ECLI:NL:OGEABES:2019:72
OGEABES — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Uitspraak
in het geding tussen:
de stichting Stichting Nationale Parken Bonaire,
gevestigd op Bonaire,
eiseres,
verder te noemen: Stinapa,
gemachtigde: mr. B. Haagen,
en
het bestuurscollege van het Openbaar Lichaam Bonaire,
zetelend op Bonaire,
verweerder,
verder te noemen: OLB,
gemachtigde: mr. L. Virginia,
met als derde-belanghebbende:
de naamloze vennootschap Harbour Village Development N.V.,
gevestigd op Bonaire,
verder te noemen: HVD,
gemachtigde: mr. T.L.H. Peeters.
Procesverloop
Bij besluiten van 9 december 2016 heeft OLB aan HVD een natuurvergunning, een bouwvergunning en een aanlegvergunning verleend (de bestreden besluiten), voor de ontwikkeling van het gebied dat bekend staat als Saliña di Vlijt (verder te noemen: de saliña).
Tegen de bestreden besluiten heeft Stinapa op 19 januari 2017 pro-forma beroep ingesteld.
Op 28 juli 2017 heeft Stinapa de aanvullende gronden voor beroep ingediend.
Het OLB heeft op 8 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
HVD heeft, als derde-belanghebbende, op 23 mei 2018 een reactie op het beroepschrift ingediend.
Stinapa heeft op 21 september (het gerecht leest:) 2018 een nadere reactie ingediend.
Het gerecht heeft de zaken ter openbare zitting behandeld op 9 oktober 2018. Namens Stinapa is daar A. de Wolf, directeur, verschenen, namens OLB mr. [NAAM][naam], jurist bij OLB, en namens HVD mr. [NAAM][naam], werkzaam bij Witteveen en Bos.
De zaken zijn na de behandeling aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in overleg te treden.
Partijen zijn er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken, waarna uitspraak is bepaald op heden.
Feiten
1. Stinapa is een stichting die zich bezighoudt met de bescherming, het behoud en het herstel van de gronden en wateren en de daarbij behorende flora en fauna van Bonaire.
2. Aan HVD gelieerde vennootschappen exploiteren (onder andere) een hotel en een jachthaven aan de Kaya Gobernador N. Debrot tegenover de saliña, het gebied dat HVD wil ontwikkelen.
3. Ten behoeve van de ontwikkeling van de saliña heeft onderzoeks- en adviesbureau EcoVision N.V. een milieuonderzoek gedaan, en daarvan op 11 maart 2013 definitief rapport uitgebracht.
4. Op 9 december 2013 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen HVD, en aan haar gelieerde vennootschappen, en het OLB, met betrekking tot de ontwikkeling van de bouwpercelen grenzen aan c.q. in de directe nabijheid van de saliña.
5. In artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat de onderwaterzetting van de saliña in drie fasen zou geschieden. In fase 2 zou HVD ex artikel 2.4 van de vaststellingsovereenkomst een gedetailleerde technische studie uitvoeren.
6. Ten behoeve van de onderwaterzetting heeft advies- en ingenieursbureau Witteveen+Bos (verder te noemen: WB) op 8 juni 2015 een watermanagementplan opgesteld, dat HVD op 19 juni 2015 bij het OLB heeft ingediend.
7. Bij brief van 25 november 2015 heeft het OLB HVD naar aanleiding van het ingediende watermanagementplan (onder andere) het volgende bericht:
Het rapport van Ecovision uit 2013 en het door u geleverde milieueffectenonderzoek van Witteveen & Bos (waarin de eerdere bevindingen van Ecovision zijn meegenomen) bieden ons voldoende houvast voor de bescherming van onze belangen op het gebied van de ecologie en milieu. Het onderzoek van Witteveen & Bos bevat bovendien de juiste componenten die wij nodig achten voor een deugdelijke beoordeling van de gevolgen van het plan van uw cliënt. Doordat is aangetoond dat er geen negatieve effecten zijn te verwachten is een aanvullende milieubeoordelingsprocedure onnodig. Een dergelijke procedure heeft ten opzichte van de onderzoeken die zijn aangeleverd immers geen toegevoegde waarde. De door uw cliënt beoogde realisatie van een permanent waterpeil in de Saliña di Vlijt kan derhalve doorgang vinden met toepassing van artikel 21 lid 3 sub d van het Eilandbesluit Natuurbeheer Bonaire.
