ECLI:NL:RBLIM:2021:3387
Rechtbank LIM — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer: C/03/272940 / HA ZA 20-23
Vonnis van 14 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCAS B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.A.M. Sieben;
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MILLHILL BEHEER B.V.
,
gevestigd te Urmond, gemeente Stein,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. van den Berg.
Partijen zullen hierna OCAS en Millhill Beheer genoemd worden.
1
Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de rolbeslissing van 15 april 2020;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 78 t/m 92;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende een vermeerdering van eis in reconventie, met producties 13 t/m 15;
de conclusie van dupliek in reconventie, met producties 93 t/m 95;
de akte in reconventie van Millhill Beheer tot overlegging van stukken, met productie 16;
de akte in reconventie van OCAS;
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
[naam bv] Urmond B.V. (verder te noemen: “ [naam bv] ”) voert een transportonderneming. Oorspronkelijk hield Millhill Beheer 100% van de aandelen in [naam bv] . De enige aandeelhouder van Millhill Beheer is Millhill Holding B.V., waarvan de heer [naam aandeelhouder] (verder te noemen: “ [naam aandeelhouder] ”) de enige aandeelhouder is. [naam bv] hield 100% van de aandelen in een Slowaakse dochtermaatschappij, [naam bv] Logistics Slovakia sro, en hield daarnaast een 20% van de aandelen in Rail Terminal Chemelot B.V. (verder te noemen: “RTC”).
2.2.
De statuten van [naam bv] luiden – voor zover in het kader van dit geschil van belang – als volgt:
“(…)
Kwaliteitseis en doel
Artikel 2.
1.
Houder van aandelen A niet tevens zijnde houder van aandelen B kunnen slechts zijn:
a.
(rechts)personen die, middellijk, of onmiddellijk, statutair bestuurder van de vennootschap zijn; of
b.
(rechts)personen die, middellijk, of onmiddellijk, met de vennootschap een arbeids- dan wel managementsovereenkomst hebben gesloten; of
c.
Kapitaalvennootschappen in wier kapitaal voor meer dan vijftig procent (50%) wordt deelgenomen door de (rechts)personen als bedoeld in sub a en sub b van dit artikel;
d.
de vennootschap zelf.
(…)
Blokkeringsregel
Artikel 9.
Afdeling A. Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht.
(…)
3.
De aandeelhouder die een of meer aandelen wil overdragen – hierna te noemen de aanbieder – deelt aan de directie mede welke aandelen hij wenst over te dragen. Deze mededeling geldt als een aanbod aan de mede-aandeelhouders tot verkoop van de aandelen tegen een prijs die zal vastgesteld op de wijze als bepaald in lid 7.
4.
De directie brengt het aanbod binnen twee weken nadat het is ontvangen ter kennis van de mede-aandeelhouders.
5.
De koopprijs zal – tenzij de aanbieder en de medeaandeelhouders eenparig anders overeenkomen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aanbieder en de mede-aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent niet binnen twee weken na de in lid 6 bedoelde kennisgeving van de directie tot overeenstemming, dan verzoekt de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel binnen wier ressort de vennootschap statutair is gevestigd, de benoeming van één (1) of meer onafhankelijke deskundigen.
6.
De in het vorige bedoelde deskundige(n) is/zijn gerechtigd tot inzage van alle boeken en bescheiden van de vennootschap en tot het verkrijgen van alle inlichtingen waarvan kennisneming voor hun prijsvaststelling dienstig is.
7.
De directie stelt alle aandeelhouders binnen twee weken nadat haar de door de deskundige(n) vastgestelde prijs is medegedeeld, van die prijs op de hoogte.
8.
De mede-aandeelhouders die de aangeboden aandelen willen kopen, geven daarvan kennis aan de directie binnen twee weken nadat de prijs in onderling overleg is vastgesteld, dan wel, indien de prijs door (een) deskundige(n) is vastgesteld, binnen twee weken nadat de directie daarvan overeenkomstig lid 9 mededeling heeft gedaan. Bij de uitoefening van dit kooprecht zullen houders van aandelen behorende tot dezelfde soort als die waartoe de aangeboden aandelen behoren, voorrang hebben boven de andere aandeelhouders. De vennootschap zelf als houdster van aandelen in haar kapitaal, kan slechts met instemming van de aanbieder gegadigde zijn voor de aangeboden aandelen.
9.
De directie wijst – rekening houdende met het hiervoor omtrent eventuele voorrang bepaalde – de toewijzing door de directie geschieden naar evenredigheid van het aandelenbezit van de gegadigden. Niemand kan meer aandelen toegewezen krijgen dan waarop hij heeft gereflecteerd. Is een mede-aandeelhouder gegadigde voor minder aandelen dan hem naar bedoelde evenredigheid zouden toekomen, dan worden de daardoor vrijgekomen aandelen aan de overige gegadigden naar gezegde evenredigheid toegewezen. Voor zover toewijzing naar die maatstaf niet mogelijk is, zal loting beslissen.
(…)
14.
Alle in dit artikel genoemde mededelingen en kennisgevingen geschieden bij aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs.
15.
De kosten van de benoeming van de in lid 5 bedoelde deskundige(n) en diens/hun honorarium komen ten laste van:
a. 	de aanbieder indien deze zijn aanbod intrekt;
b.	de aanbieder voor de helft en de kopers voor de andere helft indien de aandelen door mede-aandeelhouders zijn gekocht, met dien verstande dat iedere koper in de kosten bijdraagt in verhouding van het aantal door hem gekochte aandelen.
c.	de vennootschap indien van het aanbod geen of geen volledig gebruik is gemaakt.
Afdeling B. Verplichting tot aanbieding in andere gevallen
1.
Met inachtneming van het in de volgende leden moeten, tenzij alle overige aandeelhouders schriftelijk verklaren akkoord te gaan met de nieuwe eigenaar of eigenaren van de aandelen, houders van Aandelen A niet tevens zijnde houder van Aandelen B de betrokken aandelen aan de andere aandeelhouders te koop aanbieden:
(…)
d.	ingeval een aandeelhouder niet of niet langer aan de in artikel 2 lid 1 van deze statuten gestelde kwaliteitseis voldoet.
2.
Ingeval van een verplichting van tekoopaanbieding bestaat, is het bepaalde in de leden 3 tot en met 10, 14 en 15 van de voorgaande Afdeling A is van overeenkomstige toepassing.(…)”
2.3.
De heer [naam bestuurder] (verder te noemen: “ [naam bestuurder] ”) houdt alle aandelen in PACS B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in OCAS. [naam bestuurder] is de bestuurder van OCAS.
2.4.
[naam aandeelhouder] was in 2006/2007 op zoek naar een opvolger voor zijn positie binnen [naam bv] , omdat binnen zijn familie geen geschikte kandidaat kon worden gevonden. Via een relatienetwerk is de [naam aandeelhouder] in contact gekomen met [naam bestuurder] .
2.5.
OCAS en Millhill Beheer hebben op 16 augustus 2008 een principeovereenkomst gesloten. Die overeenkomst hield onder meer in dat OCAS op termijn alle aandelen in [naam bv] van Millhill Beheer zou overnemen.
2.6.
OCAS zou op 1 januari 2010 25% van de aandelen in [naam bv] van Millhill Beheer overnemen, op 1 januari 2011 10%, op 1 januari 2012 10% en op 1 januari 2013 de resterende 55%, door overname van alle aandelen in Millhill Beheer van Millhill Holding B.V. De waarde van de aandelen zou worden bepaald door het eigen vermogen volgens de op te maken balans per ultimo van het voorgaande boekjaar te vermeerderen met de daadwerkelijke meerwaarde, verminderd met de belastinglatentie van de roerende en onroerende goederen die door middel van taxatie door externe taxateur(s) zou worden vastgesteld.
2.7.
Door middel van een overeenkomst van 27 april 2010 is de principeovereenkomst van 16 augustus 2008 geformaliseerd. In essentie komen partijen ten aanzien van de overdracht in tranches van de aandelen overeen hetgeen zij in de principeovereenkomst van 16 augustus 2008 al waren overeengekomen.
2.8.
Na uitvoering van de overeenkomst van 27 april 2010 tot dan toe, bezat OCAS per juni 2012 45% van de aandelen in [naam bv] . OCAS was inmiddels bestuurder van [naam bv] .
2.9.
[naam bv] heeft op 31 mei 2015 een financieringsovereenkomst gesloten met Rabobank. Op diezelfde dag is door onder andere [naam bv] ten behoeve van Rabobank een schriftelijke vermogensverklaring afgelegd (productie 46 van OCAS). Deze verklaring is mede ondertekend door OCAS en Millhill Beheer, vertegenwoordigd door [naam bestuurder] respectievelijk [naam aandeelhouder] . Middels de overeenkomst met Rabobank is aan [naam bv] een geldlening en/of krediet in rekening-courant verstrekt. Blijkens voormelde vermogensverklaring wenst Rabobank dat het geconsolideerde garantievermogen van de debiteuren op peil komt, dan wel blijft. [naam bv] verklaart door middel van ondertekening van die akte onder meer dat zij er jegens Rabobank voor instaat dat zonder schriftelijke toestemming van Rabobank – zakelijk weergegeven – geen onttrekkingen ten laste van het geconsolideerde eigen vermogen zullen plaatsvinden indien en zolang daardoor het geconsolideerde garantievermogen op enig tijdstip minder dan 25% bedraagt van het geconsolideerde balanstotaal, verminderd met in die akte nader omschreven posten. OCAS en Millhill Beheer verklaren onder andere onttrekkingen en/of aflossingen die in strijd zijn met het vorenstaande niet te zullen toestaan c.q. verrichten. Verder is in de vermogensverklaring  bepaald dat indien de ondergetekenden (OCAS en Millhill Beheer) of [naam bv] in verzuim zijn met de nakoming van enige daarin opgenomen verplichting, de door Rabobank aan de debiteuren verstrekte en/of te verstrekken financiering terstond en zonder enige opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit, opeisbaar is.
2.10.
In de algemene aandeelhoudersvergadering van [naam bv] van 29 oktober 2018 (productie 1 van Millhill Beheer) is beslist een interimdividend over 2018 uit te keren van in totaal € 360.000,--, waarvan OCAS 45%, te weten € 162.000,--, ontvangt.
2.11.
