ECLI:NL:GHSHE:2021:1227
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummers	: 200.276.971/01 en 200.277.110/01
zaaknummer rechtbank	: C/03/264435 / FA RK 19-1872
beschikking van de meervoudige kamer van 22 april 2021 (bij vervroeging)
inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] , België,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. C.C.J. van Pol te Echt,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. D.P.A.M. Haerkens-Vlemmix te Roermond.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 15 januari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, zoals hersteld bij herstelbeschikking van 5 maart 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 14 april 2020 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 15 januari 2020.
2.2.
De man heeft op 29 mei 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De vrouw heeft op 9 juli 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg op 3 december 2019;
het journaalbericht van de advocaat [NAAM]23 februari 2021 met producties 12 t/m 40;
het journaalbericht van de advocaat [NAAM]26 februari 2021 met producties 28 t/m 31.
2.5.
De minderjarige [minderjarige 1] is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling, buiten aanwezigheid van partijen, gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van het gesprek met [minderjarige 1] zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.6.
De mondelinge behandeling heeft op 10 maart 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook is verschenen de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
a. Partijen zijn op [datum] 2007 te [plaats] , Italië, met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen.
Partijen zijn de ouders van:
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , België, (hierna: [minderjarige 1] ),
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , België, (hierna: [minderjarige 2] ), (hierna ook: de kinderen).
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
Op 16 mei 2019 heeft de vrouw het verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Limburg. Daarop is bij de bestreden beschikking van 15 januari 2020 de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang:
bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de vrouw zal zijn;
bepaald dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: op maandag en dinsdag verblijven de kinderen bij de man, op woensdag en donderdag bij de vrouw en het weekend (inclusief de vrijdag) om en om bij de man/vrouw;
bepaald dat de man € 119,-- per maand per kind dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
afgewezen het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in haar levensonderhoud;
het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2.
De
vrouw
verzoekt het hof de bestreden beschikking van 15 januari 2020 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
een zorg- en contactregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen, inhoudende dat de kinderen bij de man verblijven gedurende één weekend per 14 dagen van vrijdag na school tot dinsdagochtend en in de andere week van maandag na school tot dinsdagochtend;
te bepalen dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw een bedrag van € 380,45 per maand per kind dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
te bepalen dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw een bedrag van € 1.250,-- per maand dient te betalen als bijdrage in haar levensonderhoud;
te bepalen dat aan de vrouw met ingang van 15 januari 2020 een gebruiksvergoeding toekomt van € 266,71 per maand aangaande het gebruik van de echtelijke woning door de man, totdat haar aandeel in de woning aan de man is geleverd, dan wel de woning aan een derde is verkocht en geleverd.
De
man
heeft verweer gevoerd. Hij verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep af te wijzen.
4.3.
De
man
verzoekt het hof in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij de vrouw is bepaald en is bepaald dat hij € 119,-- per maand per kind aan kinderalimentatie dient te voldoen en opnieuw rechtdoende:
te bepalen dat [minderjarige 1] haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben en de vrouw te veroordelen medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van de inschrijving bij de man;
het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van de kinderen alsnog af te wijzen;
te bepalen dat de vrouw maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] aan de man dient te voldoen een bedrag van € 100,-- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
De
vrouw
heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, dan wel het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen.
4.4.
De
vrouw
heeft in principaal hoger beroep zes grieven gericht tegen de bestreden beschikking. Haar grieven zien op de volgende onderwerpen:
verdeling zorg- en opvoedingstaken (grief 1);
kinderalimentatie (grief 2 t/m 4);
partneralimentatie (grief 5);
gebruiksvergoeding (grief 6).
4.5.
De man heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven gericht tegen de bestreden beschikking. Zijn grieven zien op de volgende onderwerpen:
hoofdverblijfplaats [minderjarige 1] (grief 1);
kinderalimentatie (grief 2);
partneralimentatie (grief 3).
4.6.
Het
hof
zal de grieven van partijen hierna per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
Hoofdverblijf (grief 1 van de man)
5.1.
De rechtbank heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij de vrouw in België zal zijn. Hiertegen keert zich grief 1 van de man.
5.2.
