ECLI:NL:GHAMS:2018:5147
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000025-17
Datum uitspraak: 17 juli 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-993097-12 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,
adres: [adres].
1
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2017 en 3 juli 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
2
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
feit 1:
[bedrijf 1] op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Laren en/of Apeldoorn, althans in Nederland (telkens) opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten één of meer aangifte(n) over het/de tijdvak(ken):
-eerste kwartaal 2006 en/of tweede kwartaal 2006 en/of derde kwartaal 2006 en/of oktober 2006 en/of november 2006 en/of december 2006 (D-051), en/of
-januari 2007 en/of februari 2007 en/of maart 2007 en/of april 2007 en/of mei 2007 en/of juni 2007 en/of juli 2007 en/of augustus 2007 en/of september 2007 en/of oktober 2007 en/of november 2007 en/of december 2007 (D-056), en/of
-januari 2008 en/of februari 2008 en/of maart 2008 en/of april 2008 en/of mei 2008 en/of juni 2008 en/of juli 2008 en/of augustus 2008 en/of september 2008 en/of oktober 2008 en/of november 2008 en/of december 2008 (D-057),
-januari 2009 en/of februari 2009 en/of maart 2009 en/of april 2009 en/of mei 2009 en/of juni 2009 en/of juli 2009 en/of augustus 2009 en/of september 2009 en/of oktober 2009 en/of november 2009 en/of december 2009 (D-091),
(telkens) onjuist/onvolledig heeft gedaan en/of laten doen (AH-024, D-072, D-073, D-074, D-005), immers heeft [bedrijf 1], (telkens) opzettelijk op/in het/de bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingeleverde/gezonden/ingediende aangifte(n) omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvak(ken) (telkens) een te laag, althans onjuist, bedrag aan omzetbelasting en/of een te laag bedrag aan omzet opgegeven en/of vermeld en/of doen (laten) opgeven en/of vermelden, terwijl dat/die feit(en) telkens ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven (D-096), aan welke bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
feit 2:
hij, op of omstreeks 1 maart 2010 te Amsterdam en/of Hilversum en/of Laren en/of Apeldoorn, althans in Nederland, opzettelijk, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting ten name van hem, verdachte, over het jaar 2009 (D-026, D-027), onjuist/onvolledig heeft gedaan en/of laten doen (AH-023), immers heeft hij, opzettelijk op/in het/de bij/naar de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingeleverde/gezonden/ingediende aangifte inkomstenbelasting over genoemde aangiftetijdvak een te hoog, althans onjuist, bedrag aan inkomsten en/of ingehouden loonheffing opgegeven en/of vermeld en/of doen (laten) opgeven en/of vermelden, terwijl dat/die feit(en) telkens ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven (D-098).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
3
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere overwegingen en beslissingen komt dan de rechtbank.
4. Partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde wegens tijdige vrijwillige verbetering
4.1
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, waar het de jaren 2006 tot en met 2008 betreft, op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep toekomt op de vervolgingsuitsluitingsgrond die is neergelegd in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
De verdediging stelt dat de verdachte – voor zover voor deze zaak van belang – voor [bedrijf 1] over de jaren 2006, 2007 en 2008 al bij brief van 2 november 2009
een suppletieaangifte voor de omzetbelasting bij de Belastingdienst heeft ingediend. Het zou daarbij gaan om de stukken genummerd D002, D003 en D004, die zich in het dossier bevinden. De verdachte kan hiervan geen bewijs van verzending of ontvangstbevestiging door de Belastingdienst verstrekken. De verdediging meent dat desalniettemin voldoende aannemelijk is geworden dat deze brief met bijlagen vóór aanvang van het invorderingsonderzoek door de Belastingdienst is ontvangen en stelt hiertoe, samengevat, het volgende:
“In het controledossier van de Belastingdienst zijn suppletieaangiften omzetbelasting over de jaren 2005-2008 voor [bedrijf 1] aangetroffen. Uit de verhoren van zowel [naam 1] en [naam 2] als uit het verhoor van [naam 3] volgt dat [bedrijf 2]
geen
suppletieaangiften maar de suppletieberekeningen aan de Belastingdienst heeft verstrekt. [verdachte] heeft de suppletieaangiften in het kader van het invorderingsonderzoek ook niet aan de Belastingdienst verstrekt: de noodzaak ontging hem, deze waren immers al in november 2009 ingediend en in het bezit van de Belastingdienst. Dat betekent dat niet anders dan kan worden geconcludeerd dat de aangetroffen suppletieaangiften bij de Belastingdienst de in november 2009 door [verdachte] ingediende suppletieaangiften zijn.
