ECLI:NL:RBAMS:2021:2700
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/701673 / KG ZA 21-369 HH/EB
Vonnis in kort geding van 26 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 7 mei 2021,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.E. Ernste te Amsterdam,
tegen
1
MR. [NAAM],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. D.J.Q. Oostenbroek te Den Haag,
2.
MR. [NAAM],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. D.J.Q. Oostenbroek te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.L. Visser te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde 3] en (gedaagden onder 1 en 2) de bindend adviseurs worden genoemd.
1
De procedure
Op de zitting van 19 mei 2021 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De bindend adviseurs hebben op een formeel punt verweer gevoerd maar zich voor wat betreft de inhoud gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. [gedaagde 3] heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingediend. [eiseres] heeft de reconventionele vordering bestreden. [eiseres] en [gedaagde 3] hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] (directeur-aandeelhouder), [naam 2] (CFO), mr. V. Bakker (advocaat [NAAM][eiseres] in de bindend adviesprocedure), mr. [NAAM]. D.F. den Blaauwen;
aan de kant van gedaagden:
de bindend adviseurs zonder hun raadsman mr. [NAAM]; alsmede
[naam 3] (bestuurder van [gedaagde 3] ), met mr. [NAAM]. N. van Beurden en mr. G.J.M. Volders.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
In 2015 zijn [eiseres] en [gedaagde 3] een samenwerking aangegaan met als doel gezamenlijk de (toekomstige) markt voor online sportweddenschappen te betreden. Daartoe hebben zij op 11 juni 2015 twee gelijkluidende aandeelhouders-overeenkomsten gesloten, op grond waarvan zij de aandelen in de besloten vennootschappen [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] ) 50/50 hebben verdeeld. [bedrijf 1] , opgericht op 13 november 2014, richt zich met name op de exploitatie van de websites voetbalprimeur.nl en voetbalprimeur.be en heeft  [eiseres] als enig statutair bestuurder. [bedrijf 2] , met [gedaagde 3] als enig statutair bestuurder, is opgericht op 11 februari 2015 en verricht online marketingactiviteiten gericht op de gokmarkt.
2.2.
Sinds 2018 zijn [eiseres] en [gedaagde 3] verdeeld over de wijze van exploitatie van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . In 2019 is [gedaagde 3] een procedure gestart bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (de OK). De OK heeft de verzoeken van [gedaagde 3] afgewezen op 4 februari 2020, omdat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [bedrijf 1] te twijfelen. Daaraan heeft de OK toegevoegd dat het gelet op de verstoorde verstandhouding voor de hand ligt dat [eiseres] en [gedaagde 3] hun samenwerking beëindigen en hun gemeenschappelijke belangen ontvlechten en dat de in de aandeelhoudersovereenkomsten opgenomen bepalingen over beslechting van geschillen tussen aandeelhouders door middel van bindend advies een mogelijkheid biedt om op korte termijn tot een daadwerkelijke ontvlechting te komen.
2.3.
Artikel 13.2 in beide aandeelhoudersovereenkomsten luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Indien sprake is van een Geschil, dan zullen de daarbij betroken partijen gedurende een periode van twee weken na de schriftelijke kennisgeving trachten het Geschil op te lossen. Komen zij binnen die termijn niet tot een oplossing, dan zal het Geschil worden voorgelegd aan een panel bestaande uit (i) een door de ene bij het Geschil betrokken partij te benoemen adviseur en (ii) een door de andere bij het Geschil betrokken partij te benoemen adviseur en (iii) een door die beide adviseurs tezamen te benoemen adviseur. (…)
2.4.
Vervolgens hebben [eiseres] en [gedaagde 3] een bindend adviesprocedure in gang gezet. [gedaagde 3] heeft mr. [NAAM], en [eiseres] mr. [NAAM]. Op 9 april 2020 heeft [eiseres] de bindend adviseurs verzocht om gezamenlijk een derde deskundige te benoemen.
2.5.
De bindend adviseurs hebben [eiseres] en [gedaagde 3] op 7 mei 2020 een e-mail gestuurd, waarin onder meer de volgende passages staan:
“(…)
3) We hebben besloten de benoeming te aanvaarden in zoverre, dat we onze werkzaamheden nu ter hand nemen in het kader van artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten.
4) Wat ons betreft zal nu eerst helder moeten worden, welke vraag voorligt voor een bindend advies in het kader van artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten.
In verband daarmee verzoek ik de advocaten binnen drie weken na heden schriftelijk aan ons te berichten:
namens welke partij(en) het bindend advies wordt gevraagd en
welke vraagstelling voorligt voor bindend advies.
Op basis van de twee berichten die we tijdig hopen te ontvangen, zullen wij vervolgens bepalen op welke wijze wij de vraag aan ons voorgelegd zien voor het bindend advies. Op die manier is dan voor alle betrokkenen helder, dat en wat te verwachten valt van het bindend advies in de toekomst.
