ECLI:NL:RBMNE:2019:4909
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/1662
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2019 in de zaak tussen
[eiser] en [eiseres] , te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: mr. A. Lakatos),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Soest, verweerder
(gemachtigde: M.H.M. van Rijbroek).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[derde-partij 1]
en
[derde-partij 2]
, te [woonplaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 7 september 2018, verzonden op 4 oktober 2018, (het primaire besluit) heeft verweerder eisers gelast om binnen drie maanden elke vorm van overkapping (in dit geval een doek) op of boven de pergola op het perceel [adres] te [woonplaats] (het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 2.000,- (vijfduizend euro) per maand of deel van de maand met een maximum van € 10.000,- (tienduizend euro).
Bij besluit van 12 maart 2019, verzonden 13 maart 2019, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2019. [eiser] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partijen zijn verschenen.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eisers hebben aan de voorzijde van hun woning op het perceel een houten balkenconstructie gerealiseerd die dient als pergola. De pergola is gerealiseerd nadat verweerder in een eerdere handhavingsprocedure de bouwwerkzaamheden voor een veranda heeft stil gelegd. In het besluit tot opheffing van de bouwstop heeft verweerder vermeld dat geen veranda mag worden gebouwd, maar dat het gewijzigde bouwplan voor een pergola zonder dak en zijwanden wel vergunningsvrij is toegestaan.
Op 29 mei 2018 heeft de derde-partij verweerder verzocht om handhavend op te treden, omdat er een dak is geplaatst op de bestaande pergola. Op 7 juni 2018 heeft een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat er een doek op de bestaande pergola is aangebracht zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning. Op 18 juni 2018 heeft verweerder aan eisers meegedeeld dat hij voornemens is een last onder dwangsom op te leggen. Op 3 juli 2018 hebben eisers zienswijzen ingediend tegen dit voornemen. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. Bij besluit van 3 december 2018 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot uiterlijk zes weken na de beslissing op het bezwaar. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen zoals vermeld onder ‘Procesverloop’.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat, anders dan de bezwaarcommissie heeft geadviseerd, het doek onlosmakelijk is verbonden met de pergola en dat deze doekconstructie als bouwwerk is aan te merken dat niet vergunningsvrij is. Voor het overige sluit verweerder aan bij het advies van de bezwaarcommissie.
3. Eisers voeren aan dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest, omdat verweerder de formulering van de lastgeving na de zienswijzen van eisers op een cruciaal punt heeft gewijzigd, maar eisers daarover niet meer heeft gehoord. Ook heeft verweerder niet opnieuw een controle uitgevoerd, terwijl dat gelet op het tijdsverloop tussen de controle en de definitieve last wel had gemoeten. Bovendien heeft de behandeling van de zienswijzen van eisers onredelijk lang geduurd.
Daarnaast heeft verweerder in het bestreden besluit in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor aan informatie en foto’s van de derde-partij doorslaggevende betekenis toegekend, terwijl eisers tijdens de bezwaarprocedure niet van deze informatie op de hoogte zijn gebracht. Zij hebben hier dus niet op kunnen reageren.
4. De rechtbank stelt voorop dat het controlerapport van 11 juni 2018 enkel een feitelijke beschrijving van de geconstateerde situatie bevat en, anders dan eisers betogen, niet een juridische kwalificatie daarvan. De omstandigheid dat de beschrijving in het controlerapport niet letterlijk is overgenomen in het schriftelijk voornemen van verweerder om handhavend op te treden, is niet relevant. Uit het dossier en ter zitting is duidelijk gebleken dat het telkens gaat om hetzelfde doek. De rechtbank is verder van oordeel dat de zienswijzenprocedure er mede voor bedoeld is om eventuele onvolkomenheden in het voornemen te herstellen. Dat verweerder de definitieve lastgeving naar aanleiding van de ingediende zienswijzen anders heeft geformuleerd dan in het voornemen leidt dan ook niet tot het oordeel dat de besluitvorming onzorgvuldig is. Bovendien is niet gesteld en ook niet gebleken dat de beschreven situatie in het controlerapport zodanig onjuist is dat verweerder niet kon overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
Verder is niet gebleken dat de feitelijke situatie is gewijzigd tussen het moment van de controle op 7 juni 2018 en het primaire besluit. Het enkele tijdsverloop daartussen hoefde voor verweerder geen aanleiding te vormen om opnieuw een controle uit te voeren. De rechtbank is verder van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken dat de foto’s die de derde-partij in bezwaar heeft aangeleverd van doorslaggevende betekenis zijn geweest voor het bestreden besluit en evenmin dat eisers daardoor zouden zijn benadeeld. Zij hebben hierop immers in beroep alsnog kunnen reageren. Van die gelegenheid hebben zij geen gebruik gemaakt. De beroepsgrond slaagt dus niet.
5. Eisers voeren verder aan dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het bestreden besluit wordt afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie. Verweerder heeft zich voor het standpunt dat sprake is van een dak op onjuiste informatie gebaseerd. Volgens eisers is het doek niet constructief verbonden met de pergola. Het doek wordt slechts tijdelijk aan de pergola bevestigd om als zonwering te dienen. Bovendien voldoet het aan de criteria die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft geformuleerd in de uitspraak van 14 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3157) die gelden voor zonwering. Omdat zonwering op grond van het Besluit omgevingsrecht (Bor) vergunningsvrij is, is er geen sprake van een overtreding.
