ECLI:NL:RBDHA:2021:4347
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/545508 / HA ZA 18-17
Vonnis van 4 mei 2021
in de zaak van
STEBRU TRANSFORMATIE B.V.
,
te Nieuwerkerk aan den IJssel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.A.H.W. Meijer te Rotterdam,
tegen
BERF 14 GMBH & CO
,
te Berlijn (Duitsland),
gedaagde,
advocaat [NAAM]. H.J.A. van der Meer te Amsterdam,
en
BOUWFONDS FUND MANAGEMENT B.V.
te Hoevelaken,
derde partij in de zin van artikel 118 Rv,
advocaat [NAAM]. R. van Tricht te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Stebru, BERF 14 en Bouwfonds genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 december 2017 met producties 1 tot en met 46;
de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie van BERF 14 met producties
1. tot en met 57;
het vonnis van 19 september 2018 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van de regiezitting van 9 november 2018;
de akte eiswijziging van BERF 14 van 28 november 2018, waarbij onder meer de reconventionele vordering is ingetrokken;
de akte houdende vermindering van eis in conventie van Stebru met productie 47;
het exploot ex artikel 118 Rv van 15 januari 2019 waarbij BERF 14 Bouwfonds als derde partij in het geding heeft opgeroepen;
de antwoordakte eiswijziging van BERF 14;
het vonnis in incident van 25 september 2019, waarbij het door Bouwfonds opgeworpen incident (tot afwijzing van de oproeping ex artikel 118 Rv) is afgewezen en een regiezitting is bepaald;
het proces-verbaal van de regiezitting van 5 november 2019 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord van Bouwfonds van 5 februari 2020;
het proces-verbaal van de meervoudige mondelinge behandeling van 23 maart 2021 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Stebru en BERF 14 zijn voor een deel van hun geschillen een minnelijke regeling overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst van 12 november 2019. BERF 14 heeft de reconventionele vordering ingetrokken. Stebru heeft de eis in conventie verminderd. Nadien is Bouwfonds bij de procedure betrokken. In conventie resteert nog een geschilpunt.
1.3.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Bouwfonds en BERF 14 hebben hiervan binnen de termijn gebruik gemaakt bij brieven van 23 respectievelijk 26 april 2021. Het dossier wordt met inachtneming van deze brieven gelezen.
1.4.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Stebru als verkoper (hierna ook: ‘Seller’) en BERF 14 als koper (hierna ook: ‘Buyer’), hebben op 12 maart 2014 een Turnkey Agreement (hierna: TKA) gesloten voor de verkoop van het door Stebru te bouwen project Sigma in Den Haag, een 75 meter hoge toren en een 50 meter hoog gebouw met daarin 303 studenten eenheden, 153 starterswoningen, commerciële ruimtes en een parkeergarage. In artikel 2.1 TKA is bepaald dat de aankoopsom EUR 50.750.000 bedroeg. Bouwfonds vertegenwoordigde BERF 14 tijdens de onderhandelingen voor de TKA en de bouw van het project Sigma (hierna: het gebouw). De eindoplevering van het gebouw heeft in 2017 plaatsgevonden.
2.2.
Het resterend geschil houdt verband met de eindoplevering van het gebouw.
De relevante contractuele bepalingen uit de TKA luiden:
‘Definitions (…)
Final Delivery to Buyer
: the delivery to the Buyer of the Building at which time (i) the Building (including all Building Parts) is in whole completed (ii) the Building (including all Building Parts) is in a Turnkey Condition and – in evidence of the acceptance by the Buyer – an official record of completion is duly signed promptly by Buyer. (…)
Turnkey Condition
: the completion level of the Building as described in article 4.1 of this Agreement, comprising a delivery at “Turnkey” level. (…)
Article 4 Condition of the building and warranties
4.1.