5) Tevens zullen wij op basis van de vastgestelde vraagstelling een derde bindend adviseur aanzoeken conform het bepaalde in artikel 13 lid 2 van de aandeelhoudersovereenkomsten. Op basis van de vraagstelling kunnen wij dan namelijk beter aansluiten bij de expertise van een aan te zoeken derde bindend adviseur. (…)”
2.6.
Op 19 mei 2020 hebben [eiseres] en [gedaagde 3] opheldering verschaft op de genoemde punten. [eiseres] heeft bindend adviseurs verzocht te bepalen dat [gedaagde 3] als uit te stoten aandeelhouder verplicht is haar aandelen in [bedrijf 1] aan [eiseres] over te dragen en dat [gedaagde 3] gehouden is de aandelen in [bedrijf 2] van haar over te nemen, waarbij de bindend adviseurs (vooralsnog) geen oordeel vellen over de waarde van de aandelen, omdat de statuten van beide vennootschappen een regeling betalen voor de waardebepaling. [gedaagde 3] heeft de bindend adviseurs verzocht primair de aandeelhoudersovereenkomsten zodanig aan te vullen of te wijzigen dat de vennootschappelijke balans en de orde worden hersteld, en subsidiair de mogelijke ontvlechting van de samenwerking te bepalen.
2.7.
Vervolgens is een en ander nader besproken tijdens de eerste mondelinge behandeling in de bindend adviesprocedure, op 26 juni 2020. Op 3 juli 2020 hebben de bindend adviseurs de afspraken bevestigd die zijn gemaakt tijdens die mondelinge behandeling. In deze e-mail staat onder meer het volgende:
“(…)
2. In de loop van de behandeling is met partijen en hun advocaten afgestemd, dat vooralsnog geen behoefte bestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur;
voor zover dat in de toekomst anders mocht worden zullen de bindend adviseurs dat gezamenlijk bepalen en tijdig aangeven, zodat partijen zich daarover alsdan nog kunnen uitlaten.
3. (…) De bindend adviseurs hebben aangegeven, dat zij pragmatisch en oplossingsgericht te werk willen gaan, zodat zij zullen trachten zonder een definitief bindend advies partijen tot een overeenstemming te brengen; mocht dat dan onverhoopt niet lukken, dan zullen de bindend adviseurs uiteraard alsnog bindend adviseren conform de opdracht bij benoeming en conform het bepaalde in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten.
4. Onderwerp van geschil, waarop bindend geadviseerd dient te worden is:
De ontvlechting van de samenwerking van [eiseres] en [gedaagde 3]
( [gedaagde 3] , vzr.)
in [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ) en daarmee samenhangend de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V., ( [bedrijf 2] ). Omdat beide partijen vooralsnog aangeven, dat zij met aandelenovername van 50% van de ander, [bedrijf 1] / [bedrijf 2] 100% in bezit willen krijgen, zal zo nodig met een bindend advies worden bepaald wie de aandelen van de ander zal verwerven en/of onder welke condities.
Dit is naar aanleiding van de eerdere schriftelijke standpunten aldus ter behandeling door partijen en hun advocaten nader met elkaar afgestemd als de vraag, die voorligt voor bindend advies aan de bindend adviseurs.
5. In het verlengde daarvan is in deze procedure vervolgens bepaald op basis van overeenstemming, dat nu eerst een – op aanwijzing van bindend adviseurs – aan te zoeken beëdigd registervaluator/taxateur de aandelen zal waarderen van [bedrijf 1] .
(…)
6. Zodra de rapportage is ontvangen van de valuator, zal die door de bindend adviseurs worden rondgestuurd aan advocaten ten behoeve van partijen tegelijk met het plannen van een volgende mondelinge behandeling, ten overstaan van de bindend adviseurs. Dan zal tevens aan de advocaten de gelegenheid worden geboden om uiterlijk twee weken vóór de zitting schriftelijk ieder voor zich een standpunt kenbaar te maken namens de eigen partij ten aanzien van de rapportage. Ter mondelinge behandeling zal dan worden gezocht naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en zo nodig zullen beide partijen met hun advocaten dan nog de gelegenheid krijgen om het standpunt verder toe te lichten op de vraagstelling die voorligt aan de bindend adviseurs. Wordt alsdan geen overeenstemming bereikt, dan zullen de bindend adviseurs daarna op basis van het behandelde en de dossierstukken het verdere procesverloop bepalen en/of definitief bindend adviseren. (…)”
2.8.
In een e-mail van 6 juli 2020 aan de bindend adviseurs heeft [eiseres] hen bedankt voor de e-mail met daarin een verslag van het besprokene op 26 juni 2020, en daaraan toegevoegd:
“Ik maak naar aanleiding hiervan één opmerking: de waardering van de aandelen door de valuator dient niet alleen voor de aandelen [bedrijf 1] maar ook voor de aandelen [bedrijf 2] plaats te vinden.”
2.9.
