ECLI:NL:RBNHO:2021:2830
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/303482 / HA ZA 20-344
Vonnis van 10 maart 2021
in de zaak van
[eiser]
, in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van
[A.]
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. M. Buitelaar te Naaldwijk,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE TWAALF PROVINCIËN VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[gedaagde3]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. H. Knotter te 's-Hertogenbosch.
Eiser zal hierna worden aangeduid als de executeur. Gedaagden zullen gezamenlijk De Twaalf Provinciën c.s. genoemd worden en afzonderlijk worden aangeduid als De Twaalf Provinciën, [gedaagde2] en [gedaagde3].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 25 mei 2020 met producties 1 tot en met 20 van de zijde van de executeur;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 52 van de zijde van De Twaalf Provinciën c.s.;
het tussenvonnis van 18 november 2020, waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
de door de executeur in het geding gebrachte producties 21 tot en met 29;
de akte overlegging producties, tevens houdende verzoek tot aanvulling vordering met producties 53 tot en met 64 van de zijde van De Twaalf Provinciën c.s.;
de mondelinge behandeling van 29 januari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden en waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde3] en [gedaagde2] zijn de enig bestuurders van De Twaalf Provinciën.
2.2.
De Twaalf Provinciën houdt zich bezig met de aan- en verkoop van onroerend goed. Zij koopt grondposities aan, verkavelt deze in kleinere percelen en verkoopt deze aan investeerders. De gronden die De Twaalf Provinciën aankoopt kwalificeren volgens haar op basis van hun strategische ligging als potentiële ontwikkellocatie, waardoor de grond (na bestemmingswijziging) op termijn de potentie heeft een waardevermeerdering te ondergaan. De Twaalf Provinciën hanteert (althans hanteerde) meerdere handelsnamen, waaronder ook ARMA Projecten en Vastgoedinvesteringen (afgekort als VGI).
2.3.
In het verleden boden [gedaagde3] en [gedaagde2] via hun vennootschap Grond en Vastgoed Specialisten Nederland B.V. (hierna: GVSN) de verkavelde grond aan in combinatie met een pachtconstructie. Die constructie hield in dat GVSN zorgdroeg voor de verpachting van de verkavelde grond aan een pachter (doorgaans een agrariër) die de grond onderhield, teneinde de investeerder te ontlasten. In 2009 heeft de toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) zich op het standpunt gesteld dat het aanbieden van verkavelde grondposities in combinatie met een pachtconstructie een vergunningplichtige activiteit is. Daartoe was redengevend dat de AFM de verpachte grond als beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wet financieel toezicht (hierna: Wft) aanmerkt, omdat het beheer van de grond wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger (hierna: het beheercriterium). Naar aanleiding van dit standpunt van de AFM hebben [gedaagde3] en [gedaagde2] hun werkwijze gewijzigd en De Twaalf Provinciën opgericht. In de koopovereenkomsten die De Twaalf Provinciën sluit met haar investeerders en in de daarop volgende leveringsakten, vermeldt zij dat de verkavelde grond wordt verkocht en geleverd vrij van pacht en vrij van gebruik door een derde.
2.4.
In 2010 heeft de AFM onderzoek gedaan bij De Twaalf Provinciën. Per brief van 5 juli 2010 heeft de AFM De Twaalf Provinciën als volgt bericht:
“(…) ARMA heeft verklaard geen bemoeienis te hebben met het onderhoud van de kavels grond. Uit de verstrekte (reclame)documenten en de website van ARMA, www.armaprojecten.nl, blijkt niet dat ARMA tevens aanbiedt voor het onderhoud van de kavels grond te zorgen of dat er (door een derde) reeds voor het onderhoud van de kavels grond wordt gezorgd.
Gezien het voorgaande is de AFM van oordeel dat niet wordt voldaan aan het laatste vereiste van de definitie van ‘beleggingsobject’ in de zin van artikel 1:1 Wft. Wij merken hierbij op dat de verantwoordelijkheid van het onderhoud, dan wel het beheer, van de grond niet relevant is voor de vraag of het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.
Op basis van het bovenstaande is de AFM van oordeel dat er geen sprake is van een ‘beleggingsobject’ in de zin van artikel 1:1 Wft en dat ARMA artikel 2:55 Wft niet heeft overtreden.
De AFM merkt tot slot op dat haar oordeel mede is gebaseerd op de door u verstrekte informatie. De AFM behoudt zich het recht voor om op dit oordeel terug te komen in het geval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan de AFM, zo deze omstandigheden zich thans hebben voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zou zijn toegedaan.(…)”
2.5.
Op de website van De Twaalf Provinciën is onder meer het volgende vermeld:
“
Waarom regelt u als verkoper niet tevens het collectief verpachten van de grond?
Recentelijk heeft de rechtbank bevestigd dat de aanbieder van gronden, geen (bemiddelende) rol mag spelen bij het verpachten van de verkochte grond. Iedere grondverwerver is daarmee zelf verantwoordelijk voor het beheer van zijn of haar kavel(s). Wel staat het iedere boer en pachtbemiddelaar vrij om eigenaren van grond(en) te benaderen met een voorstel om de pacht voor u te verzorgen, indien u daar voor kiest. In de praktijk is dit eerder regel dan uitzondering. (…)
Grond met een agrarische bestemming kost toch veel minder dan €8,50 tot €40 per m2
?
