ECLI:NL:OGEAC:2021:123
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202100892
Beschikking d.d. 28 juni 2021
inzake
de naamloze vennootschap
HNO TRANSITIE EN EXPLOITATIE N.V.
h.o.d.n. CURAÇAO MEDICAL CENTER (CMC),
gevestigd in Curaçao,
verzoekster,
gemachtigden: mrs. D.A. Piar en M.H.M. Janssen,
tegen
[VERWEERDER],
wonende in Curaçao
,
verweerder,
gemachtigde: mr. S.C. van Lint.
Partijen zullen hierna CMC en [verweerder] worden genoemd.
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van CMC van 22 maart 2021;
- het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek van [verweerder] van 14 juni 2021;
- de akte uitlating van CMC van 17 juni 2021;
- de 15 producties van CMC en de 23 producties van [verweerder];
- de bij de mondelinge behandeling op 17 juni 2021 voorgedragen en overgelegde pleitnotities van de advocaten van partijen.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
In deze beschikking wordt het volgende als vaststaand aangenomen:
a. [Verweerder], thans 51 jaar, is vanaf mei 2017 als chirurg in het Sint Elisabeth Hospitaal (Sehos) te Curaçao komen werken. Aanvankelijk op waarnemingsbasis, en vanaf december 2017 op basis van een getekende arbeidsovereenkomst voor een periode van twee jaar. Mede op basis van een advies van de vakgroep chirurgie, bood Sehos [verweerder] in september 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, die door [verweerder] is aanvaard. Die arbeidsovereenkomst is per 15 november 2019 overgenomen door CMC, dat vanaf die datum het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda exploiteert.
Op 25 mei 2020 heeft CMC [verweerder] op non-actief gesteld (met behoud van salaris) naar aanleiding van televisie-uitzendingen waarin twee voormalige patiënten van [verweerder] aan het woord kwamen. De eerste patiënt, die na een val van het dak meerdere operaties aan de darmen had ondergaan, was het niet eens met de ongegrondverklaring door de Inspectie Gezondheidszorg in januari 2018 van zijn klacht tegen [verweerder]. De andere patiënte verweet [verweerder] niet één maar twee borsten te hebben verwijderd. Daags na de televisie-uitzending verklaarde zij in een brief dat zij tevoren wist van de amputatie zoals uitgevoerd en daarvoor haar toestemming had gegeven.
De op non-actiefstelling vanwege de mediaberichten is door CMC schriftelijk aan [verweerder] bevestigd op 29 mei 2020. In die brief wordt gesteld dat deze maatregel geldt voor een periode van vier weken en mede dient om de Inspectie Gezondheidszorg voldoende ruimte te geven voor de afronding van het door haar ingestelde onderzoek.
Op 10 juni 2020 schreven [verweerder]s collega’s van de Vakgroep Chirurgie het volgende aan de raad van bestuur van CMC:
Betreft: Tweetal klachten tegen chirurg M [verweerder] waardoor op non-aktief stelling
Geacht bestuur,
De vakgroep Chirurgie komt met de volgende verklaring en uit zorgen.
Vakgroepsgenoot [verweerder] (M) is op 25 mei jl op non-aktief gesteld op verzoek van IGZ en direkt ingewilligd door u, voor een periode van 4 weken om M "uit de wind" te houden zodat en IGZ klachten kan analyseren en M tijd heeft om verweerschriften op te stellen. Deze maatregel heeft een enorme negatieve en zware impact teweeg gebracht in de organisatie en dienstlijst van de vakgroep chirurgie.
Tot nog toe zijn er twee klachten binnengekomen van patiënt L en patiënt M. We zullen niet ingaan op hoe deze klachten naar voren zijn gekomen. Deze zijn helaas niet volgens wettelijke kader verlopen, maar uit op smaad en laster des persoons [verweerder].
Wij hebben zowel de klachten beschouwd van klager L en klager M als de verweerbrieven van chirurg M.
Beide klachten gaan over frustratie en ontevredenheid van uiteindelijk resultaat. Patiënt L is spijts lelijke littekenvorming van haar borstkanker genezen. Bij patiënt M gaat het met name om frustratie van de doorstane complicaties inherent aan het enorm desastreuze en mutilerende trauma aan zijn buikwand in 2017!
Focussende op het medisch inhoudelijke kant van beide casussen kunnen wij niet vinden dat chirurg M steken heeft laten vallen, en we zien dat hij naar beste weten en kunnen gehandeld heeft. Voorts zijn er naar ons weten geen andere klachten bekend.
