ECLI:NL:GHARL:2021:4762
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.276.540/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 437913)
arrest van 18 mei 2021
in de zaak van
1
[eiser] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[eiser]
,
2.
[eiseres]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[eiseres]
,
eisers in het principaal hoger beroep,
verweerders in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[eisers] c.s.
,
advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt, die kantoor houdt te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [A] ,
gedaagde in het principaal hoger beroep,
eiser in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[gedaagde]
,
advocaat: mr. H.W. Prillevitz, die kantoor houdt te Bussum.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2020 hier over.
1.2
Op grond van dit tussenarrest heeft op 23 maart 2021 een enkelvoudige comparitie ter plaatse plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie is door [eiser] een akte met één nadere productie overgelegd. Verder hebben partijen op het verzoek van het hof voorafgaand aan de comparitie ter plaatse meer duidelijke exemplaren van eerder als productie overgelegde foto’s overgelegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 29 december 2020 overgelegde procesdossier, aangevuld met de daarin ontbrekende akte van 13 februari 2019 van [gedaagde] , voormeld proces-verbaal (de spreeknotities van partijen  daaronder begrepen) en met de door [eisers] c.s. overlegde akte.
1.4
[eisers] c.s. hebben met een H-16-formulier op het proces-verbaal gereageerd en het hof erop gewezen dat het onderschrift bij de foto op pagina 13 onjuist is. Voor zover dat voor de beoordeling van belang is, zal het hof daar in het navolgende op ingaan.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1
[eisers] c.s. wonen in [A] tegenover [gedaagde] en mw. [B] (hierna: [B] ), die naast elkaar wonen. [eisers] c.s. wonen aan de [a-straat] 12 (kadastraal aangeduid met E572) en aan de andere zijde van de openbare weg ‘ [a-straat] ’ woont [gedaagde] op nummer 15 (kadastraal aangeduid als E1508) en [B] op nummer 14 (kadastraal aangeduid met E1192). De [a-straat] is ter plaatse van deze woningen smal en heeft daar geen stoep. [a-straat] 12 is gelegen tussen rivier [C] (aan de noordzijde) en de [a-straat] (aan de zuidzijde).
2.2
Tussen (onder meer) de woningen [a-straat] 14 en 15 en de openbare weg heeft een sloot gelegen. Deze sloot is op enig moment voor 1940 gedempt.
2.3
De vader van [gedaagde] is in 1966 gaan wonen in het huis aan de [a-straat] 15 (destijds kadastraal aangeduid met E1191). Hij heeft dat huis eerst gehuurd en daarna gekocht. Het perceel met huis en opstallen is aan hem geleverd op 24 december 1975.
2.4
Op 26 augustus 1986 heeft de vader van [gedaagde] [a-straat] 15 verkocht en geleverd aan de gemeente Weesp. Op 21 november 1986 is [a-straat] 15 door de gemeente Weesp aan de vader van [gedaagde] teruggeleverd.
2.5
De vader van [gedaagde] heeft [a-straat] 15 vanaf november 1986 verhuurd. In 1997 heeft [gedaagde] de woning aan de [a-straat] 15 gesloopt en vervangen door nieuwbouw. In 1997 is [gedaagde] aan de [a-straat] 15 gaan wonen.
2.6
In januari 2000 heeft de vader van [gedaagde] een deel van het perceel [a-straat] 15 (inclusief de woning) verkocht aan [gedaagde] . Dat deel van het perceel met woning is op 23 mei 2000 aan [gedaagde] geleverd en sindsdien kadastraal aangeduid als E1508. Het overblijvende (inclusief de daarop aanwezige loods, genummerd 15a) is bij de vader van [gedaagde] verbleven en verder kadastraal aangeduid als E1509. In de akte van 23 mei 2000 is ten laste van perceel [a-straat] 15a en ten gunste van perceel [a-straat] 15 een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om te komen van en te gaan naar de openbare weg.
2.7
Het perceel met huis aan de [a-straat] 12 is in de periode van 1958 tot 18 juni 1997 eigendom geweest van (de erven van) [D] .
2.8
Van 18 juni 1997 tot 7 oktober 2004 zijn [E] en [F] eigenaar geweest van [a-straat] 12. [E] is de neef van [gedaagde] . Op verzoek van
[E] heeft het kadaster op 5 november 1997 de grenzen uitgezet van [a-straat] 12. In het daarvan door het kadaster opgemaakte relaas is onder meer vermeld dat de vader van [gedaagde] bij deze uitzetting aanwezig is geweest als ook de opmerking “oude grenzen hersteld”.