De
man
voert, kort samengevat, het volgende aan. De inschrijving van beide kinderen bij de vrouw is niet in overeenstemming met de gelijke verdeling van de zorg voor de kinderen tussen partijen, zoals deze er feitelijk al sinds augustus 2018 is. Een inschrijving van één van de kinderen bij hem zou het meest recht doen aan de feitelijke situatie. De man verzoekt daarom het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij hem te bepalen. Door [minderjarige 2] bij de vrouw ingeschreven te laten staan, kan zij, nu [minderjarige 2] jonger is dan [minderjarige 1] , langer aanspraak blijven maken op kindgebonden budget.
5.3.
De
vrouw
heeft hiertegen, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Achter het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij hem te bepalen zit uitsluitend een financieel belang. Alleen dan kan ook hij aanspraak maken op kinderbijslag en kindgebonden budget. Dit belang mag geen rol spelen bij de beslissing over de hoofdverblijfplaats van de kinderen. Gekeken moet worden naar waar het voornaamste centrum van de belangen van de kinderen is gelegen. Dit is in België. De kinderen zijn geboren en getogen in België, hebben daar het basisonderwijs genoten en [minderjarige 1] gaat daar nu ook naar de middelbare school. Vrijwel alle activiteiten van de kinderen, zowel op sportgebied, hobby als vrije tijd, bevonden en bevinden zich in België.
5.4.
De
raad
heeft tijdens de mondelinge behandeling het volgende naar voren gebracht. Het verzoek van de man om het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij hem te bepalen is alleen ingegeven door financiële belangen. Het voegt niets toe aan het belang van [minderjarige 1] . Indien het partijen beter uitkomt om vanwege financiële redenen [minderjarige 1] in te schrijven bij de man, dan is de raad daar niet op tegen.
5.5.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.5.1.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Deze rechtsmacht kan worden gebaseerd op art. 8 van de verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis). De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
5.5.2.
Ingevolge art. 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op art. 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.5.3.
Vooropgesteld wordt dat beide ouders goede en betrokken ouders zijn. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij hem te bepalen met name is ingegeven door financiële motieven en zijn gevoel voor rechtvaardigheid. Alsdan zou de man kindgebonden budget kunnen ontvangen waardoor aan zijn zijde meer financiële ruimte ontstaat voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Het hof acht het standpunt van de man dat een financiële wijziging in positieve zin in het belang van de kinderen kan zijn, niet doorslaggevend. Het hof is van oordeel dat het belang van [minderjarige 1] niet meebrengt om het hoofdverblijf te wijzigen. [minderjarige 1] is geboren en getogen in België, zij heeft daar haar basisonderwijs genoten en gaat thans ook in België naar de middelbare school. Het hof acht het daarom in het belang van [minderjarige 1] wenselijk dat zij haar hoofdverblijfplaats heeft en houdt bij de vrouw in België en niet bij de man in Nederland. Het beroep van de man op zijn gevoel van rechtvaardigheid treft ook geen doel omdat het bij de toepassing van art. 1:253a lid 1 BW gaat om het belang van het kind en dus niet om wensen of gevoelen van (on)rechtvaardigheid van ouders. Dit betekent dat het hof het verzoek van de man om het hoofdverblijf van [minderjarige 1] bij hem te bepalen, zal afwijzen.
Verdeling zorg- en opvoedingstaken (grief 1 van de vrouw)
5.6.
De rechtbank heeft bepaald dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: op maandag en dinsdag verblijven de kinderen bij de man, op woensdag en donderdag bij de vrouw en het weekend (inclusief de vrijdag) om en om bij de man/vrouw. Hiertegen keert zich grief 1 van de vrouw.
5.7.
De
vrouw
voert, kort samengevat, het volgende aan. Een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen is niet in het belang van de kinderen. De communicatie tussen partijen is daarvoor te slecht. Daarnaast heeft de huidige regeling teveel impact op het sociale leven van de kinderen. De kinderen hebben in de omgeving van [woonplaats] (de woonplaats van de man) geen vriendschappen en/of contacten opgebouwd en hebben daar geen hobby en/of sportactiviteiten. Verder is de reisafstand van [woonplaats] naar school te groot. Door de regeling aan te passen als verzocht, kan het reizen enorm worden beperkt.