The Building will be delivered to Buyer in a Turnkey Condition in accordance with the Technical Description (Schedule 4, to be attached) and the Rental List (Schedule 3). Delivery in a Turnkey Condition will for the purposes hereof also mean that on the Ultimate Completion Date with respect to the Building:
a. the Building shall be completed at the risk and expense of the Seller in accordance with the Technical Description (which should be based on a proper and sound design and which should not contain any structural and/or design faults, and should be of a good and sound construction and in accordance with the required building permit(s), the zoning plan, the (future) leases, the ground lease conditions and all other private and public law conditions and meets all regulations regarding noise and vibrations. (…)
c. the Building should be constructed in accordance with the building permits issued and such activities should comply with all safety requirements and other government regulations relating to the Building; (…)
e. the Building including all technical facilities will be fully ready for use as residential units with belongings;
f. the Building will be fully ready for delivery to and for the intended use by the (future) lessees in accordance with the leases;
g. the Building will be accessible for pedestrians and (expedition) traffic in an appropriate and intended fashion;
(…)
Article 6 Planning Construction and (Pre-)completion
6.1.
Seller will have
- the Building Part I completed ultimately 28 months after …
- the Building Part II completed ultimately 33 months after…
- the Building Part II completed ultimately 36 months after …
all in accordance with the Technical Description and Article 8 of this Agreement. The respective Deliveries to Buyer will take place in accordance with the criteria mentioned in the definition of the respective Deliveries to Buyer.
The Final Delivery to Buyer will take place on the Ultimate Completion Date in accordance with the criteria mentioned in the definition of the Final Delivery to Buyer but not later than on the Long Stop Date on 31 December 2017, in which case the Long stop Date will also be the Ultimate Completion Date, all in accordance with the Technical Description and Article 8 of this Agreement. (…)
6.9.
The Final Delivery to Buyer of the Building will take place according to the provisions of paragraph 9 in conjunction with paragraph 1 under 2 and paragraph 10 under 1, 1a and 2 of the UAV, provided, however, that “Seller” must be read instead of “contractor”, and “Buyer” must be read instead of ‘principal and/or management”.
6.10.
The Seller will include all entries, comments, additions and/or other changes or reservations made by:
(…) in one overall delivery report and provide this report to the Buyer. The items/defects as mentioned in the delivery report will be repaired as soon as possible and ultimately within two (2) months after the Ultimate Completion Date.(…)
6.12.
The repairs as mentioned in Article 6.10 of this Agreement will be listed in a second delivery report to be signed for that purpose and on which the Buyer confirms that the defects detected have been repaired to its satisfaction.
6.13.
The Seller and Buyer have agreed on a maintenance period for the installations of twelve (12) months and for the Building of (6) six months. The maintenance period regarding each Building Part will commence on the respective Completion Dates of the respective Building Parts.(…)
6.14
Ultimately within 2 months after the Final Delivery Date to Buyer, Seller shall handover a complete set of revision documentation i.e. all revised specifications and drawings and all other proof of title papers and documentation that maybe of service to the occupation and operation of the Building. (…)
Article 18 Default and notice of default
18.1
A Party will be in default towards the other Party if it, having been given notice of default, fails to meet its obligations arising from this Agreement. Notice of default must be effected in writing with due observance of a term of at least eight (8) days. This term may already commence before a Party is in default. (…)
18.3
In case of an act of default by Seller or Buyer regarding the legal transfer or an act of default by Buyer or Seller regarding acceptance of the Building, all as agreed upon between the Parties, the defaulting Party will, for the benefit of the other Party, without judicial intervention, forfeit a due and demandable penalty. The amount of this penalty amounts to 10% of the Purchase Price of the Building. To the extent that the other Party suffers damages, that Party, in addition to any penalty, will be entitled to damage compensation; any forfeited penalties will be deducted from the compensation.
2.3.
Uit de ‘Technical Description, schedule 4’ bij de TKA: (hierna: de Technische Omschrijving:
Pg 4: ‘
B. READY FOR USE (…)
Compiling all officially requested or required approvals for the construction permits (including construction, building and operating approvals) and recommendations and checks by authorities as well as gaining satisfactory inspection and audit certificates, relating to the construction project, which is part of the performance and its intended use.’
Pg 7:
1.6 Vibrations.
The complex will be according the Dutch regulations regarding vibrations (SBR). For this an investigation will be done by a specialist and in situ measurements will be made to ensure that a right design solution is taken. Stebru will deliver proof of this.
