ECLI:NL:RBNHO:2020:4749
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/299477 / HA ZA 20-106
Vonnis in incident van 24 juni 2020
in de zaak van
1
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1] BEHEER B.V.
,
gevestigd te Castricum,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat [NAAM]. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
F1 MARKETS LIMITED
,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseressen] en F1 worden genoemd. Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als [eiseres] en eiseres sub 2 als [naam 1] Beheer.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 oktober 2019 met producties,
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid met producties,
de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid
ex art. 11 Rv,
de rolbeslissing van 13 mei 2020,
de akte houdende uitlaten na conclusie van antwoord in het incident.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten in het incident
2.1.
F1 is een online broker. Via haar online platform biedt zij beleggingsdiensten aan en kan worden belegd in onder andere CfD’s. Investous is de handelsnaam van F1.
2.2.
[eiseres] heeft zich op 14 juni 2019 via de website van F1 geregistreerd als klant van F1. Met het op haar naam aangemaakte account had [eiseres] toegang tot het online handelsplatform van F1 en kon zij ten behoeve van haar beleggingen via iDEAL geld overmaken naar een klantrekening bij F1. Op deze rekening is in de periode van 14 juni 2019 tot en met 2 augustus 2019 voor een totaalbedrag van € 808.600 gestort. De betreffende stortingen zijn aanvankelijk gedaan van de bankrekening van [eiseres] en daarna ook van de rekening van [naam 1] Beheer.
2.3.
[naam 1] Beheer is een op 15 oktober 1992 opgerichte vennootschap. Tot zijn overlijden was de echtgenoot van [eiseres] directeur en enig aandeelhouder. Sinds zijn overlijden is [eiseres] sinds 15 juli 2014 enig bestuurder en enig aandeelhouder. Volgens de omschrijving in het Handelsregister houdt [naam 1] Beheer zich bezig met het deelnemen in, het financieren en besturen van en het op enigerlei andere wijze verlenen van diensten aan ondernemingen alsmede het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid ook ter zake van verplichtingen van derden, alsmede het beleggen van gelden in registergoederen, effecten en andere vermogenswaarden, alles in de ruimste zin.
2.4.
Om toegang te krijgen tot het online platform van F1 heeft [eiseres] de algemene voorwaarden van F1 moeten accepteren. In artikel 41.1 van deze algemene voorwaarden is het volgende opgenomen:
“De interpretatie, constructie, werking en afdwingbaarheid van de klantovereenkomst worden beheerst door de wetten van Cyprus, en u en wij komen overeen ons te onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor de beslechting van geschillen.
U stemt ermee in dat alle transacties die op het handelsplatform worden uitgevoerd, onder de Cypriotische wetgeving vallen, ongeacht de locatie van de geregistreerde gebruiker.”
2.5.
Op 3 juli 2019 heeft F1 aan [eiseres] een e-mail gestuurd waarin het volgende is vermeld:
“Dear [naam 2] [ [eiseres] , rechtbank],
Thank you for choosing Investous.
Based on our method of categorisation, we have categorised you as a
Retail Client
and will treat you as such until further notice. Please note that you have the right to request to change your categorisation to a
Professional Client
.
Who can be categorised as a Professional Client?
A
Professional client
means a client who possesses the experience, knowledge and expertise to make their own investment decisions, properly assess the risks that they incur and meet the relevant criteria laid down in the legislative framework.
Differences
While the leverage level for
Retail Clients
cannot exceed 1:30,
elective Professional Clients
may choose leverage level of up to 1:400.
As such, you will also waive certain protections by becoming an
elective Professional Client
, as listed in our
Client Categorisation Policy.
(…)
Request Professional status
If you wish to become an elective
Professional Client
, please read the information included in our website (…) and then consider whether you would like to apply for professional status.
If you choose not to be treated as a Professional Client
You can apply to become an
elective Professional Client
at a later stage
.
(…)”
2.6.
[eiseres] heeft op enig moment daarna een professional-account gekregen.
2.7.
