ECLI:NL:GHARL:2021:6351
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.280.476
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 8228557 UC EXPL 19-13561)
arrest van 29 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Capabel Onderwijs Groep B.V
.,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres
hierna: Capabel,
advocaat: mr. S.K. Tuithof,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
niet verschenen.
1
De verdere procedure bij het hof
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 30 maart 2021;
- het herstelexploot van 9 april 2021, waarbij [geïntimeerde] (alsnog) correct is opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de sector civiele zaken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, te Arnhem.
1.2.
Het hof heeft verstek verleend tegen de niet verschenen [geïntimeerde] en heeft daarna arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Het hof gaat daarom bij zijn beslissing uit van de door Capabel genoemde feiten. Deze zijn als volgt.
2.1.1.
Capabel biedt particuliere opleidingen aan. [geïntimeerde] heeft zich op 24 februari 2018 via internet (online) ingeschreven voor de opleiding ‘Pedagogisch medewerker kinderopvang’ door een inschrijfformulier in te vullen. Daarbij is [geïntimeerde] akkoord gegaan met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Capabel op deze overeenkomst. Capabel heeft vervolgens aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd voor het inschrijfgeld (€ 75) en een factuur voor de opleiding (€ 5.850 in 15 gelijke maandelijkse betalingen te voldoen) en de leermiddelen (€ 449).
2.1.2.
De opleiding is op 9 mei 2018 begonnen en zou 15 maanden duren. [geïntimeerde] heeft deze opleiding gevolgd tot medio januari 2019. Capabel heeft haar met ingang van 16 januari 2019 geschorst en per 30 januari 2019 [geïntimeerde] uitgeschreven en de overeenkomst ontbonden omdat zij, afgezien van een termijn van € 390, ondanks aanmaning en ingebrekestelling de kosten van de opleiding niet betaalde.
2.2.
Capabel vordert in deze procedure ten eerste (primair) betaling van de openstaande rekeningen van totaal € 5.984, namelijk het inschrijfgeld, de kosten van de opleiding en de kosten van leermiddelen minus de door [geïntimeerde] aan Capabel betaalde termijn van € 390.
2.3.
Capabel baseert deze vordering op een aantal bepalingen – artikelen 25 en 26 in verband met 9 – uit haar algemene voorwaarden. In deze artikelen staat dat Capabel een student ( [geïntimeerde] ) kan schorsen als deze niet voldoet aan zijn of haar betalingsverplichting, dat Capabel bij herhaling de student definitief kan verwijderen en dat de overeenkomst dan automatisch is ontbonden met behoud van recht op schadevergoeding (artikel 25 onder 1, 6 en 8). De student is verplicht de schade die Capabel lijdt door de ontbinding te vergoeden (artikel 26). De minimale hoogte van de door Capabel geleden schade wordt, volgens Capabel, bepaald aan de hand van artikel 9.6 (waarnaar wordt verwezen in artikel 26.2).
De tekst van deze artikelen luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
26.2
De hoogte van de aan Capabel (…) verschuldigde schadevergoeding wordt bepaald door
Capabel (…) op basis van de werkelijk geleden schade en bedraagt in alle gevallen minimaal
de annuleringskosten zoals vermeld in artikel 9.
9.6
Indien de opdrachtgever/student annuleert 7 weken of meer na de start van de opleiding, zijn 100% van het studiegeld en 100% van de kosten leermiddelen en online boekenpakket verschuldigd.
Zijn de artikelen 25 en 26 in samenhang met 9 van de algemene voorwaarden van Capabel ‘oneerlijk’ in de zin van Richtlijn 93/13 en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW?
2.4.
Het hof zal eerst – Capabel is hierop ook ingegaan in haar memorie van grieven – ambtshalve onderzoeken of de algemene voorwaarden waarop Capabel zich beroept voor de wederpartij [geïntimeerde] oneerlijk (in de in van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG en daarmee  onredelijk bezwarend zijn (in de zin van artikel 6:233 onder a BW).
-Toepasselijkheid Richtlijn 93/13
2.5.
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (nader: Richtlijn 93/13) bepaalt in artikel 6, dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. De begrippen ‘consument’ en ‘verkoper’ in artikel 2 zien op de al dan niet professionele hoedanigheid waarin de gebruiker van algemene voorwaarden en de wederpartij optreden. Capabel en [geïntimeerde] zijn de overeenkomst aangegaan als professional en consument. De overeenkomst wordt daarom mede beheerst door Richtlijn 93/13.
-Doorwerking Richtlijn 93/13 in het Nederlandse recht
2.6.
Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 onder a BW gehouden is (ook ambtshalve) na te gaan of een beding, op basis van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit, ook ambtshalve, moeten worden vernietigd (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 r.o. 3.7.1 - 3.7.3).
-Wanneer is een beding oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13?
2.7.
De artikel 25 en 26 in samenhang met 9 van de algemene voorwaarden van Capabel kwalificeren als bedingen in de zin van Richtlijn 93/13 omdat niet is gesteld of gebleken dat hierover afzonderlijk is onderhandeld.
