ECLI:NL:CBB:2021:712
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1230
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2021 in de zaak tussen
Semiconductor Ideas to the Market B.V., appellante
(gemachtigden: mr. I.S. Sloover en ir. J. Eisses),
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Wullink).
Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante afgegeven S&O-verklaringen voor 2017 op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) gecorrigeerd.
Bij besluit van 3 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en aan appellante een aanvullende S&O-verklaring verstrekt van € 509,-.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2020. Namens appellante zijn verschenen haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. T. de Hertog.
Het College heeft op 13 oktober 2020 een tussenuitspraak gedaan (ECLI:NL:CBB:2020:704).
Naar aanleiding van deze tussenuitspraak heeft verweerder op 24 november 2020 een nieuw besluit genomen (het gewijzigde bestreden besluit). Verweerder heeft het bestreden besluit gewijzigd, het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en daarbij aan appellante een aanvullende S&O-verklaring verstrekt van € 8.739,-.
Appellante heeft nadere gronden ingediend.
Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
De zaak is opnieuw ter zitting behandeld op 7 april 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. M.E. Rensink.
Overwegingen
1.1
Op 20 april 2017 heeft verweerder beslist op een aanvraag van appellante en een S&O-verklaring afgegeven voor de periode januari tot en met juni 2017. Hierbij heeft verweerder de maximale S&O-afdrachtvermindering bepaald op € 321.520,-. Op 11 oktober 2017 heeft verweerder beslist op een aanvraag van appellante en een S&O-verklaring afgegeven voor de periode juli tot en met december 2017. Hierbij heeft verweerder de maximale S&O-afdrachtvermindering bepaald op € 130.880,-. Op 29 maart 2018 heeft verweerder een besluit tot correctie-S&O-verklaring genomen waarbij hij de hierboven genoemde bedragen met in totaal € 100.256,- heeft verminderd tot respectievelijk € 273.284,- en € 78.861,-. Na een controlebezoek heeft verweerder bij het primaire besluit opnieuw een
besluit tot correctie-S&O-verklaring genomen en daarbij de laatstgenoemde bedragen met in totaal € 92.865,- (verder) verlaagd tot respectievelijk € 180.825,- en € 78.454,-. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en aan appellante een aanvullende S&O-verklaring verstrekt van € 509,-.
1.2
In de tussenuitspraak van 13 oktober 2020 heeft het College geoordeeld dat verweerder aan de afgifte van de correctie-S&O-verklaringen zonder nadere motivering niet artikel 25, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wva en artikel 25, derde lid, van de Wva ten grondslag heeft kunnen leggen. Het bestreden besluit is daarom niet met de ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vereiste zorgvuldigheid genomen en mist tevens een deugdelijke motivering, zoals is vereist op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. In de tussenuitspraak heeft het College verweerder opgedragen om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak het in deze uitspraak genoemde gebrek in het bestreden besluit te herstellen, dan wel een ander besluit daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
2.
Verweerder heeft in het gewijzigde bestreden besluit de gecorrigeerde kosten en uitgaven opnieuw beoordeeld. Hierbij heeft verweerder de correctie met betrekking tot een aantal kosten en uitgaven tot een bedrag van € 54.618,- ongedaan gemaakt en een aanvullende S&O-verklaring verstrekt voor een bedrag van € 8.739,-. Ten aanzien van de overige betwiste uitgaven en kosten, te weten uitgaven voor computerapparatuur (hardware), automatiseringskosten (software), werkzaamheden ML Business Development en werkzaamheden Posedge B.V., ziet verweerder geen aanleiding om de bij het primaire besluit afgegeven correctie-S&O-verklaring ongedaan te maken.
3. Appellante heeft haar beroepsgronden na het gewijzigde bestreden besluit beperkt tot een aantal nader aangeduide kosten en uitgaven die betrekking hebben op vier categorieën.
3.1
Appellante voert ten eerste aan dat de uitgaven voor computerapparatuur (hardware) onder meer zien op de aanschaf van PC’s en servers die uitsluitend gebruikt worden voor S&O-werkzaamheden. Deze S&O-werkzaamheden betreffen namelijk het ontwerpen van nieuwe principes en elektronische schakelingen voor micro-elektronische circuits (IC’s of computer chips). De prototypes van deze IC’s moeten worden ontworpen met zeer omvangrijke en dure software waarvoor speciale PC’s en servers worden aangeschaft.
3.2
In het verlengde van het voorgaande, voert appellante aan dat ook de automatiseringskosten (software) uitsluitend dienstbaar zijn aan S&O-werkzaamheden. Weliswaar is op de hiervoor vermelde PC’s ook gangbare kantoorsoftware geïnstalleerd, maar deze wordt niet voor algemene kantoorwerkzaamheden gebruikt, maar is noodzakelijk om met de hiervoor vermelde software te kunnen werken. De simulatiesoftware geeft de rekenresultaten weer in het format van Microsoft Word en Excel en deze moet kunnen worden gelezen door de gebruiker.
