ECLI:NL:RBOBR:2021:1702
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/368670 / KG ZA 21-157
Vonnis in kort geding van 12 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VSB MALTA B.V
,
gevestigd te Veghel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P. Koeslag te Schijndel,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van Malta
AVIATION COSMETICS MALTA LIMITED
,
gevestigd Hal Safi, Malta
gedaagde,
advocaat S.J.H. Rutten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna VSB en ACM genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 maart 2021 met producties, genummerd 1 tot en met 18;
de brief van mr. [NAAM]25 maart 2021 met akte houdende producties, genummerd 1 tot en met 10;
de brief van mr. [NAAM]22 maart 2021 met een productie, genummerd 19;
het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag van VSB met het daarop gegeven verlof van  de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2021 met 6 producties;
het exploot van beslaglegging van 2 maart 2021;
de mondelinge behandeling via een Skype-verbinding ter zitting van 26 maart 2021;
de pleitnota van mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
ACM heeft de mogelijkheid verworven om in Malta, op het terrein van Malta Industrial Parks Limited (hierna: MIP) een vliegtuighangar te realiseren teneinde deze van MIP te huren en te exploiteren.
2.2.
ACM en VSB hebben op 7 mei 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten voor het ontwerpen en bouwen door VSB van twee vliegtuighangars op Malta tegen een aanneemsom van € 16.455.000,00 exclusief VAT (productie 4 bij de dagvaarding). De hangars zijn bedoeld om daarin vliegtuigen door middel van sprayen van een verflaag te voorzien. VSB is speciaal voor dit doel (de bouw van deze vliegtuighangars) opgericht. In de overeenkomst staat als aanvangsdatum vermeld 11 mei 2015. In de “Appendix to the particular conditions” (productie 2 van ACM) staat onder meer vermeld dat de bouwtijd 365 kalenderdagen bedraagt en dat de boete bij verlate oplevering per dag 0,10% van de aanneemsom bedraagt met een maximum van 20% van de aanneemsom. Ook is hierin opgenomen dat VSB ten gunste van ACM een “amount of performance security” stelt, zijnde 5% van de aanneemsom + een bedrag van € 280.000,00. Op de overeenkomst is Maltees recht van toepassing verklaard, terwijl geschillen zullen wordt beslecht door een Maltezer arbiter.
2.3.
Op de voet van deze laatste verplichting heeft VSB aan ACM een bankgarantie ten bedrage van € 1.102.750,00 doen stellen, afgegeven door ABN AMRO Bank op 21 april 2016 (productie 5 bij de dagvaarding). De bankgarantie bepaalt onder meer:
“(…)
This Guarantee expires as soon as the Contractor fulfilled its obligations in this respect,
which will appear to us either from receipt of the original guarantee from the Beneficiary or from receipt by us of a written statement from the Beneficiary that this guarantee can be cancelled.
(…)”
2.4.
VSB heeft een bedrag van € 1.102.750,00 bij ABN AMRO bank in depot gestort (contragarantie).
2.5.
Bij brief van 24 maart 2017 (productie 7 bij de dagvaarding) heeft VSB aan ACM een overzicht doen toekomen van werkzaamheden die VSB uit hoofde van meerwerk stelt te hebben verricht. Tevens heeft zij aan ACM bericht:
“(…)
Ten aanzien van dit project zijn ons inziens nog een groot aantal zaken met elkaar te bespreken om een tot voor beide partijen aanvaardbare oplossing van problemen te komen en onze samenwerking naar de toekomst duidelijk te maken en belangrijker nog om gezamenlijk afspraken te maken zodat we samen tot een afronding van het project kunnen komen met MIP, onze gezamenlijke financier.
De zaken die er van onze kant zijn die wij graag met u willen bespreken zijn:
(…)
Opleveringsproblemen, stand van zaken gebouw
afzuiginstallatie
brandbestrijdingsinstallatie
overige opleveringspunten en officiële overdracht gebouw aan gebruiker.
Terug gave bankgarantie uitvoering 1,3 miljoen
Afrekening en standpuntbepaling meerwerk volgens overzicht.
- Bespreking meerwerkposten, (…)
(…)”
2.6.
Op 6 augustus 2019 hebben partijen een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij VSB aan ACM een geldlening verstrekt ad € 900.000,00 (productie 8 bij de dagvaarding). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld.
