ECLI:NL:GHDHA:2021:897
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
zaaknummer			: 200.285.034/01
zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/598427/KG ZA 20-786
Arrest d.d. 25 mei 2021
inzake
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, meer in het bijzonder het Openbaar Ministerie en de Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelend te Den Haag,
appellant,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag,
tegen
1. 	Petrus Cornelis SCHOUTEN ,
wonende te Breda,
advocaat: mr O.E. de Jong te Den Haag,
2. 	[appellant 2] ,
wonende te Naarden,
advocaat: mr P.C. Schouten te Breda,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Schouten en [appellant 2] en gezamenlijk: Schouten c.s.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 23 oktober 2020, houdende de appeldagvaarding (AD), is de Staat in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2020. Dit vonnis (hierna ook kortweg: het vonnis) berust op onder meer de volgende stukken:
- de inleidende dagvaarding van Schouten c.s. (ID);
- de pleitnota’s (PE) van Schouten (PE-S), [appellant 2] (PE-dV) en de Staat (PE-Staat);
Bij de AD, met de producties 1 t/m 7, heeft de Staat zes grieven tegen het vonnis aangevoerd die door Schouten c.s. zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA), met productie 14.
Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten op de zitting van dit hof van 21 januari 2021. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA-S, PA-dV en PA-Staat) die tot de gedingstukken behoren. Met het oog op de zitting heeft de Staat nog productie 8 overgelegd, en Schouten c.s. productie 15.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Aanduiding van de zaak en relevante regelgeving
1.1
Het gaat in deze zaak om de vragen of (1) een medewerker van een advocatenkantoor die zich (onder meer) bezighoudt met het uitzetten van een mediastrategie en met mediawoordvoering voor een gedetineerde cliënt, een afgeleid verschoningsrecht  toekomt en (2) of die medewerker gebruik kan maken van een geheimhoudernummer bij telefonisch contact met die cliënt. Alvorens de feiten en wederzijdse standpunten in deze zaak uiteen te zetten, zal het hof een overzicht geven van de relevante regelgeving.
1.2
In artikel 218 Wetboek van Strafvordering (Sv) is een verschoningsrecht neergelegd voor degenen die uit hoofde van hun ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn. Artikel 11a lid 1 Advocatenwet luidt als volgt:
‘
Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat [NAAM]hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Datzelfde geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening
’.
1.3
In artikel 126aa lid 2 Sv is bepaald dat stukken betreffende telefoongesprekken met of door een verschoningsgerechtigde door het Openbaar Ministerie (OM) worden vernietigd. Dit artikellid is uitgewerkt in artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Bbvs). In 2013 is het Bbvs gewijzigd, waarbij een nieuw artikel 4a werd toegevoegd. In de Nota van Toelichting (NvT) op die wijziging is het volgende te lezen (de letteraanduiding (a)-(e) is door het hof aangebracht):
(a) Het systeem van nummerherkenning maakt het mogelijk om een nummer van een telefoon of een faxapparaat van een advocaat [NAAM](hierna ook te noemen: de orde) is aangemeld langs geautomatiseerde weg te vergelijken met een nummer dat verbinding maakt met een nummer ten aanzien waarvan een bevel tot het opnemen van telecommunicatie is afgegeven. Zodra wordt vastgesteld dat de nummers overeenkomen, dat wil zeggen dat het nummer dat verbinding maakt overeenkomt met het nummer dat door de orde is aangemeld, wordt het opnemen van de betreffende communicatie geblokkeerd. Dit betekent dat het opnemen van de betreffende communicatie automatisch wordt beëindigd en eventueel opgenomen communicatie onmiddellijk wordt vernietigd.
(…).
(b) In een verordening, vastgesteld door het College van afgevaardigden, zal de orde regels stellen over het opgeven van nummers als geheimhoudernummer aan de secretaris van de Algemene Raad, de verwerking van die nummers door de secretaris en de aanmelding daarvan aan het Korps landelijke politiediensten ten behoeve van de nummerherkenning, de verplichting tot het gebruik van een telefoon of faxapparaat met geheimhoudernummer door een advocaat [NAAM].
(…)
(c) De voorgestelde regeling voor de nummerherkenning is uitsluitend van toepassing op de beroepsgroep van de advocaten. (…)
De voorgestelde regeling is tevens van toepassing op personen aan wie een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Dit betreft medewerkers van de advocaat, zoals een secretaresse of een persoon die ondersteuning biedt bij de behandeling van een zaak.
(…)
(d) (…). De nummers die opgegeven kunnen worden, zijn aangewezen in een bijlage bij dit besluit. Het verschoningsrecht is ook van toepassing op medewerkers van het kantoor die werken in opdracht van of ondersteunend aan de advocaat. Dit betreft het afgeleid verschoningsrecht. De doorkiesnummers van deze medewerkers zijn eveneens opgenomen in eerdergenoemde bijlage.
(…)
(e) Er is de orde veel aan gelegen dat alle leden van de beroepsgroep aan de nummerherkenning deelnemen. De orde heeft daarom een verordening vastgesteld, de Verordening op de nummerherkenning, waarin een verplichting voor de advocaat [NAAM]een telefoon of faxapparaat met nummerherkenning.
In artikel 4a Bbvs is bepaald dat opname van een telefoonnummer dat voorkomt op de bijlage bij dat artikel en dat bij de politie ten behoeve van de nummerherkenning is aangemeld, wordt beëindigd. Artikel 2 van die bijlage luidt als volgt:
‘
In deze bijlage worden als nummer, bedoeld in artikel 4a, tweede lid, van het besluit, aangewezen de volgende nummers:
A. 	De Orde kan namens een advocaat [NAAM]:
(…)
d. het doorkiesnummer van de secretaresse van de advocaat [NAAM].
