ECLI:NL:GHARL:2021:5019
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.663/01
(zaaknummer rechtbank Assen 82236)
arrest van 25 mei 2021
in de zaak van
M.C. Beheer B.V.
, voorheen
Starglass B.V.
,
gevestigd te Emmen,
appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
M.C. Beheer
,
advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen, die kantoor houdt te Utrecht,
voor wie gepleit heeft W.J. Ausma, die kantoor houdt te Utrecht,
tegen
Univé Schade N.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellante in het incidenteel appel,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Univé
,
advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter, die kantoor houdt te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 31 maart 2020 hier over.
1.2
In dit incident heeft het hof bepaald dat de procedure in de hoofdzaak zal worden hervat, zowel wat betreft de oorspronkelijke vordering in conventie als de oorspronkelijke vordering in reconventie, waarbij M.C. Beheer als procespartij in de plaats treedt van Starglass B.V. (hierna: Starglass.). Uit inzichtelijkheidsoverwegingen zullen in dit arrest M.C. Beheer en Starglass wel afzonderlijk worden benoemd. M.C. Beheer heeft na het arrest van 31 maart 2020 pleidooi gevraagd en een akte deponeren genomen waarna op 20 mei 2020 een akte van depot is opgemaakt. Het pleidooi heeft op 11 maart 2021 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van dit pleidooi, met de daarbij behorende pleitaantekeningen van partijen, is aan het dossier toegevoegd.
1.3
Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De stand van zaken
a.
Het tussenarrest van 21 januari 2014
2.1
Het geding in hoger beroep is enige tijd geschorst geweest. Voor de schoring heeft het hof in het tussenarrest van 21 januari 2014 vastgesteld dat, behoudens tegenbewijs, in de onderzochte periode Starglass jegens Univé is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door in strijd met de gemaakte afspraken oppervlakkige beschadigingen, niet zijnde breuken of barsten, bij Univé te declareren. Starglass is vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
b.
De aktes van Starglass/ M.C. Beheer betreffende het te leveren tegenbewijs en het voorwaardelijk incident van Univé
2.2
Bij akte uitlaten van 8 juli 2014 heeft Starglass voor het te leveren tegenbewijs producties in het geding gebracht. Tevens heeft zij het hof verzocht een deskundigenbericht van Dekra te mogen overleggen alsmede acht nader genoemde getuigen te mogen doen horen.
2.3
Bij antwoordakte van 19 augustus 2014 heeft Univé verweer gevoerd. Daarbij heeft zij het hof verzocht om Starglass op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv of 843a Rv op te dragen alle in de strafzaak tegen [A] , [B] en [C] afgelegde verklaringen in het geding te brengen, voor zover deze stukken nog geen onderdeel uitmaken van de processtukken. Dit incident is opgeworpen onder de voorwaarde dat Starglass wordt toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs dan wel wanneer het hof zou vaststellen dat Starglass het aan haar opgedragen tegenbewijs heeft geleverd.
2.4
Starglass heeft op 8 september 2014 een akte van antwoord in het incident genomen. Het hof heeft vervolgens op 16 december 2014 partijen in het incident in de gelegenheid gesteld aan te geven of zij op basis van de dan voorliggende processtukken arrest in de hoofdzaak en - indien de voorwaarde is vervuld - tevens in het incident wensen.
2.5
Als vervolg op haar verzoek bij akte uitlaten van 8 juli 2014 tot het overleggen van een deskundigenbericht van Dekra, heeft Starglass op 10 maart 2015 bij akte een brief van Dekra van 7 oktober 2014 in het geding gebracht.
2.6
Op de rol van 21 april 2015 is de procedure vervolgens geschorst.
2.7
Na heropening van het geding heeft M.C. Beheer op 4 juli 2017 in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs het arrest van de strafkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2016 tegen [A] in het geding gebracht alsmede het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 januari 2016. Bij antwoordakte van 10 april 2018 heeft Univé onder meer verweer gevoerd tegen hetgeen in de aktes van 10 maart 2015 en
4 juli 2017 door Starglass respectievelijk M.C. Beheer is aangevoerd.
c.
Resumé, opzet van deze uitspraak
2.8
In het principaal hoger beroep ligt thans de vraag voor of M.C. Beheer met de in het geding gebrachte producties, het depot en de toelichtingen daarop, het tegenbewijs heeft geleverd. Tijdens het pleidooi van 11 maart 2021 heeft M.C. Beheer het hof laten weten dat zij afziet van het horen van getuigen, zoals aanvankelijk bij akte van 8 juli 2014 nog is verzocht. Het hof zal allereerst beoordelen of het tegenbewijs is geleverd. Mocht vervolgens blijken dat de voorwaarde waaronder de incidentele vordering van Univé is ingesteld, is vervuld, dan zal ook in het incident arrest worden gewezen. Mocht de voorwaarde niet zijn vervuld, dan zal het hof overgaan tot het beoordelen van de nog niet behandelde grieven in het principaal hoger beroep.
3
De verdere beoordeling in hoger beroep
Is het tegenbewijs geleverd?
a.
Vooraf
3.1
Het hof stelt voorop dat, in tegenstelling tot hetgeen het hof in het arrest van
21 januari 2014 heeft overwogen onder randnummer 2.5.10, partijen uitgaan van een onderzochte periode die week 35 in 2009 tot week 10 in 2010 beslaat en niet tot week 9 van 2010 loopt. Het hof zal in het navolgende dan ook uitgaan van de door partijen aangeduide periode.
b.
De onderzoeken van [J]
3.2
Starglass heeft ter uitvoering van de aan haar verstrekte bewijsopdracht aangevoerd dat de rapporten van [J] geen bruikbare grondslag vormen voor het bewijs van de stellingen van Univé. Het hof passeert deze stelling. Redengevend daarvoor is het volgende.
