ECLI:NL:GHARN:2009:BJ5616, Gerechtshof Arnhem, 02-06-2009, 200.018.251
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak; aanbesteding had ook betrekking op deel van het plangebied dat aan projectontwikkelaar wordt verkocht; is er nog sprake van een opdracht?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.018.251
      (zaaknummer rechtbank 96656/ KG ZA 08-299)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 2 juni 2009
    
    inzake
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Voorst,
      zetelend te Twello, gemeente Voorst,
      appellante,
      advocaat: mr. A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      handelend onder de naam [...],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. van der Perk.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 oktober 2008 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] ) als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De Gemeente heeft bij exploot van 7 november 2008 aan [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 10 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft de Gemeente, onder aanvoering van zes grieven tegen het bestreden vonnis, overlegging van twee producties en het aanbieden van bewijs, aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het arrest, alsmede tot betaling van € 1.210,91 zijnde het bedrag dat de Gemeente op 13 oktober 2008 ter zake van proceskosten heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 13 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    2.2	Ter rolle van 18 november 2008 heeft de Gemeente de zaak aangebracht en daarbij mondeling voor eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van 7 november 2008. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, dan wel het bestreden vonnis, desnodig onder verbetering van de gronden waarop het berust, zal bekrachtigen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 20 april 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. M.G.J. van der Velden, advocaat te Brussel, en [geïntimeerde] door zijn advocaat. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Van der Velden heeft voorafgaand aan de zitting aan de advocaat van [geïntimeerde] en het hof de producties 7 tot en met 10 gezonden. Het hof heeft aan de Gemeente akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Bij het tussen partijen op 22 februari 2008 in kort geding gewezen vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen de Gemeente geboden de aanbestedingsprocedure ‘Archeologische opgraving Achter ’t Holthuis te Twello’ te staken en gestaakt te houden en heeft hij voorts de Gemeente gelast – voor zover zij nog behoefte zou hebben aan de werkzaamheden die onderwerp zijn van de aanbesteding – de werkzaamheden opnieuw aan te besteden. Vervolgens heeft de Gemeente bij brief van 24 april 2008 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij voornemens is een groot deel van het plangebied – waarop de aanvankelijke aanbestedingsprocedure betrekking had – in de huidige staat te verkopen aan twee projectontwikkelaars en dat het resterende deel als particuliere kavels zal worden uitgegeven. Wat betreft het deel van het plangebied dat aan projectontwikkelaars verkocht zal worden heeft de Gemeente uiteen gezet dat zij de archeologische opgraving in dat deel langs de publiekrechtelijke weg van de Monumentenwet wenst te regelen door de opgravingsplicht te koppelen aan de bouwvergunning. Ten aanzien van het deel dat als particuliere kavels wordt uitgegeven heeft de Gemeente zich in het kort geding op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat nu de opdrachtwaarde beneden de Europese drempelwaarde ligt het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing is en dat aanbesteding inmiddels conform de toepasselijke regels – gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en wederzijdse erkenning – heeft plaatsgevonden.          	
    
    4.2	Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ten aanzien van de gronden die de Gemeente wenst te verkopen aan projectontwikkelaars geoordeeld (rov. 4.2), zakelijk weergegeven, dat de voorgenomen handelwijze van de Gemeente strijdig is met het doel van het aanbestedingsrecht, te weten de bevordering van een open markt en een eerlijke mededinging bij het verstrekken van overheidsopdrachten en dat de gevorderde voorziening in zoverre toewijsbaar is op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daartegen keren zich de grieven 2 tot en met 4. Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de gronden die eigendom van de Gemeente blijven (rov. 4.3).     
    
    4.3	In dit kort geding gaat het om de vraag of de Gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door in plaats van een nieuwe aanbesteding voor het gehele plangebied op te starten, een deel van het plangebied aan projectontwikkelaars te verkopen en het resterende deel in eigendom te houden (bijvoormeld omdat zij bestemd is voor openbare infrastructuur, openbaar groen of uitgifte als particuliere kavels) waardoor de drempelwaarde van het Bao niet wordt overschreden.         	
    	