2.9
Vanaf 7 oktober 2004 tot 10 september 2014 was de heer [G] eigenaar van [a-straat] 12.
2.10
Een uittreksel van de kadastrale kaart van 16 mei 2013 toont de kadastrale grenzen als volgt, waarbij, voor zover van belang, het hof daarop de loop van de openbare weg “ [a-straat] ” indicatief met streepjes heeft weergegeven:
2.11
Het perceel met huis aan de [a-straat] 12 is op 10 september 2014 aan
[eisers] c.s. geleverd.
2.12
In de leveringsakte van 10 september 2014 is als bijzondere last en beperking vermeld dat de percelen E657 en E613 sinds 1918 een recht van uitweg hebben op de vóór deze percelen gelegen weg en dat het perceel E613 een erfdienstbaarheid van voetpad heeft om van E613 te kunnen komen heen en terug naar de steiger aan de rivier [C] . Het perceel E657 is nadien gesplitst in E1192 ( [a-straat] 14) en E1191 ( [a-straat] 15). E613 is nadien gesplitst in E876 en E1460 ( [a-straat] 13).
2.13
Op 24 april 2015 heeft op verzoek van [gedaagde] een meting door het kadaster plaatsgevonden om de kadastrale grens tussen het perceel [a-straat] 12 en het perceel [a-straat] 15 vast te stellen. Daartoe zijn markeringen aangebracht in de vorm van een ijzeren buis en metalen pin. De denkbeeldige lijn tussen deze markeringen loopt evenwijdig aan de [a-straat] op enige afstand (circa 3 meter) daarvan door - visueel gezien - de voortuin van
[a-straat] 15.
2.14
In een brief van 15 september 2015 heeft [eiser] aan [gedaagde] gevraagd de strook grond naast de weg aan de zijde van [a-straat] 15 vrij te maken onder mededeling dat hij aanspraak maakt op die grond en [gedaagde] [eiser] eigendomsrecht niet betwist. In een brief van 1 december 2015 heeft de door [eisers] c.s. ingeschakelde gemachtigde aan [gedaagde] meegedeeld dat zij de strook grond met een diepte van 3 meter over de volle breedte van [gedaagde] voortuin opeisen als hun eigendom. Aan [B] hebben
[eisers] c.s. een brief met een vergelijkbare inhoud doen verzenden. Op
25 november 2016 hebben [eisers] c.s. daartoe een dagvaarding doen uitbrengen.
3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
3.1
[eisers] c.s. hebben in conventie - samengevat - gevorderd, na wijziging van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de veroordeling van [gedaagde] en [B] het aan [eisers] c.s. toebehorende stuk grond van 3 meter aan de (voor hen) overzijde van de openbare weg [a-straat] aan hen af te geven, met nevenvorderingen, waaronder verklaringen voor recht,
een verklaring voor recht dat [eisers] c.s. door het onrechtmatige gebruik door [gedaagde] en [B] schade hebben geleden als gevolg waarvan zij veroordeeld moeten worden tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat voor de periode van 1 mei 2016 totdat het onrechtmatige gebruik is geëindigd en
een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheden moeten worden opgeheven dan wel subsidiair op de minst bezwarende wijze als uitweg door [gedaagde] en [B] moeten worden uitgeoefend, met nevenvorderingen, waaronder een vordering dat [gedaagde] voor de erfdienstbaarheid een maandelijkse vergoeding moet betalen;
met veroordeling van [gedaagde] en [B] in de kosten van de procedure.
3.2
[gedaagde] en [B] hebben in reconventie - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat zijn/haar perceel zich uitstrekt over de strook tot aan de verharde openbare weg aan de voorzijde van dat perceel, althans een verklaring voor recht dat over die strook een erfdienstbaarheid van weg bestaat over de volle breedte van de huidige oprit alsmede een erfdienstbaarheid van overpad naar de voordeur van dat perceel, met veroordeling van [eisers] c.s. in de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 1 mei 2019, in het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 31 december 2019 in conventie het beroep op verjaring van [gedaagde] gehonoreerd, behoudens voor zover dat zag op een reep grond van 75 centimeter evenwijdig aan de openbare weg, en het beroep op verjaring van [B] verworpen. [gedaagde] is vervolgens veroordeeld de reep grond van 75 centimeter te ontruimen en [B] is veroordeeld tot ontruiming van de volledige strook.
Verder is [gedaagde] veroordeeld mee te werken aan het opnieuw inmeten van de kadastrale grens en het inschrijven daarvan in de register, onder het dragen van de helft van de kosten daarvan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Tot slot zijn in conventie beslissingen genomen over wat tussen [eisers] c.s. en [B] over de erfdienstbaarheid geldt.
