ECLI:NL:GHAMS:2021:842
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.275.022/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/676665/KG ZA 19-1267
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 maart 2021
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
OSI CONVENIENCE HOLDING GmbH
,
gevestigd te Gersthofen, Duitsland,
appellante,
advocaat: mr. M.E. Coenraads te Amsterdam,
tegen
GRINDING HOLDINGS N.V.
,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna OSI en Grinding genoemd.
OSI is bij dagvaarding van 28 februari 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 februari 2020 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen OSI als eiseres en Grinding als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- de conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met een producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Namens OSI is gepleit door mrs. A.D. Josephus Jitta en J.D. Movig, beiden advocaat [NAAM]. Namens Grinding is gepleit door mr. [NAAM]. A.W. van Veen en H. Simsek, beiden advocaat [NAAM]. Van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
OSI heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het door haar gevorderde zoals in de appeldagvaarding verwoord alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Grinding heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Met haar eerste grief maakt OSI bezwaar tegen de onder 2.1 opgenomen aandelenwaarde die de Baho groep destijds zou hebben gehad. Het hof zal met dit bezwaar in het onderstaande rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld komen de feiten neer op hetgeen hierna onder 3.1 is vermeld.
3
Beoordeling
3.1. (
i) Op 6 augustus 2016 heeft Grinding 80% van haar aandelen in vleeswarenproducent Baho Wijchen B.V. (hierna: Baho) verkocht aan OSI International Holding GmbH. Zij behield de overige 20% van de aandelen. Onder Baho vallen vijf vleeswaren- en snackproducenten in Nederland en Duitsland. De aandelenwaarde van deze Baho groep werd geschat op rond de € 70 miljoen. OSI International Holding GmbH heeft haar rechten onder de koopovereenkomst (de
Share Purchase Agreement
, hierna SPA) op 6 oktober 2016 gecedeerd aan OSI. Diezelfde dag zijn de aandelen aan OSI geleverd. OSI maakt deel uit van OSI Group LLW, een Amerikaans vleesverwerkingsconcern.
(ii) In de SPA (definities en artikel 2.1) is voorzien dat partijen elkaar met betrekking tot Grindings’ resterende 20 % aandelen in Baho een “
Put and Call Option”
verlenen en dat zij voorts een
shareholders’ agreement
sluiten. Deze overeenkomsten, de
Put and Call Option Agreement
(hierna: PCOA) en de
Shareholders’ Agreement
(hierna: SHA) waaraan de PCOA als bijlage is gevoegd, zijn op respectievelijk 5 oktober 2016 en 6 oktober 2016 gesloten tussen OSI en Grinding. Daarin is vastgelegd dat OSI een call optie heeft om Grindings’ resterende aandelen in Baho (“
Option Shares
”) over te nemen na het verstrijken van een periode van drie jaar te rekenen vanaf het moment van de verkoop van het 80% aandelenbelang, en Grinding een put optie heeft om OSI te verplichten haar aandelen over te nemen.
(iii) Voor het uitoefenen van de call optie is in de overeenkomst in grote lijnen de volgende systematiek vastgelegd. OSI moet een zogenoemde
Option Notice
aan Grinding sturen, met daarbij een berekening van de
Estimated Option Price
. Dat is de geschatte prijs die bij de aandelenoverdracht moet worden betaald. Deze voorlopige koopsom wordt gebaseerd op een schatting van ondernemingswaarde en de schuldenlast van het bedrijf.
De definitieve koopsom wordt bepaald aan de hand van de resultaten van Baho (
Normalized EBITDA
) over het jaar van de uitoefening van de optie, het jaar daarvoor en het jaar daarna (2017 tot en met 2019) en de netto schuldpositie, zie artikellid 4.1 de relevante definities vermeld hierna onder iv.
(iv) De PCOA bevat onder meer de volgende definities en bepalingen:
“
Average Normalized EBITDA
” average Normalized EBITDA generated by the businesses as conducted by the Company and its subsidiaries on the date of this agreement, over the (I) the fiscal year preceding the fiscal year in which the Call Option or Put Option is exercised, (ii) the fiscal year in which the Call Option or Put Option is exercised, and (iii) the year immediately following the fiscal year in which the Call Option or Put Option is exercised.