B. 	De orde kan namens een advocaat (….) aanvullend de volgende nummers opgeven:
(…)
d. het doorkiesnummer van personen met een van hem afgeleid verschoningsrecht, te weten: paralegals, studentstagiaires en medewerkers van de financiële administratie
.
1.4
Omdat in deze zaak de cliënt gedetineerd is, is hier ook de Penitentiaire Beginselenwet (Pbw) van toepassing. Ingevolge artikel 38 lid 3 Pbw kan de directeur van de penitentiaire inrichting (PI) – hierna: de PI-directeur – de toelating tot de gedetineerde van een bepaald persoon in bepaalde gevallen weigeren. Artikel 39 Pbw gaat over telefoneren. Op grond van lid 2 daarvan kan de PI-directeur bepalen dat toezicht wordt uitgeoefend op door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken indien dit nodig is om de identiteit van diens gesprekspartner vast te stellen of met het oog op belangen van de inrichting of derden, of een algemeen belang. Lid 4 van artikel 39 luidt aldus:
‘
De gedetineerde wordt in staat gesteld met de in artikel 37, eerste lid, genoemde personen en instanties
(waaronder de ‘rechtsbijstandverlener’, het hof
) telefonisch contact te hebben, indien hiervoor de noodzaak en gelegenheid bestaat. Op deze gesprekken wordt geen ander toezicht uitgeoefend dan noodzakelijk is om de identiteit van de persoon of instantie met wie de gedetineerde een telefoongesprek voert of wenst te voeren vast te stellen
’.
In artikel 1.i Pbw is ‘
rechtsbijstandverlener
’ gedefinieerd als, voor zover hier van belang: ‘
advocaat’.
De gedetineerde kan bij de beklagcommissie beklag doen over een door of namens de directeur genomen beslissing (artikel 60 Pbw). Tegen de beslissing van de beklagcommissie staat beroep open bij de beroepscommissie van de Raad voor de Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (RJS) (artikel 69 Pbw).
1.5.
De in de onder 1.3 met (b) en (e) aangeduide passages al ter sprake gekomen ‘Verordening op de nummerherkenning’ van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA) is in 2013 gewijzigd. In de NvT op deze ‘Verordening tot wijziging van de verordening op de nummerherkenning’ is het volgende te lezen (de letteraanduiding (a)-(h) is door het hof aangebracht):
(a) Sinds medio 2011 is het systeem van nummerherkenning in werking, dat is ontwikkeld om te voorkomen dat vertrouwelijke communicatie van een advocaat [NAAM]en uitgeluisterd door politie en OM. Dit systeem wordt uitgevoerd door de politie (voorheen KLPD) en ziet op de taps van politie en OM op de communicatie van verdachten of andere personen via openbare telefoonnetwerken. (…).
(b) Los van interceptie door de politie kunnen telefoongesprekken van gedetineerden worden opgenomen en afgeluisterd in opdracht van de justitiële inrichtingen (JI). Daar zitten ook vertrouwelijke gesprekken met advocaten bij. Deze opnameapparatuur is onderdeel van de gecentraliseerde telefonievoorziening met (kaart)telefoons in alle inrichtingen, waarmee gedetineerden met de buitenwereld kunnen bellen. Het opnemen en bewaren van de gesprekken vindt centraal plaats; het af- en uitluisteren van de gesprekken vindt plaats in de inrichting waar de gedetineerde zich bevindt. Het opnemen en afluisteren is deel van een gesloten systeem binnen het domein van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) van het ministerie van Veiligheid en Justitie, en staat derhalve los van het tapsysteem en het afluisteren van telefoongesprekken door de politie.
(c) (…) Dit heeft geleid tot afspraken met DJI om een apart, vrijwillig systeem van nummerherkenning in te voeren voor advocaten met gedetineerde cliënten.
(d) Justitiële inrichtingen zijn bevoegd om toezicht te houden op telefoongesprekken van gedetineerden. (…)
Op telefoongesprekken met advocaten mag alleen toezicht worden uitgeoefend om de identiteit van de gesprekspartner (dat is de advocaat) vast te stellen. Als in de huidige situatie – vóór invoering van nummerherkenning – bij het uitluisteren blijkt dat er een telefoongesprek met een advocaat [NAAM], dan dient de JI dit opgenomen gesprek terstond te wissen. Dit is echter foutgevoelig en niet te controleren.
(e) Het systeem van nummerherkenning houdt in dat het opnemen en uitluisteren van telefoongesprekken tussen gedetineerden en advocaten onmogelijk wordt gemaakt. DJI heeft in 2012 één centraal telefoonsysteem laten bouwen voor de gedetineerden in alle justitiële inrichtingen. Deze voorziening is in opdracht van DJI geleverd en wordt beheerd door het telecombedrijf Telio Nederland BV.
(f) Het systeem van DJI/Telio sluit technisch aan op de wijze waarop de Orde nummers van advocaten in een bestand verzamelt en verstrekt aan de politie in het kader van de nummerherkenning bij de politie. Advocaten hoeven voor de DJI-nummerherkenning niet opnieuw nummers aan te leveren. Zij hoeven slechts op de bestaande webapplicatie voor het nummerbestand aan te geven dat zij mee willen doen aan de DJI-nummerherkenning en daartoe de Orde toestemming verlenen een of meer van hun nummers door te geven aan DJI. Deelname aan het systeem is voor advocaten derhalve laagdrempelig.
(g) Als advocaten niet meedoen en geen nummers laten doorgeven aan DJI, dan wordt teruggevallen op de algemene wettelijke regels voor DJI en OM. (…).
