ECLI:NL:GHARL:2021:5053
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.281.097/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 173009)
arrest in kort geding van 25 mei 2021
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht,
Atlantic Superyacht Serviced Ltd.
,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
Atlantic
,
advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht,
Marell Boats AB
,
gevestigd te Gräsö, Zweden,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Marell
,
advocaat: mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
De procedure bij de voorzieningenrechter
Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
9 juni 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. De voorzieningenrechter heeft daarin het verzoek van Atlantic tot opheffing van het beslag afgewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de appeldagvaarding van Atlantic van 6 juli 2020,
de memorie van grieven van Atlantic met producties 1 tot en met 10,
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel van Marell met producties 13 tot en met 24,
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel van Atlantic,
de akte uitlaten producties van Atlantic,
de akte aanvullende producties van Atlantic met producties 11 tot en met 14,
de akte aanvullende producties van Marell met producties 25 tot en met 29.
2.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten laten toelichten door hun advocaten. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.3
Door Marell is op grond van de goede procesorde bezwaar gemaakt tegen de producties 11 tot en 14 van Atlantic, waaronder de conclusies van antwoord en dupliek die door Atlantic in de door Marell geëntameerde bodemprocedure tegen onder andere Atlantic in het geding zijn gebracht. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij omdat Atlantic de stukken tijdig in deze procedure heeft ingebracht en Marell bekend mag worden geacht met de stukken uit de bodemprocedure. Dit betekent niet, zoals Marell terecht heeft opgemerkt, dat de stellingen in de bedoelde conclusies van antwoord en van dupliek zomaar overgenomen kunnen worden in deze procedure. Daaraan staat de tweeconclusieregel in de weg.
2.4
Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.
3
Waar gaat de zaak over?
3.1
In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of de auteursrechtelijke vordering waarvoor Marell conservatoir beslag tot afgifte heeft gelegd ondeugdelijk is en of het beslag daarom opgeheven moet worden. Het beslag is gelegd op een powerboat van het type MC900 op een scheepswerf in Harlingen.
3.2
Het hof is van oordeel dat Atlantic ook in hoger beroep niet summierlijk aantoont dat de auteursrechtelijke vordering van Marell ondeugdelijk is. Het hof legt hierna (onder 6) uit hoe het tot dat oordeel is gekomen. Het hof zal (onder 4) de relevante feiten weergeven. Het hof zal onder 5 ingaan op wat Atlantic heeft gevorderd en op wat de voorzieningenrechter heeft beslist.
4
De feiten
4.1
In hoger beroep gaat het hof, met inachtneming van hetgeen Atlantic onder
grieven I en II
heeft aangevoerd, uit van de volgende feiten
4.2
Marell is een Zweedse fabrikant van boten, waaronder de hierna afgebeelde powerboat Marell 900CC. De Marell 900CC is in september 2016 aan de markt kenbaar gemaakt en begin maart 2017 voor het eerst aan het publiek getoond op een botenshow in Älvsjö, Zweden. De Marell 900CC is te koop voor een bedrag van € 300.000,-.
4.3
Atlantic is eind 2019 eigenaar geworden van een boot van het model MC900. Dit betreft eveneens een powerboat, met een lengte van ongeveer 9 meter. Atlantic heeft de MC900 voor een bedrag van € 331.919,- gekocht van een scheepsbouwer uit Letland genaamd BIC SIA (hierna: BIC). De MC900 is door Atlantic gekocht als bijboot van een (aan een derde in eigendom toebehorend) superjacht genaamd " [A] " (hierna: de [A] ).
4.4
De [A] is in 2012 gebouwd onder de naam " [B] " en is op de scheepswerf van Icon Yachts Holding B.V. (hierna: Icon) en/of Icon Refits B.V. aan de Lange Lijnbaan 11 in Harlingen omgebouwd van een bevoorradingsschip tot een "explorer super yacht", geschikt voor cruises en exploratiereizen naar het (ant)arctisch gebied.
4.5
Op 7 april 2020 heeft Marell van de voorzieningenrechter in de rechtbank
Noord-Nederland, locatie Leeuwarden verlof gekregen om (naast bewijsbeslag ex 843a Rv) op grond van artikel 28 Aw beslag tot afgifte te leggen op de aangetroffen MC900 op de scheepswerf van Icon in Harlingen.