3.3
Starglass verwijst ter onderbouwing van haar stelling in de eerste plaats naar het door haar in het geding gebrachte rapport van [D] , specialist in onderzoek en statistiek. Op basis van dit rapport voert Starglass aan dat het onderzoek van [J] ten aanzien van reproduceerbaarheid, validiteit, betrouwbaarheid en generaliseerbaarheid tekortschiet. Het hof oordeelt daarover anders om de volgende redenen.
3.3.1
[D] nuanceert zelf zijn beoordeling door voorop te stellen: ‘
Er is bijna geen enkel onderzoek dat op deze vier aspecten
[reproduceerbaarheid, validiteit, betrouwbaarheid en generaliseerbaarheid, toevoeging hof]
helemaal foutloos is uitgevoerd
.’ Van belang is verder dat niet duidelijk is welke documenten aan [D] ter beoordeling zijn voorgelegd en waarvan hij kennis heeft kunnen nemen.
3.3.2
Dat niet duidelijk is van welke documenten [D] kennis heeft genomen is van belang omdat [J] niet alleen in zijn rapporten, maar onder meer ook ter zitting tijdens de comparitie in eerste aanleg op 15 juni 2011 heeft verklaard over de opzet en uitvoering van het onderzoek. Prof. dr. [E] (hierna: [E] ) heeft in zijn onderzoek op basis van wel nader omschreven stukken, waaronder voornoemd proces-verbaal en het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [F] waarin ook is verklaard over de a-selectheid en representativiteit van de steekproef, gemotiveerd vastgesteld dat het onderzoek op deze twee aspecten van reproduceerbaarheid voldoende is uitgevoerd. De suggesties van [D] ten aanzien van de representativiteit van het onderzoek zijn, mede nu onbekend is op welke stukken hij zich baseert, onvoldoende om vast te stellen dat het onderzoek daadwerkelijk niet representatief is. Dat heeft [D] dan ook niet vastgesteld.
3.3.3
Over de validiteit heeft [D] opgemerkt dat het definiëren van de gehanteerde termen het beste overgelaten kan worden aan (veld)deskundigen. Hierbij heeft hij verder opgemerkt dat hij er vanuit gaat dat de betrokkenen precies weten wat er onder de verschillende termen wordt verstaan. Over de voor deze procedure relevante begrippen heeft het hof zich in het tussenarrest van 21 januari 2014, rechtsoverweging 4.10 tot en met 4.13 uitgelaten, waarbij is geconcludeerd dat in de kern genomen enkel ‘breuken en barsten’ onder de verzekeringsdekking vielen. Hetgeen [D] in zijn rapport stelt en Starglass daarover heeft aangevoerd, vormt voor het hof geen aanleiding om aan te nemen dat [J] , andere deskundigen dan wel (ex) medewerkers die zijn verhoord en van wie de verklaringen in het geding zijn gebracht, niet weten wat onder ‘breuken en barsten’ moet worden verstaan. Dat in het strafrechtelijk onderzoek bleek dat bij de betrokkenen onduidelijkheid bestond over andere begrippen, zoals wat onder een ‘pitfill’ moet worden verstaan, hoe breuken van barsten moeten worden onderscheiden, dan wel wat de afbakening is tussen de bij breuken gehanteerde begrippen ‘ster’, ‘koeie-oog’, half koeie-oog’ en ‘combinatiebreuk’ is voor de civiele procedure niet althans onvoldoende relevant en vormt geen aanleiding om anders te oordelen (vergelijk ook hetgeen het hof hierna onder 3.14 en 3.15 en verder overweegt).
3.3.4
Ten aanzien van de betrouwbaarheid stelt [D] voorop dat [J] in Nederland één van de twee experts in zijn vak is. Uitvoering door een expert komt in het algemeen de betrouwbaarheid van het onderzoek ten goede, zo valt uit het rapport van [D] op te maken. Om desalniettemin vergissingen in de beoordeling te voorkomen doet [D] vervolgens enkele suggesties, waarmee in het onderzoek van [J] geen rekening is gehouden. [D] concludeert daarom dat in het onderzoek van [J] aan de objectiviteit wordt ‘
getornd
’ en dat het ‘
mooier zou zijn geweest als (..)’
. Het hof is van oordeel dat door aldus de gehanteerde methode te bediscussiëren, daarmee nog niet is vastgesteld dat de uitkomsten van het onderzoek van [J] daadwerkelijk onvoldoende betrouwbaar zijn of dat daadwerkelijk sprake is van ‘tekortkomingen’, laat staan dat kan worden geconcludeerd dat op basis van deze ‘tekortkomingen’ afbreuk wordt gedaan aan de kwaliteit van het onderzoek, zoals [D] heeft opgemerkt.
3.3.5
Ten aanzien van de generaliseerbaarheid van het onderzoek hanteert [D] een ondergrens van 65,1 % en een bovengrens van 80,1 %.  Dat de door [J] berekende 72,6 % van foutief ingevulde formulieren, onjuist zou zijn is daarmee niet gebleken. De door [D] gesignaleerde eigenaardigheden zijn, nu een adequate toelichting van Starglass daartoe ontbreekt, onvoldoende om anders te oordelen.
3.4
De conclusie op basis van voorgaande overwegingen is dat met de bevindingen van [D] onvoldoende twijfel wordt gezaaid over de uitkomsten van het onderzoek van [J] . Hierbij neemt het hof mede in aanmerking het door [D] geformuleerde uitgangspunt dat bijna geen enkel onderzoek foutloos is uitgevoerd en zijn afrondende opmerking dat hij niet kan zeggen
‘(…) dat het onderzoek technisch erg slecht is uitgevoerd.’
