ECLI:NL:GHAMS:2021:1418
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.249.542/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/618228 / FA RK 16-7497
Beschikking van de meervoudige kamer van 4 mei 2021 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.H. Aalmoes te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te Amsterdam,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. T.O. Sohansingh te Amsterdam.
Als belanghebbende is voorts aangemerkt de minderjarige [dochter] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] (verder te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 3 maart 2020. Bij die beschikking heeft
het hof de behandeling van de zaak pro forma aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan het traject bij het Ouder- en Kindteam (OKT), dan wel na doorverwijzing een andere hulpverleningsinstantie, met het verzoek aan partijen uiterlijk een week voor de pro forma datum het hof schriftelijk te informeren over de stand van zaken van het traject en zich tevens uit te laten over de gewenste voortgang van de procedure.
1.2
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 november 2020, met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- de brief van de zijde van de man van 12 november 2020, met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
1.3
De mondelinge behandeling is voortgezet op 5 maart 2021. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
1.4
Ter mondelinge behandeling heeft mr. [NAAM]4 maart 2021, met als bijlage een verslag van [medewerker] van het OKT Amsterdam, overgelegd.
2
De verdere motivering van de beslissing
2.1
Bij tussenbeschikking van 3 maart 2020 heeft dit hof iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats, de zorgregeling, de kinderalimentatie en de proceskosten aangehouden in afwachting van het door partijen te volgen traject bij het OKT.
2.2
Partijen volgen tot op heden het traject bij het OKT.
2.3
Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij zijn zelfstandige verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] niet langer handhaaft, zodat dit punt geen bespreking meer behoeft.
2.4
Aan het hof liggen ter beoordeling voor het verzoek van de man partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en - voorwaardelijk - de kinderalimentatie.
gezag
2.5
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat zij haar verzoek onverkort handhaaft. Ondanks het OKT-traject is de communicatie tussen partijen niet verbeterd. Vanaf het moment dat de man mede met het gezag over [de minderjarige] is belast, stelt hij zich manipulerend op en weigert hij met de vrouw te overleggen. Hij heeft [de minderjarige] opgegeven voor bijles, bepaalt waar en wanneer [de minderjarige] zwemles heeft en bezoekt met haar een tandarts, zonder dat hij dit met de vrouw bespreekt. Er is een machtsstrijd gaande, waarbij zij het onderspit delft en waarvan [de minderjarige] uiteindelijk de dupe zal worden, aldus de vrouw.
2.6
De man heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij zich niet herkent in het door de vrouw geschetste beeld. Van manipulatie of een machtsstrijd is geen sprake. Partijen zijn verwikkeld in een pijnlijke relatiebreuk, die al jaren voortduurt en zij voeren nog altijd strijd over de gezamenlijke koopwoning. De frustraties daarover hebben invloed op de onderlinge verhouding van partijen. Buiten kijf staat echter zijn betrokkenheid bij [de minderjarige] . Dankzij het OKT-traject zijn partijen beter in staat om te overleggen en het verleden leert dat het in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is dat hij betrokken wordt in de beslissingen over haar verzorging en opvoeding. Het feit dat de vrouw liever zelf alle beslissingen over [de minderjarige] neemt, is niet voldoende om haar het eenhoofdig gezag toe te kennen, aldus de man.