Publiekelijke "Naming & Shaming" van medische specialisten is afkeuringswaardig, ongeacht wie of welke instantie dit doet en horen niet thuis in onze rechtstaat. De vakgroep Heelkunde heeft dit jammer genoeg reeds moge meemaken (hoe de IGZ hiermee omging) en beseft terdege welke schade dat veroorzaakt aan de persoon en groep.
Chirurg M is nog steeds op non-aktief terwijl u eerder had aangegeven dat er uiterlijk binnen 2 weken door het bestuur en de IGZ binnen 2 weken een duidelijk standpunt zou innemen over deze zaak. Verlenging van deze periode is ons inziens onrechtmatig. En brengt mogelijks onherstelbare schade aan de persoon en de vakgroep Heelkunde.
Wij verzoeken uw bestuur dringend duidelijkheid te verschaffen in deze zaak om niet nodig onze collega in ongewisse te laten.”
Bij brief van 13 augustus 2020, getekend door alle collega-chirurgen van [verweerder], heeft de Vakgroep Chirurgie zich in vergelijkbare zin gericht tot de vakbond voor medische professionals in loondienst. Zij schrijven in aanvulling daarop nog het volgende:
“Naast het feit dat wij vraagtekens hebben bij de rechtmatigheid van deze actie, zijn wij van mening dat onze collega op deze manier een groot onrecht is aangedaan.
Wij zien collega [verweerder] als een betrouwbare goede collega zonder dat er onzes inziens tekortkomingen zijn in zijn functioneren. Noch zijn er tot op heden harde bewijzen geleverd dat er medische "missers" door [verweerder] zijn gemaakt. Alles duidt erop dat er hier beslissingen worden genomen die verstrekkende gevolgen hebben voor collega stafleden, gebaseerd op emotionele en politieke motieven. Dat is niet acceptabel.
Dit alles bij elkaar maakt dat wij als gehele vakgroep heelkunde, hierbij het bestuur van de VMPILC vragen een krachtig standpunt in te nemen jegens deze onaanvaardbare situatie en tevens als vakbond op te staan.”
In de twee weken na de televisie-uitzendingen hebben zich nog acht personen bij de Inspectie Gezondheidszorg gemeld met klachten over [verweerder].
Eind oktober 2020 heeft de Inspectie Gezondheidszorg concept-inspectierapporten aan de klagers, CMC en [verweerder] doen toekomen. Bij het onderdeel ‘Conclusie en Aanbevelingen’ is steeds vermeld ‘(volgen)’.
Op 23 november 2020 schreef de Service Line Chief Heelkunde, MDL & Hyperbare Geneeskunde het bestuur onder meer het volgende:
“Naar aanleiding van uw verzoek om een schriftelijke reactie ten aanzien van de positie van de vakgroep chirurgie inzake een eventuele terugkeer van drs. M. [verweerder] naar de vakgroep chirurgie van het CMC, zoals geëist door zijn raadsman, het volgende.
De vakgroep chirurgie heeft uitgebreid hierover gediscussieerd in haar vakgroepsvergadering d.d. 10 november j.l.
De aanwezige vakgroepsleden hebben allen hun meningen beargumenteerd in hun betoog. De enige afwezige collega heeft vandaag haar stem uitgebracht.
De casus hebben we als volgt onderverdeeld:
1.	Schorsing (en de wijze waarop na een trial by media) MM in mei 2020
2.	Onderzoeksresultaten IGZ
3.	Eis terugkeer MM naar de vakgroep chirurgie CMC
Ten aanzien van punt 1 is iedereen het er over eens dat geen enkele collega het verdient om geschorst te worden op basis van "Trial by Media".
Dit is ook de essentie van ons eerder schrijven.
In overweging nemende:
1.	De geschiedenis, “Ab imo pectore” omtrent MM en mede de manier van het gedane onderzoek 2017 zonder rekening te houden met de maatschappelijke mening en de gevoelens van het OK-personeel Sehos personeel (2017) destijds
2.	Rekening houdend met het huidige standpunt van de IGZ naar aanleiding van het recent onderzoek in onderhavige casussen
3.	Pragmatische redenen waaronder vertrouwenissues
De vakgroep is over de andere punten verdeeld.
