ECLI:NL:GHAMS:2021:1682
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer				: 200.291.159/01 SKG
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/312539 / KG ZA 21-36
arrest van de meervoudige familiekamer van 8 juni 2021
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. W. Doornink te Hoorn,
tegen:
[de man] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Kotan te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 5 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een in een proces-verbaal vastgelegde mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 16 februari 2021, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven en een aangehechte productie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord (abusievelijk genaamd memorie van antwoord in incidenteel appel), met producties.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de inleidende vorderingen van de man in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen van de vrouw in reconventie alsnog zal toewijzen. In het lichaam van de dagvaarding stelt de vrouw aan de orde dat de voorzieningenrechter de proceskosten in de eerste aanleg tussen partijen had moeten compenseren.
De man heeft geconcludeerd tot – naar het hof begrijpt - niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats ter zitting van 6 mei 2021, waar partijen zijn verschenen met hun advocaten. Voorafgaand aan deze zitting heeft zowel de man (prod. 4 en 5) als de vrouw (prod. 2 en 3) aanvullende producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in de bestreden uitspraak onder 1.1 tot en met 1.3 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1
Partijen zijn voormalige echtelieden. Hun huwelijk is op 1 september 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 juli 2017 in de registers van de burgerlijke stand.
2.1.2
Partijen zijn op 3 juli 2017, ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het echtscheidingsverzoek met nevenverzoeken, overeengekomen dat de vrouw de voormalig echtelijke woning zal overnemen, en dat zij daartoe de woning zullen laten taxeren. Indien de vrouw niet in staat is de woning over te nemen, zal deze aan een derde worden verkocht.
2.1.3
De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft de vrouw bij kort gedingvonnis van 9 januari 2020 veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het te koop zetten van de woning door middel van het ondertekenen van een verkoopopdracht aan een door de man gekozen makelaar. Bij gebreke van de medewerking van de vrouw treedt het vonnis in de plaats van de daartoe benodigde handtekening van de vrouw.
2.1.4
Bij dagvaarding van 2 oktober 2020 heeft de man gevorderd te bepalen dat de vrouw het vonnis van 9 januari 2020 stipt dient na te komen en haar medewerking dient te verlenen aan het te koop zetten van de woning en voorts aan de man vervangende toestemming te verlenen ten einde de verkoop en overdracht van de woning te realiseren voor de door de NVM makelaar getaxeerde waarde van € 210.000,- en te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de handtekening van de vrouw. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de man afgewezen bij vonnis van 3 december 2020, met veroordeling van de man in de proceskosten.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de man, voor zover hier van belang, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
“I.	 te bepalen dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan de verkoop van de woning in de breedste zin des woords (daaronder mede begrepen doch niet uitsluitend: toegang tot de woning te verlenen aan de makelaar, de verkoopopdracht geven aan de makelaar);
II.	te bepalen dat de vrouw de verkoopovereenkomst dient te tekenen om de verkoop van de woning te realiseren
bij gebreke waarvan zij een dwangsom zal verbeuren van € 500,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft;
III.	de man vervangende toestemming te verlenen om mede namens de vrouw tot verkoop van de woning over te gaan voor ten minste de getaxeerde waarde van € 210.000,- kosten koper door het sluiten van een koopovereenkomst;
IV. 	de man vervangende toestemming te verlenen voor de levering van de woning;
V.	de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder ook proceskosten;
VI.	(…)”.
3.2
De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak – in iets afwijkende bewoordingen – de vorderingen onder I tot en met IV toegewezen, waarbij tevens is bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag(deel) dat zij niet aan de veroordeling sub I en/of II voldoet, met een maximum van € 10.000,-. De vrouw is daarbij in de proceskosten (in conventie) veroordeeld.
3.3
De vrouw heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 januari 2020 zal schorsen voor zover daarin is bepaald dat de vrouw dient mee te werken aan het te koop zetten van de woning, bij gebreke waarvan het vonnis in de plaats treedt van de daartoe benodigde handtekening van de vrouw, en totdat tussen partijen in een binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis aanhangig te maken bodemprocedure inzake de boedelscheiding zal zijn beslist. De voorzieningenrechter heeft deze vordering (in reconventie) van de vrouw afgewezen.
3.4
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met vijf grieven op. De man voert verweer waarop in het onderstaande voor zover van belang zal worden ingegaan.