(h) Deelname aan het systeem van nummerherkenning is voor advocaten vrijwillig. De reden hiervoor is dat verplichte deelname van alle advocaten aan nummerherkenning door justitiële inrichtingen disproportioneel zou zijn, en daardoor in strijd met de Wbp. Binnen de balie is een onderscheid te maken tussen advocaten met en zonder gedetineerde cliënten.
1.6
De (gewijzigde) Verordening op de nummerherkenning’ is in 2014 ingetrokken bij en opgegaan in (afdeling 6.3 van) de ‘Verordening op de advocatuur’ (Voda) van de NOVA, waarin onder meer het volgende is bepaald:
‘
Artikel 1.1:
In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
geheimhouder: een advocaat [NAAM]afgeleide geheimhoudingsplicht en afgeleid verschoningsrecht;
geheimhoudernummer: een telefoon- of faxnummer dat doorgaans gebruikt wordt door geheimhouders voor vertrouwelijke communicatie;
(…)
Artikel 6.10
1. De advocaat [NAAM]geheimhoudernummers en van die personen met een van hem afgeleid verschoningsrecht;
2. De algemene raad stekt nadere regels over de nummers die de advocaat [NAAM], soorten geheimhouders of samenwerkingsvormen.
(…)
Artikel 6.11
1. Een advocaat [NAAM]6.10 opgegeven geheimhoudernummer voor de vertrouwelijke communicatie tenzij  zwaarwegende belangen zich daartegen verzetten’
.
2. De advocaat [NAAM]persoon met een van hem afgeleid verschoningsrecht gebruik maakt van een ingevolge artikel 6.10 opgegeven geheimhoudernummer voor diens vertrouwelijke communicatie.’
1.7
Artikel 29 van de mede op de Voda berustende ‘Regeling op de advocatuur’ (Roda) luidt als volgt:
‘
De advocaat (…) geeft (…) aanvullend de volgende nummers op als geheimhoudernummer aan de secretaris van de algemene raad
(…)
d. het doorkiesnummer van paralegals, studentstagiaires en medewerkers van de financiële administratie met een van hen afgeleid verschoningsrecht’
.
2. De feiten
2.1
In hoger beroep worden de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.
a. 	Bij de rechtbank Amsterdam is de strafzaak onder de naam [X] aanhangig tegen [verdachte] en zestien medeverdachten (hierna: ‘de [X]-strafzaak’). [De kroongetuige] heeft als verdachte in dit proces in ruil voor een toezegging tot strafvermindering belastende verklaringen afgelegd over [verdachte] en verscheidene medeverdachten. Op 29 maart 2018 is de broer van de kroongetuige vermoord en op 18 september 2019 zijn toenmalige advocaat [...] . Vervolgens hebben enkele opvolgende advocaten om uiteenlopende redenen hun rechtsbijstand aan de kroongetuige neergelegd.
b.	De kroongetuige heeft zich begin 2020 tot [appellant 2] gewend en hem verzocht op te treden als zijn vertrouwenspersoon c.q. woordvoerder. Schouten heeft zich bij het OM gemeld met de mededeling dat de kroongetuige hem als advocaat [NAAM]. Schouten en [appellant 2] hebben daarop in maart 2020 gesprekken gevoerd met het OM over de vraag of, en zo ja hoe, zij de door de kroongetuige verlangde rollen zouden kunnen vervullen. In dat kader heeft [appellant 2] twee keer een ontmoeting gehad met de kroongetuige op een geheime locatie. Het OM heeft vervolgens op 6 mei 2020 te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de aanstelling van Schouten en (inmiddels tevens) mr. O.E. de Jong als advocaten van de kroongetuige. Het OM deelde tevens mee voor het sluiten van een overeenkomst met [appellant 2] in de rol van vertrouwenspersoon/woordvoerder geen mogelijkheden te zien. Het OM heeft die beslissing bij brief van 8 mei 2020 aldus gemotiveerd:
“Rechtsbijstand in een strafzaak vindt plaats door advocaten en niemand anders. Advocaten nemen in het strafproces dan ook een bijzondere positie in. De verantwoordelijkheden die die positie met zich meebrengt worden gewaarborgd door de beroepsregels waaraan een advocaat [NAAM]. Het zou uiteindelijk in strijd zijn met de daar achterliggende idee en systematiek om door middel van een overeenkomst een niet-advocaat [NAAM]laten innemen
.”
De brief eindigt als volgt:
“
Ik sluit af met de opmerking dat deze beslissing niet voortkomt uit een gebrek aan vertrouwen van het Landelijk Parket richting [appellant 2] , wij kennen hem als iemand die zich aan de gemaakte afspraken houdt.”
c.	[appellant 2] is met ingang van 1 juli 2020 in dienst getreden bij het advocatenkantoor van Schouten , te weten Schouten Legal Advocaten, in de functie van adviseur/woordvoerder. Het betreft een tijdelijk dienstverband voor in beginsel één jaar, zulks met de mogelijkheid tot verlenging. De op 1 juli 2020 door Schouten en [appellant 2] ondertekende arbeidsovereenkomst bevat de volgende geheimhoudingsclausule:
“Artikel 8.