Op zichzelf gezien is deze stelling wellicht juist, maar de grond die wij aanbieden wordt niet geselecteerd op basis van de agrarische waarde. Het is strategisch gelegen grond, waarvoor een zogenaamde ‘landbouw-plus-prijs’ wordt betaald. Het vinden en verwerven van strategische grond is namelijk niet eenvoudig. Gemiddeld wordt slechts één op de tien gebieden die worden onderzocht als zodanig gekwalificeerd. In de prijs zit derhalve een opslag voor de strategische ligging, in te schakelen planologen, het verrichten van bodemonderzoek (indien van toepassing), de kosten voor kadastrale splitsing,  overheadkosten voor het marketen van de grond, etc. Daarnaast hanteert zowel de eigenaar van de grond als ARMA PROJECTEN B.V. (een bescheiden) winstopslag op de (ver)koop van de grond. (…)”
2.6.
[A.] (hierna: [A.]) was een gepensioneerd [beroep]. Vanaf 2006 heeft [A.] bij verschillende aanbieders kavels strategisch gelegen grond aangekocht. [A.] was ten tijde van zijn overlijden in 2015 eigenaar van elf kavels grond van andere aanbieders dan De Twaalf Provinciën.
2.7.
In de periode 2011-2013 heeft [A.] daarnaast ook van De Twaalf Provinciën verschillende kavels gekocht, steeds op basis van de aan hem vooraf toegezonden en door De Twaalf Provinciën opgestelde verkoopbrochures. Het gaat om de volgende kavels:
een kavel in [adres], voor een koopprijs van € 30.000.
de koopovereenkomst is gesloten op 11 januari 2011 en de levering aan [A.] vond plaats op 9 februari 2011;
met ingang van 1 januari 2012 heeft [A.] aan De Dijken Agrarische Makelaardij B.V. (hierna: De Dijken) opdracht gegeven de kavel te verpachten;
blijkens de pachtovereenkomst van 30 maart 2012 tussen De Dijken als gevolmachtigde namens de eigenaren enerzijds en de heer [B.] anderzijds, is de kavel met ingang van 1 januari 2012 verpacht aan laatstgenoemde, die tevens de voormalig eigenaar is van de kavel.
een kavel in [adres] voor een koopprijs van € 16.250.
de koopovereenkomst met [A.] is gesloten op 27 april 2011 en de levering aan [A.] heeft plaatsgevonden op 31 mei 2011;
met ingang van 1 januari 2012 heeft [A.] aan De Dijken opdracht gegeven de kavel te verpachten;
blijkens de pachtovereenkomst van onbekende datum tussen De Dijken als gevolmachtigde namens de eigenaren enerzijds en Berkers Deurne B.V. anderzijds, is de kavel met ingang van 1 januari 2012 aan laatstgenoemde verpacht.
een kavel in [adres] (kadastrale aanduiding C 7186) voor een koopprijs van € 47.500.
de koopovereenkomst met [A.] is gesloten op 26 juli 2011 en de levering aan [A.] heeft plaatsgevonden op 19 september 2011;
met ingang van 1 januari 2012 heeft [A.] aan De Dijken opdracht gegeven de kavel te verpachten;
blijkens de pachtovereenkomst van 10 maart 2012 tussen De Dijken als gevolmachtigde namens de eigenaren enerzijds en de heer [C.] anderzijds, is de kavel met ingang van 1 januari 2012 verpacht aan laatstgenoemde, die tevens de voormalig gebruiker is van de kavel.
een kavel in [adres] voor een koopprijs van € 8.500.
de koopovereenkomst met [A.] is gesloten op 10 oktober 2013 en de levering aan [A.] vond plaats op 14 november 2013;
op 10 december 2013 heeft [A.] aan De Dijken opdracht gegeven de kavel te verpachten;
blijkens de pachtovereenkomst van 1 oktober 2013 tussen De Dijken als gevolmachtigde namens de eigenaren enerzijds en de heer [D.] en mevrouw [E.] anderzijds, is de kavel met ingang van 1 januari 2014 verpacht aan laatstgenoemden, die tevens de voormalig eigenaren zijn van de kavel.
2.8.
In alle vier koopovereenkomsten tussen [A.] en De Twaalf Provinciën waaarin de genoemde transacties zijn vervat staan - onder meer - de volgende bepalingen:
“(…) Artikel 5.
Feitelijke levering, staat van het verkochte.
(…)
3. De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden:
Leeg en ontruimd. Vrij van huur-, pacht- of andere gebruiksrechten en aanspraken wegens huurbescherming, behoudens eventuele jachtrechten.
(…)
6. Verkoper geeft geen enkele garantie dat het verkochte in aanmerking komt voor een  eventuele toekomstige bestemmingswijziging.
7. Koper vrijwaart verkoper hierbij voor alle eventuele gevolgen en aanspraken, alles in de ruimste zin, van het uitblijven van een waardevermeerdering van het verkochte, al dan niet op grond van een bestemmingsplanwijziging, en zal verkoper daarop dan ook niet aanspreken. (…)”
2.9.
In de koopovereenkomsten is voorts in artikel 13 ([adres]), respectievelijk artikel 14 ([adres]), het volgende opgenomen:
“Aanbiedingsplicht ARMA PROJECTEN B.V.
In het geval van een bestemmingswijziging heeft koper een eerste aanbiedingsplicht aan
ARMA PROJECTEN B.V. dan wel een nader door de verkoper aan te wijzen bouwbedrijf of project ontwikkelaar (…)
In de notariële akte van levering zal dit nader worden uit gewerkt conform de aan deze koopovereenkomst gehechte tekst. (…)”
2.10.
De betrokken notaris heeft voorafgaand aan de levering van de percelen in [adres] aan [A.] een (standaard-)brief gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“
In de koopovereenkomst is verder een clausule opgenomen dat de door u gekochte grond pachtvrij is en dat u zelf verantwoordelijk bent voor het beheer van de grond, hetgeen betekent dat u zelf voor onderhoud en verpachting van de grond dient zorg te dragen. (…)
”
2.11.