3.5
Met haar eerste grief betoogt de vrouw dat zij in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld dat een spoedeisend belang ontbreekt, en dat de voorzieningenrechter ten onrechte het spoedeisend belang onbesproken heeft gelaten. Naar het oordeel van het hof heeft de man in dit verband terecht aangevoerd dat het spoedeisend belang reeds in het vonnis van 9 januari 2020 ligt besloten, en dat het belang van de man bovendien erin is gelegen dat hij een voorziening verkrijgt waardoor hij tot verkoop van de mede op zijn naam staande woning kan geraken. Los van het door de man gestelde belang dat hij vervolgens een urgentieverklaring hoopt te verkrijgen voor een woning, is het voortduren van de onverdeeldheid gedurende meer dan vier jaren na indiening van het echtscheidingsverzoek in het licht van de afspraak van partijen om (indien de vrouw het aandeel van de man niet overneemt) tot verkoop van de woning te zullen overgaan, zoals voortvloeit uit de feiten die in deze zaak ten grondslag liggen aan de vorderingen van de man, een afdoende spoedeisend belang.  De grief faalt.
3.6
De vrouw komt met haar tweede grief op tegen de opgelegde dwangsom, waar deze is gekoppeld aan het door de man onder I gevorderde (zie onder 3.1). Lezing van de dagvaarding laat volgens de vrouw geen andere conclusie toe dan dat het door de man onder I gevorderde niet vergezeld gaat van een verzoek tot oplegging van een dwangsom. In de visie van de vrouw is de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door een dwangsom te koppelen aan het onder I gevorderde. De man heeft geen schriftelijke eiswijziging ingediend en de vrouw mocht ervan uitgaan dat de voorzieningenrechter zou beslissen op het door de man gevorderde. Aangezien op de gevorderde medewerking aan de verkoop van de woning door de vrouw reeds was beslist bij vonnis van 9 januari 2020, had de voorzieningenrechter het gevorderde onder I bij gebrek aan belang dienen af te wijzen, aldus de vrouw.
3.7
Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter, zo blijkt uit de uitspraak, met partijen heeft gesproken over de bedoeling van de man met het door hem geformuleerde petitum en de gevorderde dwangsom.
Vervolgens is de voorzieningenrechter tot de uitleg gekomen dat de dwangsomvordering betrekking had op beide onderdelen (I en II). Het hof volgt die uitleg. Dat is niet alleen omdat de tekstuele uitleg die mogelijkheid laat, maar ook omdat de man al beschikte over een vonnis (van 9 januari 2020) waarin de veroordeling van de vrouw onder I al was uitgesproken, waaraan zij nog niet had voldaan. De vrouw heeft dan ook kunnen en moeten begrijpen dat het belang van de man juist was gelegen in de dwangsomvordering ten aanzien van de onder I gevorderde medewerking aan de verkoop van de woning. Daarmee is een eiswijziging niet aan de orde, zodat dit onderdeel verder geen bespreking behoeft. De vrouw heeft in de toelichting op haar tweede grief verder geen inhoudelijk verweer gevoerd, zodat de grief reeds op grond van het voorgaande faalt.
3.8
De derde grief van de vrouw richt zich tegen de overweging dat de vrouw de makelaar na 19 november 2020 niet meer in haar woning zou hebben binnengelaten.
De vrouw voert aan dat deze vaststelling niet waar is. De vrouw wijst daarbij op een e-mail van de makelaar waarin deze verzoekt de woning “opnieuw” te mogen bekijken. Het woordje “opnieuw” geeft al aan dat de makelaar de woning eerder heeft bekeken, aldus de vrouw. Daarnaast zou de man bereid zijn geweest de vrouw nog tot in januari 2021 de gelegenheid te bieden de woning over te nemen.
3.9
Het hof overweegt dat de man er in dit verband terecht op wijst dat uit de betreffende rechtsoverweging van de voorzieningenrechter volgt dat de vrouw de makelaar niet  heeft binnengelaten omdat zij zich op het standpunt stelt dat partijen tijdens de zitting van 19 november 2020 hebben afgesproken dat de vrouw tot januari 2021 de gelegenheid zou krijgen te laten beoordelen of zij de woning kan overnemen. Zoals uit productie 7 eerste aanleg van de man blijkt, weigerde de vrouw vervolgens de makelaar toe te laten. De man bestrijdt - ook in hoger beroep - dat partijen een afspraak als door de vrouw gesteld hebben gemaakt. Gelet op de e-mailwisseling van productie 7 waarbij de makelaar bij de vrouw op medewerking aandringt, en voorts gelet op de eerdere procedures waarin de man reeds aanspraak maakte op medewerking door de vrouw, acht het hof voorshands niet aannemelijk dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt. Daarmee ligt reeds in de eigen stellingen van de vrouw besloten dat zij geen medewerking heeft willen geven om tot verkoop te komen en dat zij de makelaar niet heeft willen toelaten. De grief treft dan ook geen doel.