Aanvang 2019 besluiten partijen hun samenwerking te staken. Op 8 maart 2019 hebben partijen daartoe overleg. Op 22 maart 2018 stuurt de advocaat [NAAM]OCAS een e-mail (productie 26 van OCAS) met daarin opgenomen een samenvatting van afspraken die op 8 maart 2019 zijn gemaakt. De aanhef van die e-mail luidt als volgt:
“Mijn heren,
Door een vervelende voorhoofdsholteontsteking ben ik tot op heden nog niet toegekomen aan het opstellen van de koopovereenkomst. Ik probeer mij daar echter dit weekeinde aan te zetten en zal mij vervolgens waar enigszins mogelijk beschikbaar houden voor overleg daarover met Rik Sieben
(de advocaat [NAAM], toevoeging rechtbank)
op de door hem gewenste tijdstippen.(…)”
2.12.
De samenvatting van hetgeen is besproken houdt – zakelijk weergegeven en voor zover in het kader van dit geschil van belang – het volgende in:
[naam bestuurder] zal tot 1 april 2019 volledig beschikbaar zijn voor het overdragen en eventueel samen met [naam aandeelhouder] bezoeken van klanten en zal zich inzetten om bepaalde ‘dossiers’ tot een voor [naam aandeelhouder] bevredigende status te brengen, voor zover dat in zijn vermogen ligt.
De aandelen die OCAS houdt in [naam bv] worden aan Millhill Beheer verkocht voor een prijs van € 470.000,--, op welk bedrag een bedrag in mindering komt dat gelijk is aan 45% van het verlies van het boekjaar 2018 en het eerste kwartaal van het boekjaar 2019. Wat betreft het boekjaar 2018 wordt de reeds uitgekeerde boekwinst over de gedeeltelijke verkoop van het belang in RTC buiten beschouwing gelaten. Het operationele verlies over het boekjaar 2018 zonder deze boekwinst wordt voorlopig begroot op een bedrag van € 200.000,--.
Besloten wordt de constructie waarbij chauffeurs van de Slowaakse deelneming worden ingezet voor ritten in andere landen op zo kort mogelijke termijn en op een financieel zo gunstig mogelijke wijze te beëindigen, opdat de eventueel hieruit voortvloeiende risico’s en kosten niet verder zullen oplopen. Alle kosten die hiermee samenhangen, zullen ten laste van het resultaat over het eerste kwartaal van 2019 worden gebracht.
[naam bv] zal de advocaat [NAAM]heeft bijgestaan (mr. [NAAM]) vragen een opinie af te geven over de door hem gesignaleerde (financiële) risico’s van deze constructie, die voor rekening van de beide aandeelhouders Millhill Beheer en OCAS komen.
Tot zekerheid van de betaling van OCAS’ bijdrage in deze kosten zal OCAS uiterlijk op 1 juli 2019 een onherroepelijke, onvoorwaardelijke, op eerste afroep uit te keren en voor het overige Millhill Beheer conveniërende bankgarantie afgeven van een te goeder naam bekend staande, in Nederland gevestigde, bank, zulks tot een bedrag van € 100.000,--. De looptijd van deze bankgarantie is gelijk aan de verjaringstermijn die is verbonden aan de eventuele vordering van derden ter zake van deze constructie (voorlopig voorzien op vijf jaar), te verlengen met drie maanden. Over een eventuele verkorting van deze looptijd zullen de adviseurs van Millhill Beheer en OCAS, mede op basis van de opinie van mr. [NAAM], overleg voeren. Tot het moment waarop deze bankgarantie is gesteld, zal een bedrag van € 100.000,-- worden ingehouden op de aan OCAS uit te keren bedragen.
Tot zekerheid van de nakoming door [naam bestuurder] /OCAS, van de in de managementovereenkomst met OCAS opgenomen non-concurrentie- en relatiebedingen, zal Millhill Beheer van de voor de aandelen te betalen koopprijs een bedrag van € 75.000,-- inhouden. Van dit bedrag, waarover aan OCAS een rente van 1% per jaar worden vergoed, zal bij correcte naleving van de bedingen jaarlijks per 1 april een bedrag van € 25.000,-- vrijvallen en aan OCAS worden voldaan.
De bij partijen bekende Chevrolet bestelwagen zal voor € 65.000,-- aan [naam bv] of Millhill Beheer worden verkocht.
2.13.
De advocaat [NAAM]27 maart 2019 een e-mail (productie 27 van OCAS) als reactie op de e-mail van 22 maart 2019 van de advocaat [NAAM]. Die reactie luidt – voor zover te dezen van belang – als volgt:
“(…)Volgens cliënte betreft samenvatting van de afspraken een nagenoeg correcte weergave van hetgeen partijen hebben besproken.
Belangrijk is echter dat partijen, zoals tijdens het laatste overleg besproken, gezamenlijk mr. [NAAM]. Om deze reden ontvang ik graag het concept bericht voor mr. [NAAM].
Daarnaast heeft cliënte de navolgende opmerkingen ten aanzien van de samenvatting van de gemaakte afspraken:
1.
De samenvatting is een nagenoeg correcte weergaven van de gemaakte afspraken en graag ontvangt cliënte de nadere uitwerking hiervan;
2.
De bankgarantie is weliswaar op eerste afroep, maar de afroep dient wel te zijn voorzien van een onherroepelijk geworden vonnis waaruit blijkt dat [naam bv]
(lees: [naam bv] , toevoeging rechtbank)
gehouden is het betreffende bedrag te voldoen;
3.
Ten aanzien van het mogelijke verlies over 2018 en het eerste kwartaal 2019 dat voor rekening van cliënte dient te komen merkt cliënte wel op dat voormeld verlies dient te worden berekend op grond van genormaliseerde cijfers. Het is uiteraard niet de bedoeling dat [naam bv] allerlei kosten opvoert welke niet in de betreffende tijdvakken thuis horen;
4.
Door het feit dat cliënte afgelopen vrijdag pas de samenvatting heeft mogen ontvangen en het feit dat ik op dit moment in Oostenrijk zit, is het niet mogelijk om maandag aanstaande de verkoop en levering van de aandelen te plannen; en
5.
Cliënte stelt dan ook voor dat maandag aanstaande de managementovereenkomst eindigt en dat partijen streven naar een verkoop en levering van de aandelen op 8 april 2019.
Onder voorbehoud van alle rechten.(…)”
2.14.
Op 1 april 2019 is OCAS teruggetreden als bestuurder van [naam bv] .
2.15.
Op 5 april 2019 heeft de advocaat [NAAM]en aan de advocaat [NAAM](productie 29 van OCAS) met onder meer de volgende inhoud:
“Mijne heren,
Zoals ik gisteren al met [naam aandeelhouder]
( [naam aandeelhouder] , toevoeging rechtbank)
besprak, ben ik als gevolg van gezondheidsklachten de afgelopen weken weinig tot niet aan het werk geweest. Gelukkig is de situatie al weer voldoende verbeterd en ben ik weer aan de slag.
Ik zal mij zetten aan hetgeen dient te geschieden:
1.
Afstemming mr. [NAAM];
2.
Concipiëren koopovereenkomst.(…)”
2.16.
Op 8 april 2019 stuurt de advocaat [NAAM](productie 30 van OCAS) aan de advocaat [NAAM](in CC) [naam aandeelhouder] en [naam bestuurder] met – voor zover in het kader van dit geschil van belang – de volgende inhoud:
“Beste Marc,
In aansluiting op onderstaand bericht vraag ik de aandacht voor het navolgende.
Zojuist heb ik getracht je telefonisch te bereiken om een aantal punten te bespreken. Je was echter niet bereikbaar waarom ik je dan ook deze e-mail toestuur.
Koopovereenkomst
Graag hoor ik van jou, in verband met de planning voor de komende dagen, of dat we vandaag de concept koopovereenkomst mogen ontvangen.
Partijen hebben op hoofdpunten een overeenkomst gesloten omtrent het vertrek van cliënte bij [naam bv]  , zowel als bestuurder als aandeelhouder.
Het streven om bovenvermeld vertrek op uiterlijk 1 april 2019 te effectueren, hetgeen niet is gebeurd. De managementovereenkomst van cliënte is per 1 april 2019 beëindigd (cliënte dient nog uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te worden uitgeschreven).
Cliënte is echter in tegenstelling tot de gemaakte afspraken nog steeds aandeelhouder. Omwille van duidelijkheid voor beide partijen streeft cliënte dan ook naar een zo spoedig mogelijke levering van de aandelen.
Indien de levering vrijdag aanstaande dient plaats te vinden dienen we de concept koopovereenkomst uiterlijk morgenochtend te ontvangen, zodat cliënte nog de gelegenheid heeft om deze te beoordelen en eventuele aan en/of opmerkingen door te geven.
Het streven is uiterlijk morgen de eventuele aan- en/of opmerkingen aan je toezenden, waarna de koopovereenkomst woensdag aanstaande zou kunnen worden ondertekend.
Het ondertekenen van de koopovereenkomst op woensdag aanstaande zou praktisch zijn daar cliënte op dezelfde dag nog een aantal zaken op kantoor van [naam bv] dient af te geven.(…)”
2.17.
De advocaat [NAAM]e-mail van 10 april 2019 (productie 31 van OCAS). Hij schrijft daarin:
“Overeenkomst komt waarschijnlijk eind 12.00.
Verzending getekende versies per e-mail volstaat wat mij betreft in eerste instantie.(…)”
2.18.
Bij e-mail van 10 april 2019 (productie 32 van OCAS) zendt de advocaat [NAAM]OCAS, met de begeleidende tekst: “Bijgaand alvast de koopovereenkomst.”
2.19.
Bij e-mail van 12 april 2019 (productie 35 van OCAS) gericht aan de heer [naam aandeelhouder] , [naam bestuurder] en diens advocaat, reageert de advocaat [NAAM]:
“Mijn heren,
Afgelopen woensdag heb ik met het oog op een eerste collegiaal overleg een eerste concept van de koopovereenkomst naar Rik Sieben verzonden.
Dat concept had ik nog niet met [naam aandeelhouder] afgestemd, dus wat dat betreft, past daar het voorbehoud bij dat er van zijn zijde nog opmerkingen kunnen komen die verwerkt moeten worden. Dat zelfde voorbehoud past bij het bijgaande concept dat ik u toezend. De aanpassingen ten opzichte van het concept dat ik aan Rik Sieben verzond, zijn onderstreept weergegeven.
Ter toelichting op de overeenkomst merk ik, aan de hand van de eerder verzonden vastlegging van de afspraken, het navolgende op.
1.