De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle gegevens over het bedrijf, de bedrijfsvoering en klanten van werkgever waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze vertrouwelijk zijn. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De geheimhouding geldt tevens als een ‘afgeleide’ geheimhouding in het kader van het beroepsgeheim zoals dat voor de op kantoor werkzame advocaten geldt, conform de Advocatenwet en de Regels en Verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten.”
d.	Schouten heeft het OM en de directeur van de PI waar de kroongetuige verblijft, bij brieven van 6 juli 2020 op de hoogte gesteld van het dienstverband tussen zijn kantoor en [appellant 2] . Daarbij heeft Schouten erop gewezen dat de met [appellant 2] overeengekomen geheimhoudingsplicht een van de op hem als advocaat [NAAM]. Schouten heeft benadrukt dat hij zelf verantwoordelijk is voor de naleving door [appellant 2] van deze verplichting. Daarnaast heeft Schouten aan het OM en de PI-directeur medegedeeld dat [appellant 2] de beschikking krijgt over een kantoortelefoon, die als geheimhoudertelefoon bij de NOVA is aangemeld, en dat hij met die telefoon contact zal hebben met de kroongetuige. Daarnaast heeft Schouten de PI-directeur namens de kroongetuige (kennelijk in navolging van een reeds daartoe op 22 mei 2020 gedaan verzoek) verzocht naast telefonisch contact ook bezoeken van [appellant 2] aan de kroongetuige toe te staan, al dan niet in het bijzijn van diens twee advocaten.
e.	Het OM heeft in reactie op de brief van 6 juli 2020 bij e-mail van 7 juli 2020 onder meer als volgt aan Schouten bericht:
“Wat betreft het ter beschikking stellen van een geheimhoudertelefoon aan [appellant 2] , daar kunnen wij niet mee instemmen. Zoals wij al eerder aangaven, [appellant 2] is geen advocaat [NAAM]. De tussen jouw kantoor en hem afgesloten arbeidsovereenkomst brengt hem ook niet onder de hoede van dat tuchtrecht.
Wij zullen in ieder geval aan de directeur van de PI waar de kroongetuige verblijft doorgeven dat geprivilegieerde gesprekken alleen tussen (de nummers van) jou en Onno de Jong kunnen plaatsvinden.”
f.	Bij brief van 14 juli 2020 heeft de PI-directeur Schouten naar aanleiding van diens brief van 6 juli 2020 onder meer als volgt bericht:
“Waar het gaat om de kwalificatie van [appellant 2] als vertrouwenspersoon van de kroongetuige, merk ik op dat uw cliënt deze kwalificatie zelf geeft aan [appellant 2] in het kader van de strafzaak. Dit betreft een aangelegenheid tussen uw cliënt en het Openbaar Ministerie. Nu het OM mij heeft bericht dat [appellant 2] niet als vertrouwenspersoon is gekwalificeerd laat ik [appellant 2] ook niet als zodanig toe. Toelating van [appellant 2] , als vertrouwenspersoon, is namelijk strijdig met het belang van de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting (artikel 36, vierde lid, onder a van de Pbw). Op grond van artikel 38 jo. artikel 36, vierde lid, van de Pbw is het bezoek dan ook geweigerd. Indien uw cliënt zich daar niet mee kan verenigen staat tegen mijn beslissing beklag open.
(…)
De voorziening die u beschrijft (“geheimhoudertelefoon”) is het nummerherkenningsysteem dat DJI in staat stelt om na te gaan of een telefoongesprek wordt gevoerd met een geheimhouder ter waarborging van de vertrouwelijkheid van de met dezen te voeren telefoongesprekken. Met een geheimhouder wordt bedoeld een in Nederland ingeschreven advocaat, alsmede de advocaat [NAAM]16h van de Advocatenwet. [appellant 2] is geen advocaat [NAAM]. Hetgeen u aandraagt in dit verband maakt dit niet anders. De afgeleide vorm van het beroepsgeheim van de advocatenwet brengt niet met zich dat een persoon als advocaat [NAAM]gebruik mag maken. Indien u [appellant 2] aanmeldt via de Orde om gebruik te laten maken van de voorziening voor geheimhouders wordt er misbruik gemaakt van deze voorziening. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie u laten weten evenmin in te stemmen met het ter beschikking stellen van een geheimhoudertelefoon aan [appellant 2] . Tot slot wijs ik u op artikel 39, vierde lid, van de Pbw waar staat gegeven dat een gedetineerde in staat wordt gesteld om met de in artikel 37, eerste lid, genoemde personen en instanties contact te hebben, indien hiervoor de noodzaak en de gelegenheid bestaat. Maar dit artikel geeft mij tevens de bevoegdheid om de identiteit van de personen of instantie met wie de gedetineerde een telefoongesprek voert of wenst te voeren vast te stellen.”
g.	Schouten heeft namens [appellant 2] bij de beroepscommissie van de RSJ een pro forma klaagschrift ingediend tegen de beslissing van de PI-directeur om [appellant 2] niet in staat te stellen de kroongetuige te bezoeken.
3. De vorderingen van Schouten c.s. en het vonnis van de voorzieningenrechter
3.1
Schouten c.s. hebben in de eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven:
I. 	de Staat te verbieden op enigerlei wijze te verhinderen dat contact via een geheimhoudernummer plaatsvindt tussen [appellant 2] en de kroongetuige, zulks zolang sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant 2] en het advocatenkantoor van Schouten ;
II. 	de Staat te gebieden hangende het bestaan van voormelde		 arbeidsovereenkomst alle medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van contact tussen [appellant 2] en de kroongetuige via een geheimhoudernummer.
Hiertoe hebben Schouten c.s. aangevoerd dat [appellant 2] bij het in dienst van Schouten Legal Advocaten verrichten van zijn werkzaamheden als adviseur/woordvoerder van de kroongetuige een van Schouten afgeleid verschoningsrecht heeft, en dat dit met zich brengt dat [appellant 2] gebruik kan maken van een geheimhoudernummer.