8. In de bijlage bij de brief van 25 november 2015 heeft het OLB richtlijnen opgenomen ten behoeve van het creëren van een permanent waterpeil, waar de uitvoerder zich aan diende te houden.
9. Voor de werkzaamheden met betrekking tot de onderwaterzetting was een drietal vergunningen vereist, namelijk een natuur-, bouw- en aanlegvergunning. Deze heeft HVD op 21 maart 2016 bij het OLB aangevraagd.
10. Het OLB heeft de aanvraag voor de natuurvergunning ter advisering voorgelegd aan de Commissie Natuurbeheer (verder te noemen: CNB). Op 22 april 2016 heeft CNB een eerste advies uitgebracht.
11. Het OLB heeft HVD in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van het eerste rapport van CNB een nadere toelichting te geven. Zulks heeft zij op 10 mei 2016 door overlegging van een memorandum van WB gedaan.
12. Naar aanleiding van het memorandum van WB heeft op 12 mei 2016 een overleg plaatsgevonden tussen, CNB, HVD, het OLB en Stinapa.
13. Op 16 mei 2016 heeft Stinapa bij het OLB bezwaar gemaakt tegen de onderwaterzetting conform het watermanagementplan.
14. Naar aanleiding van het overleg van 12 mei 2016 heeft WB op 24 mei 2016 een tweede memorandum overgelegd.
15. Op 24 juni 2016 heeft CNB vervolgens een tweede advies uitgebracht. In dit advies schreef CNB:
De Commissie Natuurbeheer Bonaire heeft zijn bedenkingen en adviezen ten aanzien van de wateropvangcapaciteit en sedimentatie, saliniteit, ecologische waarde en het beheer van het gebied al aangegeven in het voorgaande CNB advies van 22 april 2016. (…)
De commissie meent dat de omvang en impact van dit project op het natuurleven van dusdanige omvang is dat dit een MER noodzakelijk maakt.
16. Op 29 juni 2016 heeft Stinapa haar bezwaren aangevuld.
17. Na 29 juni 2016 heeft het OLB in een ‘Nota van beantwoording bedenkingen Natuurvergunning Harbour Village Company N.V’ gereageerd op de door belanghebbenden ingediende bezwaren.
17. Op 19 augustus 2016 heeft het OLB aan CNB gevraagd haar onderzoeksbehoefte nader te onderbouwen. Het OLB heeft als bijlage aan deze brief de ‘Memo Richtlijnen’ gehecht, waarin de werkwijze met betrekking tot het werken met richtlijnen in plaats van de overlegging van een milieueffectenrapport (MER) wordt beschreven. Daarin valt onder andere te lezen:
Het werken met Richtlijnen houdt in dat het bevoegd gezag kan verklaren dat geen MER-nodig is, omdat uit de bij de aanvraag aangeleverde gegevens blijkt dat er geen nadelige gevolgen voor de relevante waarden en kwaliteiten zijn te verwachten. Er kan worden volstaan met Richtlijnen die bij de uitvoering van de activiteiten moeten worden nagekomen. Het werken met Richtlijnen is voor alle partijen eenvoudiger dan de MER-beoordeling. Bij een MER-beoordeling moet een in het eilandsbesluit beschreven procedure worden doorlopen. Bij de Richtlijnen is dat niet het geval. De Richtlijnen verschillen van de MER-beoordeling in die zin dat de aanvrager al onderzoek heeft gedaan en dat dit onderzoek naar de mening van het bestuurscollege een voldoende niveau en kwaliteit heeft om een besluit te kunnen nemen.