In een namens [eiseres] op 17 juli 2020 verzonden e-mail aan de bindend adviseurs staat onder meer het volgende:
“Ik merk op dat cliënte verontrust is over de positie die mr. [NAAM], gezien het feit dat de beoogde benoeming van de heer [naam 4] (de aanvankelijk door de bindend adviseurs voorgestelde valuator, die door [eiseres] ongeschikt werd geacht, vzr.) uit zijn hoek komt, en zie mij genoodzaakt dit thans te melden. Dit te meer nu mijn cliënte na de opdrachtaanvaarding door mr. [NAAM], de in kopie bijgaande brief (aan [eiseres] , vzr.) heeft ontvangen van een kantoorgenoot van mr. [NAAM], waaruit blijkt dat [gedaagde 3] zich laat bijstaan door het kantoor van mr. [NAAM]. (Op deze brief is door mij als advocaat [NAAM][eiseres] gereageerd, zonder dat ik nadien nog een verdere reactie heb mogen ontvangen.) Het zou goed zijn als de ruis, die inmiddels is ontstaan en thans de overhand dreigt te krijgen, per omgaande wordt weggenomen.
2.10.
Op 18 juli 2020 heeft [gedaagde 3] als volgt op die e-mail gereageerd:
“(…) Tijdens de zitting heeft geen der partijen de onafhankelijkheid, die de Bindend adviseurs nog hebben benadrukt, in twijfel getrokken. Thans lijkt het er op dat confrère Bakker dit wel doet, terwijl in de aanloop naar de zitting nog door confrère Bakker en mij is gesproken over het schrijven waar confrère Bakker thans aan refereert. Toen leek het geen probleem, doch thans gaat het een rol spelen, terwijl op de zitting hier niets over is gezegd.”
2.11.
De bindend adviseurs hebben op 30 juli 2020 geantwoord dat zij hebben toegelicht wat hun betrokkenheid is geweest bij een van de partijen, waarbij zij onder meer hebben vermeld dat zij niet als advocaat [NAAM]. Daaraan hebben zij toegevoegd, in een e-mail van 17 augustus 2020, dat zij geheel onafhankelijk en objectief zullen oordelen en adviseren, zoals al eerder was benoemd en vastgelegd.
2.12.
Uiteindelijk hebben de bindend adviseurs J.M. de Wit benoemd om de waarde van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] te taxeren. Er is een korte mondelinge behandeling gehouden over de door hem uit te voeren werkzaamheden. Op 14 januari 2021 heeft hij een taxatierapport uitgebracht, waarin de economische waarde van 100% van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] per 30 september 2020 is getaxeerd op € 1.254.934,00 respectievelijk € 558.121,00.
2.13.
Vervolgens hebben de bindend adviseurs [eiseres] en [gedaagde 3] geïnformeerd dat zij een (derde) mondelinge behandeling zouden bepalen, waarop zou worden gezocht naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en waarop de partijen en hun advocaten zo nodig nog de gelegenheid zouden krijgen om hun standpunten over de voorliggende vraagstelling verder toe te lichten. De advocaten hebben de gelegenheid gekregen om uiterlijk twee weken vóór de zitting schriftelijk hun standpunten kenbaar te maken over de rapportage.
2.14.
[eiseres] heeft de bindend adviseurs op 25 januari 2021 verzocht een derde bindend adviseur te benoemen, zodat meteen zou kunnen worden geadviseerd als partijen geen schikking zouden bereiken.	De bindend adviseurs hebben dat verzoek afgewezen in een e-mail van 29 januari 2021, omdat zij op dat moment geen reden zagen om een derde bindend adviseur te bepalen. Zij hebben daarbij verwezen naar de afspraken die zijn gemaakt en vastgelegd in hun e-mail van 3 juli 2020.
2.15.
Op 6 januari 2021 heeft [gedaagde 3] schriftelijk gereageerd op het waarderingsrapport. Volgens haar ligt de werkelijke waarde van [bedrijf 1] veel hoger dan door De Wit getaxeerd.
2.16.
Op 11 februari 2021 heeft [eiseres] haar bezwaren tegen het waarderingsrapport aan de bindend adviseurs gestuurd.
2.17.
Op 12 februari 2021 heeft [gedaagde 3] nog een brief aan de bindend adviseurs geschreven, waarin zij haar standpunt over de rapportage en de totstandkoming daarvan gemotiveerd uiteenzet. In deze brief gaat zij tevens in op de overige aspecten van de vraag die ter advisering voorlag.
2.18.
In een e-mail van 22 februari 2021 aan de bindend adviseurs is [eiseres] , omdat [gedaagde 3] zich niet had beperkt tot opmerkingen over het waarderingsrapport, eveneens dieper ingegaan op de kwestie en heeft zij de feiten en omstandigheden benoemd die volgens haar relevant zijn bij de beoordeling van het geschil en de door de bindend adviseurs te nemen beslissing.
2.19.
De (derde) mondelinge behandeling is gehouden op 26 februari 2021.
2.20.
Op 12 maart 2021 hebben de bindend adviseurs de volgende e-mail aan [eiseres] en [gedaagde 3] gestuurd:
“Zoals aan het slot van de mondelinge behandeling van vrijdag 26 jl. aangegeven, zouden wij u op een termijn van twee weken, dus per 12 maart 2021, laten weten hoe het vervolg in de procedure eruit zal zien.