3.2
De Staat heeft de volgende verweren gevoerd:
I.	De beroepscommissie van de RJS is de rechter die in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang oordeelt over de beslissingen van de PI-directeur over de contacten van de gedetineerde met de buitenwereld. Namens de kroongetuige is ook een klaagschrift ingediend om een onbelemmerde toegang voor [appellant 2] tot de kroongetuige mogelijk te maken. Als Schouten c.s. al een eigen belang hebben om in dit kort geding tegen een beslissing van de PI-directeur op te komen, dan dient de kort geding-rechter de beslissing van de beroepscommissie af te wachten, ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen.
II. 	Een verschoningsrecht, en dus ook een afgeleid verschoningsrecht, is alleen verleend voor juridische dienstverlening en de werkzaamheden van [appellant 2] zijn daar niet toe te rekenen; hij is alleen ingeschakeld als vertrouwenspersoon/(media-)woordvoerder.
III.	Voor [appellant 2] kan bovendien geen geheimhoudernummer worden geregistreerd reeds omdat hij, nu hij als vertrouwenspersoon of woordvoerder optreedt, niet behoort tot de voor de nummerregistratie limitatieve opsomming van hulppersonen zoals genoemd in de bijlage bij artikel 4a Bbvs en artikel 29 Roda.
3.3
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis hierover het volgende overwogen.
(i) 	Verweer I, dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring, gaat niet op omdat:
-	het in deze kort gedingprocedure niet gaat om de bij de in het klaagschrift aan de orde gestelde toegang van [appellant 2] tot de kroongetuige in de PI in zijn hoedanigheid van vertrouwenspersoon maar om het gebruik door [appellant 2] van een geheimhoudertelefoon in zijn hoedanigheid van medewerker van het advocatenkantoor van Schouten (rov. 4.3 van het vonnis);
-	Schouten c.s. een zelfstandig belang hebben bij een beslissing over het door hen voorgestane gebruik door [appellant 2] van het desbetreffende geheimhoudernummer, welke beslissing niet via het namens de kroongetuige ingediende klaagschrift kan worden verkregen (rov. 4.4 van het vonnis).
(ii) 	Het gebruik van een geheimhoudernummer is voorbehouden aan geheimhouders, te weten advocaten en personen met een van een advocaat [NAAM]. De vraag of [appellant 2] zo’n afgeleid verschoningsrecht heeft, moet bevestigend worden beantwoord. De Staat hanteert een te strikte interpretatie van wat in een extreem mediagevoelige zaak als de [X]-strafzaak onder juridische dienstverlening moet worden verstaan. In een dergelijke uitzonderlijk mediagevoelige strafzaak maakt het uitdenken en uitvoeren van een mediastrategie (inclusief mediawoordvoering) deel uit van een door een advocaat [NAAM]. Deze werkzaamheden behoorden dan ook tot de werkzaamheden die Schouten als advocaat [NAAM]. De uitvoering van die werkzaamheden – waarvoor contact met de kroongetuige via een geheimhoudernummer moest plaatsvinden – kon mr Schouten delegeren aan [appellant 2] die vanwege zijn ruime ervaring met woordvoering en de rol van media in grote strafzaken door het kantoor van Schouten als adviseur/woordvoerder is aangenomen (rov. 4.5 van het vonnis).
(iii) 	Ook verweer III faalt aangezien [appellant 2] gelijk is te stellen aan de in de bijlage bij artikel 4a Bbvs expliciet genoemde paralegal (rov. 4.6 van het vonnis).
(iv)	De weigering van de Staat om medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van contact tussen [appellant 2] en de kroongetuige via het desbetreffende geheimhoudernummer is dus onrechtmatig jegens Schouten en [appellant 2] (rov. 4.7 van het vonnis).
De voorzieningenrechter heeft op grond van deze overwegingen – hierna: de Overwegingen (i)-(iv) – in het vonnis de Staat geboden om hangende het dienstverband tussen [appellant 2] en Schouten op de ter zake gebruikelijke wijze geprivilegieerd telefonisch contact tussen [appellant 2] en de kroongetuige te faciliteren via het ten behoeve van [appellant 2] aangemelde geheimhoudernummer, zulks met dien verstande dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheden die het OM onder omstandigheden na daartoe verkregen verlof van de strafrechter ook jegens geheimhouders kan inzetten.
4. Het hoger beroep
4.1
Tegen dit vonnis is de Staat tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. Grief 1, die zich richt tegen de feitenweergave in het vonnis, is verwerkt in de feitenweergave van dit arrest (zie rov. 2.1.b). De grieven 2, 3, 4 en 5 richten zich tegen achtereenvolgens de Overwegingen (i), (ii), (iii) en (iv) van het vonnis. Grief 6 is een afsluitende grief (‘veeggrief’) tegen de in-het-ongelijkstelling van de Staat en de veroordeling van hem in de proceskosten.
4.2
In punt 5.8 AD heeft de Staat naar voren gebracht dat het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken in een PI deel is van een gesloten systeem binnen de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) dat los staat van het tapsysteem en het afluisteren van telefoongesprekken door de politie, en dat de DJI in dit verband een eigen systeem van nummerherkenning heeft ingevoerd. Dit is juist, naar blijkt uit rov. 1.5, maar laat onverlet dat artikel 4a Bbvs en artikel 29 Roda ook van toepassing zijn in de hier aan de orde zijnde situatie dat de cliënt gedetineerd is, zie bij (f) van de NvT op de ‘Verordening tot wijziging van de verordening op de nummerherkenning’, weergegeven in rov. 1.5.
4.3
Het hof zal eerst
grief 3
behandelen waarmee de vraag aan de orde wordt gesteld of [appellant 2] als werknemer van het advocatenkantoor van Schouten een van deze afgeleid verschoningsrecht heeft. De Staat stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is.