3.4
De rechtbank heeft in het vonnis van 31 december 2019 in reconventie voor recht verklaard dat het perceel van [gedaagde] zich uitstrekt tot een streep grond van 75 centimeter diepte in de lengterichting van de openbare weg, over de volle breedte van het perceel van [gedaagde] en voorts dat over die streep grond een erfdienstbaarheid van weg bestaat over de volle breedte van de oprit, alsmede een erfdienstbaarheid van overpad naar de voordeur van dat perceel. De over en weer ingestelde vorderingen zijn voor het overige afgewezen.
3.5
De proceskosten tussen [eisers] c.s. en [gedaagde] zijn, zowel in conventie als in reconventie, gecompenseerd. [B] is de door de rechtbank veroordeeld in de kosten van haar geschil met [eisers] c.s.
4
De vorderingen in hoger beroep
4.1
[eisers] c.s. vorderen in het principaal hoger beroep - in essentie - de vernietiging van de vonnissen van 1 mei 2019 en 31 december 2019 en de toewijzing van wat zij bij de rechtbank hebben gevorderd, met één inhoudelijke wijziging van hun vordering. In plaats van het gevorderde sub ii) vorderen [eisers] c.s. nu dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden door het verlies van de grond, waarbij de schade moet worden vastgesteld op € 692,30 per vierkante meter, onder bepaling dat deze schade ook mag worden vergoed door teruglevering van de grond.
4.2
In die zin hebben [eisers] c.s. in hoger beroep hun vordering ten opzichte van wat bij de rechtbank aan de orde was, vermeerderd. Tegen die vermeerdering van eis heeft de [gedaagde] geen bezwaar gemaakt. De wijziging is tijdig gedaan en is ook overigens niet in strijd met een goede procesorde, zodat de wijziging toelaatbaar is. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde vordering van [eisers] c.s.
4.3
[gedaagde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - de vernietiging van de vonnissen van 1 mei 2019 en 31 december 2019, alsnog de afwijzing van wat
[eisers] c.s. hebben gevorderd en alsnog de toewijzing  van wat hij heeft gevorderd.
4.4
[eisers] c.s. noch [B] zijn in hoger beroep gekomen voor zover het hun geschil betreft. Dat geschil is daarmee in hoger beroep niet meer aan de orde en zal door hof onbesproken worden gelaten.
5
De beoordeling van de grieven en de vorderingen
De opzet van deze uitspraak
5.1
De tegen de vonnissen van 1 mei 2019 en 31 december 2019 gerichte grieven van
[eisers] c.s. én [gedaagde] bestrijden - samengevat - allereerst het door de rechtbank gegeven oordeel over de vraag wie eigenaar is van de grond tussen het perceel van [gedaagde] en de openbare weg. Beide partijen betogen in de kern dat zij eigenaar zijn van de volledige strook grond. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2
Verder hebben [eisers] c.s. een aantal grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen reden is voor opheffing of aanpassing van de erfdienstbaarheid van uitweg of voor het bepalen van een maandelijkse vergoeding ten laste van [gedaagde] . Ook die grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
5.3
De conclusie daarvan zal zijn dat geen van de grieven slagen en dat de vonnissen zullen worden bekrachtigd.
Verjaring?
5.4
[eisers] c.s. stellen zich op het standpunt dat de kadastrale grens tussen hun perceel aan hun overzijde van de openbare weg [a-straat] en het perceel van [gedaagde] de juridische grens vormt.
5.5
[gedaagde] stelt daartegenover dat de feitelijke erfgrens tussen hun percelen, die gevormd wordt door de rand van de openbare weg [a-straat] aan zijn zijde, de juridische grens vormt, dan wel gevormd wordt door het tot voor kort bestaand hebbende hek op circa
75 centimeter afstand van de rand van de openbare weg. [gedaagde] stelt dat het hek, zoals dat er tot de verhoging van het wegdek van de openbare weg in 2016 heeft gestaan, in ieder geval sinds 1966 voortdurend aanwezig is geweest. [gedaagde] en zijn rechtsvoorgangers hebben de strook grond tussen de kadastrale perceelgrens en de feitelijke erfgrens (d.i. het hek) daarom al meer dan vijftig jaar in bezit en zijn door bevrijdende verjaring daarvan eigenaar geworden. Vanaf 2000 heeft [gedaagde] de reep grond tussen het hek en de openbare weg in bezit genomen door deze te beplanten en te onderhouden. Hij is van die reep grond door verkrijgende verjaring eigenaar geworden. [gedaagde] heeft zijn stellingen doen steunen op  een verklaring van zijn vader en op diverse foto’s uit de jaren zeventig en negentig van de vorige eeuw en van omstreeks 2014/2015, waarop onder meer een houten hek aan de voorzijde van zijn perceel te zien is.