Bij deze: wij hebben ons inmiddels beraden en we achten ons voldoende voorgelicht; in verband daarmee kunt u ons bindend advies tegemoet zien op uiterlijk 30 april 2021, zo is ons voornemen.”
2.21.
Op 21 april 2021 hebben [eiseres] en [gedaagde 3] het bindend advies ontvangen. Dat advies komt erop neer dat de toedeling van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zal worden gebaseerd op de uitkomst van een biedingsprocedure met gesloten envelop (een zogenaamde Mexican shoot-out). Het advies is als volgt gemotiveerd en uitgewerkt:
“(…)
15. Naar opvatting van de Bindend adviseurs is het duidelijk dat een definitieve ontvlechting van de gezamenlijke belangen onontkoombaar is. Partijen hebben gedurende de Bindendadviesprocedure immers bij herhaling aangegeven dat zij niets meer met elkaar te maken willen hebben. Dit ligt bovendien besloten in de voormelde Opdracht aan de Bindend adviseurs.
16. Duidelijk is dus dat Partijen niet meer veroordeeld moeten zijn tot enige vorm van samenwerking, hetgeen niet het geval zou zijn indien de ondernemingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in verschillende handen worden gebracht. De Bindend adviseurs zijn daarom van mening dat de aandelen in zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] aan één der Partijen moeten worden toebedeeld.
17. Naar de opvatting van de Bindend adviseurs hebben Partijen onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om in deze fase van de Bindendadviesprocedure een toedeling van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan één der Partijen te rechtvaardigen op basis van de in het Rapport genoemde bedragen.
18. Partijen maken elkaar over en weer verwijten die onderstrepen dat de samenwerking moet worden beëindigd; maar die verwijten zijn onvoldoende onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt en/of overtuigend in de ogen van de bindend adviseurs, dat ze dermate ernstig zijn om naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid tot een keuze te leiden voor de ene of de andere partij als het gaat om een toedeling van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Ook gestelde overwegingen van personele loyaliteit zijn onvoldoende (gebleken) om tot een keuze voor de ene partij of de andere partij te leiden.
19. De Bindend adviseurs achten het daarom nodig en juist, en adviseren daarom bindend, dat de toedeling van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zal plaatsvinden op basis van een gesloten biedingsprocedure, zoals hierna gedetailleerd omschreven. Daarmee wordt recht gedaan aan het beginsel dat ieder gelijke kansen krijgt om de aandelen te verwerven, hetgeen in lijn is met de (bedoelingen van de) aandeelhoudersovereenkomsten van 11 juni 2015.
(…)
23. Bij het uitbrengen van een bieding verplichten Partijen zich bij de totstandkoming van de aandelenoverdracht de condities te hanteren zoals opgenomen in de aangehechte (concept)overeenkomsten.
(…)
26. Indien
géén der Partijen
op 7 mei 2021 een bieding op de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] van de ander heeft uitgebracht, dan zullen de Bindend adviseurs de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] uiterlijk twee weken na bekendmaking van de uitkomst van de gesloten biedingsprocedure toebedelen aan één der Partijen door middel van een aanvullend bindend advies.
27. De Bindend adviseurs maken de uitkomst van de gesloten biedingsprocedure (uiterlijk) op 7 mei 2121 (per e-mail) aan Partijen bekend. De partij die gecumuleerd het laagste bedrag heeft geboden op de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zal haar aandelen in zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] aan de andere partij aanbieden op de wijze zoals hierna verwoord.
29. De partij (Y) die de aandelen aangeboden krijgt tegen het door haar geboden bedrag, ondertekent bijgaande, door de Bindend adviseurs op naam te stellen koopovereenkomst, binnen 2 werkdagen na ontvangst van de koopovereenkomst, waarna de betaling van de koopprijs aan de aangezochte notaris en de levering van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] binnen 20 werkdagen dient te geschieden.
30. Elk der Partijen zal verplicht zijn om het hare te doen wat nodig is om de nakoming en uitvoering van dit Bindend advies te verzekeren en haar onvoorwaardelijke medewerking verlenen aan het verlijden van notariële akten die noodzakelijk mochten zijn om de aandelentransacties die plaatsvinden krachtens dit Bindend advies te doen effectueren.
31. Deze Bindendadviesprocedure eindigt zodra de levering van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is geschied zoals hiervoor beschreven. Totdat de Bindendadviesprocedure is geëindigd kan dit Bindend Advies door de Bindend adviseurs worden aangevuld en/of worden gewijzigd.
2.22.
Nog diezelfde dag heeft [eiseres] op tal van punten bezwaar gemaakt tegen het bindend advies en de bindend adviseurs verzocht te bevestigen dat de biedingsprocedure geen doorgang zal vinden. Voor het geval zij ondanks de opgeworpen bezwaren van plan mochten zijn de bieding voor te zetten, heeft [eiseres] het bindend advies vernietigd omdat er in haar visie ernstige bezwaren aan kleven.
2.23.
In een e-mail van 29 april 2021 hebben de bindend adviseurs gereageerd dat het hen in dat stadium niet past ergens op in te gaan. In reactie daarop heeft [eiseres] nog diezelfde dag de vernietiging van het bindend advies ingeroepen.