4.4
Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de Staat in de eerste plaats aangevoerd (punten 5.19 en 4.1 AD) dat een advocaat [NAAM]juridische dienstverlening, waarbij hij heeft verwezen naar de volgende passage uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 10 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3258)):
‘
Ingevolge artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is, zich in  rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een advocaat [NAAM]kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.
’
Vervolgens heeft de Staat aangevoerd dat een door de advocaat [NAAM](al dan niet als werknemer aan diens kantoor verbonden) zich ook alleen voor juridische dienstverlening op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen (punten 5.19 en 5.20 AD). Het uitdenken en uitvoeren van een mediastrategie (inclusief mediawoordvoering), waarmee [appellant 2] zich voor de kroongetuige bezighoudt, kan in de visie van de Staat niet worden gerekend tot de (juridische) hulpverleningstaak en ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden waarvoor het verschoningsrecht is bedoeld (punten 5.21 en 5.33 AD).
4.5
Schouten c.s. erkennen dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt over activiteiten en wetenschap die geen verband houden met de essentiële hulpverleningstaak van de advocaat (punt 2.24 MvA). Naar hun opvatting valt het uitwerken van een mediastrategie en/of mediawoordvoering hier evenwel ook onder, nu hiermee is beoogd om de door het OM en de advocaten van de andere ‘[X]’-verdachten afkomstige onjuiste beeldvorming en foutieve berichtgeving over de kroongetuige te corrigeren door wederhoor te geven en om de pers te informeren over zaken die aan een eerlijk proces van de kroongetuige in de weg staan. Dit is, aldus Schouten c.s.,  van belang om te voorkomen dat de rechtspositie, reputatie en resocialisatiemogelijkheden van de kroongetuige worden geschaad (punten 2.15 en 2.25 MvA).
4.6
In de eerste aanleg en in de MvA hebben Schouten c.s. gesteld dat [appellant 2] als werknemer van het kantoor van Schouten :
i) 	de functie bekleedt van adviseur/(media-)woordvoerder die Schouten adviseert over mediazaken en -strategieën (punt 15 ID; punt 3 PE-S; punten 2.12, 2.17 en 2.21 MvA);
ii) 	optreedt als vertrouwenspersoon voor de kroongetuige die bij hem stoom kan afblazen over zijn harde verblijfsomstandigheden en het gebrekkig handelen van het Landelijk Parket van het OM (punten 52 ID; punten 10 en 14 PE-dV; punten 2.18/2.19 MvA) en die met hem wil kunnen overleggen over zijn strafzaak, het mediacircus rondom de [X]-strafzaak, de wijze waarop hij wordt neergezet, de veiligheid van zijn familie en zijn advocaten, en de strafprocessuele strategieën die door de zestien andere advocaten in de [X]-strafzaak worden gevoerd (punt 9 PE-dV);
iii) 	werkzaamheden vervult die ook kunnen worden opgedragen aan een paralegal, waarbij tot de werkzaamheden van een paralegal kunnen behoren: het uitpluizen van een dossier (bijvoorbeeld op inconsistenties of voor het identificeren van onderzoekwensen), het voorbereiden, nakijken of verbeteren van pleitnota’s en het sparren over de inhoud van een dossier (punten 2.7-2.11 en 2.14 MvA).
Ook de Staat gaat ervan uit dat [appellant 2] de onder i) en ii) vermelde
werkzaamheden verricht. Met betrekking tot categorie iii) heeft de Staat alleen
betwist dat [appellant 2] met een paralegal is gelijk te stellen (zie ook rov. 4.10 hierna en
grief 4). In aansluiting op, en als uitwerking/concretisering van, de zojuist onder i)
t/m iii) weergegeven stellingen is door Schouten c.s. op de zitting in hoger beroep
(zie blz. 1 PA-S en punt 6 van de PA-dV) naar voren gebracht dat [appellant 2] de
advocaten adviseert op ‘juridisch/strategisch gebied’ en als juridische
dienstverlening voor Schouten heeft verricht: het bijschaven van een pleitnotitie, het aanhoren van de kroongetuige over diens onvrede over de detentieomstandigheden en het hebben van een telefonische voorbespreking met de advocaten over de klachten die zij willen gaan uiten over het onheus behandelen van de kroongetuige door het OM en de aansprakelijkstelling van de Staat voor onrechtmatig handelen. [appellant 2] heeft op die zitting bevestigd dat hij ook klassieke juridische werkzaamheden verricht, onder meer daarin bestaande dat hij alle stukken van Schouten en mr De Jong bekijkt en becommentarieert. Een en ander is door de Staat niet betwist, hoewel hij op de zitting daartoe de gelegenheid heeft gehad.