5.6
In navolging van de aangevallen vonnissen en de door partijen in hun stukken als zodanig gemaakte aanduiding verstaat het hof onder
de strook grond
de grond gelegen tussen de kadastrale perceelgrenzen en de loop van het in 2016 verwijderde hek en onder
de reep grond
de grond gelegen tussen de loop van dat hek en de openbare weg [a-straat] .
Verkrijging van de strook grond door bevrijdende verjaring?
5.7
Het hof overweegt dat naar huidig recht (artikel 3:105 lid 1 BW) hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Vereist is dat de verkrijger het bezit heeft op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Op grond van artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van zo’n rechtsvordering aan op de dag nadat een ander dan de rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Op grond van artikel 3:306 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een dergelijke rechtsvordering 20 jaar.
5.8
Voor het verkrijgen van een goed door verjaring is dus bezit vereist. De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 3:107 BW en volgende. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Of er sprake is van bezit wordt beoordeeld naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Dit is een kwestie van feitelijke aard. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.
5.9
Het is aan [gedaagde] te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij en zijn rechtsvoorgangers tenminste 20 jaar het bezit van de strook grond hebben gehad. Van belang hierbij is dat een lopende verjaring door stuiting kan worden afgebroken.
5.10
Voor zover de brief van 1 december 2015 van [eisers] c.s. aan [gedaagde] als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, blijkt niet dat die stuitingshandeling (in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW) binnen zes maanden is gevolgd door een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:316 BW. Dit betekent dat de verjaring niet met de brief van
1 december 2015 is gestuit. [eisers] c.s. hebben op 25 november 2016 hun vordering ingesteld; dat is een verjaring stuitende handeling. Dit brengt met zich dat [gedaagde] een beroep op bevrijdende verjaring kan toekomen als het bezit van [gedaagde] (en zijn rechtsvoorgangers) van de strook grond vóór 25 november 1996 is aangevangen en ten minste tot en met 25 november 2016 heeft voortgeduurd, met als keerzijde dat
[eisers] c.s. en hun rechtsvoorgangers gedurende die periode het bezit niet hebben gehad
.
5.11
[gedaagde] heeft aangevoerd dat al sinds 1966 een hek is geplaatst vlak langs de openbare weg op circa 75 centimeter afstand daarvan. Dat hek is eerst van metaal geweest en is later vervangen door een houten hek, dat volgens [gedaagde] een aantal maal is vernieuwd, maar steeds op dezelfde plek heeft gestaan. Het hek heeft er steeds gestaan tot de verhoging in 2016 van het wegdek in verband met verzwaring van de dijk van de nabij gelegen rivier [C] . Om zijn stellingen te onderbouwen heeft [gedaagde] verwezen naar de schriftelijke verklaring van zijn vader, die tot 2000 eigenaar is geweest van [a-straat] 15 en die verklaart dat er altijd een hek heeft gestaan vlak tegen de openbare weg. Op een in de procedure gebrachte foto is te zien een uitzetting met piketpaaltjes van de in 1997 gerealiseerde nieuwbouw van de woning op [a-straat] 15 met op de achtergrond een houten hek nabij de openbare weg met een hoogte van circa 1 meter. Dat het daarmee gaat om een in februari 1997 genomen foto, zoals [gedaagde] stelt, is daarmee voldoende aannemelijk. Zo’n zelfde houten hek op dezelfde plek is eveneens te zien op twee foto’s die volgens [gedaagde] dateren van 5 augustus 1974 omdat hij zichzelf daarop herkend als een vierjarig kind. Op een vierde foto, die volgens [gedaagde] dateert van eind jaren zeventig / begin jaren tachtig, is eveneens het houten hek te zien, met daarachter de heester die op de foto van 1997 flink blijkt te zijn gegroeid en die op die laatste foto wordt gesnoeid. Een vijfde foto die door [gedaagde] is overgelegd, is afkomstig van het archief van Google Maps en ziet op de situatie ter plaatse in 2015: aan de zijde van [a-straat] 12 is de in aanbouw zijnde nieuwe woning van [eisers] c.s. te zien, terwijl aan de zijde van [a-straat] 15 een houten hek is te zien, op circa 75 centimeter afstand van de weg met een hoogte zo’n 70 tot 80 cm.