2.24.
In een brief van 4 mei 2021 heeft [eiseres] de bindend adviseurs en [gedaagde 3] dit kort geding in het vooruitzicht gesteld, voor het geval de bindend adviseurs de Mexican shoot-out niet zouden opschorten. Daarnaast heeft zij [gedaagde 3] gesommeerd geen verdere uitvoering te geven aan de uitkomst van die biedingsprocedure, mocht die toch worden gehouden.
2.25.
Op 6 mei 2021 heeft [eiseres] de bindend adviseurs bericht geen bieding te zullen uitbrengen, omdat zij niet kan instemmen met de voorwaarden zoals opgenomen in de concept koopovereenkomst bij het bindend advies en omdat zij het bindend advies buitengerechtelijk heeft vernietigd.
2.26.
Op 7 mei 2021 heeft [gedaagde 3] in totaal € 3.143.333,00 geboden voor de 50% aandelenbelangen van [eiseres] in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (€ 2.868.333,00 voor de aandelen in [bedrijf 1] en € 275.000,00 voor de aandelen in [bedrijf 2] ). De bindend adviseurs hebben [eiseres] en [gedaagde 3] op 7 mei 2021 geïnformeerd over het bod van [gedaagde 3] , dat zij geldig achten. Zij hebben [eiseres] en [gedaagde 3] verzocht uitvoering te geven aan randnummer 25 e.v. van het bindend advies.
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert, kort gezegd:
a) schorsing van de uitvoering van het bindend advies totdat is beslist op de nog – binnen drie maanden na vonnisdatum – in te stellen vordering tot vernietiging van dat advies;
b) de bindend adviseurs zolang te verbieden om uitvoering te geven aan de Mexican shoot-out en de daarop volgende stappen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
c) [gedaagde 3] zolang te verbieden om (i) een bod op de aandelen van [eiseres] in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] uit te brengen, (ii) mee te werken aan de aankoop en levering van die aandelen aan haar en (iii) op enig andere wijze uitvoering te geven aan de Mexican shoot-out, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom;
d) de bindend adviseurs te veroordelen om de handelingen die zij ter uitvoering van het bindend advies hebben verricht in de periode vanaf 21 april 2021 tot de datum van betekening van dit vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
e) [gedaagde 3] te veroordelen om de handelingen die zij in de periode vanaf 21 april 2021 en de datum van betekening van dit vonnis heeft verricht ter uitvoering van het bindend advies, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
f) [gedaagde 3] en de bindend adviseurs hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
4
De vordering in reconventie
Op haar beurt vordert [gedaagde 3] , samengevat:
[eiseres] te veroordelen het bindend advies na te komen en/of daartoe een executoriale titel aan [gedaagde 3] te verlenen;
[eiseres] te veroordelen om mee te werken aan de uitvoering van het bindend advies en de levering van haar aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [gedaagde 3] tegen het bedrag dat [gedaagde 3] daarvoor heeft geboden in de Mexican shoot-out, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te bepalen dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van die medewerking;
de bindend adviseurs te veroordelen het door hen gegeven advies na te komen, door onder meer de koopovereenkomsten zoals aangehecht aan het bindend advies op naam te stellen; en
[eiseres] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
5
5.	De standpunten van partijen
5.1.
[eiseres] stelt dat aan het bindend advies meerdere ernstige gebreken kleven, die het advies vernietigbaar maken. Ze wil voorkomen dat haar aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [gedaagde 3] worden overgedragen voordat de rechter heeft geoordeeld over de nog door haar in te stellen vernietigingsvordering. Een aandelenoverdracht zou namelijk grote consequenties hebben voor de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] en van andere ondernemingen binnen haar groep, die nauw samenwerken met, en afhankelijk zijn van [bedrijf 1] .
5.2.
[gedaagde 3] bestrijdt dat het bindend advies vernietigbaar is. Zij wil dat het advies zo snel mogelijk wordt uitgevoerd, wat nu nog betekent dat uitvoering moet worden gegeven aan de verkoop en levering van de aandelen van [eiseres] in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan haar. Het belang van [eiseres] bij het behoud van de aandelen is volgens [gedaagde 3] uitsluitend haar concernbelang, waar het belang van [gedaagde 3] ziet op de continuering van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] .
5.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6
De beoordeling in conventie
6.1.
Volgens de bindend adviseurs zijn zij ten onrechte als procespartij bij dit kort geding betrokken, omdat – naar analogie met een executiegeschil bij een arbitraal vonnis of een vonnis van de overheidsrechter – de partijen bij het executiegeschil dezelfde zijn als die in de procedure die tot het bestreden vonnis heeft geleid. Het gaat er immers niet om dat het rechterlijk oordeel (of in dit geval het bindend advies) wordt bediscussieerd met de rechter (in dit geval de bindend adviseurs), maar alleen om de tenuitvoerlegging van de beslissing. Hierover wordt het volgende overwogen.
