvelt. Dit verweer is gebaseerd op de veronderstelling dat Hagaziekenhuis over de jaren 2011 en 2012 méér heeft ontvangen dan waarop zij recht had. De juistheid van dit uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank echter niet komen vast te staan.
De beoordeling in hoger beroep
7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Verkort weergegeven komen zij neer op het volgende.
7.1.
Volgens Zilveren Kruis heeft de rechtbank de begrippen financiering en bekostiging door elkaar gehaald en het boekhoudkundige begrip onderhanden werk onjuist toegepast, en ontbreekt in de beoordeling de benodigde vertaalslag van budget/bekostiging naar financiering. Als gevolg hiervan heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat Hagaziekenhuis niet meer geld heeft ontvangen dan waarop zij recht had. Zilveren Kruis meent dat Hagaziekenhuis wel méér heeft ontvangen dan waar zij conform de bekostigingssystematiek recht op had, en zij licht dit - aan de hand van diverse voorbeelden en berekeningen in haar processtukken - toe als volgt.
7.2.
Door het gebruik van verschillende waarderingsmethoden kunnen boekhoudkundige verschillen ontstaan. In principe moeten ziekenhuizen voor zover mogelijk een consistente lijn volgen bij de waarderingsmethode voor de berekening van het onderhanden werk in de jaarrekening. Zolang er consequent één waarderingsmethode wordt gebruikt (de kostprijsmethode óf de opbrengstmethode), zal er geen boekhoudkundig verschil ontstaan. Indien het ziekenhuis switcht tussen de ene waarderingsmethode en de andere waarderingsmethode (voor dezelfde behandeling), kan dit boekhoudkundige verschil wel ontstaan. De bekostiging van Hagaziekenhuis was voor 2011 en 2012 € 435.033.697. De inkomsten van Hagaziekenhuis bedroegen in 2011 en 2012 € 445.549.390. Het verschil tussen deze twee bedragen is het gevolg van de herwaardering van het onderhanden werk 2011 door Hagaziekenhuis, die wel is verwerkt in de berekening voor het transitiebedrag (2012), maar niet in de opbrengstverrekening 2011. Zilveren Kruis betaalde dus meer dan nodig conform de bekostiging van Hagaziekenhuis. Dit betekent dat Hagaziekenhuis een bedrag van € 1.077.317 te veel ontving van Zilveren Kruis. Het zorgregulatoire kader en ook de contractuele relatie met Zilveren Kruis bieden geen grondslag voor deze betaling.
7.3.
Op grond van de overeenkomst tussen Zilveren Kruis en Hagaziekenhuis, althans uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, volgt dat Hagaziekenhuis geen recht heeft op het bedrag van € 1.077.317, dat op Hagaziekenhuis de verplichting rust dat bedrag aan Zilveren Kruis terug te betalen, en dat Zilveren Kruis aldus op goede gronden tot verrekening van dat bedrag is overgegaan.
8. Hagaziekenhuis heeft de grieven bestreden en daartoe – verkort weergegeven – het navolgende aangevoerd.
8.1.
De zorg die Hagaziekenhuis aan haar patiënten heeft geleverd is via DBC-codes
gedeclareerd bij Zilveren Kruis en daarop uitbetaald. Een post OHW wordt als zodanig niet gedeclareerd. De NZa heeft een budgetvaststelling 2011 gedaan (vastgelegd in de opbrengstverrekening 2011) met daarin - zoals met toepassing van het consistentiebeginsel door Hagaziekenhuis opgegeven - een kostenwaardering OHW. Met deze onherroepelijke budgetbeslissing (opbrengstverrekening) van de NZa is het jaar 2011 afgerond.
8.2.