    4.4	Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1 lid 2a van de toepasselijke Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG (RO) en artikel 1 sub h-k Bao geldt dat overheidsopdrachten schriftelijke overeenkomsten zijn onder bezwarende titel tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten met betrekking tot de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten. Ten aanzien van het deel van het plangebied dat de Gemeente beoogt aan projectontwikkelaars te verkopen heeft de Gemeente – door [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) weersproken – gesteld dat zij langs de publiekrechtelijke weg van de Monumentenwet de verplichting voor de koper om archeologische opgravingswerkzaamheden te (laten) verrichten via een vrijstelling wenst op te leggen of als voorwaarde wil verbinden aan het verlenen van een bouwvergunning. In die situatie zal, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, van een overeenkomst in de zin van een meerzijdige rechtshandeling als bedoeld in voormelde bepalingen geen sprake zijn, maar van een éénzijdige (gerichte) rechtshandeling. In zoverre bestaat dus een essentieel verschil met het de door het Hof van Justitie van de EG op 18 januari 2007 berechte zaak C-220/05, LJN: BF6816 (Auroux) waarop [geïntimeerde] zich beroept. Evenmin kan worden aangenomen dat de omstandigheid dat de projectontwikkelaars als gevolg van de aan hen langs publiekrechtelijke weg opgelegde opgravingsverplichting mogelijk een lagere prijs voor de grond zullen willen betalen dan het geval zal zijn zonder een dergelijke verplichting, als ‘bezwarende titel’ (in de zin van een ‘tegenprestatie’) in voormelde zin dient te worden aangemerkt. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de waarde van de grond negatief wordt beïnvloed door een daarop rustende beperking zoals een (publiekrechtelijke) opgravingsplicht, hetgeen op zichzelf juist lijkt, geldt dat die waardevermindering los staat van de vraag wie uiteindelijk de kosten van de opgraving voor zijn rekening neemt, de Gemeente als eigenaar of de projectontwikkelaar als opvolgend eigenaar. Los hiervan zou de opvatting van [geïntimeerde] tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat de Gemeente ook gehouden zou zijn een aanbestedingsprocedure te beginnen wanneer een derde grond verkoopt waarvoor een archeologische (publiekrechtelijke) opgravingsplicht geldt.                     
    
    4.5	Het hof is, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, van oordeel dat van een overheidsopdracht geen sprake is. In het midden kan daarom blijven of deze betrekking zou hebben op werken of op diensten. De grieven 2 tot en met 4 slagen derhalve. Bij bespreking van grief 5 heeft de Gemeente geen belang omdat – wat er verder zij van het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent ‘het onrechtmatig karakter van het handelen van de gemeente’  – de vordering van [geïntimeerde], voor zover deze betrekking heeft op het deel van de gronden in het plangebied die eigendom van de Gemeente blijven, is afgewezen en [geïntimeerde] daartegen niet met een incidentele grief is opgekomen. Ook bij grief 1 heeft de Gemeente, na gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 4, geen afzonderlijk belang meer.          
    
    4.6	[geïntimeerde] heeft nog het standpunt ingenomen dat de Gemeente zich met een splitsing van de gronden in een deel dat zij aan projectontwikkelaars wenst te verkopen en een deel dat bij haar in eigendom blijft aan de werking van het kort gedingvonnis van 22 februari 2008 en aan de werkingssfeer van de RO en het Bao poogt te onttrekken hetgeen, gelet op artikel 9 lid 4 Bao, onrechtmatig is. Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. Met zijn stelling dat de Gemeente zich aan de werking van het kort gedingvonnis van 22 februari 2008 tracht te onttrekken ziet [geïntimeerde] er aan voorbij dat de Gemeente de haar toekomende, hiervoor onder 4.4 vermelde, publiekrechtelijke bevoegdheid weliswaar pas is gaan gebruiken ná het kort geding vonnis van 22 februari 2008 maar dat dit onverlet laat dat zij die bevoegdheid óók voordien al had. Voor het overige heeft de Gemeente ter zitting van het hof uitgelegd dat zij als gevolg van de vertraging die het project in het plangebied na het kort gedingvonnis van 22 februari 2008 opliep heeft gekozen voor een verkoop van een deel van de grond in het plangebied aan projectontwikkelaars terwijl het andere deel van de grond bij de Gemeente in eigendom blijft, waarbij alleen de grond waarop infrastructuur en algemene voorzieningen, alsmede grond waarop woningen op kleine individuele kavels gerealiseerd zullen worden, door de Gemeente is behouden.  Dat duidt erop dat de door de Gemeente gemaakte keuze berust op objectieve gronden – gedeeltelijke verkoop aan projectontwikkelaars ten behoeve van een efficiënte ontwikkeling – en niet op het onttrekken aan de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht.                     
    
    Slotsom
    
    4.7	Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] dient alsnog te worden afgewezen. Daarmee slaagt ook grief 6. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Nu de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat zij ter zake van proceskosten uit de eerste aanleg op 13 oktober 2008 een bedrag van € 1.210,91 aan [geïntimeerde] heeft voldaan is de vordering tot terugbetaling van dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente (artikel 6:119 BW), eveneens toewijsbaar. De gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar omdat daaraan geen handelsovereenkomst als in die bepaling bedoeld ten grondslag ligt.     
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 10 oktober 2008, en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,--  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 388,44 voor griffierecht en explootkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit arrest;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 1.210,91 ter zake van proceskosten uit de eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 13 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, D.J. van Dijk en V. van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009.