In dit geval is bij de uitvoering van het bindend advies nog een rol weggelegd voor de bindend adviseurs. Onder punt 29 van het bindend advies staat dat zij de koopovereenkomsten op naam moeten stellen. Hun werkzaamheden zijn pas afgerond als de levering van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is voltooid (zie punt 31 van het advies). Hoewel zij wellicht onnodig bij dit kort geding zijn betrokken omdat had kunnen worden volstaan met tegen [gedaagde 3] gerichte vorderingen, kan dan ook niet worden gezegd dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen de bindend adviseurs.
6.2.
Een bindend advies is vernietigbaar als gebondenheid van de rechtszoekenden aan dat advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een marginale toets, waarbij terughoudendheid past. Die beslissing tot vernietiging van een bindend advies kan in een bodemprocedure worden gegeven. In kort geding kan de tenuitvoerlegging van een bindend advies worden geschorst als voorshands aannemelijk is dat de vordering tot vernietiging gerede kans van slagen heeft. Bij de beoordeling van een executiegeschil moeten tot slot ook de belangen van partijen worden afgewogen.
6.3.
[eiseres] heeft het bindend advies vernietigd op een aantal gronden, waarop hierna zal worden ingegaan.
Schending van de opdracht
6.4.
Volgens [eiseres] zijn de bindend adviseurs buiten hun opdracht getreden door de Mexican shoot-out te bepalen. Zij stelt dat de bindend adviseurs, in plaats van de toedeling van de aandelen over te laten aan de uitkomst van een biedingsproces, een keuze hadden moeten maken op basis van de uitstoting als bedoeld in artikel 2:336 BW. Gronden voor uitstoting doen zich voor als een aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. [eiseres] meent dat er gronden aanwezig zijn om [gedaagde 3] als aandeelhouder uit te stoten.
6.5.
De opdracht aan de bindend adviseurs is bij de mondelinge behandeling op 26 juni 2020 met partijen besproken, omdat die nog niet duidelijk was. In de e-mail van de bindend adviseurs van 3 juli 2021 hebben zij een aantal, van artikel 13 in de aandeelhoudersovereenkomsten op punten afwijkende, procedurele afspraken vastgelegd die volgens hen bij de mondelinge behandeling zijn gemaakt. Op het verslag van de mondelinge behandeling had [eiseres] maar één opmerking, namelijk dat niet alleen de aandelen in [bedrijf 1] moesten worden gewaardeerd, maar ook die in [bedrijf 2] . Er wordt dan ook vanuit gegaan dat de weergave van de gemaakte afspraken voor het overige juist is.
6.6.
In de e-mail van 3 juli 2020 staat dat de bindend adviseurs, als zij er niet in slagen om [eiseres] en [gedaagde 3] tot overeenstemming te brengen, bindend zullen adviseren over de vraag wie van de aandeelhouders de aandelen van de ander zal verwerven en/of onder welke condities. Een beperking van de beoordeling tot de mogelijke aanwezigheid van uitstotingsgronden is in de opdracht niet genoemd. [eiseres] had die wens wel, maar [gedaagde 3] is niet van uitstoting uitgegaan en de mondelinge behandeling is speciaal ingelast om de opdracht helder te krijgen. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat de bindend adviseurs buiten hun opdracht zijn getreden door het aan de uitkomst van een biedingsproces over te laten wie van beide aandeelhouders de aandelen van de ander zou verwerven.
6.7.
Bovendien is [eiseres] er weliswaar van overtuigd dat zich gronden voor uitstoting van [gedaagde 3] voordoen, maar dat was op het moment van de opdrachtverlening in ieder geval nog een punt van discussie. Beperking van de opdracht tot advisering over de uitstotingsgronden zou dan ook als resultaat kunnen hebben dat, als de bindend adviseurs geen gronden voor uitstoting aanwezig zouden achten, niet tot ontvlechting van de samenwerking zou kunnen worden gekomen, terwijl dat nu juist de bedoeling was. Om die reden ligt de interpretatie van de opdracht zoals door [eiseres] gegeven ook niet voor de hand.
Schending van het beginsel van hoor en wederhoor
6.8.
De bindend adviseurs hebben volgens [eiseres] een verrassingsbeslissing gewezen, wat een schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor. Zij stelt dat de bindend adviseurs direct al het bindend advies hebben gegeven, in plaats van alleen het verdere verloop van de procedure te bepalen, zoals zij hadden aangekondigd aan het eind van de derde mondelinge behandeling. Daardoor hebben [eiseres] noch [gedaagde 3] zich kunnen uitlaten over de vraag welke aandeelhouder haar aandelen aan de ander zou moeten overdragen.
6.9.
Het bericht van de bindend adviseurs, na afloop van de derde mondelinge behandeling, dat zij partijen zouden laten weten hoe het vervolg van de procedure eruit zal zien, is in lijn met wat in de opdrachtbevestiging staat, namelijk dat als geen overeenstemming wordt bereikt, de bindend adviseurs daarna op basis van het behandelde en de dossierstukken het verdere procesverloop bepalen en/of definitief bindend adviseren. Het melden dat de bindend adviseurs zich voldoende voorgelicht achten en de datum waarop zij zullen beslissen, valt ook onder het bepalen van het verdere procesverloop.