“(…)
WHEREAS
Parties agreed on an interim settlement payment for the contract (…) for an amount of EUR € 3.558.700,- (…);
(…)
As part of the final settlement payment parties agreed that Lender will provide a loan amounting to EUR 900,000,- to ACM to enable Borrower to settle outstanding creditor payments. This loan will be off-set with payment of the amount mentioned under A;
(…)
Article 1 Start date and duration
This loan agreement starts on the aforementioned payment date, though not later than 15 August 2019. The loan has a duration of 17 months, ending on 31 December 2020, being the loan expiry date.
Article 2 Loan amount
The loan amount is EUR 900,000,-. This amount will be off-set with the amount of EUR 3,558.700,- (…), and will be used by Borrower to settle outstanding creditor payments.
(…).
Article 4 Off setting Loan Amount
Parties agree that the loan amount will be reduced with the final amount agreed upon between parties, as referred to in Article 2 of the AfwikkelingsOvereenkomst and that the schedule under appendix 1 will be amended accordingly, once the final amount is known.
Article 5 Redemption
1. The loan will be repaid in 15 monthly installments and will be fully repaid at the loan expiry date
Article 6 Applicable law
Dutch law always applies to this agreement.
All disputes arising out or in connection with the implementation of this agreement shall be referred by the lender and the borrower at first instance to the judicial authority under which the place of residence of lender falls.
2.7.
Op 6 augustus 2019 hebben partijen tevens een afwikkelingsovereenkomst met elkaar gesloten (productie 9 bij de dagvaarding). Deze overeenkomst kent de navolgende bepalingen:
“Artikel 1 Oplevering
VSB heeft het werk opgeleverd ten behoeve van de nieuwe Aviation Cosmetics Malta Ltd faciliteit, zoals vastgelegd onder Contract Reference ACM-1000.
Artikel 2 Afwikkeling van wederzijdse claims
ACM en VSB zijn beide van mening dat zij nog claims hebben op elkaar inzake “remedial and additional works” en verbinden zich er hierbij aan zich maximaal in te spannen om deze wederzijdse claims uiterlijk op 1 Oktober 2019 definitief vastgesteld en overeengekomen te hebben.
Artikel 3 Verrekening met de Lening Overeenkomst
Het definitieve bedrag zoals bedoeld onder 2. hierboven, zal worden verrekend met de bedragen in de Lening Overeenkomst.
Artikel 4 Recht
Nederlands recht is van toepassing op deze overeenkomst. Eventuele uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen zullen worden voorgelegd aan de relevante autoriteit in Nederland”.
2.8.
Bij brief van 9 september 2019 (productie 7 van ACM) heeft VSB aan ACM  onder meer bericht:
“(…)
1. Onlangs hebben wij een regeling getroffen inzake onze openstaande facturen met betrekking tot bovengenoemd werk (exclusief meerwerk, zie hierna). Deze regeling houdt in hoofdlijnen in dat een belangrijk deel van de openstaande aanneemsom zou worden betaald. U heeft een deel van het overeengekomen bedrag betaald. Voor het andere deel (…) is een leningsovereenkomst aangegaan (ten gevolge van een liquiditeitsprobleem aan uw zijde en een beperkt deel is onbetaald gebleven in verband met de problematiek inzake het afvalwater).
(…)
3. U stelt nu dat van meerwerk geen sprake is, althans verrekent uw betalingsverplichting met door u gestelde schade / kosten voor het herstel van vermeende onvolkomenheden aan het gebouw en installatie. (…)
4. Als gevolg van de weigering tot nakoming van uw betalingsverplichtingen verkeert u in verzuim (…) en bent u verplicht aan ons de wettelijke handelsrente te vergoeden (…). (…)
(…)
11. Ter voorkoming van een lange en kostbare procedure zijn wij bereid om genoegen te nemen met de additionele betaling van € 1.895.000,- waarbij de reeds gesloten leningsovereenkomst wordt gehandhaafd (…).
12. Dit aanbod wordt gestand gedaan tot 30.09.2019 17.00 uur GMT. (…).
(…)”
2.9.
Bij brief van 11 oktober 2019 (productie 5 van ACM) heeft ACM hierop  als volgt gereageerd:
“(…)
Aan het slot van uw brief stelt u voor dat Aviation Cosmetics Malta Ltd (hierna ACM) aan VSB Malta BV een nabetaling doet van EUR 1,895,000 onder handhaving van de leningovereenkomst van EUR 900,000. Dit voorstel is voor ons onaanvaardbaar en wijzen wij derhalve integraal van de hand. (…).