Pg 7:
2.0 Acoustics:
(…) Proof of the fact that this is realized will be given by independent specialist that will measure critical and a relevant number other apartments in practice.
2.4.
Na de ondertekening van de TKA hebben partijen een opleverprotocol opgesteld (hierna: het Opleverprotocol). Daarin staat onder meer:
‘Opleveringsprotocol juridische oplevering
4.0.
Het protocol van oplevering is opgesteld met als doelstelling om de woningen (studenten- en YP woningen) algemene ruimtes, meeting point en wasruimte, stallingsgarage, fietsenberging en de commerciële ruimtes dusdanig op te leveren dat bij oplevering geen of een minimale hoeveelheid aan geconstateerde onvolkomenheden van toepassing zijn. Het narooien van onvolkomenheden blijft op deze wijze na oplevering beperkt en overzichtelijk.’
2.5.
Op 27 juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden op de bouwplaats tussen vertegenwoordigers van Stebru, Bouwfonds en Arcadis. Er heeft geen gezamenlijke opname van het gebouw plaatsgevonden en er is die dag geen proces-verbaal van oplevering getekend.
2.6.
Het (uiteindelijke) proces-verbaal van oplevering (‘
Certificate of acceptance’
) vermeldt: ‘
Seller states the date of delivery on June 27 th 2017. Buyer states the date of delivery on September 12th 2017. The debate on the right date of delivery will be conducted later, if necessary for the competent authorities.
’
3
Het geschil
3.1.
Stebru vordert – na wijziging van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat BERF 14 aan Stebru de boete van artikel 18.3 TKA van 10 % van de koopsom, zijnde € 5.075.000 althans een bedrag in goede justitie te bepalen, verschuldigd is, met veroordeling van BERF 14 om van het boetebedrag
€ 2.500.000 aan Stebru te betalen binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis en het van de boete resterende bedrag te betalen binnen vier weken nadat ter zake de boete tussen BERF 14 en de Bouwfonds-entiteit die zij conform de vaststellingsovereenkomst tussen Stebru en BERF 14 hierop aanspreekt een minnelijke regeling tot stand is gekomen, dan wel een vonnis in eerste instantie is gewezen, met veroordeling van BERF 14 om Stebru maandelijks op de hoogte te stellen van de onderhandelingen met c.q. de procedure tegen Bouwfonds;
2. veroordeling van BERF 14 tot betaling aan Stebru van de kosten van dit geding – waaronder de kosten van het door Stebru ten laste van BERF 14 gelegde conservatoire beslag van € 3.211 – te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
Stebru licht de vordering als volgt toe. Partijen zijn overeengekomen dat 27 juni 2017 de beoogde datum van eindoplevering (
Ultimate Completion date
) was. BERF 14, vertegenwoordigd door Bouwfonds, heeft die dag geweigerd om het gebouw goed te keuren of te accepteren. Bouwfonds heeft goedkeuring slechts geweigerd om Stebru onder druk te zetten vanwege een conflict over (de vergoeding van de kosten van sanering van een) grondvervuiling, door geld vast te houden en met boetes te dreigen. Dat volgt uit e-mails van [A] van Bouwfonds van onder meer 19 mei 2017, waarin zij een relatie legt tussen de eindoplevering op 27 juni 2017 en onder meer een grondvervuilingsclaim. Na de deelopleveringen van de woningen in de maanden daarvoor (alle 450 appartementen waren verhuurd) resteerde op 27 juni 2017 nog slechts een klein deel van het gebouw dat opgeleverd moest worden. De onafhankelijke deskundigen Woningborg en BOAG hebben vastgesteld dat het gebouw op 27 juni 2017 opleveringsgereed was: er resteerden op 27 juni 2017 nog slechts kleine gebreken in de zin van paragraaf 9 lid 7 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV). Daarmee heeft Stebru voldaan aan haar contractuele verplichtingen. Door het gebouw op 27 juni 2017 niet te accepteren is BERF 14 tekort geschoten en heeft zij de boete uit artikel 18.3 TKA verbeurd.
3.3.