Beschikbaarheid [naam bestuurder]
is tot 1 april volledig beschikbaar over het overdragen en eventueel samen met [naam aandeelhouder] bezoeken van klanten en zal zich voorts volledig inzetten om met [naam aandeelhouder] de “dossiers” Haven Genk, Arcelor, Sibelco en Move tot een voor [naam aandeelhouder] bevredigende status te brengen, voor zover dat in [naam bestuurder] vermogen ligt.
Dit behoeft geen verdere uitwerking
2.
Koop aandelen en koopprijs
De aandelen van OCAS worden verkocht voor een prijs van € 470.000, op welk bedrag een bedrag in mindering komt dat gelijk is aan 45% van het verlies over het boekjaar 2018 en het eerste kwartaal van het boekjaar 2019. Voor wat betreft het boekjaar 2018 wordt de reeds uitgekeerde boekwinst over de gedeeltelijke verkoop van het bedrag in RTC buiten beschouwing gelaten. Het (operationele) verlies over het boekjaar 2018 zonder deze boekwinst wordt voorlopig begroot op een bedrag van € 200.000.
Dit is uitgewerkt in artikel 3.1.
Gestreefd wordt de jaarcijfers 2018 per 1 mei 2019 gereed te hebben en het resultaat over het eerste kwartaal 2019 per 1 juni 2019. Definitieve financiële afrekening zal uiterlijk 1 juli 2019 plaatsvinden. OCAS heeft het recht om de cijfers voor haar rekening te (laten) controleren.
Dit is uitgewerkt in artikel 3.4.
Mede in aanmerking nemende het hieronder sub 3 bepaalde zal bij de levering van de aandelen, voorlopig voorzien op 1 april 2019, een voorschot worden voldaan aan OCAS op basis van een dan te maken prognose voor het resultaat 2018 en het resultaat over het eerste kwartaal 2019.
Dit is uitgewerkt in artikel 3.2. Daar is vermeld dat bij de levering van de aandelen een voorschot wordt betaald, onder aftrek van de Inhouding Slowakije (van € 100.000, welk bedrag wordt uitbetaald tegen overlegging van de Bankgarantie, zie artikel 9.4) en de Inhouding Nevenrestricties (van € 75.000).
3.
Chauffeurs Slowakije
Besloten wordt de “constructie” waarbij chauffeurs van de Slowaakse deelneming worden ingezet voor ritten in andere landen op zo kort mogelijke termijn en op een financieel zo gunstig mogelijke wijze te beëindigen, opdat de eventueel hieruit voortvloeiende risico’s en kosten niet verder zullen oplopen.
Dit wordt momenteel reeds uitgevoerd en behoeft m.i. geen verdere uitwerking in de overeenkomst.
Alle kosten die hiermee samenhangen, zullen ten laste van het resultaat over het eerste kwartaal van 2019 worden gebracht.
Ik heb dit in de overeenkomst niet uitgewerkt, aangezien deze afspraak in beginsel tot uitdrukking komt in het resultaat over het eerste kwartaal 2019. In artikel 3.4 is bepaald dat de Vennootschap ernaar streeft de Tussentijdse Rekening 2019, waaruit het resultaat over het eerste kwartaal 2019 moet blijken, uiterlijk per 1 juni 2019 te hebben opgesteld. In datzelfde lid is bepaald dat OCAS dit document mag (laten) controleren.
[naam bv] zal de advocaat [NAAM]heeft bijgestaan (mr. [NAAM]) vragen een opinie af te geven over de door hem gesignaleerde (financiële) risico’s van deze constructie, die voor rekening van de beide aandeelhouders Millhill Beheer en OCAS komt.
Ik heb dit in de overeenkomst niet uitgewerkt. Hooguit is het hier gestelde van belang voor de definitie van Bankgarantie, in het bijzonder de looptijd van die garantie, ervan uitgaande dat na verwerking van de kosten voor beëindiging van deze “constructie” inderdaad voor 1 juni heeft kunnen plaatsvinden.
Voor wat betreft de opinie van mr. [NAAM]toegezonden conceptmailbericht van vorige week vrijdag.
Tot zekerheid voor de betaling van OCAS’s bijdragen in deze risico’s/kosten zal OCAS uiterlijk op 1 juli 2019 een onherroepelijke, onvoorwaardelijke, op eerste afroep uit te keren en voor het overige Millhill conveniërende bankgarantie afgeven van een te goeder naam bekende staande in Nederland gevestigde bank, zulks tot een bedrag van € 100.000. De looptijd van deze bankgarantie is gelijk aan de verjaringstermijn die is verbonden aan de eventuele vordering van derden ter zake van deze “constructie” (voorlopig voorzien op vijf jaar), te verlengen met drie maanden. Over een eventuele verkorting van deze looptijd zullen de adviseurs  van Millhill en OCAS, mede op basis van de opinie van mr. [NAAM], overleg voeren.
Zie de definitie van Bankgarantie en de vrijwaring in artikel 9.
Tot het moment waarop deze bankgarantie is gesteld, zal een bedrag van € 100.000 worden ingehouden op de aan OCAS uit te keren bedragen.
Zie de definities van Bankgarantie en Inhouding Slowakije, artikel 3.2 en de vrijwaring in artikel 9.
4.
Tot zekerheid voor de nakoming door [naam bestuurder] c.q. OCAS van de in de managementovereenkomst met OCAS opgenomen non-concurrentie- en relatiebedingen zal Millhill Beheer van de voor de aandelen te betalen koopprijs een bedrag van € 75.000 inhouden. Van dit bedrag zal bij correcte naleving van genoemde bedingen jaarlijks per 1 april een bedrag van € 25.000 vrijvallen en aan OCAS worden voldaan.
Over dit depot wordt een rente vergoed van 1% per jaar.
Tot zekerheid voor de (terug)betaling van dit depot zal Millhill Holding zich jegens OCAS verbinden als borg, dan wel, naar keuze van Millhill Holding, ervoor zorg dragen dat Millhill Beheer tot 1 april 2022 over voldoende middelen zal beschikken om deze betalingen aan OCAS te doen.
Zie de definities van Inhouding Nevenrestricties, artikel 3.2 en artikel 10.
5.
Chevrolet bestelwagen
De partijen bekende Chevrolet bestelwagen zal voor een bedrag van € 65.000 aan [naam bv] of Millhill Beheer worden verkocht.
Ik heb dit nog niet uitgewerkt in de overeenkomst, omdat ik niet weet wie ( [naam bestuurder] , OCAS, een andere vennootschap van [naam bestuurder] ?) nu eigenaar is van de auto en wie koper wordt.
Stappen die nog moeten worden gezet of zaken die nog moeten worden ingevuld/aangevuld:
1.
Overleg met de Notaris over de Akte van Levering. Ik zal een e-mailbericht daarvoor maken:
2.
Het aanleveren van de concepttekst van de Bankgarantie;
3.
Berekening van de het voorschotbedrag van artikel 3.2;
4.
Constructie Slowakije: zie artikel 9.1. Waren er inderdaad alleen Slowaakse chauffeurs in dienst of ook andere nationaliteiten?
5.
Artikel 12: adressen ect. Invullen. Waar wordt OCAS gevestigd?
6.
Artikel 14: aanleveren bankgegevens.(…)”
2.20.
De advocaat [NAAM]23 april 2019 (productie 37 van OCAS) aan notaris mr. [NAAM]akte waarbij de door OCAS gehouden aandelen in [naam bv] worden overgedragen aan Millhill Beheer. Die e-mail luidt – voor zover in het kader van dit geschil van belang – als volgt:
“Geachte heer Van Oss,
Millhill Beheer B.V. is tezamen met OCAS B.V. aandeelhouder in [naam bv] te Urmond. Millhill Beheer houdt 55% van de aandelen en OCAS de overige 45%, zijnde 270 aandelen A. OCAS heeft haar belang in het verleden in drie tranches verworven van Millhill Beheer.
Tussen partijen is overeenstemming bereikt over de verkoop door OCAS van haar belang aan Millhill Beheer. Op dit moment ben ik namens Millhill Beheer in overleg met de advocaat [NAAM]. Ik verwacht u op korte termijn een concept daarvan te kunnen toesturen.(…)”
2.21.
De advocaat [NAAM]25 april 2019 een e-mail (productie 38 van OCAS) gezonden aan [naam aandeelhouder] , [naam bestuurder] en de advocaat [NAAM]. Die e-mail luidt – voor zover in het kader van dit geschil van belang – als volgt:
“Mijne heren,
Naar aanleiding van de vorige week vrijdag ontvangen opmerkingen zijdens [naam bestuurder] heb ik overleg gevoerd met [naam aandeelhouder] en zij wij tot het bijgaande nieuwe concept voor een koopovereenkomst gekomen.
Ik meen dat de meeste wijzigingen wel voor zich spreken. Waar ik dat wenselijk achtte, heb ik nog verklarende opmerkingen toegevoegd.
Uitstaande punten zijn op dit moment verder nog de reactie zijdens [naam bestuurder] op de aangeleverde tekst voor een e-mailbericht aan mr. [NAAM]. De concepttekst van de bankgarantie dient nog aangeleverd te worden en door mij nog te worden geaccordeerd.
Verder heb ik met het door [naam aandeelhouder] beoogde notariskantoor overleg gehad over het aanleveren van de conceptakte van levering. De verwachting is dat dit stuk morgen kan worden aangeleverd. Ik zal dat na ontvangst direct aan u doorgeleiden.
Volledigheidshalve merk ik op dat zowel [naam bestuurder] als ik volgende week met vakantie zijn. Closing van de deal voorzie ik dan ook niet voor volgende week, in aanmerking nemende de hiervoor genoemde nog openstaande punten. Vanuit dat perspectief heb ik vooralsnog 10 mei opgenomen als datum voor levering van de aandelen.(…)”
2.22.
Op 26 april 2019 zendt het notariskantoor een concept van de akte van aandelenoverdracht ter beoordeling toe aan partijen.
2.23.
Op 26 april 2019 zendt de advocaat [NAAM](productie 40 van OCAS) aan n de advocaat [NAAM], [naam aandeelhouder] en (CC) [naam bestuurder] . Die e-mail luidt – voor zover in het kader van dit geschil van belang – als volgt:
“Mijne heren,
(…)
Cliënte heeft kennis genomen van de aangepaste koopovereenkomst. Een tweetal zaken vallen direct op, hetgeen de reden is van onderhavig bericht.
Ten eerste stelt u voor om het voorschot op de te betalen koopprijs te verlagen met een bedrag ad EUR 85.000, waardoor het voorschot een bedrag ad EUR 75.000 bedraagt. Dit is voor cliënte onacceptabel.
