ECLI:NL:GHDHA:2020:748
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003349-19
Parketnummer:		10-750478-18
Datum uitspraak:	19 maart 2020
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 juli 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:
[medeverdachte 1],
geboren te [geboorteplaats] (Letland) op [geboortedag] 1971,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
bij akte instellen rechtsmiddel opgegeven adres van de verdachte in het buitenland: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 5 maart 2020.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor    de duur van 14 maanden met aftrek van voorarrest, met beslissing over de inbeslaggenomen voorwerpen als weergegeven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
zij, op of omstreeks 10 november 2018 te Venlo en/of Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een ander of anderen, te weten acht, althans één of meer, personen met de Vietnamese en/of Irakese nationaliteit, althans van buitenlandse afkomst,
- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië en/of genoemde personen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft
en/of
- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië en/of genoemde personen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft
door
- bovengenoemde personen in (de laadruimte van) een busje (Mercedes Sprinter voorzien van kenteken [kenteken]) (tussen fruit) te (laten) vervoeren door Nederland richting Hoek van Holland om vervolgens het vrachtterrein van de boot naar Groot-Brittannië op te rijden en/of met genoemde bus plaats te nemen in de rij die bestemd was voor het vertrek met de ferry ([ferrymaatschappij]) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië en/of
- ( een) ticket(s) aan te schaffen voor de ferry ([ferrymaatschappij]) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië
en (aldus) de doorreis en/of het transport en/of toegang door/naar en/of het verblijf in Nederland en/of Groot-Brittannië georganiseerd en/of gefaciliteerd en/of gecoördineerd,
terwijl zij, verdachte, en haar mededader(s), wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis of dat verblijf wederrechtelijk was.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, behoudens ten aanzien van de opgelegde straf, met dien verstande dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest en dat de in beslag genomen voorwerpen verbeurd worden verklaard.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Partiële vrijspraak
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van acht illegale personen in het voertuig.
Het hof overweegt met betrekking tot de in de bestelbus aangetroffen vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] als volgt.
Van de eerste twee genoemde vreemdelingen is alleen bekend op grond van een proces-verbaal afhandeling aangetroffen vreemdelingen dat zij in bewaring zijn gesteld op grond van artikel 59 lid 1 onder a van de Vreemdelingenwet 2000 (zogenoemde vreemdelingenbewaring).
Met betrekking tot [vreemdeling 3] wordt mededeling gedaan in voornoemd proces-verbaal dat hij gelet op zijn minderjarigheid naar NIDOS in ter Apel is overgebracht.
Naar het oordeel van het hof kan op grond van die omstandigheden niet worden vastgesteld dat de toegang, doorreis of verblijf door Nederland en toegang tot Groot-Brittannië van [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] wederrechtelijk was.
Met de verdediging is het hof derhalve van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan ten aanzien van bovengenoemde personen. De verdachte zal    dan ook in zoverre partieel worden vrijgesproken van het aantal van acht personen.
Bespreking van het verweer met betrekking tot de staandehouding
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota – aangevoerd dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig is geweest wegens – kort gezegd – het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet.
Door de onrechtmatige opsporing is er derhalve sprake geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van   een behoorlijk proces, welk vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van datgene dat in het voertuig is aangetroffen, hetgeen tot gevolg heeft dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van het dossier en in het bijzonder het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte d.d. 11 november 2018 stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Op 10 november 2018 is bij het vrachtcontrole station gelegen aan het haventerrein van de firma [ferrymaatschappij] te Hoek van Holland een zich aldaar bevindend voertuig, van het merk Mercedes Benz, type Sprinter, wit van kleur, voorzien van het Britse kenteken [kenteken] aan een controle onderworpen. Er was een aandachtsvestiging, afkomstig van de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie, inhoudende dat er mogelijk drugs vervoerd zou worden in dit voertuig. Ambtenaren van de Douane hebben het voertuig bij het vrachtcontrolestation te Hoek van Holland gecontroleerd. Daarbij werden geen drugs maar personen aangetroffen in de laadruimte van het voertuig. In het voertuig zaten 2 personen: verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2]. De verdachte is vervolgens aangehouden door verbalisant [verbalisant], wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee.
Het hof overweegt als volgt.