[eiseres] heeft op 7 juli 2019 een uittreksel van de Kamer van Koophandel van [eiseres] Beheer aan F1 gemaild.
3
In de hoofdzaak
3.1.
[eiseressen] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	voor recht verklaart dat de overeenkomst ex artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig is, althans deze ex artikel 6:139j [de rechtbank leest 6:193j] lid 3 BW vernietigt, althans voor recht verklaart dat F1 onrechtmatig heeft gehandeld, zodat F1 gehouden is de door [eiseres] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden;
II. 	F1 veroordeelt om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 808.600, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 2 augustus 2019;
III.	F1 veroordeelt in de proces- en nakosten, daaronder begrepen de werkelijke kosten van conservatoire beslaglegging als beslag mocht worden gelegd, welke kosten nog nader zullen worden opgegeven;
IV.  een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) afgeeft die in Cyprus ten uitvoer kan worden gelegd.
3.2.
[eiseressen] stelt daartoe, kort weergegeven, het volgende.
De door [eiseres] als consument met F1 gesloten overeenkomst is wegens strijd met de openbare orde en goede zeden nietig. De inhoud van de overeenkomst is onbepaald. Als de overeenkomst niet nietig is, dan is deze op grond van artikel 6:193j lid 3 BW vernietigbaar omdat de overeenkomst als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk van F1 tot stand is gekomen. Ook na het sluiten van de overeenkomst is F1 zich blijven bedienen van oneerlijke handelspraktijken, waarmee F1 onrechtmatig heeft gehandeld. [eiseres] is door F1 misleid, gemanipuleerd en onder druk gezet om grote bedragen in te leggen. Voor zover met de gestorte bedragen daadwerkelijk is belegd en de gelden niet door F1 zijn weggesluisd, waren de door F1 geadviseerde beleggingen zeker niet passend voor [eiseres] . F1 heeft haar (bijzondere) zorgplicht jegens [eiseres] geschonden. De door het onrechtmatig handelen van F1 geleden schade betreft het totaalbedrag van de gedane stortingen van € 808.600. Als dit bedrag niet op grond van onverschuldigde betaling door F1 hoeft te worden terugbetaald, moet F1 dit bedrag als schade vergoeden.
4
Het geschil in het incident
4.1.
F1 vordert:
primair
: dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, althans in afwachting van een definitieve beslissing de onderhavige procedure aanhoudt, althans iedere nadere beslissing aanhoudt totdat door het Hof van Justitie is beslist op de prejudiciële vragen zoals vermeld in randnummer 3.42 van haar incidentele conclusie;
subsidiair
: dat, voor zover de rechtbank bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen, de rechtbank verklaart dat op dit geschil Cypriotisch recht van toepassing is;
met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van dit incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.2.
Daaraan legt F1 ten grondslag dat [eiseres] de overeenkomst namens [naam 1] Beheer heeft gesloten en dat partijen in artikel 41.1 van de algemene voorwaarden een forumkeuze hebben gemaakt voor de rechter te Cyprus. Deze rechter is dan ook op grond van artikel 25 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van
12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis) exclusief bevoegd. Volgens F1 heeft [eiseres] de beleggingen in ieder geval niet als consument gedaan, zodat zij geen beroep kan doen op de consumentenbescherming van afdeling 4 Brussel I bis (artikelen 17 tot en met 19) en zij dus niet kan kiezen voor de Nederlandse rechter.
4.3.
[eiseressen] voert verweer. Volgens [eiseressen] heeft [eiseres] de overeenkomst met F1 gesloten. Dat heeft zij gedaan als consument. De Nederlandse rechter is daarom op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak.
5
De beoordeling in het incident
5.1.
Het gaat in dit bevoegdheidsincident om de vraag of sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I bis. Als dat zo is dan is de Nederlandse rechter op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis in beginsel bevoegd.
5.2.
