ECLI:NL:GHARL:2021:6207
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.295.508
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 265302)
arrest in kort geding van 15 juni 2021
in de zaak van
1
1. [appellant1] ,
2. [appellant2] ,
3. [appellant3] ,
4. [appellant4] ,
5. [appellant5] ,
allen wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, appellant sub 3 tevens eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna: appellanten of de gebruikers,
advocaten: mrs. M.A.R. Schuckink Kool, mr. J. van Lunen en mr. J. Rutteman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eerste Twentsche Elementenfabriek Etef Journee B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna: Etef,
advocaat: mr. G. Beekman.
1
De procedure bij de voorzieningenrechter
Voor de procedure bij de voorzieningenrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 juni 2021 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.
2
De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 juni 2021 met grieven en producties;
- de memorie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities gehouden tijdens de mondelinge behandeling op 14 juni 2021.
2.2
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 3 juni 2021, voor zover van belang, appellanten en zij die verblijven in de hierna te noemen onroerende zaken of gedeelten daarvan veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de onroerende zaken aan de [a-straat] 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 33, 35 en de [b-straat] 4 te  [A] met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevinden, te ontruimen en leeg en in behoorlijke staat ter vrije beschikking van Etef te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden. Het vonnis van de voorzieningenrechter is betekend. De ontruiming staat gepland op 16 juni 2021 om 10.30 uur.
2.3
In verband met de spoedeisendheid van het hoger beroep is de beslissing heden gegeven en is aan partijen medegedeeld dat de motivering later zal volgen. Het hof zal op 29 juni 2021 of zoveel eerder als mogelijk de motivering aan partijen bekend maken. Vandaag, 21 juni 2021, is de motivering in het onderstaande gegeven, waarbij de nummering van het dictum ten opzichte van het zogenaamde kop-staart-arrest is gewijzigd.
3
De beoordeling door het hof
3.1
Etef is eigenaar van een voormalig fabrieksterrein met daarop de in 2.2 genoemde onroerende zaken (hierna: het terrein). In december 2020 heeft Etef het terrein verkocht aan [B] Projectontwikkeling (hierna: [B] ). [B] wil woningbouw op het terrein realiseren (in het kader van de planontwikkeling “Hart van Zuid”). Voor zover in hoger beroep van belang staat in de koopovereenkomst dat het terrein voor 31 juli 2021 moet worden geleverd op straffe van een boete. Ook is overeengekomen dat het terrein moet worden geleverd als bouwterrein. Dat betekent dat Etef de woningen en fabrieksgebouwen op het terrein eerst moet laten slopen voordat het kan worden geleverd. Met de sloop is op dit moment nog niet gestart. Sinds eind 2020 is een deel van het terrein gekraakt door degebruikers.
3.2
Etef vordert in deze procedure ontruiming van het terrein waarbij zij als spoedeisend belang stelt dat zij gehouden is het terrein voor 31 juli 2021 als bouwterrein aan [B] te leveren. Voor de levering dient de bebouwing te worden gesloopt en de aanwezigheid van de gebruikers belemmert de sloopactiviteiten. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen. Een van de voornaamste bezwaren van de gebruikers tegen die beslissing is dat het spoedeisend belang ontbreekt, omdat er voorlopig toch niet kan worden gesloopt, en dus na ontruiming de woningen (bewoonde gebouwen) op het terrein waarschijnlijk langere tijd leeg zullen blijven staan terwijl de gebruikers in de huidige overspannen woningmarkt geen ander onderkomen kunnen vinden. De gebruikers hebben in dit kader aangevoerd dat er sterke vermoedens zijn dat er vleermuizen op het terrein verblijven. Voordat er met de sloop kan worden gestart zal – op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) – in kaart moeten worden gebracht of dat zo is en welke maatregelen genomen moeten worden om het terrein desondanks te kunnen ontwikkelen. Hiermee is volgens de gebruikers mogelijk zoveel tijd gemoeid dat de urgentie om het terrein op dit moment te ontruimen ontbreekt.
3.3
Etef heeft gelijk waar zij stelt dat de gebruikers inbreuk maken op haar eigendomsrecht. Het terrein is van haar en de gebruikers zijn er zonder recht of titel komen wonen. Als uitgangspunt geldt echter dat een ontruimingsvordering in kort geding slechts toewijsbaar is indien de eigenaar van de onroerende zaak daarbij een spoedeisend belang heeft, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ontruiming niet tot ongerechtvaardigde leegstand mag leiden.