”
Hiermee is, naar de verdediging stelt, sprake van een tijdige en volledige inkeer.
4.2
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat bedoelde brief met bijlagen nooit door de verdachte is verstuurd. De stukken D002, D003 en D004
zouden in het kader van het in 2010 uitgevoerde invorderingsonderzoek door de Belastingdienst zijn verkregen van [bedrijf 2] ([bedrijf 2]), vanaf 2007 de boekhouder/accountant van [bedrijf 1]. Van tijdige inkeer is daarmee geen sprake.
4.3
Oordeel van het hof
Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of, bij afwezigheid van een verzend- of ontvangstbevestiging, al dan niet aannemelijk is geworden dat de verdachte over de jaren 2006 tot en met 2008 suppletieaangiften heeft ingediend bij de brief van 2 november 2009. Het hof overweegt in dit verband het volgende.
De verdachte heeft op dit punt verschillend en onderling tegenstrijdig verklaard. Op 27 november 2012 verklaart de verdachte – weliswaar onder voorbehoud – dat het [bedrijf 2] was die de suppletieaangiften indiende. Ook verklaart hij dat hij de complete administratie aan de curator heeft afgegeven. De FIOD heeft onderzocht wat er aan administratie bij de curator aanwezig was. Niet is gebleken dat de brief van 2 november 2009 deel uitmaakte van deze administratie. Op 25 februari 2014 verklaart de verdachte, nadat hij van het dossier van de FIOD kennis heeft genomen, dat [bedrijf 2] de suppleties maakte maar deze niet indiende. In zijn schriftelijke verklaring van 16 mei 2014 verklaart de verdachte dat [bedrijf 2] na het opstellen van de jaarrekeningen de suppleties omzetbelasting aan de vennootschap verstrekte. Bij deze schriftelijke verklaring is de brief van 2 november 2009 gevoegd. Ter terechtzitting in eerste aanleg verklaart de verdachte aanvankelijk weer dat er suppletieaangiften voor hem zijn ingediend in 2009. Daarna zegt hij dat hij degene was die de suppleties heeft ingediend en dat [bedrijf 2] niets aan de Belastingdienst heeft gestuurd.
Het hof vindt het opmerkelijk dat de toch als cruciaal aan te merken brief van 2 november 2009 pas bij de schriftelijke verklaring van de verdachte van 16 mei 2014 is gevoegd. Van deze brief is op geen enkel eerder moment sprake, terwijl de verdachte verklaart dat hij de complete administratie aan de curator heeft gegeven. Evenmin is deze brief aangetroffen bij de doorzoeking van de woning van de verdachte. De verdachte geeft als verklaring hiervoor de omstandigheid dat deze brief zich op de zolder van het achterhuis bevond, welke zolder bij de doorzoeking kennelijk over het hoofd is gezien. Deze is immers niet in de destijds opgemaakte plattegrond opgenomen. Ook dit wekt bevreemding, omdat verwacht mocht worden dat de verdachte, als hij al die tijd over die brief heeft beschikt, deze al dan niet via zijn advocaat [NAAM]niet zo’n anderhalf jaar wacht.
