ECLI:NL:GHSHE:2021:1929
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.086/01
arrest van 22 juni 2021
in de zaak van
[het uitzendbureau] Uitzendbureau B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [het uitzendbureau] ,
advocaat: mr. V. Holthuizen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Schilder & Spuitwerken [schilder & spuitwerken] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Struik te Veldhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 juli 2018 en 12 mei 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6398366\CV EXPL 17-9386 gewezen vonnis van 19 april 2018.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 mei 2020;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 december 2020;
de memorie na enquête zijdens [het uitzendbureau] van 12 januari 2021;
de antwoordmemorie na enquête zijdens [geïntimeerde] van 23 februari 2021.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest van 12 mei 2020 is [het uitzendbureau] toegelaten te bewijzen dat:
a. [de uitzendkracht] als uitzendkracht voor [geïntimeerde] heeft gewerkt, dat wil zeggen door [geïntimeerde] bij [het uitzendbureau] is ingeleend, in de weken 24 tot en met 27 van 2016;
b. [de zzp'r] de werkbriefjes van [de uitzendkracht] van de weken 24 tot en met 27 van 2016 heeft ondertekend;
c. [de zzp'r] bevoegd was om de werkbriefjes van [de uitzendkracht] van de weken 24 tot en met 27 van 2016 te ondertekenen.
9.2.
[het uitzendbureau] heeft daartoe twee getuigen doen horen: de heer [de uitzendkracht] (hierna: [de uitzendkracht] ) en de heer [de zzp'r] (hierna: [de zzp'r] ). [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
9.3.
Het hof is van oordeel dat [het uitzendbureau] per saldo niet in de bewijslevering is geslaagd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
9.4.
Zoals het hof in het tussenarrest van 12 mei 2020 heeft overwogen, is niet in geschil dat [de uitzendkracht] in 2016 in de weken 22 en 23 door [geïntimeerde] is ingeleend bij [het uitzendbureau] . Ter beantwoording ligt de vraag voor of [de uitzendkracht] ook in de (daarop volgende) weken 24 tot en met 27 van 2016 als uitzendkracht voor [geïntimeerde] heeft gewerkt (probandum onder a.). [de uitzendkracht] heeft verklaard voorbereidende spuitwerkzaamheden te hebben uitgevoerd voor een bouwwerk in [plaats] vanaf het moment dat hij is ingeschakeld als uitzendkracht tot zijn vakantie in week 28 van 2016. [de uitzendkracht] heeft daarnaast verklaard dat met hem, toen hij eenmaal aan de slag ging, is besproken dat de klus voor [geïntimeerde] zou zijn. Tevens heeft hij verklaard dat hij de werkzaamheden voor dezelfde klus heeft uitgevoerd. [de uitzendkracht] heeft voorts verklaard dat de algemene informatie en de gewerkte uren door hem op de werkbriefjes van de weken 22 tot en met 27 van 2016 zijn ingevuld en door de dan aanwezige projectleider zijn ondertekend. Ook [de zzp'r] heeft verklaard dat [de uitzendkracht] in 2016 is ingeschakeld voor een groot project in het centrum van [plaats] dat door [geïntimeerde] is aangenomen van schildersbedrijf [schildersbedrijf] . Ook heeft [de zzp'r] verklaard dat [geïntimeerde] zelf de afspraken over de inschakeling van [de uitzendkracht] met [het uitzendbureau] heeft gemaakt en dat de facturen van [het uitzendbureau] alleen door [geïntimeerde] zijn ontvangen. Uit de verklaringen van [de uitzendkracht] en [de zzp'r] blijkt dat [de uitzendkracht] van week 22 van 2016 tot aan zijn vakantie in week 28 van 2016 op het project te [plaats] heeft gewerkt. Dat [de uitzendkracht] door [geïntimeerde] is ingeschakeld bij [het uitzendbureau] voor voornoemd project is niet weersproken. Dit vindt voorts steun in de overgelegde facturen van [het uitzendbureau] , die (uitsluitend) ten name van [geïntimeerde] zijn opgesteld. Daarmee is genoegzaam komen vast te staan dat [de uitzendkracht] als uitzendkracht voor [geïntimeerde] in de weken van 22 tot en met 27 van 2016 heeft gewerkt. [het uitzendbureau] is geslaagd in bewijsopdracht a.
9.5.
