ECLI:NL:PHR:2021:436
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03004
Zitting
23 maart 2021
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 10 oktober 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, wegens 1. ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’; 3. ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’ en 4. ‘medeplegen van, van het plegen van witwassen een gewoonte maken’ veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr.
2. Er bestaat samenhang met zaak 19/00303. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.P. Snorn, advocaat [NAAM], heeft negen middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste
middel is bij (per fax verzonden) brief van 25 oktober 2020 ingetrokken. Daarom blijft bespreking achterwege.
5. Het
tweede
,
derde
en
vierde
middel zien op beslissingen inzake het onder 4 tenlastegelegde feit. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring van feit 4, de bewijsmiddelen en ’s hofs bewijsoverweging weer. Het
vijfde
en
zesde
middel zien op beslissingen inzake het onder 3 tenlastegelegde feit; het
zevende
middel ziet op de bewijsvoering van de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring van feit 3 en ‘s hofs op dit feit betrekking hebbende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen weer. Het
achtste
en
negende
middel zien op de straftoemeting.
Bewezenverklaring feit 4, bewijsmiddelen en bewijsoverweging
6. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:
‘4: hij op één of meer tijdstippen in de periode van 28 maart 2008 tot en met 30 juni 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of één of meer andere(n), van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) telkens:
A. van een voorwerp, te weten een geldbedrag tot een totaal van ongeveer EUR 410.000, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats of de verplaatsing, verborgen of verhuld, dan wel verborgen of verhuld wie de rechthebbende op dat voorwerp is, en/of;
B. een voorwerp, te weten een geldbedrag tot een totaal van ongeveer EUR 410.000 voorhanden heeft/hebben gehad of heeft/hebben overgedragen door te storten en/of te ontvangen en/of te houden en/of op te nemen op/van rekeningnummers: [003] t.n.v. [A] en/of [004] t.n.v. [A] en/of [002] t.n.v. [verdachte] e/o en/of enig ander rekeningnummer, van diverse contante geldbedragen tot een totaal bedrag van EUR 410.000 D-672 en door van dit totaal bedrag van EUR 410.000 D-672 een bedrag van 360.000 EUR D-678 althans enig geldbedrag over te boeken en/of door te betalen naar bankrekening [001] t.n.v.  [medeverdachte], ten behoeve van de aankoop van een appartement in Brazilië, terwijl hij wist dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.’
7. De bewezenverklaring van feit 4 steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘60. Het in de wettelijke vorm opgemaakte zaaksproces-verbaal van verdachte d.d. 31 januari 2011 (3-PV) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:
D-672
In maart, april en mei 2008 is middels
64 contante geldstortingen
in totaal 410.000 euro gestort op twee bankrekeningen van verdachte [C] BV en op een privébankrekening van medeverdachte [verdachte].
D-678
In mei en juni 2008 is ten laste van de drie voornoemde bankrekeningen in totaal 360.000 euro overgeboekt naar girorekening [001] ten name van verdachte [medeverdachte]. In mei en juni 2008 is ten laste van girorekening [001] 359.300 euro overgeboekt naar een buitenlandse bankrekening ten name van [B] Ltda, gevestigd in [plaats] te Brazilië.
D-675
In het kantoor van medeverdachte [A] is voorts een faxbericht aangetroffen, afkomstig van [medeverdachte] en gericht aan [B] Ltda. Deze fax is in de Engelse taal gesteld. In de fax staat onder meer:
'we announce a payment of two seperate payments of 50.000 euro from a dutch company named [C] B.V.'.
De fax is gedateerd 7 april 2008.
D-677
In het kantoor van medeverdachte [A] is tevens een kopie aangetroffen van een paspoortblad ten name van [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1958.
D-678
Uit onderzoek in de girorekening [001] van verdachte [medeverdachte] komt naar voren dat op 3 juni 2008 ten laste van bankrekening [002] van medeverdachte [verdachte] tweemaal 30.000 euro is overgeboekt naar girorekening [001] ten name van verdachte [medeverdachte]. Ook komt naar voren dat in de periode 5 mei tot en met 8 mei 2008 ten laste van bankrekening [003] ten name van medeverdachte [C] B.V. viermaal 50.000 euro is overgeboekt naar girorekening [001] ten name van verdachte [medeverdachte]. Voorts komt naar voren dat zowel op 21 mei als op 26 mei 2008 ten laste van bankrekening [004] van verdachte [C] B.V. 50.000 euro is overgeboekt naar girorekening [001] ten name van verdachte [medeverdachte].
(….)
D-673/D-674
In totaal is 360.000 euro overgeboekt naar de girorekening van verdachte [medeverdachte]. Dit bedrag is gelijk aan het aankoopbedrag van de maisonnette, nummer […], van het gebouw ‘[D]’ te Brazilië.
Het eerste afschrift
van girorekening [001] ten name van verdachte [medeverdachte], gedagtekend 16 mei 2008, vermeldt een beginsaldo van 0,00 euro. Op het eerste afschrift, blad 1, staan vier bijschrijvingen van ieder 50.000 euro afkomstig van rekening [003] van medeverdachte [A]. Tevens staan vermeld twee afboekingen van ieder 50.000 euro met vermelding ‘BUITENL BET [B] Ltda’ en tweemaal de verschuldigde provisie van deze overboekingen; tweemaal 65 euro.
Op het tweede afschrift
, blad 1, staan één bijschrijving van 50.000 euro afkomstig van rekening [004] van medeverdachte [A]. Tevens staan vermeld twee afboekingen van ieder 50.000 euro en één van 40.000 euro met vermelding ‘BUITENL BET [B] Ltda’ en driemaal de verschuldigde provisie; tweemaal 65 euro en éénmaal 55 euro. Op het tweede afschrift, blad 2, staat één bijschrijving van 50.000 euro afkomstig van rekening [004] van medeverdachte [A] en twee bijschrijvingen van ieder 30.000 euro afkomstig van rekening [002] van medeverdachte [verdachte]. Tevens staan vermeld twee afboekingen van ieder 50.000 euro en één van 19.300 euro met vermelding van ‘BUITENL BET [B] Ltda’ en driemaal de verschuldigde provisie; tweemaal 65 euro en éénmaal 34.30 euro. Ook staat een afboeking van 54.95 euro vermeld met omschrijving ‘TARIEF POSTBANK ROYAALPAKKET 2008’.
Op het derde afschrift
, gedagtekend 9 maart 2009, staat een overboeking vermeld van het restantsaldo van 165.75 euro ten gunste van bankrekening [005] ten name van [betrokkene 1] [plaats]. Vervolgens wordt girorekening [001] opgeheven. Op grond van het vorenstaande wordt vermoed dat girorekening [001] van verdachte [medeverdachte] speciaal ten behoeve van de transactie naar [B] Ltda is geopend en gebruikt.
61. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van medeverdachte d.d. 1 juli 2010 (V2-09) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van medeverdachte [verdachte]:
V= Vraag verbalisant(en)
A= Antwoord gehoorde
O= Opmerking verbalisant(en)
(…)
V: Hoe kent u [medeverdachte] uit [plaats]?
A: Die ken ik niet. U vraagt mij of ik hem wel eens ontmoet heb en ik zeg u nooit.
V: Wat is de reden dat u en [A] in 2008 geld hebben overgemaakt naar [medeverdachte]?
A: Ik kreeg het verzoek van een kennis van mij om eens te kijken of het mij zou lukken om geld over te boeken naar Zuid-Amerika, Dit was voor de
aankoop van een pand in Brazilië
. Dat zei die kennis. Ik heb het geprobeerd, maar ik kreeg het geid terug. En inmiddels had ik ook gezien dat op de rekening van [A] contant geld werd gestort in tranches van 5000 euro. Ik geloof dat het in totaal om 3 ton ging. Ik heb dat geld onmiddellijk teruggeboekt naar een rekening die ik doorkreeg van diezelfde kennis. Ik heb ongeveer 4000 euro commissie in verband hiermee afgesproken en ontvangen en ik heb mijn boekhouder, [betrokkene 3] uit [plaats], opdracht gegeven om deze 4000 te verantwoorden bij de fiscus.
O: Verbalisant merkt op dat u eerst geld heeft overgeboekt naar Zuid-Amerika en toen pas geld ontving.
A: Het geld kwam in kleinere porties binnen en ik heb het in bedragen van 50.000 euro overgeboekt. Maar het geld kwam terug op de rekening. Waarom dat geld niet in Brazilië bleef weet ik niet. Die kennis waar ik het over heb is een persoon met de naam van
[betrokkene 1]
. Die vroeg mij of ik dit geld wilde overmaken. Ik heb [betrokkene 1] hier na die tijd nog over gesproken en ik heb toen gezegd dat ik dit allemaal wat raar vond. Hij is er niet op ingegaan en we hebben het erbij gelaten.
V: Gaf [betrokkene 1] u de rekening waar dat geld naar toe moest?
A : Ja, dat was [betrokkene 1].
(…)
V : Heeft u aan [betrokkene 1] gevraagd waarom hij niet zelf geld zou overmaken naar Zuid-Amerika?
A; Ik heb hem dat gevraagd, maar hij vertelde mij toen dat het hem niet lukte, vandaar dat hij mij dat vroeg. Naast dit verzoek is er nog een eerder verzoek geweest van [betrokkene 1] om een geldbedrag over te maken. Toen moest dit naar
Zwitserland
. Dit ging toen om een bedrag van ik dacht 101.000 euro. Ik heb dit bedrag in twee keer overgeboekt. Het ging toen om 2 x 50.000 euro. De rest was provisie voor mij. U vraagt mij vanaf welke rekening dit geld is overgeboekt. Dit was een rekening van [A]. Ik weet niet hoe dit is verantwoord in de boekhouding van [A]. Ook dit geld kwam als contant geld op de rekening van [A] terecht.
(…)
V: Van twee bankrekeningen van gastouderbureau [A] is in de periode van 5 mei 2008 tot en met 26 mei 2008 in totaal 300.000 euro overgeboekt naar ING bankrekening [001] ten name van [medeverdachte] te Hilversum. Heeft u dit geld overgeboekt naar [medeverdachte]?
A: Ja
V: Wat is de reden dat dit geld van verschillende bankrekeningen komt en in meerdere boekingen is geboekt van de twee bankrekeningen van gastouderbureau [A]. Met andere woorden: Wat is de reden dat dit geld niet in één keer is overgeboekt?
A: Ik kan geen 3 ton overboeken via internetbankieren. Hier geldt een maximum van 50.000 euro per transactie.
V: Met datum 2 juni 2018 heeft u van uw privébankrekening bij de ABN AMRO bank met nummer [002] tweemaal een bedrag van 30.000 euro overgemaakt naar ING bankrekeningnummer [001] van C. [medeverdachte]. Heeft u dit geld overgemaakt?
A: Dat weet ik niet meer.
Vraag verbalisanten: Heeft [A] contante omzet?
Antwoord gehoorde: Neen.
Opmerking verbalisanten: In de periode maart 2008 tot en met 28 mei 2008 is bij [A] op de bankrekeningen [003] en [004] en op uw bankrekening met nummer [002] in totaal 410.000 euro gestort aan contant geld. Heeft u deze bedragen op die rekening gestort?
Antwoord gehoorde: Neen, maar dit moet dan samenhangen met [betrokkene 1].
Vraag verbalisanten: Wat is de reden dat dit bedrag in 64 stortingen in verschillende steden in Nederland is gedaan, op 3 verschillende bankrekeningen, zowel [A] als u zelf?
(…)
Antwoord gehoorde: Ik heb deze 64 stortingen niet gedaan. Ik wil nu mijn verklaring op dit punt herzien. Ik wil nu verklaren dat ik wel contant geld heb gekregen van [betrokkene 1]. Ik kreeg dit geld om op mijn bankrekening en de bankrekening van [A] te storten, om vervolgens dit geld over te boeken naar Zwitserland. Ik kreeg het eerste geld in Nijkerk, dat was in [E]
(het hof leest ‘[E]’)
, een restaurant. Dat was op dezelfde dag dat ik het gestort heb op de rekening van [A]. Dat was 100.000 euro en dat heb ik in verschillende porties gestort op de bankrekeningen van [A] en van mijzelf denk ik. Ik stortte dit geld in kleine porties af omdat ik weleens had gehoord van ongebruikelijke transacties en ik wilde niet opvallen bij de bank. Dat andere geld, dat later gebruikt zou worden voor het overboeken naar Brazilië, heb ik niet gekregen van [betrokkene 1]. Hoe dat geld op mijn rekeningen is gestort weet ik niet, maar het moet van [betrokkene 1] zijn of in ieder geval uit zijn kring.
V: Hoe kan het dat op het bedrijfsadres van [A] te [plaats] een faxbericht afkomstig van [medeverdachte] gericht aan [B] Ltda werd aangetroffen met daarop gegevens over een betaling van een appartement. In de fax staat onder meer: ‘we announce a payment of two seperate payments of 50.000 euro from a dutch company named [C] B.V.?’
A: Daar heb ik eigenlijk al over verklaard, want dit is het geld wat ik heb gestort naar Brazilië en wat later terug is gekomen waarna ik het geld heb geboekt op de bankrekening van die [medeverdachte].
62. Geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid. aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een overzicht van kasstortingen ((…),
bijlage D-672
, (…)) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:
Overzicht van kasstortingen op bankrekeningen van:
- [A]: bankrekeningnummer [003]
o Tweemaal een kasstorting op 28 maart 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling voorschot’.
o Driemaal een kasstorting op 1 april 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling voorschot’.
o Viermaal een kasstorting op 9 april 2008 onder vermelding van
‘lening’.
o Eenmaal een kasstorting op 11 april 2008 onder vermelding van
‘lening’.
o Tweemaal een kasstorting op 2 mei 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling lening’.
o Tweemaal een kasstorting op 6 mei 2008 onder vermelding van
‘terugstorting lening’.
o Eenmaal een kasstorting op 20 mei 2008 onder vermelding van
‘terugstorting lening [verdachte]’
- [C] B.V.: bankrekeningnummer [004]
o Tweemaal een kasstorting op 28 maart 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling voorschot ’.
o Tweemaal een kasstorting op 1 april 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling voorschot’.
o Eenmaal een kasstorting op 1 april 2008 onder vermelding van
‘terugstorten voorschot ’.
o Eenmaal een kasstorting op 9 april 2008 onder vermelding van
‘Lening [verdachte]’.
o Viermaal een kasstorting op 9 april 2008 onder vermelding van
‘lening ’.
o Tweemaal een kasstorting op 2 mei 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling lening’.
o Eenmaal een kasstorting op 6 mei 2008 onder vermelding van
‘terugbetaling lening’
o Tweemaal een kasstorting op 6 mei 2008 onder vermelding van
‘terugstorting lening’.
o Eenmaal een kasstorting op 20 mei 2008 onder vermelding van
‘terugstorting lening [verdachte]’.
o Eenmaal een kasstorting op 26 mei 2008 onder vermelding van
‘terugstorting lening’.
63. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van medeverdachte d.d. 5 juli 2010 (…) voor zover ïnhoudende — zakelijk weergegeven -
als verklaring van medeverdachte [verdachte]:
V= Vraag verbalisant(en)
A= Antwoord gehoorde
O= Opmerking verbalisant(en)
(…)
O: Op 1 juli bent u om 19:59 uur gehoord (…). In dit verhoor hebt u onder meer verklaard:
‘Ik wil nu verklaren dat ik wel contant geld heb gekregen van [betrokkene 1]. Ik kreeg dit geld om op mijn bankrekening en de bankrekening van [A] te storten, om vervolgens dit geld over te boeken naar Zwitserland. Ik kreeg het eerste geld in Nijkerk, dat was in [E], een restaurant. Dat was op dezelfde dag dat ik het gestort heb op de rekening van [A]. Dat was 100.000 euro.’
Verbalisanten tonen een overzicht van contante stortingen op bankrekeningen van [A] en [verdachte] (
D-672
) en merken op dat de eerste contante storting is gedaan op 28 maart 2018 aan de Apollolaan 171 te Amsterdam bij een filiaal van de ABN AMRO bank. Het betrof vier keer een storting van 5000 euro onder vermelding van ‘
terugbetaling voorschot
’.
V: Waarom staat bij de boeking de vermelding ‘terugbetaling voorschot’?
A: Dat zou ik niet weten. Ik heb geen voorschot uitbetaald wat contant is teruggekomen.
V: Waren deze stortingen afkomstig van die 100.000 euro die u van [betrokkene 1] had gekregen?
A: Ja, dat heeft er wel mee te maken volgens mij.
O: Verbalisanten tonen een afschrift (
D-698
) van een bladzijde uit een in object A, de woning van [verdachte], aangetroffen agenda en merken op dat op de datum vrijdag 28 maart 2008 met blauwe pen de aantekening ‘[F]; A4’ is genoteerd.
V: Kan het zijn dat u het geld niet in de [E] overhandigd kreeg maar ergens anders?
A: Dat is dus zo. Ik heb het geld in het [F] motel aan de A4 in de bar gekregen van [betrokkene 1] en niet in de [E]. Ik zal u op bijlage
D-672
met een kruisje aangeven welke bedragen ik zelf heb gestort. Ik weet dat ik deze bedragen heb gestort, want het is wel logica dat ik de bedragen in [plaats] en Assen heb gestort, dat kan je ook deels zien aan het pasnummer [006]. Dat is het nummer van mijn bankpas.
(…)
V: Had u het geld geteld dat u bij [F] op 28 maart 2008 van [betrokkene 1] had gekregen en hoeveel was dit?
A: Neen, eigenlijk niet. Het is allemaal redelijk snel gegaan en ik geloofde hem op zijn woord. [betrokkene 1] had tegen mij gezegd dat het rond de ton was. We hebben het daar bij [F] niet geteld. Wel weet ik dat het in een enveloppe zat in
coupures van 500 euro
.
V: Wat was de herkomst van de geldbedragen die contant zijn gestort op de rekeningen van [A] en de bankrekening van uzelf?
A: Geen idee, ik heb [betrokkene 1]
niet gevraagd waar dit geld vandaan kwam
.
V: Wanneer heeft u twee keer 50.000 euro overgemaakt naar Zwitserland?
A: Dat weet ik echt niet meer.
V: Waarvoor moest u twee keer 50.000 euro overmaken?
A: Dat weet ik ook niet. Ik heb dat niet gevraagd aan [betrokkene 1]. Ik heb het verzoek gekregen van [betrokkene 1] om dit geld over te maken naar Zwitserland en ik heb dat gedaan en heb hem
niet gevraagd waarom of waarvoor dit was
.
(…)
V: Op welke wijze zijn deze overboekingen verantwoord in de boekhouding van [A]?
A: In de boekhouding zitten ze als facturen. Ik denk dat het als kosten geboekt is, dat denk ik. Dat het als kosten geboekt is komt omdat het een factuur is en die is in de boekhouding verwerkt.
O: Verbalisanten tonen gehoorde een kopie van twee facturen van [G] AG, [b-straat 1] Zug (
D-696 en D-697
). Beide facturen hebben als factuurdatum 17 März 2008 en de omschrijving:
“RECHNUNG für unsere Aufwendungen in Zusammenhang mit dem Projekt Immobilien-Beratungsauftrag, Honorarasumme gemäss Art. 4.1. des Beratungsvertrages, EURO 105.000,00".
V: Wat kunt u omtrent deze facturen verklaren?
A: Dit zijn de facturen die ik gehad heb. Het is eigenlijk één factuur. Die ik één keer in de boekhouding heb opgenomen. Ik zie met u twee parafen van mij staan achter het bedrag van 100.000 euro. Dat komt omdat ik dacht dat we, [betrokkene 1] en ik, hadden afgesproken dat ik 100.000 euro zou overmaken naar Zwitserland en geen 105.000 euro. Dat is namelijk het bedrag wat op de factuur is gedrukt om te betalen. Ik heb een streep door dit bedrag gezet en er met pen 100.000 onder gezet en een paraaf en dat bedrag heb ik in twee boekingen van 50.000 euro overgemaakt naar het rekeningnummer onderaan de factuur.