(…)
“
Debt
” means all long and/or short term loans, capital and/or financial lease obligations or similar debt (whether bearing interest or not), all short term and long term loans payable by the Seller or any other member of the Seller’ Group (including dividends payable), Shareholder Loans, all corporate income Tax until the Closing Date, all unfunded pension liabilities, and any other obligations of the Company, Seller and/or any member of the Seller’s Group that must be repaid for the release of liens or collateral including all accrued and unpaid interest, excluding for the avoidance of doubt, any Inter-Group Payables;
“
Estimated Option Price
” means the Parties’ reasonable best estimate, at the date of exercise of the Call Option or the Put Option, as the case may be of the Option Enterprise Value and Net Debt, whereby the Parties shall calculate their reasonable best estimate of the Option Enterprise Value on the basis of the Normalized EBITDA and Net Debt in respect of the full year and any partial period preceding the period in which the Call Option or Put Option is exercised, the Normalized EBITDA and Net Debt as budgeted in the Business Plan in respect of the relevant business for the remaining fiscal year in which the Call Option or Put Option is exercised, and the Normalized EBITDA and Net Debt as forecasted in the business Plan in respect of the relevant business for the fiscal year immediately following the fiscal year in which the Call Option of Put Option is exercised.
(…)
“
Net Debt
” means Cash minus interest bearing Debt, calculated in accordance with the calculation of Cash and Debt applied in determining the Purchase Price under the Sale Agreement, as determined on the basis of the adopted consolidated annual accounts of the Company, prepared in accordance with the Accounting Method;
“
Normalized EBITDA
” means the EBITDA generated by the businesses as conducted by the Company and its subsidiaries on the date of this agreement, on a consolidated basis, as determined on the basis of the adopted consolidated annual accounts of the Company (and, if any part of such businesses have been moved to other entities within the OSI group, such other entities on a pro forma basis), prepared in accordance with the Accounting Method, and normalized as required by Clause 4.4;
(…)
“
Option Enterprise Value
” the Average Normalized EBITDA multiplied by 8.3;
“
Option Price
the amount payable by OSI for the Shares in accordance with the terms of Clause 4;
(…)
GRANT OF CALL OPTION
(…)
2.2
The Call Option shall be exercisable by OSI executing and delivering to Grinding a Call Option Notice during Business Hours within the Call Option Period.
(…)
2.4
Time shall be of the essence in this Clause.
(…)
OPTION PRICE
4.1
The Option Price per share shall be calculated as Option Enterprise Value minus Net Debt, and subsequently divided by the total number of ordinary shares outstanding in the share capital of the Company at the date of exercise of the Call Option or Put Option, as the case may be.
4.2
The Estimated Option Price per Share shall be the Parties’ Estimated Option Price based on the Parties’ reasonable best estimate, at the date of exercise of the Call Option or the Put Option, as the case may be.
4.3
OSI shall not, except with the prior written consent of Grinding or as permitted by this Clause 4.3 or Clause 4.4, at any time before the end of the fiscal year immediately following the year in which the earlier of the Call Option or Put Option is exercised:
(a) (…)
(b) procure the Company to sell or transfer any material part of its business or to purchase any business or company; or
(c) procure any change to be made in the nature of the Company’s business, as conducted at the date on which OSI became a direct or indirect shareholder in the Company (being a change which is material in the context of business of the Company’s taken as a whole); (…)
If any such thing would have an adverse effect on Normalized EBITDA.
4.4
OSI may procure the Company to do any of the things referred to in Clause 4.2
[bedoeld is artikel 4.3, hof],
notwithstanding that such things have or may have an adverse effect on Normalized EBITDA if, before it does so, it confirms in writing to Grinding that, for the purpose of calculating Normalized EBITDA, an appropriate allowance or adjustment will be made in respect of the thing in question, so that the Option Price is not adversely affected by that thing. Any such allowance or adjustment shall be identified and quantified by OSI in the calculation of the Option Price.
(…)
4.6
The Party whoever delivers the Call Option Notice or Put Option Notice first, shall together with the Call Option Notice respectively Put Option Notice provide the other Party with a statement containing a calculation and the amount of the Estimated Option Price, which amount shall, provided the amount is determined in accordance with Clause 4.2, be binding on the Parties for the purpose of determining the amount payable upon transfer of the Option Shares.
4.7
As soon as reasonably possible after the end of each fiscal year that is relevant in the context of calculating the Option Price, OSI shall provide a copy of the adopted annual accounts of the Company and, if relevant, pro forma consolidated annual accounts with any other OSI group company that is relevant for determining the Option Price, together with a calculation of Normalized EBITDA and Net Debt for the relevant fiscal year, and all relevant documents and figures that substantiate the calculation.