4.6
Het beslag is op 14 april 2020 gelegd.
4.7
In een schriftelijke overeenkomst van 27 mei 2020, genaamd
“Confirmatory Deed of Assigment” bevestigt [C] en aandeelhouder van Marell, dat hij de auteursrechten op de door hem ontworpen
Marell 650SC, Marell 850WA en Marell 900CC heeft overgedragen aan Marell. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
4.8
De [A] is eind juni 2020 zonder de in beslag genomen MC900 uitgevaren richting Reykjavik.
4.9
Marell heeft in vervolg op het beslag bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden een bodemprocedure ingesteld tegen Atlantic, BIC en Icon.
5
De beslissing van de voorzieningenrechter
5.1
Atlantic heeft Marell gedagvaard in kort geding. Zij heeft - samengevat weergeven -  op straffe van verbeurte van dwangsommen gevorderd, primair dat Marell wordt veroordeeld het conservatoire beslag op de MC900 op te heffen, subsidiair dat Marell wordt gelast een bankgarantie te stellen voor de door Atlantic ten gevolge van de beslaglegging geleden en te lijden schade en meer subsidiair dat Marell wordt verboden conservatoir beslag te leggen op de MC900, althans het beslag slechts te leggen na de afgifte van een bankgarantie, een en ander met veroordeling van Marell in de volledige proceskosten van Atlantic op de voet van artikel 1019h Rv.
5.2
Marell heeft verweer gevoerd.
5.3
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 9 juni 2020 de vorderingen van Atlantic afgewezen en Atlantic veroordeeld in de volledige proceskosten van Marell, door haar vastgesteld op € 14.753,-. Aan haar afwijzing heeft de voorzieningenrechter het volgende ten grondslag gelegd:
i. i)	er is geen sprake van een non-existent beslag, zoals Atlantic heeft betoogd. Er is rechtsgeldig betekend en omdat Icon de MC900 feitelijk onder zich had, is het beslag terecht onder Icon gelegd,
ii)	Atlantic moet niet als geëxecuteerde in de zin van artikel 438 lid 5 Rv worden aangemerkt maar als derde-beslagene,
iii)	de Marell 900CC kan naar Nederlands recht voorshands worden beschouwd als een werk dat voldoende eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt,
iv)	de door BIC aan Atlantic verkochte MC900 is een exacte kopie van de
Marell 900CC, waarmee inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Marell, en
v) 	Atlantic heeft haar stelling dat BIC een licentie had van Marell onvoldoende onderbouwd.
6
De beoordeling door het hof
Omvang van het hoger beroep
6.1
Atlantic heeft in principaal hoger beroep zes bezwaren (grieven) tegen het vonnis opgeworpen. Marell heeft voor het geval één of meer grieven van Atlantic slagen en leiden tot (gedeeltelijke) toewijzing van haar vorderingen, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat, zoals hierna zal blijken, de grieven van Atlantic niet slagen en de vorderingen van Atlantic ook door het hof worden afgewezen, komt het hof niet toe aan de behandeling van het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep.
De rechtsmacht van het hof
6.2
Het hof stelt ambtshalve vast dat het hof als beroepsinstantie van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen Marell. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft haar bevoegdheid terecht gebaseerd op artikel 35 EEX-Verordening in verbinding met artikel 705 Rv.
Toepasselijk recht
6.3
Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat de opheffing van het beslag en de aan het beslag gerelateerde subsidiaire vorderingen van Atlantic naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, omdat - kort gezegd -  het beslag in Nederland is gelegd.
6.4
Aan het beslag heeft Marell ten grondslag gelegd dat zij een auteursrecht heeft op de Marell 900CC, waarop de MC900 volgens haar inbreuk maakt. De vragen of de
Marell 900CC in Nederland auteursrechtelijke bescherming geniet, waarop de in beslaggenomen MC900 inbreuk maakt, moeten op grond van de verwijzingsregel die ligt besloten in artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie naar Nederlands recht worden beantwoord. Het hof is van oordeel dat deze verwijzingsregel (de zogenaamde
lex loci protectionis
) niet van toepassing is op de door Atlantic in hoger beroep opgeworpen vraag wie de maker van het werk is. Die vraag moet naar het oordeel van het hof in beginsel worden beantwoord aan de hand van het recht van het land van herkomst van de maker.