6. De rechtbank stelt voorop dat gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, volgens vaste rechtspraak, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
7. De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of in dit geval sprake is van een overtreding.
8. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
Op grond van artikel 1 van Bijlage II van het Bor, voor zover hier van belang, wordt onder bijbehorend bouwwerk verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
Voor zover hier van belang wordt volgens artikel 1 van Bijlage II van het Bor (de kruimellijst) onder achtererfgebied verstaan: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen.
Op grond van artikel 2, achtste en tiende lid, van de kruimellijst is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een zonwering (…) en tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m.
9.1
Op het perceel rusten op grond van het bestemmingsplan Soestdijk de bestemmingen wonen en tuin. Niet in geschil is dat de bestaande pergola en het doek zich binnen de bestemming tuin bevinden.
9.2
Volgens artikel 17.2.2 van de planregels is het bouwen van een ander bouwwerk, geen gebouw zijnde voor de voorgevel van het hoofdgebouw toegestaan, mits dat niet hoger is dan 1 meter.
Op grond van artikel 1.8 van de planregels wordt onder ander bouwwerk verstaan: een bouwwerk, geen gebouw zijnde.
Onder bouwwerk wordt op grond van artikel 1.33 van de regels verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die hetzij direct hetzij indirect met de grond is verbonden, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond.
Voor zover hier van belang, wordt op grond van artikel 1.44 van de planregels onder gebouw verstaan: elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.
10. Niet in geschil is dat de bestaande pergola vergunningsvrij mocht worden gebouwd, omdat het onder tuinmeubilair valt en daarmee op grond van artikel 2, tiende lid, van de kruimellijst is toegestaan.
In geschil is de vraag of door het plaatsen van het doek, dat dient als zonwering, boven de pergola een bouwwerk, geen gebouw zijnde is ontstaan waarvoor een omgevingsvergunning nodig is.
11. De rechtbank is van oordeel dat de pergola met het doek dat daar aan bevestigd moet worden om te kunnen functioneren als zonwering als een constructie moet worden gezien die voldoet aan de definitie van een ander bouwwerk, zoals bedoeld in het bestemmingsplan. Omdat het bouwwerk hoger is dan wat volgens de bouwregels die gelden binnen de bestemming tuin maximaal is toegestaan, is sprake van een strijd met het bestemmingsplan.
Als het doek is uitgerold dan is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een bouwwerk met een dak, omdat de constructie aan de bovenkant dicht is. Dat dit (relatief eenvoudig te verwijderen) dak alleen bedoeld is om zon te weren, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Hier is namelijk niet uitsluitend sprake is van een zonwering, maar van een specifieke constructie van houten balken met daarboven een doek dat aan de houten balken bevestigd wordt. Het doek kan dus niet los van de pergola functioneren. Daarmee ontstaat een constructie die niet (meer) als tuinmeubilair, maar als een bijbehorend bouwwerk, zoals bedoeld in artikel 1 van de kruimellijst, moet worden aangemerkt. Een dergelijk bouwwerk mag volgens artikel 2, derde lid, van de kruimellijst alleen in het achtererfgebied worden gebouwd zonder omgevingsvergunning, mits wordt voldaan aan de genoemde eisen. Aangezien vast staat dat het bouwwerk zich niet in het achtererfgebied bevindt, valt het dus niet onder de genoemde gevallen die zijn uitgezonderd van de hoofdregel dat een omgevingsvergunning nodig is.
Het betoog van eisers dat het doek uitsluitend dient als zonwering en dat een zonwering vergunningsvrij mag worden geplaatst, slaagt dus niet.
12. Op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht mag verweerder gemotiveerd afwijken van het advies van de bezwaarschriftencommissie. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft gemotiveerd waarom het advies van de bezwaarcommissie niet wordt gevolgd. Dat rechtbank kan deze redenering volgen en ziet dus geen reden voor het oordeel dat het bestreden besluit om die reden moet worden vernietigd.
13. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eisers, dat het belang van de derde-partij bij handhaving niet opweegt tegen hun belangen bij woongenot, niet slaagt. Zoals de rechtbank hiervoor al onder 6 heeft overwogen, is verweerder in beginsel verplicht om handhavend op te treden als er sprake is van een overtreding omdat het algemeen belang daarbij is gediend. Dat geldt dus ook voor deze situatie.
14. Omdat verder niet is gesteld en ook niet is gebleken dat er sprake is van een concreet zicht op legalisering en er ook geen bijzondere omstandigheden zijn op basis waarvan verweerder had moeten afzien van handhaving is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd. De rechtbank vindt, anders dan eisers hebben aangevoerd, dat verweerder de onduidelijkheid over de hoogte van de dwangsom in de lastgeving heeft weggenomen in het bestreden besluit. Voor zover daarvan al sprake was, heeft verweerder dit gebrek in bezwaar mogen herstellen. Omdat het rechtsgevolg niet is gewijzigd, hoefde er voor verweerder ook geen aanleiding te bestaan om het primaire besluit te herroepen.
15. Eisers hebben geen gronden aangevoerd tegen de hoogte van de dwangsom, zodat dit aspect niet hoeft te worden besproken.
16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen, rechter, in aanwezigheid van mr. R.N. van Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2019.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.