Voor 2012 is door Zilveren Kruis precies uitbetaald wat ook daadwerkelijk aan zorg is geleverd en waar Hagaziekenhuis budgettair recht op had. Voor 2012 zijn aan Zilveren Kruis alleen DOT-DBC-codes gedeclareerd voor werkelijke verrichtingen. Er is - ook in 2012 - geen onderhanden werk in rekening gebracht. Een andere waardering van het OHW bij de vaststelling van het schaduwbudget 2012 heeft niet de omzet 2011 voor de eindafrekening 2011 ‘verlaagd’, zoals Zilveren Kruis stelt.
8.3.
De gewijzigde waarderingsmethode die Hagaziekenhuis heeft moeten gebruiken bij de bepaling van het schaduwbudget 2012 en 2013, heeft in de transitie van budgetfinanciering naar prestatiebekostiging geleid tot verrekenbedragen, die weer onherroepelijk zijn vastgesteld door de NZa. Deze verrekenbedragen, die de financiële overgang van de transitie verzachten, zijn niet door Zilveren Kruis betaald, maar zijn door het Zorginstituut Nederland uit het Zorgverzekeringsfonds voldaan. Zilveren Kruis staat daar buiten.
8.4.
De herwaardering van het OHW had ook niet het gevolg (het ‘resultaatseffect’) dat Zilveren Kruis eraan toedicht, terwijl de herwaardering dus plaatsvond buiten het verband van de eindafrekening 2011. Ten onrechte heeft Zilveren Kruis deze vermeende gevolgen (op geleide van een denkfout van de NZa) uiteindelijk in de eindafrekening 2011 betrokken en heeft zij vervolgens het voornoemde bedrag van € 1.077.317 verrekend met declaraties van het ziekenhuis uit 2016.
9. Het hof oordeelt als volgt.
Partijen verschillen niet van mening over het volgende. Zolang er van jaar tot jaar consequent één waarderingsmethode voor het OHW wordt gebruikt (de kostprijsmethode of de opbrengstmethode), zal geen boekhoudkundig verschil ontstaan. Indien een ziekenhuis van het ene jaar naar het daarop volgende jaar switcht tussen de ene waarderingsmethode en de andere waarderingsmethode, kan dit boekhoudkundige verschil (resultaatseffect) wel ontstaan als gevolg van het feit dat het OHW van invloed is op zowel de opbrengstverrekening (in 2011 en voorgaande jaren) als het transitiebedrag (in 2012 en 2013). Zilveren Kruis heeft dit toegelicht en geïllustreerd in haar productie G. Het boekhoudkundige verschil is weergegeven in de opeenvolgende stappen van die berekening met betrekking tot de jaren 2011 en 2012 en komt neer op een bedrag van € 10.515.693 voor alle zorgverzekeraars. Naar rato van het marktaandeel van Zilveren Kruis gaat het om een verschil ten bedrage van € 1.077.317.
10. Hoewel deze berekeningen als zodanig duidelijk zijn en erop neerkomen dat er een resultaatseffect optreedt als gevolg van de herwaardering van het OHW, blijft de vraag bestaan of dit resultaatseffect ertoe leidt dat sprake is van een recht op terugbetaling – door middel van verrekening – van Zilveren Kruis jegens Hagaziekenhuis. Te dien aanzien geldt het volgende.