VSB claimt meerwerk te hebben uitgevoerd ten bedrage van EUR 3,005,000. Hiervan wordt door ACM een bedrag van EUR 49,000 erkend. (…).
Daarenboven erkent ACM u een vergoeding verschuldigd te zijn voor directe kosten en vertraging als gevolg van archeologische vondsten op de bouwlocatie. VSB vordert terzake een bedrag van EUR 275,000 respectievelijk EUR 60,000. Deze bedragen zijn echter in het geheel niet gespecificeerd en onderbouwd. Of VSB op deze bedragen aanspraak kan maken kan niet bepaald worden zolang wij de onderliggende stukken niet van u hebben ontvangen. Tot op heden hebben wij van u nog geen informatie ontvangen op basis waarvan wij uw aanspraak kunnen beoordelen.
Voor het overige ontkennen wij dat wij aan meerwerk nog iets aan VSB verschuldigd zouden zijn. Opdrachten ervoor hebben wij niet gegeven. (…)
In tegendeel, wij menen dat wij op basis van de Contract Agreement nog aanzienlijke vorderingen hebben op VSB. Deze vorderingen zijn onder te verdelen in drie groepen: minderwerken (niet uitgevoerd werk), tekortkomingen/gebreken en te late oplevering.
(…)
ACM geeft in deze brief vervolgens aan welke onderdelen van het werk VSB niet heeft uitgevoerd. Tevens bevat de brief een opsomming van de tekortkomingen/ gebreken van het werk van VSB, waaronder het ventilatiesysteem, het air conditioning systeem en het bio filter, ten aanzien waarvan de kosten voor herstel respectievelijk € 1.600.000,00,
€ 1.200.000,00 en € 150.000,00 bedragen. Ten slotte vermeldt de brief:
(…) Rekening houdend met een belemmering van de bouwactiviteiten als gevolg van de archeologische vondsten heeft VSB de overeengekomen bouwtijd met 235 kalenderdagen overschreden. Volgens de Contract Agreement (…) is de aannemer bij overschrijding van de bouwtijd een schadevergoeding verschuldigd aan de opdrachtgever ter hoogte van
0.10 %
van de overeengekomen bouwsom per kalenderdag, met een maximum van 20% van de Contract Price. Met 235 kalenderdagen x EUR 16,455 = is het maximum van
EUR 3,291,000 geheel volgelopen.
Conclusie:
de vordering van ACM overstijgt de door VSB gepretendeerde vordering in zeer ruime mate. (…).
2.10.
Op 17 december 2019 heeft VSB aan ACM verzocht om een schriftelijke verklaring dat de bankgarantie is vervallen (productie 10 bij de dagvaarding).
2.11.
Bij e-mailbericht van 22 januari 2020 heeft ACM aan VSB bericht dat zij een bespreking tussen de advocaten van partijen wenst af te wachten, alvorens een beslissing over de bankgarantie te nemen (productie 12 bij de dagvaarding).
2.12.
Op 20 april 2020 heeft ACM aan VSB onder meer bericht (productie 13 bij de dagvaarding):
“(…)
Uitsluitend om het aantal geschilpunten te verkleinen en onder voorbehoud van alle rechten en weren stellen wij het volgende voor:
VBS Malta BV doet door ondertekening en retournering van deze brief tegenover [A] , [B] , [C] en [D] afstand van al haar rechten (voor zover zij die nog zou hebben) voortvloeiende uit de overeenkomst inzake koopoptie en terugkoopoptie, waaronder de daarin opgenomen koopopties met betrekking tot aandelen in [E] .
Na ontvangst van een rechtsgeldig door VSB Malta BV ondertekend exemplaar van deze brief, zal Aviation Corsmetics Malta Ltd. binnen vijf werkdagen aan de ABN AMRO bank een schriftelijke verklaring toezenden waaruit blijkt dat zij afstand doet van haar rechten voortvloeiende uit de bankgarantie met het nummer NLHG0026877.
(…)”
2.13.
Bij brief van 23 juni 2020 (productie 14 bij de dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM]bericht:
“(…)
De afgelopen maanden hebben wij beproefd of een minnelijke regeling tussen VSB en uw cliënte, Aviation Cosmetics Malta Ltd. (hierna “ACM”), kon worden bereikt. Helaas is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.