BERF 14 voert gemotiveerd verweer. BERF 14 verzoekt de vorderingen van Stebru niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, en het conservatoir beslag dat Stebru heeft gelegd op het recht van (onder)erfpacht ter plaatse op te heffen op straffe van een boete (rb: bedoeld zal zijn dwangsom) per dag in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Stebru in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis.
3.4.
Bouwfonds heeft zich als derde partij in de zin van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aangesloten bij de stellingen van BERF 14 en onder meer aangevoerd dat BERF 14 niet in verzuim was en het gebouw op 27 juni 2017 niet opleveringsgereed was.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank moet de vraag beoordelen of BERF 14, vertegenwoordigd door Bouwfonds, in verzuim is geraakt door op 27 juni 2017 geen goedkeuring te geven voor de eindoplevering van het gebouw. Het antwoord luidt ontkennend. De rechtbank zal dat hierna toelichten.
‘notice of default’ of ingebrekestelling vereist
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van BERF 14 en Bouwfonds is dat Stebru hen niet in gebreke heeft gesteld, zodat BERF 14 om die reden niet in verzuim is geraakt en BERF 14 de boete niet verbeurd heeft. Dit verweer slaagt, gelet op het volgende.
4.3.
Bij de uitleg van de betekenis van de artikelen 18.1 en 18.3 TKA kent de rechtbank grote betekenis toe aan de letterlijke bewoordingen in de TKA, omdat BERF 14 en Bouwfonds zich daarop beroepen en Stebru niet heeft bepleit dat van een andere uitleg moet worden uitgegaan en evenmin omstandigheden heeft aangevoerd die tot een andere uitleg aanleiding moeten geven.
4.4.
Uit artikel 18.3 TKA volgt dat de boete verbeurd wordt als sprake is van ‘
an act of default (…) regarding the acceptance of the building
’. Tussen partijen is niet in geschil dat daarmee bedoeld wordt het verzuim om mee te werken aan de eindoplevering van het gebouw. Op grond van artikel 18.1 TKA is een partij ‘
in default
’ (in verzuim) nadat hij schriftelijk in gebreke is gesteld en een termijn van minimaal 8 dagen onbenut heeft gelaten om aan zijn contractuele verplichting te voldoen. Partijen zijn in de TKA dus expliciet overeengekomen dat een voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling is vereist, voordat een partij in verzuim kan komen bij de eindoplevering en voordat de boete kan worden verbeurd.
4.5.
Met deze expliciete afspraak zijn partijen afgeweken van de bepalingen uit afdeling 9 van boek 6 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (de gevolgen van het niet-nakomen van een verbintenis), die van aanvullend recht zijn. Stebru kan geen beroep doen op de artikelen 6:80 BW en 6:83 BW, waarin is geregeld dat tekortkoming en verzuim ook zonder voorafgaande schriftelijke ingebrekestelling vast kunnen komen te staan. De door Stebru overgelegde producties 48 tot en met 52, met onder meer de mededelingen van 19 mei 2017 van [A] van Bouwfonds, kunnen er dus niet toe leiden dat BERF 14 in verzuim is geraakt en de boete verbeurd is. Overigens volgt – naar het oordeel van de rechtbank – uit deze producties ook niet dat BERF 14 het gebouw bij eindoplevering op 27 juni 2017 op voorhand niet zou accepteren of goedkeuren.
4.6.