De FIOD heeft aan de getuige [naam 3], accountant en partner bij [bedrijf 2], en betrokken geweest bij werkzaamheden voor [bedrijf 1] in dan wel voor wat betreft de jaren hier van belang, op 27 november 2012 de gedingstukken D002 tot en met D004 getoond. Deze stukken worden door de verhorend ambtenaren omschreven als “gecorrigeerde aangiften omzetbelasting”. Desgevraagd verklaart [naam 3] dat met gecorrigeerde aangiften omzetbelasting hetzelfde wordt bedoeld als suppletieaangiften omzetbelasting. Hij zegt met zoveel woorden: “
Ja. Met de getoonde gecorrigeerde aangiften omzetbelasting bedoel ik de suppletieaangifte omzetbelasting. (…) Als deze documenten door mij zijn verstrekt aan uw collega’s van de Belastingdienst, dan zijn deze suppleties opgemaakt door [bedrijf 2]. U zult deze gegevens dan ook aantreffen in het gevorderde dossier.
” [naam 2] en [naam 1], controlerend ambtenaren van de Belastingdienst, hebben in het voorjaar en de zomer van 2010 een invorderingsonderzoek bij [bedrijf 1] ingesteld. Zij hebben op 23 juni 2010 met onder meer [naam 3] gesproken en zouden deze stukken tijdens het invorderingsonderzoek van [bedrijf 2] hebben ontvangen. In een verhoor op 9 december 2013 verklaart [naam 3] tegenover de rechter-commissaris, geconfronteerd met document D004: “
Dit is een document zoals [bedrijf 2] dat vaker opmaakt. Ik herken het format. De suppleties zijn door [bedrijf 2] opgemaakt en verstrekt aan cliënt.
” Ten aanzien van de documenten D002 en D003 verklaart hij dat daarvoor hetzelfde geldt als voor het jaar 2008, waarop D004 betrekking heeft.
Het hof maakt uit het vorenstaande op dat de gedingstukken D002 tot en met D004, die zich in 2010 in het controledossier van de Belastingdienst bevonden, suppletieaangiften omzetbelasting betreffen over de jaren 2006 tot en met 2008 die door [bedrijf 2] zijn opgesteld, en in 2010 in het kader van het toen plaatshebbende invorderingsonderzoek door [bedrijf 2] aan de Belastingdienst zijn overhandigd. Weliswaar is  op de documenten D002 tot en met D004  “gecorrigeerde aangiften omzetbelasting” vermeld, maar neemt dit niet weg dat hiermee, aldus [naam 3], “suppletie” en “suppletieaangifte omzetbelasting” wordt bedoeld.
[naam 2] en [naam 1] zijn in hoger beroep in het bijzijn van de verdediging door de raadsheer-commissaris gehoord. De verdediging hecht grote waarde aan het feit dat bij gelegenheid van die verhoren door [naam 1] is verklaard dat zij van [bedrijf 2] suppletieberekeningen hebben ontvangen. [naam 2] heeft dat bevestigd en heeft op de vraag van de raadsheer-commissaris “
Suppletieberekeningen, is dat iets anders dan suppletieaangiften?
” geantwoord: “
Ja, want destijds bestonden suppletieaangiften nog niet als wettelijke term.
” Op de vraag “
Even voor de duidelijkheid, als ik het goed begrijp, heeft u geen suppletieaangifte van [bedrijf 2] ontvangen, alleen de berekening. Is dat juist?
”, antwoordt [naam 2]: “
Ja. Die berekening hebben we vergeleken met de ingediende aangiften en toen konden we kijken hoeveel belasting er nog verschuldigd is.
” De verdediging verbindt hieraan de conclusie dat door [bedrijf 2] andere stukken zijn overhandigd aan de Belastingdienst dan D002 tot en met D004. Daarmee zou zijn gegeven dat D002 tot en met D004 niet de door [bedrijf 2] overhandigde suppletieberekeningen zijn, en daarom wel de door verdachte ingediende suppletieaangiften moeten zijn, waarover de Belastingdienst dus klaarblijkelijk wel beschikte.
