ECLI:NL:GHARL:2021:4421
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.283.442/01.
(zaaknummer rechtbank Overijssel 251156 KG)
arrest in kort geding van 4 mei 2021
in de zaak van
Knol Bouwgroep B.V.,
gevestigd te Hasselt,
appellante,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Knol
,
advocaat: mr. A.M. Ubink, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
Vif7 B.V.,
gevestigd te Maarsbergen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
VIF7
,
advocaat: mr. A.C. de Kanter, die kantoor houdt te Amersfoort.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
28 augustus 2020, nader uitgewerkt op 8 september 2020, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 15 september 2020 met grieven en producties,
- de memorie van antwoord,
- het arrest van 1 december 2020,
- de mondelinge behandeling van 9 maart 2021, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde dossier.
2.3
Knol vordert in hoger beroep:
- het door VIF7 in eerste aanleg gevorderde alsnog af te wijzen;
- VIF7 te veroordelen Knol de feitelijke macht over het gebouw aan de J.F. Kennedylaan 3 / Geeresteinlaan 39 en het bijbehorende terrein terug te bezorgen;
- VIF7 te gebieden Knol in staat te stellen het retentierecht op dit gebouw en het terrein te herstellen en te respecteren, totdat in een uitspraak in een bodemprocedure die gezag van gewijsde heeft verkregen of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is bepaald dat Knol geen retentierecht toekomt op voornoemde onroerende zaak;
- VIF7 te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.2
RBO Nederland B.V. (hierna: RBO) was eigenaar van het kantoorpand met ondergrond en bijbehorend terrein aan de J.F. Kennedylaan 3 / Geeresteinlaan 39 in Woudenberg (hierna ook het complex).
3.3
RBO Groep B.V., bestuurder van RBO, heeft in 2019 met Knol een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij aan Knol opdracht is gegeven tot het transformeren van het kantoorpand naar een gebouw met 36 appartementen.
3.4
VIF7 heeft het complex van RBO gekocht en op 31 mei 2019 in eigendom gekregen. Daarnaast is met RBO op 25 april 2019 een zogenaamde turnkey-koopovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van het kantoorpand tot appartementengebouw.
3.5
VIF7 heeft met RBO en Knol een zogenaamde "step-in overeenkomst" gesloten. De overeenkomst is door VIF7 en RBO ondertekend op 25 april 2019 en door Knol op
29 april 2019. In die overeenkomst, waarin VIF7 is aangeduid als koper, RBO als ontwikkelaar en Knol als aannemer, is onder meer het volgende bepaald:
"
1. Definities
1.1
In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:
Aannemingsovereenkomst de tussen de Ontwikkelaar en de Aannemer gesloten aannemingsovereenkomst d.d… ter zake het Verkochte, Bijlage 1
2
Step-in recht
2.1
Indien de Ontwikkelaar faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard, (voorlopige) surseance van betaling aanvraagt of aan hem wordt verleend, hijzelf wordt ontbonden, zijn goederen onder bewind als bedoeld in artikel 2:22 BW worden gesteld of hij zijn onderneming ontbindt of staakt, dan wel indien de Aannemer schriftelijk (gesubstantieerd) verklaart dat de Ontwikkelaar jegens de Aannemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst is de Koper bevoegd de realisatie van het Verkochte zelf ter hand te nemen en te (laten) voltooien.
2.2
Indien één van de in artikel 2.1 genoemde situaties zich voordoet zal de Aannemer de Aannemingsovereenkomst aan de Koper verstrekken en is de Koper gerechtigd (maar niet verplicht) om de gehele rechtsverhouding met betrekking tot het Verkochte van de Ontwikkelaar jegens de Aannemer uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst bij wijze van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW over te nemen.
(…)
3
Afstand retentierecht
3.1
De Aannemer garandeert dat hijzelf en de onderaannemers geen retentierecht of
opschortingsrecht zullen uitoefenen ter zake van het Verkochte c.q. afstand zullen
doen/hebben gedaan van eventuele retentierechten of opschortingsrechten.
(…)
Bijlage 1: Aannemingsovereenkomst inclusief balkon/tuinkamer cf T en meerwerken.
"
3.6
De in de step-in overeenkomst genoemde
"Bijlage 1"
is niet aan de overeenkomst gehecht.
3.7
Op 28 mei 2019 heeft Knol de volgende brief aan RBO gestuurd. Deze brief is voor akkoord ondertekend door [A] van RBO.
"Knol Bouwgroep ondertekent de ontvangen overeenkomst afbouwgarantie en afstand
retentierecht d.d. 24 mei 2019 onder de volgende voorwaarden:
1. Begroting en technische omschrijving Knol Bouw d.d. 19-10-2018 zijn de contractdocumenten tussen Knol Bouw en RBO. Inkoop resultaten door aanlevering van inkoopcontracten opdrachtgever en verrekening € 100.000,-- zullen in de aanneemsom worden verwerkt.