De heer [F.] heeft over de werkwijze van De Dijken een verklaring afgelegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…)
Wij gaan als volgt te werk.
Wij zijn als rentmeesterkantoor (onder meer) gespecialiseerd in het verpachten van percelen grond. Wij hebben hiervoor dan ook speciale medewerkers in dienst die de hele dag bezig zijn met:
Het monitoren van percelen grond die in de markt worden aangeboden, bijvoorbeeld door partijen als Vastgoedinvesteringen en Groza,
Het bijhouden van het kadaster zodat wij direct kunnen zien indien een perceel grond van eigenaar wisselt,
Het zoeken van partijen die agrarische grond willen pachten,
Het aanschrijven van eigenaren met de vraag of zij hun perceel willen verpachten,
Het sluiten van pachtovereenkomsten, meestal uit naam van de eigenaren.
Zodra een nieuwe eigenaar in het kadaster is bijgeschreven ontvangt hij van ons een begeleidend schrijven en een overeenkomst om ons te machtigen het betreffende stukje eigendom namens de eigenaar te verpachten. Wij maken pachtovereenkomsten op waarin duidelijk staat dat wij werken voor de eigenaren die ons gemachtigd hebben. Dit houdt in dat de perceeltjes waar wij geen machtiging voor hebben dus ook niet onder de betreffende pachtovereenkomst vallen.
Bij projecten zoals hier genoemd zijn tientallen of soms wel honderden eigenaren, die we allemaal persoonlijk benaderen. Zodra wij weer een machtiging hebben ontvangen, turven wij deze af. Gedurende een jaar, of meerdere jaren wordt de lijst met eigenaren die ons gemachtigd hebben steeds langer. Elke nieuwe eigenaar kan ook lezen in het begeleidend schrijven dat hij vrij is om ons te machtigen of dat hij/zij liever zelf het onderhoud etc. ter hand neemt. (…)
De verpachters die ons hebben gemachtigd […] worden partij bij de pachtovereenkomst vanaf het moment dat zij ons een machtiging hebben gegeven.
Dat zal bijna nooit de datum zijn die op de pachtovereenkomst staat.
Die datum is wel altijd een datum die (ruim) na de leveringsdatum ligt,
Dat kan ook niet anders. Wij kunnen een eigenaar pas aanschrijven nadat wij vanuit het kadaster een seintje hebben gekregen dat er weer een nieuwe eigenaar is. (…)”
2.12.
[A.] is op 6 november 2015 overleden. Eén van zijn zonen, [eiser], is benoemd tot executeur in zijn nalatenschap.
2.13.
Per brief van 16 juni 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) de executeur De Twaalf Provinciën c.s. aansprakelijk gesteld.
3
Het geschil
3.1.
De executeur vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
voor recht verklaart dat De Twaalf Provinciën c.s. onrechtmatig tegen [A.] heeft gehandeld;
De Twaalf Provinciën veroordeelt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de vier koopovereenkomsten door veroordeling van de Twaalf Provinciën om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan notariële teruglevering van de vier kavels grond met de bepaling dat De Twaalf Provinciën de koopsommen (gezamenlijk € 102.250) aan de executeur ten behoeve van de nalatenschap terugbetaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de vier kavels aan [A.] zijn geleverd, en dat alle kosten van de teruglevering door De Twaalf Provinciën moeten worden gedragen;
bepaalt dat De Twaalf Provinciën bij gebreke van medewerking aan de teruglevering als bepaald onder 2 binnen 30 dagen na betekening van het vonnis, het aan de executeur ten behoeve van de nalatenschap verschuldigde bedrag ook zonder teruglevering van de percelen verschuldigd is, zonder af te doen aan de gehoudenheid van De Twaalf Provinciën om ook na afloop van deze termijn tot teruglevering over te gaan;
voor recht verklaart dat [gedaagde2] en [gedaagde3] jegens [A.] aansprakelijk zijn voor de schade voortvloeiend uit de niet-correcte voldoening door De Twaalf Provinciën aan hetgeen in 2 en 3 is uitgesproken;
subsidiair
5. voor recht verklaart dat De Twaalf Provinciën c.s. jegens [A.] onrechtmatig heeft gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die de gezamenlijke erfgenamen lijden en zullen lijden door het onrechtmatig handelen van De Twaalf Provinciën c.s. en dat de schade bij staat moet worden opgemaakt;
een en ander met veroordeling van De Twaalf Provinciën c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
Hieraan legt de executeur - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. De Twaalf Provinciën c.s. heeft onrechtmatig gehandeld door aan [A.] beleggingsobjecten aan te bieden zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning. Daarnaast heeft De Twaalf Provinciën c.s. [A.] bewust misleid over de potentie van de kavels en over de risico’s van waardedaling van kavels. Tevens heeft De Twaalf Provinciën c.s. zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Aan [gedaagde2] en [gedaagde3] kan voorts een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij persoonlijk aansprakelijk zijn, aldus steeds de executeur.
3.3.
De Twaalf Provinciën c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Artikel 2:55 Wft (vergunningsplicht)
4.1.
De executeur voert aan dat De Twaalf Provinciën c.s. in strijd heeft gehandeld met artikel 2:55 Wft. Daarin is bepaald dat het verboden is zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Volgens de executeur moeten de kavels die De Twaalf Provinciën heeft verkocht aan [A.] worden aangemerkt als beleggingsobjecten, omdat het beheer van de kavels hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan [A.] (vgl. de definitie van een beleggingsobject in artikel 1:1 Wft). Door de kavels aan te bieden zonder de vereiste vergunning heeft De Twaalf Provinciën gehandeld in strijd met de wet en de op haar rustende zorgplicht, zodat sprake is van een onrechtmatige daad. Als de onrechtmatige daad wordt weggedacht, zouden de vier koopovereenkomst tussen De Twaalf Provinciën en [A.] niet tot stand zijn gekomen, aldus de executeur.