(…)
V: Zijn deze twee facturen van [G] AG (
D-696 en D-697
) opgenomen in de financiële administratie van [A]?
A: Ja.
V: Op welke wijze zijn deze twee facturen verantwoord in de financiële administratie van [A]?
A: Als kosten. Het waren geen kosten, maar het is toch zo geboekt.
64. Geschriften als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een factuur van [G] AG ((…),
bijlagen D-696 en D-697
, (…)) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:
Facturen van [G] AG te [b-straat 1] Zug gericht aan [A] B.V. t.a.v. [verdachte], [c-straat 1] NL – [plaats]. De factuurdatum is 17 maart 2008.’
8. Het hof heeft ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde in het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:
‘Het hof kan zich vinden in de volgende overwegingen van de rechtbank en neemt die over.
Allereerst dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of het geld dat in de tenlastelegging wordt bedoeld, van misdrijf afkomstig is. De rechtbank overweegt dat een duidelijke criminele herkomst van het geld dat in de tenlastelegging wordt bedoeld, ontbreekt, in die zin dat op grond van de beschikbare stukken niet met zekerheid valt te zeggen uit welk specifiek misdrijf het geld afkomstig zou zijn. Volgens vaste rechtspraak kan het bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig” niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.
Uit de processtukken blijkt dat op de rekening van verdachte en de rekeningen van zijn bedrijf [C] B.V. vanuit verschillende plaatsen in het land meerdere kasstortingen zijn gedaan variërend van € 5.000,- tot € 20.000,- per keer. Het gaat in totaal om 64 stortingen in een periode van twee maanden tijd. Verdachte heeft aangegeven dat hij denkt dat deze stortingen gedaan zijn door [betrokkene 1], een kennis uit de zakenwereld. Van deze [betrokkene 1] heeft verdachte daarnaast in een restaurant een bedrag van E 100.000,- contant, in coupures van € 500,- ontvangen. Verdachte heeft niet gevraagd waar dit geld vandaan kwam en heeft het in gedeeltes contant op zijn eigen rekening(en) gestort. In totaal is een bedrag van € 410.000,- middels kasstortingen bijgeboekt op de rekeningen van verdachte en zijn bedrijf.
Op verzoek van [betrokkene 1] heeft verdachte vanaf de rekening(en) van zijn bedrijf twee stortingen van € 50.000,- gedaan aan een voor hem onbekend bedrijf in Zwitserland. Verdachte wist niet wat hiervan de reden was en heeft hier ook niet naar gevraagd. Hij heeft een nota van deze betaling verzocht en heeft deze (valse) nota in de administratie van zijn bedrijf opgenomen om daarmee de ontvangst en de betaling van het bedrag van € 100.000,- te kunnen verantwoorden.
Daarnaast heeft verdachte, eveneens op verzoek van [betrokkene 1], een bedrag van in totaal € 360.000,- overgemaakt naar de rekening van een hem verder onbekende persoon genaamd [medeverdachte] ten behoeve van de aankoop van een pand in Brazilië. Dit deed verdachte nadat een eerdere rechtstreekse overboeking naar Brazilië niet was geslaagd. Verdachte heeft aangeven met deze transacties in totaal € 4.000,- te hebben verdiend
De rechtbank overweegt dat het zeer ongebruikelijk is om in een restaurant een bedrag van                € 100. 000,- in coupures van € 500,- die in het normale betalingsverkeer nauwelijks voorkomen en waarvan bekend is dat deze bij misdaad vaak gebruikt worden, te ontvangen en vervolgens zonder opgaaf van reden per bank voor een ander naar een buitenlandse firma over te boeken. Eveneens is het zeer ongebruikelijk, zo heeft verdachte zelf ook verklaard, om zonder vermelding van of duidelijkheid omtrent de herkomst ervan, een bedrag van ongeveer € 360.000,- in tientallen relatief kleine bedragen door kasstortingen gestort te krijgen en het totale bedrag vervolgens, tegen een fors bedrag aan commissie, over te maken op de rekening van een onbekend persoon ten behoeve van de aankoop van een pand in Brazilië.
In aanvulling op deze overwegingen merkt het hof het volgende op. Bij meerdere kasstortingen staat een omschrijving zoals “lening”, “terugbetaling lening” of “terugbetaling voorschot”. Verdachte heeft geen verklaring voor deze omschrijving, die niet strookt met de verklaring die hij heeft gegeven voor de geldstroom.
Volgens verdachte lukte het niet om via zijn rekening, c.q. die van zijn bedrijf, geld over te boeken naar Brazilië en is om die reden het geld door hem doorgeboekt naar de rekening van [medeverdachte]. Uit de stukken blijkt dat op 5 mei 2008 voor het eerst door verdachte geld naar de rekening van [medeverdachte] is overgeboekt. Verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat nadien ook nog geld is gestort op rekeningen waarover hij de beschikking had in plaats van rechtstreekse storting of overboeking op de rekening van [medeverdachte].
Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat het geld van enig misdrijf afkomstig was en dat het opzet van verdachte, op zijn minst in voorwaardelijke zin, daarop ook was gericht.
Nu verdachte in een korte periode meerdere bedragen op zijn rekening gestort heeft gekregen en heeft afgestort en in diezelfde periode meerdere overboekingen heeft gedaan, is sprake van het medeplegen van gewoontewitwassen.’
Bespreking van de middelen 2, 3 en 4
9. Het
tweede
middel klaagt dat het hof ten onrechte de officier van justitie ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van het onder 4 tenlastegelegde feit, althans dat het hof de verwerping van een tot niet-ontvankelijkverklaring strekkend verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed.
10. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 3 januari 2018 aangevangen met een regiezitting. Op 26 september 2018 is het onderzoek ter terechtzitting voortgezet. Het hof was daarbij anders samengesteld. De advocaat-generaal heeft de zaak opnieuw voorgedragen; ik begrijp daaruit dat de behandeling opnieuw is aangevangen (art. 322, derde lid, Sv jo. art. 415, eerste lid, Sv). Nadat de voorzitter mondeling de korte inhoud van de stukken heeft medegedeeld, heeft de raadsvrouw aangegeven een aantal preliminaire verweren te willen voeren. Daar heeft het hof – al was de raadsvrouw te laat (art. 283 Sv jo. art. 415, eerste lid, Sv) – in bewilligd. De raadsvrouw heeft vervolgens het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Daaraan ontleen ik het volgende (met weglating van voetnoten):
‘
Preliminaire verweren
(…)
Ten aanzien van feit 4: schending gelijkheidsbeginsel
17. De verdediging heeft in eerste aanleg ten aanzien van het vierde ten laste gelegde feit uitvoerig gemotiveerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
18. De verdediging wenst hetgeen dat in eerste aanleg is aangevoerd als hier woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. In aanvulling hierop wenst zij het navolgende op te merken.