19. CNB heeft de nadere onderbouwing van haar onderzoeksbehoefte verwoord in een schrijven van 8 september 2016. Hierna heeft WB op 7 oktober 2016 opnieuw een memorandum opgesteld. Op dit laatste memorandum van WB heeft CNB niet gereageerd.
19. Op 10 november 2016 heeft de Directie Ruimte & Ontwikkeling positief op de aangevraagde vergunningen geadviseerd.
21. Op 9 december 2016 heeft het OLB de aangevraagde vergunningen aan HVD verleend. De natuurvergunning is verleend op grond van de artikelen 10, 19, 20 en 22 van de Eilandsverordening natuurbeheer Bonaire (verder te noemen: de Verordening), en artikelen 21 lid 1 sub g en artikel 21 lid 3 sub d van het Eilandsbesluit natuurbeheer Bonaire (verder te noemen: het Besluit).
Het beroep
22. Stinapa verzoekt de beroepen gegrond te verklaren en de bestreden besluiten te vernietigen.
22. Het OLB voert gemotiveerd verweer. HVD reageert inhoudelijk op het verzoek.
Het wettelijk kader
Met betrekking tot de Natuurvergunning
24. Op grond van artikel 16 lid 1 van de Verordening is het verboden om zonder vergunning van het bestuurscollege bij eilandsbesluit aangewezen activiteiten te ondernemen, die ernstige nadelige gevolgen kunnen hebben voor de natuur of de natuurwaarden van het eilandgebied, of die het landschap in ernstige mate kunnen ontsieren. Op grond van het tweede lid van dit artikel gaat de aanvraag van een vergunning als bedoeld in het eerste lid vergezeld van een MER, waarvan de procedure van totstandkoming alsook de inhoud door het bestuurscollege wordt bepaald bij het eilandbesluit bedoeld in het eerste lid.
24. In artikel 21 van het Besluit is nadere invulling gegeven aan de bevoegdheid genoemd in artikel 16 van de Verordening. In het eerste lid zijn de vergunningplichtige activiteiten aangewezen, en in het tweede en derde lid is bepaald in welke gevallen wel en geen MER dient te worden overgelegd. Hierbij geldt als hoofdregel dat een volwaardig MER conform Annex II van het Besluit verplicht is, tenzij:
voor de voorgenomen activiteit reeds een MER is opgesteld en een nieuwe MER redelijkerwijs geen nieuwe gegevens kan bevatten (lid 3 sub a);
de voorgenomen activiteit onverwijld moet worden uitgevoerd in het belang van de openbare orde, het welzijn van personen, het milieu of grote materiële belangen, waardoor een MER niet kan worden afgewacht (lid 3 sub b);
En na wijziging van het Besluit in 2015:
ten behoeve van de voorgenomen activiteit reeds onderzoek naar de mogelijke nadelige gevolgen voor het milieu is uitgevoerd en uit dit onderzoek ter beoordeling door het bestuurscollege blijkt dat er geen belangrijke nadelige gevolgen zijn te verwachten, de zogeheten MER-beoordeling. De op grond van internationale verdragen, landelijke en/of eilandelijke wet- en regelgeving aangewezen natuurgebieden zijn uitgezonderd van de MER beoordeling (lid 3 sub c).;
de voorgenomen activiteit wordt uitgevoerd overeenkomstig door het bestuurscollege opgestelde richtlijnen (lid 3 sub d).
In artikel 21 lid 4 van het Besluit is opgenomen dat de aanvrager bij het bestuurscollege mededeling doet van de door hem te verrichten activiteit als bedoeld in het derde lid onder c. Vervolgens stelt het bestuurscollege op basis van die mededeling binnen vier weken na ontvangst daarvan richtlijnen vast ten aanzien van het onderzoek (lid 5). Dit onderzoek wordt vervolgens gedurende 30 dagen ter inzage gelegd, en belanghebbenden worden in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie in te dienen. Het bestuurscollege betrekt deze reacties bij haar beoordeling van het initiatief, en besluit binnen zes weken na ontvangst van het onderzoek of er wel of geen MER dient te worden opgesteld (lid 6).