Het hof kan deze gedachtegang niet volgen. [naam 2] legt naar het oordeel van het hof uitsluitend uit dat destijds – hoewel het wel in de praktijk mogelijk was een aanvullende aangifte omzetbelasting te doen – de term ‘suppletieaangifte’ als zodanig wettelijk gezien niet bestond. Dit is de reden dat D002 tot en met D004 zijn aangeduid als suppletieberekening. Zoals hiervoor al is geconstateerd, werden en worden in het spraakgebruik de verschillende termen door elkaar gebruikt. Dat maakt nog niet dat sprake zou zijn van andere stukken. [naam 3], ook door de raadsheer-commissaris gehoord, bevestigt dat nog eens. Hij verklaart met zoveel woorden: “
De heer [verdachte] zou de suppletieaangifte indienen. Ik weet dat wij aan hem de suppletieaangifte hebben verstrekt zoals die zou moeten worden ingediend.
” Het hof maakt hieruit op dat de berekening van de verschuldigde suppletie door [bedrijf 2] in de vorm van een aangifte werd gedaan en verstrekt. Die berekening heeft de Belastingdienst, toen ze die eenmaal van [bedrijf 2] hadden verkregen, naast de eerder door de verdachte ingediende maand- of kwartaalaangiften gelegd om het verschil te kunnen berekenen. Dat is wat anders dan dat [naam 2] daarmee zou erkennen dat de Belastingdienst in 2010 beschikte over door de verdachte ingediende suppletieaangiften.
Dan is er nog het volgende. In het zogenoemde TOPMEMO van 2 juli 2008
noteert [bedrijf 2] dat er voor de jaren 2005, 2006 en 2007 zéér grote BTW-suppleties zijn. Boekjaar 2006 zou volgens [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte], de verdachte) zijn ingediend. 2007 zou worden verstuurd na afronding van de jaarrekening 2007. Deze uitlatingen door de verdachte richting [bedrijf 2] zijn in tegenspraak met de stelling van de verdachte dat de suppleties over 2006, 2007 en 2008 gelijktijdig bij de brief van 2 november 2009 bij de Belastingdienst zijn ingediend.
Uit het verslag van een gesprek tussen [bedrijf 2] en de verdachte van 17 november 2009
ten slotte volgt dat de verdachte toen heeft gezegd dat de aangiften waren ingediend, maar dat hij nooit een ontvangstbevestiging had gekregen ondanks meermalen contact zoeken met de Belastingdienst. Het hof acht het slecht voorstelbaar dat de verdachte in de gegeven omstandigheden, gelet ook op de omvang van de suppleties, er genoegen mee zou hebben genomen dat een ontvangstbevestiging uitbleef.
Het hof is concluderend van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte suppleties op de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 bij de Belastingdienst heeft ingediend en daarmee tijdig tot inkeer is gekomen. Dat hij op 7 september 2010
aan de Belastingdienst heeft geschreven dat hij de BTW suppleties niet aan de Belastingdienst zal verstrekken omdat de noodzaak daarvoor voor het invorderingsonderzoek hem ontgaat en deze bovendien al lang in het bezit zijn van de Belastingdienst maakt dit niet anders. De omstandigheid dat de Belastingdienst uit andere bronnen bekend kon zijn met de verschuldigde omzetbelasting van [bedrijf 1] met betrekking tot de jaren 2006 tot en met 2008 evenmin. De verdachte komt daarom geen beroep toe op de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, derde lid, AWR en het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van al hetgeen onder 1 is ten laste gelegd.
Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande het verweer.
5
Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1
5.1
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal acht het onder 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. De verdachte heeft namens [bedrijf 1] aangiften omzetbelasting gedaan, maar deze bleken na controle van de grootboekadministratie onjuist te zijn. De verdachte stelt dat hij in november 2009 suppletieaangiften heeft ingediend, maar de Belastingdienst heeft deze aangiften niet ontvangen. Omdat de verdachte geen enkele reactie van de Belastingdienst heeft ontvangen, is niet aannemelijk dat hij de suppletieaangiften heeft ingediend. De verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan het handelen van [bedrijf 1], waardoor de gedragingen aan hem kunnen worden toegerekend. De verschillen tussen de bedragen op de aangiften omzetbelasting en de grootboekadministratie waren erg groot, dat had de verdachte kunnen zien. De verdachte wist al van deze verschillen vóór 2008 en op 2 juli 2008 heeft [bedrijf 2] aan de verdachte laten weten dat er suppleties open staan en dat hij moet betalen. Dit heeft de verdachte niet gedaan.