19. De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat de keuze, om [betrokkene 1] niet te vervolgen en cliënt wel, binnen de grenzen van het opportuniteitsbeginsel valt. De rechtbank heeft daarmee miskend dat zij de toelaatbaarheid van deze keuze behoort te toetsen aan de hand van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde. In het huidige tijdperk kan niet meer worden volgehouden dat de beslissing tot vervolging zich volledig onttrekt aan beoordeling op verenigbaarheid met ongeschreven noties van behoorlijk overheidsoptreden. Strijd met een beginsel zoals het gelijkheidsbeginsel kan de werking van het opportuniteitsbeginsel beperken.
20. De rechtbank stelt in haar vonnis dat het Openbaar Ministerie in alle redelijkheid de beslissing heeft kunnen nemen om cliënt te vervolgen na uitleg van de officier van justitie over een zogenaamd verschil in bewijsrechtelijke posities van cliënt en [betrokkene 1].
21. Indien er al sprake is van een verschil in bewijsrechtelijke posities -quod non- dat is dit een direct gevolg van het feit dat het Openbaar Ministerie heeft besloten om geen onderzoek te doen naar [betrokkene 1].
22. De verdediging heeft bij appelschriftuur gesteld “De
facto heeft dat dan tot gevolg dat de redenering van de rechtbank er toe zou leiden dat het Openbaar Ministerie de (on)gelijkheid van gevallen zelf zou kunnen bepalen. Tegen een dergelijke invulling van het gelijkheidsbeginsel verzet de verdediging zich. Daarenboven is van een ongelijkwaardige bewijspositie geen sprake. Alle bewijzen die de rechtbank heeft gebruikt ter ondersteuning van haar oordeel, kunnen gelden jegens [betrokkene 1]. Ten onrechte is niet aangegeven op welke wijze de bewijspositie afwijkt in die mate dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zou moeten stranden
.”’
11. De voorzitter heeft blijkens het proces-verbaal aangegeven ‘dat de raadsvrouw niet hoeft voor te dragen hetgeen door de verdediging in eerste aanleg ten aanzien van het preliminaire verweer in de pleitnota is neergelegd. Het hof beschouwt dat onderdeel als voorgedragen.’ De betreffende pleitnota in eerste aanleg houdt op dit punt het volgende in:
‘
3.0 Witwassen -  strijd met het gelijkheidsbeginsel
3.1 Ten aanzien van het witwas verwijt dat wordt gemaakt geldt voorts dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Gelijke zaken moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid gelijk worden afgedaan. Uit zaakproces-verbaal [medeverdachte] wordt duidelijk dat er één man is die aan de touwtjes heeft getrokken. [betrokkene 1].
3.2 In het proces-verbaal is letterlijk opgenomen dat het vermoeden is ontstaan dat
"(...) verdachte [betrokkene 1] degene was die de beschikking had over € 410.000."
"(...) verdachte [betrokkene 1] een aantal van de gerelateerde 64 kasstortingen zelf heeft verricht en een aantal door anderen heeft laten doen"
"(...) verdachten [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven tot het overboeken van € 360.000 naar [B] LTOA en zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan witwassen.
3.3 Dat de Officier van justitie dezelfde indruk heeft (gehad) van de doorslaggevende rol van [betrokkene 1] blijk wel uit hetgeen even verderop is opgenomen in het proces-verbaal:
"Op grond van de onderzoeksresultaten heeft Officier van Justitie mr. [NAAM][betrokkene 1] niet voor strafrechtelijke vervolging in dit onderzoek te voegen. Een zelfstandig onderzoek contra [betrokkene 1] acht Officier van Justitie mr. [NAAM]."
3.4 Middels onze brief van 6 juni 2013 hebben wij de Officier van Justitie verzocht de onderzoeksresultaten uit het onderzoek naar [betrokkene 1] aan ons te verstrekken. De verdediging heeft daarbij een evident belang. Client lijkt immers voor het karretje van [betrokkene 1] te zijn gespannen. Mogelijk geldt hetzelfde voor [medeverdachte] die hier voor uw Rechtbank terecht staat. Het dossier laat de mogelijkheid open - en wijst zelfs in die richting - dat [betrokkene 1] twee partijen aan elkaar heeft gekoppeld en aan hen beide een ander verhaal heeft voorgehouden waarna partijen gehandeld hebben zoals zij hebben gedaan.
3.5 Het antwoord dat wij ontvingen op ons verzoek, mag verbazen. Op 11 juni 2013 ontvingen wij een brief van het OM waarin ons werd medegedeeld dat er geen separaat strafrechtelijk onderzoek is opgestart tegen [betrokkene 1]. Daar werd gisteren in het requisitoir nog aan toegevoegd dat het onderzoek naar [betrokkene 1] wegens capaciteitsproblemen geen doorgang heeft gevonden.
3.6 Onduidelijk is over welk capaciteitsprobleem het Openbaar Ministerie het heeft? Wat dient er dan allemaal nog te worden uitgezocht in de zaak tegen [betrokkene 1]? Is de vraag aan het Openbaar Ministerie niet gerechtvaardigd of de dossiers tegen [medeverdachte] en cliënt in verband met het witwasdelict niet voldoende zijn voor een dagvaarding voor 16 april 2015 jegens [betrokkene 1]?
3.7 De antwoorden zijn duidelijk. Als er voldoende bewijs zou zijn tegen [medeverdachte] en cliënt, is er zeker voldoende bewijs tegen [betrokkene 1]: de spil! Het kan natuurlijk zo zijn dat de Officier van Justitie meent dat er onvoldoende bewijs is tegen [betrokkene 1]. Daar is de verdediging het dan mee eens. Onmiskenbaar is dan de conclusie in verband met dit verwijt ten aanzien van cliënt dat daarvoor het bewijs geheel onvoldoende is.
3.8 Hoe dan ook: het niet vervolgen van [betrokkene 1] gezien zijn rol in ten aanzien van dit feit, kan in het licht van het gelijkheidsbeginsel slechts betekenen dat ook cliënt niet vervolgd kan worden.
3.9 Het is onbegrijpelijk dat het onderzoek tegen de hoofdverdachte, [betrokkene 1], niet wordt voortgezet terwijl deze feiten voor cliënt, die een minimale rol heeft in het geheel, wel tot vervolging heeft geleid en bovendien, bij gebrek aan een hoofdrolspeler, thans als zodanig wordt gepositioneerd.
3.10 Met de onderhavige beslissing is het verbod op willekeur in aanzienlijke mate geschonden Een dergelijke beslissing kan niet worden gerechtvaardigd en levert een schending op van het gelijkheidsbeginsel.’
12. De advocaat-generaal heeft naar aanleiding van dit verweer het volgende naar voren gebracht:
‘De deelonderzoeken van de opsporingsonderzoeken in het kader van de fraude kunnen niet allemaal worden uitgerechercheerd. Hiervoor is te weinig capaciteit. U kunt er voor kiezen om dit te respecteren.’