’ Aldus rechtvaardigen de bevindingen van [D] niet dat de rapporten van [J] buiten beschouwing moeten worden gelaten.
3.5
Starglass heeft verder verwezen naar de brief van Dekra van 7 oktober 2014 ter onderbouwing van haar stelling dat de rapporten van [J] geen bruikbare grondslag vormen voor het bewijs van Univé. Starglass heeft Dekra verzocht een deskundigenbericht uit te brengen over de vraag of op de digitale foto’s die als productie 41 door Starglass in het geding zijn gebracht en die door [J] in zijn onderzoeken zijn gebruikt, inwendige barstjes te zien zijn. Starglass meent dat op alle foto’s, die van veraf zouden zijn genomen, sprake is van breuken of barsten. In de brief aan Starglass bericht Dekra dat zij de opdracht teruggeeft omdat de foto’s zonder maatvoering zijn, zodat de grootte van de schade niet is vast te stellen. Starglass stelt vervolgens dat daarom niet is komen vast te staan dat de door haar gerepareerde schades geen inwendige barstjes hebben en verwijt [J] tegelijkertijd dat hij niet heeft gezorgd voor een deugdelijke vastlegging van de door hem beoordeelde schades zodat deze kunnen worden geverifieerd door een derde-expert.
3.6
De stelling van Starglass dat Dekra de door [J] gemaakte digitale foto’s niet kan beoordelen op breuken en barstjes, draagt naar het oordeel van het hof onvoldoende bij aan het noodzakelijk te leveren tegenbewijs. Univé heeft gesteld, onder verwijzing naar de brief van [J] van 26 maart 2015 die als productie 37 door Univé in het geding is gebracht, dat de door [J] gemaakte foto’s wel degelijk kunnen worden beoordeeld. In de brief wordt beschreven op welke wijze [J] de foto’s van dichtbij heeft genomen, dat voor de maatvoering een balpen is gebruikt, waarom daarvoor is gekozen en hoe maatvoering hierdoor mogelijk is. Starglass dan wel M.C. Beheer heeft deze stellingen van Univé vervolgens niet meer betwist. Starglass heeft voorts gesteld dat de foto’s op de DVD niet zijn te herleiden tot een specifiek kenteken en een specifieke reparatie. Dit wordt ook door Univé betwist. Het hof gaat aan deze stelling van Starglass voorbij gezien de rapporten van [J] die door Univé bij dagvaarding in het geding zijn gebracht. Deze rapporten bevatten de onderliggende dossiers waarop de rapportage is gebaseerd. Tot ieder dossier behoren een vragenformulier voor de verzekerde waarop naam, kenteken en reparatie staan aangegeven, het daarbij behorende reparatieformulier en de daarbij behorende kleurenkopieën van de door [J] gemaakte foto (-s).
3.7
Starglass heeft verder aangevoerd dat zogenaamde ‘pitfills’ wel degelijk onder de polisvoorwaarden van sommige verzekeraars vallen en dat dus de verklaring van [J] op dit punt (ook) onjuist is. Zijn verklaringen en opvattingen zouden ook om die reden niet zonder meer als uitgangspunt kunnen dienen voor het bewijs van Univé. Starglass heeft daarbij verwezen naar verklaringen van vertegenwoordigers van Reaal ( [G] ), Centraal Beheer Achmea ( [H] ) en Generali ( [I] ).
3.8
Voorop gesteld zij dat [J] heeft verklaard: ‘
Dit laatste
[de zogeheten ‘pitfill’, toevoeging hof]
valt bij de meeste, zo niet alle verzekeraars, niet onder de polisvoorwaarden
’ (vergelijk rechtsoverweging 4.11 van het arrest van dit hof van
21  januari 2014). Het hof kan Starglass niet volgen in haar stelling dat uit de drie verklaringen zou blijken van de onjuistheid van het standpunt van [J] . Ondubbelzinnig blijkt dit namelijk niet, daar waar [G] verklaart dat de
‘polisvoorwaarden (..) per maatschappij verschillend zijn
’ en dat een
‘pitfill wel eens verzekerd zou kunnen zijn bij Winterthur’
. [G] suggereert hier mogelijke dekking onder de polisvoorwaarden van Winterthur, terwijl onweersproken is gebleven dat Winterthur destijds al jarenlang niet meer bestond. [H] verklaart enkel dat de beschrijving in de polisvoorwaarden
‘nogal breed’
is terwijl [I] nuanceringen aanbrengt ten aanzien van oppervlakkige schade die onder dekking van de polis valt ‘
ter voorkoming van erger’
.
3.9
Als bewijs voor de aangevoerde onbetrouwbaarheid van de rapporten van [J] heeft Starglass ten slotte twee pagina' van de website van Glassperfect in het geding gebracht waarin een zogeheten TGI-systeem wordt beschreven waarvan Starglass bij de reparaties gebruik zou hebben gemaakt. De maximale tijd van een reparatie zou met dit systeem twaalf minuten bedragen. Het verschil met de door [J] aangegeven reparatietijden wordt veroorzaakt, aldus Starglass, doordat [J] zelf gebruik maakt van een ander, verouderd systeem. Starglass trekt hieruit de conclusie dat [J] door
te miskennen dat er andere en snellere systemen voor het repareren van autoruitschades verkrijgbaar zijn, blijk geeft van zijn ondeskundigheid. Tevens zou zijn verklaring met betrekking tot de reparatietijd daardoor onbetrouwbaar zijn.