5.12
Uit het samenstel van de foto’s valt daarmee af te leiden dat het houten hek ten minste vanaf 1974 onveranderd op dezelfde plek heeft gestaan en veel dichter op de openbare weg stond, dat wil zeggen voorbij de kadastrale grens, bezien vanuit de woning van [gedaagde] . Verder kan uit die foto’s worden afgeleid dat de grond tussen de woning van [a-straat] 15 en het houten hek visueel een eenheid vormt en dat het hek visueel tot afscheiding dient van dat perceel met de openbare weg en de daarvoor gelegen reep grond / berm. Die foto’s leiden er verder toe dat de verklaring van [gedaagde] senior, ook indien die wordt beschouwd met de nodige terughoudendheid vanwege zijn familierelatie met [gedaagde] , in relevante mate steun biedt aan de stellingen van [gedaagde] .
5.13
De voorgaande stellingen van [gedaagde] en de uit de hiervoor bedoelde foto’s blijkende feitelijke situatie over de jaren heen, de daarvoor in de schriftelijke verklaring van [gedaagde] senior te vinden bevestiging daaronder begrepen, zijn onvoldoende gemotiveerd door [eisers] c.s. betwist. Daarvoor geldt het volgende.
5.14
Allereerst hebben zij zich weliswaar beroepen op vijf andere foto’s, maar geen van deze foto’s houdt een deugdelijke weerlegging in van wat op de door [gedaagde] overgelegde foto’s is te zien, te weten een houten hek nabij de openbare weg.
De eerste twee foto’s zijn eveneens afkomstig uit het archief van Google Maps (2015). Volgens [eisers] c.s. tonen deze beelden dat een auto is geparkeerd voor de lantaarnpaal die op scheiding van de percelen [a-straat] 14 en [a-straat] 15 staat, op basis waarvan zij concluderen dat om die reden er geen hek kan staan. Zij zien er echter aan voorbij dat beide foto’s in meer of mindere mate vervormd zijn. Dat geldt ook voor de tweede foto omdat de lantaarnpaal naast en boven de auto lijkt te zweven. In ieder geval bieden deze foto’s door aanwezige heesters aan de wegrand geen zicht op de locatie van het houten hek. Deze foto’s doen daardoor niets af aan wat op een andere, ook toentertijd genomen foto uit het archief van Google Maps van 2015 is te zien als hierboven besproken.
Een derde foto ziet op de situatie in 1998 en is genomen vanaf de positie van de woningen aan de [a-straat] 6 en 7, kijkend in de richting van [a-straat] 14 ( [B] ) en verder [a-straat] 15 ( [gedaagde] ). Onbetwist is dat op de scheiding van die percelen aan de openbare weg een lantaarnpaal staat. Volgens [eisers] c.s. is de op deze foto zichtbare auto achter de lantaarnpaal geparkeerd en daarmee voor het perceel van [gedaagde] . Volgens hen bewijst deze foto dus dat er geen hek op de gestelde plek stond. Zij kunnen daarin niet worden gevolgd omdat de foto geenszins toont dat de auto achter de lantaarnpaal stond omdat deze paal dan ook te zien zou moeten zijn aan de voorzijde van de auto, wat niet het geval is. De donkere streep op het dak van deze auto, in het verlengde van de lantaarnpaal, is daarom een schaduw en niet de paal zelf. Daarmee staat de auto geparkeerd voor het perceel van [B] , zoals [gedaagde] betoogt. [eisers] c.s. hebben ook niet betwist dat die auto de toenmalige auto van [B] is. Deze foto geeft daardoor geen steun aan de betwisting van [eisers] c.s.
De laatste twee foto’s waarop [eisers] c.s. zich beroepen, zijn allebei - enkele tientallen jaren geleden - gemaakt vanaf de oprit van de percelen 15/15a. De eerste foto toont alleen het oude huis op perceel [a-straat] 12 en de daarnaast gelegen woonark en biedt geen enkel zicht op de locatie van het hek. De tweede foto is verder terug op de oprit genomen richting de openbare weg en toont dat in het verlengde van de woning [a-straat] 15 links op de oprit een aantal auto’s zijn geparkeerd.
Deze auto’s ontnemen ieder zicht op de locatie van het houten hek, zodat op basis daarvan geen conclusie kan worden getrokken of dat er wel of niet heeft gestaan. Het gaat bovendien om foto’s van ‘ongeveer 50 jaar’ geleden. Dat sluit niet uit dat het hek er nadien is geplaatst, of kort na het maken van de foto’s en in ieder geval er in 1974 stond. Daarmee geven deze foto’s evenmin enige steun voor de ontkenning van [eisers] c.s.
