ECLI:NL:GHAMS:2021:1534
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.284.571/01
zaaknummer rechtbank: C/15/291071/ FA RK 19-4005
beschikking van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A. Krim te Haarlem,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt na te noemen minderjarigen:
- [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank), van  2 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 19 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 2 september 2020.
2.2
Bij het hof is voorts ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 18 maart 2021 met bijlagen, ingekomen op 19 maart 2021.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 1 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw.
Vanwege quarantainemaatregelen in verband met de indamming van het coronavirus / COVID-19 heeft de jongste raadsheer de mondelinge behandeling via een videobeeldverbinding bijgewoond.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind 1] , geboren [in] 2008;
- [kind 2] , geboren [in] 2011.
De man heeft [kind 1] en [kind 2] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen) erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.3
Bij vonnis in kort geding van 27 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de man veroordeeld om met ingang van 16 september 2016 € 472,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna te noemen: kinderalimentatie) aan de vrouw te voldoen.
3.4
Bij beschikking van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank, met wijziging in zoverre van het hiervoor genoemde vonnis in kort geding van 27 februari 2017, bepaald dat de man een kinderalimentatie dient te voldoen van € 93,- per kind per maand met ingang van 16 september 2016.
3.5
Deze kinderalimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2021 ingevolge de wettelijke indexering € 101,66 per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 9 augustus 2017, in die zin dat hij aan de vrouw een kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand dient te betalen met ingang van 1 januari 2017, afgewezen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt ter zitting in hoger beroep - naar het hof begrijpt - de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Wijziging van omstandigheden
5.2
De man heeft wijziging van de kinderalimentatie verzocht, omdat de kinderalimentatie in verband met gewijzigde omstandigheden niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Hij voert daartoe aan dat het inkomen waarmee de rechtbank in de beschikking van 9 augustus 2017 heeft gerekend veel hoger ligt dan het inkomen dat de man thans geniet. Bovendien is de zorgregeling uitgebreid naar eenmaal per twee weken van vrijdag uit school tot woensdag naar school, waardoor een zorgkorting geldt van 35%, aldus de man.
5.3
De vrouw heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg en ter zitting in hoger beroep betwist dat de man niet in staat zou zijn de kinderalimentatie te betalen. Volgens haar geeft de man meer uit dan dat hij zegt te ontvangen aan inkomen.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn bedrijfsresultaat sinds 2017 aanzienlijk is gedaald ten opzichte van het resultaat waarmee de rechtbank bij beschikking van 9 augustus 2017 heeft gerekend. De rechtbank is immers uitgegaan van een gemiddeld resultaat over de jaren 2014 tot en met 2016 van € 26.090,- per jaar, terwijl uit de door de man overgelegde financiële stukken volgt dat het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2018 tot en met 2020 € 11.907,- per jaar bedraagt.
Anders dan de rechtbank neemt het hof als uitgangspunt voor de bepaling van de beschikbare draagkracht de bedrijfsresultaten van de afgelopen jaren. Privé-onttrekkingen zijn immers te beschouwen als een voorschot op de winst. Voor zover deze privé-onttrekkingen hoger zijn dan de winst toestaat, kan dat niet worden aangemerkt als draagkracht, omdat het resultaat van de onderneming dat uiteindelijk niet toelaat en dit een intering op vermogen betekent.
Het hof is van oordeel dat voornoemde inkomensvermindering een wijziging van omstandigheden oplevert, die een herbeoordeling van de door de man te betalen kinderalimentatie rechtvaardigt.
Ingangsdatum
5.5
De man verzoekt de kinderalimentatie te wijzigen met ingang van 1 januari 2017.
De vrouw heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg gesteld dat als ingangsdatum van een eventuele verlaging van de kinderalimentatie de datum van de beschikking heeft te gelden, dan wel subsidiair de datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 10 juli 2019. Zij stelt dat het voor rekening en risico van de man dient te komen dat hij al die tijd heeft stilgezeten.
5.6
Het hof zal de ingangsdatum van de kinderalimentatie bepalen op de datum waarop het verzoek in eerste aanleg is ingediend, te weten 10 juli 2019. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is de ingangsdatum eerder dan 10 juli 2019 vast te stellen, zoals de man bepleit. Het had op zijn weg gelegen eerder een verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen als hij niet langer in staat was de kinderalimentatie te voldoen.
Behoefte kinderen
5.7
De bij beschikking van 9 augustus 2017 vastgestelde behoefte van € 605,- per kind per maand op 1 januari 2017 is niet in geschil en staat daarmee vast. Geïndexeerd naar 1 januari 2019 bedraagt de behoefte in dat jaar € 626,- per kind per maand.