4.7
Gelet op het zojuist overwogene moet worden aangenomen dat [appellant 2] als medewerker van Schouten ook juridische werkzaamheden verricht. Voor die werkzaamheden heeft [appellant 2] zonder meer, ook uitgaande van het standpunt van de Staat, een afgeleid verschoningsrecht. Uit het feit dat [appellant 2] voor een advocatenkantoor juridische werkzaamheden verricht, is af te leiden dat hij over ter zake dienende juridische kennis bezit, hetgeen op de zitting in hoger beroep van de kant van Schouten c.s. nog is bevestigd met de – onweersproken – opmerking dat [appellant 2] meer dan gemiddeld is gekwalificeerd voor het verrichten van juridische dienstverlening (punt 36 PA-dV). In de stellingen van Schouten c.s. ligt besloten dat [appellant 2] bij zijn advisering over mediazaken en -strategieën en bij zijn mediawoordvoering gebruik maakt van die juridische kennis (waaronder kennis van de procedurele kanten van het strafproces en de inhoudelijke kennis over de zaak). Reeds hierom strekt het aan [appellant 2] toekomende afgeleid verschoningsrecht zich ook hierover uit. Waar [appellant 2] optreedt als vertrouwenspersoon voor de kroongetuige geldt hetzelfde: gezien de onderwerpen waarover de kroongetuige met [appellant 2] wil overleggen (onder meer zijn strafzaak en de strafprocessuele strategieën van de zestien andere advocaten) is ook daarbij juridische kennis van belang. Hieraan doet, anders dan de Staat meent (punt 2.7 PA-Staat), niet af dat [appellant 2] in een brief van 15 januari 2021 aan de beklagcommissie van de PI (productie 8 van de Staat) zelf heeft aangegeven dat juridische bijstand aan de kroongetuige een taak is van Schouten en mr. [NAAM]. Daarmee bedoelt [appellant 2] klaarblijkelijk, gezien ook punt 4.18 MvA, dat de verdediging van de kroongetuige als verdachte is voorbehouden aan Schouten en mr de Jong , maar dat op andere terreinen waarvoor eveneens juridische kennis is vereist, (ook) [appellant 2] voor de kroongetuige werkzaam is.
4.8
Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [appellant 2] voor alle werkzaamheden die hij in dienst van Schouten Advocaten Legal voor de kroongetuige verricht, een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Ook
Grief 3
van de Staat gaat dus niet op.
4.9
Grief 4
van de Staat houdt in dat het oordeel dat [appellant 2] voor zijn werkzaamheden op mediagebied een afgeleid verschoningsrecht toekomt, nog niet impliceert dat [appellant 2] aanspraak kan maken op een geheimhoudernummer (zie ook punt 2.1 PA-Staat). Het systeem van geheimhoudernummers en nummerherkenning geldt naar stelling van de Staat blijkens de daarvoor geldende regelingen – de bijlage bij artikel 4a Bbvs en artikel 29 Roda – niet voor alle verschoningsgerechtigden, maar slechts voor advocaten en enkele limitatief in die regelingen opgenomen hulppersonen – te weten de secretaresse, de paralegal, de studentstagiair en medewerkers van de financiële administratie – waar [appellant 2] niet toe behoort. Met name kan [appellant 2] volgens de Staat niet op één lijn gesteld worden met een paralegal.
4.10
Het argument van de Staat, dat uit het Bbvs zou blijken dat het systeem van nummerherkenning, wat de afgeleid verschoningsgerechtigden betreft, alleen geldt voor de in de bijlage bij artikel 4a limitatief opgesomde personen, kan niet worden aanvaard. In de NvT op de wijziging van het Bbvs in 2013 waarbij artikel 4a werd toegevoegd (zie rov. 1.3) staat dat dat systeem algemeen van toepassing is op personen met een van de advocaat [NAAM], en dat dit ‘medewerkers’ van de advocaat/het kantoor betreft, ‘zoals’ de secretaresse en medewerkers die in opdracht van de advocaat [NAAM]. Een beperking tot de in de bijlage bij artikel 4a met zoveel woorden genoemde categorieën van afgeleid verschoningsgerechtigden, valt daarin niet te lezen. Integendeel duidt (onder meer) het gebruik van het woord ‘zoals’ er juist op dat de genoemde categorieën als (de meest voorkomende/voor de hand liggende) voorbeelden zijn bedoeld. Aangezien [appellant 2] , naar onder 4.8 is overwogen, voor de werkzaamheden die hij voor Schouten verricht, een afgeleid verschoningsrecht heeft, kan hij gebruik maken van het geheimhoudernummer, ongeacht of hij als paralegal moet worden aangemerkt. Overigens brengt het onder 4.7 gegeven oordeel, dat de door [appellant 2] verrichte werkzaamheden op mediagebied en als vertrouwenspersoon zozeer verknoopt zijn met rechtshulpverlening dat hem daarvoor een afgeleid verschoningsrecht toekomt, met zich dat ook uitgaande van de omlijning die de Staat aan de werkzaamheden van een paralegal geeft, [appellant 2] in feite zulke werkzaamheden verricht en dus als een paralegal kan worden gekwalificeerd en in elk geval daarmee op een lijn kan worden gesteld, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Ook
grief 4
van de Staat faalt derhalve.
4.11
Het hof komt nu bij de beoordeling van
grief 2
van de Staat, die uit twee onderdelen bestaat:
a) 	Het door de voorzieningenrechter geformuleerde gebod om geprivilegieerd contact tussen [appellant 2] en de – in een PI verblijvende – kroongetuige te faciliteren, doorkruist de regeling van de Pbw, dat de PI-directeur gaat over contacten van gedetineerden met de buitenwereld en het toezicht daarop, ook wat telefonisch contact betreft, zie artikel 39 Pbw;
b) 	De beslissing van de voorzieningenrechter miskent dat tegen artikel 39 Pbw-beslissingen van de PI-directeur een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat bij de beroepscommissie van de RSJ.
4.12
In artikel 39 lid 4 Pbw is bepaald dat geen inhoudelijk toezicht op telefoongesprekken met hulpverleners mag worden uitgeoefend, en dat alleen mag worden gecontroleerd of met een, voor zover hier relevant, ‘rechtshulpverlener’ wordt gebeld. De wijze van uitoefening van deze controlebevoegdheid is nader uitgewerkt in (de bijlage bij) artikel 4a Bbvs/artikel 29 Roda. In dit verband wordt gewezen op rov. 4.2 waarin is uiteengezet dat deze artikelen ook van toepassing zijn in een PI.