3.10
Met haar vierde grief stelt de vrouw aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op haar verweer dat de belangen van de vrouw bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 januari 2020 dienen te prevaleren boven de belangen van de man. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte volstaan met de overweging dat, nu de vorderingen in conventie toewijsbaar zijn, de vordering in reconventie dient te worden afgewezen, nu er geen aanleiding zou bestaan om met de verkoop te wachten tot in een nog aanhangig te maken bodemprocedure is beslist, aldus de vrouw. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geen daadwerkelijke belangenafweging gemaakt, terwijl aan de ene kant de man geen belang heeft bij een spoedig ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat de overwaarde in de woning correspondeert met het negatieve eigen vermogen van de vrouw op de peildatum van de verdeling en aan de andere kant de vrouw belang heeft bij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring omdat financiering op haar naam tot de reële  mogelijkheden behoort maar de bank pas in staat is een offerte voor financiering uit te brengen als er definitieve duidelijkheid bestaat omtrent de vermogensrechtelijke afwikkeling in die zin dat er of een convenant is tussen partijen, wat niet gaat lukken, of een uitspraak van de rechter. Daarom is de vrouw inmiddels een bodemprocedure gestart om tot genoemde afwikkeling te komen, en een uitdraai van een “Overzicht hypotheekacceptatie en toetsing voorstel 1”.
3.11
Het hof stelt voorop dat de vrouw, die met de gezamenlijke kinderen van partijen de woning bewoont, belang heeft bij een voortgezet verblijf in de woning.
De man wijst in dit verband echter terecht op de afspraak die partijen – inmiddels bijna vier jaar geleden bij de behandeling van het echtscheidingsverzoek op 3 juli 2017 – hebben gemaakt, die erop neerkomt dat zij de woning zullen verkopen indien de vrouw niet in staat is deze over te nemen. Niet valt in te zien dat de vrouw inmiddels niet voldoende tijd heeft gehad om het traject, leidende tot overname van het aandeel van de man, af te ronden. Ook wijst de man er terecht op dat, gezien de schuldenlast van partijen, verkoop van de woning juist in de rede ligt opdat met de overwaarde alle schulden kunnen worden afgelost.
Bovendien stelt de vrouw nu aan de orde dat de bank eerst een offerte kan uitbrengen nadat duidelijkheid is verkregen omtrent de afwikkeling van het huwelijksvermogen van partijen, terwijl de vrouw het verzoek tot afwikkeling van het huwelijksvermogen pas zeer recent heeft ingediend. Daarmee kan, in de eigen stellingen van de vrouw, pas een oplossing als door haar voorgestaan worden bereikt nadat deze procedure is doorlopen, waarbij partijen nog de nodige inhoudelijke discussie tegemoet kunnen zien over de verdeling van de overwaarde en de schuldenlast.
De vrouw heeft overgelegd een productie drie, die zij aanduidt met “overzicht hypotheekacceptatie”. Dat sprake is van een “hypotheekacceptatie” blijkt niet uit de overgelegde productie. .Het betreft een “indicatieve berekening van de maximale leencapaciteit”, die, zoals ter zitting is gebleken, gemaakt is door een hypotheekadviseur en niet door een hypotheekverstrekker.  Het hof wijst in dit verband nog op de voorbehouden die op deze “acceptatie” zijn weergegeven, waaronder “beoordeling en goedkeuring vindt altijd door de geldverstrekker zelf plaats”, waardoor geen sprake is van een (bindende) aanbieding van een financiering door een geldverstrekker.
De man heeft bovendien als productie in het geding gebracht een door hem en kopers ondertekende koopovereenkomst betreffende de woning gedateerd 28 april 2021. Uit de e-mails die de man daarbij heeft overgelegd, blijkt dat de vrouw inmiddels akkoord is gegaan met de verkoop van de woning tegen een verkoopprijs van € 282.000,-. Uit eerdere e-mails blijkt voorts dat zij eerder al had ingestemd met een overdrachtsdatum van uiterlijk 1 december 2021. De vrouw had ter zitting deze overeenkomst nog niet voorzien van een handtekening. Dat zij naar haar zeggen akkoord is gegaan onder protest, doet niet eraan af dat inmiddels een koopovereenkomst tot stand is gekomen en gesteld noch aannemelijk is dat de kopers bereid zouden zijn hiervan af te zien.
In het licht van al het voorgaande, en nog daargelaten de stelling van de man dat hij  met een koopwoning op zijn naam moeilijk een huurhuis kan verkrijgen, valt de belangenafweging die de vrouw met haar vierde grief aan de orde stelt, uit in haar nadeel. De vierde grief treft dan ook geen doel.
3.12
De vijfde grief van de vrouw stelt de proceskostenveroordeling aan de orde. Nu de vrouw ondanks een eerdere veroordeling niet wenste mee te werken aan de verkoop van de woning sluit het hof voor de eerste aanleg aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Ook in hoger beroep zal het hof de vrouw in de kosten veroordelen, nu zij blijft volharden in het onthouden van medewerking aan de verkoop van de woning.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van de vrouw alle falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de vrouw zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de mondelinge uitspraak waarvan beroep;
veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedures, die tot op heden aan de zijde  van de man worden begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A. van den Berg, C.M.J.. Peters en J. Jonkers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.