(…)."
3.8
RBO heeft volgens Knol een achterstand laten ontstaan in de betalingen aan haar.
Knol heeft daarop met ingang van 24 april 2020 haar retentierecht uitgeoefend met betrekking tot het complex.
4
Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
4.1
VIF7 heeft in conventie samengevat gevorderd:
I. Knol te veroordelen om
- ieder beroep op haar gepretendeerde retentierecht onmiddellijk te staken en
gestaakt te houden;
- dit schriftelijk te bevestigen aan VIF7;
- haar bouwkeet/bouwketen te verwijderen en verwijderd te houden;
- tot onmiddellijke afgifte over te gaan van de feitelijke macht ter zake van de bouwplaats aan VIF7;
- iedere andere uitoefening of pretentie van feitelijke macht ongedaan te maken dan wel te staken en gestaakt te houden, en
- de toegangssleutels van het hek af te geven aan VIF7, om VIF7 in staat te stellen de transformatie te doen hervatten;
II. te bepalen dat VIF7 - indien Knol in gebreke blijft te voldoen aan het onder I gevorderde - gerechtigd zal zijn om zelf het retentierecht te doorbreken dan wel dat door VIF7 een deurwaarder opdracht mag worden gegeven om de bouwplaats te betreden en te ontruimen; III. Knol te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2
Knol heeft in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat Knol de feitelijke macht over het complex is kwijt geraakt, gevorderd VIF7 te veroordelen de feitelijke macht over het complex over te dragen aan Knol en haar retentierecht te respecteren, met veroordeling van VIF7 in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 augustus 2020:
1. Knol veroordeeld om binnen drie dagen:
- ieder beroep op haar gepretendeerde retentierecht te staken en vervolgens gestaakt te
houden;
- dit staken en gestaakt houden schriftelijk te bevestigen aan VIF7;
- tot afgifte over te gaan van de feitelijke macht ter zake van de bouwplaats aan VIF7;
- iedere andere uitoefening of pretentie van feitelijke macht ongedaan te maken c.q. te staken
en vervolgens gestaakt te houden;
2. bepaald dat VIF7 - indien Knol in gebreke blijft te voldoen aan de uitgesproken veroordeling - gerechtigd zal zijn om zelf het retentierecht te doorbreken;
3. Knol veroordeeld in de kosten van deze procedure.
4.4
Het in conventie meer of anders gevorderde heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Met betrekking tot de vordering in voorwaardelijke reconventie heeft voorzieningenrechter geoordeeld dat de voorwaarde niet is ingetreden.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Met betrekking tot de stelling van VIF7 dat Knol geen spoedeisend belang heeft bij vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter overweegt het hof als volgt.
5.2
Vooropgesteld moet worden dat voor een hoger beroep tegen een in eerste instantie in kort geding gegeven beslissing als zodanig geen spoedeisend belang is vereist (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).
5.3
Wel dient het hof in hoger beroep, zo nodig ambtshalve, de vraag te onderzoeken of bij de in eerste aanleg gevraagde voorziening nog een spoedeisend belang bestaat. Of dat het geval is zal het hof moeten beoordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341 en HR
31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.4
In eerste aanleg hebben zowel VIF7, als Knol een vordering ingesteld. VIF7 had een spoedeisend belang bij de gevorderde staking door Knol van het door Knol uitgeoefende retentierecht. Nu de transformatie van het complex naar een appartementengebouw nog niet geheel is voltooid heeft VIF7 er nog steeds belang bij dat Knol geen retentierecht op het complex kan uitoefenen.
Anderzijds heeft Knol in voorwaardelijke reconventie gevorderd VIF7 te veroordelen haar de feitelijk macht over het complex te verschaffen en haar retentierecht te respecteren.
Knol, die haar vorderingen op het complex wil verhalen, heeft nog immer belang bij haar vordering tot het herstel van het retentierecht.
5.5
Het hof zal de grieven, die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, gezamenlijk bespreken. Het geschil draait in de kern om de vraag of VIF7 een beroep toekomt op de in de step-in overeenkomst opgenomen bepaling dat Knol afstand heeft gedaan van haar retentierecht met betrekking tot het complex.
5.6
Knol heeft buitengerechtelijk de vernietiging van de step-in overeenkomst ingeroepen, omdat volgens haar een vervalste aannemingsovereenkomst aan de step-in overeenkomst ten grondslag is gelegd. Daardoor is er ter zake van de step-in overeenkomst geen wilsovereenstemming tot stand gekomen. Knol heeft zich onder meer beroepen op dwaling en bedrog. De enige overeenkomst die volgens haar telt in relatie tot RBO is de overeenkomst neergelegd in de door RBO voor akkoord ondertekende brief van
28 mei 2019, waarin wordt verwezen naar de begroting en technische omschrijving van Knol van 19 oktober 2018.