6.10.
Evenmin is de keuze voor de Mexican shoot-out een verrassing geweest voor [eiseres] en [gedaagde 3] . Die mogelijkheid is op de derde mondelinge behandeling aan de orde gesteld en toegelicht, zo is ter zitting gebleken. Dat dit in het kader van een mogelijke schikking is besproken, doet daar niet aan af. [eiseres] heeft zich direct verzet tegen de mogelijkheid van deze biedingsprocedure. De keuze om al dan niet een Mexican shoot-out te houden is echter niet aan haar, maar aan de bindend adviseurs. Hetzelfde geldt voor de voorwaarden waaronder de aandelen moeten worden overgedragen. De door de bindend adviseurs opgestelde conceptovereenkomsten bevatten geen bepalingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
6.11.
Een tweede schending van het beginsel van hoor en wederhoor is volgens [eiseres] dat de bindend adviseurs haar verzoek hebben genegeerd om te bepalen dat over de uitstoting ex artikel 2:336 lid 1 BW stukken zouden worden gewisseld en een mondelinge behandeling zou worden gehouden.
6.12.
Niet weersproken is dat [eiseres] bij de derde mondelinge behandeling de gelegenheid is geboden om haar e-mail van 22 februari 2021 voor te dragen. In die e-mail heeft [eiseres] alle feiten en omstandigheden die in haar visie relevant zijn voor de door haar gewenste uitstoting uiteengezet. Voor zover zij ervoor heeft gekozen niet de gehele e-mail voor te dragen, komt dat voor haar rekening en risico. In dit kort geding heeft [eiseres] geen andere punten naar voren gebracht die voor het bindend advies relevant zouden zijn geweest. Duidelijk is dat wat haar betreft zij de volledige controle over [bedrijf 1] in handen krijgt en [gedaagde 3] die over [bedrijf 2] , maar de bindend adviseurs hebben expliciet overwogen waarom zij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] samen hebben gehouden. In het andere geval zouden volgens hen [eiseres] en [gedaagde 3] namelijk alsnog met elkaar te maken blijven houden, terwijl iedere samenwerking nu juist onmogelijk is geworden door de slechte verstandhouding.
De samenstelling van het bindend adviescollege
6.13.
Een volgende vernietigingsgrond is volgens [eiseres] de samenstelling van het bindend adviescollege, die afwijkt van het bepaalde in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten en volgens haar niet is overeengekomen. Zij stelt er slechts mee te hebben ingestemd dat de schikkingsonderhandelingen alleen door Schyns en Vermeeren zouden worden geleid, maar zich het recht te hebben voorbehouden om als geen schikking zou worden bereikt, alsnog een derde bindend adviseur te laten benoemen.
6.14.
Zoals hiervoor onder 6.5 al is overwogen, hebben partijen bij de eerste mondelinge behandeling afwijkende afspraken gemaakt over de inrichting van de procedure. Het stond hen vrij om dat te doen. Afgesproken is dat vooralsnog geen behoefte bestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur, maar dat als die behoefte op een later moment zou ontstaan, de bindend adviseurs dat zullen bepalen en voorleggen aan [eiseres] en [gedaagde 3] . Daarmee hebben [eiseres] en [gedaagde 3] de keuze om al dan niet een derde bindend adviseur in te schakelen, uit handen gegeven aan de bindend adviseurs. Daarop kan [eiseres] dan ook niet terugkomen, zodat het passeren van haar wens om een derde bindend adviseur te benoemen niet tot vernietiging kan leiden.
(De schijn van) afhankelijkheid en partijdigheid
6.15.
Een kantoorgenoot van mr. [NAAM][NAAM][bedrijf 2] (en dus niet van [gedaagde 3] ) opgetreden in een geschil tegen [eiseres] . [eiseres] is daarmee bekend geworden kort na de opdrachtverlening aan de bindend adviseurs. Dit punt is aan de orde gesteld in de aanloop naar de eerste mondelinge behandeling en is bij die gelegenheid ook besproken. Blijkens hun reactie hebben de bindend adviseurs toen meegedeeld niet betrokken te zijn bij één van partijen en ook niet op te treden als advocaat [NAAM]één van hen.
[eiseres] heeft het daarbij gelaten, omdat de bindend adviesprocedure de mogelijkheid van wraking niet kent.
6.16.
Voor de beoordeling van deze vernietigingsgrond wordt op grond van overeenkomsten tussen de bindend adviesprocedure en de arbitrale procedure aansluiting gezocht bij die laatste procedure. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat bij de beantwoording van de vraag of een arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter een strengere maatstaf moet worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Voor vernietiging van het vonnis op genoemde grond is alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt (zie ECLI:NL:HR:1994:ZC1266).
6.17.