De ambtenaren van de Douane hadden op grond van de Douanewet de bevoegdheid om de controle van het voertuig uit te voeren. Dat daar een aandachtsvestiging aan vooraf is gegaan – wat daar ook van zij -, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij, op 10 november 2018 te Venlo en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam,
tezamen en in vereniging met anderen, personen met de Vietnamese of Irakese nationaliteit,
- behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland en
toegang tot
een andere lidstaat van de Europese Unie, te weten Groot-Brittannië
en
- uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland door
- bovengenoemde personen in de laadruimte van een busje (Mercedes Sprinter voorzien van kenteken [kenteken]) tussen fruit te vervoeren door Nederland richting Hoek van Holland om vervolgens het vrachtterrein van de boot naar Groot-Brittannië op te rijden en met genoemde bus plaats te nemen in de rij die bestemd was voor het vertrek met de ferry ([ferrymaatschappij]) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië en
- tickets aan te schaffen voor de ferry ([ferrymaatschappij]) van Hoek van Holland naar Groot-Brittannië
en (aldus) de doorreis en het transport door - en het verblijf in Nederland en
de toegang tot
Groot-Brittannië
heeft
gefaciliteerd,
terwijl zij, verdachte, en haar mededader(s), wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang of die doorreis of dat verblijf wederrechtelijk was.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bespreking van het verweer met betrekking tot de vaststelling van de (illegale) verblijfstatus van de personen in het voertuig.
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van illegale personen in het voertuig, een en ander zoals weergegeven in de schriftelijke pleitnota.  Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd – zakelijk weergegeven - dat ten aanzien van het Iraanse gezin en de getuige [vreemdeling 8] de mogelijkheid open is gebleven dat deze personen rechtmatig verblijf in Nederland hadden, omdat zij zich in de vrije termijn zouden hebben bevonden dan wel omdat zij zich in Nederland bevonden op basis van een (toeristen)visum.
Gelet op de wetsgeschiedenis is het begrip 'wederrechtelijk [verblijf]' in de delictsomschrijving van artikel 197a Sr uit te leggen als zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechts– gebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen.
In welke gevallen een vreemdeling het recht heeft om      in Nederland te verblijven, is bepaald in de Vreemdelingenwet 2000 (verder: Vw). Voor zover in dit geval van belang bepaalt artikel 8 Vw - kort gezegd - dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft indien hij een verblijfstitel heeft dan wel in afwachting is van een beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, ofwel van de uitkomst van een rechtsmiddel daartegen. Voorts heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf gedurende de zogenaamde vrije termijn als bedoeld in artikel 8 onder i jo. artikel 12 Vw.
Op grond van de in het dossier vervatte bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft verklaard dat de verdachte en [medeverdachte 2] in opdracht van [opdrachtgever] groente gingen ophalen in Nederland en ook mensen zou meenemen. Medeverdachte [medeverdachte 2] was ook op de hoogte dat ze mensen zouden meenemen. Toen de bestelbus geladen was en de deur gesloten werd, zei medeverdachte [medeverdachte 3] ‘We zijn klaar voor vertrek.”. Hij gaf aan dat er 8 mensen in de bus zaten.
Bij de controle in de haven van Hoek van Holland zijn een achttal personen aangetroffen in de laadruimte van de bestelbus, waaronder de in de bewezenverklaring genoemde [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7] en [vreemdeling 8]. De verdachte was de bijrijder van deze bestelbus.
[Vreemdeling 4] is gehoord en heeft verklaard dat hij de Iraakse nationaliteit heeft, dat hij met zijn partner [vreemdeling 5] en kinderen [vreemdeling 6] en [vreemdeling 7] is en geen paspoort bij zich heeft. Hij heeft voorts verklaard geen verblijfsvergunning voor Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie te hebben. Zijn vrouw [vreemdeling 5] heeft verklaard dat ze op doorreis waren naar Engeland en dat ze zijn geholpen door een mensensmokkelaar.
De vreemdeling [vreemdeling 8] heeft verklaard dat hij twee opties aangeboden heeft gekregen. Hij kon teruggaan naar Vietnam door middel van uitzetting of hij kon asiel aanvragen. Hij heeft uitdrukkelijk verklaard geen asiel te hebben willen aanvragen. Hij wilde niet in een AZC leven maar vrij zijn en ook niet terug naar Vietnam.
Deze personen hebben overigens niet verklaard dat zij naar Nederland waren gekomen voor familiebezoek, een vakantie of een zakelijk bezoek noch dat zij hier waren voor tussenlanding op een luchthaven in Nederland. Evenmin is gebleken dat zij een visum hadden gekregen zoals dat voor personen uit Iran en Vietnam noodzakelijk is.