5.8.
De
man
heeft, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De huidige zorgregeling loopt feitelijk al sinds augustus 2018 en is bij beschikking voorlopige voorzieningen van 19 april 2019 voor het eerst vastgelegd. De kinderen voelen zich prettig bij deze regeling en zijn er helemaal aan gewend. Bij toepassing van de door de vrouw gewenste regeling zouden de man en de kinderen geconfronteerd worden met een vergaande inperking van hun contact. De kinderen zijn in [woonplaats] net zo geworteld als in België. De woning waarin de man woont is bij de kinderen altijd bekend geweest als de woning van hun grootouders. De reisafstand naar school is ca. 21 minuten met de auto. Zij doen dit al vanaf januari 2017 (toen partijen naar [woonplaats] zijn verhuisd). Ter verbetering van de onderlinge communicatie hebben partijen zich aangemeld voor het ONS-traject. Dit traject is in november 2019 van start gegaan.
5.9.
De
raad
heeft het volgende geadviseerd. De raad heeft geen signalen gekregen dat de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet goed loopt. De raad constateert dat partijen al jarenlang vast zitten in hun eigen overtuiging. Een wijziging in de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken lost dat niet op. Een oplossing kan liggen in de opschaling van hulpverlening aan de ouders, bijvoorbeeld door het volgen van een hulpverleningstraject bij de Mutsaersstichting. Een raadsonderzoek naar de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is niet nodig. De ouders moeten zelf aan de slag.
5.10.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.10.1.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen in rov. 5.5.1 is het hof van oordeel dat  de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft en dat het Nederlandse recht van toepassing is.
5.10.2.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op art. 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.10.3.
Het hof acht het niet in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] om de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te wijzigen. Het hof stelt vast dat er nu sprake is van een nagenoeg gelijkwaardige verdeling van zorgtaken. Het hof heeft geen aanwijzingen dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] daarin niet goed gedijen. Beide ouders zijn betrokken en goede ouders en zijn in staat een gelijk aandeel in de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen. Voor een raadsonderzoek, zoals door de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bepleit, ziet het hof dan ook geen aanleiding. Dat neemt niet weg dat partijen in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] moeten werken aan de verbetering van hun onderlinge verstandhouding. Gebleken is dat partijen daarvoor al een hulpverleningstraject volgen bij het Centrum voor Jeugd en Gezin (CJG). Het hof gaat ervan uit dat partijen hiermee verder gaan en dat zij daarnaast het advies van de raad zullen opvolgen om in samenspraak met het CJG contact op te nemen met de Mutsaersstichting, of een vergelijkbare zorgaanbieder (in Nederland of België) voor een daar te volgen hulpverleningstraject.
Kinder- en partneralimentatie (grief 2 t/m 5 van de vrouw, grief 2 en 3 van de man)
Rechtsmacht en toepasselijk rech
t
5.11.
Krachtens art. 3, aanhef en sub c, van de Alimentatieverordening (Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast op het alimentatieverzoek. Nu daartegen geen grieven zijn gericht, zal ook het hof Nederlands recht toepassen (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684).
Ingangsdatum
5.12.
De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, te weten de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
5.13.
Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van 21 jaren nog niet hebben bereikt, hebben op grond van art. 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit levensonderhoud volledig aan allen te verschaffen. Nu de bijdrage van de man ten behoeve van de kinderen in geschil is, zal het hof allereerst beoordelen of, en zo ja, met welk bedrag de man een bijdrage dient te leveren in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen, alvorens in te gaan op het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie.
Kinderalimentatie
Hoogte behoefte kinderen
5.14.1.
De door de rechtbank vastgestelde behoefte van € 683,-- per kind per maand is in geschil.
5.14.2.