De Twaalf Provinciën heeft betwist dat zij vergunningplichtig is.
Uitleg van het beheercriterium
4.2.
De rechtbank moet dus beoordelen of sprake is van een vergunningsplicht. Vooropgesteld wordt dat de rechtbank De Twaalf Provinciën c.s. niet volgt in haar betoog dat de civiele rechter niet, althans slechts marginaal, toekomt aan de beoordeling van de vraag of van een vergunningsplicht sprake is. In het kader van de beoordeling van het beroep van de executeur op een onrechtmatige daad, dient de rechtbank immers de vraag te beantwoorden of (voldoende zeker is dat) de verkoop van de grond aan [A.] een vergunningplichtige activiteit is. Dat komt aan op wetsuitleg. De aard van de materie brengt echter wel met zich mee dat de civiele rechter zich bij het geven van dat oordeel realiseert dat hij de specifieke onderzoeksbevoegdheden en deskundigheid mist waarover de AFM als vergunningverlenende instantie door de wetgever is toegerust. Dat noopt tot een zekere mate van terughoudendheid.
4.3.
Verder wordt geconstateerd dat in deze procedure tussen partijen enkel ter discussie staat of aan het beheervereiste is voldaan. Dat de door De Twaalf Provinciën aangeboden kavels voor het overige vallen onder de omschrijving van beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft, is door haar niet bestreden en staat in deze procedure daarom tussen partijen vast.
4.4.
Partijen zijn het er over eens dat onder ‘beheer’ moet worden begrepen elk onderhoud van de betreffende zaak en het zorgdragen voor eventuele juridische verplichtingen die voortvloeien uit de eigendom van de zaak. Volgens de executeur is de tekst van de koopovereenkomsten, leveringsakten en verkoopbrochures niet leidend, maar de feitelijke situatie. Van beheer in de zin van artikel 1:1 Wft is volgens de executeur reeds sprake als de betreffende kavel voorafgaand en na de levering aan de investeerder feitelijk in gebruik blijft bij dezelfde agrariër. Volgens De Twaalf Provinciën is echter pas sprake van beheer als dit voortgezet gebruik van de kavel ook in het aanbod van De Twaalf Provinciën besloten lag, waarvan in casu geen sprake is.
4.5.
Bij de uitleg van het beheercriterium zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de uitspraken die het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) over dit onderwerp heeft gedaan naar aanleiding over besluiten van de AFM (onder andere de Investerra-uitspraak van 7 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538, en de uitspraak in de zaak van GVSN van 15 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:66). Uit die uitspraken leidt de rechtbank - voor zover hier van belang - het volgende af. Aan het beheercriterium is voldaan als de aanbieder (een deel van) de beheerstaken uit handen neemt van de investeerder en in het aanbod van de aanbieder besloten ligt dat zij direct of indirect zorg draagt voor het beheer.
Een volmacht van de investeerder aan de aanbieder voor het sluiten van een pachtovereenkomst vormt een toereikende grond voor de conclusie dat daarvan sprake is, maar het ontbreken ervan laat de mogelijkheid open dat op andere gronden kan worden aangenomen dat in het aanbod besloten ligt dat het beheer hoofdzakelijk niet door de verkrijger wordt gedaan. Bij die beoordeling is, zoals de executeur terecht aanvoert, niet alleen de tekst van de koopovereenkomst, leveringsakten en verkoopbrochures of andere informatieve documenten van belang, omdat het aanbod om tevens zorg te dragen voor het beheer van de kavels ook mondeling of zelfs impliciet kan worden gedaan.
4.6.
De executeur heeft betoogd dat uit berichtgeving van de AFM uit 2012 (en daarna) duidelijk wordt dat de AFM niet langer het vereiste hanteert dat het voorgezet gebruik in het aanbod van de aanbieder besloten moet liggen. Het Investerra-criterium is volgens de executeur dus achterhaald. Ook blijkt dit volgens de executeur uit de Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet beleggingsobjecten en beleggingsobligaties in 2016, waarin is overwogen dat de vraag of sprake is van beheer, beoordeeld dient te worden aan de hand van de feitelijke situatie en de werkzaamheden die verricht worden, en dat informatiedocumenten en overeenkomsten waarin wordt aangegeven dat er geen sprake is van beheer, bij de beoordeling niet leidend zijn.
De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit betoog dat uit het Landis-besluit van de AFM blijkt dat de AFM (ook na 2012) toetst of de aanbieder op de hoogte was van het feitelijke voortgezette gebruik van de grond en dat het feitelijke gebruik door de aanbieder werd
meegenomen
in haar aanbod. De aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet uit 2016 (die overigens nog niet in werking was getreden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten tussen [A.] en De Twaalf Provinciën) sluit daarbij naadloos aan. Uit een en ander volgt dat naast de vaststelling dat het (feitelijke) beheer van de grond door een derde wordt gecontinueerd of vanaf de datum van levering wordt verricht, minstgenomen ook wetenschap van die situatie en een zekere bewilliging daarin aan de zijde van de aanbieder moet kunnen worden vastgesteld. Ook uit de door de executeur aangehaalde brief van de AFM van 30 mei 2018 blijkt dat de AFM de opstelling van de aanbieder ten opzichte van de feitelijke beheerssituatie van belang acht. Dit bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat het beheercriterium niet zo ruim kan worden genomen dat de enkele omstandigheid dat, naar achteraf gebleken is, sprake is geweest van feitelijk gecontinueerd gebruik, voldoende is om vergunningsplicht aan te nemen.
