ECLI:NL:GHSHE:2021:1783
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 	10 juni 2021
Zaaknummer: 	200.293.856/01
Zaaknummer eerste aanleg: 	C/01/368877 / FT RK 21/126
Insolventienummer: 		[insolventienummer]
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem,
tegen
[BV] BV
,
t.h.o.d.n. [handelsnaam] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,
en
[geïntimeerde 2]
,
h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F. Terpstra te Veghel, gemeente Meierijstad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 april 2021, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R.G. Roeffen te ‘s-Hertogenbosch als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 mei 2021, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juni 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
namens [appellant] , mr. [NAAM](via Skypeverbinding);
namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , mr. D.H. Mathijssen, waarnemend voor
(kantoorgenoot) mr. [NAAM];
- mr. [NAAM], hierna te noemen: de curator.
[appellant] is, met bericht van verhindering (via zijn advocaat [NAAM]), niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts – net zoals alle betrokkenen -  kennisgenomen van de inhoud van de faxberichten van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 12 mei 2021 en 30 mei 2020, de brief met bijlagen van de curator d.d. 28 mei 2021 alsmede van de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 31 mei 2021
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
[geïntimeerde 1] stelt in het gezamenlijke inleidend verzoekschrift op basis van geleverde goederen een opeisbare vordering te hebben op [appellant] van pro resto € 8.466,43. [geïntimeerde 2] stelt in het gezamenlijke inleidend verzoekschrift op basis van verleende diensten alsmede een tijdelijke lening een opeisbare vordering te hebben op [appellant] van pro resto € 8.505,44. Deze vorderingen zijn, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou voorts verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
3.2.
[appellant] stelt in zijn beroepschrift - kort weergegeven - het volgende. [appellant] betwist de hoofdsommen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op zich niet. Wel heeft hij bezwaar gemaakt tegen de onjuist berekende rentes, de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de buitensporige kosten voor de faillissementsaanvraag.
Het is aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om door middel van een deugdelijke renteberekening de verschuldigdheid van de gevorderde rente te onderbouwen. Dat hebben zij niet gedaan. [appellant] is dan ook van mening dat hij geen niet onderbouwde rente verschuldigd is.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorts incassokosten gevorderd van 15% van de hoofdsommen, of zelfs nog meer. Deze kosten zijn op geen enkele wijze onderbouwd en deze tarieven zijn ook niet overeengekomen. Als [appellant] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, dan dienen deze kosten berekend te worden op grond van de WIK/BIK. [geïntimeerde 1] is dan gerechtigd om € 879,44 aan incassokosten te berekenen en [geïntimeerde 2]
€ 723,67. Verder worden dossierkosten berekend. Deze post is enkel om de gestelde vorderingen op te kloppen dat geldt ook voor de absurde hoogte van de gestelde kosten van de  faillissementsaanvraag groot € 1.995,00.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] doen er alles aan om [appellant] maximaal onder druk te zetten en het maximale uit de faillissementsaanvraag te halen. [appellant] meent dat er sprake is van misbruik van recht door een faillissementsaanvraag als pressiemiddel te gebruiken en de onbetaalde facturen met allerlei onterechte vorderingen op te kloppen.
[appellant] heeft diverse malen aangegeven een regeling te willen treffen maar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bleken hiertoe niet bereid. In het kader van het hoger beroep zal [appellant] wederom met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in overleg treden om tot een regeling te komen.
[appellant] verkeert ook niet in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Hij heeft regelingen met zijn schuldeisers getroffen en die hebben alle coulance getoond voor de financiële situatie als gevolg van de Corona-perikelen. [appellant] heeft ook vorderingen op derden, waaronder [geïntimeerde 1] , die zijn schulden ruimschoots overtreffen.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Desgevraagd geeft mr. [NAAM][appellant] in eerste instantie ook tegen het faillissementsvonnis in verzet is gekomen. [appellant] is ook (tenminste éénmaal) bij de/een mondelinge behandeling van zijn faillissementsaanvraag in persoon aanwezig geweest en dus gehoord. In overleg met [appellant] heeft mr. [NAAM].
Voorts voert mr. [NAAM][geïntimeerde 1] geen regeling getroffen is en dat de tegenvordering van [appellant] op die aanvrager ook pas na het indienen van het beroepschrift is ontstaan, althans door [appellant] is opgevoerd. Er zijn evenmin bewijzen voorhanden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellant] met al zijn schuldeisers een regeling heeft weten te treffen. [appellant] zelf acht overigens zijn kansen in een juridische procedure die hij tegen een van schuldeisers geëntameerd heeft en welke op 30 november 2021 zal worden voortgezet “erg groot”.
3.4.