5.15
Dat het kadaster op 5 november 1997 op verzoek van [gedaagde] neef
[E] , die in periode van 1997 tot 2004 eigenaar is geweest van [a-straat] 12, de kadastrale grenzen van dat perceel opnieuw heeft uitgezet, zoals [eisers] c.s. betogen, en in het daarvan door het kadaster opgemaakte relaas van bevindingen is vermeld ‘oude grenzen hersteld’, betekent nog niet dat daarmee ook het houten hek op circa 75 centimeter afstand van de openbare weg is verwijderd en neef [E] de (gehele) strook grond van zijn kadastrale perceel aan de overzijde van de openbare weg in bezit heeft genomen. Allereerst wijst de door [gedaagde] overgelegde foto van Google Maps 2015 in een andere richting, terwijl in de door [eisers] c.s. overgelegde verklaring en mailberichten van neef [E] voor die stelling evenmin steun is te vinden. In zijn verklaring van
5 oktober 2016 spreekt hij erover dat
‘geen van de omwonenden ooit enig bezwaar hebben geuit inzake de erfafscheidingen zoals geconstateerd door kadaster destijds rekening houdende met het feit dat de erfgrenzen liepen zoals nu behalve dat de bloembak (…) nog niet was aangelegd (…)’
. Deze verklaring is weinig duidelijk, maar biedt in ieder geval geen steun aan een stelling dat tegen het houten hek op zijn kadastrale perceel aan de overzijde van de [a-straat] is geprotesteerd, en te minder dat het hek feitelijk is verwijderd. De in dat verband van de neef overgelegde mailberichten van 1 en 2 oktober 2016 wijzen veeleer in een andere richting: daarin schrijft hij op een expliciete vraag van [eisers] c.s. dat het gebruik van de grond aan de overkant van de weg nooit is besproken en op de daarop volgende vraag waarom de kadastrale grenzen in 1997 niet zijn hersteld c.q. grond is vrijgegeven:
‘Er was nooit enige aanleiding, er was niemand die problemen had met de grenzen zoals ze lagen destijds omdat die al sinds lange tijd zo waren’.
In een andere vraag (wat besloten is over een schuurtje van een andere omwonende die op het perceel [a-straat] 12 zou staan) antwoordt neef [E] :
‘niets, stond voornamelijk op aangeplempte grond en ook al sinds decennia dus destijds ook al verjaard.’
Het gebruik van ‘ook al’ in combinatie met de andere antwoorden wijst er daardoor eerder op dat het houten hek en de daarachter liggende grond van het kadastrale perceel [a-straat] 12 al tientallen jaren bij een ander dan de eigenaar daarvan in bezit waren en dat iedereen in 1997 alles liet zoals het al jaren was. Voor zover [eisers] c.s. anders betogen, vindt dat dus geen steun in de verklaring en mailberichten van neef [E] .
5.16
[eisers] c.s. hebben verder aangevoerd dat het kadaster op zijn kadastrale kaarten en/of veldwerk (de locatie van) het hek niet heeft weergegeven en dat in de aktes van levering (de locatie van) het hek evenmin wordt genoemd. Zij hebben echter niet uitgelegd waarom dat in de gegeven omstandigheden nodig was (geweest). Het ontbreken van vastlegging van (de locatie van) het hek in die stukken levert daardoor geen bevestiging op van de juistheid van hun betwisting dat het hek er decennialang heeft gestaan, zoals [gedaagde] aanvoert.
5.17
Tot slot hebben [eisers] c.s. er nog op gewezen dat [gedaagde] senior het perceel [a-straat] 15 in augustus 1986 aan de gemeente heeft geleverd en in november 1986 daarvan opnieuw eigenaar is geworden. Zij verbinden daaraan de conclusie dat daarmee een lopende verjaring is afgebroken. Nog daargelaten of dit in de gegeven omstandigheden van belang is (zie rechtsoverweging 5.10) geldt dat gesteld noch gebleken is dat in de periode het houten hek verwijderd is (geweest) en het bezit van de strook grond - door de gemeente - is opgegeven (geweest). [gedaagde] heeft in dat verband onbetwist aangevoerd dat het perceel [a-straat] 15 in die periode onveranderd in gebruik is gebleven bij zijn familie en dat deze juridische leveringen alleen maar verband hielden met het kunnen doen laten vervallen van eerder verleende milieuvergunningen voor het perceel.
5.18
Redengevende feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn verder onvoldoende gemotiveerd aangevoerd. Het gevolg van een en ander is dat
[eisers] c.s. de gemotiveerde stellingen van [gedaagde] onvoldoende hebben betwist, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.