Dit betoog van de executeur wordt dus niet gevolgd. Een zekere mate van bewilliging in het feitelijk gebruik door De Twaalf Provinciën is, als gezegd, vereist. Die bewilliging dient er in te bestaan dat De Twaalf Provinciën (op zijn minst) op de hoogte was van het feitelijke voortgezette gebruik van de grond en dat het feitelijke gebruik door De Twaalf Provinciën - al dan niet impliciet - werd meegenomen in haar aanbod.
Toepassing van het beheercriterium in de onderhavige zaak
4.7.
Als door De Twaalf Provinciën onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat alle vier de kavels die [A.] heeft gekocht van De Twaalf Provinciën (Terneuzen. Deurne, [adres] en Drachten) feitelijk na de levering aan [A.] in gebruik zijn gebleven bij de persoon of vennootschap die dit gebruik ook voorafgaand aan de verkrijging door [A.] heeft uitgeoefend. De Twaalf Provinciën heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat -naar achteraf is gebleken- het gebruik door die personen feitelijk niet onderbroken is geweest. De rechtbank neemt dan ook aan dat bij alle vier de kavels feitelijk sprake is geweest van gecontinueerd gebruik.
4.8.
Gezien hetgeen in het voorgaande is overwogen, is daarmee nog niet aan het beheercriterium voldaan. Daaraan zou kunnen zijn voldaan indien De Twaalf Provinciën wist dat de grond feitelijk werd gebruikt, dat de levering spoedig zou worden gevolgd door een aanbod door De Dijken, dat De Dijken er een vaste werkwijze op na hield om ook bij eigendomswissel vrij van pacht de gewezen pachter en de nieuwe eigenaar/investeerder zoveel mogelijk aan elkaar te koppelen, en dat omtrent die werkwijze voorafgaand aan de verkoop door De Twaalf Provinciën mededelingen aan [A.] zijn gedaan met de strekking dat aldus sprake was van een volledig ontzorgde investering
.
4.9.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door De Twaalf Provinciën, heeft de executeur echter onvoldoende concreet gemotiveerd dat van een dergelijke situatie sprake is. Vast staat immers dat [A.] zelf (en dus niet De Twaalf Provinciën) voor ieder van de vier percelen een volmacht heeft verstrekt aan De Dijken. Die volmacht en de inhoud van pachtovereenkomsten sluiten voorts aan bij de standaard werkwijze van De Dijken, die De Twaalf Provinciën heeft onderbouwd met de hiervoor sub 2.11 weergegeven verklaring van Hoffmann en die door de executeur niet is betwist. Die werkwijze houdt in dat zij (klaarblijkelijk) zonder enige betrokkenheid of instructie van De Twaalf Provinciën op basis van informatie uit het kadaster (de) nieuwe grondeigenaren, zoals [A.], benadert en vraagt of zij de aangekochte kavel(s) willen verpachten. Deze gang van zaken is bovendien in overeenstemming met de hiervoor sub 2.10 aangehaalde standaardbrief die de notaris steeds heeft verzonden aan [A.], alsmede met de informatie die De Twaalf Provinciën (onbetwist) op haar website publiceerde over de eigen verantwoordelijkheid van de investeerder om (indien gewenst) een pachtovereenkomst te sluiten (aangehaald in 2.5 van dit vonnis).
4.10.
Van belang is in dit kader verder, dat de omstandigheid dat achteraf is gebleken dat feitelijk sprake is geweest van gecontinueerd gebruik op de percelen, nog niet meebrengt dat De Twaalf Provinciën ten tijde van haar aanbod aan [A.] van het voortgezet opgebruik op de hoogte was. De executeur heeft onvoldoende gesteld om, indien bewezen, te kunnen aannemen dat De Twaalf Provinciën wist dat de grond op de transportdatum feitelijk nog in gebruik was. Verder heeft de executeur geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, grond zouden bieden voor het oordeel dat De Twaalf Provinciën er niet van mocht uitgaan dat er ten tijde van de levering geen aanspraken van pachters ten aanzien van de grond bestonden. De omstandigheid dat De Twaalf Provinciën feitelijk onderzoek had kunnen uitvoeren, bijvoorbeeld door op de dag van de levering bij de kavels langs te gaan om te kijken of de kavels in gebruik waren, acht de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat zij niet op de juistheid van de vermelding dienaangaande in de koopovereenkomsten heeft mogen afgaan.
4.11.
Daarbij komt dat niet is gebleken dat de feitelijk gecontinueerde gebruik op ongewijzigde titel heeft plaatsgevonden, zoals de executeur stelt. De executeur heeft immers zelf ten aanzien van alle vier de percelen een nieuwe pachtovereenkomst in het geding gebracht, die alle zijn aangevangen na de levering aan [A.].
Ten aanzien van de kavel in [adres] heeft de executeur aangevoerd dat de pachtovereenkomst door De Dijken namens de eigenaren is gesloten op 1 oktober 2013, terwijl de kavel van [A.] pas op 14 november 2013 aan hem is geleverd, en hij pas op 10 december 2013 aan De Dijken een volmacht heeft verstrekt. Anders dan de executeur betoogt, kan daaruit echter niet worden afgeleid dat de kavel dus ten tijde van de levering aan [A.] al door De Twaalf Provinciën aan [D.] en [E.] was verpacht. De pachtovereenkomst tussen De Dijken en [D.] en [E.] betreft immers een pachtovereenkomst waaraan volgens de onbetwiste werkwijze van De Dijken op een later moment delen van het perceel toegevoegd kunnen worden, nadat De Dijken een volmacht had verkregen van een nieuwe eigenaar ([A.]). Overigens is die pachtovereenkomst pas ingegaan op 1 januari 2014, dus nadat [A.] op 14 november 2013 zijn kavel had verkregen en nadat hij op 10 december 2013 aan De Dijken een volmacht had gegeven. Het betoog van de executeur dat De Twaalf Provinciën kennelijk reeds eerder een volmacht heeft verstrekt aan De Dijken is niet van enige onderbouwing voorzien en door De Twaalf Provinciën onder verwijzing naar de standaard werkwijze van De Dijken gemotiveerd betwist, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
Ook uit de verklaring van Kortenhorst over het gebruik van het perceel in [adres] blijkt niet dat sprake is geweest van voortgezet gebruik op basis van een ongewijzigde titel. Integendeel, Kortenhorst verklaart dat hij de grond eerst huurde van een woningstichting en later pachtte, waaruit reeds blijkt dat sprake is van een nieuwe titel en dat Kortenhorst daarvan ook op de hoogte was.