2.8.
Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarbij worden in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Deze beoordeling dient plaats te vinden naar de datum van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben.
-Verstoren de artikelen 25, 26 in samenhang met 9 van de algemene voorwaarden (in strijd met de goede trouw) het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst ten nadele van [geïntimeerde] ?
2.9.
Uit de artikelen 25 en 26 in samenhang met 9 van de algemene voorwaarden volgt dat Capabel [geïntimeerde] kan schorsen en definitief verwijderen - met als gevolg dat de overeenkomst is ontbonden - als zij niet voldoet aan haar betalingsverplichting, en dat zij dan verplicht is de schade te vergoeden die Capabel lijdt door de (uit de verwijdering voortvloeiende) ontbinding van de overeenkomst. Artikel 26 lid 2 bepaalt allereerst dat de hoogte van de aan Capabel verschuldigde schadevergoeding wordt bepaald op basis van de werkelijk geleden schade.
2.10.
Deze bepalingen wijken niet af van bepalingen van aanvullend recht. De wet bepaalt immers dat een overeenkomst bij een tekortkoming kan worden ontbonden (artikel 6:265 BW) en dat de ontbinding onder meer tot gevolg heeft dat de partij van wie de tekortkoming grond voor ontbinding van de overeenkomst heeft opgeleverd (in dit geval [geïntimeerde] ), verplicht is haar wederpartij (Capabel) de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW). In zoverre is geen sprake van een verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument als bedoeld in artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13.
2.11.
De tussen Capabel en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst is (in de kern genomen grotendeels) aan te merken als een overeenkomst van opdracht. Het Burgerlijk Wetboek geeft in de artikelen 7:400 – 7:413 een speciale regeling voor dit type overeenkomsten. De vraag is of deze regeling afwijkt van de artikelen 6:265 en 277 BW.
2.12.
Artikel 7:411 BW bepaalt dat, als de overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht (en is voldaan aan een aantal daar vermelde voorwaarden), de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon en onder omstandigheden ook recht op het volle loon. Artikel 7:413 lid 2 BW bepaalt dat hiervan niet kan worden afgeweken ten nadele van, kort gezegd, een opdrachtgever die als consument handelt. Artikel 7:411 BW is naar het oordeel van het hof echter niet van toepassing als de overeenkomst van opdracht wordt ontbonden wegens een tekortkoming van de consument-opdrachtgever ( [geïntimeerde] ). Weliswaar spreekt artikel 7:411 BW in algemene zin van een voortijdig einde van de overeenkomst van opdracht, maar uit de tekst van artikel 7:411 BW en uit de overige bepalingen van Afdeling 7.7.1 valt niet af te leiden dat deze bepaling - in afwijking van de artikelen 6:265 en 277 BW - een speciale regeling geeft voor het geval een overeenkomst van opdracht - voortijdig - wordt ontbonden. Dit volgt evenmin uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7: 411 BW. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van deze wetsbepaling – die toen als artikel 7.7.1.14 was genummerd – staat:
“Opmerking verdient tenslotte dat artikel 14 slechts op het recht op loon betrekking heeft en dus eventuele aanspraken op schadevergoeding (…) en op vergoeding van kosten (artikel 7) onverlet laat.”
De hierboven opgeworpen vraag wordt daarom ontkennend beantwoord.
2.13.
Met de verwijzing in artikel 26 naar artikel 9 van de algemene voorwaarden wordt wel afgeweken van de bepalingen van het gewone, aanvullende recht omdat Capabel op grond van die verwijzing minimaal recht heeft op een schadevergoeding ter hoogte van de annuleringskosten ongeacht de hoogte van de daadwerkelijke schade. Bij een annulering zeven of meer weken na de start van de opleiding zijn deze kosten (en daarmee de minimumschade bij ontbinding) 100% van het studiegeld, van de leermiddelen en van het online boekenpakket.
2.14.
Het hof acht dit deel van artikel 26 van de algemene voorwaarde – de minimum schade – mogelijk oneerlijk en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW omdat de consument, ongeacht de omstandigheden van het geval, bij ontbinding van de overeenkomst een schadevergoeding verschuldigd wordt waarbij dat minimum bij ontbinding al na zeven weken of meer na de start op een hoog niveau ligt, te weten 100% van het studiegeld (en de andere kosten). Maar een nader onderzoek naar de mogelijke oneerlijkheid kan op grond van het navolgende achterwege blijven.
2.15.