[het uitzendbureau] is echter niet erin geslaagd te bewijzen dat [de zzp'r] de werkbriefjes van week 24 tot en met 27 heeft ondertekend (probandum onder b.). [het uitzendbureau] heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkbriefjes voor de ureninzet van [de uitzendkracht] in de weken 24 tot en met 27 van 2016 door [de zzp'r] zijn ondertekend. Daarvan heeft [het uitzendbureau] bewijs aangeboden. Op basis van voornoemde stelling en het daarop toegespitste bewijsaanbod is [het uitzendbureau] toegelaten te bewijzen dat de werkbriefjes van de weken 24 tot en met 27 van 2016 door [de zzp'r] zijn ondertekend. Uit de getuigenverklaring van [de zzp'r] blijkt dat hij de werkbriefjes van de weken 24 tot en met 27 van 2016 niet heeft ondertekend. Hiermee is komen vast te staan dat de werkbriefjes van de weken 24 tot en met 27 van 2016 niet door [de zzp'r] zijn ondertekend, zodat [het uitzendbureau] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [de zzp'r] dat juist wel heeft gedaan. Uit de verklaringen van [de zzp'r] en [de uitzendkracht] lijkt thans te volgen dat de feiten op het punt van de ondertekening van de werkbriefjes anders liggen dan in eerste instantie ten processe door [het uitzendbureau] is gesteld. Uit de getuigenverklaringen van [de zzp'r] en [de uitzendkracht] blijkt dat anderen dan [geïntimeerde] – waaronder [de uitzendkracht] zelf –  met toestemming van [geïntimeerde] de werkbriefjes hebben ondertekend, hetgeen door [geïntimeerde] ook niet is weersproken. [de uitzendkracht] heeft voorts verklaard dat vooraf geen afspraken zijn gemaakt over wie de werkbriefjes mocht ondertekenen, maar dat daarover door [geïntimeerde] nooit moeilijk werd gedaan. [het uitzendbureau] heeft in haar memorie na enquête gelet op het voorgaande het standpunt ingenomen dat bewijsopdracht b. zou behelzen dat bewezen moet worden dat [geïntimeerde] ermee akkoord was dat derden (onder wie [de uitzendkracht] zelf) de werkbriefjes tekenden. Daartoe stelt [het uitzendbureau] dat het probandum onder b. in het tussenarrest zo nodig kan worden aangepast zodat de bewijsopdracht met het voorgaande overeenkomt. Zo deze stellingname van [het uitzendbureau] geldt als een verzoek tot aanpassing van het probandum onder b., hetgeen door [geïntimeerde] als zodanig is opgevat zoals blijkt uit zijn antwoordmemorie na enquête, wijst het hof dit af op grond van het volgende.
Nu [het uitzendbureau] zich er steeds op heeft beroepen dat [de zzp'r] de werkbriefjes heeft ondertekend, gaat het niet aan de bewijsopdracht aan te passen op basis van stellingen die niet tijdig, te weten pas na het horen van de getuigen in hoger beroep, door [het uitzendbureau] zijn ingenomen. Het honoreren van die stellingen zou in strijd zijn met de eisen van een behoorlijke procesorde. Dit zou immers meebrengen dat het hof partijen in de gelegenheid zou moeten stellen opnieuw getuigen te horen op basis van de aangepaste bewijsopdracht. [geïntimeerde] heeft zich dan ook op goede gronden tegen het achteraf wijzigen van het probandum verzet.
9.6.
Nu [het uitzendbureau] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de werkbriefjes van week 24 tot en met 27 van 2016 door [de zzp'r] zijn ondertekend, behoeft de vraag of [de zzp'r] bevoegd was die werkbriefjes te ondertekenen (probandum onder c.) geen beantwoording.
9.7.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II falen. Nu de vordering van [het uitzendbureau] op [geïntimeerde] niet is komen vast te staan, komen de vorderingen van [het uitzendbureau] met betrekking tot door hem gemaakte incassokosten en de daarover gevorderde wettelijke rente niet voor vergoeding in aanmerking. Ook grief III faalt derhalve.
9.8.
Mede gelet op het bepaalde door het hof in r.o. 6.6 in het tussenarrest van 12 mei 2020 wordt de beslissing van de rechtbank in voorwaardelijke reconventie vernietigd en de vordering ter zake van [geïntimeerde] afgewezen. Grief IV slaagt. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de voorwaardelijke reconventie, aan de zijde van [het uitzendbureau] tot op heden begroot op nihil.
9.9.
Uit het voorgaande volgt verder dat [het uitzendbureau] terecht in eerste aanleg in de proceskosten in conventie is veroordeeld. De slotsom is dat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. [het uitzendbureau] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
10
De uitspraak
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep in voorwaardelijke reconventie en wijst opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie alsnog af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [het uitzendbureau] op nihil;
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie;
- veroordeelt [het uitzendbureau] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,-- aan griffierecht, €190,21 aan getuigentaxe, en aan salaris advocaat [NAAM]€ 2.361,--, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 318,-- en € 2.361,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en Z.D. van Heesen-Laclé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021.
griffier					rolraadsheer