Met betrekking tot de Bouwvergunning
26. Op grond van artikel 7 Bouw- en woonverordening Bonaire, is het verboden zonder vergunning van het Bestuurscollege een gebouw op te richten. De dammen die HVD wenst te realiseren vallen ex artikel 1 lid 1 Bouw- en woonverordening Bonaire onder de definitie ‘gebouw’.
26. Artikel 50.1 van het Ruimtelijk ontwikkelingsplan Bonaire (verder te noemen: ROB) bepaalt dat de gronden met bestemming ‘Water – Saliña’ zijn bestemd voor waterbergingen en het behoud, het herstel, de ontwikkeling en het beheer van ecologische waarden. Het bouwen op gronden met de bestemming ‘Water – Saliña’ is ex artikel 50.2 ROB aan een aantal voorschriften gebonden. Er mogen alleen gebouwen ten behoeve van het gebied met die bestemming worden gebouwd, en de gebouwen mogen niet groter zijn dan 30 m2 en geen grotere bouwhoogte hebben dan 4 meter (artikel 50.2.1 ROB). Dit laatste is ook in dit geval van toepassing nu op grond van de Bouw- en woonverordening de (beoogde) dammen als gebouw dienen te worden aangemerkt.
Met betrekking tot de Aanlegvergunning
28. Op grond van artikel 50.3.1, aanhef en onder a, ROB mogen werkzaamheden die gevolgen kunnen hebben voor de waterhuishouding en de kwaliteit van het water niet worden verricht zonder vergunning van het bestuurscollege. De vergunning kan ex artikel 50.3.2 ROB alleen worden verleend als de waterbergingsfunctie en de ecologische waarden van het gebied niet worden aangetast.
Overwegingen
29. De verst strekkende beroepsgrond van Stinapa is dat het OLB ten behoeve van de natuurvergunning ten onrechte geen MER heeft laten opstellen, terwijl zulks wel vereist was. Stinapa meent dat de uitzondering op de MER-plicht in strijd is met hogere regelgeving, en dat ook uit de adviezen van CNB blijkt dat een MER vereist was.
29. Het OLB meent dat indien uit de bij de aanvraag overgelegde gegevens blijkt dat er geen nadelige gevolgen voor de relevante waarden en kwaliteiten zijn te verwachten, kan worden volstaan met richtlijnen die bij de uitvoering van de activiteiten moeten worden nagekomen. Volgens het OLB is het verschil tussen het werken met richtlijnen en een MER dat de initiatiefnemer al onderzoek heeft gedaan, en dat dit onderzoek naar de mening van het OLB een voldoende niveau en kwaliteit heeft om een besluit te kunnen nemen. Vervolgens stelt het OLB dan richtlijnen op voor het uitvoeren van de aangevraagde activiteiten, zoals in de bijlage bij de brief van 25 november 2015. Stinapa stelt zich op het standpunt dat niet van de MER-plicht kon worden afgeweken, althans dat de uitgevoerde onderzoeken niet voor een MER-beoordeling kunnen worden gebruikt.
29. De eerste vraag die voorligt, is of het OLB kon volstaan met de richtlijnen of dat een MER verplicht was.
29. Vaststaat dat de door HVD beoogde activiteiten vallen onder de activiteiten genoemd in artikel 21 lid 1 sub g van het Besluit. Artikel 21 van het Besluit bevat, als gezegd, een uitwerking van artikel 16 van de Verordening. Hoewel in de natuurvergunning van 9 december 2016 niet naar artikel 16 van de Verordening wordt verwezen, is dit artikel dus wel op die vergunning van toepassing. In artikel 16 van de Verordening is bepaald dat een aanvraag voor een vergunning op grond van dat artikel vergezeld gaat van een MER. Zulks blijkt ook uit de memorie van toelichting bij dit artikel, waarin is opgenomen dat het gewenst is geacht een MER voor te schrijven voor bepaalde activiteiten wegens de mogelijke schadelijke gevolgen daarvan voor het milieu. Die activiteiten zijn opgesomd in artikel 21 van het Besluit. Ook zijn daarin de gevallen opgenomen, waarin geen MER is vereist. Het OLB heeft op grond van artikel 21 van het Besluit een discretionaire bevoegdheid waar het de beoordeling of een MER wel of niet is aangewezen betreft, wanneer het gaat om de gevallen bedoeld in artikel 21 lid 3 sub c.