5.2
Standpunt van de verdediging
5.2.1
Ten aanzien van de periode 2006-2008
Indien het hof van oordeel is dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, dient de verdachte ten aanzien van het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 te worden vrijgesproken. De oorspronkelijke aangiften zijn gecorrigeerd en uit niets blijkt dat de gecorrigeerde aangiften onjuist zijn waardoor opzet op die onjuistheid ook niet aan de orde is. Het enkele feit dat een belastingaangifte, naar later door de verdachte wordt erkend, onjuist of onvolledig is, brengt nog niet mee dat de verdachte daarop van meet af aan (voorwaardelijk) opzet heeft gehad. De verdachte heeft naar eer en geweten de aangiften ingevuld op basis van de hem bekend zijnde gegevens. Hij heeft bij het invullen van de aangiften omzetbelasting feitelijk niet meer gedaan dan het overnemen van de informatie die het boekhoudsysteem hem verstrekte. Dat het boekhoudsysteem mogelijk tot de grote verschillen heeft geleid waar de verdachte zich later mee zag geconfronteerd, wist hij destijds niet.
5.2.2
Ten aanzien van de periode 2009
De verdachte dient ten aanzien van dit onderdeel te worden vrijgesproken, omdat de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting 2009 niet kan worden vastgesteld en dus niet worden bewezen nu door [bedrijf 2] geen jaarrekening is opgesteld. Dit, in combinatie met het feit dat [bedrijf 1] in 2010 failliet is verklaard, maakt dat er reden noch gelegenheid is geweest om – indien aan de orde – een suppletieaangifte te doen over 2009. Daarnaast kunnen de precieze posities omzetbelasting niet op basis van het dossier worden vastgesteld.
Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat, omdat niet kan worden vastgesteld dat van onjuistheid van de aangiften sprake is, eveneens niet voldaan is aan het strekkingsvereiste.
5.3
Oordeel van het hof
Zoals hiervoor overwogen, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte suppleties op de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 bij de Belastingdienst heeft ingediend.
Onjuiste aangiften omzetbelasting
Een controlerend ambtenaar van de Belastingdienst heeft in het kader van een invorderingsonderzoek een bezoek gebracht aan [bedrijf 2]. Bij dit bezoek is door een medewerker van [bedrijf 2] verteld dat (het hof begrijpt: voor verzending gereed gemaakte) suppletieaangiften omzetbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 aan de verdachte zijn overhandigd ter zake van [bedrijf 1], met het verzoek deze in te dienen bij de Belastingdienst. Uit de suppletieaangiften blijkt dat over de tijdvakken van de betreffende jaren te weinig omzetbelasting is aangegeven en dat de volgende bedragen nog moeten worden voldaan: in 2006 € 253.693,-, in 2007 € 229.406,- en in 2008 € 286.546,-. De Belastingdienst heeft bij de curator inzicht gekregen in de daar gedeeltelijk aanwezige administratie van [bedrijf 1]. Na vergelijking van het grootboek 2009 met de ingediende aangiften omzetbelasting komt naar voren dat ook over het jaar 2009 te weinig omzetbelasting is aangegeven, tot een bedrag van € 185.522,48. Dat de omzet niet met juistheid kan worden afgeleid uit het grootboek 2009, is niet aannemelijk geworden. De omzet zoals die volgt uit uitgereikte facturen, is immers in het grootboek opgenomen. Dat facturen in een later stadium nog gecrediteerd hadden kunnen worden, betekent niet dat de verschuldigde omzetbelasting niet uit het grootboek kan worden afgeleid. Omzetbelasting is immers verschuldigd bij de uitreiking van de factuur.
Ten slotte is van belang dat ten laste is gelegd dat in de genoemde tijdvakken opzettelijk onjuiste belastingaangifte is gedaan. Precieze bedragen zijn in de tenlastelegging niet vermeld.