Aangenomen wordt dat wat de Hoge Raad in het arrest van 18 februari 1994 voor een geval van arbitrage heeft overwogen, ook voor het bindend advies geldt (zie ECLI:NL:PHR:2009:BJ6995). De door de Hoge Raad aangelegde hogere drempel wordt in deze zaak niet gehaald. [eiseres] heeft geen andere gronden aangevoerd voor de (schijn van) onafhankelijkheid en onpartijdigheid van mr. [NAAM]kantoorgenoot van hem voor [bedrijf 2] is opgetreden en dat hij in eerste instantie een valuator heeft aangedragen die volgens [eiseres] ongeschikt was, en die ook niet benoemd is.
Conclusie over de vernietigingsgronden
6.18.
Op grond van het voorgaande is voorshands niet aannemelijk dat het bindend advies zodanig ernstige gebreken kent dat gebondenheid van [eiseres] daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kans van slagen van een vernietigingsvordering biedt dan ook geen grond om in te grijpen in de uitwerking van dat advies.
De belangenafweging
6.19.
Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. [gedaagde 3] heeft verklaard niet van plan te zijn om de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (na verkrijging) te vervreemden. Mocht zij dat toch doen, dan hoeft [eiseres] niet te vrezen voor haar verhaalsmogelijkheden, indien de bodemprocedure uitmondt in vernietiging van het bindend advies en een verplichting voor [gedaagde 3] tot het betalen van schadevergoeding. [gedaagde 3] is volgens [eiseres] zelf zeer kapitaalkrachtig en zij neemt dat risico, zoals ter zitting nogmaals herhaald, weloverwogen. Daarbij komt dat partijen elkaar – volgens [eiseres] zelfs letterlijk – de tent uitvechten en dat zij zo snel mogelijk uit elkaar moeten. Schorsing van de uitvoering van het bindend advies in afwachting van de uitkomst van een vernietigingsprocedure staat daar haaks op. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd dat de nodige afspraken over informatievoorziening door de advocaten zijn gemaakt waardoor zij voorlopig vooruit kunnen, maar die afspraken waren bedoeld om de relatief korte periode van de bindend adviesprocedure te kunnen overbruggen. Voorshands is niet aannemelijk dat die bestendig genoeg zijn om de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gedreven ondernemingen voort te laten gaan gedurende een bodemprocedure en mogelijk ook een hoger beroep. Zo kunnen op basis van de huidige afspraken geen jaarrekeningen worden vastgesteld, om maar iets te noemen.
Conclusie
6.20.
Nu niet aannemelijk is dat de vernietigingsvordering een gerede kans van slagen heeft en een belangenafweging niet noopt tot een ander oordeel, zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
6.21.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op:
- griffierecht		€	   667,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal			€ 	1.683,00
te vermeerderen met de gevorderde nakosten en rente,
en de kosten aan de zijde van de bindend adviseurs op:
- griffierecht	€	309,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.325,00
7
7.	De beoordeling in reconventie
7.1.
[gedaagde 3] heeft naast haar vordering jegens [eiseres] ook een vordering ingesteld tegen haar medegedaagden mr. [NAAM]. Vermeeren. Dat is echter niet mogelijk langs de route van een eis in reconventie, zodat deze vordering alleen al om die reden niet toewijsbaar is. Maar overigens valt ook niet te verwachten dat de bindend adviseurs hun eigen advies niet zullen naleven.
7.2.
Uit de beoordeling in conventie vloeit voort dat [eiseres] en [gedaagde 3] vooralsnog gebonden worden geacht aan het bindend advies en dat zij daaraan uitvoering moeten geven. Nu gezien de opstelling van [eiseres] niet vaststaat dat zij na dit vonnis vrijwillig zal meewerken aan de uitvoering van het bindend advies zal zij daartoe worden veroordeeld.
7.3.
Een dwangsom is niet nodig nu [gedaagde 3] de nakoming van de verplichtingen van [eiseres] zo nodig met behulp van dit vonnis zal kunnen bewerkstelligen.
7.4.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Vanwege de samenhang met de conventie worden die kosten aan de zijde van [gedaagde 3] begroot op nihil.
8
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
8.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van de bindend adviseurs tot op heden begroot op € 1.325,00,
8.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde 3] , begroot op € 246,00 voor salaris advocaat (voor de conventie en de reconventie samen), te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot aan de voldoening,
8.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
8.5.
veroordeelt [eiseres] tot nakoming van het bindend advies, door:
a) haar aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan [gedaagde 3] aan te bieden voor de door haar voor die aandelen geboden bedragen van € 2.868.333,00 respectievelijk € 275.000,00;
b) op eerste uitnodiging daartoe mee te werken aan het verlijden van de notariële akten tot levering van de genoemde aandelen aan [gedaagde 3] ; en
c) al het overige te doen wat nodig is voor de uitvoering van het bindend advies, waaronder ondertekening van de door bindend adviseurs op naam gestelde koopovereenkomst,
8.6.
bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de vereiste rechtshandelingen van [eiseres] om te komen tot verkoop en levering van de door haar gehouden aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [gedaagde 3] , indien [eiseres] niet voldoet aan de onder 8.5 (a), (b) en (c) uitgesproken veroordelingen,
8.7.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op nihil,
8.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en, bij afwezigheid van mr. [NAAM], ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, op 26 mei 2021.
type: eB
coll: mb