De senior vakgroepsleden vinden dat een terugkeer van MM - ongeacht punt 1+2 - geen toegevoegde waarde heeft voor de vakgroep, dat een terugkeer afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid van de vakgroep en daardoor zelfs onwenselijk is voor beide partijen.
De andere aanwezige vakgroepsleden kijken anders tegen de zaak aan. Met name vindt een collega dat ongeacht punt 1+2, terugkeer van MM dient te geschieden op principiële gronden, terwijl een andere vakgroepslid zich schaart achter de mening van de Inspecteur, althans dat het oordeel van IGZ doorslaggevend moet zijn. De collega die heden haar mening heeft gegeven sluit zich aan bij de mening van collega 1, dat ongeacht 1+2 MM terug moet, maar onderkent gelijktijdig dat dit vanwege pragmatische redenen wellicht onwerkzaam zal zijn.
Concrete voorbeelden:
1.	Gebrek aan inzicht: aannemen van pathologie op naam, waar betrokkene geen ervaring mee heeft (long patient uit de Bovenwinden)
Bij uitleg waarom de senior chirurgen als de "COVID"-chirurg moet fungeren i.p.v. minder allround ervaren collega's meet [verweerder] zich ook met die groep, terwijl hij evident de nodige expertise mist.
2.	Sociaal onhandig: Er lijkt een gebrek om sociale empathie op te brengen voor de patiënt en diens familie in het algemeen en [verweerder] lijkt in gecompliceerde gevallen zich terug te trekken in zijn schulp, waarbij de broodnodige communicatie en empathie uitblijft. Er is een grote afstand met de lokale cultuur.
3.	Ervaring: De senior chirurgen en een aantal anesthesisten zijn de mening toegedaan dat ze in afgelopen jaar gericht en gepaste electieve pathologie hebben aangeboden aan [verweerder], juist omdat ze niet het vertrouwen hebben dat [verweerder] grote pathologie aankan, danwel alleen tot een goed einde kan brengen.
Op Curacao moet een algemeen chirurg werkzaam in het enig centraal ziekenhuis die als tertiair centrum functioneert voor de regio een zodanig expertise hebben om het gehele pallet aan chirurgie te kunnen dragen. Het was op de weg gelegen van een chirurg zoals [verweerder] die al meer dan 15 jaar praktiseert deze kunde reeds te hebben ontwikkelt.
4.	Ten laatste dient op gemerkt te worden, dat het een tweede keer is in een periode van minder dan 3 jaar dat [verweerder] in opspraak is geraakt op dit eiland, leidend tot schorsing door een Raad van Bestuur. Maatschappelijk gezien is het voor de vakgroep niet wijs noch wenselijk deze grenzen van betamelijkheid op te zoeken.
Alle feiten en omstandigheden van het geval bij elkaar genomen, acht ik een terugkeer slechts op principiële gronden niet wenselijk, zelfs niet aanvaardbaar. Uiteindelijk gaat het om de zorg die wij als individuele collega's leveren, doch tegelijk ook de vakgroep als een geheel. En binnen dit laatste speelt het onderling vertrouwen een grote rol. Kwaliteit van zorg moet prevaleren boven principiële en emotionele redenen.
Als SLC Chirurgie is daarom mijn mening, gezien de verdeeldheid in de vakgroep, alhoewel niet door volledige consensus gedragen, dat zowel om vakinhoudelijke aspecten en de intercollegiale verhoudingen, MM niet terugkeert als lid van de vakgroep chirurgie in het CMC.
Zoals Horatio schreef: "Salus aegroti suprema lex"
Geacht Bestuur, niettemin het bovenstaande rest het uiteindelijk besluit in deze bij U.”
i. Bij brief van 14 januari 2021 heeft CMC de Minister van GMN negatief geadviseerd met betrekking tot een door [verweerder] gedaan ontheffingsverzoek ex artikel 3
Landsverordening beperking vestiging medische beroepsbeoefenaren
, daarbij onder meer verwijzend naar de concept-inspectierapporten en de brief van de Service Line Chief van 23 november 2020.
De conceptrapporten van de Inspectie Gezondheidszorg zijn (nog) niet gevolgd door definitieve rapporten. [verweerder] is nog altijd op non-actief gesteld. Op zijn verzoek aan de Minister om (verlenging van de) ontheffing is nog niet besloten.
3
De verzoeken
3.1.
CMC verzoekt het Gerecht om:
“de arbeidsovereenkomst tussen CMC en de heer [verweerder] op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7A:1615w met onmiddellijke ingang te ontbinden, althans met ingang van een door Uw Gerecht te bepalen tijdstip”.