Het hof stelt gelet op het voorgaande vast dat de namens [bedrijf 1] ingediende aangiften omzetbelasting onjuist zijn.
Opzet
De verdachte heeft verklaard dat hij voor het opstellen van zijn aangiften omzetbelasting gebruik maakte van een boekhoudsysteem waar hij de informatie voor deze aangiften uit haalde. Volgens hem zijn de onjuistheden vermoedelijk veroorzaakt door de veroudering van dit systeem.
De verdachte heeft op geen enkele wijze onderbouwd en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat een veroudering van een boekhoudsysteem zou kunnen leiden tot een verkeerde koppeling tussen de ingevoerde bedragen en de gegevens die in het rapport voor de aangifte omzetbelasting staan. In het document ‘Topmemo voor [bedrijf 1]’ van 2 juli 2008 staat weliswaar de aantekening door [bedrijf 2] “Blijkbaar staan de koppelingen totaal niet goed!”, maar dit is slechts een suggestie dan wel een gissing waarvan de herkomst niet duidelijk is. Men begreep bij [bedrijf 2] kennelijk niet – ervan uitgaande dat de verklaring van hun cliënt dat hij de bedragen rechtstreeks uit het programma ‘[naam 4]’ had gehaald – waar de verschillen vandaan kwamen. Uit deze aantekening volgt naar het oordeel van het hof niet dit de werkelijke reden zou zijn voor de onjuiste aangiften. Daarnaast zijn de verschillen tussen de aangegeven bedragen en de werkelijke bedragen aan omzetbelasting die moesten worden voldaan zeer groot. In het jaar 2006 is bijvoorbeeld een bedrag van € 28.668,- aangegeven, terwijl dit een bedrag van € 282.361,- had moeten zijn. De onjuiste aangiften correspondeerden ook niet met de inhoud van het grootboek over de desbetreffende periode, zo blijkt uit berekeningen van de Belastingdienst. Daarbij komt dat de verdachte structureel onjuiste (te lage) aangiften heeft ingediend.
Gezien het voorgaande houdt het hof het ervoor, bij gebreke van enig aanknopingspunt voor een ander oordeel, dat de verdachte wist dat de door hem opgegeven bedragen niet klopten of konden kloppen. Daarmee heeft hij opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting ingediend.
Feitelijk leidinggeven
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat – kort gezegd – [bedrijf 1] opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, aan welke gedraging de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon het strafbare feit heeft begaan. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.
Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Het doen van aangiften omzetbelasting past in de normale bedrijfsvoering of taakuitvoering van [bedrijf 1] en is dienstig geweest aan het door [bedrijf 1] uitgeoefende bedrijf of diens taakuitoefening. Verder vermocht de rechtspersoon er over te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. De gedraging is daarom verricht in de sfeer van de rechtspersoon en kan redelijkerwijs aan [bedrijf 1] worden toegerekend.
Nu is vastgesteld dat het onder 1 ten laste gelegde aan [bedrijf 1] kan worden toegerekend, dient te worden bezien of de verdachte als feitelijk leidinggever van die gedragingen kan worden aangemerkt. Uit het dossier blijkt dat de verdachte in de ten laste gelegde periode middellijk  aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] was. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij directeur en enig aandeelhouder was. Mevrouw [naam 5], voormalig medewerkster administratie bij [bedrijf 1], heeft verklaard dat de verdachte de eigenaar was, de klantencontacten deed en de algemene leiding had. Volgens [naam 5] liet hij zich wel adviseren, maar had hij uiteindelijk altijd het laatste woord bij beslissingen. De belastingaangiften deed de verdachte allemaal zelf.
Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare gedragingen van de rechtspersoon.
6
Bewijsoverweging ten aanzien van feit 2
6.1
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal acht het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. De verdachte heeft in 2010 samen met een accountant de aangifte inkomstenbelasting 2009 ingediend. De verdachte stelt dat later bleek dat de loonheffing niet was ingehouden, maar het staat vast dat de verdachte de aangifte verkeerd heeft gedaan, dit opzettelijk heeft gedaan en daarvoor verantwoordelijk is.