3.4
De gebruikers hebben onderbouwd door videobeelden gesteld dat er op het terrein vleermuizen aanwezig zijn. Tijdens de zitting is aan de zijde van Etef desgevraagd toegelicht dat er enkele weken eerder een eerste (‘flora en fauna’) onderzoek heeft plaatsgevonden – onduidelijk is gebleven wat voor onderzoek het betrof en door welke organisatie het is uitgevoerd – en dat daaruit is gevolgd dat er mogelijk vleermuizen, mussen en een steenmarter op het terrein huizen. Etef heeft verder verklaard dat op 17 juni 2021 een vervolgonderzoek zal plaatsvinden. Etef kent de status van dit vervolgonderzoek (een quickscan of een inventarisatieonderzoek) niet. Gelet op de natuurbeschermende regelgeving maakt het voor het tijdpad veel verschil wat voor onderzoek het betreft. Op de vraag wat de gevolgen zijn voor de uitvoering van de sloopplannen wanneer (een van) deze dieren op het terrein gehuisvest blijken te zijn, heeft Etef aangegeven dat over dat scenario nog niet is nagedacht (‘er is geen plan B’). Etef wil alles op alles zetten om de leverdatum van 31 juli 2021 te halen. De slopers staan stand-by en vanaf het moment dat met slopen wordt gestart kan het binnen twee weken zijn afgerond. Etef heeft verder nog toegelicht dat [B] een integere projectontwikkelaar is, dat [B] de regie voert over onder andere noodzakelijk onderzoek in het kader van de Wnb en dat Etef daarom niet tot in detail over die informatie beschikt. Aan de zijde van de gebruikers is in reactie op deze nieuwe informatie verklaard dat bij een eerste onderzoek kennelijk niet is geconcludeerd dat er geen beschermde diersoorten op het terrein woonachtig zijn, omdat er anders geen vervolgonderzoek noodzakelijk zou zijn. Wanneer op het terrein een gewone dwergvleermuis is gehuisvest kan dat volgens de gebruikers vanwege alle voorschriften in onder andere de Wnb tot een vertraging van een jaar kan leiden.
3.5
Het hof gaat er op grond van de mededelingen aan de zijde van Etef vanuit dat er een gerede kans bestaat dat op het terrein beschermde diersoorten voorkomen, waaronder de gewone dwergvleermuis. Op grond van de Wnb is het verboden om beschermde diersoorten opzettelijk te verstoren of voortplantings-en rustplaatsen te beschadigen of te vernielen. Als er op het terrein inderdaad beschermde diersoorten voorkomen, zullen maatregelen moeten worden getroffen om verstoring te voorkomen en dient ontheffing of vrijstelling van verboden te worden gevraagd aan het bevoegd gezag. Appellanten hebben aangegeven dat dit de uitvoering van de plannen met een jaar kan vertragen. Etef heeft dit niet weersproken. Het hof stelt dan ook vast dat op grond van de informatie die op dit moment voorhanden is, de haalbaarheid van het plan van Etef om binnen nu en 31 juli 2021 de opstallen te laten slopen en het terrein bouwrijp te leveren aan [B] , uiterst onzeker is. Daarbij komt het voor rekening van Etef dat op dit moment slechts summiere informatie beschikbaar is. Het had, zeker nu de gebruikers al veel eerder de mogelijke aanwezigheid van vleermuizen op het terrein aan de orde hebben gesteld, voor de hand gelegen dat door Etef (of [B] ) meer vaart was gezet achter de in het kader van de Wnb vereiste onderzoeken.
Etef heeft ook geen alternatieve scenario’s geschetst op basis waarvan in dit stadium met een zekere mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat sloop van de opstallen en levering van het terrein weliswaar niet voor 31 juli 2021 is gerealiseerd, maar wel (althans voor een deel van het terrein) binnen een zekere afzienbare periode daarna. Mede daardoor is op dit moment ongewis op welk moment daadwerkelijk met de sloop van (een deel van) de opstallen op het terrein kan worden gestart. Toewijzing van de gevorderde ontruiming brengt dan ook de gerede kans mee dat de opstallen op het terrein voor een aanzienlijke periode leeg zullen staan. Appellanten voeren aan dat het op korte termijn vinden van woonruimte op de huidige woningmarkt voor hen erg moeilijk zal zijn. Hoewel Etef de onderbouwing van die stelling deels heeft weersproken, staat wel vast dat het in deze krappe woningmarkt lastig is  om alternatieve woonruimte te vinden. Daarmee is een wezenlijk belang aan de zijde van de gebruikers gegeven. Afgezet tegenover dit belang, oordeelt het hof dat van een spoedeisend belang bij ontruiming op de door Etef verlangde korte termijn onvoldoende is gebleken.