4.13
Uit (i) de vaststelling onder 4.10, dat het systeem van nummerherkenning van – het ook in een PI toepasselijke – artikel 4a Bbvs ook geldt voor een persoon met een van de advocaat [NAAM](ii) de vaststelling onder 4.12 dat artikel 4a Bbvs een uitwerking vormt van artikel 39 lid 4 Pbw volgt dat in het kader van artikel 39 lid 4 Pbw het begrip ‘rechtshulpverlener’ zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook een persoon met een van een advocaat [NAAM]. [appellant 2] is zo’n persoon, zie de rovv. 4.7 en 4.8. Het telefoonverkeer tussen hem en de kroongetuige valt daarom onder artikel 39 lid 4 Pbw.
4.14
Waar het specifiek gaat om telefoongesprekken heeft de PI-directeur ten opzichte van [appellant 2] dus hooguit/alleen de bevoegdheden waarover artikel 39 lid 4 Pbw rept, te weten: bepalen wanneer de noodzaak en gelegenheid voor zulke gesprekken bestaat en controleren of de gesprekken inderdaad met [appellant 2] plaatsvinden. Deze bevoegdheden van de directeur maken deel uit van de gebruikelijke gang van zaken bij telefoongesprekken met rechtshulpverleners. Met de zinsnede ‘op de ter zake gebruikelijke wijze’ in het dictum van haar vonnis heeft de voorzieningenrechter tot uitdrukking gebracht dat het door haar gegeven gebod aan de Staat om geprivilegieerd telefonisch contact te faciliteren niet afdoet aan de artikel 39 lid 4 Pbw-bevoegdheden van de PI-directeur. Onderdeel a) van grief 2 stuit hierop af.
4.15
Bij de beoordeling van onderdeel b) van grief 2 is om te beginnen van belang dat alleen de gedetineerde en (in beroep ook) de PI-directeur, en niet ook derden als Schouten c.s., gebruik kunnen maken van de rechtsgang bij de beklag- en beroepscommissie van de RJS (artikelen 60 en 69 Pbw), en dat de voorzieningenrechter dus terecht heeft overwogen dat Schouten c.s. het zelfstandig belang dat zij hebben bij een beslissing over het door hen voorgestane gebruik door [appellant 2] van het desbetreffende geheimhoudernummer niet via een door of namens de kroongetuige ingediend klaagschrift kunnen verkrijgen. De strekking van onderdeel b) is echter dat, ter voorkoming van doublures en tegenstrijdige uitspraken, de kort geding-rechter de uitspraak van de beroepscommissie over de artikel 39 Pbw-beslissing van de directeur moet afwachten. Wat hier verder van zij, het onderdeel kan niet slagen, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat door de kroongetuige in verband met (door de PI-directeur geweigerd) telefonisch contact met de buitenwereld een rechtsgang is ingezet – namens hem is alleen geklaagd over bezoekweigering (zie rov. 2.1.g) – zodat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat er een uitspaak van de beroepscommissie van de RJS over een artikel 39 Pbw-beslissing van de PI-directeur komt. Doublures of tegenstrijdigheden zijn dus niet te duchten.
4.16
Het door de Staat in het kader van onderdeel b) subsidiair gevoerde betoog, dat de beslissing in dit kort geding in ieder geval zo moet worden geformuleerd dat die beslissing geen betrekking heeft op de uitoefening door de kroongetuige van diens rechten onder de Pbw, is gezien rov. 4.15
de facto
al gehonoreerd met betrekking tot de rechten van de kroongetuige om te klagen over de uitoefening van de artikel 39 lid 4 Pbw-bevoegdheden van de directeur. Door de Staat is niet duidelijk gemaakt dat er nog andere rechten van de kroongetuige zijn die door de beslissing van de voorzieningenrechter worden geraakt.
4.17.
Ook
grief 2
kan, zo moet worden geconcludeerd, niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.18
Aan
grief 5
in de zaak tegen Schouten heeft de Staat geen andere argumenten ten grondslag gelegd dan hiervoor al zijn besproken en verworpen. Ten opzichte van [appellant 2] is in grief 5 nog aangevoerd dat niet valt in te zien dat zijn weigering om medewerking te verlenen aan het tot brengen van contact tussen [appellant 2] en de kroongetuige via een geheimhoudernummer, het voor [appellant 2] onmogelijk maakt om zijn taken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Schouten Legal Advocaten naar behoren uit te voeren en dat het niet duidelijk is waarom het voor het uitdenken van een mediastrategie en mediavoering noodzakelijk is om
geprivilegieerd
contact met de kroongetuige te hebben. Ook hierin kan de Staat niet worden gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen, is het door [appellant 2] te verrichten ‘mediawerk’ zozeer verknoopt met de rechtshulpverlening door Schouten dat het onder diens ‘advocatuurlijke’ werkzaamheden valt. Dat betekent dat te dien aanzien op [appellant 2] een geheimhoudingsplicht rust (zie artikel 11a lid 1 Advocatenwet), waaraan artikel 218 Sv het privilege van het verschoningsrecht verbindt.
4.19
Grief 6
van de Staat is een veeggrief waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt.
4.20
Aan het bewijsaanbod dat de Staat heeft gedaan, wordt voorbijgegaan op de grond dat voor getuigenbewijslevering in kort geding geen plaats is.
4.21
De slotsom luidt dat alle grieven van de Staat falen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, met veroordeling van de Staat in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2020;
- veroordeelt de Staat in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Schouten c.s. begroot op tezamen € 664,- voor verschotten en
€ 3.342,- voor salaris, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, E.M. Dousma-Valk en A.E.A.M. van Waesberghe; het is op 25 mei 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.