13. Het gerechtshof heeft naar aanleiding van het gevoerde preliminaire verweer het volgende overwogen:
‘Het gelijkheidsbeginsel staat bovendien niet aan vervolging door de advocaat-generaal in de weg. Capaciteitsproblemen zijn een reden om niet tot vervolging over te gaan. Het kan echter niet leiden tot niet-ontvankelijkheid. Dat is te billijken.’
14. Nadat de advocaat-generaal zijn vordering aan het hof heeft overgelegd, heeft de raadsman op de betreffende terechtzitting wederom het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota die aan het hof is overgelegd. Bij het proces-verbaal is slechts één pleitnota gevoegd, waarin het eerder geciteerde als preliminair verweer is opgenomen. Het hof heeft daar in het arrest niet opnieuw op beslist. Ik begrijp uit een en ander dat het betreffende verweer bij pleidooi niet opnieuw, met andere of aanvullende argumenten, is gevoerd. In cassatie wordt er ook niet over geklaagd dat het arrest geen beslissing op het betreffende verweer bevat. Geklaagd wordt over de beslissing op het gevoerde preliminaire verweer.
15. Uw Raad heeft in HR 29 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1632 inzake de toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een behoorlijke procesorde het volgende overwogen:
‘2.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).
Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich onder meer voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7).’
16. De enkele omstandigheid dat vervolging van anderen, ten aanzien van wie aanwijzingen bestaan dat zij zich aan een vergelijkbaar strafbaar feit schuldig hebben gemaakt, achterwege is gebleven, staat er niet aan in de weg dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Daarbij speelt een rol dat het achterwege blijven van een vervolging in een vergelijkbare zaak niet meebrengt dat de vervolgingsbeslissing in die zaak voortaan maatgevend zou dienen te zijn. Mogelijk is ten onrechte geseponeerd. Het achterwege laten van vervolging in een andere zaak zou de gemaakte fout dan alleen maar groter maken.
17. De steller van het middel voert nog aan dat het verweer er ‘in de kern’ op neerkomt dat het onbegrijpelijk is dat de verdachte voor feit 4 is vervolgd ‘terwijl de medeverdachte die kan worden aangemerkt als “de spil” met betrekking tot dit feit niet is vervolgd’. Ook die omstandigheid leidt er mede in het licht van het voorgaande niet toe dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Ik wijs in dit verband op HR 21 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0369,
NJ
1988/1021 m.nt. ’t Hart. De verdachte was in die zaak vervolgd wegens het uitdelen van pamfletten van de Centrumpartij, terwijl een lid van de Tweede Kamer voor die partij dat - zo had het hof vastgesteld – nauw betrokken was geweest bij de opstelling van het pamflet en bij de voorbereiding van de verspreiding, en dat ook aan die verspreiding had meegewerkt, niet was vervolgd. Het hof verklaarde het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging: het zou ‘onaanvaardbaar’ zijn dat tot vervolging van een deel van de verspreiders was besloten terwijl daarvan bij de ‘eerstverantwoordelijke’ was afgezien. Als het streven had voorgezeten te voorkomen dat strafvervolging van het Kamerlid een ‘martelaar’ zou maken, was dat volgens het hof geen toereikende grond voor deze beslissing. Uw Raad casseerde: ‘Wat er zij van de door het hof veronderstellenderwijze genoemde redenen’ waarom de OvJ had afgezien van vervolging van het betreffende Kamerlid, ‘nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent de gronden waarop de OvJ niettemin is overgegaan tot de vervolging van de verdachte is ’s hofs oordeel dat hij aldus heeft gehandeld naar willekeur’ niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
18. Al met al is ’s hofs oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging niet onbegrijpelijk en heeft het hof de verwerping van het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging toereikend met redenen omkleed. Ik merk daarbij op dat het hof in aanmerking heeft kunnen nemen dat capaciteitsproblemen tot keuzes bij het vervolgen van strafbare feiten noodzaken.
19. Het tweede middel faalt.
20. Het
derde
middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek om de stukken in de zaak tegen [betrokkene 1] te voegen in de zaak tegen verdachte heeft afgewezen, althans dat de afwijzing van dat verzoek onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
21. In de pleitnota heeft de raadsman, in aansluiting op de randnummers die bij het tweede middel zijn geciteerd, een verzoek geformuleerd:
‘23. De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om een aanvulling op het dossier met alle bewijsstukken uit het dossier van [betrokkene 1], alsmede de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing de zaak tegen hem te seponeren. Gezien vorenstaande wordt dit verzoek om een aanvulling op het dossier van voormelde stukken door de verdediging gehandhaafd.’
22. In verband met dit verzoek vestigt de steller van het middel ook de aandacht op een ander onderdeel van de pleitnota waarin aan de zaak tegen [betrokkene 1] wordt gerefereerd:
‘167. Hij vertrouwde [betrokkene 1] en zag hem als een slimme zakenman en niet als iemand die zich inliet met criminele praktijken. Om te achterhalen wat de herkomst van de gelden zijn en of deze van misdrijf afkomstig zijn, had [betrokkene 1] bevraagd moeten worden. De keuze van het Openbaar Ministerie om dit na te laten althans deze stukken niet toe te voegen aan het dossier komt voor rekening van het Openbaar Ministerie en kan niet aan cliënt worden tegengeworpen.’
23. Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest verworpen met de volgende overweging:
‘Het verzoek tot voeging van alle stukken uit de zaak tegen [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het staat het openbaar ministerie vrij op grond van capaciteitsproblemen een keuze te maken tegen wie wel en niet nader onderzoek wordt verricht en wie wel of niet wordt vervolgd. Er is geen aanwijzing dat de keuze om tegen [betrokkene 1] geen verder onderzoek te verrichten op oneigenlijke gronden is gebaseerd. Evenmin is er aanleiding te veronderstellen dat er onder de stukken met betrekking tot [betrokkene 1] stukken aanwezig zijn die van belang zijn voor de zaak tegen verdachte.’
24. De steller van het middel brengt naar voren dat het verzoek om voeging van stukken mede is gedaan om te achterhalen wat de herkomst van de gelden was en of de gelden van misdrijf afkomstig waren. Die vraag zou voor de beoordeling van het onder 4 tenlastegelegde feit van wezenlijk belang zijn. Aan de verdachte zou in redelijkheid niet kunnen worden tegengeworpen dat hij zijn verzoek niet nader heeft gespecificeerd nu hij niet op de hoogte kon zijn van de inhoud van het dossier van [betrokkene 1]. Uit de stukken blijkt volgens de steller van het middel dat er wel een onderzoek zou zijn gestart maar dat dit onderzoek vanwege capaciteitsproblemen geen doorgang heeft gevonden. Er zou dus ‘kennelijk’ wel een dossier tegen [betrokkene 1] bestaan. Tegen die achtergrond zou ’s hofs oordeel dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat er stukken zijn die relevant zijn voor de zaak tegen de verdachte zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn.