3.10
Het hof overweegt dat Starglass voorbij gaat aan de tijd van ongeveer vijfendertig minuten die haar reparateur nodig had voor de reparatie tijdens de descente in eerste aanleg. Die tijdsduur voor de reparatie is niet weersproken door Starglass. De verklaring die [A] daarover ter zitting gaf, dat de ruitschade in de proefopstelling veel groter was dan in normale omstandigheden het geval is, is gemotiveerd door Univé betwist en verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd.
3.11
Het hof concludeert op basis van voorgaande overwegingen dat onvoldoende twijfel is gezaaid ten aanzien van de uitkomsten van het onderzoek van [J] en de door hem naar aanleiding daarvan opgemaakte rapporten. Anders dan Starglass en M.C. Beheer hebben aangevoerd, acht het hof het dan ook niet gerechtvaardigd deze bevindingen op basis van de hiervoor weergegeven stellingen buiten beschouwing te laten. De door Starglass en M.C. Beheer naar voren gebrachte bezwaren tegen het onderzoek dan wel de persoon [J] zijn onvoldoende redengevend om een andere conclusie te rechtvaardigen.
c.
Verklaringen van voormalige werknemers
3.12
Starglass heeft voorts in het kader van de bewijslevering waartoe zij is toegelaten verklaringen van (ex-)werknemers in het geding gebracht. Het betreft verklaringen van [K] , [L] , [M] , [N] , [O] ,  [P] , [Q] , [R] en [S] die bij de rechter-commissaris in de strafzaak zijn afgelegd. Starglass voert aan, onder verwijzing naar passages uit deze verklaringen, dat werknemers ervan op de hoogte waren dat bepaalde schades niet mochten worden gerepareerd en dat zij geen reparaties verrichtten die niet nodig waren. Voorts heeft Starglass gesteld dat de werknemers door verbalisanten op het verkeerde spoor zijn gezet ten aanzien van de inhoud van het begrip ‘combinatiebreuk’, ‘oppervlakkige schades’ en ‘pitfill’.
3.13
Het hof stelt vast dat bovengenoemde betrokkenen eerder door de politie zijn verhoord. Die verklaringen zijn door Univé bij akte van 16 juli 2013 in het geding gebracht en hebben mede geleid tot het oordeel van het hof dat Univé voorshands heeft bewezen dat Starglass niet verzekerde autoruitschades bij Univé heeft gedeclareerd (vergelijk het arrest van 21 januari 2014 rechtsoverweging 4.26). Het merendeel van de betrokkenen is, zo blijkt uit de thans in het geding gebrachte processen-verbaal, gevraagd of zij bij hun eerder bij de politie afgelegde verklaring blijven. Voor zover gevraagd door de rechter-commissaris, hebben de betrokkenen alle aangegeven dat te doen. Hetgeen de betrokkenen bij de rechter-commissaris vervolgens hebben verklaard, is onvoldoende om twijfel te zaaien ten aanzien van het door Univé eerder geleverde bewijs, mede op basis van de verklaringen bij de politie. Dat geldt ook als uit het proces-verbaal niet blijkt dat de betrokkene is gevraagd naar en uitgesproken heeft bij zijn verklaring bij de politie te blijven. Redengevend is daarvoor het volgende.
3.14
Tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris is onder meer verklaard over hetgeen door de betrokkene werd verstaan onder de begrippen die op het reparatieformulier onder het kopje ‘Soort breuk’ waren opgenomen. Het betreft de begrippen ‘ster’, ‘koeie-oog’, half koeie-oog’, ‘combinatiebreuk’ dan wel ‘barst’. Ook is verklaard over het begrip ‘pitfill’. Deze verhoren zijn afgelegd in het kader van de strafzaak aangaande (poging tot) oplichting dan wel valsheid in geschrifte. Wat ook moge zijn van de definitieproblemen ten aanzien van deze begrippen, in het kader van deze civiele procedure is slechts relevant of in strijd met de gemaakte afspraken beschadigingen die niet als ‘breuk of  barst’ kunnen worden gekwalificeerd bij Univé zijn gedeclareerd. Uit de voornoemde door Starglass in het geding gebrachte verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat schades door Starglass werden gerepareerd ook als geen sprake was van een breuk of barst dan wel dat een breuk of barst niet bepalend was voor het antwoord op de vraag of de werknemer tot reparatie overging. Ook na de brief van Univé van 7 april 2009 en de daarop volgende instructie aan de werknemers van Starglass gingen personeelsleden daarmee door, zo wordt althans door één of meer personen verklaard. Het hof wijst bijvoorbeeld op de verklaring van [K] , die onder meer verklaart: ‘
Ik weet nog wel dat vanuit het bedrijf alle schades mochten worden gerepareerd behalve te grote schades (..) De term pitfill kende ik in die tijd niet. Ik weet nu dat het een combinatiebreuk zonder barstje is. Dergelijke combinatiebreuken werden wel door ons gerepareerd en onder de term combinatiebreuk gebracht. (..) De ruitschades waarbij er een schilfer uit de ruit was, zonder scheurtje repareerde ik altijd tot het moment waarop de Univéinstructie kwam.
’
[L] verklaart onder meer: ‘
Ik heb nooit een instructie gehad dat kleine schades niet meer mochten worden gerepareerd.
’
[M] verklaart onder meer: ‘
Kleine steenslag is hetzelfde als een put. Het is een beschadiging van de ruit die zichtbaar was met het blote oog en voelbaar was met de nagel van een vinger. Ik wist niet beter dan dat dit gerepareerd moest worden.’ (…) Als ik het putje kon zien en met mijn nagel kon voelen werd dat gerepareerd (..)’