Draagkracht man
5.8
Het hof moet vervolgens beoordelen of partijen over voldoende draagkracht beschikken om elk hun aandeel in deze behoefte te kunnen betalen.
5.9
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. De draagkracht voor kinderalimentatie wordt vastgesteld aan de hand van de in 2019 geldende formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 950,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.625,- per maand. Deze benadering houdt in dat op het NBI 30% in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 950 aan overige lasten en dat wordt uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.
5.10
De man, geboren [in] 1971, voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [de onderneming] . Uit de overgelegde (concept)jaarstukken van de eenmanszaak [de onderneming] van de afgelopen jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2018	2019	2020
Omzet	18.162	32.695	71.688
Bedrijfskosten	11.641	19.230	55.682
Eigen vermogen	43.798	31.736	31.699
Bedrijfsresultaat	6.521	13.465	15.735
Het gemiddelde resultaat over de jaren 2018 tot en met 2020 bedraagt € 11.907,- per jaar.
5.11
De vrouw heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg betwist dat de man geen of nauwelijks draagkracht heeft. Zij stelt dat het inkomen van de man op papier niet in verhouding staat tot de uitgaven die hij zelf zegt te doen. Zo geeft hij veel en dure cadeaus aan de kinderen. Zij schat het netto besteedbaar inkomen van de man op een bedrag van ruim € 3.000,- per maand.
5.12
De man heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat zijn familie cadeaus en kleding koopt voor de kinderen. Ook heeft hij toegelicht dat hij zich geconfronteerd ziet met een terugloop in omzet, nu een aantal klanten failliet is gegaan of gefuseerd zijn, waardoor er geen externe ICT diensten meer nodig zijn. Hij heeft geen vaste klanten meer die een maandelijks vast bedrag betalen, omdat de opdrachtgevers niet aan een maandelijks onderhoudscontract willen vastzitten. Hij koopt vooral hardware in voor bepaalde projecten. Daardoor is de omzet weliswaar flink gestegen, maar is de inkoopprijs hoog, waardoor de winstmarge erg klein is.
5.13
Het hof is van oordeel dat de vrouw, tegenover de gemotiveerde betwisting door de man, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man naast deze inkomsten nog andere inkomsten zou hebben.
Verdiencapaciteit
5.14
De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat als het werkelijk zo slecht gaat met zijn onderneming, de man moet stoppen en in loondienst moet gaan werken. De man werkt in de ICT waar het werk voor het oprapen ligt. De man kan met gemak een inkomen van € 3.800,- bruto per maand genereren, aldus de vrouw.
5.15
De man heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij na de scheiding psychische problemen heeft gekregen waarvoor hij bij een psychiater onder behandeling is. Daardoor is het volgens de man niet makkelijk om in loondienst te gaan werken. Bovendien is hij 50 jaar, heeft hij zijn eenmanszaak al vijftien jaar en heeft hij geen diploma in zijn vakgebied. Hij hoopt nog steeds weer een aantal vaste klanten aan zich te kunnen binden, waardoor hij een vast bedrag per maand aan inkomen kan genereren.
5.16
Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd met stukken dat hij niet in staat zou zijn een betaalde functie elders te krijgen door zijn psychische problemen.
Het hof constateert dat de man sinds 2016 een inkomen heeft ruim onder het wettelijk minimumloon. Het hof is van oordeel dat van de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen, kan worden verwacht dat hij voltijds werkt tegen een inkomen van ten minste het wettelijk minimum loon. Het wettelijk minimum loon per 1 juli 2019 bedraagt € 1.636,- bruto per maand, vermeerderd met een vakantietoeslag van 8%. Het hof zal van dit fictieve inkomen uitgaan bij de bepaling van de draagkracht van de man.
Inkomsten uit verhuur
5.17
Daarnaast heeft de man inkomsten uit verhuur, omdat hij zijn appartement verhuurt voor € 1.000,- per maand. De man stelt dat de huur niet altijd volledig wordt betaald en heeft daartoe een aantal kwitanties overgelegd, waaruit volgt dat de gemiddelde huuropbrengst € 920,- per maand bedraagt. Daartegenover staan volgens de man de volgende kosten:
- WOZ-beschikking € 29,- per maand;
- Vereniging van Eigenaren (VvE) € 240,- per maand;
- afrekening stookkosten € 28,- per maand;
- elektra € 62,- per maand;
- hypotheekrente € 154,- per maand;
- reservering onderhoud € 100,- per maand;
- belasting Box 1 € 54,- per maand.