Cliënte heeft reeds ingestemd met een inhouding op de koopprijs van EUR 200.000 ten behoeve van compensatie van het verlies over het boekjaar 2018 en met een inhouding op de koopprijs van EUR 100.000 ten behoeve van compensatie van het verlies over het eerste kwartaal 2019.
Dit terwijl, op grond van de beschikbare informatie op 31 maart 2019, het verlies over het boekjaar 2018 een bedrag ad EUR 160.000 bedroeg en over de maand januari 2019 een kleine winst was gemaakt.
Gezien het bovenstaande zou de overeengekomen inhouding ruim voldoende dienen te zijn. Cliënte verneemt graag van u op grond waarvan een extra inhouding van EUR 85.000 gerechtvaardigd zou zijn.
Ten tweede stelt u dat partijen niet zouden zijn overeengekomen dat cliënte, dan wel [naam bestuurder] , bij Move Intermodal NV in dienst zou treden dan wel dat zij een overeenkomst van opdracht zouden sluiten. U stelt dat enkel ten aanzien van een klant van Move Intermodal NV te Nederland zou zijn gesproken over een bepaalde functie welke [naam bestuurder] zou kunnen vervullen. Dit is onjuist.
Partijen zijn reeds geruime tijd geleden overeengekomen, hetgeen tijdens het overleg op 8 maart 2019 is bevestigd, dat cliënte met Move Intermodal NV een (arbeids)overeenkomst zou sluiten. Dit was ook de reden dat cliënte heeft ingestemd met beëindiging van haar managementovereenkomst met [naam bv] . U was/bent van het voorgaande volledig op de hoogte. Het feit dat u nu verwijst naar het feit dat Move Intermodal NV door [naam bv] voorgestelde afspraken niet wenst te ondertekenen is niet relevant. [naam bv] , en [naam aandeelhouder] , hebben ingestemd met het feit dat cliënte vanaf 1 april 2019 werkzaamheden zou gaan verrichten voor Move Intermodal NV. Voormelde afspraken staan los van de wens van Exploitatiemaatschappij om te komen tot het maken van afspraken met Move Intermodal NV.
Gezien het bovenstaande vraagt cliënte u per ommegaande te bevestigen dat cliënte vrij is om met Move Intermodal NV een overeenkomst te sluiten, waarbij cliënte uiteraard niet in concurrentie met [naam bv] zal treden.
(…)
Cliënte vindt het bijzonder spijtig dat het lijkt alsof u terug lijkt te komen op de eerder door partijen gemaakte afspraken. Cliënte was en is echter bereid, omwille van een spoedige oplossing, om u deels te volgen. Echter bovenstaande punten zijn voor cliënten dusdanig essentieel dat cliënte graag eerst hierover duidelijkheid wenst te verkrijgen voordat zij verder gaat met het beoordelen van de overige koopovereenkomst.”
2.24.
Op 29 april 2019 (productie 41 van OCAS) heeft de advocaat [NAAM]Millhill Beheer en aan [naam aandeelhouder] met – voor zover in het kader van het geschil van belang – de volgende inhoud:
“(…) Op 22 maart 2019 heeft Marc van den Berg de door partijen gemaakte afspraken schriftelijk bevestigd.
Op grond van bovenvermelde afspraken zouden partijen in staat dienen te zijn om tot een vergelijk te komen.(…)”
2.25.
Op 16 mei 2019 (productie 42 van OCAS) stuurt de advocaat [NAAM]Beheer met – voor zover in het kader van het geschil van belang – de volgende inhoud:
“(…) Op 22 maart 2019 heeft jouw cliënt de door partijen gemaakte afspraken schriftelijk bevestigd. Voormelde afspraken dienen enkel in een koopovereenkomst nader te worden uitgewerkt. Het feit dat voormelde koopovereenkomst tot op heden nog niet tot stand is gekomen wordt veroorzaakt door het feit dat jouw cliënt de door partijen gemaakte afspraken wenst te wijzigen.
Jouw cliënt wenst onder andere in afwijking van de door partijen gemaakte afspraken een hoger bedrag in te houden op de koopsom in verband met mogelijke verliezen over 2018 en het eerste kwartaal van 2019.(…)”
2.26.
Op 6 juni 2019 heeft de advocaat [NAAM]advocaat [NAAM], en (CC) [naam aandeelhouder] en [naam bestuurder] (productie 44 van OCAS) met – voor zover in het kader van het geschil van belang – de volgende inhoud:
“Beste Rik,
In aanvulling op de telefoongesprekken die wij in de afgelopen weken hebben gevoerd, reageer ik door middel van dit e-mailbericht op je brief van 16 mei jl. en je e-mailbericht van vanmiddag.
Wijziging afspraken? Voorschot en Chevrolet
In de brief van 16 mei jl. lees ik de stelling dat [naam aandeelhouder] de gemaakte afspraken wil wijzigen, onder andere door een hogere inhouding toe te passen. Dat is niet juist.
De relevante afspraak, zoals vastgelegd in mijn e-mailbericht van 22 maart jl., luidde dat aan OCAS bij de levering van de aandelen een voorschot op de koopprijs zou worden voldaan “op basis van een dan te maken prognose voor het resultaat 2018 en het resultaat over het eerste kwartaal 2019.” Op die passage zijn van de zijde van jouw cliënte geen opmerkingen gemaakt.
Er is tijdens de bespreking op 8 maart jl. geen vast bedrag vermeld, dus er kan sowieso geen sprake zijn van een “hogere” inhouding.
Er is ook niet bepaald wie die prognose maakt en hoe (on)voorzichtig die prognose mag zijn. Voor de hand ligt dat [naam aandeelhouder] als overgebleven bestuurder/managing director daarin de lead heeft. Zijn inschatting is vooralsnog leidend, tenzij op voorhand duidelijk zou zijn dat zijn inschatting apert onredelijk is. Wat redelijk is, wordt daarbij ingekleurd door de tijd die het nog duurt voordat de definitieve koopprijs kan worden berekend.
De accountant van de vennootschap zal op uitdrukkelijk verzoek van [naam aandeelhouder] toch meer vaart maken met de samenstelling/controle van de jaarrekening 2018 en de cijfers over het eerste kwartaal van 2019. Zijn werkzaamheden zouden 1 juli a.s. afgerond moeten zijn.
In dat licht heb ik jou op 15 mei jl. per telefoon ook aangegeven dat het de voorkeur van [naam aandeelhouder] heeft om de constructie met het voorschot achterwege te laten en kort na 1 juli tot afwikkeling en levering van de aandelen over te gaan. Dat zou verder gesteggel over de hoogte van het voorschot voorkomen.
Deze planning laat een dermate korte tijdspanne tot de definitieve bepaling van de koopprijs dat dat voorstel niet onredelijk is.
Tenslotte is het begrijp “inhouding” hier niet op zijn plaats, aangezien het verlies 2018 en het verlies Q1 2019 niet worden ingehouden op de koopprijs. Die verliezen zijn wel onderdeel van de prijsbepalingsformule, maar dat is iets anders. De inhoudingen hebben betrekking op de bankgarantie en de nevenrestricties. Die bedragen komen in beginsel uiteindelijk bij OCAS terug.
(…)
Samenvattend: van een wijziging van de afspraken is geen sprake.
Beëindiging managementovereenkomst: andere werkzaamheden en inkomsten
Zowel in je brief van 16 mei als in je e-mailbericht van vandaag betrek je de onjuiste stelling dat [naam bestuurder] “vertrouwende op een voortvarende afwikkeling van de transactie, conform afspraak, op 1 april 2019 de managementovereenkomst beëindigd heeft.
De onjuistheid van die stelling is gelegen in het feit dat, ruim voor jij als adviseur in beeld kwam, [naam bestuurder] in het najaar van 2018 als aangegeven heeft dat wat er ook zou gebeuren, deal of geen deal, hij uiterlijk op 1 april 2019 zou vertrekken.
De beëindiging van de managementovereenkomst staat dus volledig los van het bereiken van overeenstemming over een deal en de eventuele inhoud daarvan.(…)”
2.27.
Rabobank heeft in een brief van 11 juni 2019 (productie 45 van OCAS) aan [naam bv] , OCAS en Millhill Beheer gemeld dat zij heeft vastgesteld dat over het boekjaar 2018 het vennootschappelijke bedrijfsresultaat en rentabiliteit verlieslatend zijn en dat een positief deelnemingsresultaat het gevolg is van een incidenteel positief resultaat, te weten de verkoop van de aandelen in RTC. Verder stelt Rabobank dat niet (volledig) aan de voorwaarden verbonden aan de financiering is voldaan. Zij wijst onder andere op de uitkering van interimdividend over het jaar 2018 bedoeld in 2.10. Deze dividenduitkering is volgens Rabobank in strijd met de vermogensverklaring bedoeld in 2.9. Rabobank schrijft verder dat zij het van belang acht dat aan de afspraken in die verklaring wordt voldaan. Volgens die brief gaat Rabobank er verder van uit dat OCAS en Millhill Beheer het aan hen uitgekeerde dividend over 2018 terugstorten in [naam bv] .
2.28.
Millhill Beheer heeft het door haar ontvangen interimdividend teruggestort. OCAS  heeft dat niet gedaan.
2.29.
Bij brief van 12 november 2019 heeft Millhill Beheer OCAS uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bv] , te houden op 29 november 2019 (productie 69 van OCAS). Op deze vergadering is OCAS niet verschenen. Daarop is OCAS door Millhill Beheer uitgenodigd voor een algemene vergadering van [naam bv] van 16 december 2019. Tijdens die vergadering, waarbij OCAS evenmin aanwezig was, is besloten het aandeelhoudersbesluit van 20 oktober 2018, tot uitkering van interimdividend over het jaar 2018, te herroepen (productie 82 van OCAS) en is besloten om over 2018 geen dividend uit te keren.
3
Het geschil
In conventie
3.1.