[N] verklaart onder meer:
‘Ik deed mijn werk zoals mij werd opgedragen. (..) Ik weet nu dat oppervlakkige schades in de regel niet worden vergoed door verzekeringsmaatschappijen. Daar was ik toen
[op het moment dat de betrokkene werkte bij Starglass, toevoeging hof]
niet van op de hoogte (..) Ik heb binnen het bedrijf Starglass wel eens gehoord dat we alles moesten repareren wat we tegenkwamen. [A] was degene die dat zei. Dat is later veranderd. (..) Ik constateerde alleen echte schades’
[O] verklaart onder meer: ‘
U vraagt mij of er ook wel oppervlakkige schades werden gerepareerd. Dat gebeurde wel en ook dat werd dan op de bon als combinatiebreuk aangegeven. Er was nl. geen mogelijkheid om geringere schades dan combinatiebreuk te vermelden op de bon. Alle oppervlakkige schades werden als combinatiebreuk aangestreept. (…) U houdt mij voor (…) dat [B] en [A] na de Univévergadering op een bepaald moment hebben aangegeven dat wij alles weer mochten repareren. Dat is met zoveel woorden gezegd in de werkkamer van [B] en [A] , daar waren meerdere werknemers bij. Wij mochten alles weer repareren omdat Starglass weer het vertrouwen van Univé had. Er werd ook door [B] en [A] non-verbaal aangegeven dat we alle reparaties weer uit mochten voeren. Dat gebeurde met name wanneer we de bonnen terug brachten. Er werd dan een schouderklopje gegeven of er werd gezegd: ‘Goed gedaan!’
.
[P] heeft onder meer verklaard:
‘Ik heb wel eens een reparatie verricht ook als er geen scheurtje onder zat. Strikt gezien verrichtte ik dan een reparatie die niet onder de combinatiebreuk viel. Ik kruiste dan wel de combinatiebreuk aan.’
[Q] heeft onder meer verklaard:
‘In principe werden alle ruitschades gerepareerd. (…) Alleen een grote scheur in een ruit niet. (…) Oppervlakkige ruitschades werden ook gerepareerd, maar het hing er wel vanaf hoe erg het was. Als er een hap uit een ruit was. dan werd dat wel gerepareerd. (..) Er is nooit door de leiding van Starglass gesproken
over het wel of niet mogen repareren van oppervlakkige schades. (…) U toont mij een voorbeeld van een bon en u vraagt mij hoe reparaties van oppervlakkige schades werden vermeld. Een oppervlakkige schade kan niet worden aangekruist, die mogelijkheid geeft de bon niet. Er werd dan een combinatiebreuk aangekruist. Een oppervlakkige schade was officieel geen combinatiebreuk maar dit werd op deze manier gedaan.’
[R] verklaart onder meer:
‘(…) De kleinste schades repareren wij niet, maar soms is de inslag net wat groter, waardoor het pitje wat breder uitvalt. Die repareerden wij bij Starglass wel, maar bij ons huidige bedrijf niet. (...) Ik wil u graag uitleggen dat een ruit uit twee lagen bestaat. Zolang de eerste laag niet kapot is, maar er wel sprake is van een deukje, beschouw ik dat als een pitje, niet declarabel.’
Met de door Starglass in het geding gebrachte verklaringen kan niet worden geconcludeerd dat de stelling dat in strijd met de gemaakte afspraken, oppervlakkige schades, niet zijnde breuken of barsten, door Straglass bij Univé zijn gedeclareerd, onhoudbaar is gebleken.
d.
Arrest van strafkamer en proces-verbaal van terechtzitting
3.15
M.C. Beheer heeft voorts in het kader van de bewijslevering waartoe zij is toegelaten het arrest van de meervoudige strafkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2016 in het geding gebracht. [A] is daarbij vrijgesproken van - kort geformuleerd – (poging tot) oplichting dan wel valsheid in geschrifte. Verder heeft M.C. Beheer het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 januari 2016 in het geding gebracht.
3.16
Het hof stelt voorop dat nu de bestuurder van Starglass, [A] , is vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde feiten, artikel 161 Rv niet van toepassing is en de waardering van het bewijs is overgelaten aan de civiele rechter. Verder is van belang dat de strafkamer van dit hof had te oordelen over de vraag of de ten laste gelegde (poging tot) oplichting dan wel valsheid in geschrifte bewezen kon worden verklaard. Deze vraag wijkt af van de vraag die in deze procedure aan de orde is, namelijk of Starglass in strijd met de gemaakte afspraken oppervlakkige beschadigingen, niet zijnde breuken of barsten, bij Univé heeft gedeclareerd. Verder is van belang dat het onderzoek van de strafkamer zich heeft toegespitst op twee reparatieformulieren en daarmee twee dossiers die betrekking hebben op Univé en dat de overige reparatieformulieren die [J] heeft onderzocht, niet in het strafonderzoek zijn betrokken.