Stebru wijst verder op een e-mail van [B] van Stebru aan [C] van Bouwfonds van 29 juni 2017. Voor zover Stebru heeft willen zeggen dat deze e-mail een ingebrekestelling is, hetgeen overigens niet expliciet door Stebru wordt aangevoerd, kan Stebru daarin niet worden gevolgd. Uit deze e-mail volgt dat op 27 juni 2017 een (oplever)gesprek heeft plaatsgevonden tussen Stebru en Bouwfonds, in het bijzijn van Arcadis, die voor BERF 14 de eindoplevering zou beoordelen. De e-mail bevat een opsomming van openstaande ‘gewijzigde/extra punten’, afspraken over waardebepalingen, een plan van aanpak voor herstel van de kopgevel strip naar aanleiding van een spouwbrand en afspraken met Arcadis over ‘openstaande inspecties’. De e-mail sluit af met de zin ‘
We nodigen u hiermee tevens uit de oplevering tussen Bouwfonds en Stebru vast te stellen op woensdag 5 juli 2017 einde middag op een nader te bepalen locatie’
. Deze uitnodiging is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 18.1 TKA. In de e-mail schrijft Stebru niet dat BERF 14 of Bouwfonds tekortschoten in ‘
the acceptance of the building
’ of de eindoplevering en de e-mail bevat ook geen waarschuwing dat zij een laatste termijn krijgen waarin nog kan worden nagekomen, voordat ze in verzuim raken. Om die redenen voldoet de e-mail van 29 juni 2017 niet aan de vereisten die op grond van artikel 18.1. TKA gelden voor een ingebrekestelling. Daar komt bij dat – gelet op de verzending van de e-mail op 29 juni 2017 en de uitnodiging voor oplevering op 5 juli 2017 – ook de overeengekomen termijn van acht dagen niet in acht is genomen.
Niet opleveringsgereed
4.7.
In het geval Stebru (veronderstellenderwijs) wel een ingebrekestelling zou hebben gestuurd, is de volgende vraag of het gebouw op 27 juni 2017 opleveringsgereed was. Volgens Stebru was het gebouw op die datum wel opleveringsgereed en betwistte BERF 14 dat enkel op gronden die niets van doen hadden met ‘
the acceptance of the building
’. Daarbij heeft Bouwfonds onoorbare druk uitgeoefend op Stebru, aldus Stebru, en de oplevering ten onrechte geweigerd.
4.8.
De rechtbank volgt Stebru hier niet in en overweegt als volgt.
4.9.
Omdat Stebru zich beroept op het rechtsgevolg van de gestelde tekortkoming van BERF 14 met betrekking tot ‘
the acceptance of the building
’ of de eindoplevering, rust op Stebru de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat het gebouw op 27 juni 2017 opleveringsgereed was.
4.10.
In dat verband heeft Stebru – samengevat – het volgende aangevoerd:
i) de 450 appartementen waren al voor de beoogde eindoplevering op 27 juni 2017 opgeleverd en in gebruik genomen en BERF 14 incasseerde ook al de huur daarvan;
ii) de beoogde eindoplevering op 27 juni 2017 betrof enkel de openbare ruimtes, waaronder een commerciële ruimte, die nog niet verhuurd was omdat die gebruikt werd tijdens de bouw;
iii) uit de rapporten van Woningborg en BOAG volgt dat rond 27 juni 2017 nog slechts sprake was van kleine, bouwkundige gebreken in de zin van par. 9 lid 7 UAV, die niet aan ingebruikname c.q. oplevering in de weg stonden en die gewaardeerd konden worden op maximaal € 200.000;
iv) Stebru heeft aangeboden dat BERF 14 de waarde van deze gebreken zou inhouden op haar betalingen;
v) Stebru heeft de resterende kleine gebreken verholpen binnen de termijn van artikel 6.10 TKA.
4.11.
BERF 14 en Bouwfonds hebben betoogd dat het gebouw niet opleveringsgereed was omdat het niet voldeed aan de opleveringseisen uit de TKA. BERF 14 en Bouwfonds onderbouwen dit als volgt:
1. Op grond van de artikelen 4.1. en 6.1. TKA moest het gehele gebouw op het moment van de eindoplevering (‘
Final delivery to Buyer
’) in een ‘
Turnkey Condition
’ verkeren. Dat betekende dat het gebouw in overeenstemming moest zijn met onder meer de omgevingsvergunning voor bouwen, alle veiligheidseisen en de Technische Omschrijving en dat het gehele gebouw geschikt moest zijn voor ingebruikname door de gebruikers.