OCAS stelt dat partijen op 8 maart 2019 een overeenkomst hebben gesloten die inhoudt dat de samenwerking tussen partijen binnen [naam bv] wordt beëindigd. Volgens OCAS hebben partijen – zakelijk weergegeven en voor zover in het kader van het geschil van belang – daarbij de volgende afspraken gemaakt:
[naam bestuurder] zal tot 1 april 2019 volledig beschikbaar zijn voor het overdragen en eventueel samen met [naam aandeelhouder] bezoeken van klanten en zal zich volledig inzetten om met de heer [naam aandeelhouder] de dossiers Haven Genk, ArcelorMittal, Sibelco, en Move tot een voor [naam bv] bevredigende status te brengen, voor zover dat in [naam bestuurder] vermogen ligt;
de aandelen die OCAS houdt in [naam bv] worden verkocht voor een prijs van € 470.000,--, op welk bedrag in mindering komt een bedrag dat gelijk is aan 45% van het verlies over het boekjaar 2018 en het eerste kwartaal van het boekjaar 2019;
de constructie waarbij chauffeurs van de Slowaakse deelneming worden ingezet voor ritten in andere landen wordt op zo kort mogelijke termijn en op een financieel zo gunstig mogelijke wijze beëindigd;
tot zekerheid voor de nakoming door [naam bestuurder] , dan wel OCAS van de in de managementovereenkomst met OCAS opgenomen non-concurrentie- en relatiebedingen zal Millhill Beheer van de voor de aandelen te betalen koopprijs een bedrag van € 75.000,-- inhouden. Van dit bedrag zal bij correcte naleving van genoemde bedingen jaarlijks per 1 april een bedrag van € 25.000,-- vrijvallen en aan OCAS worden voldaan;
de bij partijen bekende Chevrolet bestelwagen wordt door OCAS voor € 65.000,-- verkocht aan Millhill Beheer of [naam bv] .
3.2.
Volgens OCAS heeft de advocaat [NAAM]22 maart 2019 de voormelde afspraken bevestigd. Ten aanzien van de afspraken van 8 maart 2019 zijn volgens OCAS tussen partijen ook geen voorbehouden gemaakt. Partijen hebben volgens OCAS op 8 maart 2019 dusdanig concrete en essentiële afspraken gemaakt dat deze direct in een koopovereenkomst dienden te worden vastgelegd.
3.3.
Eventuele lacunes in de overeenkomst dienen volgens OCAS te worden opgevuld aan de hand van het criterium uit het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1968 (NJ 1968/331). Indien wordt geconcludeerd dat de op 8 maart 2019 door partijen gemaakte afspraken nog leemten laten zien, dan dient de tot stand gekomen overeenkomst te worden beschouwd als een rompovereenkomst.
3.4.
Dat partijen tot een overeenkomst zijn gekomen, volgt volgens OCAS uit het volgende. Partijen hebben op 8 maart 2019 overeenstemming bereikt omtrent wezenlijke onderdelen daarvan, te weten de datum van het terugtreden als bestuurder en de betalen koopprijs voor de aandelen in [naam bv] die OCAS zou terugleveren aan Millhill Beheer. De onderwerpen waarover partijen nog overeenstemming zouden moeten bereiken, zijn geen wezenlijke onderdelen van de overeenkomst. Partijen hebben geen voorbehouden gemaakt, noch zijn zij beperkende bedingen overeengekomen. De essentiële onderdelen van de overeenkomst zijn op 22 maart 2019 schriftelijk vastgelegd. Ten slotte hebben partijen zich volgens OCAS vanaf 8 maart 2019 ook gedragen overeenkomstig de gemaakte afspraken.OCAS is op 1 april 2019 als bestuurder van [naam bv] teruggetreden. Partijen zijn in overleg getreden omtrent de schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst. OCAS is in overleg getreden met haar bank omtrent het verstrekken van een bankgarantie en heeft aan Millhill Beheer op verzoek de benodigde informatie verstrekt.
3.5.
OCAS stelt dat Millhill Beheer weigerachtig is om de (romp)overeenkomst na te komen.
3.6.
Subsidiair stelt OCAS zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen partijen dusdanig ver gevorderd waren, dat zij er op mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, waardoor partijen gehouden zijn door te onderhandelen totdat sprake is van een overeenkomst. OCAS stelt daartoe dat partijen op 8 maart 2019 een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de verkoop en levering van de door haar gehouden aandelen in [naam bv] . Die overeenkomst is op 22 maart 2019 door de advocaat [NAAM]partijen toegestuurd. Vervolgens hebben partijen over de concept-overeenkomst, die is opgesteld door de advocaat [NAAM], gesproken. Partijen hebben meerdere concepten gewisseld. OCAS is, er op vertrouwende dat een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen, op 1 april 2019 teruggetreden als bestuurder van [naam bv] . Vooruitlopend op de nadere schriftelijke vastlegging van de door partijen gemaakte afspraken, heeft Millhill Beheer een notaris al opdracht gegeven om een akte van levering ten aanzien van de aandelenoverdracht op te stellen.
3.7.
Op grond van het vorenstaande vordert OCAS dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat tussen OCAS en Millhill Beheer een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop en levering van de door OCAS gehouden aandelen in de vennootschap;
voor recht verklaart dat Millhill Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen;
Millhill Beheer veroordeelt tot het verlenen van een toegang aan OCAS, dan wel een door OCAS aan te wijzen adviseur, tot de administratie van de vennootschap, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen, direct opeisbare, dwangsom voor elke overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;
een deskundige benoemt die, op basis van gedeelde kosten van partijen (50/50), overeenkomstig de (romp)overeenkomst dient te bepalen welk bedrag op de koopprijs in mindering dient te worden gebracht;
een deskundige benoemt die, op basis van gedeelde kosten van partijen (50/50) overeenkomstig de (romp)overeenkomst, de inhoud van de bankgarantie met betrekking tot het onderdeel “Chauffeurs Slowakije” zal bepalen;
6. Millhill Beheer veroordeelt, overeenkomstig de (romp)overeenkomst, medewerking te verlenen aan de levering van de door OCAS gehouden aandelen in de vennootschap, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.500,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen, direct opeisbare dwangsom, voor elke overtreding en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;
subsidiair
7. Millhill Beheer veroordeelt tot het te goeder trouw voortzetten van de onderhandelingen met OCAS om tot levering van de betreffende aandelen in de vennootschap te komen overeenkomstig de in de dagvaarding weergegeven uitgangspunten;
meer subsidiair
8. Millhill Beheer veroordeelt tot vergoeding van de door OCAS geleden schade als gevolg van het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen over de overeenkomst, welke schade dient te worden vastgesteld nader op te maken bij staat;
algemeen
9. Millhill Beheer veroordeelt in de kosten van dit geding.
3.8.
De vordering wordt door Millhill Beheer gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover relevant, hieronder ingaan.
In reconventie
3.9.
Millhill Beheer stelt dat op grond van de herroeping van het aandeelhoudersbesluit van 20 oktober 2018 tot uitkering van interimdividend over het jaar 2018, in de algemene aandeelhoudersvergadering van [naam bv] van 16 december 2019, het aan OCAS uitgekeerde interimdividend van € 162.000,-- onverschuldigd is betaald, zodat dit door OCAS aan [naam bv] moet worden terugbetaald. Gezien de inhoud van de jaarrekening over het jaar 2018, die is voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant van [naam bv] , zouden OCAS en Millhill Beheer volgens Millhill Beheer de bepalingen van de vermogensverklaring hebben overtreden en dus geen recht hebben op het interimdividend. Gelet op het fors gedaalde resultaat uit de normale bedrijfsvoering en de slechte perspectieven voor het eerste kwartaal, heeft de algemene vergadering daarom besloten de volledige winst over het boekjaar 2018 toe te voegen aan de reserves.
3.10.
Terugbetaling van het interimdividend aan [naam bv] was volgens Millhill Beheer cruciaal, omdat Rabobank bij schending van de vermogensverklaring de financiering aan [naam bv] kon stopzetten.
3.11.
Millhill Beheer stelt dat de vordering uit onverschuldigde betaling door [naam bv] aan haar is gecedeerd. Zij heeft de daartoe opgemaakte akte van cessie als productie 16 overgelegd.
3.12.
Verder heeft Millhill Beheer gesteld dat op grond van het feit dat OCAS sedert 1 april 2019 geen statutair bestuurder meer is van [naam bv] , OCAS niet meer voldoet aan de kwaliteitseis van artikel 2 lid 1 van de statuten van [naam bv] , te weten dat houders van aandelen A – welke aandelen OCAS houdt – die geen houder zij van aandelen B – die OCAS niet houdt – slechts (rechts)personen kunnen zijn die, kort samengevat, statutair bestuurder van [naam bv] zijn.
Op grond van het bepaalde in artikel 9, afdeling B, lid 1 aanhef en onder d van de statuten van [naam bv] is OCAS volgens Millhill Beheer verplicht haar aandelen aan Millhill Beheer aan te bieden. Deze aanbiedingsplicht heeft volgens Millhill Beheer mede tot gevolg dat, nu Millhill Beheer en OCAS het niet eens worden over de prijs voor de aandelen, de prijs van de door OCAS aangeboden aandelen ingevolge het bepaalde in artikel 9, Afdeling A, lid 5 van de statuten van [naam bv] door een of meer onafhankelijke deskundigen moeten worden vastgesteld.
Omdat de opstelling van OCAS Millhill Beheer doet vrezen dat OCAS na de prijsvaststelling niet zal meewerken aan de levering van haar aandelen aan Millhill Beheer, stelt Millhill Beheer er recht op en belang bij te hebben dat OCAS wordt veroordeeld om - kort gezegd - mee te werken aan de overdracht van de aandelen [naam bv] tegen de vast te stellen prijs.
3.13.
Op grond van het vorenstaande vordert Millhill Beheer dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, OCAS veroordeelt:
tot betaling aan Millhill Beheer van een bedrag van € 162.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2019, subsidiair 24 december 2019, tot aan de dag van algehele voldoening;
om binnen één maand nadat de prijs voor de door OCAS aangeboden aandelen [naam bv] Transport is vastgesteld en Millhill Beheer schriftelijk aan [naam bv] Transport en OCAS heeft bevestigd dat zij de aangeboden aandelen voor deze prijs wil kopen, mee te werken aan de levering van de aandelen van OCAS aan Millhill Beheer op de door Millhill Beheer genoemde tijd en plaats bij de door Millhill Beheer genoemde notaris aanwezig te zijn voor het doen passeren van de notariële akte van levering, dit tegen betaling aan OCAS van de door de deskundige(n) vastgestelde prijs, met bepaling op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW dat het te wijzen vonnis bij gebreke van medewerking van Millhill Beheer aan deze veroordeling in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen door OCAS aan Millhill Beheer en dezelfde kracht zal hebben als een dergelijke akte;
3. in de kosten van de procedure aan de zijde van Millhill Beheer, deze kosten wat betreft de nakosten te begroten op € 246,--, indien geen betekening heeft plaatsgevonden, dan wel op € 328,-- indien betekening heeft plaatsgevonden, en met bepaling dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn (wat de nakosten in verband met de betekening betreft binnen veertien dagen, tot aan de dag der voldoening.