Het standpunt van F1 dat - naar de rechtbank begrijpt - erop neerkomt dat artikel 17 lid 1 Brussel I bis buiten beschouwing dient te blijven, omdat de vordering van [eiseressen] in de hoofdzaak een vordering uit onrechtmatige daad betreft en niet een vordering voortvloeiende uit overeenkomst, wordt verworpen. Het begrip ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ moet worden beschouwd als een autonoom begrip, waaronder elke rechtsvordering valt die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ (HvJEG 27 september 1988, zaak 189/87 (Kalfelis/Schröder) NJ 1990, 425). Het gestelde onrechtmatig handelen van F1 - en dat geldt ook voor de op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering van [eiseressen] (zie r.o. 3.2 hiervoor) - houdt echter wel verband met de door [eiseressen] gestelde consumentenovereenkomst. Het onrechtmatig handelen van F1 is er volgens [eiseressen] immers mede in gelegen dat F1 beleggingsadviezen aan [eiseres] heeft gegeven die niet bij haar profiel passen en F1 daarmee haar (bijzondere) zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden.
5.3.
De bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten is geregeld in de artikel 17 tot en met 19 Brussel I bis. Artikel 17 lid 1 sub c Brussel I bis bepaalt, voor zover hier van belang:
“Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling (…) wanneer:
(…)
c. (…) de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten (…) richt op die lidstaat (…) en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”
5.4.
De stelling van [eiseressen] dat F1 haar commerciële activiteiten richt op Nederland en dat de gesloten overeenkomst onder die activiteiten valt, heeft [eiseressen] voldoende onderbouwd. F1 heeft die stelling ook niet betwist. In zoverre is dus voldaan aan artikel 17 lid 3 sub c Brussel I bis.
5.5.
In geschil is of de overeenkomst met F1 door [eiseres] als consument is gesloten.
F1 bestrijdt dat dit het geval is. Volgens F1 is het van meet af aan de bedoeling van [naam 1] Beheer geweest om de overeenkomst met F1 te sluiten. Die overeenkomst is ook gesloten, waarbij [naam 1] Beheer werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiseres] . Dat niet met [eiseres] is gecontracteerd, in ieder geval niet met [eiseres] als consument, is volgens F1 af te leiden uit de volgende feiten en omstandigheden: (i) de bedrijfsactiviteiten van [naam 1] Beheer; (ii) [eiseres] heeft een uittreksel van de Kamer van Koophandel aan F1 gemaild; (iii) van de bankrekening van [naam 1] Beheer zijn grote stortingen gedaan; (iv) nadat [eiseres] aanvankelijk een retail-account had geopend, is op verzoek van [eiseressen] een professional-account aangemaakt.
5.6.
[eiseressen] stelt dat [eiseres] de overeenkomst met F1 is aangegaan als consument. Zij wijst erop dat op naam van [eiseres] een retail-account is aangemaakt en dat [eiseres] door F1 als retail-belegger ofwel consument is ingedeeld. Het account van [eiseres] is vervolgens weliswaar onder druk van F1 opgeschaald naar een professional-account, maar daarmee heeft [eiseres] volgens [eiseressen] haar status van consument niet verloren. Volgens [eiseressen] waren de beleggingen niet dienstig aan een beroep of bedrijf, maar bedoeld als pensioenvoorziening van [eiseres] . Op naam van [naam 1] Beheer is nimmer een overeenkomst gesloten. [naam 1] Beheer houdt zich niet bezig met beleggen, aldus [eiseressen] [eiseres] is pas bedragen van de rekening van [naam 1] Beheer gaan overmaken op de momenten dat zij op haar privérekening haar limiet had bereikt en zij aan haar margeverplichting op geen andere manier kon voldoen. En het uittreksel van de Kamer van Koophandel had F1 volgens [eiseressen] nodig om te kunnen voldoen aan het verzoek van [eiseres] om rechtstreeks een bedrag naar [naam 1] Beheer over te maken.
5.7.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het begrip ‘consument’ in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis moet volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie restrictief en autonoom worden uitgelegd. Het moet gaan om een niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende particuliere eindverbruiker. Om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument, moet aansluiting worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst
- rekening houdend met de aard en het doel daarvan - maar niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Daarom vallen alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd.
5.8.