2) Uit het overzicht van Arcadis (productie B17 van BERF 14) en de door partijen overgelegde correspondentie (onder meer een e-mail van Arcadis van 13 juli 2017 en een e-mail van Bouwfonds van 24 augustus 2017) volgt dat het gebouw op 27 juni 2017 niet opleveringsgereed was:
het gebouw was op diverse punten niet in overeenstemming met de verleende omgevingsvergunning uitgevoerd, hetgeen volgens Arcadis een juridisch risico was;
het gebouw kon nog niet geheel in gebruik worden genomen omdat de algemene ruimten nog niet voldeden aan het Bouwbesluit, respectievelijk de Technische Omschrijving, aangezien ze nog niet af waren;
volgens de akoestische rapporten voldeed het gebouw niet aan de expliciet overeengekomen akoestische normen uit de Technische Omschrijving en waren er geen aanvullende metingen verricht, waarom wel was gevraagd;
er waren geen rapporten opgesteld of trillingsmetingen uitgevoerd die konden aantonen dat aan de trillingseisen, als opgenomen in de Technische Omschrijving, werd voldaan;
r was geen certificaat waaruit bleek dat de branddeuren volledig voldeden aan de brandveiligheidseisen uit de Technische Omschrijving;
er waren geen rapporten waaruit bleek dat aan de technische ventilatie-eisen uit de Technische Omschrijving werd voldaan;
de liftkooien waren niet gereed;
de noodtrappenhuizen waren nog niet af en de gevels van de commerciële ruimten waren er nog niet, evenmin als de isolatie;
het buitenterrein rond het gebouw was nog niet af;
er was nog geen gebruiksmelding voor brandveilig gebruik gedaan bij de gemeente, zoals voorgeschreven in artikel 1.18 Bouwbesluit;
brandschade aan de gevels van het gebouw was nog niet volledig hersteld en goedgekeurd;
op het werk waren nog hekwerken en materialen aanwezig die aan veilig gebruik in de weg stonden.
4.12.
Met BERF 14 en Bouwfonds is de rechtbank van oordeel dat par. 9 lid 7 van de UAV, de regeling voor kleine gebreken, moet worden gelezen en begrepen in het licht van de afspraken die partijen in de TKA hebben gemaakt, namelijk dat Stebru op de datum van eindoplevering het gebouw volledig en in een ‘
Turnkey Condition
’ zou opleveren, en dat het gebouw dan ook aan de Technische Omschrijving moest voldoen. Dit ook tegen de achtergrond dat BERF 14 (zoals Stebru zelf in haar dagvaarding bevestigt) als belegger geen enkel risico wilde lopen en ‘slechts de huurstromen’ wilde kopen. BERF 14 en Bouwfonds hebben gemotiveerd onderbouwd dat het gebouw op 27 juni 2017 niet in ‘
Turnkey Condition
’ verkeerde, niet volledig voldeed aan de Technische Omschrijving en dat dit geen kleine gebreken betrof in de zin van par. 9 lid 7 UAV. In het licht van hun betoog, onderbouwd met onder meer de opleverlijst van Arcadis, leggen de rapporten van Woningborg en BOAG, die zich beperken tot bouwkundige, fysieke gebreken, onvoldoende gewicht in de schaal. In deze rapporten wordt ook niet kenbaar getoetst aan hetgeen Stebru en BERF 14 zijn overeengekomen over de ‘
Turnkey Condition
’ uit de TKA, terwijl bovendien het rapport van Woningborg van 30 juni 2017 (productie 13 Stebru) vermeldt dat de ‘afbouw’ en de ‘opleveringsfase’ op dat moment nog slechts ‘90% gereed’ waren en het rapport van BOAG (productie 15 Stebru) dateert van 25 juli 2017 en dus niet de situatie op 27 juni 2017 – de door Stebru bepleite opleverdatum – weer geeft.
Ten slotte blijkt ook uit het Opleverprotocol (zie r.o. 2.5.) dat het de bedoeling van partijen is geweest dat er bij de eindoplevering geen of hooguit nog een minimale hoeveelheid onvolkomenheden zou zijn. Daarvan was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
4.13.
Dat Stebru de geconstateerde gebreken binnen de termijn van artikel 6.10 TKA van twee maanden heeft verholpen, doet niets af aan het voorgaande. Ter zitting heeft Stebru nog opgemerkt dat zij op grond van artikel 6.14 TKA ontbrekende documentatie mocht overleggen tot twee maanden na oplevering. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij de hiervoor opgesomde gebreken echter niet (uitsluitend) over ‘
revision-documentation
’ als bedoeld in artikel 6.14 TKA, maar ook om documentatie die betrekking heeft op de constructie van het gebouw (zoals akoestische en trillingsmetingen).