3.14.
De vordering wordt door OCAS gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover relevant, hieronder ingaan.
4
De beoordeling
In conventie
Is een koopovereenkomst tot stand gekomen?
4.1.
Volgens Millhill Beheer is er tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen omdat over verschillende aspecten een definitieve en bindende overeenstemming bereikt. Zij voert daartoe het volgende aan.
Diverse cruciale aspecten dienden nog te worden uitgewerkt en over andere cruciale aspecten bestond nog geen overeenstemming.
De nog uit te werken aspecten betroffen de berekening van het aan OCAS te betalen voorschot op de koopprijs, de berekening van de verliezen over 2018 en het eerste kwartaal 2019, de afwikkeling van [naam 1] en de in dat kader door OCAS te stellen zekerheid en het naleven door OCAS/ [naam bestuurder] van het nonconcurrentie- en relatiebeding.
Er is geen overeenstemming bereikt over de koopprijs. Het bedrag van € 470.000,- was een vertrekpunt, waar het verlies over het boekjaar 2018 en het verlies over het eerste kwartaal 2019 in mindering op zou strekken.
Ten slotte is geen overeenstemming bereikt over de vraag of het OCAS/ [naam bestuurder] vrij stond om na 1 april 2019 een managementovereenkomst respectievelijk arbeidsovereenkomst aan te gaan met Move Intermodal NV.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat tussen partijen een zogenaamde rompovereenkomst tot stand is gekomen. Daartoe overweegt zij het volgende.
De vraag of een rompovereenkomst tot stand is gekomen is, in de woorden van de Hoge Raad, de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst is ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat. Volgens de Hoge Raad is het antwoord op die vraag afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (o.a. HR 14 juni 1968, NJ 1968/331 (Polak/Zwolsman), HR 2 februari 2001, NJ 2001/179 (Thye c.s./DeWitt c.s.) en HR 26 september 2003, NJ 2004/460 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax). Vereist is in ieder geval dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de hoofdzaken - de essentiële punten - van de door hen beoogde overeenkomst.
Millhill Beheer heeft niet betwist dat de onderhandelingen van partijen in ieder geval betrekking hebben gehad op de onderwerpen ten aanzien waarvan OCAS stelt dat er overeenstemming over is bereikt (zie 3.1. hierboven). Het betreft ook de onderwerpen waarvan Millhill Beheer middels de e-mails van haar advocaat [NAAM]22 maart 2019 en 12 april 2019 heeft bevestigd dat daarover afspraken zijn gemaakt (zie 2.11., 2.12. en 2.19 hierboven). Duidelijk is verder dat de onderhandelingen primair zagen op de overdracht van de aandelen [naam bv] en dat hetgeen overigens is besproken daarbij is gekomen.
Van belang is verder dat door Millhill Beheer geen relevant voorbehoud is gemaakt bij haar de weergave van de in het kader van de onderhandelingen gemaakte afspraken, bijvoorbeeld inhoudende dat gemaakte afspraken pas definitief zouden zijn als over alle onderdelen overeenstemming was bereikt. Anders gezegd: de deelafspraken waren kennelijk volgens Millhill Beheer zelf definitief, althans OCAS mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Millhill Beheer die mening was toegedaan. Het voorbehoud dat in de e-mails van 22 maart 2019 en 12 april 2019 van de advocaat [NAAM], inhoudend dat [naam aandeelhouder] zijn akkoord er nog aan moest geven, is kennelijk vervallen. Millhill Beheer heeft immers op geen moment gesteld dat hetgeen in die e-mails staat niet overeenkomt met haar (definitieve) standpunt.
Ten aanzien van de beschikbaarheid van [naam bestuurder] tot 1 april 2019, de te stellen zekerheid voor het nakomen van het nonconcurrentie- en relatiebeding door OCAS en de verkoop van de Chevrolet bestelwagen is niet in geschil dat daarover overeenstemming is bereikt.
Het staat verder vast dat is afgesproken dat de constructie rondom de Slowaakse deelneming op zo kort mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd, dat in dat kader het advies van mr. [NAAM]met deze kwestie verband houdende kosten ten laste van het resultaat in het eerste kwartaal van 2019 zouden worden gebracht.
Verder oordeelt de rechtbank dat, anders dan Millhill Beheer stelt, overeenstemming is bereikt over de koopprijs van de aandelen. Deze koopprijs bedraagt € 470.000,-- te verminderen met een bedrag ter hoogte van 45% van het verlies van [naam bv] in 2018 en het eerste kwartaal van 2019. Dat niet bekend was (en is) hoe hoog de betreffende verliezen waren, doet uiteraard niet af aan het feit dat met de onderling gemaakte afspraken is vastgelegd wat de koopprijs is. Het feit dat de koopprijs nog niet in euro’s kan worden uitgedrukt maakt niet dat er geen koopprijs overeengekomen is.
De tussenconclusie is dat partijen het niet alleen eens zijn geworden over de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst waarover tussen hen is onderhandeld (de verkoop van de aandelen [naam bv] en de koopprijs) maar ook over enkele gelieerde onderdelen (beschikbaarheid [naam bestuurder] , zekerheidstelling in het kader van het non-concurrentie en relatiebeding, verkoop Chevrolet, beëindigen constructie Slowakije). In dit kader moet aandacht worden besteed aan de stelling van Millhill Beheer dat er geen overeenstemming is bereikt over de vraag of het OCAS/ [naam bestuurder] vrij stond om na 1 april 2019 - kort gezegd - een samenwerking aan te gaan met Move Intermodal NV. De rechtbank volgt OCAS in haar stelling dat deze kwestie geen deel uitmaakt van hetgeen waarover partijen in dit kader hebben onderhandeld. In de eerste bevestiging van de gemaakte afspraken - in de e-mail van 22 maart 2019 - is, zoals gezegd, opgenomen dat er een deel van de koopprijs niet onmiddellijk betaald zal worden ter verzekering van het door OCAS nakomen van het nonconcurrentie- en relatiebeding. Aan de verdere invulling van dat beding en of dat van invloed is op een eventuele samenwerking met Move Intermodal NV is geen aandacht besteed, terwijl met de bevestiging duidelijk een algehele samenvatting van de gemaakte afspraken wordt beoogd. Ook in de nadere terugkoppeling bij e-mail van 12 april 2019 wordt de kwestie Move Intermodal NV niet vermeld, terwijl daarin wel wordt ingegaan op het nonconcurrentie- en relatiebeding. Die e-mail wordt afgesloten met een opsomming van hetgeen nog moet gebeuren. Daarin wordt melding gemaakt van enkele punten waar op dat moment nog nadere afstemming over moet plaatsvinden - de tekst van de bankgarantie en de beantwoording van een feitelijke vraag over de Slowakijeconstructie - zonder dat dus op de nadere invulling van (de gevolgen van) het nonconcurrentie- en relatiebeding c.q. de kwestie Move Intermodal NV wordt ingegaan. Naar het oordeel van de rechtbank is zeker op dit moment de fase waarin partijen vaststellen wat zij over welke onderwerpen afspreken, afgerond. In het voorafgaande is in de communicatie over en weer immers duidelijk afgebakend wat er tussen partijen wordt geregeld. Dat op enkele onderdelen nog nadere detailafspraken moeten worden gemaakt, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat Millhill Beheer in of bij een nader concept wensen uit ten aanzien van de kwestie Move Intermodal NV kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat deze kwestie onderdeel uitmaakt van het pakket van afspraken waar overeenstemming over moest worden bereikt. Derhalve kan in het midden blijven of het uitblijven van die overeenstemming maakt dat er geen rompovereenkomst ten stand is gekomen. Een en ander doet uiteraard niet af aan het bestaan van het nonconcurrentie- en relatiebeding als zodanig.
4.3.
Uit de e-mail van 26 april 2019 van de advocaat [NAAM](productie 40 van OCAS, zie 2.23. hiervoor) volgt dat partijen het niet eens zijn geworden over de hoogte van het voorschot op de te betalen koopprijs in verband met de voorlopige inhouding op de te betalen koopprijs voor het verlies over het boekjaar 2018 en het eerste kwartaal van 2019. Echter, dat is geen essentieel onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst, omdat dit de koopprijs als zodanig niet beïnvloedt, doch enkel van invloed is op de hoogte van het bedrag dat voorlopig mag worden ingehouden. De rechtbank is overigens van oordeel dat de discussie hierover nog niet was afgesloten, omdat ook in de eerdere bevestigingen van de afspraken staat dat het verlies over 2018
voorlopig
werd begroot op € 200.000,--. Daaruit kan worden afgeleid dat partijen zich hebben gerealiseerd dat nadere inzichten kunnen leiden tot een andere begroting en daarmee een andere inhouding, althans dat Millhill Beheer er op mocht vertrouwen dat ook OCAS daar vanuit ging.
4.4.
Partijen zijn het verder niet eens geworden over de inhoud van de bankgarantie die door OCAS moet worden gesteld in verband met de kwestie Slowakije. Zij verschillen van mening over de vraag of die bankgarantie zou moeten inhouden dat die garantie pas hoeft te worden betaald indien er een onherroepelijk vonnis ligt waarin [naam bv] wordt veroordeeld. Ook dat is naar het oordeel van de rechtbank echter geen essentieel onderdeel van overeenkomst en kan daarom niet afdoen aan de conclusie dat er een rompovereenkomst is gesloten
4.5.
Dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de aan mr. [NAAM]hoe de kwestie Slowakije zou moeten worden afgehandeld, is evenmin een essentieel onderdeel van de overeenkomst.
4.6.
De eindconclusie is derhalve dat er tussen partijen een rompovereenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat voormelde afspraken zijn gemaakt over de verkoop van de aandelen [naam bv] , de koopprijs, de beschikbaarheid [naam bestuurder] tot 1 april 2019, de zekerheidstelling in het kader van het non-concurrentie en relatiebeding, de verkoop van de Chevrolet en de beëindigen van de constructie Slowakije. Dat laat onverlet dat er tussen partijen over enkele onderdelen nog definitieve afspraken moeten worden gemaakt, te weten: de omvang van het aan OCAS te betalen voorschot op de koopsom, de inhoud van de door OCAS te stellen bankgarantie en de wijze waarop de Slowakijeconstructie wordt beëindigd. De aard van deze onderdelen en het verband dat er is met de andere afspraken maakt dat alleen al daarom een vordering tot nakoming van de overeenkomst niet toewijsbaar is. Indien de overeenkomst in stand blijft (zie hierna), zal Millhill Beheer worden veroordeeld tot het voortzetten van de onderhandelingen met OCAS.