3.17
Ten aanzien van het proces-verbaal merkt het hof op dat de deskundigen [T] en [U] hebben verklaard over onder meer het antwoord op de vraag of een duidelijk onderscheid gemaakt kan worden in soorten autoruitschades in het licht van de ten laste gelegde feiten en de inhoud van de reparatieformulieren waarop soorten breuken werden geclassificeerd als ‘ster’, ‘koeie-oog’, half koeie-oog’, ‘combinatiebreuk’ dan wel ‘barst’. Voor de vraag die in de civiele procedure voorligt zijn die verklaringen maar van beperkte waarde omdat thans de vraag is of Starglass ruitschade heeft gedeclareerd die niet als ‘breuk of barst’ kan worden aangemerkt. [J] heeft, zo blijkt uit zijn toelichting bij zijn eerste onderzoek, ook daar naar gekeken. Hij schrijft immers:
‘Tijdens de fysiek uitgevoerde controles is gebleken dat het in 17 van de 24 gevallen niet ging om ruitbreuk, maar om oppervlakkige beschadigingen. Dergelijke beschadigingen hebben geen inwendige barstjes (…)
.’ Deskundige [T] verklaart naar aanleiding van foto’s die hem voorgehouden zijn uit, naar het hof begrijpt, de twee dossiers die Univé betroffen, dat hij deze als oppervlakkige beschadigingen aanmerkt en visueel geen barstjes of scheuren kan vaststellen. Deskundige [U] verklaart naar aanleiding van foto’s uit het dossier Univé die hem zijn voorgehouden, dat hij niet kan zien of er een reparatie heeft plaatsgevonden en evenmin dat barstjes aanwezig zijn. Ten aanzien van één foto merkt hij evenwel op dat hij de getoonde schade zou duiden als een breuk, een kringvormige breuk, waaraan hij vervolgens toevoegt: ‘
Ik kan niet zeggen of de breukjes het gevolg zijn van boren of dat sprake is van gewone uitloop’
.
3.18
In het arrest van de meervoudige strafkamer heeft het hof overwogen in het kader van de ten laste gelegde feiten dat de te beantwoorden vraag is of de geconstateerde schades (ruitbeschadiging en inslagpuntjes) onder het begrip combinatiebreuk vallen en/of in ieder geval reparaties waren waarvan Starglass wist, dat deze niet voor vergoeding in aanmerking kwamen. Vervolgens is overwogen dat uit de tekst van de polis niet kan worden afgeleid of ruitbeschadigingen en inslagpuntjes niet vallen onder de in de polis gehanteerde begrippen. Deze vraag en de daarop volgende vaststelling is in de huidige civiele procedure evenwel niet aan de orde, laat staan doorslaggevend, vergelijk rechtsoverweging 3.16. In het arrest van de meervoudige strafkamer wordt naar aanleiding van de bevindingen van [J] , tegen de achtergrond van de strafrechtelijke vraagstelling, overwogen:
‘In ZD 5 en 6 gaat het om, bij Univé verzekerde, schades van na 7 april 2009. Het gaat in elk
van deze gevallen om meerdere inslagpuntjes, die volgens de inspecteur van de verzekeraar geen breuk opleverden. Het criterium van Univé was echter niet ‘breuk’, maar ‘oppervlakkige schade (pitfill’). Het inspecteursrapport bevat dus niet een beoordeling op basis van het criterium dat Univé zelf had geïntroduceerd. De bruikbaarheid van het rapport voor de bewijsvoering is daarom twijfelachtig.
’
Deze conclusie ten aanzien van de bruikbaarheid van de rapporten van [J] voor het strafrechtelijk te leveren bewijs, gaat in de civiele procedure evenmin op. Het hof heeft in de civiele procedure in het tussenarrest van 21 januari 2014 op basis van de uitleg van de polisvoorwaarden geconcludeerd dat alleen breuken en barsten onder de verzekeringsdekking vielen (vergelijk rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.15 van het arrest van 21 januari 2014). Blijkens de rapporten van [J] heeft hij in zijn onderzoek ook dat criterium aangehouden, zodat geen reden aanwezig is om aan de bruikbaarheid van zijn rapporten in de civiele procedure afbreuk te doen. Daar komt bij dat ter terechtzitting zowel de deskundige [T] en (met een nuancering) ook [U] in de twee Univé-dossiers oordeelden dat sprake was van oppervlakkige beschadigingen en niet geconstateerd kon worden dat sprake was van breuken of barsten.
3.19
Het hof concludeert dat het arrest van de meervoudige strafkamer waarin niet tot een bewezenverklaring wordt gekomen van het gemaakte strafrechtelijke verwijt aan het adres van [A] alsmede het overgelegde proces-verbaal van de terechtzitting, vanwege het verschil in vraagstelling en uitgangspunten onvoldoende afbreuk doen aan het door Univé naar voren gebrachte bewijs ten aanzien van hetgeen in deze civiele procedure bewezen moet worden.
e.
Conclusie
Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat het door Starglass en M.C. Beheer naar voren gebrachte onvoldoende overtuigend is om tegenover het door Univé geleverde bewijs, het tegenbewijs geleverd te achten. M.C. Beheer heeft het door Univé geleverde bewijs niet ontzenuwd.
Voorwaardelijk incidentele vordering
3.20
Nu aan de voorwaarde niet is voldaan, behoeft de voorwaardelijk ingestelde vordering geen bespreking meer.
Verder in principaal hoger beroep
3.21
Met het voorgaande is komen vast te staan dat Starglass in de periode van week 35 in 2009 tot week 10 in 2010 (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Univé door in strijd met de gemaakte afspraken oppervlakkige beschadigingen, niet zijnde breuken of barsten, bij Univé te declareren. Nu redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, niet zijn aangevoerd, is Starglass aansprakelijk voor de daaruit door Univé geleden schade. Univé heeft deze schade begroot op 72, 6 % van het door Univé aan Starglass betaalde bedrag van €506.036,20 oftewel € 367.382,28. Tegen de begroting van de schade door de rechtbank in rechtsoverweging 5.18 van het vonnis van 14 september 2011 heeft Starglass niet gegriefd, althans zij heeft geen voldoende duidelijk en gemotiveerd bezwaar tegen deze overweging naar voren gebracht. Desgevraagd ter zitting aan M.C. Beheer en Univé is dit ook ter zitting bevestigd. Grief 10 waarmee Starglass beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen is onvoldoende precies en treft geen doel, zodat de vordering van Univé tot dit bedrag ook in hoger beroep zal worden toegewezen.