5.19
Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het bezit van de strook grond, dat visueel deel uitmaakt van de grond van het perceel [a-straat] 15 (zie rov. 5.12), door de eigenaar van [a-straat] 15 al (ruimschoots) vóór 25 november 1996 is aangevangen en ten minste twintig jaren heeft geduurd tot aan de stuiting van de verjaring door
[eisers] c.s. [gedaagde] heeft daarmee op het moment dat hij op 23 mei 2000 eigenaar werd van het perceel [a-straat] 15 ook dat bezit verkregen en steeds behouden. Dit betekent dat [gedaagde] zich in ieder geval op verkrijging door verjaring van de strook grond in de zin van artikel 3:105 BW kan beroepen. De daartegen gerichte grieven van [eisers] c.s. falen dan ook.
Verkrijgende verjaring van de reep grond?
5.20
Om succesvol een beroep te kunnen doen op verkrijgende verjaring moet (a) sprake zijn van ‘bezit’, (b) de bezitter ‘te goeder trouw’ zijn (artikel 3:118 BW) en (c) het bezit minimaal tien jaar onafgebroken door de bezitter (of zijn rechtsvoorgangers) zijn uitgeoefend (artikel 3:99 BW).
5.21
Voor de vraag of sprake is van bezit geldt onverkort wat hiervoor in 5.8 is overwogen. Wat betreft de reep grond heeft [gedaagde] in dat verband niet meer aangevoerd dan dat hij die reep in 1998, althans in 2000, met heesters heeft beplant en heeft onderhouden. Dat is niet genoeg voor bezitsuitoefening in voormelde zin. Dit geldt te minder nu het hiervoor bedoelde hek op nabije afstand stond en de buitenstaander de indruk kon geven dat dáár de scheiding van de percelen lag. Voor een buitenstaander - waaronder [eisers] c.s. - behoeft daardoor niet duidelijk te zijn dat [gedaagde] pretendeerde de eigenaar te zijn (artikel 3:108 BW) van die reep grond.
5.22
Dit betekent dat de gedragingen waarop [gedaagde] zijn betoog over verkrijgende verjaring baseert niet als bezitsdaden van hem zijn aan te merken. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden geoordeeld dat [gedaagde] geen bezit van de reep grond heeft gehad. Zijn grief tegen dat oordeel gaat niet op. De vraag of aan de andere voorwaarden voor een succesvol beroep is voldaan als hiervoor bedoeld, hoeft dan ook niet besproken te worden.
Moet [gedaagde] de strook grond terugleveren?
5.23
[eisers] c.s. hebben aangevoerd dat zij het perceel [a-straat] 12 hebben gekocht inclusief de strook aan hun overzijde van de openbare weg. In geval van verjaring heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens hen gehandeld, zo begrijpt het hof hen. In hoger beroep verbinden zij daaraan de conclusie dat [gedaagde] - in de vorm van schadevergoeding in natura - de strook grond aan hen moet terugleveren.
5.24
Een persoon die een zaak in bezit neemt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar onrechtmatig
. In dit geval heeft als uitgangspunt te gelden dat de strook grond al decennialang in gebruik is bij [gedaagde] en zijn rechtsvoorganger(s). Over hun wetenschap dat een ander daarvan eigenaar was, hebben [eisers] c.s. echter niet meer aangevoerd dan dat [gedaagde] en zijn rechtsvoorgangers via onderzoek in het kadaster hadden kunnen weten dat de kadastrale perceelgrenzen anders waren dan de feitelijke grenzen. Daaruit volgt nog niet dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat hij de strook grond in bezit had, wetende dat een ander daarvan de eigenaar was.
5.25
Voor zover [eisers] c.s. met hun in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod op dit punt bewijs aanbieden, passeert het hof dit bewijsaanbod, omdat het aanbod onvoldoende is gespecificeerd. Daarmee is er geen grond voor toewijzing van een vordering tot teruglevering op basis van onrechtmatig handelen.
Is er grond voor opheffing dan wel wijziging van de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [eisers] c.s.?
5.26
[eisers] c.s. hebben allereerst opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd, waarmee hun perceel als lijdend erf is belast ten gunste van het perceel van [gedaagde] . Volgens [eisers] c.s. is de openbare weg de [a-straat] voor het perceel [a-straat] 15 inmiddels ook bereikbaar via het perceel [a-straat] 15a, waartoe ten gunste van [a-straat] 15 eveneens een erfdienstbaarheid is gevestigd.