Het spoedeisend belang van Atlantic
6.5
Marell betwist dat Atlantic een spoedeisend belang heeft bij dit opheffingskortgeding, omdat de [A] zonder de MC900 is uitgevaren en momenteel te huur wordt aangeboden. De MC900 was dus niet noodzakelijk voor de keuring en classificatie van de [A] , zonder welke de [A] niet kon uitvaren of kon worden verhuurd, zoals Atlantic bij de voorzieningenrechter heeft aangevoerd. Atlantic betwist dit niet, maar wijst op andere financiële gevolgen van het beslag, waaronder de doorlopende waardevermindering van de in beslag genomen MC900.
6.6
Het hof is van oordeel dat Atlantic, gelet op de door haar gestelde en door Marell niet betwiste waardevermindering van de in beslaggenomen MC900, een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opheffing van het beslag en de daaraan gerelateerde subsidiaire vorderingen.
Maatstaf opheffing van het beslag
6.7
Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt, zoals ook de voorzieningenrechter als uitgangspunt heeft genomen, dat het op de weg van Atlantic ligt om summierlijk aannemelijk te maken dat de door Marell gestelde vordering ondeugdelijk is. Die beoordeling vindt plaats met hetgeen partijen in het kader van dit hoger beroep en bij de voorzieningenrechter naar voren hebben gebracht. Steeds dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger (Marell) bij afwijzing van de vordering in de bodemprocedure voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De aard van de hiervoor beschreven beoordeling brengt mee dat er in deze procedure geen plaats is voor nadere bewijslevering.
Beslag kleeft
6.8
Aan de stelling van de Atlantic in
grief III
dat het beslag niet kleeft omdat Icon in juridische zin niet is aan te merken als de houder van de MC900, gaat het hof voorbij. Het hof is net als de voorzieningenrechter van oordeel dat de juridische hoedanigheid van Icon er niet toe doet, omdat het op grond van artikel 28 Aw gelegde beslag tot afgifte onder een ieder kan worden gelegd die de boot feitelijk onder zich heeft. Dat Icon de MC900 feitelijk onder zich had en heeft, is door Marell genoegzaam aannemelijk gemaakt. De MC900 is namelijk aangetroffen op het adres waar volgens de Kamer van Koophandel Icon is gevestigd en het daar uitgebrachte beslagexploot is in persoon betekend aan de algemeen directeur van Icon, die de betreffende boot ook heeft aangewezen.
[C] is de maker van de Marell 900CC
6.9
Als meest verstrekkende stelling voert Atlantic aan dat niet [C] , maar de (ondertussen overleden) [D] van Lightcraft Design Groep AB (hierna: LDG) de Marell 900CC heeft ontworpen en als maker van het werk moet worden beschouwd. Als gevolg daarvan is Marell niet op grond van de onder 4.7 overeenkomst genoemde overeenkomst rechthebbende geworden. Dat niet [C] maar [D] de ontwerper is, blijkt volgens Atlantic uit de door Marell overgelegde CAD-tekening van de
Marell 900CC van 15 mei 2017. In de legenda staat “designed by CN”, hetgeen volgens Atlantic betekent dat [D] de maker is.
6.10
Marell betwist dat [D] als maker kan worden beschouwd.
[D] heeft op verzoek van [C] technische tekeningen gemaakt van de door hem ontworpen Marell 900CC, maar dat maakt niet dat hij als maker van het ontwerp kan worden beschouwd. Marell wijst daarbij erop dat het ontwerp voor de Marrel 900CC door [C] ruim daarvoor, namelijk in september 2016 aan de markt is gecommuniceerd als opvolger van de Marell 850WA en een prototype al begin maart 2017 aan het publiek is getoond. Marell wijst verder op de in productie 26 overgelegde schetsen van [C] van de Marrel 900CC.
6.11
Zowel [C] als de overleden [D] heeft/had de Zweedse nationaliteit en woont/woonde in Zweden. Dit betekent dat de vraag naar wie van beiden als maker van de Marrel 900CC moet worden aangemerkt, naar Zweeds recht moet worden beantwoord.