(…) Voorts is ACM de rente van 4% over het openstaande bedrag verschuldigd. De rente bedraagt per heden
€ 30.725,98.
Aangezien ACM tot op heden nog geen enkele betaling aan VSB heeft verricht, is VSB ingevolge art. 5 lid 2 van de geldleningsovereenkomst gerechtigd om het volledige bedrag van de geldlening op te eisen. Dat doet ze hierbij.
Hierbij sommeer ik ACM om uiterlijk
binnen veertien dagen na heden
te voldoen aan haar betaalverplichting jegens VSB uit hoofde van de geldleningsovereenkomst ad
€ 930.725,98
(…)”
2.14.
Bij brief van 7 juli 2020 (productie 15 bij de dagvaarding) heeft mr. [NAAM]. Koeslag bericht:
“(…)
Uit de gesprekken die wij de afgelopen periode hebben gevoerd is gebleken dat partijen nog niet zover zijn dat een minnelijke regeling in het verschiet ligt.
Met name de door uw cliënte gestelde vordering met betrekking tot de brandblusinstallatie, die door cliënte wordt betwist omdat zowel uit het contract als uit latere stukken blijkt dat die installatie reeds onderdeel is van de aanneemsom en derhalve geen aanvullende betaling rechtvaardigt, maakt dat een realistisch gesprek over een minnelijke regeling niet mogelijk is.
(…)  breng ik u in herinnering dat cliënte niet alleen het overgrote deel van de aanspraken van uw cliënte betwist, maar ook een aanzienlijke vordering op uw cliënte heeft, onder meer ter zake van vertraagde oplevering, gebreken en minderwerk.
Bij deze stand van zaken kan cliënte weinig anders dan haar vordering op VSB in mindering brengen op het geleende bedrag, althans haar vordering op VSB verrekenen met al hetgeen zij uit hoofde van de door u genoemde lening aan uw cliënte verschuldigd zou zijn, althans haar eventuele betalingsverplichtingen opschorten.
(…)”
2.15.
Bij e-mailbericht van 13 oktober 2020 (productie 16 bij de dagvaarding) heeft ACM aan VSB bericht:
“(…)
(…) hebben wij na onze bespreking in Uden besloten om een extern onderzoeksburo de opdracht te geven om een technische evaluatie te maken van het luchtbehandelingssysteem (…).
(…) Kort en goed is de conclusie dat de installatie niet naar behoren functioneert. (…).
De installatie zal structureel moeten worden aangepast. (…) [F] zelf begrootte dat toentertijd op ca. € 875.000 exclusief bouwkundige kosten (inclusief bouwkundige kosten komt dat uit op minimaal € 1,2 mio). Het zal er ook toe leiden dat de hangar gedurende die werkzaamheden gesloten zal moeten zijn, wat natuurlijk ook heel ernstige commerciele en financiele schade oplevert.
Naast deze cruciale kwestie, zijn wij van mening dat ACM u.h.v. de formele bouw overeenkomst, recht heeft op een vergoeding vanwege de opgelopen vertragingsschade. Die laat zich uitdrukken in een boete per (werk) dag van 1% van de bouwsom, met een maximum van 10% oftewel € 1,53 mio. Het formeel aan ons toekomende bedrag bereikt al gauw dat maximum (oplevering April 2017). Alleen al op basis van deze twee posten (…) leidt dat tot een claim van bijna € 3 mio. die wat ons betreft juridisch heel hard is.
(…) We zijn daarom bereid alle claims te laten vallen, af te zien van juridische procedures en de bankgarantie vrij te geven op voorwaarde dat jullie hetzelfde doen (inclusief de lening).
(…)”
2.16.
Bij brief van 23 februari 2021 (productie 17 bij de dagvaarding) heeft VSB aan ACM bericht:
“(…)
Bij brief van 20 april 2020 heeft ACM ons het voorstel gedaan om af te zien van de koopopties met betrekking tot de aandelen in AC Europe Holding BV. In ruil daarvoor zou ACM binnen 5 dagen afstand doen van haar rechten voortvloeiende uit de bankgarantie (…).
Wij hebben ervoor gekozen akkoord te gaan met dit voorstel. (…).
Hierbij het verzoek om de bank per omgaande mede te delen dat ACM afstand doet van haar rechten voortvloeiende uit de bankgarantie.
(…)”
2.17.