Beroep op de vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog en dwaling
4.7.
Millhill Beheer heeft ook als verweer gevoerd dat, indien er tussen partijen al een overeenkomst tot stand is gekomen, zij deze overeenkomst heeft vernietigd, op grond van bedrog dan wel dwaling. De meer subsidiaire stelling van Millhill Beheer in dit kader is dat OCAS een onrechtmatige daad heeft gepleegd wat als gevolg zou hebben dat “de overeenkomst of juridische binding van nul en generlei waarde wordt.”
4.8.
Millhill Beheer heeft in dit kader het volgende aangevoerd.
4.8.1.
Na het vertrek van [naam bestuurder] als bestuurder, namens OCAS, bij [naam bv] , is Millhill Beheer, bij een periodieke controle van de e-mailbox behorende bij het nog actieve e-mailaccountant van [naam bestuurder] , gestuit op een e-mail van 5 mei 2019 van Rhenus SML (productie 3 van Millhill Beheer). Rhenus SML is sinds 2016 een onderaannemer van ArcelorMittal, een klant van [naam bv] . Omdat [naam bv] argwaan kreeg naar aanleiding van een reactie van de afzender van die e-mail, [naam managing director] , managing director van Rhenus SML, stelt Millhill Beheer dat zij de e-mailbox van [naam bestuurder] verder heeft onderzocht.
Bij nader onderzoek naar de inhoud van de e-mailbox van [naam bestuurder] is volgens Millhill Beheer gebleken dat gedurende de tijd dat [naam bestuurder] voor [naam bv] werkte, hij ook voor andere vennootschappen werkte. Millhill Beheer heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld om verder onderzoek naar inhoud van de e-mailbox van [naam bestuurder] te doen.
Uit dat onderzoek bleek volgens Millhill Beheer dat het lossen van ladingen en zogenaamde stuffen van containers, in verband met het transport van grondstoffen voor chamottestenen ten behoeve van ArcelorMittal, vanaf 1 februari 2016 zou gaan plaatsvinden in een warehouse van Rhenus SML. Als gevolg daarvan moest [naam bv] afscheid nemen van één medewerker en kwam 1.000 m² in het warehouse van [naam bv] leeg te staan. Van een contactpersoon bij ArcelorMittal, De Fyn, vernam [naam bv] dat ArcelorMittal de dienstverlening in verband met deze transporten vanaf 1 januari 2019 zou weghalen, hetgeen ook feitelijk is gebeurd.
Voorts is uit het nader onderzoek naar aanleiding van de aangetroffen e-mail van 5 mei 2019 volgens Millhill Beheer gebleken dat [naam bestuurder] via zijn vennootschap PACS met ingang van februari 2016 maandelijks facturen stuurde aan Rhenus SML. De door PACS aan Rhenus SML verzonden facturen houden volgens Millhill Beheer één op één verband met de door Rhenus SML aan [naam bv] verzonden facturen ter zake “stuffing” en “warehousing” containers. Per geladen container berekende PACS Rhemus € 18,--.
In het licht van de “steekpenningen” die [naam bestuurder] volgens Millhill Beheer buiten [naam bv] om ontving van Rhenus SML en de gang van zaken rond het weghalen van het transport van grondstoffen van RHI bij [naam bv] , wijst volgens Millhill Beheer alles op een vooropgezet plan om het RHI-werk vóór het vertrek van [naam bestuurder] bij [naam bv] weg te halen en onder te brengen bij een van de onderaannemers of een door [naam bestuurder] aan te wijzen partij.
Millhill Beheer vermoedt dat bij het hiervoor bedoelde handelen niet alleen ging om financieel gewin voor [naam bestuurder] . Millhill Beheer stelt dat door het verlies van werk en omzet biedingen op aandelen van [naam bv] door een potentiële kandidaat-overnemer van [naam bv] , te weten Move, steeds lager werden. Millhill Beheer vermoedt dat [naam bestuurder] en Move hebben samengespannen, zodat Move [naam bv] voordelig zou kunnen overnemen.
4.8.2.
Die samenspanning ziet Millhill Beheer ook in het volgende. [naam bv] en Move doen al sinds 2009 zaken op het gebied van vervoer moet open-topcontainers tussen de Benelux en Italië. In het kader van die samenwerking werd een gezamenlijke winst- en verliesrekening, genaamd Ameta, opgezet. De winst op de werkzaamheden werden in de verhouding 50-50 gedeeld tussen hen. Bij [naam bv] was [naam bestuurder] verantwoordelijk voor dit werk. Volgens Millhill Beheer was opvallend dat Move haar tarieven voor het railvervoer, dat door Move werd uitgevoerd, jaarlijks verhoogde, maar dat zij tarieven voor de vrachten van Italië naar de Benelux ongewijzigd liet. [naam bv] liet haar truckingtarieven in de Benelux ongewijzigd en verhoogde regelmatig de tarieven bij haar klanten, waaronder Sibelco. Move verhoogde steeds haar kosten, maar niet haar opbrengsten en [naam bv] deed het omgekeerde: zij verhoogde de opbrengsten en liet de kosten ongemoeid.
Volgens Millhill Beheer besloot [naam bestuurder] de Sibelco-omzet uit te besteden aan een Italiaanse vervoerder, Tipes. Tipes kwam einde 2017 in financiële problemen, waardoor [naam bv] een verlies dreigde te lijden van € 36.000,--. Omdat [naam bestuurder] genoegen nam met de mededeling van Tipes dat er niets aan de hand was, heeft [naam bv] een bedrag van € 36.000,-- moeten afboeken, omdat Tipes uiteindelijk werd geliquideerd. Dat was volgens Millhill Beheer het gevolg van het feit dat [naam bestuurder] onvoldoende voor “de winkel” opkwam en onvoldoende ondernemerskwaliteiten toonde.
4.8.3.
Millhill Beheer verwijt [naam bestuurder] verder dat hij de financiële verhouding met Move in Ameta niet tegen het licht heeft gehouden, nu volgens Millhill Beheer bleek dat van de daadwerkelijke behaalde omzet voor transportwerkzaamheden voor opdrachtgever Pontenossa slechts een deel werd verwerkt in de winst- en verliesrekening van Ameta. De jaarlijkse verhogingen van de ladingprijzen werden door Move kennelijk verzwegen.
4.8.4.
Millhill Beheer stelt verder dat haar in één gesprek met een opdrachtgever, Sibelco, al lukte om de onbalans tussen noord-zuidtransporten aan te pakken, terwijl dit volgens [naam bestuurder] , die daarop jarenlang was gewezen, onmogelijk was.
4.8.5.
Millhill Beheer verwijt [naam bestuurder] ook dat hij begin 2019, toen al bekend was dat hij [naam bv] per 1 april 2019 zou gaan verlaten, zonder ruggespraak, met Sibelco een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van 25 extra ladingen per maand, die sterk verlieslatend was. Dat geldt volgens Millhill Beheer te meer, nu [naam bv] in december 2018 in het bijzijn [naam bestuurder] met de inkoper van Sibelco duidelijke afspraken heeft gemaakt om de verliezen op de Sibelcovrachten weg te werken. Tegen alle afspraken en tegen beter weten in, nam [naam bestuurder] echter nog weer vier verlieslatende ritten per week extra aan van Sibelco.
4.8.6.
Volgens een op de laptop van [naam bestuurder] aangetroffen factuur van 29 augustus 2018 is door [naam bestuurder] vanuit PACS aan Move een factuur verzonden voor een bedrag van € 31.110,--, ter zake “Interventiefee OT transporten 2017, conform afspraak met de heer [naam 2] .” Uit het feit dat [naam bv] in 2017 3.111 open-topcontainers door Move per spoor heeft laten vervoeren, leidt Millhill Beheer af dat [naam bestuurder] kennelijk een fee van € 10,-- per container berekende.
Millhill Beheer vermoedt dat de tegenprestatie van [naam bestuurder] erin heeft bestaan dat [naam bestuurder] weigerde om de condities voor [naam bv] in de samenwerking met Move in Ameta te verbeteren: [naam bestuurder] liet toe dat Move te veel berekende voor het railvervoer tussen Italië en Nederland, en [naam bestuurder] verhinderde dat [naam bv] de prijs voor de retourvrachten van Italië naar de Benelux verhoogde. [naam bestuurder] bevoordeelde Move op deze wijze overduidelijk in de hele Ameta-constructie. Volgens Millhill Beheer was dat kennelijk de tegenprestatie voor de fee die [naam bestuurder] ontving.
4.8.7.
Verder stelt Millhill Beheer dat uit een in mei 2019 op de laptop van [naam bestuurder] aangetroffen e-mail blijkt dat [naam bestuurder] via PACS voor TI Automotive, een jarenlange klant van [naam bv] , zogenaamde certificaten van oorsprong heeft geregeld. [naam bv] had die certificaten ook voor TI Automotive kunnen regelen. Uren die met die werkzaamheden gepaard gaan, had [naam bestuurder] voor [naam bv] moeten werken en omzet die hij ten behoeve van [naam bv] had moeten realiseren.
4.8.8.
Aldus heeft [naam bestuurder] volgens Millhill Beheer gehandeld in strijd met de “fiduciary duties” bedoeld in artikel 2:9 BW, welke “duties” ook gelden indien daarover geen bepalingen zijn opgenomen in een managementovereenkomst of een aandeelhoudersovereenkomst. [naam bestuurder] was als manager van [naam bv] lasthebber van de aandeelhouders van [naam bv] . Als bestuurder is [naam bestuurder] aangesteld op basis van een vertrouwensrelatie en wordt hij geacht het belang van zijn onderneming te dienen. Dat betekent dat [naam bestuurder] zich diende te onthouden van het aandoen van concurrentie aan [naam bv] . [naam bestuurder] heeft [naam bv] ook niet geïnformeerd over die concurrerende activiteiten.
4.8.9.
Uit de overgelegde producties blijkt volgens Millhill Beheer in voldoende mate dat [naam bestuurder] [naam bv] schade heeft toegebracht en voor eigen gewin activiteiten heeft ontwikkeld die in de lijn liggen van en waarvan de eigen uitoefening onverenigbaar is met zijn positie als grootaandeelhouder van [naam bv] .