11. Met Hagaziekenhuis is het hof van oordeel dat het in de rede had gelegen dat de wetgever dan wel NZa – indien zij dit resultaatseffect ongewenst vond – hiervoor (tijdig) een voorziening zou hebben getroffen in het transitiemodel. Nu dit achterwege is gebleven, kan niet worden geoordeeld dat Hagaziekenhuis méér aan bekostiging heeft ontvangen dan waarop zij recht had op grond van (de beschikkingen van de NZa gebaseerd op) de toentertijd geldende wet- en regelgeving inzake het FB-budget 2011 en het transitiemodel 2012. De omstandigheid dat het resultaatseffect door NZa kennelijk niet was voorzien, doet hieraan niet af. Dat brengt in ieder geval niet mee dat er een rechtstitel bestaat voor NZa of Zilveren Kruis om achteraf een andere waarderingsmethode (opbrengstmethode) toe te passen voor het afgesloten en verantwoorde boekjaar 2011 met betrekking tot Hagaziekenhuis. De tot en met 2011 toegepaste waarderingsmethode (kostprijsmethode) voor het OHW, die in de nacalculatie van de NZa voor het jaar 2011 met wederzijdse instemming van Hagaziekenhuis en de (vertegenwoordigers van de) zorgverzekeraars in 2012/2013 is vastgesteld en is vervat in onherroepelijke NZa-beschikkingen die formele rechtskracht hebben gekregen (als bedoeld in rov. 2.7), kan niet anders dan met wederzijdse instemming van partijen worden gewijzigd. Die wederzijdse instemming ontbreekt in dit geval. De volgens de destijds geldende regels gehanteerde methode van FB-afwikkeling in 2011 kan Zilveren Kruis naar het oordeel van het hof niet eenzijdig - en met terugwerkende kracht - wijzigen. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake. Hetzelfde geldt ook voor de bepaling van het verrekenbedrag 2012, dat door de NZa bij onherroepelijke beschikking van 24 november 2014 is vastgesteld op (0,95 x € 11.855.995 = ) € 11.263.195 (zie rov. 2.8). Van onverschuldigde betaling in verband met dit laatste bedrag (overigens niet door Zilveren Kruis, maar door het Zorgverzekeringsfonds van het Zorginstituut Nederland) is evenmin sprake. Bovendien valt – zonder nadere toelichting, die Zilveren Kruis niet heeft gegeven – niet in te zien dat en waarom Zilveren Kruis bevoegd is te verrekenen met een uit het Zorgverzekeringsfonds te veel betaald bedrag.
12. In dit verband is tevens van belang dat de rechtbank in rov. 4.2 - 4.8 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat de NZa niet de bevoegdheid had om de post “correctie OHW” als weergegeven in het formulier voor de opbrengstverrekening over 2011 vast te stellen, en dat die vaststelling ook geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb (waartegen  Hagaziekenhuis bestuursrechtelijke rechtsmiddelen had kunnen en moeten aanwenden). Tegen deze overwegingen zijn geen grieven of andere bezwaren gericht, en het hof kan zich daarmee verenigen. De bedoelde vaststelling door de NZa (uit 2016) doet dan ook niet af aan hetgeen door het hof is overwogen in de voorgaande rechtsoverweging. Het convenant als vermeld in rov. 2.16 leidt evenmin tot een andere afweging, omdat Hagaziekenhuis (evenals een aantal andere ziekenhuizen) zich niet heeft gebonden aan dit convenant en daartoe ook geen (maatschappelijke of andersoortige) verplichting had. Zij heeft immers overeenkomstig de destijds geldende regels gehandeld en heeft uitsluitend als gevolg van de door de wetgever voorgeschreven regeling (de overgangsregeling die is vervat in het transitiemodel) een resultaatseffect (een voordeel) ondervonden in verband met de herwaardering van het OHW (als weergegeven in de berekeningen van Zilveren Kruis als vermeld in rov. 10). Het hof tekent hierbij aan dat Hagaziekenhuis in 2014 niet ‘plotseling’ het OHW conform de opbrengstmethode waardeerde (pleitnotities van Zilveren Kruis in appel onder 32, 43 en 81), maar dat zij dit op voorschrift van de NZa in 2014 (alsnog) moest doen (zie hiervoor in rov. 2.14). Van  “winstbejag” van het ziekenhuis (memorie van grieven onder 93) is dan ook geen sprake geweest.