Op 2 maart 2021 heeft VSB beslag gelegd onder ABN AMRO Bank op al hetgeen ABN AMRO Bank uit hoofde van de bankgarantie onder zich heeft ten gunste van ACM.
2.18.
Bij brief van 3 maart 2021 heeft de advocaat [NAAM]maandag 8 maart 2021 te berichten dat zij afstand doet van haar rechten voortvloeiende uit de bankgarantie (productie 18 bij de dagvaarding). ACM heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3
Het geschil
3.1.
VSB vordert  samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ACM te veroordelen om binnen vijf dagen na het wijzen van dit vonnis aan ABN AMRO Bank N.V. te berichten dat zij afstand doet van haar rechten, voortvloeiende uit de als productie 5 overgelegde bankgarantie met nummer NLHG0026877 en ABN AMRO Bank N.V. ontslaat uit al haar verplichtingen uit hoofde van deze bankgarante op straffe van verbeurte van een dwangsom;
ACM te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van
€ 900.000,00 aan VSB te voldoen, vermeerderd met de contractuele rente;
3. ACM te veroordelen om aan VSB de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen;
4. ACM te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.
3.2.
VSB legt hieraan -kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
Primair meent VSB dat ACM gehouden is tot nakoming van de met ACM gesloten overeenkomst tot vrijgave van de bankgarantie. VSB heeft immers op 23 februari 2021 het aanbod van ACM van 20 april 2020 om de bankgarantie vrij te geven te geven indien VSB afstand doet van haar koopoptie, aanvaard. Voor zover het aanbod te laat is aanvaard, is toch een overeenkomst tot stand gekomen gelet op het bepaalde in artikel 6:223 lid 2 BW. ACM heeft immers niet aan VSB medegedeeld dat haar aanbod van 20 april 2020 als vervallen moet worden beschouwd. VSB heeft het werk aan ACM opgeleverd en heeft aan al haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voldaan. ACM heeft dan ook geen rechtens te respecteren belang bij het handhaven van de bankgarantie. Het belang van VSB bij vrijgave van de bankgarantie daarentegen is groot. Het bedrag waarvoor de bankgarantie is afgegeven bedraagt immers € 1.102.750,00 en dat bedrag is geblokkeerd door middel van een contragarantie.
Ter zake de geldlening heeft ACM tot op heden nog geen enkele betaling aan VSB verricht. Ingevolge artikel 5 lid 2 van de geldleningsovereenkomst is VSB dan ook gerechtigd om het volledige bedrag van de geldlening op te eisen. Voor zover de voorzieningenrechter de vordering tot terugbetaling van de geldlening overweegt af te wijzen met een beroep op het restitutierisico, verzoekt VSB de voorzieningenrechter aan de veroordeling tot teruggave van de bankgarantie de voorwaarde te verbinden dat een bodemprocedure binnen een bepaalde tijd wordt ingesteld en dat VSB een bankgarantie stelt onder de opschortende voorwaarde dat ACM aan VSB het door de voorzieningenrechter toe te wijzen bedrag daadwerkelijk heeft voldaan.
3.3.
ACM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
ACM is gevestigd in Malta, hetgeen meebrengt dat deze zaak een internationaal karakter heeft. De internationale bevoegdheid van de rechter is van openbare orde en dient ambtshalve te worden getoetst. Omdat het in de onderhavige zaak gaat om twee vorderingen die een verschillende (feitelijke) grondslag hebben, zal de voorzieningenrechter de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, voor iedere vordering afzonderlijk beantwoorden.
4.2.
Ten aanzien van de vordering, strekkende tot vrijgave van de bankgarantie, geldt het volgende.
4.3.
VSB baseert de bevoegdheid van de Nederlandse kort gedingrechter klaarblijkelijk op artikel 35 Brussel I bis Verordening. Immers, VSB heeft de bankgarantie aan ACM verstrekt uit hoofde van haar verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst. Vast staat dat partijen in deze overeenkomst geschillenbeslechting door middel van arbitrage in Malta zijn overeengekomen. VSB kan de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter dan ook niet ontlenen aan de overeenkomst. Gelet hierop kan een overheidsrechter alleen voorlopige of bewarende maatregelen gelasten op grond van artikel 35 Brussel I bis Verordening. Uit het arrest van het HvJ EG van 17 november 1998, NJ 1999/339 (Van Uden/ Deco) volgt echter dat een overheidsrechter niet bevoegd is wanneer het voorlopige of bewarende karakter van de te treffen maatregel niet kan worden gegarandeerd. Met ACM is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval het voorlopige karakter van de door VSB gevraagde maatregel niet gegarandeerd kan worden. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat VSB niet heeft aangeboden vervangende zekerheid te stellen.
