ECLI:NL:GHARL:2019:7446
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.190.255
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 119813)
arrest van 10 september 2019
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
Artocarpus N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Artocarpus,
advocaat: mr. P.J. Peters,
tegen:
de naamloze vennootschap
Koninklijke Ten Cate N.V.
,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: KTC,
advocaat: mr. J.B.R. Regouw.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juni 2018 (hierna: het tussenarrest) hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte na tussenarrest van Artocarpus (met producties);
- de akte na tussenarrest van KTC;
- de comparitie van partijen van 20 februari 2019, waarvan de griffier aantekening heeft bijgehouden.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beslissing in het geschil
2.1
Onder rov. 4.8 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat wanneer komt vast te staan dat UF voldoende geldmiddelen tot haar beschikking had en bereid was deze in te zetten voor de noodzakelijk geachte acquisitie van bedrijven ter opbouw en uitbouw van TGT, het hof het aannemelijk acht dat het vertrek van [statutair bestuurder] de realisatie van de
turn around
negatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden.
2.2
Tegen die achtergrond heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld de navolgende informatie te verstrekken:
I.	een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing door Artocarpus van haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, voorzien van een toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren (tussenarrest rov. 4.8);
II.	een berekening van de waarde van het verlies van de kans op de uitvoering van de
turn around
, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:
a. a) de vaststelling – behoudens door KTC te leveren tegenbewijs – dat de waarde van het aandelenpakket na sanering aanzienlijk is gestegen en hoe veel (tussenarrest rov. 4.7);
b) de hoogte van de kans (uitgedrukt in een percentage), dat in het licht van onzekere factoren, waaronder de slechte financiële situatie van het concern, de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering door de bank en/of de investeerder UF, de mogelijkheid tot het acquireren van geschikte bedrijven voor de opbouw en uitbouw van TGT, de
turn around
was gerealiseerd als [statutair bestuurder] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend.
2.3
De primair te beantwoorden vraag is thans of Artocarpus voldoende heeft onderbouwd dat UF beschikte over investeringsgelden en aannemelijk is dat deze zouden worden ingezet voor TGT.
2.4
Artocarpus heeft in haar akte na tussenarrest in reactie op het hiervoor onder I vermelde informatieverzoek van het hof kort samengevat betoogd dat:
( a) [statutair bestuurder] zonder meer als mede-investeerder zou zijn opgetreden als de wanprestatie van KTC niet had plaatsgehad;
( b) [statutair bestuurder] , [B] en [A] medio 1998 over een bedrag van € 6.351.987 beschikten aan investeringsgelden. Dit is het bedrag dat zij gezamenlijk hadden verdiend uit gezamenlijke projecten tussen mei 1994 tot medio 1998;
( c) [statutair bestuurder] een hoog salaris genoot en kennelijk beschikte over aanzienlijke investeringsgelden gelet op zijn bod in 2001 om aandelen KTGT van UF over te nemen;
( d) [A] en [B] na de wanprestatie van KTC aanzienlijke investeringsgelden hebben geïnvesteerd in andere investeringsprojecten. Als voorbeeld wordt genoemd dat [A] € 4,5 miljoen heeft bijgedragen aan de aankoop van aandelen Codrico B.V. en ook het vastgoed van Holdrico B.V. heeft gekocht en dat [A] en [B] via de investeringsmaatschappij SPF Batavia in totaal ruim € 9.350.000 hebben geïnvesteerd in Holdrico/Codrico.
( e) UF heeft geïnvesteerd in TGT met een converteerbare lening van NLG 3,5 miljoen (ca € 1,6 miljoen) eind 1999 en door in 2000 geld beschikbaar te stellen voor de overname van De Watermolen en Elbersdrücke (MvG onder 345). Artocarpus wijst ook op afgifte van een contragarantie ten behoeve van een ABN Amro kredietfaciliteit van NLG 2 miljoen (ca. € 900.000) in 2000.
(f) Investeerders rond de zakenman en investeerder Cordia zouden op verzoek van [A] , [B] en/of [statutair bestuurder] ook bereid zijn geweest direct of indirect mee te investeren in TGT.
( g) Artesia zou als de wanprestatie van KTC achterwege was gebleven bereid zijn geweest tot additionele financiering.