(…)
4 .9 Upon appointment of the Expert, each of OSI and Grinding will promptly provide the Expert with all information which he reasonably requires when determining the Option Price. (…)
CLOSING
(…)
6.2
Closing will take place (…) on such date and at such time as may be agreed between Grinding and OSI and in any event within ten (10) Business Days of receipt of the Put Option Notice or Call Option Notice as the case may be.
(…)”
(v) Op de SPA, PCOA en SHA is Nederlands recht van toepassing.
(vi) Bij de op 6 oktober 2016 gesloten SHA waren naast partijen ook Baho en [A.] , UBO van Grinding, als partij betrokken. De SHA bevat onder meer de volgende bepalingen :
“(…)
2.5
Each of the Shareholders agrees that they will act in good faith with regard to the other Shareholder and will not, whether directly or indirectly, do any act or thing which is not within or in alignment with the spirit and intent of this Agreement or intended to destruct its proper operation and effect, or which is intended to damage or otherwise adversely affect (i) the value of shares in the company; or (ii) the ability of a Shareholder to realise his investment; or (iii) the ability of a Shareholder effectively to exercise their rights hereunder.
(…)
7.2
The Company
[gedefinieerd als Baho, hof]
undertakes to each of the Shareholders that it will allow each of the Shareholders to examine the books and accounts of the Company and will supply each of the Shareholders with all information reasonably required, including copies of all published accounts, Supervisory Directors’ reports, notices of meetings of the Company and all other circulars and notices issued or given to members of or those dealing with the Company, relating to the Business or otherwise to the affairs and financial or other position of the Company. The Shareholders and the Company agree that, for this purpose, the Supervisory Directors shall be entitled to pass any information relating to the Company, its Business or affairs to any Shareholder, and neither the other Shareholders nor the Company shall raise any objection to such passing of information nor allege any breach of any duty of confidence to the Company as a result of such action, provided that such Shareholder will maintain the confidentiality of the information.”
(vii) De resultaten van de Baho groep zijn sterk verminderd na toetreding van OSI als aandeelhouder.
(viii) Op 15 oktober 2019 heeft OSI haar call optie uitgeoefend. In haar brief van die datum heeft zij de totale aandelenwaarde berekend op € 78.347.000,- negatief en de
Estimated Option Price
gesteld op € 15.669.000,- negatief.
Zij heeft Grinding verzocht mee te werken aan levering van haar aandelen op 29 oktober 2019 aan OSI onder bijbetaling van laatstgenoemd bedrag. Grinding heeft laten weten niet aan dat verzoek te zullen voldoen.
3.2.
OSI vordert in dit geding nakoming van de tussen partijen gesloten PCOA in die zin dat Grinding ingevolge de door OSI uitgeoefende call optie de resterende 20% van de aandelen aan haar levert tegen een (voorlopige) prijs als voorzien in artikel 4 onder 4.2 en 4.6 van de PCOA. Volgens haar primaire standpunt bedraagt deze prijs € 15.699.000,- negatief.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van OSI afgewezen en OSI in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze beslissing en de motivering daarvan komt OSI in hoger beroep met tien grieven op. Het hof oordeelt als volgt.
3.3.
Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 4.1 van het vonnis onbestreden heeft overwogen met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de onderhavige vordering.
3.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen partijen in 2016 zijn overeengekomen meebrengt dat OSI aanspraak heeft op de verkrijging van de 20% van de aandelen in Baho die Grinding thans nog onder zich houdt De overdracht van de resterende aandelen aan OSI was zowel in de SPA als de SHA voorzien en in de PCOA uitgewerkt. Het recht en de optie die OSI daartoe verkreeg zijn in de PCOA omschreven als “
exclusive, irrevocable and unconditional
”.
Dat aan de aandelentransactie nog geen uitvoering is gegeven is te wijten aan verschil van inzicht van partijen over de voorlopig aan de onderneming toe te kennen waarde en de wijze waarop deze voorlopige waarde dient te worden vastgesteld.
3.5.