6.2
Standpunt van de verdediging
De verdachte dient van feit 2 te worden vrijgesproken, omdat er geen sprake is van een opzettelijk onjuiste aangifte inkomstenbelasting. In deze aangifte is op juiste gronden aangegeven dat loonheffing is toegepast door [bedrijf 3] Dit strookt met de aangifte loonheffing van 18 februari 2010. Dat de loonheffing is gecorrigeerd naar € 0,-, omdat uiteindelijk geen salaris is uitbetaald aan de verdachte, is pas bekend geworden ná het indienen van de aangifte inkomstenbelasting. Daarnaast is niet voldaan aan het strekkingsvereiste en is er geen sprake van enig nadeel voor de Belastingdienst.
6.3
Oordeel van het hof
De verdachte heeft verklaard dat [naam 6] de aangifte inkomstenbelasting 2009 heeft ingediend op basis van de gegevens die hij aan [naam 6] heeft verstrekt. [bedrijf 4] heeft namens de verdachte op 1 maart 2010 de aangifte inkomstenbelasting over 2009 ingediend. In deze aangifte is vermeld dat een bedrag van € 41.515,- aan loonheffing is ingehouden door [bedrijf 3], de werkgever en tevens een vennootschap van de verdachte. De verdachte heeft de akkoordverklaring van deze aangifte ondertekend. Namens [bedrijf 3] is op 18 februari 2010 een aangifte loonheffing gedaan waarbij is vermeld dat ten behoeve van de verdachte een bedrag van € 41.412,- aan loon is uitbetaald en een bijtelling ‘waarde privégebruik auto’ van € 59.580,- is opgegeven. Hierover zou een loonheffing zijn ingehouden van € 41.514,-. Uit onderzoek van de Belastingdienst blijkt dat [bedrijf 3] deze loonheffing nooit heeft afgedragen.
Op 4 april 2011 is namens [bedrijf 3] een correctie op de loonaangifte ingediend, waarbij de ingehouden loonbelasting op € 0,- is gezet. De verdachte heeft hierna – en voordat er vragen van de Belastingdienst kwamen – niet aan de Belastingdienst laten weten dat de eerdere opgave inkomstenbelasting niet juist was.
De Belastingdienst heeft het belastingnadeel vastgesteld op een bedrag van € 41.515,-.
Het hof neemt in aanmerking dat [naam 6] in een e-mailbericht van 26 februari 2010 en dus vlak voordat de aangifte inkomstenbelasting is ingediend, aan de verdachte heeft gevraagd of de loonbelasting 2009 nu wel was aangegeven en betaald. Het hof is van oordeel dat, nu de verdachte directeur en enig aandeelhouder was van [bedrijf 3], het hem bekend was dat zijn loon niet was betaald en de loonheffing dientengevolge niet was ingehouden en evenmin was afgedragen. Daarmee is opzet op de onjuistheid van de aangifte inkomstenbelasting gegeven. Op basis hiervan stelt het hof vast dat de verdachte opzettelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting heeft ingediend. De onjuiste belastingaangifte strekte ertoe dat te weinig belasting werd geheven, nu de verdachte ook aftrekposten had opgegeven, zodat een en ander wanneer de onjuistheid van de aangifte niet bekend was geworden, ten onrechte tot een teruggave zou hebben geleid van de in de aangifte vermelde loonheffing. Hiermee is aan het strekkingsvereiste voldaan.