Uit het overgelegde overzicht met betrekking tot het perceel in Deurne kan evenmin worden afgeleid dat het gecontinueerde gebruik op basis van een ongewijzigde titel heeft plaatsgevonden.
4.12.
Voor zover de executeur stelt dat in gesprekken tussen (een medewerker van) De Twaalf Provinciën en [A.] door De Twaalf Provinciën is toegezegd dat de verpachting van de grond al geregeld was, of door De Twaalf Provinciën geregeld zou worden, heeft de executeur ook dit betoog tegenover betwisting onvoldoende concreet gemaakt. De rechtbank kent in dit verband betekenis toe aan de door De Twaalf Provinciën c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van [gedaagde2] en [gedaagde3], waarin zij verklaren aan alle werknemers de instructie te hebben gegeven om te benadrukken dat de investeerder de verpachting zelf moet regelen, zoals ook op de website van De Twaalf Provinciën stond vermeld. Bij die gemotiveerde en onderbouwde betwisting had de executeur niet mogen volstaan met de algemene stelling dat hij zeker weet dat [A.] aan De Twaalf Provinciën zal hebben gevraagd om de verpachting voor hem te verzorgen, omdat de executeur vermoedt dat [A.] de verpachting niet zelf zou hebben willen regelen. De executeur heeft zich weliswaar in algemene bewoordingen beroepen op aantekeningen van [A.], maar die aantekeningen zijn niet in het geding gebracht en ook de inhoud van die aantekeningen is niet nader uiteengezet. De Twaalf Provinciën c.s. heeft zich daartegen dan ook niet kunnen verweren. Aan dit betoog van de executeur wordt daarom voorbij gegaan en aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.13.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat in deze procedure niet is gebleken dat aan het beheercriterium is voldaan. Daarom kan niet worden aangenomen dat De Twaalf Provinciën vergunningplichtig was en onrechtmatig heeft gehandeld door de kavels zonder vergunning aan [A.] aan te bieden. Deze grondslag faalt daarom.
Misleiding / onjuiste informatie
4.14.
De executeur stelt dat de vier verkochte percelen door De Twaalf Provinciën zijn aangeprezen als hoogwaardige locaties met een grote potentie voor de ontwikkeling van woningbouw of bedrijventerrein, terwijl het in werkelijkheid gaat om landbouwgrond zonder bijzondere potentie. Geen enkele kavel van De Twaalf Provinciën is tot ontwikkeling gekomen, aldus de executeur. Door [A.] op deze wijze bewust te misleiden, heeft De Twaalf Provinciën c.s. volgens de executeur onrechtmatig gehandeld. De Twaalf Provinciën betwist dat zij onjuiste mededelingen heeft verstrekt ten aanzien van de eigenschappen en de potentie van de percelen.
4.15.
De rechtbank overweegt dat op basis van de inhoud van de verkoopbrochures, de koopovereenkomsten, de correspondentie met de notaris en de inhoud van de leveringsakten, die alle in onderlinge samenhang moeten worden gelezen, [A.] had moeten begrijpen dat het niet zeker is dat een bestemmingswijziging steeds plaatsvindt, omdat dit daarin met zoveel woorden staat. Ook staat als onbetwist vast dat De Twaalf Provinciën [A.] heeft geadviseerd dit risico te verminderen door de opbouw van een grondportefeuille te spreiden over verschillende proposities. [A.] had uit de door De Twaalf Provinciën verstrekte informatie dan ook kunnen en moeten begrijpen dat De Twaalf Provinciën ten aanzien van de ontwikkelpotentie een duidelijk voorbehoud maakte: het was niet zeker dat de bestemming van de grond op termijn zou wijzigen en zo ja, op welke termijn. Het betreft aldus een speculatieve belegging, waarvan [A.] op de hoogte was.
4.16.
De executeur beroept zich in algemene bewoordingen op verschillende telefoongesprekken en fysieke gesprekken tussen [A.] en (een medewerker van) De Twaalf Provinciën, waarin toezeggingen zouden zijn gedaan aan [A.], onder meer over de stijging van de waarde van de kavels en de termijn van bestemmingswijziging. Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen, omdat de stellingen van de executeur onvoldoende concreet zijn. Zo heeft de executeur niet aangevoerd wanneer die gesprekken hebben plaatsgevonden en met wie, en wat toen is toegezegd. Daar staat tegenover dat De Twaalf Provinciën c.s. in haar conclusie van antwoord tot in detail uiteen heeft gezet hoe de koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen, welke gesprekken zijn gevoerd en wat toen is besproken. Bij die stand van zaken kan de executeur niet volstaan met de stelling dat in niet nader aangeduide gesprekken vergaande mondelinge toezeggingen zijn gedaan, die strijdig zijn met hetgeen schriftelijk tussen partijen is vastgelegd.
4.17.