25. Het verzoek van de raadsman dat in randnummer 23 van de pleitnota is verwoord, is een verzoek als bedoeld in art. 328 jo. art. 331, eerste lid, Sv om toepassing te geven aan de bevoegdheid van art. 315, eerste lid, jo. art. 415, eerste lid, Sv. Maatstaf bij de beoordeling van dat verzoek is of aan het hof de noodzakelijkheid blijkt van de overlegging van de bescheiden waarop het verzoek betrekking heeft. Bij het beantwoorden van die vraag geeft art. 149a, tweede lid, Sv een richtsnoer.
Ingevolge dat artikel behoren tot de processtukken ‘alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’, behoudens de uitzondering van art. 149b Sv. Die uitzondering speelt in dit geval geen rol.
26. De raadsman heeft het verzoek om aanvulling van het dossier met ‘alle bewijsstukken uit het dossier van [betrokkene 1]’ in randnummer 23 van de pleitnota onderbouwd met een verwijzing naar ‘vorenstaande’. Die voorgaande randnummers behelzen, zo bleek, een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook het gestelde in randnummer 23 is onder dat kopje geplaatst. Bij de bespreking van het tweede middel is gebleken dat en waarom hetgeen door de raadsman is aangevoerd met betrekking tot het niet vervolgen van [betrokkene 1] er niet aan in de weg staat dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging tegen de verdachte. Een en ander brengt mee dat het hof het in randnummer 23 geformuleerde verzoek kon afwijzen met de overweging dat er geen aanwijzing is ‘dat de keuze om tegen [betrokkene 1] geen verder onderzoek te verrichten op oneigenlijke gronden is gebaseerd’. Als ik het goed zie, worden in cassatie ook geen klachten geformuleerd tegen dit onderdeel van ’s hofs motivering van de afwijzing.
27. De steller van het middel meent dat het verzoek ‘mede (is) gedaan om te achterhalen wat de herkomst van de gelden was en of de gelden van misdrijf afkomstig waren’. Die strekking van het verzoek komt uit het gestelde in randnummer 23 evenwel niet naar voren. En het in randnummer 167 gestelde heeft het hof naar het mij voorkomt niet behoeven op te vatten als een verzoek om stukken (met dit doel) te voegen. De raadsman signaleert dat de keuze van het openbaar ministerie om [betrokkene 1] niet te bevragen ‘althans deze stukken niet toe te voegen aan het dossier’ voor rekening komt van het openbaar ministerie en niet aan de verdachte kan worden tegengeworpen. Een verzoek aan het hof wordt in dit randnummer niet geformuleerd. Tegen deze achtergrond is ’s hofs overweging voor zover inhoudende dat er geen aanleiding is om ‘te veronderstellen dat er onder de stukken met betrekking tot [betrokkene 1] stukken aanwezig zijn die van belang zijn voor de zaak tegen verdachte’ geen reactie op een verzoek van de raadsman.
28. Een en ander brengt mee dat het middel, dat als gezegd klaagt over (de motivering van) de afwijzing van het verzoek om de stukken in de zaak tegen [betrokkene 1] te voegen in de zaak tegen de verdachte, faalt.
29. Het derde middel faalt.
30. Het
vierde
middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen niet zonder meer kan volgen dat de verdachte het onder 4 bewezenverklaarde ‘van het plegen van witwassen een gewoonte maken’ heeft begaan. Het middel valt in drie deelklachten uiteen.
31. De
eerste
deelklacht (onder A) houdt in dat uit de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen niet zonder meer kan worden afgeleid dat het geld ‘afkomstig is uit enig misdrijf’. De steller van het middel bestrijdt niet dat, vanwege de diverse stortingen en overboekingen en de omstandigheden waaronder deze zijn gedaan, door het openbaar ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het geld uit enig misdrijf afkomstig zou kunnen zijn. De verdachte zou evenwel een ‘duidelijke verklaring’ hebben afgelegd, waarin hij het openbaar ministerie voldoende informatie heeft verschaft om nader onderzoek te doen naar de herkomst van het geld. Dat dit onderzoek vanwege capaciteitsproblemen niet is uitgevoerd, zou de verdachte niet kunnen worden tegengeworpen. De steller van het middel attendeert er daarbij op dat het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen is afgewezen.
32. Uw Raad heeft eerdere rechtspraak inzake het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen in HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:156 als volgt samengevat:
‘2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.
2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Indien de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)’
33. Onder de bewijsmiddelen zijn verklaringen opgenomen die de verdachte op 1 juli en 5 juli 2010 heeft afgelegd (bewijsmiddelen 61 en 63). Uit die verklaringen heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de verdachte geld dat hij van [betrokkene 1] kreeg, heeft overgeboekt naar Zwitserland en naar een rekening van medeverdachte [medeverdachte]. Die verklaring over de herkomst van het geld betreft niet een ‘concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring’ waaruit volgt dat het geld niet van misdrijf afkomstig is. Anders dan de steller van het middel meent, kan de verklaring van de verdachte daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Strafbaarheid uit hoofde van de witwasbepalingen treedt in als de daar omschreven gedragingen worden verricht met geld waarvan, al dan niet mede op basis van het uitblijven van een verklaring die het tegendeel aannemelijk maakt, wordt vastgesteld dat het afkomstig is uit enig misdrijf. De enkele omstandigheid dat de verdachte informatie heeft gegeven die nader onderzoek naar de herkomst van het geld mogelijk maakt (maar niet op een legale herkomst wijst), staat niet aan een bewezenverklaring in de weg.
34. Wat het bedoelde getuigenverzoek betreft, kan het volgende worden opgemerkt. De rechtbank had de verdachte eveneens veroordeeld wegens (onder meer) het onder 4 tenlastegelegde feit. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 januari 2018, de regiezitting, blijkt dat de raadsvrouw heeft verzocht om ‘de appelschriftuur van mr. [NAAM]gelast te beschouwen. Daarnaast sluiten wij ons aan bij het verzoek van mr. H. Polat, raadsman van de medeverdachte, waarbij is gevraagd om [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als getuige te mogen horen’.
35. De voorzitter heeft na een korte onderbreking onder meer het volgende meegedeeld.
‘De onderzoekswensen die door mr. [NAAM]30 juni 2015 zijn gedaan, beoordeelt het hof aan het criterium van het verdedigingsbelang. Inhoudelijk mag van de verdediging worden verwacht dat ten aanzien van elk van de geuite wensen duidelijk en specifiek wordt onderbouwd wat de relevantie van die wensen is in verband met de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). In de schriftuur van 30 juni 2015 zijn niet specifieke personen genoemd en van de bedoelde personen is niet specifiek onderbouwd waarover verklaard zou moeten worden. Evenmin is de relevantie ten aanzien van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv onderbouwd. (…) De verzoeken uit de appelschriftuur van mr. [NAAM].