[eiseres] is op 14 juni 2019 geregistreerd als klant bij F1. [eiseres] is als consument in het systeem van F1 opgenomen, zoals blijkt uit de overgelegde e-mail van F1 aan [eiseres] van 3 juli 2019 (zie hiervoor onder 2.5). [eiseres] heeft vanaf 14 juni 2019 bovendien gebruik gemaakt van het online platform van F1 en is bedragen van haar privébankrekening gaan overmaken. Dat [eiseres] bedrijfs- of beroepsmatig met F1 heeft gecontracteerd, laat staan dat [naam 1] Beheer dat heeft gedaan, kan daarom niet als juist worden aangenomen. Nergens blijkt ook uit dat dit van meet af aan de bedoeling was, zoals F1 stelt. Op grond van het pas op 7 juli 2019 aan F1 verstuurde kvk-uittreksel kan die conclusie niet worden getrokken. [eiseressen] heeft immers gemotiveerd betwist dat dit is gedaan omdat de beleggingen dienstig waren aan de bedrijfsactiviteiten van [naam 1] Beheer. [eiseres] heeft onderbouwd dat zij de beleggingen uit haar eigen vermogen en voor zichzelf heeft gedaan. De omstandigheid dat het account van [eiseres] op enig moment is gewijzigd naar een professional-account, kan daaraan niet afdoen. Dit is immers gebeurd, zoals F1 in randnummer 2.15 van haar akte heeft onderschreven, nadat de overeenkomst al was gesloten en is bovendien onderdeel van de aan F1 in de hoofdzaak verweten oneerlijke handelspraktijk en zorgplichtschending. Aan de stelling van F1 dat [eiseres] desgevraagd aan F1 telefonisch heeft bevestigd dat zij de overeenkomst met F1 namens [naam 1] Beheer is aangegaan, zal worden voorbijgegaan. F1 heeft deze stelling namelijk niet onderbouwd met bijvoorbeeld een transcriptie van het betreffende telefoongesprek. Naar [eiseressen] onweersproken heeft aangevoerd, zou die transcriptie er wel moeten zijn.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de met F1 gesloten overeenkomst door [eiseres] is aangegaan als consument.
5.9.
Daarmee kwalificeert de overeenkomst als consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I bis. Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis is de Nederlandse rechter, in dit geval deze rechtbank, bevoegd kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak.
5.10.
F1 heeft een beroep gedaan op de forumkeuze voor de rechtbanken in Cyprus. Die keuze wordt bepaald in de door partijen gesloten overeenkomst. Afwijken van de volgens artikel 18 lid 1 Brussel I bis bevoegde rechter kan door het bij overeenkomst maken van een forumkeuzebeding volgens artikel 19 Brussel I bis slechts, indien die overeenkomst is gesloten na het ontstaan van het geschil. Dat is hier dus niet het geval, zodat het beroep van F1 op het forumkeuzebeding wordt verworpen.
5.11.
Dit betekent dat het door F1 in het kader van het bevoegdheidsincident gevorderde (primair onder 4.1) zal worden afgewezen.
5.12.
Met betrekking tot de subsidiaire incidentele vordering ter vaststelling van het toepasselijk recht overweegt de rechtbank dat een kwestie bij incident aan de orde kan worden gesteld als deze een processuele verwikkeling betreft die rechterlijke bemoeienis vereist van andere aard dan de beslechting van materiële geschilpunten. Deze vordering betreft echter niet een verwikkeling van processuele aard, maar ziet op de materiële beoordeling van het geschil en zal (ambtshalve) bij de beoordeling van de hoofdzaak aan de orde komen.
5.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal F1 worden veroordeeld in de proceskosten in dit incident. Deze kosten worden aan de kant van [eiseressen] begroot op € 543,- aan salaris advocaat.
6
De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
wijst het gevorderde af,
6.2.
veroordeelt F1 in de kosten van het incident, aan de kant van [eiseressen] tot op vandaag begroot op € 543,-,
in de hoofdzaak
6.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 augustus 2020
voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.
type: NMB
coll: LJS