Hoewel voor de hand ligt dat aan de door OSI in haar appeldagvaarding onder 1.7 beschreven situatie van botsende belangen van partijen (waardecreatie op lange termijn versus maximalisatie van de optieprijs) inmiddels is gemitigeerd door het verstrijken van de periode die relevant is voor de berekening van de definitieve koopsom, heeft OSI haar (spoedeisend) belang bij de overdracht van de aandelen op korte termijn voldoende aannemelijk gemaakt. OSI heeft er in dit verband onder meer op gewezen dat voor het houden van een aandeelhoudersvergadering de aanwezigheid van Grinding is vereist (de SHA schrijft onder 6.5 een quorum van 81% voor) en dat de medewerking van Grinding nodig is voor een groot aantal besluiten over en handelingen van dochterondernemingen, waaronder de vaststelling van jaarstukken. Haar betoog dat als gevolg van de vereiste betrokkenheid van Grinding, kort samengevat, de besluitvorming minder efficiënt verloopt en zij het binnen de groep gevoerde beleid minder effectief kan bijsturen is door haar voldoende toegelicht en aannemelijk gemaakt. Ook uit de door partijen in de PCOA getroffen regeling volgt dat het hun bedoeling was dat indien – na het verstrijken van een periode van drie jaar na de eerste overdracht van 80% van de aandelen - een van partijen dit wenste, zij vrijwel direct door overdracht van de resterende 20% uit elkaar zouden kunnen gaan, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat “
time is of the essence
”.
3.6.
Wat de overeengekomen wijze van vaststelling van de bij het uitoefenen van de call optie verschuldigde
estimated option price
betreft stelt OSI zich op het standpunt dat het aan haar is om deze prijs op de wijze als voorzien in artikel 4.2 van de PCOA te berekenen en dat het aldus berekende bedrag ingevolge artikel 4.6 tussen partijen geldt als bij de overdracht van de aandelen voorlopig verschuldigde vergoeding. Grinding bestrijdt deze uitleg van de PCOA en stelt dat (onder meer) uit het gebruik van het woord
parties’
in artikel 4.2 volgt dat partijen de
estimated option price
gezamenlijk dienen vast te stellen.
OSI heeft op basis van de door haar voorgestane uitleg van de PCOA de
estimated option price
berekend en deze gesteld op een bedrag van € 15.699.000,- negatief (in hoger beroep bijgesteld tot € 15.665.000,- negatief). Grinding betwist de juistheid van het door OSI berekende bedrag op diverse gronden en stelt voorts dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen met betrekking tot de verkoop en overdracht van de resterende 20% aandelen niet voorziet in de mogelijkheid van een negatieve prijs daarvan (hetgeen er op zou neerkomen dat de Grinding voor de overdracht van haar aandelen moet betalen met als resultaat dat de koopprijs voor de eerste 80% aandelen wordt gecorrigeerd).
3.7.
Voor de door OSI voorgestane uitleg met betrekking tot de (eenzijdige) wijze van vaststelling van de voorlopige prijs pleit de intentie die uit de PCOA spreekt om partijen een relatief vlotte mogelijkheid te bieden om hun gezamenlijke participatie in Baho te beëindigen. Omtrent de uitleg van de PCOA op dit punt bestaat echter - mede gelet op hetgeen Grinding in dat verband heeft aangevoerd - niet zodanige duidelijkheid dat hierover in dit kort geding, zonder nader feitelijk onderzoek, kan worden beslist.
Dit geldt ook voor de geschilpunten betreffende de aan de aandelen toe te kennen waarde, waaronder de vraag of de (voorlopige en definitieve)
Option Price
voor de aandelen die nog door Grinding worden gehouden negatief zou kunnen zijn en of partijen hebben beoogd dat ook een negatieve
Average Normalized EBITDA
met een factor 8.3 zou worden vermenigvuldigd.
3.8.
Stellende dat de informatie die zij van OSI heeft verkregen, ook na herhaald verzoek, daarvoor ontoereikend was, heeft Grinding in dit geding geen concrete voorlopig aan de aandelen toe te kennen waarde genoemd.
OSI heeft de waarde berekening die zij, op de voet van artikel 2.2 van de PCOA, aan Grinding in het kader van de uitoefening van de call optie heeft overhandigd, met cijfermateriaal onderbouwd, doch stelt zich op het standpunt dat indien haar (primaire) stelling met betrekking tot de aan de aandelen toe te kennen (negatieve) waarde in dit kort geding niet kan worden gevolgd, zij bereid is om in het kader van een voorziening die strekt tot overdracht van de aandelen genoegen te nemen met een voorlopige prijs die wordt bepaald op de laagst mogelijke positieve prijs zijnde € 1,-.
3.9.