2.5
Artocarpus heeft geen stukken overgelegd om haar stellingen te staven. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het verzoek van het hof in het tussenarrest om haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet te voorzien van een met stukken onderbouwde toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren. Die onderbouwing was gevraagd in het licht van de gemotiveerde verweer van KTC dat al vanaf juli 1998 geld nodig was voor TGT voor de financiering van overnames, dat vanaf november 1998 de financiële situatie bij TGT steeds nijpender werd, dat om aan de liquiditeitsbehoefte te voldoen in 1999 een bedrag van NLG 22 miljoen nodig was (MvA onder 7.11 tot 7.25) en dat UF die gelden niet ter beschikking heeft gesteld. Volgens Artocarpus ontbrak het UF, [A] en [B] aan de wil om te investeren na het vertrek van [statutair bestuurder] . KTC heeft echter gemotiveerd gesteld dat het niet een kwestie van willen was, maar dat UF gewoon niet over de middelen en financieringsruimte beschikte om de dringend noodzakelijke investeringen te bekostigen die TGT moest doen om levensvatbaar te worden (MvA onder 8.7). Het betoog van KTC komt er op neer dat niet het vertrek van [statutair bestuurder] , maar het tekort aan financiële middelen en de verslechterde marktomstandigheden het faillissement van TGT hebben veroorzaakt. KTC verwijst daartoe naar een tweetal rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Scheffer. Nu Artocarpus tegenover deze gemotiveerde betwisting haar stellingen ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd, zal het hof deze als onvoldoende onderbouwd passeren.
2.6
Ten aanzien van de onder 2.4 vermelde – gemotiveerd betwiste – stellingen van Artocarpus overweegt het hof bovendien dat de omstandigheid dat [statutair bestuurder] over gelden beschikte om als mede-investeerder naast [A] en [B] op te treden (a t/m c) Artocarpus reeds daarom niet kan baten, omdat niet (in rechte) is komen vast te staan dat UF of [A] dan wel [B] jegens [statutair bestuurder] een aanspraak heeft of had op investeringsgelden van [statutair bestuurder] . De gemotiveerd betwiste stelling dat [A] en [B] geld ter beschikking hadden kunnen stellen (b en d) is niet met stukken onderbouwd. Daarbij zijn de door Artocarpus genoemde bedragen – zonder enige toelichting – niet toereikend, daar waar in de door KTC overgelegde stukken veel hogere bedragen worden genoemd (NLG 22 miljoen (7.21 MvA) en € 24 miljoen (7.24 MvA) voor de bedrijfscontinuïteit en een bedrag van € 14 miljoen voor (één van) de benodigde acquisitie(s) (7.29 MvA). De stelling dat UF zelf een bedrag van € 2,5 miljoen extra heeft geïnvesteerd (e) vormt om diezelfde reden een onvoldoende onderbouwing voor de vraag of UF in staat was om de
turn around
van TGT te financieren. Dat andere investeerders bereid zouden zijn geweest om gelden in TGT te investeren als [statutair bestuurder] was gebleven en tot welk bedrag, is niet met enig stuk onderbouwd. Het standpunt dat Artesia als financier van UF bereid zou zijn geweest om meer financiering ter beschikking te stellen aan UF is in het tussenarrest reeds verworpen. Het hof ziet in het betoog van Artocarpus geen aanleiding om terug te komen op zijn in het tussenarrest onder 4.8 ad (1) weergegeven oordeel.
2.7
Datzelfde geldt voor de overige door Artocarpus in haar akte opgenomen stellingen, die ertoe strekken dat het hof terugkomt op zijn overweging in rov. 4.6 en 4.8 van het tussenarrest dat de
turn around
sterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven met hulp van financiering door de bank, als ook op de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering voor de acquisities zou hebben kunnen genereren of dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen, zodat de additionele financiering van UF diende te komen. Volgens Artocarpus dienen deze elementen bovendien als onzekerheden te worden verdisconteerd in de leer van de kansschade.
2.8
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Uit de stellingen van Artocarpus blijkt niet van een onjuiste feitelijke grondslag, maar van een andere weging van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden dan de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. Van een onjuiste juridische grondslag blijkt evenmin. Aan de bepaling van de kansschade dient immers vooraf te gaan de vaststelling dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en de daardoor veroorzaakte (kans)schade. Nu niet is onderbouwd dat UF over voldoende investeringsgelden beschikte en daardoor niet kan worden vastgesteld dat in het hypothetische geval dat [statutair bestuurder] was gebleven bij TGT de
turn around
was geslaagd, is de causale keten tussen de aansprakelijkheidscheppende gedraging van KTC en het ontstaan van (kans)schade doorbroken. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de aangevallen beslissingen.
2.9
Aan het door Artocarpus gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu Artocarpus haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, zodat aan (nadere) bewijslevering niet kan worden toegekomen.
2.10
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de (acht) grieven van Artocarpus die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van KTC en de door Artocarpus geleden schade falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd en de vorderingen van Artocarpus zullen worden afgewezen.
3
De slotsom
3.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Artocarpus in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KTC zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.213,-
- salaris advocaat
€ 22.004
,- (4 punten x tarief VIII)
Totaal	€ 27.217,-
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 18 november 2015;
veroordeelt Artocarpus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KTC vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 22.004,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, C.J.H.G. Bronzwaer en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.