Ter zitting is namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Met [geïntimeerde 1] is geen betalingsregeling overeengekomen, met [geïntimeerde 2] wel, welke ingaat per 1 juli 2021. Desgevraagd geeft mr. [NAAM][appellant] inderdaad in persoon bij een mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag aanwezig is geweest. Mr. [NAAM]langer te willen aanhouden teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen om de uitslag van een door hem tegen een van zijn schuldeisers aangespannen juridische procedure, welke op 30 november 2021 zal worden voortgezet met een comparitie van partijen, af te wachten. [appellant] heeft in het verleden al zo vaak loze toezeggingen gedaan. Tot slot merkt mr. [NAAM]bekend is met een tweetal andere schuldeisers van [appellant] , te weten [schuldeiser 1] BV (voor een bedrag van circa € 10.000,00) en [schuldeiser 2] (voor een bedrag van circa € 800,00) en dat [appellant] in ieder geval ook met deze twee schuldeisers geen regeling heeft weten te treffen.
3.5.
De curator heeft in zijn brief het volgende geschreven. [appellant] is regelmatig verzocht om de administratie aan de curator af te geven, maar is daarmee voortdurend in gebreke. Zo ontbreken nog de kolommenbalans 2021, de grootboekmutatie 2019 t/m 2021, het crediteurenoverzicht, de debiteurenlijst, de contacten met klanten, een opgave onderhanden werk, de auditfiles 2019 t/m 2021, de jaarrekening 2020 en een back-up van de administratie. Vanwege het ontbreken van essentiële administratieve informatie is de curator niet in staat om de vermogenspositie van de eenmanszaak en van [appellant] goed te bepalen. De curator beschikt wel over de jaarrekening 2019.
Uit de jaarrekening 2019 blijkt dat [appellant] uit een omzet van circa € 700.000 een winst heeft behaald van circa € 79.000. Het jaar daarvoor was de omzet ruim 50% lager dan in 2019 en de winst circa € 24.000. De materiele vaste activa bestaan uit computers, machines en wat inventaris. De balanswaarde eind 2019 was circa € 6.000. Verder beschikt [appellant] over voertuigen die financial zijn geleased. Daarop zijn achterstanden ontstaan. Ook blijkt uit die jaarrekening een voorraad van ruim € 12.000.
Het is niet bekend of [appellant] in 2020 of 2021 nog andere materiele activa heeft aangeschaft.
De grootste balanspost in de jaarrekening heeft betrekking op debiteuren en onderhanden werk. Het gaat om een bedrag van in totaal ruim € 183.000.
[appellant] heeft verder recent een debiteurenlijst verstrekt. Daaruit blijkt dat er thans een debiteurenpositie is van iets meer dan € 462.000. Het merendeel van de debiteurenvorderingen heeft betrekking op openstaande facturen 2019 en 2020. Een bedrag van € 91.000 heeft betrekking op 2021.
Sinds het uitspreken van het faillissement hebben er geen betalingen meer door debiteuren plaatsgevonden. Tegen meerdere debiteuren lopen gerechtelijke procedures. Het gaat om een bedrag van meer dan € 400.000. De curator is op dit moment niet in staat de proceskansen daarvan in te schatten. Hij heeft evenwel sterk de indruk dat de debiteurenportefeuille niet of nauwelijks van enige waarde is. Sinds november 2020 is schattenderwijs van de nog openstaande posten van circa € 110.000 ongeveer
€ 90.000 aan de familie [betrokkene] in rekening gebracht. [betrokkene] bestrijdt de facturen. Er loopt een procedure bij de Raad van Arbitrage, opgestart door [betrokkene] . De overige openstaande facturen vanaf november 2020 hebben betrekking op andere relaties. Vanwege het ontbreken van de benodigde stukken is de curator niet in staat de omvang van het onderhanden werk in te schatten, laat staan de incasseerbaarheid daarvan.
[appellant] heeft een rekening-courant krediet bij Rabobank. Dat krediet is tot het overeengekomen maximum van € 40.000 bijna volledig volgetrokken. Rabobank heeft tot zekerheid van nakoming van het beschikbaar gestelde krediet pandrechten op de materiële vaste activa en debiteurenvorderingen.
Van de advocaat [NAAM][schuldeiser 3] ontving de curator bericht dat [schuldeiser 3] een geldlening aan [appellant] heeft verstrekt en dat [appellant] een overeengekomen aflossingsschema niet is nagekomen. [appellant] zou een bedrag van ruim € 53.000 opeisbaar aan [schuldeiser 3] zijn verschuldigd. [schuldeiser 3] zou voorts pandrechten hebben bedongen. De curator heeft niet kunnen verifiëren of het bedrag klopt. Hij heeft evenmin kunnen verifiëren of [schuldeiser 3] pandrechten heeft. Er zijn boedelschulden, concurrente schulden en preferente schulden. Aan de lijst van boedelschulden moet nog worden toegevoegd de huur van het bedrijfspand. De curator weet op dit moment niet hoe hoog die boedelschuld is.