De
vrouw
voert aan dat de rechtbank bij de bepaling van de hoogte van de behoefte van de kinderen ten onrechte is uitgegaan van de behoeftetabel 2019. Daarnaast heeft de rechtbank nagelaten de behoefte te indexeren. Omdat de scheiding tussen partijen al in 2018 is ingezet (de man heeft eind 2018 de echtelijke woning verlaten), had moet worden uitgegaan van de behoeftetabel 2018. Op basis van de behoeftetabel 2018 bedraagt de behoefte van de kinderen in totaal € 1.440,-- per maand, dat is € 720,-- per kind per maand. Geïndexeerd naar 1 januari 2020 bedraagt de behoefte alsdan € 1.505,52 per maand, dat is € 752,76 per kind per maand.
5.14.2.
De
man
heeft verweer gevoerd. De rechtbank is terecht uitgegaan van de behoeftetabel 2019. Het klopt dat hij eind 2018 de echtelijke woning heeft verlaten. Er zijn op dat moment echter nog geen regelingen tussen partijen getroffen. De vrouw heeft pas op 29 maart 2019 voor het eerst een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend. Tot die tijd is de man alles blijven betalen en was er geen sprake van een scheiding van de financiële huishouding. De vrouw zelf is eerder ook altijd uitgegaan van de behoeftetabel 2019. Zowel in haar verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als in haar verzoek tot echtscheiding. De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen verder terecht niet per 1 januari 2020 geïndexeerd. De man heeft achteraf bezien als gevolg van de beschikking voorlopige voorzieningen maandenlang teveel kinderalimentatie aan de vrouw voldaan.
5.14.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.14.4.
Het hof volgt de vrouw in haar stelling dat bij de bepaling van de hoogte van de behoefte van de kinderen moet worden uitgegaan van de behoeftetabel 2018. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het uitgangspunt voor de berekening van de behoefte van de kinderen is het inkomen in het laatste jaar waarin partijen nog samenleefden. Niet in geschil is dat partijen in 2018 voor het laatst hebben samengeleefd. Partijen zijn het er over eens dat de man pas eind 2018 de echtelijke woning heeft verlaten. Het hof stelt vast dat de rechtbank kennelijk ook van dat gegeven is uitgegaan nu de rechtbank rekening heeft gehouden met het inkomen van de vrouw in 2018 en het gemiddelde inkomen van de man uit winst uit onderneming over 2017 en 2018. Daartegen is als zodanig geen grief gericht. Dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, leidt ertoe dat de behoeftetabel van 2018 moet worden toegepast en niet die van 2019. In zoverre slaagt dan ook de grief van de vrouw.
5.14.5.
De rechtbank heeft het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van de samenleving becijferd op een bedrag van € 6.099,--. Dit is niet in geschil. Uitgaande van de door het Nibud gehanteerde tabel “eigen aandeel kosten van de kinderen” over 2018 en een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 6.099,-- becijfert het hof de behoefte van de kinderen op een bedrag van in totaal € 1.440,-- per maand. Nu de ingangsdatum van de kinderalimentatie 21 april 2020 is, zal het hof de behoefte van de kinderen indexeren naar 1 januari 2020. Alsdan bedraagt de behoefte van de kinderen in totaal € 1.505,52 per maand, zijnde € 752,76 per kind per maand.
Draagkracht
5.15.
Bij het bepalen van het eigen aandeel van partijen in de kosten van de kinderen, dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht vrouw
5.15.1.
De door de rechtbank becijferde draagkracht van de vrouw van € 821,-- per maand is niet langer in geschil. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw verklaard dat zij met terugwerkende kracht kindgebonden budget heeft ontvangen. Zij kan daarom nu alsnog instemmen met de berekening van de rechtbank. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat voor de bepaling van de draagkracht van de vrouw met ingang van 1 januari 2021 uitgegaan moet worden van het hogere salaris van de vrouw als vermeld op de door haar overgelegde loonstrook van januari 2021. Hieraan gaat het hof voorbij. Het enkele feit dat dat de vrouw in januari 2021 een hoger salaris heeft gehad, brengt, zonder verdere toelichting die ontbreekt, niet mee dat er sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden waar bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening mee zou moeten worden gehouden. Evenmin houdt het hof rekening met de door de vrouw in 2020 eenmalig ontvangen netto thuiswerkvergoeding van € 250,--, zoals door de man tijdens de mondelinge behandeling is verzocht. De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat tegenover deze vergoeding daadwerkelijk kosten staan die zij heeft moeten maken in verband met thuiswerken. Het voorgaande brengt mee dat het hof uit gaat van een draagkracht van de vrouw van € 821,-- per maand.