Het hof stelt ambtshalve vast dat artikel 1 van de Zweedse auteurswet (Act on Copyright in Literary and Artistic Works) nagenoeg identiek is aan artikel 1 van de Nederlandse Auteurswet aan de hand waarvan partijen hun stellingen hebben toegelicht. Artikel 1 van de Zweedse auteurswet luidt, voor zover hier van belang, in de Engelse vertaling als volgt: “Anyone who has created a literary or artistic work shall have copyright in that work”.
Het hof zal binnen het beperkte kader van dit kort geding  aannemen dat er geen fundamentele verschillen bestaan tussen het Zweedse en het Nederlandse recht met betrekking tot de vaststelling wie feitelijk als maker heeft te gelden.
6.12
Het hof is van oordeel dat Marell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [C] als maker van de Marrel 900CC moet worden beschouwd. [E] , een medewerker van de overleden [D] bij LDG, bevestigt in zijn verklaring van
7 september 2020 dat LDG allerlei design/engineering werkzaamheden heeft verricht, maar dat betekent naar het voorlopig oordeel van het hof nog niet dat LDG daarmee als maker in de zin van artikel 1van de Zweedse Auteurswet kan worden beschouwd. Daarbij betrekt het hof, zoals Marell heeft gesteld en Atlantic onvoldoende heeft betwist, dat de Marrel 900CC als een opvolger moet worden beschouwd van de eerder op de markt gebrachte Marell 850WA en dat de eerste schetsen van de Marrel 900CC door [C] onder zijn naam openbaar zijn gemaakt.
De Marell 900CC is een auteursrechtelijk werk
6.13
Met de
grieven IV en V
komt Atlantic op tegen het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter dat de Marell 900CC kan worden beschouwd als een werk dat voldoende eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt en daarom auteursrechtelijke bescherming geniet. Het hof leest in deze grieven
geen andere relevante stellingen of verweren dan die Atlantic in de procedure bij de voorzieningenrechter heeft aangevoerd en die door de voorzieningenrechter uitgebreid gemotiveerd in rechtsoverwegingen 4.17 - 4.19 zijn verworpen. Het hof onderschrijft de overwegingen en neemt die integraal over. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.
6.14
De voorzieningenrechter is in haar beoordeling van het oorspronkelijke karakter van de Marell 900CC terecht voorbijgegaan aan de opinie van mr. [NAAM]. Allereerst omdat de opinie naar Zweeds recht is, terwijl de vraag of de Marell 900CC in Nederland als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden beschouwd, moet worden beantwoord aan de hand van Nederlands recht. Bovendien gaat mr. [NAAM]auteursrechtelijke werkbegrip in de landen van de Europese Unie, waaronder Zweden, aan de hand van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie op uniforme wijze moet worden uitgelegd.
6.15
Het Europese Hof van Justitie stelt twee eisen aan een auteursrechtelijk werk, namelijk het dient voldoende oorspronkelijk en nauwkeurig en objectief identificeerbaar te zijn
. Een voorwerp - waaronder ook gebruiksvoorwerpen zoals een boot - is voldoende oorspronkelijk indien het een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan. Een voorwerp is niet oorspronkelijk indien voor de vervaardiging ervan technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte hebben gelaten voor creatieve vrijheid of daarvoor een ruimte hebben gelaten die zo beperkt is dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan
. Wanneer de verschijningsvorm van de boot uitsluitend wordt bepaald door zijn technische functie, kan de boot niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.
6.16
Mr. [NAAM]900CC uitsluitend gedomineerd wordt door zijn technische functie. Hij geeft aan dat het mogelijk is dat er verschillende onderdelen van de boot zijn die wel voor bescherming in aanmerking komen, maar werkt dat verder niet uit. Mr. [NAAM]specifieke kenmerkende elementen die volgens Marell het resultaat zijn van door haar gemaakte subjectieve keuzes en de
Marell 900CC een eigen oorspronkelijk karakter geven. Mr. [NAAM], anders dan Atlantic stelt, ook niet in op het door Atlantic aangevoerde vormgevingserfgoed. Ook om deze redenen heeft de voorzieningenrechter de opinie van mr. [NAAM].