2.7
De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht het zorgelijk te vinden
dat [de minderjarige] zich – blijkens het OKT-verslag – verantwoordelijk voelt om zaken tussen haar ouders te regelen. Het is niet de taak van [de minderjarige] om boodschappen tussen haar ouders over te brengen; dit is de verantwoordelijkheid van de ouders. Daarbij is het van belang dat ouders niet alleen zorgen dat zij door de ander worden gehoord, maar vooral dat zij naar de andere ouder gaan luisteren en de andere ouder gaan begrijpen en dat zij de ander tijd met hun dochter gunnen. Dit gaat niet goed en [de minderjarige] is daardoor tussen haar ouders klem geraakt. Zij heeft het gevoel gekregen dat zij ervoor moet zorgen dat het goed gaat met haar beide ouders, hetgeen niet haar verantwoordelijkheid is. De wet kan er niet voor zorgen dat de ouders hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor het gezamenlijke ouderschap. Zonder deze gezamenlijke verantwoordelijkheid, wordt het erg ingewikkeld om samen beslissingen te nemen over [de minderjarige] . Op dit moment gaat het niet goed tussen partijen. Maar voor een advies over de vraag of gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] is, beschikt de raad niet over voldoende zicht op de situatie.
2.8
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt van de wetgever is. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
2.9
Op grond van de processtukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is gebleken, is het hof van oordeel dat partijen op dit moment nog niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Het hof is van oordeel dat partijen nog niet voldoende hebben laten zien dat zij zelfstandig, zonder de begeleiding van hulpverlening, in staat zijn tot communicatie en samenwerking op een manier die in het belang is van [de minderjarige] . Hoewel beide partijen ter zitting in hoger beroep hebben aangegeven dat zij het OKT-traject als positief ervaren en dit traject ook wensen voort te zetten, verschillen partijen van mening over de reeds behaalde resultaten. De man stelt dat de communicatie tussen partijen is verbeterd, terwijl de vrouw aangeeft dat zij tot op heden geen vooruitgang ondervindt in het onderlinge contact met de man. De vrouw voelt zich ondergesneeuwd door de man. Hij neemt beslissingen over [de minderjarige] zonder haar daarin te kennen en geeft haar geen ruimte om haar eigen invulling te geven aan de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
De voorbeelden die de vrouw naar voren heeft gebracht, laten naar het oordeel van het hof ook zien dat haar zorg over het eigenmachtig optreden aan de zijde van de man niet zonder grond is. Zo is gebleken dat de man, zonder overleg met de vrouw, bijles voor [de minderjarige] heeft aangevraagd, in de veronderstelling dat de school dit later met de vrouw zou bespreken. De man dient hierover echter - voorafgaand aan het aanvragen van bijles - in overleg met de vrouw te treden, waarna de ouders gezamenlijk school berichten over hun beslissing. Hetzelfde geldt voor de zwemlessen van [de minderjarige] en het bezoek aan de schooltandarts. De omstandigheid dat [de minderjarige] zwemles volgt op een dag dat zij bij de man is, maakt niet dat de man zonder overleg met de vrouw kan beslissen, haar in te schrijven bij een ander zwembad of de lessen stop te zetten. Ook het feit dat hij zich zorgen maakte over het gebit van [de minderjarige] geeft hem niet het recht om zonder overleg met de vrouw een tandarts te bezoeken met [de minderjarige] .
Ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, dienen beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg te kunnen nemen. Uit de hiervoor geschetste voorbeelden blijkt dat de man daartoe onvoldoende bereidheid heeft getoond. Deze houding van de man heeft er ook toe geleid dat de veiligheid van [de minderjarige] in gevaar is gekomen. Het incident in de zomer, waarbij [de minderjarige] slachtoffer is geworden van een zedendelict, kan naar het oordeel van het hof de man worden aangerekend. Hij heeft haar gedurende langere tijd ondergebracht op een plek die onveilig voor haar bleek te zijn, in plaats van dat hij met de vrouw in overleg trad over opvang gedurende de drie weken in de zomer dat hij geen vrij kon krijgen van zijn werk.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat de spanning die de uitoefening van het gezamenlijk gezag bij de vrouw oproept, een zware wissel trekt op haar emotionele stabiliteit, wat niet in het belang van [de minderjarige] is, nu [de minderjarige] meestentijds bij de vrouw verblijft. Gebleken is dat ook [de minderjarige] last heeft van de spanningen tussen haar ouders. Uit het ter zitting overgelegde verslag van [medewerker] van het OKT Amsterdam blijkt dat [de minderjarige] kampt met sociaal emotionele problemen. “
Zij is loyaal naar beide ouders toe en wil daarbij niet kiezen. Het beeld van school naar aanleiding van de Kies training laat zien dat zij op sociaal emotioneel vlak in een spagaat zit. Zij ervaart nog steeds het feit dat zij tussen twee ruziënde ouders zit.