In totaal bedragen de kosten € 667,- per maand. Derhalve resteert een inkomen uit verhuur van € 253,- per maand. De man heeft gesteld dat hij vrijwel niets overhoudt aan de huuropbrengsten, omdat hij regelmatig een extra bedrag aan de VvE moet betalen voor bijvoorbeeld schilderwerk. Nu de man dit niet nader heeft onderbouwd met stukken, zal het hof hieraan voorbij gaan. Het hof gaat bij de bepaling van de draagkracht van de man uit van een inkomen uit verhuur van € 253,- netto per maand.
5.18
Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de man op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting bedraagt zijn NBI € 1.858,- per maand. Op grond van de hiervoor onder 5.8 genoemde draagkrachtformule bedraagt zijn draagkracht € 246,- per maand.
Draagkracht vrouw
5.19
De vrouw, geboren [in] 1980, heeft in eerste aanleg naar voren gebracht dat zij vanaf 1 augustus 2019 minder uren is gaan werken, omdat zij al jarenlang regelmatig ziek uitvalt op haar werk. Het hof ziet daarom aanleiding om bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw uit te gaan van de salarisspecificatie van augustus 2019 en niet van de jaaropgave 2019. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw desgevraagd verklaard dat zij nog steeds hetzelfde werk heeft. Blijkens de salarisspecificatie van augustus 2019 bedraagt haar inkomen € 2.346,- bruto per maand. Tevens zal het hof rekening houden met een toelage levensloop van 19,- per maand, een vakantietoeslag van 8%, een pensioenpremie van € 161,- per maand, alsmede een premie AOP van 3,- per maand.
Verder ontvangt de vrouw € 4.773,- per jaar aan kindgebonden budget. Uitgaande van deze inkomsten en rekening houdend met de aanspraak van de vrouw op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke combinatiekorting bedraagt haar NBI € 2.581,- per maand. Op grond van de draagkrachtformule bedraagt haar draagkracht dan € 600,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.20
De gezamenlijke draagkracht van partijen is € 846,- per maand. Nu deze gezamenlijke draagkracht lager is dan de totale behoefte van de kinderen van € 1.252,- per maand kan een draagkrachtvergelijking achterwege blijven. Partijen worden in dat geval immers geacht hun volledige draagkracht te benutten om zoveel mogelijk in de behoefte van de kinderen te voorzien.
Zorgkorting
5.21
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg.
De man heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat er thans een zorgregeling is, waarbij de kinderen eens per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot woensdagmiddag naar school bij de man verblijven, evenals de helft van de vakanties en feestdagen, hetgeen desgevraagd door de vrouw is bevestigd.
Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld drie dagen per week, zal het hof een percentage van 35% in aanmerking nemen.
Omdat de behoefte € 626,- per kind per maand bedraagt, beloopt de zorgkorting een bedrag van (0,35 x € 626,-) € 219,- per kind per maand. Op de regel dat de zorgkorting de bijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt in het geval de draagkracht van partijen gezamenlijk onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen te voorzien. In dit geval is de gezamenlijke draagkracht € 846,- per maand, zodat er een tekort is van € 406,- per maand. Het tekort wordt aan beide ouders voor de helft toegerekend, oftewel € 203,- per maand en € 102,- per kind per maand. De zorgkorting minus het tekort aan draagkracht bedraagt derhalve € 118,- per kind per maand. De beschikbare draagkracht van de man, na aftrek van deze zorgkorting, overstijgt de door hem verzochte kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand niet, zodat het hof dit verzoek van de man zal toewijzen en de bestreden beschikking op dit punt zal vernietigen.
5.22
Het hof heeft berekeningen gemaakt ten aanzien van het NBI van partijen en de verdeling van de kosten van de kinderen. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Terugbetaling
5.23
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Het hof zal bepalen dat voor zover de man over de periode vanaf 10 juli 2019 tot heden meer kinderalimentatie heeft betaald, niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij de ontvangen bedragen dient terug te betalen, nu zij deze bijdrage heeft verbruikt ten behoeve van de kinderen.
5.24
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank van 9 augustus 2017 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 10 juli 2019 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 25,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat voor zover de man over de periode vanaf 10 juli 2019 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage over de periode vanaf 10 juli 2019 tot heden wordt bepaald op hetgeen door hem is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. J.M. van Baardewijk en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 25 mei 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.