Draagkracht man
5.15.2.
De door de rechtbank becijferde draagkracht van de man van € 906,-- per maand is in geschil. Uitgaande van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2017 en 2018 van € 61.376,-- en rekening houdende met de FOR-dotatie, de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, het eigenwoningforfait, de hypotheeklasten, de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling, heeft de rechtbank het netto besteedbaar inkomen van de man becijferd op € 3.844,-- per maand.
5.15.3.
De
vrouw
voert aan dat de rechtbank bij de bepaling van de draagkracht van de man ten onrechte is uitgegaan van een netto besteedbaar inkomen aan zijn kant van € 3.844,-- per maand. De rechtbank had bij de becijfering van het netto besteedbaar inkomen van de man uit moeten gaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2016 tot en met 2019. Verder had de rechtbank niet mogen uitgaan van de door de man in het geding gebrachte voorlopige belastingaanslagen. Zij plaatst vraagtekens bij de juistheid van die stukken nu de man financieel adviseur is en de voorlopige aanslagen volledig zijn gebaseerd op zijn eigen aangifte. De man moet de definitieve jaarstukken over 2016 tot en met 2019 in de procedure brengen en evenzo de definitieve belastingaanslagen. Indien hij dit nalaat, dan mag met de FOR-dotatie geen rekening worden gehouden. Uit de huidige door de man overgelegde stukken is niet duidelijk of hij kan doteren en/of hij dit daadwerkelijk heeft gedaan en met welk bedrag.
5.15.4.
De
man
heeft verweer gevoerd. De winst uit onderneming over 2016 is niet representatief, omdat hij in dat jaar nog samenwerkte met zijn compagnon. Sinds 2017 werkt de man voor zichzelf. In incidenteel hoger beroep, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, stelt hij dat uitgegaan moet worden van de gemiddelde, met de bijtelling van de auto gecorrigeerde, winst uit onderneming over de jaren 2018, 2019 en 2020. Rekening houdende met een gemiddelde FOR-dotatie over die jaren bedraagt het netto besteedbaar inkomen van de man alsdan € 3.625,-- per maand.
5.15.5.
De
vrouw
heeft verweer gevoerd. Zij handhaaft haar stelling dat bij de becijfering van het netto besteedbaar inkomen van de man uitgegaan moet worden van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2016 tot en met 2019. Daarbij stelt zij dat er een correctie moet worden toegepast voor wat betreft de winst uit onderneming over 2019. Afgezet tegen de in dat jaar genoten netto-omzet van € 77.587,--, acht zij het totaal van de post overige bedrijfskosten van € 25.076,-- veel te hoog.
5.15.6.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.15.7.
Met de man is het hof van oordeel dat bij de vaststelling van zijn netto besteedbaar inkomen uitgegaan moet worden van de gemiddelde winst uit onderneming over 2018 tot en met 2020. Bij de bepaling van de draagkracht van de man gaat het om een prognose van hetgeen hij uit het oogpunt van continuïteit van de onderneming aan verdienvermogen heeft. Wanneer het hof de vrouw zou volgen in haar stelling en uit zou gaan van het gemiddelde van de winst uit onderneming over 2016 tot en met 2019 wordt aan voormelde prognose geen recht gedaan. Miskend zou worden dat de man sinds 2017 voor zichzelf is begonnen en niet meer samenwerkt met een compagnon, zoals in 2016 nog het geval was.
5.15.8.
Als productie 9 en productie 22 in hoger beroep heeft de man de jaarstukken 2019 en 2020 in het geding gebracht, waaruit de winst uit onderneming over de jaren 2018 tot en met 2020 kan worden afgeleid. Anders dan de vrouw, ziet het hof geen aanleiding om aan de juistheid van die stukken te twijfelen. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de man, heeft zij haar stelling in dezen onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Evenmin ziet het hof aanleiding om de winst uit onderneming over 2019 te corrigeren, zoals de vrouw heeft bepleit. Zij heeft daarvoor onvoldoende aangevoerd.
5.15.9.