3.2.	[
Verweerder] verzoekt het Gerecht om:
“de op non-actiefstelling met onmiddellijke ingang op te heffen, hem vrij te stellen van zijn werkzaamheden en alles in het werk te stellen om een ontheffing voor de heer [verweerder] te verkrijgen, waarna de heer [verweerder] direct in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn werkzaamheden voor CMC te hervatten”.
3.3.
Partijen voeren gemotiveerd verweer tegen elkaars verzoeken en vragen elkaars veroordeling in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ingevolge artikel 7A:1615w BW kan de rechter een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen ontbonden verklaren. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een ontslag op staande voet hadden kunnen rechtvaardigen, alsmede veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Van dergelijke veranderingen is volgens CMC sprake.
4.2.
Het verzoek tot ontbinding zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het gerecht is er weliswaar sprake van veranderingen in de omstandigheden - de negatieve publiciteit over [verweerder], de concept-rapportages van de Inspecteur Gezondheidszorg, het voortduren van [verweerder]s op non-actiefstelling, het uitblijven van een besluit op [verweerder]s verzoek tot ontheffing op het werkverbod en de wijziging in positie van een deel van [verweerder]s naaste collega-chirurgen - maar maken die veranderingen niet dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking nu of op korte termijn wordt beëindigd. De billijkheid verzet zich daar integendeel tegen. Het gerecht licht dit hierna toe.
4.3.
De directe aanleiding voor [verweerder]s op non-actiefstelling en het onderzoek door de Inspectie Gezondheidszorg was de media-aandacht in mei 2020 voor klachten van twee voormalige patiënten van [verweerder]. Door CMC zelf is geen onderzoek gedaan naar de gegrondheid van deze klachten, en ook niet naar de gegrondheid van de andere klachten over [verweerder] die na de televisie-uitzendingen bij de Inspectie zijn gemeld. CMC heeft het onderzoek aan de Inspectie Gezondheidszorg overgelaten. Dat onderzoek heeft echter nog altijd niet tot definitieve bevindingen en conclusies geleid. Ter ondersteuning van haar ontbindingsverzoek heeft CMC naar de concept-rapporten verwezen en diverse passages daaruit geciteerd. Bij zijn verweerschrift heeft [verweerder] uiteengezet dat veel van de constateringen en uitgangspunten in de concepten feitelijk onjuist zijn (bijvoorbeeld doordat in de concepten is voorbijgegaan aan het bestaan van digitale patiëntendossiers) en/of medisch-vaktechnisch niet correct. CMC is daarop vervolgens niet meer ingegaan. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat daadwerkelijk sprake is geweest van medische fouten of medisch tekortschieten van [verweerder]. Veel verder dan een ‘trial by media’, waartegen niet alleen de vakgroep chirurgie maar ook CMC zegt gekant te zijn, is het wat de aan [verweerder] bij zijn op non-actiefstelling en in deze arbeidszaak tegengeworpen klachten nog altijd niet gekomen. Aan de concept-rapporten kan - gezien hun voorlopige aard - in dit geding niet veel gewicht worden toegekend, zeker nu de verweren daartegen door de Inspectie en/of CMC niet zijn besproken, beoordeeld en ontkracht. Daarbij komt dat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat het aantal tegen hem ingediende klachten voor een chirurg niet bovengemiddeld is en dat van gegrond bevonden klachten in de laatste jaren geen sprake is geweest.
4.4.
De omstandigheid dat geen deskundig eindoordeel is gegeven over de klachten tegen [verweerder] maakt niet alleen dat die klachten geen gewichtige redenen kunnen vormen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar staat bovendien bij de huidige stand van zaken in de weg aan ontbinding wegens de andere door CMC aangevoerde omstandigheden. Naar [verweerder] aannemelijk heeft gemaakt, zal het voor hem zeer moeilijk zijn elders als chirurg aan het werk te komen zolang zijn professionele kunnen publiekelijk in twijfel wordt getrokken, zonder dat objectief onderzoek heeft plaatsgevonden naar de hem gemaakte verwijten. Aannemelijk is dat de ongunstige mediaberichten en concept-rapportages opvolgende werkgevers zullen kunnen afschrikken en dat het voor [verweerder] lastig zal zijn de - volgens hem ongegronde - klachten tegenover dergelijke potentiële andere werkgevers te ontkrachten. Het is voor [verweerder] dan ook van belang dat het alsnog spoedig tot een deskundig eindoordeel komt. Mocht daaruit blijken dat een of meer van de klachten tegen [verweerder] gegrond zijn, dan komen de gevolgen daarvan uiteraard voor zijn risico. Mocht geoordeeld worden dat de klachten ongegrond zijn, dan zal dat [verweerder] kunnen helpen bij potentiële werkgevers gerezen twijfels te bestrijden.