33. Het gerecht overweegt dat voor de door HVD beoogde activiteiten op grond van de Verordening een MER is aangewezen. Artikel 16 van de Verordening verleent aan het OLB de bevoegdheid activiteiten aan te wijzen die ernstige schadelijke gevolgen kunnen hebben voor de natuur of de natuurwaarden, en te bepalen aan welke eisen een MER dient te voldoen. Deze regelgeving biedt het OLB in dit geval niet de ruimte af te wijken van de MER plicht, te meer nu de in artikel 21 van het Besluit opgenomen uitzonderingsgevallen hier niet aan de orde zijn. Het OLB heeft derhalve in strijd met de regelgeving volstaan met het gebruik van richtlijnen, terwijl een MER verplicht was. Het beroep tegen de natuurvergunning is derhalve gegrond.
34. De bouw- en aanlegvergunning zijn afhankelijk
van de natuurvergunning, zodat ook die beroepen gegrond zijn. Zonder een natuurvergunning kan immers de door HVD beoogde ontwikkeling niet worden gerealiseerd.
35. Dan dient nog te worden beoordeeld of de uitgevoerde onderzoeken als MER kunnen worden beschouwd, waardoor op basis daarvan een MER-beoordeling had kunnen plaatsvinden. In dat geval zouden de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand kunnen blijven.
36. De uitgevoerde onderzoeken voldoen naar het oordeel van het gerecht niet aan de vereisten die ex Annex II van het Besluit aan een MER worden gesteld. Daarnaast blijkt uit de adviezen van CNB dat de onderzoeken van WB op verschillende onderdelen tekortschieten, en dat daardoor geen duidelijkheid is over de gevolgen van de uitvoering van bepaalde activiteiten op de natuur. Overigens dateren de resultaten die zijn neergelegd in de rapporten van deze onderzoeken van enige tijd vóór de bestreden besluiten, zodat nog maar de vraag is of de daaruit voortvloeiende data ten tijde van het nemen van die besluiten nog actueel waren. Dit alles leidt ertoe dat de uitgevoerde onderzoeken niet als MER kunnen worden beschouwd. Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten is dan ook geen plaats.
36. De slotsom is dat de beroepen gegrond zijn, de bestreden besluiten zullen worden vernietigd, en het OLB zal worden opgedragen opnieuw te besluiten nadat door HVD aan de MER-plicht is voldaan.
36. Nu de beroepen gegrond worden verklaard en de bestreden besluiten zullen worden vernietigd, zal het OLB in de proceskosten van Stinapa worden veroordeeld, begroot volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht BES op een bedrag van US$ 977,50 (A = 2,5 x B = US$ 391 x C = 1) aan gemachtigdensalaris, en een bedrag van US$ 252 (3 zaken x US$ 84) aan griffierecht.
Beslissing
Het gerecht:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
draagt het OLB op opnieuw te beschikken, nadat door HVD aan de MER-plicht is voldaan,
veroordeelt het OLB in de proceskosten aan de zijde van Stinapa begroot op een bedrag van US$ 977,50 aan gemachtigdensalaris, en een bedrag van US$ 252 aan griffierecht.
Aldus vastgesteld door mr. P.P.M. van der Burgt en uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2019 in aanwezigheid van mr. S.C.A. ter Borg, griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de War BES.
Die afhankelijkheid blijkt voor de aanlegvergunning in ieder geval uit het advies van de Directie Ruimte & Ontwikkeling van 16 november 2016. Daarin is met betrekking tot de bouwvergunning bepaald dat de verlening is aangehouden in afwachting van de beoordeling van de aanvraag voor een natuurvergunning. Overigens zou het voor HVD ook onmogelijk zijn de saliña te ontwikkelen met enkel een bouwvergunning.