3.6
Etef heeft verder aangevoerd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van het terrein omdat de gemeente op 16 april 2021 een voorgenomen besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft genomen, omdat de panden aan de [a-straat] 21, 23 en 35 te [A] in strijd met de op dit moment geldende bestemming worden bewoond. Ter zitting heeft Etef toegelicht dat zij, nadat zij een zienswijze heeft ingediend, niets meer van de gemeente heeft vernomen. Niet alleen is onduidelijk of daadwerkelijk een last onder dwangsom zal worden opgelegd, ook geldt in dat geval een begunstigingstermijn van 8 weken en de last zal in ieder geval niet gelden voor het pand aan de [a-straat] 23 te [A] , omdat daarop volgens beide partijen een woonbestemming rust. Ook zal die last niet gelden voor het pand op nummer 25, omdat de aanzegging daarop geen betrekking heeft. Het voorgenomen besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom vormt dan ook onvoldoende reden om een spoedeisend belang aan te nemen.
3.7
Het ontbreken van een spoedeisend belang brengt mee dat er, gelet op de belangen van partijen, in de gegeven omstandigheden geen aanleiding is tot toewijzing van de gevraagde ontruiming.
3.8
Dan ligt de voorwaardelijke reconventionele vordering van appellant 3 ( [appellant3] ) voor. Hij vordert om veroordeling van Etef tot het geven van toestemming tot het door Vitens laten aanleggen van een wateraansluiting op dit adres op kosten van [appellant3] en het uitvoeren van de daarvoor benodigde infrastructurele werkzaamheden als omschreven in de door [appellant3] in het geding gebrachte brief van Vitens aan [appellant3] van 12 maart 2021 onder een dwangsom van € 20.000,-. Tegen deze vordering heeft Etef niet méér ingebracht dan dat bij deze vordering geen belang bestaat wanneer de gebruikers het terrein dienen te verlaten. Nu het hof oordeelt dat de vordering tot ontruiming wordt afgewezen, hoeven zij het terrein echter op dit moment niet te verlaten. Verder valt niet in te zien welk nadeel Etef ondervindt van het geven van toestemming waardoor op kosten van [appellant3] een wateraansluiting op het adres [a-straat] 23 te [A] kan worden gerealiseerd. Tegen de gevraagde dwangsom is ook geen verweer gevoerd. Deze vordering zal daarom integraal worden toegewezen.
3.9
De conclusie is dat het bestreden vonnis in conventie en reconventie zal worden vernietigd, dat de vorderingen in conventie worden afgewezen en de vordering in voorwaardelijke reconventie zal worden toegewezen. Etef zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Die kosten worden in eerste aanleg begroot op € 656,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 309,- aan griffierecht en in hoger beroep op € 3.342,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief II), op € 338,- aan griffierecht en op € 103,83 aan explootkosten.
3.10
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Etef de advertentiekosten gevorderd die zij heeft gemaakt voor publicatie van het uittreksel van het exploot in dagblad Trouw. Die kosten moeten worden beschouwd als verschotten en nu Etef zelf in de kosten van de procedure in beide instanties is veroordeeld, bestaat er alleen al daarom geen grond om de gebruikers tot betaling van die kosten te veroordelen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in principaal hoger beroep
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo van 3 juni 2021 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen Etef in conventie af;
veroordeelt Etef in reconventie tot het geven van toestemming tot het door Vitens laten aanleggen van een wateraansluiting op het adres [a-straat] 23 te [A] op kosten van [appellant3] en het uitvoeren van de daarvoor benodigde infrastructurele werkzaamheden als omschreven in de door [appellant3] in het geding gebrachte brief van Vitens aan [appellant3] van 12 maart 2021 onder een dwangsom van € 20.000,- indien Etef niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de gevorderde toestemming verleent;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
wijst de vordering van Etef af;
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
veroordeelt Etef in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van appellanten in eerste aanleg begroot op € 656,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 309,-  aan griffierecht en in hoger beroep begroot op € 3.342,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief II), op € 338,- aan griffierecht en op € 103,83 aan explootkosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, W.C. Haasnoot en K. Mans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.