De winst uit onderneming bedraagt in 2018 € 62.178,--, in 2019 € 49.518,-- en in 2020 € 56.012,--. Niet in geschil is dat de winst in deze jaren nog gecorrigeerd dient te worden met de bijtelling van de auto. Daarbij gaat het om een bedrag van € 943,-- in 2018, € 1.439,-- in 2019 en € 1.304,-- in 2020. Na toepassing van deze correctie bedraagt de winst uit onderneming in 2018 € 61.235,--, in 2019 € 48.079,-- en in 2020 € 54.708,--. Derhalve bedraagt de gemiddelde winst uit onderneming € 54.674,--. Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen van de man, zal het hof met dat bedrag rekening houden.
5.15.10.
Niet in geschil is dat bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man verder rekening gehouden moet worden met de premie voor de arbeidsongeschiktheids-verzekering, het eigenwoningforfait, de hypotheeklasten, de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling. Het hof zal ook rekening houden met de FOR-dotatie. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat binnen zijn onderneming van deze fiscale voorziening gebruik wordt gemaakt. Blijkens opgave van de man (prod. 23 in hoger beroep), bedraagt de gemiddelde FOR-dotatie over de jaren 2018, 2019 en 2020 € 5.166,--. De vrouw heeft dat niet betwist. Derhalve zal het hof van dat bedrag uit gaan.
5.15.11.
Met inachtneming van het voorgaande becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man voor de kinderalimentatie op € 3.796,-- per maand, hetgeen leidt tot een beschikbare draagkracht van € 876,-- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.16.1.
De gezamenlijke draagkracht van partijen bedraagt € 1.697,--. Dit is voldoende om in de behoefte van de kinderen, die in 2020 in totaal € 1.505,52 bedraagt, te voorzien, zodat het hof een draagkrachtvergelijking zal maken.
5.16.2.
De draagkracht van de onderhoudsplichtigen vergeleken, dient:
de man 876/1.697 x € 1.505,52 = € 777,16 en dient
de vrouw 821/1.697 x € 1.505,52 = € 728,36
aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van de kinderen.
Vermindering met de zorgkorting
5.17.
In hoger beroep is niet in geschil dat aan de zijde van de man rekening kan worden gehouden met een zorgkorting van 35%, derhalve een bedrag van (35% van de behoefte van de kinderen van € 1.505.52 =) € 527,--. De bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen komt daarmee op een bedrag van (€ 777,16 -/- € 527 =) € 250,16 per maand, ofwel afgerond € 125,-- per kind per maand.
Conclusie
5.18.
Het voorgaande brengt met zich dat het hof de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 21 april 2020 zal vaststellen op een bedrag van € 125,-- per kind per maand. In verband met de wettelijke indexering bedraagt de bijdrage met ingang van 1 januari 2021 € 128,75 per kind per maand.
Partneralimentatie
Huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw
5.19.
De rechtbank heeft de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw vastgesteld op € 2.840,-- netto per maand. Dit is niet in geschil. Rekening houdend met de wettelijke indexering bedraagt deze behoefte in 2020 € 2.969,22 netto per maand.
Behoeftigheid van de vrouw
5.20.
Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van de aanvullende behoefte van de vrouw uitgegaan kan worden van de door haar als productie 31 in hoger beroep overgelegde jaaropgaaf 2020. Hieruit volgt een belastbaar loon van € 38.635,--, hetgeen neerkomt op een netto besteedbaar inkomen van ca. € 2.698,-- per maand. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen in rov. 5.15.1 houdt het hof geen rekening met de door de vrouw in 2020 ontvangen netto thuiswerkvergoeding en de omstandigheid dat de vrouw in januari 2021 een hoger salaris heeft gehad. Aldus becijfert het hof de aanvullende behoefte van de vrouw op een bedrag van (€ 2.969,22 -/- € 2.698,-- =) afgerond € 271,-- netto per maand.
Draagkracht van de man
5.21.1.
De draagkracht van de man is in geschil. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
Inkomen
5.21.2.
Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervóór in rov. 5.15.6 tot en met 5.15.11 heeft overwogen, gaat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uit van de gemiddelde winst uit onderneming van € 54.674,--.  Wat betreft de fiscale aspecten, houdt het hof rekening met de zelfstandigenaftrek, de MKB winstvrijstelling, de op aanslag zelf betaalde inkomensafhankelijke premie ZVW, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de inkomensafhankelijke combinatiekorting, het eigenwoningforfait en de hypotheekrente. Verder houdt het hof rekening met de FOR-dotatie en de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Lasten
5.21.3.
Aan de lastenzijde houdt het hof rekening met de door de man in de door hem bij journaalbericht van 23 februari 2021 als productie 35 overgelegde draagkrachtberekening opgevoerde lasten, die door de vrouw niet dan wel onvoldoende zijn betwist, met dien verstande dat waar de man heeft gerekend met de tarieven 2021-I het hof gezien de ingangsdatum uitgaat van de tarieven 2020-I:
- woonlasten:
een hypotheekrente van € 783,-- per maand;
een hypotheekaflossing van € 572,-- per maand;
forfait overige eigenaarslasten € 95,-- per maand;
- ziektekosten:
een basispremie zorgverzekering ad € 110,-- per maand
een aanvullende premie ziektekostenverzekering van € 25,-- per maand;
verplicht eigen risico van € 32,-- per maand;
- overige kosten:
een premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 165,-- per maand;
een FOR-dotatie van € 431,-- per maand;
een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 250,16, per maand en een zorgkorting van € 527,-- per maand.
Conclusie
5.22.
Blijkens de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening leiden voornoemde uitgangspunten tot de conclusie dat de man geen draagkracht heeft om een bijdrage te kunnen voldoen in het levensonderhoud van de vrouw.
Gebruiksvergoeding (grief 6 van de vrouw)
5.23.1.
De
vrouw
verzoekt het hof te bepalen dat de man met ingang van 15 januari 2020 een gebruiksvergoeding aan haar dient te betalen van € 266,71 per maand tot dat haar aandeel in de woning aan de man is geleverd, dan wel de woning aan een derde is verkocht en geleverd. Zij vraagt nu om een gebruiksvergoeding omdat de man al geruime tijd gebruik maakt van het vermogen van de vrouw.
5.23.2.
De
man
heeft primair verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, nu zij voor het eerst in hoger beroep verzoekt om een gebruiksvergoeding vast te stellen. Subsidiair verzoekt hij het verzoek van de vrouw af te wijzen. De vrouw kan geen aanspraak maken op een gebruiksvergoeding, omdat zij geen mede-eigenaar is van de woning. De woning behoort geheel in eigendom toe aan de man nu hij de woning onder uitsluitingsclausule heeft verkregen uit de nalatenschap van zijn vader.
5.23.3.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.23.4.
Ingevolge art. 4 lid 3 Rv brengt rechtsmacht in de echtscheidingszaak (waarvan hier sprake is) op grond van art. 3 Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II-bis): de laatste gewone verblijfplaats van de echtgenoten ligt in Nederland en één van hen verblijft daar nog) ook rechtsmacht mee met betrekking tot de daarmee verband houdende nevenvoorziening inzake huwelijksvermogensrecht. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen. De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
5.23.5.
Artikel 3:169 BW strekt er onder meer toe de deelgenoot die een goed met uitsluiting van andere deelgenoten gebruikt, te verplichten de deelgenoot die daardoor verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. De maatstaf die daarbij geldt is die van de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen. Daarin ligt besloten dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.
5.23.6.
Het hof wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een gebruiksvergoeding af. Daargelaten de vraag of de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende aangetoond dat de woning aan hen gezamenlijk in eigendom toebehoort en derhalve sprake is van deelgenootschap. Het had op haar weg gelegen stukken in het geding te brengen waaruit dit zou blijken. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar eigen rekening en risico te komen. Grief 6 van de vrouw faalt derhalve.
6
De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof beslissen zoals hierna in het dictum is bepaald.
7
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Roermond) van 15 januari 2020, zoals hersteld bij herstelbeschikking van 5 maart 2020, maar uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand € 119,-- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen,
en (in zoverre) opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 21 april 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , België; en
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , België,
€ 125,-- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2021 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde kinderen € 128,75 per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, P.P.M. van Reijsen en M.J. van Laarhoven en is op 22 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.