13. Mede gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat Zilveren Kruis haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat een redelijke uitleg of toepassing van de overeenkomst tussen partijen meebrengt dat zij recht heeft op terugbetaling van het (door haar verrekende) bedrag van € 1.077.317, en/of dat dit terugvorderingsrecht voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid ex art 6:248 lid 1 BW. Hagaziekenhuis kon en mocht er naar het oordeel van het hof in redelijkheid op vertrouwen dat de toegekende verrekenbedragen over 2011 en 2012 aan haar toekwamen op grond van het destijds geldende zorgregulatoire kader (budgettering en transitie) en de daarop gebaseerde onherroepelijke beschikkingen van de NZa als hiervoor vermeld in rov. 2.7 en 2.8.
14. Dat in dit geval sprake zou zijn van een in 2012-2013 opgekomen ‘novum’ (de herwaardering van het OHW ultimo 2011), is door Zilveren Kruis evenmin voldoende onderbouwd, nu niet duidelijk is gemaakt dat en waarom de verzekeraars een resultaatseffect als het onderhavige - in verband met de herwaardering OHW - in redelijkheid niet hadden kunnen voorzien. Daar komt overigens bij dat de (vertegenwoordigers van) verzekeraars nog in 2015 een Formulier definitieve afwikkeling FB tot en met 2011 hebben ondertekend, waarbij zij hebben ingestemd met een ‘mutatie OHW’ van nihil (prod. 9 inleidende dagvaarding), terwijl volgens Zilveren Kruis zowel het positieve resultaatseffect als het negatieve effect als gevolg van de mutatie OHW in 2014 ‘bekend werd in de sector’ (pleitnotities Zilveren Kruis in eerste aanleg onder 5). Ook tegen deze achtergrond bezien, heeft Zilveren Kruis onvoldoende toegelicht dat het redelijk zou zijn om vervolgens (alsnog) eenzijdig over te gaan tot correctie van het OHW 2011, en op grond daarvan een bedrag van € 1.077.317 van Hagaziekenhuis terug te vorderen door middel van verrekening van declaraties uit 2016. Het door Zilveren Kruis aangevoerde ‘level playing field’ doet aan dit alles niet af, nu het aan de individuele ziekenhuizen zelf was om al dan niet akkoord te gaan met de uitgangspunten ten aanzien van de correctie OHW als vervat in het convenant.
15. Verder overweegt het hof nog het volgende. Zoals Zilveren Kruis ook zelf aangeeft (pleitnotities in appel onder 48 en 49), wordt er in de berekeningen van Zilveren Kruis afgeweken van het beginsel van stelselmatigheid, als voorgeschreven in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen (RJ). Dit beginsel brengt onder meer mee dat er binnen één kalenderjaar maar met één waarderingsmethode mag worden gewaardeerd. Welke waarderingsmethode maakt niet uit, mits de gekozen waarderingsmethode op consistente wijze wordt doorgevoerd en er binnen één kalenderjaar niet wordt gewisseld van methode (aldus ook Zilveren Kruis in haar pleitnotities als voormeld). Anders dan Zilveren Kruis meent, was Hagaziekenhuis rechtens niet gehouden om (na vaststelling van de jaarrekening 2011) een uitzondering op het beginsel van stelselmatigheid te maken, om daarmee alsnog tot een (volgens Zilveren Kruis) ‘deugdelijke opbrengstverrekening’ te komen. Hagaziekenhuis heeft er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat (ingevolge RJ 150) de jaarrekening alleen achteraf mag worden gecorrigeerd bij materiële of fundamentele fouten, en dat daar in dit geval geen sprake van was omdat de gehanteerde waarderingsmethode voor 2011 op zichzelf juist was. Dat de wetgever niet heeft voorzien in (bevoegdheden tot) correctie van een resultaatseffect als door Zilveren Kruis bedoeld, dat voor ziekenhuizen positief of negatief kon zijn afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval (zie memorie van grieven onder 5), maakt het voorgaande niet anders.