4.4.
Gezien het voorgaande kan de rechtsmacht van de Nederlandse voorzieningenrechter niet worden gebaseerd op artikel 35 Brussel I bis Verordening. Ten aanzien van de vordering, die ertoe strekt dat ACM afstand doet van haar rechten voortvloeiende uit de bankgarantie, zal de voorzieningenrechter zich dan ook onbevoegd verklaren.
4.5.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of ACM veroordeeld moet worden tot teruggave van de bankgarantie als volgt.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat op geschillen met betrekking tot de  bankgarantie Nederlands recht van toepassing is. VSB heeft immers onweersproken aangevoerd dat partijen zulks (nader) zijn overeengekomen. Gelet hierop moet de vordering van VSB die strekt tot vrijgave van de bankgarantie naar Nederlands recht worden beoordeeld.
4.7.
VSB is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat tussen partijen terzake de vrijgave van de bankgarantie een overeenkomst tot stand is gekomen. Weliswaar heeft ACM op 20 april 2020 een aanbod gedaan aan VSB om de bankgarantie onder voorwaarden vrij te geven maar VSB heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij dit aanbod (tijdig) heeft aanvaard. VSB heeft tien maanden nadat ACM het aanbod had gedaan, te weten op 23 februari 2021, aangegeven dat zij het aanbod van ACM wenste te aanvaarden, maar het aanbod was naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat moment reeds vervallen. Immers, ingevolge artikel 6:221 lid 1 BW vervalt een schriftelijk aanbod wanneer het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een termijn van tien maanden geen redelijke tijd in de zin van artikel 6:221 lid 1 BW is. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog op dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen na het aanbod van ACM op 20 april 2020 meerdere gesprekken hebben gevoerd met als doel het bereiken van een minnelijke regeling. Gesteld noch gebleken is dat VSB tijdens een van deze gesprekken heeft aangegeven dat zij het aanbod van ACM in overweging had genomen, laat staan dat zij dit aanbod wenste te aanvaarden.
4.8.
Volgens VSB moet de aanvaarding van 23 februari 2021 toch als tijdig gedaan worden beschouwd, omdat ACM niet aan VSB heeft medegedeeld dat het aanbod als vervallen kon worden beschouwd. Ingevolge artikel 6:223 lid 2 BW vervalt een aanbod niet indien een aanvaarding te laat plaatsvindt, maar de aanbieder begrijpt of behoort te begrijpen dat dit voor de wederpartij niet duidelijk was, tenzij hij onverwijld aan de wederpartij mededeelt dat hij het aanbod als vervallen beschouwt. Dat ACM deze mededeling niet heeft gedaan kan haar echter niet worden tegengeworpen. Gelet op de inhoud van de gesprekken die partijen na 20 april 2020 hebben gevoerd en het feit dat VSB op geen enkel moment tijdens deze gesprekken is ingegaan op het aanbod van ACM, ging ACM er terecht vanuit dat VSB het aanbod tot vrijgave van de bankgarantie niet (tijdig) had aanvaard en dat het voor VSB duidelijk was dat het aanbod daarmee was komen te vervallen.
4.9.
VSB stelt zich voorts op het standpunt dat ACM gehouden is de bankgarantie vrij te geven omdat zij aan al haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst heeft voldaan. ACM heeft zulks echter gemotiveerd weersproken. Zo heeft zij gemotiveerd naar voren gebracht dat zij een vordering heeft op VSB uit hoofde van contractuele boetes wegens te late oplevering van het werk. ACM heeft erop gewezen dat blijkens het contract de bouwtijd 365 kalenderdagen bedroeg en dat deze bouwtijd is gaan lopen op 11 mei 2015. De opleveringsdatum had dan ook 11 mei 2016 moeten zijn. Eerst in april 2017 heeft VSB het werk voor oplevering aangeboden aan ACM. Rekening houdend met een bouwstop van drie maanden vanwege een archeologische vondst, stelt ACM dat VSB het werk 240 kalenderdagen te laat heeft opgeleverd, wat volgens ACM resulteert in een verschuldigd boetebedrag van 240 x (0,1 x de aanneemsom van € 16.455.000,00) = bijna € 4 miljoen. VSB heeft aangevoerd dat zij met betrekking tot de oplevering van het werk niet in verzuim verkeerde omdat ACM haar niet in gebreke had gesteld, zodat ACM geen aanspraak kan maken op de boetes. ACM behoefde VSB echter niet in gebreke te stellen aangezien partijen in de overeenkomst een fatale oplevertermijn van 365 dagen waren overeengekomen.