3.22
Starglass heeft wel een niet als zodanig aangeduide grief voorgesteld tegen de toewijzing door de rechtbank van de handelsrente over de toegewezen schadevergoeding. Die grief slaagt. Artikel 6:119a BW ziet niet op verplichtingen tot betaling van schadevergoeding zodat het hof in plaats van de wettelijke handelsrente, de wettelijke rente zal toewijzen.
3.23
Het hof heeft bij arrest van 26 maart 2013 geoordeeld dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Univé heeft bij memorie van antwoord van 16 oktober 2012 haar eis in die zin gewijzigd dat zij voor gemaakte onderzoekskosten in plaats van € 11.245,50 nu € 15.720, 25 vordert en haar eis dus vermeerdert met € 4.474,75. In totaal beloopt haar vordering in conventie nu € 383.102,53.
3.24
Univé stelt dat zij ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid [J] als de deskundige van A.A.N. heeft moeten inschakelen alsmede [E] . De kosten van A.A.N. waren in eerste aanleg begroot op € 11.245,50 en zijn thans begroot op € 14.026, 25. Naar het oordeel van het hof komen deze kosten op basis van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking. De wettelijke rente over € 11.245,50 zal in beginsel worden toegewezen vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van de voldoening (met inachtneming van het bepaalde in rechtsoverweging 3.28 en 3.29). De wettelijke rente aangaande
(€ 14.026,25 - € 11.245,50 =) € 2.780,75 zal worden toegewezen vanaf de te onderscheiden vervaldata van de betreffende facturen. Univé heeft verder in hoger beroep gesteld dat de kosten van het onderzoek van [E] worden begroot op € 1.694,-. Univé heeft bij memorie van antwoord bewijs aangeboden van deze kosten door het overleggen van de factuur zodra deze zou zijn ontvangen. Daartoe is Univé echter niet overgegaan. Gelet op het feit dat het bewijs ziet op een schriftelijk stuk dat Univé in het geding had kunnen brengen, zal het hof haar niet meer in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Deze kosten, die zijn betwist, zullen worden afgewezen.
In oorspronkelijke reconventie
a.
Facturen
3.25
Starglass heeft een niet als zodanig aangeduide grief voorgesteld tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering op de grond dat de onderliggende declaraties die zijn gebaseerd op de cessie van vorderingen van verzekerden op Univé, niet zijn overgelegd. Ter zake van deze openstaande facturen vordert zij € 156.689,40 van Univé vermeerderd met de handelsrente ingaande de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van de algehele voldoening. In hoger beroep zijn de declaraties alsnog in het geding gebracht. Voorts heeft zij € 15.000,- voor vergoeding van expertisekosten gevorderd.
3.26
Univé heeft betwist dat zij het door Starglass gevorderde bedrag is verschuldigd. Na controle van de in het geding gebrachte onderliggende facturen blijkt het bedrag van deze facturen in totaal € 150.389,40 te bedragen. Univé heeft voorts aangevoerd dat de facturen betrekking hebben op verzamelnota’s in week 7 tot en met 10 van 2010 en dus in de onderzoeksperiode vallen. Univé voert daarbij aan dat de uitkomsten van het onderzoek dat door [J] is uitgevoerd ook op deze nota’s betrekking hebben en dat dus 72,6 % van de door Starglass ingediende facturen onjuist is en niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit dit standpunt vloeit voort dat in ieder geval 72,6 % op de vordering in mindering moet worden gebracht. Ten aanzien van de expertisekosten voert Univé aan dat deze niet nader zijn onderbouwd en een grondslag voor toewijzing ervan ontbreekt.
3.27
Het hof constateert dat M.C. Beheer ter zitting niet heeft betwist dat de vordering € 150.389,40 bedraagt. Evenmin heeft zij ter zitting betwist dat de facturen vallen in de onderzoeksperiode van week 35 in 2009 tot week 10 in 2010. Uit de stellingen van Univé leidt het hof af dat zij erkent dat 27,4 % van de facturen voor vergoeding in aanmerking komt. Andere stellingen dan die Starglass dan wel M.C. Beheer in principaal appel naar voren heeft gebracht en die reeds zijn besproken, zijn hier niet meer tegen ingebracht. Het door Starglass aangeboden bewijs zal worden gepasseerd nu de stellingen van Starglass respectievelijk M.C. Beheer in het licht van de betwisting door Univé onvoldoende zijn uitgewerkt. Het hof zal de oorspronkelijke vordering in reconventie toewijzen tot (27,4 % van € 150.389,40 = ) € 41.206,70. De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. De facturen die ten grondslag liggen aan deze vordering zijn gebaseerd op een overeenkomst van opdracht tussen Starglass en, nu redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen niet zijn gesteld of gebleken, een consument die tevens verzekerd was bij Univé. Op die rechtsverhouding is artikel 6:119a BW niet van toepassing. Dat door de cessie van de vordering van de verzekerde op Univé aan Starglass dit anders wordt en waarom, is niet door Starglass of MC Beheer gesteld en onderbouwd. Ook omtrent het moment van de verschuldigdheid van de facturen door Univé, heeft Starglass dan wel M.C. Beheer niets gesteld, zodat het hof in het duister tast. Het hof zal om die reden de wettelijke rente toewijzen over € 41.206,70 vanaf de dag van de dagvaarding, te weten
2 augustus 2010. De gevorderde vergoeding van expertisekosten ten bedrage van  € 15.000,- zal worden afgewezen nu een onderbouwing daarvan verder ontbreekt.
b.
Verrekening
3.28
Nu de grief tegen de afwijzing van de oorspronkelijke reconventionele vordering slaagt, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat beoordeeld dient te worden of het beroep op verrekening van Univé slaagt. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, nu Univé ten tijde van haar verrekeningsverklaring bevoegd was tot verrekening over te gaan.