16. Zilveren Kruis heeft zich nog beroepen op het door haar genoemde ‘matchingprincipe’ en daartoe – samengevat – het volgende betoogd. Door middel van het convenant werd het onderhanden werk 2011 in de opbrengstverrekening 2011 ook met de opbrengstmethode gewaardeerd (in plaats van met de kostprijsmethode zoals Hagaziekenhuis doorgaf). Hierdoor ontstond volgens Zilveren Kruis een goede ‘matching’ met de budgetten (ook opbrengstwaarde). Tot 2011 was dit technisch niet mogelijk. Voor de continuïteit over de jaren was dat tot 2011 ook geen groot probleem als er gewisseld werd met waarderingsmethoden: tussen de jaren werd dan slechts iets geschoven. Nu de waardering met de opbrengstmethode voor de opbrengstverrekening 2011 wel mogelijk was, diende de correctie door middel van het convenant daarin plaats te vinden. Hierdoor ontstond een goede matching over de hele periode van de budgetsystematiek, aldus Zilveren Kruis.
17. Ook dit betoog treft naar het oordeel van het hof geen doel. Met Hagaziekenhuis is het hof van oordeel dat het door Zilveren Kruis aangevoerde matchingsprincipe als zodanig geen civielrechtelijke rechten en verplichtingen tussen partijen schept. Daar komt bij dat het jaar 2011, dat vooraf ging aan de invoering van de prestatiebekostiging (en het daarbij behorende transitiemodel voor 2012 en 2013), al was afgesloten (zie rov. 11) en dat Hagaziekenhuis niet heeft ingestemd met het convenant, hetgeen haar vrij stond.
De door Zilveren Kruis ingeroepen Governancecode kan evenmin leiden tot een andere beslissing, nu deze met name ziet op de besteding van middelen en doelmatige organisatie van de zorg, niet op geschillen inzake (correctie) herwaardering OHW als hier aan de orde. Bovendien valt niet in te zien dat het matchingsprincipe alleen voor de jaren 2011/2012 zou gelden, en niet voor de jaren daarvoor. Ten aanzien van de voorgaande jaren wenst Zilveren Kruis echter geen aanpassing, terwijl het toepassen van twee waarderingssystemen in één boekjaar boekhoudkundig niet aanvaardbaar is (zie hiervoor in rov. 15).
18. Zilveren Kruis heeft tot slot aangevoerd dat zonder ingrijpen van dit hof ook de 31 andere ziekenhuizen waarmee is verrekend een beroep kunnen op het bestreden vonnis, hetgeen tot € 122.569.942 aan extra onterechte zorguitgaven zou kunnen leiden. Wat hiervan ook zij – de 31 andere ziekenhuizen ondertekenden immers niet de vaststellingsovereenkomst, maar gingen vrijwillig akkoord met een eindafrekening volgens het convenant – een vermeende precedentwerking doet aan het vorenstaande niet af.
19. De conclusie is dat niet geoordeeld kan worden dat de overeenkomst tussen partijen dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW, een verplichting voor Hagaziekenhuis meebrengt tot terugbetaling van een bedrag van                 € 1.077.317 aan Zilveren Kruis (al dan niet door middel van verrekening).
De grieven kunnen dan ook niet slagen. Hetgeen door partijen verder nog naar voren is gebracht leidt niet tot een ander oordeel en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
20. Het bewijsaanbod van Zilveren Kruis dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd.
21. Het bestreden eindvonnis zal met wijziging en aanvulling van gronden worden bekrachtigd. Nu Zilveren Kruis geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 10 oktober 2018, zal zij in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep dat daartegen gericht is.
22. Zilveren Kruis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof
:
- verklaart Zilveren Kruis niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2018;
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 oktober 2019;
- veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Hagaziekenhuis tot op heden begroot op € 5.382,- aan verschotten (griffierecht) en € 17.115,- aan salaris advocaat (3 punten in tarief VIII volgens Liquidatietarief 2021) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, M.J. van der Ven en G. Tangenberg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.