4.8.10.
Uit het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche is volgens Millhill Beheer gebleken dat [naam bestuurder] zich, alhoewel hij bestuurder was van [naam bv] en derhalve slechts het belang van [naam bv] diende te dienen, door zakelijke relaties van de door hem bestuurde vennootschap heeft laten betalen voor dienstverlening die zeer nauw verbonden was met de activiteiten die deze zakelijke relaties voor of met [naam bv] ontplooiden.
4.8.11.
Uit de e-mailcorrespondentie die Millhill Beheer heeft ontdekt, is volgens haar gebleken dat [naam bestuurder] samenspande met Move in het kader van overnamegesprekken van [naam bv] door Move en daartoe vertrouwelijke informatie van [naam bv] doorstuurde naar Move. Uit de e-mails is gebleken dat [naam bestuurder] van Move vertrouwelijke informatie over [naam bv] , of het verloop van de gesprekken met [naam bv] met elkaar deelden.
4.9.
[naam bestuurder] is door Hoffmann Bedrijfsrecherche en [naam bv] in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op de gevonden documenten, doch heeft geweigerd om een toelichting te geven. aldus Millhill Beheer.
4.10.
Millhill Beheer stelt dat de aan [naam bestuurder] /OCAS verweten handelwijze maakt dat de eventueel tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar werd op grond van bedrog (artikel 3:44 lid 1 en 3 BW). Subsidiair roept zij, eveneens gebaseerd op voormelde stellingen, de vernietiging van een eventueel tot stand gekomen overeenkomst op grond van dwaling in. Met de juiste kennis van zaken zou Millhill Beheer, naar zij stelt, nooit een voor OCAS positievere waardering van de aandelen hebben toegepast, maar deze, overeenkomstig artikel 9, Afdeling B, lid 1 aanhef en onder d van de statuten hebben laten waarderen door een of meer onafhankelijke deskundigen, hetgeen tot een lagere prijs zou hebben geleid. Meer subsidiair beroept Millhill Beheer zich, zoals vermeld, op een onrechtmatige daad van OCAS.
4.11.
De rechtbank overweegt aanstonds dat een eventuele onrechtmatige daad van OCAS geen grondslag kan opleveren voor een vernietiging van de omstreden koopovereenkomst, zodat deze stelling verder onbeoordeeld kan blijven.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat het beroep op de vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog geen stand kan houden. Van bedrog is – toegesneden op dit geschil – volgens artikel 3:44 lid 3 BW sprake, indien Millhill Beheer
tot het verrichten van een bepaalde rechtsverhouding is bewogen door
enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Uit de geciteerde woorden uit voormeld artikellid volgt naar het oordeel van de rechtbank onder meer dat het bedrieglijk handelen  moet hebben geleid tot het sluiten van beweerdelijke overeenkomst én dat dit de bedoeling van de bedrieger was. Daarvan is echter niet gebleken noch is daaromtrent voldoende gesteld.. Niet is aangevoerd is immers dat het omstreden handelen van OCAS van invloed is geweest op de beslissing van Millhill Beheer om de (romp)overeenkomst te sluiten, laat staan dan dit is komen vast te staan. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat OCAS willen en wetens heeft willen misleiden
teneinde
de (romp)overeenkomst tot stand te laten komen. Het lag op de weg van Millhill Beheer om hieromtrent onderbouwde stellingen in te nemen, te meer nu de omstreden handelingen grotendeels dateren van geruime tijd vóór het totstandkomen van de (romp)overeenkomst,.
4.13.
Het beroep op dwaling is eerst bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie gedaan. OCAS heeft daarop  nog niet kunnen reageren. Derhalve zal de rechtbank OCAS in de gelegenheid stellen bij nadere akte op die nieuwe grondslag te reageren.
In reconventie
Terugvordering van het interimdividend
4.14.
Inleidend overweegt de rechtbank dat uit de door Millhill Beheer als productie 16 bij akte in reconventie in het geding gebrachte overeenkomst volgt dat de beweerdelijke vordering ter zake het terugbetalen van interimdividend door [naam bv] is gecedeerd aan Millhill Beheer. Dat Millhill Beheer deze akte eerder – bij conclusie van eis in reconventie, of conclusie van repliek in reconventie – in het geding had kunnen brengen, levert geen grond op om deze akte alsnog te weigeren, zoals OCAS wenst. OCAS wordt daardoor niet in haar belangen geschaad, omdat zij op die akte heeft kunnen reageren en dat ook heeft gedaan. OCAS heeft in dat kader niet betwist dat de vordering - als deze bestaat - is gecedeerd zodat de rechtbank daar van uitgaat.
4.15.
De rechtbank volgt Millhill Beheer niet in haar stelling dat het interimdividend onverschuldigd is betaald. Aan die betaling lag immers het aandeelhoudersbesluit van 20 oktober 2018 ten grondslag. Het feit dat in de aandeelhoudersvergadering van 16 december 2019 is besloten dat er over 2018 geen dividend zou worden uitgekeerd heeft niet tot gevolg dat het eerder uitgekeerde interimdividend onverschuldigd is betaald. Een dergelijk besluit - wat daar verder ook van zij - heeft immers in ieder geval geen terugwerkende kracht en doet er dus niet aan af dat ten tijde van de uitkering van het interimdividend daarvoor een rechtsgrond bestond. Er is toentertijd dus verschuldigd betaald.
4.16.
De volgende vraag is die of het besluit in de aandeelhoudersvergadering van 16 december anderszins op zichzelf kan leiden tot een terugbetalingsverplichting van OCAS. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Tijdens een aandeelhoudersvergadering kunnen slechts besluiten worden genomen namens de vennootschap. De vergadering is immers een besluitvormend orgaan van de vennootschap (hier: [naam bv] ), maar kan geen verbintenis scheppende besluiten nemen namens anderen, zoals OCAS. Uiteraard kan wel worden besloten om een aanspraak neer te leggen bij anderen (hier: OCAS), maar dat is iets anders.
4.17.
Een verplichting tot het terugbetalen van een (een deel van) uitgekeerd dividend bestaat wel als bij gelegenheid van de dividenduitkering niet is voldaan aan de zogenaamde uitkeringstest van artikel 2:216 lid 3 BW.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft Millhill Beheer echter onvoldoende onderbouwd dat OCAS als aandeelhouder of bestuurder op grond van dat artikel gehouden zou zijn om een bedrag ter hoogte van het interimdividend (terug) te betalen omdat niet zou zijn voldaan aan de uitkeringstest volgens dat artikel. Millhill Beheer heeft niet gesteld, althans niet voldoende onderbouwd, dat [naam bv] na de uitkering van het interimdividend niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, laat staan dat OCAS dat wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien. OCAS heeft dit ook gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat uit het in voormeld artikellid bepaalde volgt dat, indien dat van toepassing is, de bestuurder of aandeelhouder gehouden is tot vergoeding van
het tekort dat door de uitkering is ontstaan
en derhalve niet zonder meer tot (terug)betaling van een bedrag ter hoogte van het dividend (met dien verstande dat de vordering jegens de aandeelhouder wel is gemaximeerd op het bedrag van het uitgekeerde dividend). Millhill Beheer heeft niets gesteld over een dergelijk tekort en de omvang daarvan.
4.18.
Millhill Beheer heeft gesteld dat tijdens een schorsing van de algemene aandeelhoudersvergadering van 29 oktober 2018 tussen partijen, als bestuurders/aandeelhouders van [naam bv] , is overeengekomen dat het interimdividend zou gelden als een tussentijds voorschot op eventueel later uit te keren slotdividend en dat dit terugbetaald zou moeten worden indien achteraf, bij afsluiting van het boekjaar, op basis van de jaarrekening geen dividend uitgekeerd zou worden. Als een dergelijke afspraak is gemaakt, kon [naam bv] op basis daarvan wel het interimdividend terugvorderen. In dit kader merkt de rechtbank op dat OCAS niet gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom er in de aandeelhoudersvergadering van 16 december 2019 - uitgaande van de door Millhill Beheer gestelde afspraak - niet kon worden besloten tot het niet uitkeren van dividend over 2018. OCAS heeft het bestaan van de afspraak echter betwist. Millhill Beheer zal daarom ter zake een bewijsopdracht worden gegeven.
Tot slot
4.19.
Uit de stellingen en vorderingen van partijen in conventie en in reconventie volgt dat zij beiden wensen dat OCAS niet langer naast Millhill Beheer houder van aandelen in [naam bv] is. De rechtbank wil een eventueel te bepalen zitting voor een getuigenverhoor daarom combineren met een mondelinge behandeling om te bezien of partijen tot een regeling kunnen komen ten aanzien van de overdracht van de aandelen en wellicht ook hetgeen hem overigens verdeeld houdt. Komt het niet tot een getuigenverhoor, zal de rechtbank een aparte mondelinge behandeling gelasten.
4.20.
Thans wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
akte OCAS
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 mei 2021
voor het nemen van een akte door OCAS over
uitsluitend
hetgeen is vermeld onder 4.13, waarna het schriftelijk debat tussen partijen in beginsel is geëindigd;
bewijsopdracht Millhill Beheer
5.2.
draagt Millhill Beheer op te bewijzen dat tijdens een schorsing van de algemene aandeelhoudersvergadering van 29 oktober 2018 tussen partijen is overeengekomen dat het interimdividend zou gelden als een tussentijds voorschot op eventueel later uit te keren slotdividend en dat dit terugbetaald zou moeten worden, indien achteraf, bij afsluiting van het boekjaar, op basis van de jaarrekening geen dividend uitgekeerd zou worden;
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 mei 2021
voor uitlating middels akte door Millhill Beheer of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
5.4.
bepaalt dat als Millhill Beheer bewijs door getuigen wil leveren, zij in haar akte van
12 mei 2021
dient op te geven de verhinderdata van de te horen getuige(n) voor de periode
juni 2021 tot en met december 2021
;
5.5.
bepaalt dat Millhill Beheer, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
5.6.
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. B.R.M. de Bruijn, in het gerechtsgebouw te Maastricht aan St. Annadal 1;
5.7.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
verder
5.8.
bepaalt dat
beide partijen
op de rol van
12 mei 2021
hun verhinderdata dienen op te geven voor de periode
juni 2021 tot en met december 2021
, zulks ten behoeve van het plannen van een getuigenverhoor en/of een mondelinge behandeling;
5.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn, rechter, en in het openbaar uitgesproken.
type: MT