Het beroep op verrekening zal dan ook krachtens artikel 6:127 lid 2 juncto artikel 6:130 BW worden gehonoreerd met inachtneming van hetgeen is overwogen in 3.29. Het nadien ingetreden faillissement van Starglass en de latere cessie van de vorderingen staan aan de verrekening niet in de weg. Het hof hanteert onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.27 als moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, de dag van de dagvaarding, te weten 2 augustus 2010. Door de verrekening gaan de verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet tot dit tijdstip. Dit betekent dat na dit tijdstip geen wettelijke rente wordt verschuldigd over de bedragen tot hun gemeenschappelijke beloop, vergelijk artikel 6:129 lid 1 BW.
Afronding
3.29
Het hof concludeert dat grief 9 in het principaal appel en de niet als zodanig aangeduide grief tegen de afwijzing van de reconventionele vordering slagen, terwijl de overige grieven in het principaal appel falen. Het hof zal om praktische redenen, onder verbetering van rechtsgronden, het vonnis waarvan beroep vernietigen, behoudens voor zover daarbij in conventie de verklaring voor recht dat Starglass toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Univé is toegewezen en zal dit vonnis in zoverre bekrachtigen. Voor het overige zal het hof opnieuw rechtdoen als hierna bepaald. Het beroep op verrekening leidt ertoe dat hetgeen Univé, voordat de vorderingen werden gecedeerd, aan Starglass verschuldigd is, te weten € 41.206,70, verrekend mag worden met hetgeen Starglass aan Univé is verschuldigd, te weten (€ 367.382,28 +
€ 11.245,50 = ) € 378.627,78. Op basis van de vermeerdering van eis komt in hoofdsom hier nog € 2.780,75 bij. Dit betekent dat M.C. Beheer zal worden veroordeeld tot betaling van
(€ 378.627,78 - € 41.206,70 =) € 337.421,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. Voorts zal M.C. Beheer worden veroordeeld tot betaling van € 2.780,75 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de te onderscheiden vervaldata van de betreffende facturen. Verder zal worden bepaald dat de vordering van M.C. Beheer op Univé ten bedrage van € 41.206,70 door verrekening teniet is gegaan.
3.30
Het hof merkt naar aanleiding van het voorgaande nog het volgende op. Starglass heeft, zoals onweersproken is gesteld, grotendeels uitvoering gegeven aan het vonnis van de rechtbank van 14 september 2011. Door de partiele vernietiging van dit vonnis komt de rechtsgrond aan de betaling te ontvallen, terwijl thans M.C. Beheer als procespartij die in de plaats is getreden van het inmiddels gefailleerde Starglass, veroordeeld zal worden tot betaling van een aanzienlijk deel van het bedrag dat reeds door Starglass was voldaan. In deze procedure is evenwel geen vordering ingesteld tot terugbetaling van al hetgeen Starglass op grond van het bestreden vonnis in eerste aanleg aan Univé heeft betaald. Deze restitutievordering die aanvankelijk aan Starglass toekwam, is blijkens de overeenkomst van 11 januari 2016 tussen de curator en M.C. Beheer gecedeerd aan M.C. Beheer, vergelijk het arrest in het incident van 31 maart 2020 onder rechtsoverweging 3.4. Per saldo zullen alle betrokken partijen met inachtneming van deze cessie met elkaar dienen af te rekenen.
3.31
Als de in het ongelijk te stellen partij
in principaal hoger beroep
zal het hof M.C. Beheer in de kosten veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van Univé vastgesteld op
€ 4.713,- aan griffierecht en € 24.384,- aan salaris advocaat (6 punten in tarief VI). De kosten van de twee incidenten waarin op 26 maart 2013 arrest is gewezen, zullen worden gecompenseerd. De kosten van het ingestelde
incidenteel hoger beroep
begroot het hof op nihil. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg overnemen. Weliswaar slaagt de grief tegen de afwijzing van de vordering in reconventie, maar M.C. Beheer is pas in hoger beroep door overlegging van de facturen tot een onderbouwing van haar vordering in reconventie overgegaan, zodat de afwijzing in eerste aanleg voor haar rekening dient te komen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 14 september 2011, behoudens voor zover daarbij in conventie de verklaring voor recht dat Starglass toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Univé is toegewezen en zal dit vonnis in zoverre bekrachtigen en doet voor het overige opnieuw recht;
in het principaal en het incidenteel
veroordeelt M.C. Beheer (voorheen Starglass) tot betaling van € 337.421,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 augustus 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt M.C. Beheer (voorheen Starglass) tot betaling van € 2.780,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de te onderscheiden vervaldata van de betreffende facturen;
bepaalt dat de vordering van M.C. Beheer (voorheen Starglass) op Univé ten bedrage van
€ 41.206,70 door verrekening teniet is gegaan;
veroordeelt M.C. Beheer (voorheen Starglass) in de kosten van de procedure in eerste aanleg die tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Univé in conventie worden vastgesteld op € 5.024,89 aan verschotten en € 7.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Univé in reconventie wordt vastgesteld op
€ 1.421,- aan salaris;
compenseert de kosten in de twee incidenten waarin op 26 maart 2013 arrest is gewezen, in die zin dat iedere partij daarvan haar eigen kosten draagt;
veroordeelt M.C. Beheer (voorheen Starglass) in de overige kosten van de procedure in hoger beroep die tot dit arrest aan de zijde van Univé worden vastgesteld op € 4713,- aan griffierecht en € 24.384,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, R.E. Weening en G.H. Bunt en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
25 mei 2021.
Vergelijk HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2005.