Geen van de hierboven genoemde personen had identiteitspapieren bij zich. Geen van de personen had asiel aangevraagd in Nederland of was van plan om asiel aan te vragen in Nederland gelet op de omstandigheid dat ze verstopt zaten in de laadruimte van een bestelbus die in de haven van Hoek van Holland stond om te worden geladen op de ferry die dag met bestemming Groot-Brittannië.
Het hof is voorts van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de vijf genoemde personen die verdachte en zijn medeverdachte vervoerden niet voldeden aan de vereisten voor een rechtmatig verblijf in Nederland gedurende de vrije termijn als bedoeld in artikel 8 onder i jo. art 12 Vw.
Gelet op de aard van de reis, de omstandigheden waaronder deze plaatsvond – de vreemdelingen zijn staand in een vak van zo’n 1 bij 1,5 meter te midden van de vracht aangetroffen - en de verklaringen die de personen hebben afgelegd, kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat de doorreis van deze personen door-, het verblijf in Nederland en de toegang tot Groot-Brittannië wederrechtelijk was.
Het hof verwerpt het verweer.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van:
mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd,
en
een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte
is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan mensensmokkel van meerdere personen in een kleine ruimte achterin haar bestelbus naar Groot-Brittannië. Dit heeft onveilige  omstandigheden voor de gesmokkelden opgeleverd. Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft de bestelbus bestuurd;  medeverdachte [medeverdachte 3] had een coördinerende rol en was aanwezig bij het inladen van de groenten en de vreemdelingen in de bestelbus. De verdachte heeft als bijrijder in de bestelbus gezeten en heeft tickets besteld voor de overtocht bij [ferrymaatschappij].
Bij mensensmokkel worden mensen die, om wat voor reden dan ook, hun land willen verlaten, vaak op illegale wijze naar een ander – veelal westers – land vervoerd. De smokkelaars maken daarbij misbruik van de afhankelijkheid en daarmee kwetsbaarheid van deze personen, door voor het transport uit winstbejag (veel) geld te vragen.
De internationale georganiseerde smokkel van vreemdelingen is een fenomeen dat afbreuk doet aan de waardigheid van de mens, omdat de mens daarbij slechts als handelswaar wordt gezien waarmee geld te verdienen valt. De verdachte heeft bijgedragen aan het in stand houden van dit illegale circuit.
De verdachte heeft door zijn handelen het overheidsbeleid inzake de bestrijding van illegaal verblijf en illegale toegang tot Nederland en andere landen van de Europese Unie doorkruist.
De overheid moet er – ter bescherming van economische en andere belangen van haar burgers – vanuit kunnen gaan dat zich op Nederlands grondgebied enkel personen bevinden die daartoe gerechtigd zijn.
Dit alles heeft de verdachte er niet van weerhouden uit financieel gewin het bewezenverklaarde feit te plegen en dat valt haar aan te rekenen.
Gezien de ernst van het feit kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een aanzienlijke gevangenisstraf. Het hof acht, gezien de aard en de  ernst van het feit in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden per gesmokkelde passend en geboden.
Het hof heeft gelet op de volgende strafverzwarende omstandigheden. De mensensmokkel is in vereniging gepleegd, het betrof meerdere gesmokkelden, waaronder minderjarigen en zij werden onder onveilige omstandigheden vervoerd.
In het voordeel van de verdachte heeft het hof in aanmerking genomen de omstandigheid dat de verdachte op enig moment opening van zaken heeft gegeven.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d.
18 februari 2020, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen
van een strafbaar feit.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het voorwaardelijke strafdeel moet de verdachte ervan weerhouden in de toekomst opnieuw een (soortgelijk) strafbaar feit te plegen.
Beslag
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten een Mercedes Sprinter en bijbehorend kentekenbewijs, volgens opgave van verdachte aan haar toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het bewezen verklaarde is begaan. Het hof zal daarom deze voorwerpen verbeurdverklaren.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 55,   57 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor    de duur van
18 (achttien) maanden
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat      de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
Een Mercedes Bestelbus met kenteken [kenteken], kleur wit, en het bijbehorende kentekenbewijs.
Dit arrest is gewezen door mr. M.I. Veldt-Foglia,
mr. M.A.J. van de Kar en mr. C.M. Derijks, in bijzijn van de griffier mr. C.E. Koppelaars.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 maart 2020.
Zie Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11-12 en verder HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8499 en HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3230.