7
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
feit 1:
[bedrijf 1] in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 in Nederland telkens opzettelijk, bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften over de tijdvakken:
- eerste kwartaal 2006 en tweede kwartaal 2006 en derde kwartaal 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006, en
- februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en mei 2007 en juni 2007 en juli 2007 en augustus 2007 en september 2007 en oktober 2007 en november, en
- januari 2008 en februari 2008 en maart 2008 en april 2008 en mei 2008 en juni 2008 en juli 2008 en september 2008 en oktober 2008 en november 2008 ,
- februari 2009 en maart 2009 en april 2009 en mei 2009 en juni 2009 en juli 2009 en september 2009 en oktober 2009 en november 2009 en december 2009,
telkens onjuist heeft gedaan, immers heeft [bedrijf 1], telkens opzettelijk in de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingediende aangiften omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvakken telkens een onjuist bedrag aan omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven;
feit 2:
hij op 1 maart 2010  in Nederland, opzettelijk, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting ten name van hem, verdachte, over het jaar 2009 onjuist heeft laten doen, immers heeft hij, opzettelijk in de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingediende aangifte inkomstenbelasting over genoemd aangiftetijdvak een te hoog bedrag aan inkomsten en ingehouden loonheffing laten opgeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
8. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
9
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
10
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden met aftrek van het voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht in strafverminderende zin rekening te houden met het gegeven dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich gedurende meerdere jaren schuldig gemaakt aan belastingfraude door opzettelijk, namens [bedrijf 1], onjuiste aangiften omzetbelasting te doen, waardoor telkens een te laag bedrag aan omzetbelasting werd opgegeven en te weinig omzetbelasting is betaald. Daarnaast heeft hij opzettelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting ingediend, waardoor ten onrechte belastinggeld is teruggevraagd. Met zijn handelwijze heeft de verdachte niet alleen het vertrouwen geschaad dat de Belastingdienst behoort te kunnen stellen in de gegevens die door belastingplichtigen worden verstrekt, maar heeft hij de Staat der Nederlanden en daarmee de samenleving benadeeld. Uit het dossier blijkt dat de Belastingdienst door de onjuiste aangiften omzetbelasting is benadeeld voor ongeveer € 955.167,00. Door de onjuiste aangifte inkomstenbelasting had nog een benadeling voor een bedrag van € 41.515,- kunnen volgen.
De verdachte heeft geen enkele verklaring voor het vorenstaande gegeven, maar heeft volhard in zijn ontkenning.
Voor fraudedelicten met een benadelingsbedrag tussen € 500.000,- en € 1.000.000,- wordt op grond van de zogenoemde oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht een gevangenisstraf voor de duur van 18 tot 24 maanden gehanteerd als vertrekpunt bij het bepalen van de straf. Het hof weegt in het nadeel van de verdachte mee de lange duur van de gedragingen, dat [bedrijf 2] de verdachte er op 24 januari 2008 al op had gewezen dat voor 2005 en 2006 hoge suppleties omzetbelasting moesten worden ingediend en hem had aangeraden de voor hem opgestelde aanvullende aangiften tijdig en juist in te dienen.
Ten aanzien van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overweegt het hof
als volgt. In artikel 6, eerste lid, EVRM is het recht van iedere verdachte gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Als uitgangspunt geldt dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Het eerste verhoor van de verdachte heeft niet steeds als zodanige handeling te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.
Het hof stelt vast dat de verdachte op 27 november 2012 in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op 21 december 2016 vonnis gewezen. Het hof stelt dan ook vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM is overschreden met (afrondend) twee jaren en een maand.
Op 2 januari 2017 heeft de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 21 december 2016. Heden, op 17 juli 2018, wijst het hof arrest, zodat in de procedure bij het hof de redelijke termijn niet is geschonden.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 24 maanden passend en geboden. Het hof zal deze gevangenisstraf, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden.
11
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
12
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
20 (twintig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. J.L. Bruinsma en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 juli 2018.
Mr. R.P. den Otter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
In het dossier aanwezig als bijlage bij de schriftelijke verklaring van de verdachte van 16 mei 2014 (D102) en genummerd PMR 006.
Met als aanhef respectievelijk “GECORRIGEERDE-AANGIFTE OMZETBELASTING OVER 2006” (nog te voldoen over boekjaar [nummer 1]), “GECORRIGEERDE-AANGIFTE OMZETBELASTING OVER 2007” (nog te voldoen over boekjaar [nummer 2]) en “GECORRIGEERDE-AANGIFTE OMZETBELASTING OVER 2008” (nog te voldoen over boekjaar [nummer 3]).
D055.
D039.
PMR 009, bijlage bij D102.