De omvang van de ingediende preferente schulden tot en met datum van de brief is ruim € 207.000, waarvan meer dan € 204.000 betrekking heeft op fiscale schulden. De omvang van ingediende concurrente vorderingen tot en met 25 mei 2021 is ruim
€ 232.000. De curator heeft geen informatie waaruit blijkt hoe [appellant] zijn schuldeisers zal gaan betalen. Er is geen boedelactief gerealiseerd.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De curator beschikt nog steeds niet over de volledige administratie van [appellant] . Uit de stukken die hem wel bekend zijn is in ieder geval gebleken van een zakelijke schuldenlast van circa € 230.000,00, een bankschuld van circa € 40.000,00 en een schuld aan [schuldeiser 3] van circa € 50.000,00. De curator ziet niet in hoe [appellant] deze schulden binnen afzienbare tijd zou kunnen betalen. [appellant] is wel verschillende procedures tegen een aantal van zijn schuldeisers gestart, maar hier verwacht de curator, hoewel hij inhoudelijk niet tot in detail met deze procedures bekend is, niet al te veel van. Het lijkt ook een soort van reflex van [appellant] om tegen zijn schuldeisers “dan maar” een tegenvordering in te stellen. Het komt allemaal tamelijk ongeloofwaardig over. Volgens de curator verkeert [appellant] dan ook wel degelijk in de situatie dat hij heeft opgehouden te betalen. Van een regeling met alle schuldeisers is namelijk in het geheel niet gebleken. [appellant] heeft de curator op enig moment een map overhandigd met daarin stukken waaruit zou blijken dat hij met een aantal schuldeisers, doch zeker niet met allemaal, een regeling zou hebben weten te treffen. Vervolgens heeft [appellant] gisteren een e-mail aan de curator verzonden en daarin, zonder overlegging van onderliggende bewijsstukken, gesteld dat hij nu met al zijn schuldeisers, met uitzondering van de Belastingdienst, een regeling heeft getroffen. Met de Belastingdienst is  [appellant] volgens diezelfde mail nog in onderhandeling. Nu [appellant] deze beweringen niet nader onderbouwt of toelicht hecht de curator hier weinig geloof aan.
3.7.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.
3.7.2.
Het hof stelt allereerst vast dat mr. [NAAM]beroep desgevraagd verklaard heeft dat [appellant] bij een mondelinge behandeling van zijn faillissementsaanvraag in persoon verschenen en gehoord is. Mr. [NAAM]behandeling in hoger beroep bevestigd. Op grond hiervan begrijpt het hof dat de uitspraak van de rechtbank op tegenspraak is gewezen. [appellant] is ontvankelijk in onderhavig hoger beroep.
3.7.3.
[appellant] erkent de opeisbare vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hoofdsom. Hij heeft uitsluitend bezwaar gemaakt tegen de naar zijn idee onjuist berekende rentes, de ten onrechte gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en buitensporige kosten voor de faillissementsaanvraag. Derhalve is het hof van oordeel dat de vorderingen van de aanvragers van het faillissement, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , (summierlijk) aannemelijk zijn en ook al waren ten tijde van het uitspreken van het faillissement.
3.7.4.
Ook de pluraliteit van schuldeisers acht het hof (summierlijk) aannemelijk geworden. Volgens de curator blijkt immers van diverse schuldeisers, waaronder naast de aanvragers van het faillissement in ieder geval de Belastingdienst, Rabobank en [schuldeiser 3] . Mr. [NAAM]hoger beroep in aanvulling hierop melding gemaakt van schulden aan [schuldeiser 1] BV en [schuldeiser 2] . Geen van deze schulden is ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellant] betwist.
3.7.5.
Tenslotte dient het hof te beoordelen of [appellant] zich bevindt in een situatie dat hij is opgehouden te betalen. [appellant] stelt op de valreep middels een e-mailbericht aan de curator
dat hij met al zijn schuldeisers, met uitzondering van de Belastingdienst, een betalingsregeling heeft weten te treffen. Verificatoire bescheiden waaruit een en ander genoegzaam zou kunnen worden afgeleid zijn daarbij door [appellant] niet overgelegd. Het bestaan van een dergelijke regeling wordt door mr. [NAAM][geïntimeerde 1] ,  [schuldeiser 1] BV en [schuldeiser 2] bovendien met klem weersproken. Er is dus geen sprake van betaling dan wel een betalingsregeling met alle crediteuren, hetgeen wel is vereist om tot een vernietiging van het faillissement te (kunnen) komen.
Ook is niet duidelijk hoe [appellant] zijn schulden wenst te betalen. [appellant] maakt, wederom veelal zonder onderbouwing middels onderliggende bescheiden, weliswaar melding van diverse tegenvorderingen. Maar de curator noch het hof is bij gebreke van onderliggende bescheiden in alle gevallen overtuigd van de juistheid, en daaruit voortvloeiende kansrijkheid hiervan in de aanhangig gemaakte procedures dan wel aanhangig te maken procedure. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator bovendien nadrukkelijk gesteld dat het [appellant] ook aan de liquide middelen ontbreekt om binnen afzienbare tijd (substantieel) op zijn schulden te kunnen aflossen, laat staan deze geheel te kunnen voldoen. Het hof acht de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook nog steeds aanwezig.
3.8.
Het hof concludeert derhalve dat de vorderingen van de aanvragers summierlijk aannemelijk zijn, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellant] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.W. van Rijkom en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2021.