5.7
Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen bestond ten tijde van het sluiten van de step-in overeenkomst tussen VIF7, RBO en Knol overeenstemming over de strekking van die overeenkomst. VIF7 was onder de in de step-in overeenkomst genoemde omstandigheden gerechtigd om de positie van RBO in de gehele rechtsverhouding tussen RBO en Knol uit hoofde van de tussen deze twee partijen te sluiten aannemingsovereenkomst met betrekking tot het complex over te nemen.
In de step-in overeenkomst is weliswaar verwezen naar een als bijlage 1 aan de step-in overeenkomst toe te voegen aannemingsovereenkomst, maar deze aannemingsovereenkomst is niet aan de step-in overeenkomst gehecht. Dat kon ook niet, want RBO en Knol waren nog in onderhandeling over de aanneemsom, zo is door Knol met zoveel woorden bevestigd bij de mondelinge behandeling op 9 maart 2021. Het ontbreken van een ondertekende aannemingsovereenkomst stond voor partijen kennelijk niet in de weg aan het sluiten van de step-in overeenkomst, omdat die laatste overeenkomst al met al voldoende bepaalbaar was. Naar het oordeel van het hof bestond er dan ook wilsovereenstemming tussen partijen. VIF7 en Knol zijn overeengekomen dat VIF7 de aannemingsovereenkomst tussen Knol en RBO, wat die dan ook precies zou inhouden, in de omschreven situaties desgewenst van RBO kan overnemen.
5.8
Knol heeft gesteld dat de step-in overeenkomst moet worden vernietigd wegens bedrog omdat er drie verschillende versies van de aannemingsovereenkomst bestaan die allemaal zijn voorzien van een identieke handtekening.
5.9
Een rechtshandeling is vernietigbaar wanneer zij door bedrog tot stand is gekomen. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 leden 1 en 3 BW).
5.10
Het hof stelt vast dat Knol er als partij bij de aannemingsovereenkomst bij uitstek van op de hoogte was dat deze nog niet tot stand was gekomen ten tijde van het sluiten van de step-in overeenkomst. Alleen al daarom kan er geen sprake zijn van bedrog bij de totstandkoming van de step-in overeenkomst. Het beroep op vernietiging van de step-in overeenkomst op grond van bedrog slaagt daarom niet.
5.11
Ter zake van haar beroep op dwaling heef Knol aangevoerd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat zij slechts één aannemingsovereenkomst kende (de door haar opgestelde en ondertekende overeenkomst van 2 april 2019) en dat zij er bij het sluiten van de step-in overeenkomst vanuit mocht gaan dat dat de aannemingsovereenkomst was waarop de afspraken uit de step-in overeenkomst waren gebaseerd.
5.12
Voor vernietiging op grond van dwaling is vereist dat Knol bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten én dat die dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, een schending van de mededelingsplicht door de wederpartij, of dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan (artikel 6:228 BW).
5.13
Naar het oordeel van het hof gaat Knol er ook in dit opzicht ten onrechte aan voorbij dat ten tijde van het sluiten van de step-in overeenkomst nog geen aannemingsovereenkomst tot stand was gekomen. Knol heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat het feit dat zij ervan  uitging dat al op 2 april 2019 een aannemingsovereenkomst was gesloten met RBO was te wijten aan inlichtingen van VIF7, dan wel dat VIF7 haar daarover had behoren in te lichten, of dat VIF7 van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. De conceptovereenkomst van 2 april 2019 is ook niet door RBO ondertekend. Knol heeft door de step-in overeenkomst te sluiten op het moment dat er nog geen aannemingsovereenkomst tussen haar en RBO tot stand was gekomen bewust het risico genomen dat er naderhand discussie over de aanneemsom zou kunnen ontstaan. De gevolgen daarvan dienen voor rekening van Knol te komen. Er is daarom geen reden voor vernietiging van de step-in overeenkomst op grond van dwaling.
5.14
De conclusie in het kader van dit kort geding moet daarom zijn dat het beroep van Knol op vernietiging van de step-in overeenkomst niet slaagt.
5.15
Dat betekent dat VIF7 zich kan beroepen op de bepaling in de step-in overeenkomst dat Knol tegenover haar afstand heeft gedaan van het retentierecht.
5.16
Al wat Knol verder nog heeft aangevoerd hoeft daarom niet meer te worden besproken.
5.17
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Knol zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep gevallen aan de zijde van VIF7. Deze kosten worden begroot € 760,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- (2 punten, tarief II, € 1.114,- per punt) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de nakosten op de wijze als in het dictum aan te geven.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van
28 augustus 2020, zoals nader uitgewerkt op 8 september 2020;
veroordeelt Knol in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VIF7 vastgesteld op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 760,- voor verschotten, te vermeerderen met € 163,- voor nasalaris van de advocaat [NAAM]€ 85,- indien niet binnen veertien dagen na dagtekening aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, M.M.A. Wind en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
4 mei 2021.