4.10.
Daarnaast heeft ACM aangevoerd dat het werk gebrekkig is opgeleverd. Zo heeft ACM uitvoerig uiteengezet dat het ventilatiesysteem niet in staat is de wolk verf die tijdens het spuiten ontstaat vlot af te zuigen. Ook het biofilter werkt volgens ACM niet naar behoren. ACM stelt een vordering te hebben jegens VSB wegens herstelkosten en gederfde winst vanwege het feit dat de hangars voorlopig niet (optimaal) gebruikt kunnen worden.
4.11.
In de afwikkelingsovereenkomst van 6 augustus 2019 hebben partijen overigens met zoveel woorden opgenomen dat zij beiden van mening zijn dat zij nog claims hebben op elkaar inzake “remedial and additional works”.
4.12.
Gezien het voorgaande is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat VSB al haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst heeft voldaan. Mitsdien kan de vordering van VSB die ertoe strekt ACM te veroordelen tot vrijgave van de bankgarantie hoe dan ook niet worden toegewezen.
4.13.
Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Immers, wanneer de bankgarantie desalniettemin zou worden vrijgegeven en later zou blijken dat ACM nog een vordering heeft op VSB, dan kan ACM haar vordering niet op VSB verhalen, nu VSB slechts is opgericht voor het onderhavige project en verder een “lege” vennootschap is.
4.14.
Ten aanzien van de vordering van VSB, strekkende tot terugbetaling van de geldlening ad € 900.000,00, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.15.
In artikel 6 lid 2 van de overeenkomst van geldlening zijn partijen overeengekomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Gelet op het feit dat partijen in de overeenkomst van geldlening de Nederlandse rechter hebben aangewezen om kennis te nemen van geschillen met betrekking tot de overeenkomst van geldlening, heeft ingevolge artikel 25 van de Brussel bis I Verordening in dit geval de Nederlandse voorzieningenrechter rechtsmacht.
4.16.
Partijen hebben in artikel 6 lid 1 van de overeenkomst vastgelegd dat op de overeenkomst van geldlening Nederlands recht van toepassing is. Gelet hierop moet de vordering van VSB die strekt tot terugbetaling van de geldlening naar Nederlands recht worden beoordeeld.
4.17.
De vordering tot terugbetaling van de geldlening betreft een geldvordering. Een geldvordering in kort geding komt slechts voor toewijzing in aanmerking als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede betrokken dient te worden de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
4.18.
Blijkens artikel 4 van de overeenkomst van geldlening kunnen vorderingen van ACM jegens VSB uit hoofde van de aannemingsovereenkomst worden verrekend met het geleende bedrag. Zoals hiervoor reeds is overwogen is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat ACM een vordering heeft jegens VSB terzake verschuldigde boetes vanwege het te laat opleveren van het werk. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat ACM deze vordering mag verrekenen met de vordering van VSB uit hoofde van de geldlening. Dat het exacte bedrag van de vordering van ACM in dit geding niet kan worden vastgesteld, maakt dit niet anders. ACM heeft overigens gemotiveerd uiteengezet dat haar vordering jegens VSB terzake verschuldigde boetes de vordering van VSB uit hoofde van de geldlening ruim overstijgt.
4.19.
Gezien het voorgaande is VSB er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat ACM haar een bedrag ad € 900.000,00 verschuldigd is. Reeds gelet hierop moet de vordering die ertoe strekt ACM te veroordelen om aan VSB € 900.000,00 te betalen, worden afgewezen.
4.20.
VSB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ACM worden begroot op:
- griffierecht	€ 	2.076,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	3.092,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van VSB die ertoe strekt ACM te veroordelen om afstand te doen van alle rechten voortvloeiende uit de door VSB als productie 5 overgelegde bankgarantie;
5.2.
wijst het overigens gevorderde af;
5.3.
veroordeelt VSB in de proceskosten, aan de zijde van ACM tot op heden begroot op € 3.092,00;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2021.