4.5.
Naar het oordeel van het gerecht had het op de weg van CMC als goed werkgever gelegen voortvarend deskundig onderzoek te (laten) doen naar de klachten om de duidelijkheid te kunnen verschaffen waarom de vakgroep chirurgie haar al in de hiervoor onder 2 d. aangehaalde brief van 20 juni 2020 vroeg. Te meer gelet op het in de brieven van de vakgroep chirurgie van 10 juni 2020 en 13 augustus 2020 door zijn collega’s uitgesproken vertrouwen in [verweerder] als chirurg en collega, had van CMC - zeker naarmate rapportage door de Inspectie Gezondheidszorg langer uitbleef - een actievere rol mogen worden verwacht bij de beoordeling van de klachten. Dat het door de coronabeperkingen lastig was om in dit geval de gebruikelijke weg te volgen en een deskundige uit het buitenland in te schakelen, zoals namens CMC ter zitting is aangevoerd, is een onvoldoende verklaring voor CMC’s afwachtende houding.
4.6.
Een groot deel van de overige in de brief van de Service Line Chief van 23 november 2020 genoemde en door CMC aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde verwijten dateert van vóór bedoelde steunbetuigingen van 10 juni 2020 en 13 augustus 2020. Bovendien hebben die verwijten kennelijk niet in de weg kunnen staan aan de opeenvolgende aanbiedingen die Sehos en CMC [verweerder] hebben gedaan voor voortzetting van diens dienstbetrekking. Door [verweerder] is er met verwijzing naar notulen en een appbericht nog op gewezen dat laatstelijk nog in maart en april 2020 door de vakgroep chirurgie en de Service Line Chief te kennen is gegeven dat zij [verweerder] in vaste dienst willen houden. In het licht van dit alles, verliezen de thans namens CMC aan [verweerder] gemaakte verwijten aan gewicht. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de in 2017 door Sehos ten behoeve van [verweerder] aangevraagde ontheffing in mei 2019 is verlopen, iets waarvan zowel CMC en [verweerder] overigens stellen niet op de hoogte te zijn geweest. In elk geval kunnen die verwijten en omstandigheden en hetgeen overigens door CMC is aangevoerd, bij de huidige stand van zaken niet opwegen tegen het belang van [verweerder] bij voortzetting van zijn dienstverband totdat een deskundig eindoordeel is gegeven over de klachten in de media die tot de op non-actiefstelling hebben geleid en waarop de door CMC gestelde risico’s voor de patiëntenzorg en de gestelde vertrouwensbreuk in de kern zijn terug te voeren.
4.7.
Op grond van het voorgaande kan bij de huidige stand van zaken niet geoordeeld worden dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking van [verweerder] wordt ontbonden. Het verzoek van CMC zal dan ook worden afgewezen.
4.8.
De tegenverzoeken van [verweerder] zullen eveneens worden afgewezen. CMC heeft op goede grond gesteld dat er inhoudelijk geen verschil bestaat tussen op non-actiefstelling - waarvan [verweerder] de opheffing verzoekt - en een door [verweerder] gewenste vrijstelling van werkzaamheden. Bij [verweerder]s verzoek CMC te bevelen alles in het werk te stellen om een ontheffing voor [verweerder] te krijgen, bestaat vooralsnog onvoldoende belang. Naar CMC onbetwist heeft aangevoerd zal de Minister immers niet op het ontheffingsverzoek beslissen dan nadat de Inspectie Gezondheidszorg de Minister heeft geadviseerd, welk advies pas zal volgen na afronding van het onderzoek van de Inspectie. Of en hoe CMC het onderzoek van de Inspectie kan bespoedigen, is onvoldoende gebleken.
4.9.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van de over en weer gedane verzoeken, met een daarbij passende beslissing over de proceskosten.
5
Beslissing
Het Gerecht:
5.1.
wijst het verzoek van CMC af;
5.2.
wijst het zelfstandig tegenverzoek van [verweerder] af;
5.3.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.