ECLI:NL:GHAMS:2021:357
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001812-19
datum uitspraak: 28 januari 2021
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-125189-16 tegen de betrokkene:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 21.717,04.
De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2017 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal door middel van verbreking.
Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 9 mei 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.717,04 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 15.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de betrokkene als gevolg van de hennepkwekerij geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, maar juist verlies heeft geleden ter hoogte van een bedrag van € 4.191,00. De verdediging heeft hiertoe verschillende verweren naar voren gebracht, die in het onderstaande zullen worden besproken.
Het hof overweegt als volgt.
Grondslag van de ontneming en de ontnemingsperiode
De verplichting tot betaling van ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gegrond op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het voordeel is verkregen door middel van of uit baten van andere strafbare feiten dan het bewezenverklaarde waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De betrokkene heeft verklaard dat hij de goederen ten behoeve van de hennepteelt sinds zes maanden in zijn woning aanwezig had en dat hij hennep heeft geoogst en verkocht. Met de opsteller van het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
en de verdediging gaat het hof ervan uit van dat de betrokkene in de periode tussen 5 december 2015 en 3 mei 2016, hennep heeft geteeld waarvan de opbrengst tot wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geleid.
Opbrengst – verklaringen betrokkene
De betrokkene heeft zowel bij de politie als ter terechtzitting in hoger beroep verschillende verklaringen afgelegd over de opbrengst van de hennepkwekerij. Hij heeft niet alleen wisselende verklaringen afgelegd over het aantal hennepplanten dat hij gehad zou hebben, maar ook over de opbrengst die de hennepkwekerij op verschillende momenten zou hebben opgeleverd. Zo heeft hij de bedragen € 5.000,00, € 10.000,00 en € 13.200,00 genoemd. Daarnaast wordt niet duidelijk of en voor welke bedragen geldt dat daarop al dan niet investeringskosten in mindering zijn gebracht.
Het hof acht de verklaringen van de betrokkene over de door hem ontvangen bedragen, die niet nader zijn onderbouwd, niet eenduidig genoeg om te kunnen gebruiken voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal daarom in het onderstaande grotendeels worden uitgegaan van de objectieve ervaringsgegevens uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (met bijlagen) en de gegevens uit het BOOM-rapport van 1 november 2010.
Bruto opbrengst
De raadsman heeft aangevoerd dat de betrokkene bij een eerdere oogst die tot opbrengst heeft geleid, slechts één kweekruimte in werking had, in tegenstelling tot de twee kweekruimtes waar de opsteller van het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel en de politierechter vanuit zijn gegaan. De getuige [getuige] heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat hij één of twee maanden voor de ontdekking van de kwekerij in de woning van de betrokkene is geweest en dat hij geen planten of lampen heeft gezien in de open ruimte die is aangeduid als kweekruimte B. Het hof ziet hierin reden om in zijn berekening alleen de oogst in kweekruimte A die is verkocht te betrekken.
Op 3 mei 2016 stonden in de hennepkwekerij in de woning van de betrokkene in kweekruimte A 157 bloempotten met overblijfselen van hennepplanten.
Het hof gaat er daarom in het voordeel van betrokkene, bij gebrek aan andere concrete gegevens, vanuit dat de betrokkene bij een eerdere kweek ook 157 bloempotten met hennepplanten had staan.
Ten aanzien van het aantal planten per vierkante meter is het hof met de raadsman van oordeel dat dit niet kan worden afgeleid van de (totale) oppervlakte van de ruimte waar de planten stonden. Uit het rapport blijkt niet of de gehele oppervlakte van de ruimte was bezet met plantenpotten, zodat het hof in zoverre het rapport niet zal volgen. Overeenkomstig de algemene uitgangspunten van de BOOM-rapportage (p. 2) gaat het hof daarom uit van 15 planten per vierkante meter en een bijbehorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
De totale opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
157 planten x 28,2 gram = 4.427,4 gram.
De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kan niet worden vastgesteld. Volgens het BOOM-rapport (p. 2) bedraagt dit € 3,28 per gram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt hiermee:
4.427,4 x € 3,28 =
€ 14.521,87.
Kosten
De raadsman heeft een overzicht van de door de betrokkene gemaakte kosten gevoegd bij de pleitnota en aangevoerd dat de gemaakte investeringskosten volledig dienen te worden afgetrokken van de opbrengst van de hennepkwekerij.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Investeringskosten, zoals de kosten van aanschaf van apparatuur, komen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking, indien en voor zover deze kunnen worden toegerekend aan het feit waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Voor investeringskosten wordt daarbij doorgaans uitgegaan van een afschrijvingstermijn van vier jaren. Het standpunt van de verdediging, dat alle gemaakte variabele en investeringskosten volledig in aftrek moeten worden gebracht op de opbrengt van de eerste oogst, vindt geen steun in vaste jurisprudentie en wordt daarom niet gevolgd. Het door de verdediging aangeleverde overzicht van gemaakte variabele en investeringskosten is verder op geen enkele wijze nader onderbouwd, zodat dit evenmin kan dienen als uitgangspunt voor de berekening van (afschrijvings)kosten. Het hof zal daarom uitgaan van de algemene uitgangspunten met betrekking tot de afschrijvingskosten zoals opgenomen in het BOOM-rapport.
In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal daarnaast rekening worden houden met de bedragen genoemd in het BOOM-rapport (p. 3) voor de kosten van de stekken en de variabele kosten, nu het hof, blijkens de verklaringen van de betrokkene, het aannemelijk acht dat de betrokkene deze kosten gemaakt heeft.
Ten aanzien van de elektriciteitskosten volgt uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel dat dit voor één oogst in kweekruimte A in totaal een bedrag van € 748,81 betreft.
Het hof acht aannemelijk dat deze kosten door de betrokkene zijn betaald en zal deze in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel
De in mindering te brengen kosten bedragen:
Elektriciteitskosten					€    748,81
Afschrijvingskosten 					€    150,00
Kosten van de stekken (157 x € 2,85)			€    447,45
Variabele kosten (157 x € 3,33)
€    522,81
Totaal:							€ 1.869,07
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt op grond van het vorenstaande:
€ 14.521,87 - € 1.869,07 =
€ 12.652,80.
Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene dit voordeel zelf heeft genoten, nu de verdediging niet aannemelijk heeft kunnen maken dat dit voordeel aan een ander dan de betrokkene is toegekomen.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 12.652,80
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
12.652,80 (twaalfduizend zeshonderdtweeënvijftig euro en tachtig cent)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 12.652,80 (twaalfduizend zeshonderdtweeënvijftig euro en tachtig cent)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 253 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. M. Jurgens en mr. N.J.M. de Munnik, in tegenwoordigheid van mr. K. van der Togt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2021.
Mr. N.J.M. de Munnik is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
Het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (hierna: het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel) met nummer 2016096727 van 15 november 2016, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], p. 5.
‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen. Update 1 november 2010’, van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM).
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 8. Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2016096727-1 van 3 mei 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], p. 2.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 14 (voor kweekruimte A in 2015 een bedrag van € 207,55 en in 2016 een bedrag van € 541,26 en is het bedrag per oogst voor deze ruimte berekend op gemiddeld € 748,81).