Uitgaande van de mogelijke oneerlijkheid van de vaste minimum schadevergoedingsvordering (ingevolge de verwijzing naar artikel 9) rijst de vraag of artikel 26 dan in zijn geheel vernietigd moet worden of alleen het gedeelte dat het minimum schadebedrag regelt. Bij de beantwoording van die vraag betrekt het hof dat Capabel (onweersproken) heeft toegelicht en met producties 11 en 12 heeft onderbouwd dat zij diverse kosten moet maken bij de opstart van de opleiding zoals de loonkosten voor docenten, de huur van de leslocaties en van de ter beschikking gestelde leermiddelen, kosten voor ‘indirect’ personeel en overhead alsmede voorzieningen moet treffen ter zake ‘dubieuze’ debiteuren. Daarvan kon [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst wel een beeld hebben gehad en zij moet ook wel redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen dat Capabel deze kosten bij het afbreken van de opleiding in een verder gevorderd stadium niet zomaar of nauwelijks zou kunnen ontgaan. Gezien deze, bij aanvang van de opleiding reeds te maken kosten en/of de verplichtingen die Capabel dan moet aangaan, oordeelt het hof dat artikel 26 (ook als dit artikel vernietigd wordt c.q. buiten toepassing blijft wat betreft de bepaling dat de schade minimaal gelijk is aan de annuleringskosten op grond van artikel 9) voor het overige in stand kan blijven zodat Capabel wel recht heeft op vergoeding van de daadwerkelijke schade. Het hof realiseert zich dat de oneerlijkheid en nietigheid hier zijn beperkt tot de minimumschadebepaling en dat deze beperking misschien afbreuk zou kunnen doen aan de door de Richtlijn 93/13 beoogde afschrikkende werking, maar het zou te ver voeren om enkel op die grond artikel 26.2 geheel te vernietigen. Het hof betrekt daarbij dat met (de nog niet geïmplementeerde) Richtlijn (EU) 2019/2161
artikel 8 ter aan Richtlijn 93/13 is toegevoegd en dat hierin is bepaald dat door de lidstaten vast te stellen sancties (op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van Richtlijn 93/13) niet alleen afschrikwekkend maar ook evenredig (en doeltreffend) moeten zijn. Van die evenredigheid zou bij volledige vernietiging van artikel 26 geen sprake meer zijn omdat de gevolgen daarvan (geen schadevergoedingsplicht voor [geïntimeerde]
) gezien het voorgaande niet in verhouding staan tot de ernst van de gestelde feiten.
2.16.
Volgens Capabel is de daadwerkelijk door haar (ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomst met [geïntimeerde] ) geleden schade gelijk aan 100% van het studiegeld en 100% van de kosten leermiddelen en online boekenpakket, zijnde (in totaal) € 5.984. Daarbij heeft Capabel verwezen naar genoemde kostenonderbouwing van het lesgeld (producties 11 en 12) waarin Capabel uiteenzet wat de kosten zijn die zij moet maken bij een opleiding van één jaar. In de toelichting daarop vermeldt zij dat het lesgeld is gebaseerd op een volledig betalende klas van tenminste 16 cursisten en dat zij na definitief besluit over de start van een opleiding met voldoende studenten de verplichting is aangegaan tot het bieden van onderwijs en dat het gezien de intensiteit en korte duur van de opleiding bij annulering na 6 weken na de start van de opleiding niet meer mogelijk is de vrijgevallen plek op te vullen. Deze stellingen komen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor zodat de vordering op deze grond toewijsbaar is.
Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente
2.17.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 674,20) wordt eveneens toegewezen omdat Capabel aan [geïntimeerde] op 7 oktober 2019 een aanmaning heeft verstuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW en het gevorderde (en ook in die aanmaning genoemde) bedrag in overeenstemming is met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn. De gevorderde omzetbelasting over de buitengerechtelijke incassokosten wordt ook toegewezen omdat onweersproken is gesteld dat deze geen verrekenpost is voor Capabel.
2.18.
De gevorderde wettelijke (vertragings-)rente is, mede gezien de ingebrekestelling bij brief van Capabel van 16 januari 2019 aan [geïntimeerde] en het daarop intredende verzuim op 30 januari 2019, eveneens toewijsbaar.
3
De slotsom
3.1.
De grieven slagen. Het bestreden eindvonnis van 18 maart 2020 zal grotendeels worden vernietigd en de vordering van Capabel zal alsnog worden toegewezen.
3.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof ziet geen grond voor een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de vordering namelijk terecht afgewezen op de juiste gronden dat Capabel destijds heeft nagelaten duidelijk de feiten te stellen op basis waarvan zij aanspraak maakte op betaling volgens artikel 9.5 van haar algemene voorwaarden, terwijl zij ook niet had gesteld of, wanneer en hoe de overeenkomst was beëindigd.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Capabel zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€     102,96
- griffierecht
€     760,00
totaal verschotten		€     862,96
- salaris advocaat		€     787,-- (1 punt x (appel)tarief I).
3.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter te Utrecht van 18 maart 2020 met uitzondering van de proceskostenveroordeling, bekrachtigt dat eindvonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Capabel tegen bewijs van kwijting te betalen € 6.970,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2019 tot de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Capabel vastgesteld op € 862,96 voor verschotten en op € 787,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, B.J. Engberts en H. Wammes is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.
Vgl HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 51.
Kamerstukken II
1982/83, 17 779, nr. 3, p.8.
Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie.
HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 (het antwoord op de tweede vraag).