6.17
Voor zover Atlantic heeft beoogt te betogen dat de Marell 900CC geen werk is omdat het door “custom made” aanpassingen van klanten, niet voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd, wijst het hof dit ook van de hand. De “custom made aanpassingen”, maken niet dat er sprake is van een onduidelijk object.
De MC900 is een kopie van de Marell 900CC
6.18
Onder grief VI stelt Atlantic dat de MC900 niet als een exacte kopie van de
Marell 900CC kan worden beschouwd, omdat de dubbele preekstoel ontbreekt. Atlantic erkent dat zij alle overige elementen heeft overgenomen, waaronder de door Marell genoemde kenmerkende elementen als weergegeven in rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis. Door het overnemen van al die kenmerken is de totaalindruk van beide boten  dezelfde en is er dus sprake van een verveelvoudiging in de zin van artikel 13 van de Auteurswet.
De MC900 is niet met toestemming van Marell geproduceerd en geleverd
6.19
Atlantic meent dat er geen sprake is van inbreuk omdat de verveelvoudiging met toestemming van Marell heeft plaatsgevonden. Volgens Atlantic is de MC900 die zij bij BIC heeft gekocht onder licentie van Marell geproduceerd en in Nederland geleverd. Ter onderbouwing van die stelling verwijst Atlantic naar een factuur van Marell aan BIC van
11 juli 2018 waaruit blijkt dat BIC voor drie boten een licentievergoeding heeft betaald.
6.20
Marell betwist dat de beslagen MC900 met haar toestemming is geproduceerd. Marell ontkent niet dat BIC het gebruiksrecht had om boten naar het ontwerp van de
Marell 900CC te maken, maar stelt dat zij dat recht op 25 oktober 2017 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Zij verwijst daartoe naar het overgelegde e-mailbericht in productie 19. Bovendien was de licentie van BIC beperkt tot verkoop in Letland, Litouwen, Estland en Rusland. Marell stelt verder dat de door Atlantic genoemde factuur van 11 juli 2018 betrekking heeft op drie boten die BIC voor de beëindiging van de licentie had verkocht. Zij meldt tot slot dat de factuur door BIC nooit is betaald.
6.21
Het hof stelt voorop dat het in lijn met vaste rechtspraak aan Atlantic is om aan te tonen dat de beslagen MC900 met toestemming van Marell is geproduceerd en aan Atlantic is geleverd. Het hof is in het licht van genoemde omstandigheden voorshands van oordeel dat Atlantic daarin niet is geslaagd, ook niet summierlijk. Alleen al niet, omdat op grond van de gestelde feiten niet kan worden aangenomen dat BIC het recht had om de MC900 in Nederland te leveren.
Belangenafweging
6.22
Daargelaten nog dat Atlantic niet heeft aangetoond dat de auteursrechtelijke vordering van Marell summierlijk ondeugdelijk is, heeft Atlantic ook niet aannemelijk gemaakt dat haar schade ten gevolge van de beslaglegging dusdanig is dat de bodemprocedure niet door haar kan worden afgewacht. Daartegenover staat het belang van Marell om de inbreukmakende boot in beslag te houden totdat in de bodemprocedure op haar vorderingen is beslist. Dit belang weegt naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden zwaarder. Daarbij betrekt het hof dat de bodemprocedure in de eindfase is.
7
De slotsom
7.1
De grieven van Atlantic in hoger beroep falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
7.2
Atlantic wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de volledige proceskosten van Marell. Het hof begroot deze kosten aan de hand van de door Marell overgelegde kostenspecificatie op € 15.375,80. De hoogte van de kosten is door Atlantic niet betwist en komt het hof niet onredelijk voor.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 juni 2020;
veroordeelt Atlantic in de proceskosten van Marell, door het hof op de voet van artikel
1019h Rv vastgesteld op € 15.375,80 aan advocaatkosten en € 760,- aan griffierecht;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, M. Willemse en M. Schut en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.
HvJ EU, 12 september 2019, Cofemel, C683/17, ECLI: EU:C:2019:721
HvJEU, 11 juni 2020,  Brompton Bicycle, C-833/18, ECLI:EU:C:2020:461