”.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] (verder) klem of verloren zal raken tussen haar ouders bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De situatie tussen partijen is sinds de aanvang van het OKT-traject in 2019 tot op heden nagenoeg ongewijzigd gebleven. Voor het hof valt niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof is dan ook van oordeel dat het inleidende verzoek van de man tot gezamenlijk gezag alsnog dient te worden afgewezen. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt dan ook vernietigen.
zorg-/omgangsregeling
2.10
De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank een regeling vastgesteld, waarbij [de minderjarige] bij de man verblijft:
- iedere week op woensdag na school tot donderdagochtend naar school;
- iedere zondagmiddag;
- één keer in de twee weken van zaterdagochtend tot zondagmiddag;
- gedurende de helft van de vakanties en feestdagen.
2.11
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de omgangsregeling op zich goed verloopt. Zij zou echter liever zien dat de omgang op zaterdag wordt teruggedraaid, omdat de man [de minderjarige] op die dag vaak onderbrengt bij zijn moeder of haar alleen laat. In reactie daarop heeft de man bevestigd dat de omgangsregeling over het algemeen goed verloopt en dat hij zijn werk inmiddels zo heeft georganiseerd dat hij ook op de zaterdagen vrij is. Hij blijft echter bij zijn verzoek het omgangsweekend te laten ingaan op vrijdagavond, nu dit [de minderjarige] en partijen meer rust zal geven.
2.12
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de omgang tussen de man en [de minderjarige] te laten plaatsvinden op een doordeweekse dag en een weekenddag en met een overnachting, zodat [de minderjarige] op zoveel mogelijk verschillende momenten van de dag tijd kan doorbrengen met haar beide ouders en zij kan ervaren op welke wijze haar beide ouders daar invulling aan geven. Daarbij is belangrijk dat de man zelf aanwezig is tijdens de omgangsmomenten. Hoe verder invulling aan de contacten wordt gegeven, is de verantwoordelijkheid van de betreffende ouder zelf, zolang [de minderjarige] veiligheid, structuur en voorspelbaarheid wordt geboden.
2.13
Het hof overweegt als volgt. In de omstandigheid dat beide partijen van mening zijn dat de door de rechtbank vastgestelde regeling naar behoren loopt, ziet het hof aanleiding om de regeling ongewijzigd te handhaven. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de man inmiddels ervoor heeft gezorgd dat hij ook op de zaterdagen zelf invulling kan geven aan de omgang, zodat aan het bezwaar van de vrouw tegemoet is gekomen. Ook is het bezwaar van de man ter zake van de haal- en brenglocatie inmiddels weggenomen. De vrouw heeft immers ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij in haar nieuwe baan geen nachtdiensten meer heeft, de man kan [de minderjarige] zodoende bij de vrouw ophalen.
kinderalimentatie
2.14
Nu aan de voorwaarden van het voorwaardelijke verzoek van de man ter zake van de kinderalimentatie niet wordt voldaan, komt het hof niet toe aan de beoordeling van zijn verzoek in incidenteel beroep ten aanzien van de kinderalimentatie.
proceskosten
2.15
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren. Niet alleen vanwege de uitkomst van de procedure, maar ook vanwege het feit dat partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
2.16
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
3
De beslissing
Het hof, beschikkende het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 1 augustus 2018, wat betreft het gezag over de minderjarige [de minderjarige] en in zover opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de man tot gezamenlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige] af;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. J.M. van Baardewijk en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 4 mei 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.