Evenmin volgt de rechtbank de executeur in zijn stelling dat De Twaalf Provinciën anders dan in haar aanprijzingen wordt gesuggereerd, grond heeft verkocht zonder bijzondere potentie en zonder een strategische ligging. De Twaalf Provinciën heeft in haar conclusie van antwoord uitgebreid stilgestaan bij de wijze waarop zij komt tot de selectie van de door haar aan te kopen gronden ten behoeve van investeerders, waarbij door haar onderzoek naar de ontwikkelpotentie is verricht. In de brochures geeft De Twaalf Provinciën steeds aan hoe zij tot haar inschatting komt dat de desbetreffende grond strategisch is gelegen en ontwikkelingspotentie kan hebben, waarbij zij verifieerbare openbare bronnen noemt. Niet is gebleken dat deze informatie (afkomstig uit publiekelijk toegankelijke bronnen) onjuist of misleidend is of dat daarbij essentiële informatie is achtergehouden. Met deze informatie heeft De Twaalf Provinciën aan [A.] kenbaar gemaakt op welke informatie haar inschatting was gebaseerd dat een locatie volgens De Twaalf Provinciën ontwikkelpotentie heeft. Het was vervolgens aan [A.] om te beoordelen of hij die informatie voldoende overtuigend vond om tot een aankoop van het aangeboden perceel over te gaan, eventueel nader onderzoek te doen of af te zien van een investering. Overigens heeft [A.] afgezien van de aankoop van verschillende andere door De Twaalf Provinciën aangeboden kavels (bijvoorbeeld in Gorredijk en Joure), waaruit kan worden afgeleid dat [A.] een dergelijke eigen beoordeling ook maakte.
4.18.
De executeur heeft aangevoerd dat De Twaalf Provinciën [A.] had behoren in te lichten over het standpunt van de gemeente Hof van Twente (betreffende het perceel in [adres]). Dat standpunt luidt dat van voorgenomen bestemmingswijziging op het perceel van [A.] in [adres] geen sprake is. Vast staat echter dat de verklaring van Hof van Twente dateert uit 2017, zodat De Twaalf Provinciën niet verweten kan worden dat zij deze verklaring niet aan [A.] heeft overhandigd ten tijde van de aanschaf van de kavel in 2011. Daarbij komt dat voor [A.] bij de aanschaf van de kavel in [adres] op basis van de verkoopbrochure en de koopovereenkomst duidelijk moet zijn geweest dat De Twaalf Provinciën geen grond verkocht waarvoor al het (gemeentelijk) voornemen bestond om de bestemming te wijzigen, maar grond waarvan De Twaalf Provinciën inschatte dat het de potentie had om in de toekomst een bestemmingswijziging te ondergaan. Opnieuw is hierbij relevant dat De Twaalf Provinciën geen garantie heeft verstrekt dát er een ontwikkeling plaats zal vinden en voldoende heeft gewezen op het risico dat die wijziging uitblijft.
4.19.
De executeur heeft verder benadrukt dat De Twaalf Provinciën nog geen enkel succes heeft geboekt, hetgeen De Twaalf Provinciën gemotiveerd heeft weersproken, onder verwijzing naar het project Hoevelaken en andere proposities waarin succes op korte termijn wordt verwacht. De vraag of in andere proposities van De Twaalf Provinciën reeds successen zijn geboekt kan verder in het midden blijven. De rechtbank herhaalt dat De Twaalf Provinciën geen garantie heeft gegeven dat de gronden ontwikkeld zullen worden (en dus ook niet binnen een bepaalde termijn) en dat De Twaalf Provinciën in haar brochures heeft vermeld op basis van welke informatie zij tot de conclusie komt dat de gronden potentie hebben. Niet gesteld of gebleken is dat deze informatie onjuist was.
De stelling van de executeur dat De Twaalf Provinciën [A.] had behoren in te lichten over het feit dat in geen van de door De Twaalf Provinciën aangeboden proposities een bestemmingswijziging had plaatsgevonden, wordt om diezelfde reden niet gevolgd.
4.20.
De executeur heeft ook aangevoerd dat zelfs als de percelen wel tot ontwikkeling zouden komen, het te behalen rendement negatief of zeer beperkt is. De executeur heeft daarbij echter niet gereageerd op de concrete en onderbouwde stellingen van De Twaalf Provinciën over de aankoopprijs waarvoor [A.] de percelen heeft verkocht en de verwachte verkoopprijs per vierkante meter bij een bestemmingswijziging, alsmede de uiteenzetting van De Twaalf Provinciën over de contractueel geregelde aanbiedingsplicht en haar werkwijze indien de grond een bestemmingswijze ondergaat, waarbij de grond weer in één hand wordt gebracht om te worden verkocht. Aan deze niet-onderbouwde stelling van de executeur wordt daarom verder voorbij gegaan.
4.21.
Verder stelt de executeur dat De Twaalf Provinciën [A.] alleen heeft gewezen op de kansen van zijn investering maar niet op de risico’s (waardevermindering van de kavels grond). De Twaalf Provinciën heeft volgens de executeur ten onrechte bij [A.] de indruk gewekt dat het een uitermate veilige en waardevaste investering zou zijn, onder meer door op haar visitekaartjes te verwijzen naar eigendom van kavels grond als zekerheid. Dit is volgens de executeur een onjuiste mededeling omdat De Twaalf Provinciën een hogere koopprijs vroeg dan de landbouwwaarde vanwege de strategische ligging van de percelen, de zogenaamde ‘landbouw-plus-prijs’. Omdat geen van de gekochte percelen een bestemmingswijziging heeft ondergaan en daarop ook geen uitzicht bestaat, zit de executeur zit nu met onverkoopbare kavels waarvan de waarde vele malen lager is dan de betaalde koopprijs, aldus de executeur.