Reeds is overwogen dat niet te betwisten valt dat OSI aanspraak heeft op overdracht door Grinding aan haar van de door Grinding nog gehouden aandelen in Baho.
In redelijkheid valt niet aan te nemen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat door een patstelling over de voorlopig aan de aandelen toe te kennen waarde, het beoogde vlot uit elkaar gaan langdurig zou kunnen worden verhinderd.
Mede in het licht hiervan acht het hof de door OSI subsidiair voorgestelde voorlopige prijs (ad € 1,-) voldoende toegelicht om deze in de gegeven omstandigheden tot uitgangspunt te nemen bij toewijzing van de door OSI gevorderde voorziening (hetgeen ertoe leidt dat aan OSI in feite het mindere wordt toegewezen).
Hierbij speelt een rol dat inmiddels ruim een jaar sinds de uitoefening van de call optie is verstreken en verwacht mag worden dat partijen binnen afzienbare tijd op basis van de jaarcijfers betreffende de periode 2018 tot en met 2020 of tot overeenstemming komen met betrekking tot de definitieve Option Price of dat zij deze prijs op de voet van het daaromtrent in de PCOA onder 4.8 tot en met 4.10 bepaalde door een deskundige bindend laten vaststellen. Dat bedoelde voorlopige prijs van € 1,- niet formeel op de in artikel 4.6 van de PCOA voorziene wijze aan Grinding is medegedeeld is in de gegeven omstandigheden van onvoldoende betekenis om aan een voorziening die strekt tot overdracht van de aandelen tegen die prijs in de weg te staan.
3.10.
Grinding heeft aangevoerd dat als gevolg van door OSI doorgevoerde wijzigingen in de structuur en bedrijfsvoering van Baho en haar dochters het bepaalde in de PCOA geen basis meer kan vormen voor de overdracht van de aandelen en de vaststelling van de daarvoor verschuldigde prijs. Dit betoog wordt verworpen: de door partijen met betrekking tot de vaststelling van de prijs van de aandelen overeengekomen systematiek biedt immers, naar het voorlopig oordeel van het hof, voldoende mogelijkheid/ruimte om bij de berekening van de definitieve prijs voor dergelijke wijzigingen correcties aan te brengen.
3.11.
Hierboven is reeds een overweging gewijd aan de belangen die van de zijde van OSI zijn aangevoerd met betrekking tot de voorziening die inzet is van het onderhavige kort geding.
Grinding heeft aangevoerd dat het verlies van met name de informatierechten die haar als aandeelhouder toekomen (krachtens onder meer artikel 7.2 van de SHA geciteerd hierboven onder 3.1 sub vi), zich verzet tegen de toewijzing van de voorziening. Aangenomen moet echter worden dat het belang van Grinding bij de informatierechten thans aanzienlijk is verminderd voor zover het informatie betreft over het in Baho te voeren beleid met betrekking tot, kort gezegd, het karakter van de onderneming. Immers, de periode die relevant is voor de vaststelling van de
Option Price
is per ultimo 2020 verstreken. Wat betreft de (financiële) informatie die vereist is voor de berekening van de
Option Price
voorziet de PCOA in de verstrekking daarvan (vgl. het bepaalde in de PCOA onder 4.7 en 4.9).
3.12.
Dit alles overziend komt het hof tot de slotsom dat het belang van OSI bij de door haar verlangde overdracht aan haar van de resterende 20% van de aandelen in Baho dient te prevaleren en de gevorderde voorziening toewijsbaar is in de hierna te vermelden zin.
De grieven van OSI slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen bespreking. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en Grinding zal worden veroordeeld tot het medewerken aan de overdracht van haar aandelen in Baho aan OSI binnen twee weken na betekening van dit arrest tegen betaling van een
Estimated Option Price
die (voorlopig) gesteld wordt op € 1,-. Daaraan zal een dwangsom worden verbonden als hierna te vermelden.
Grinding dient als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties te dragen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Grinding tot medewerking aan de overdracht van haar aandelen in Baho aan OSI tegen betaling van een
Estimated Option Pr
ice van € 1,- binnen twee weken na betekening van dit arret;
veroordeelt Grinding tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de hierbij uitgesproken veroordeling voldoet, zulks met een maximum van € 1.000.000,-;
veroordeelt Grinding in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van OSI begroot in eerste aanleg op € 755,01 aan verschotten en op € 1.470,- voor salaris en tot op heden in hoger beroep op € 5.617,89 aan verschotten en op € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.J.J. de Bontridder en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.