5.27
Op grond van artikel 5:79 BW kan de rechter een erfdienstbaarheid opheffen onder meer als de eigenaar van het heersende erf daarmee geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Van die situatie is naar het oordeel van het hof geen sprake. De oprit die door de percelen [a-straat] 15 en [a-straat] 15a wordt gebruikt om op en van de openbare weg te komen, is immers (voor een klein deel) gelegen op het perceel van [a-straat] 15, te weten de driehoek aan bestrating voor de brievenbus van perceel [a-straat] 15. Daarnaast geldt dat het voorste deel van de oprit, gelegen op het perceel [a-straat] 15a, ook alleen maar gebruikt kan worden vanwege het bestaan van dezelfde erfdienstbaarheid, waarvan [a-straat] 12 het dienend perceel is. Verder geldt dat, zo er al nu geen redelijk belang meer is, niet kan worden aangenomen dat dat redelijk belang niet kan terugkeren. Een opheffing van de erfdienstbaarheid als door [eisers] c.s. zou er immers toe leiden dat het perceel [a-straat] 15 geen rechtstreeks toegang meer heeft tot de openbare weg.
5.28
Op grond van artikel 5:78 onder a. BW kan de rechter een erfdienstbaarheid wijzigen onder meer als sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Van die situatie is evenmin sprake. De erfdienstbaarheid ziet nu op de reep grond van 75 centimeter breedte, gelegen tussen de openbare weg en het perceel van [a-straat] 15 aan de overzijde van [a-straat] 12. Die reep grond is, anders dan [eisers] c.s. stellen, gezien de breedte van de openbare weg ter plaatse veel te smal om daarop (en op de openbare weg) een auto te parkeren. Een ruimere mogelijkheid om te kunnen in- en uitparkeren op en vanuit het perceel [a-straat] 12, zoals [eisers] c.s. aanvoeren, is van onvoldoende gewicht om de erfdienstbaarheid te beperken, zoals zij beogen.
Voor het overige steunt de vordering tot wijziging op de stelling dat [gedaagde] bij de erfdienstbaarheid geen redelijk belang (meer) heeft, maar daarin kunnen [eisers] c.s. niet worden gevolgd. Dat is hiervoor al uitgelegd.
Moet aan [gedaagde] bij het laten voortbestaan van de erfdienstbaarheid een (periodieke) vergoeding worden opgelegd?
5.29
[eisers] c.s. vorderen dat aan de erfdienstbaarheid een vergoeding wordt verbonden van € 50,- per maand. Zij voeren daartoe aan dat de erfdienstbaarheid niet meer door [gedaagde] wordt gebruikt, terwijl zij door de erfdienstbaarheid wel worden beperkt in de wijze waarop zij hun grond wensen te gebruiken. In dat verband hebben [eisers] c.s. er op gewezen dat het uitrijden vanaf hun perceel soepeler zou gaan zonder de aanwezigheid van de betonbanden aan de overzijde van hun perceel.
5.30
Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is, zo is onomstreden, aan de eigenaar van het heersende erf - [gedaagde] - geen verplichting opgelegd aan de eigenaar van het dienend erf - [eisers] c.s. - (periodiek) een vergoeding (“retributie”) te betalen. De door
[eisers] c.s. gestelde, door hen ondervonden beperking in het gebruik van hun perceel is niet onvoorzien en niet zodanig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hen kan worden gevergd dat de erfdienstbaarheid zonder wijziging (dus zonder retributie) in stand blijft (artikel 5:78 BW). De vordering is daarmee onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zowel in het principaal als het in het incidenteel hoger beroep, zodat de bestreden vonnissen, voor zover aan hoger beroep onderworpen, zullen worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof
[eisers] c.s. in de kosten daarvan veroordelen.
6.3
Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof [gedaagde] in de kosten daarvan veroordelen.
6.4
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en € 2.228,- voor salaris advocaat (2 punten ×  tarief II à € 1.114,-).
6.5
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van
[eisers] c.s. zullen worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat
(2 punten × 0,5 × tarief II à € 1.114,-).
6.6
Als niet weersproken zal het hof in het principaal hoger beroep ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.7
Voor toewijzing van nakosten in het incidenteel hoger beroep bestaat onvoldoende grond omdat [eisers] c.s. aan proceskosten per saldo niets van [gedaagde] te vorderen hebben.
7.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
1 mei 2019 en 31 december 2019;
veroordeelt [eisers] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] c.s. vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [eisers] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
18 mei 2021.
vgl. punt 2.32 van de conclusie van de AG bij HR 13 juli 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW6744)
vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309