4.14.
Ter zitting heeft Stebru verder nog gesteld dat de opleveringspunten van 27 juni 2017 ‘als sneeuw voor de zon waren verdwenen’ op 12 september 2017. Desgevraagd heeft Stebru wel bevestigd dat zij door Arcadis en Bouwfonds op 27 juni 2017 geconstateerde gebreken in de periode tussen 27 juni en 12 september 2017 heeft verholpen. Er is dus niet gesteld noch gebleken dat BERF 14 op 12 september 2017 genoegen heeft genomen met openstaande opleverpunten die zij aan haar weigering op 27 juni 2017 ten grondslag heeft gelegd.
4.15.
De conclusie is dat Stebru, gelet op het gemotiveerde verweer van BERF 14 en Bouwfonds, niet met voldoende concrete feiten heeft onderbouwd dat het gebouw op 27 juni 2017 opleveringsgereed was. Aan (verdere) bewijslevering komt de rechtbank daarom niet toe.
4.16.
BERF 14 is niet in verzuim geraakt door op 27 juni 2017 de eindoplevering te weigeren. De boete is niet verbeurd. De vorderingen van Stebru zullen in zoverre worden afgewezen.
4.17.
BERF 14 wenst opheffing van het beslag dat Stebru op de rechten van (onder)erfpacht van BERF 14 heeft gelegd. Hiertoe heeft zij geen vordering in reconventie ingesteld, maar heeft zij deze opheffing in conventie gevorderd. Ook deze vordering wordt afgewezen. Overwogen wordt dat het niet in de systematiek van het procesrecht past om in de context van de conventie een eigen vordering van de gedaagde tot opheffing van een beslag in te stellen. Hiertoe dient een vordering in reconventie ingesteld te worden. BERF 14 heeft haar reconventionele vordering echter ingetrokken, zodat een grondslag voor de beoordeling van opheffing van het beslag ontbreekt. Overigens heeft Stebru zich in artikel 6.3. van de vaststellingsovereenkomst verplicht het beslag op te heffen binnen 5 werkdagen na de dag van dit vonnis en vervalt het beslag van rechtswege als Stebru, zoals in artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen, geen beroep instelt tegen dit vonnis.
4.18.
Stebru zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van BERF 14 worden veroordeeld. Het aantal punten wordt bepaald op 4 (conclusie van antwoord, eerste regiezitting, antwoordakte eiswijziging en meervoudige mondelinge behandeling). Voor de tweede regiezitting en het incident worden geen punten gerekend, omdat deze handelingen voortvloeien uit het besluit van BERF 14 om Bouwfonds in het geding te betrekken. De kosten aan de zijde van BERF 14 worden begroot op:
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat
15.996,00
(4 punten × tarief VIII, € 3.999,00)
Totaal	€ 	19.942,00
4.19.
De nakosten van BERF 14 worden begroot op € 273,00. Over de proceskosten, inclusief nakosten, zal de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis worden toegewezen, zoals gevorderd bij akte eiswijziging.
4.20.
De vordering van Bouwfonds om BERF 14 althans Stebru te veroordelen in de proceskosten van Bouwfonds wordt afgewezen. BERF 14 is in deze procedure in het gelijk gesteld en haar besluit om Bouwfonds op te roepen is nuttig geweest. Er is daarom geen grond om BERF 14 in de kosten van Bouwfonds te veroordelen. Stebru heeft Bouwfonds niet in de procedure betrokken, zodat er ook geen grond is om Stebru in de kosten van Bouwfonds te veroordelen.
4.21.
De kosten in het incident zullen tussen partijen worden gecompenseerd, zo dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van Stebru af,
5.2.
veroordeelt Stebru in de proceskosten van BERF 14, tot op heden begroot op
€ 19.942,00, vermeerderd met nakosten, deze kosten tezamen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van dit vonnis;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de overige kosten van partijen, waaronder die in het incident, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. R.C. Hartendorp en mr. R.M. Sluijter en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.