3.3
Volgens appellante moet ook een deel van de werkzaamheden die zijn uitbesteed aan ML Business Development, worden aangemerkt als uitbesteed werk en niet als uitbesteed onderzoek. ML Business Development verricht effectiviteitsmetingen van de prototypes in een voldoende realistische omgeving. Appellante beschikt niet over dit soort omgevingen om deze metingen te kunnen uitvoeren, daarom is dit werk uitbesteed.
3.4
Tenslotte is volgens appellante ook het werk dat is uitbesteed aan Posedge B.V. routinematig werk dat appellantes medewerkers ook zelf konden uitvoeren. Posedge B.V. was echter beter in staat de werkzaamheden te verrichten. Het betreft geen ontwikkeling in de zin van speur- en ontwikkelwerk, maar de bouw van een softwaremodule.
4. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het gewijzigde bestreden besluit. Met betrekking tot dat besluit overweegt het College als volgt.
5. Ter beoordeling voor het College staat of verweerder terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de vier resterende posten speur- en ontwikkelingswerk zijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onder p, van de Wva en dus terecht de correctie-S&O-verklaringen heeft afgegeven.
5.1
Ten aanzien van de computerapparatuur (hardware) volgt het College het standpunt van verweerder dat niet aannemelijk is dat een IT-infrastructuur of netwerk in een onderneming uitsluitend word gebruikt voor S&O-werkzaamheden en dat S&O-projecten altijd organisatorische en administratieve werkzaamheden met zich brengen, waarvoor de IT-infrastructuur in de onderneming ook wordt gebruikt. Naar het oordeel van het College heeft verweerder dus terecht geconcludeerd dat de uitgaven voor computerapparatuur niet uitsluitend dienstbaar zijn aan S&O-werkzaamheden, maar slechts voor een gedeelte van 90%.
5.2
Ten aanzien van de automatiseringskosten (software) volgt het College appellante in wat zij daarover heeft aangevoerd, namelijk dat zowel de simulatiesoftware als de gangbare kantoorsoftware uitsluitend worden gebruikt voor S&O-werkzaamheden. Het College acht het aannemelijk dat de gangbare kantoor-software in dit geval niet, zoals verweerder heeft gesteld, voor algemene kantoorwerkzaamheden wordt gebruikt maar daarentegen noodzakelijk is om met de simulatiesoftware te kunnen werken. Het College is dus van oordeel dat appellante aannemelijk heeft gemaakt dat de aangevoerde automatiseringskosten direct toerekenbaar en uitsluitend dienstbaar zijn aan S&O-werkzaamheden.
5.3
Ten aanzien van het werk dat is uitbesteed aan ML Business Development B.V. volgt het College verweerder in zijn standpunt dat uit de beschikbare S&O-administratie niet is af te leiden dat de kosten daarvan uitsluitend dienstbaar zijn aan het S&O. Appellante heeft de door verweerder gevraagde informatie over de aard van deze werkzaamheden niet aangeleverd, waardoor het voor verweerder niet duidelijk was wat de werkzaamheden van ML Business Development B.V. hebben ingehouden. Anders dan appellante stelt, kan dit ook niet worden afgeleid uit de stukken die zij heeft overgelegd in de bezwaarprocedure of uit het hoorzittingsverslag. Omdat, ook voor het College, onvoldoende duidelijk is geworden wat de werkzaamheden van ML Business Development B.V. inhielden, is het College van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat het daarbij daadwerkelijk gaat om de uitbesteding van standaardwerkzaamheden en de kosten daarvan dienstbaar zijn aan het S&O.
5.4
Ten aanzien van het werk dat is uitbesteed aan Posedge B.V. volgt het College het standpunt van verweerder dat sprake is van uitbesteed onderzoek en niet van uitbesteed werk. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het gelet op de beschrijving van de werkzaamheden aannemelijk is dat het gaat om maatwerk en dat Posedge B.V. daarbij onherroepelijk technische knelpunten tegenkomt die zij zelf moet oplossen, waarbij zij ook een zekere mate van uitvoeringsvrijheid moet hebben. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat wel sprake is van routinematig werk. Het College is daarom van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat hij voor deze werkzaamheden geen S&O-verklaring kan afgeven.
6. Gelet hierop, en gelet op wat in de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep gegrond. Het College vernietigt het gewijzigde bestreden besluit voor zover dat ziet op de afgifte van een S&O-correctie-verklaring voor de automatiseringskosten. Het College zal verweerder opdragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen en een aanvullende S&O-verklaring te verstrekken met inachtneming van wat daarover in rechtsoverweging 5.2 is overwogen.
7. Het College ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.618,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus en 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na tussenuitspraak met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep tegen het gewijzigde bestreden besluit gegrond;
vernietigt het gewijzigde bestreden besluit voor zover daarbij een correctie-S&O-verklaring is afgegeven ten aanzien van de automatiseringskosten;
draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.618,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. D. Brugman en mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. M.H. van Kersbergen