De rechtbank overweegt dat als onbetwist vast dat staat dat [A.] wist of behoorde te weten dat hij de zogenaamde landbouw-plus-prijs betaalde, nu dit als zodanig ook door De Twaalf Provinciën is uitgelegd, onder andere op haar website (zie 2.5 van dit vonnis). Hij wist dus ook dat hij een hogere prijs betaalde dan de prijs die voor landbouwgrond geldt. Het was aan [A.] om nota te nemen van deze informatie en daar zo nodig zelf naar op zoek te gaan in het kader van de op hem rustende onderzoeksplicht. [A.] kende voorts het risico dat er geen bestemmingswijziging zou kunnen plaatsvinden van de door hem aangekochte percelen, zodat hij daarmee ook kon weten dat het risico een waardevermindering van zijn investering in kon houden. De Twaalf Provinciën c.s. heeft verder gemotiveerd betwist dat de kavels onverkoopbaar zijn, onder meer onder verwijzing naar het feit dat [A.] zelf twee kavels heeft doorverkocht, waarbij hij (ofschoon nog geen bestemmingswijziging had plaatsgevonden) bovendien een bescheiden winst heeft behaald. De executeur heeft zijn stelling dat sprake is van onjuiste of misleidende mededelingen van De Twaalf Provinciën op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd.
4.22.
Het voorgaande betekent dat ook de tweede grondslag (verstrekken van misleidende informatie) faalt.
Oneerlijke of agressieve handelspraktijk
4.23.
Het beroep op artikel 6:193a e.v. BW steunt op het betoog dat sprake is van misleidende informatie of een misleidende omissie. Uit voorgaande volgt dat daarvan geen sprake is. De Twaalf Provinciën heeft de relevante informatie verstrekt aan [A.] in onder meer de verkoopbrochures en in de koopovereenkomst en in begrijpelijke bewoordingen, zodat de stelling van de executeur dat sprake is van een onduidelijke informatieverstrekking niet wordt gevolgd. Dat de informatie in de brochures strijdig is met de mondelinge mededelingen en daarom niet ondubbelzinnig is, is - zoals reeds overwogen - onvoldoende concreet door de executeur gesteld.
4.24.
De stelling dat De Twaalf Provinciën c.s. [A.] feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over marktomstandigheden (artikel 6:193g sub r BW) heeft de executeur slechts onderbouwd met de stelling dat [A.] een hogere prijs heeft betaald voor de grond dan de landbouwwaarde. Dat betoog slaagt niet gezien hetgeen in het voorgaande is overwogen over de landbouw-plus-prijs en de bekendheid daarmee van [A.]. Ook het beroep op de bepalingen over de bewijslastverdeling (artikel 6:193j BW) baat de executeur niet, omdat de executeur over de onjuiste informatieverstrekking niet genoeg heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
4.25.
Dat sprake is van een agressieve handelspraktijk (in de zin van artikel 6:193h BW) is evenmin gebleken. Volgens de executeur is sprake geweest van cold calling, maar hij heeft dat betoog niet nader toegelicht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, gezien de gemotiveerde uiteenzetting van De Twaalf Provinciën c.s. over de totstandkoming van de koopovereenkomsten, waarin zij het verwijt van cold calling weerspreekt en waaruit blijkt dat [A.] met enige regelmaat zelf het initiatief nam tot het laten plaatsvinden van verkoopgesprekken. Ook de stelling van de executeur dat De Twaalf Provinciën zich bediende van een “indekfase” waarin zij de investeerder - na het sluiten van de koopovereenkomst - nog snel vroeg een aantal door De Twaalf Provinciën ingevulde formulieren te ondertekenen om onder aansprakelijkheid uit te komen, is op geen enkele wijze onderbouwd. De executeur heeft de documenten uit de “indekfase” niet overgelegd. De Twaalf Provinciën heeft op die documenten ook geen beroep gedaan. De exoneraties waarop De Twaalf Provinciën zich beroept zijn alle opgenomen in de koopovereenkomsten zelf, hetgeen reeds de onjuistheid van de verwijten van de executeur aantoont. Overigens wordt aan het beroep van De Twaalf Provinciën op de exoneraties niet toegekomen, omdat de rechtbank tot het oordeel komt dat geen sprake is van een aansprakelijkheid van De Twaalf Provinciën.
4.26.
Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat niet is gebleken van een oneerlijke handelspraktijk aan de zijde van De Twaalf Provinciën.
Slotsom
4.27.
De vorderingen van de executeur tegen De Twaalf Provinciën worden afgewezen. Ook voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid bestaat gezien het voorgaande geen grondslag, zodat de vorderingen tegen [gedaagde3] en [gedaagde2] evenmin voor toewijzing in aanmerking komen.
4.28.
De executeur zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van De Twaalf Provinciën c.s. worden als volgt begroot:
- griffierechten:		€    656,00
- salaris advocaat:
€ 3.540,00
(2 punten x tarief € 1.770,00)
totaal:			€ 4.196,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt de executeur in de proceskosten, aan de zijde van De Twaalf Provinciën c.s. tot op heden begroot op € 4.196,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2021.
Terzijde wordt opgemerkt dat men zich kan afvragen of de essentie van het
beheer
van de belegging niet wordt gevormd door het faciliteren van de belegger in het kader van de voldoening aan zijn aanbiedingsplicht. De rol die De Twaalf Provinciën voor zich ziet zal immers stellig omvatten het voeren van onderhandelingen met de geselecteerde projectontwikkelaars namens de beleggers, het doen van onderzoek met het oog op de prijsvorming, het verzorgen, althans reviewen van contractstukken etc. Nu dit echter geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest, zal de rechtbank hier verder geen woorden aan wijden.
type: 1538