Ten aanzien van de vandaag door de raadsvrouw gevraagde getuigen, welk verzoek aan het noodzaakcriterium wordt getoetst, heeft te gelden dat niet is aangegeven welke vraag of vragen aan welke getuige gesteld zou(den) moeten worden en evenmin is de relevantie met de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen onderbouwd. (…) Het hof wijst daarom, getoetst aan het noodzaakcriterium, het verzoek ten aanzien van alle gevraagde getuigen af. (…)
De raadsvrouw heeft ook nog aangegeven dat zij graag aansluiting zoekt bij het verzoek van de raadsman in de zaak tegen medeverdachte ten aanzien van het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 4]. Het hof wijst dit verzoek in de zaak tegen de medeverdachte af. In de eerste plaats omdat deze beide getuigen in die zaak reeds eerder zijn gehoord en de verdediging van de medeverdachte de gelegenheid heeft gehad om de getuigen vragen te stellen, van welke gelegenheid door de verdediging ook gebruik is gemaakt. Van de noodzaak om deze getuigen nogmaals te horen is niet gebleken. Daar komt bij dat noch van de zijde van de raadsman van de medeverdachte, noch van de zijde van de raadsvrouw thans is onderbouwd welke vragen aan deze getuigen gesteld zouden moeten worden en in hoeverre zulks verband zou houden met de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Voor het horen van deze getuigen in de onderhavige strafzaak bestaat geen noodzaak. Op verzoek van de raadsvrouw zal het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] nog wel aan het onderhavige dossier worden toegevoegd en zal van dat proces-verbaal een kopie aan de raadsvrouw worden verstrekt.’
36. Uit een en ander volgt dat de raadsman die de verdachte in eerste aanleg heeft bijgestaan in de appelschriftuur niet om het horen van [betrokkene 1] heeft verzocht. De raadsvrouw die de verdachte tijdens de regiezitting in hoger beroep bijstond, heeft zich ter terechtzitting aangesloten bij het verzoek van een andere raadsman om [betrokkene 1] als getuige te horen. Op een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium van toepassing. Dat brengt mee dat de beslissing op het verzoek niet in stand is gebleven als Uw Raad, met mij, uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2018 afleidt dat het onderzoek (wegens de gewijzigde samenstelling van het hof) opnieuw is aangevangen (art. 322, vierde lid, Sv). In dat geval kan in cassatie aan de afwijzing van dit verzoek naar het mij voorkomt in deze ook geen argument worden ontleend. Maar ook los daarvan kan aan de wijze waarop dat verzoek is gedaan en beargumenteerd niet een aanwijzing worden ontleend dat de verdachte door nader onderzoek naar [betrokkene 1] duidelijkheid heeft proberen te creëren omtrent de herkomst van de betreffende gelden.
37. De
tweede
deelklacht (onder B) betreft de bewijsvoering van het opzet van de verdachte op de criminele herkomst van het geld. Uit de bewijsmiddelen zou niet meer blijken dan dat [betrokkene 1] aan de verdachte heeft gevraagd om geldbedragen te ontvangen en over te boeken, en dat de verdachte heeft verzuimd navraag te doen naar de herkomst van het geld. Op basis van de verklaringen van verdachte zou wellicht kunnen worden vastgesteld dat de verdachte zodanig is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat sprake is van schuldwitwassen, maar voorwaardelijk opzet is volgens de steller van het middel niet zonder meer uit de bewijsmiddelen af te leiden.
38. Het hof heeft in de geciteerde bewijsoverweging eerst de bewijsoverweging van de rechtbank overgenomen. Daarin stelt de rechtbank vast dat op de rekening van de verdachte en op rekeningen van zijn bedrijf in twee maanden tijd 64 kasstortingen zijn gedaan, variërend van € 5.000,- tot € 20.000,- per keer. Verdachte heeft aangegeven dat hij denkt dat deze stortingen zijn gedaan door [betrokkene 1], van wie verdachte in een restaurant ook een bedrag van € 100.000,- contant, in coupures van € 500,- heeft ontvangen. Verdachte heeft niet gevraagd waar dit geld vandaan kwam en heeft het in gedeeltes contant op zijn eigen rekening(en) gestort. In totaal is aldus een bedrag van € 410.000,- bijgeboekt op de rekeningen van verdachte en zijn bedrijf. Verdachte heeft op verzoek van [betrokkene 1] vanaf de rekeningen van zijn bedrijf twee stortingen gedaan van € 50.000,- aan een voor hem onbekend bedrijf in Zwitserland. Hij wist niet wat hiervan de reden was en heeft daar niet naar gevraagd. Hij heeft een nota van deze betaling verzocht en deze valse nota in de administratie van zijn bedrijf opgenomen. Voorts heeft verdachte op verzoek van [betrokkene 1] in totaal € 360.000,- overgemaakt naar de rekening van een hem onbekend persoon ten behoeve van de aankoop van een pand in Brazilië. Verdachte heeft verklaard met deze transacties € 4000,- te hebben verdiend.
39. De rechtbank overweegt vervolgens dat het ‘zeer ongebruikelijk’ is om in een restaurant een bedrag van € 100.000,- in coupures van € 500,- te ontvangen en zonder opgaaf van redenen per bank voor een ander naar een buitenlandse firma over te boeken. En dat het eveneens ‘zeer ongebruikelijk’ is om zonder duidelijkheid omtrent de herkomst een bedrag van ongeveer € 360.000,- in tientallen relatief kleine bedragen door kasstortingen gestort te krijgen en het totale bedrag tegen een fors bedrag aan commissie over te maken op de rekening van een onbekend persoon ten behoeve van de aankoop van een pand in Brazilië.
40. Het hof voegt daaraan toe dat bij meerdere kasstortingen een omschrijving staat zoals ‘lening’, ‘terugbetaling lening’ of ‘terugbetaling voorschot’ en dat de verdachte geen verklaring heeft voor deze omschrijving, die niet strookt met de verklaring die hij heeft gegeven voor de geldstroom. Het hof overweegt voorts dat de verdachte heeft verklaard dat het niet lukte om het geld over te boeken naar Brazilië en dat het geld om die reden door hem is doorgeboekt naar de rekening van [medeverdachte]. En het hof wijst er vervolgens op dat de verdachte op 5 mei 2008 voor het eerst geld naar de rekening van [medeverdachte] overboekt, en dat de verdachte geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat ook nadien nog geld is gestort op rekeningen waarover hij de beschikking had in plaats van rechtstreekse storting of overboeking op de rekening van [medeverdachte].
41. Uit deze overwegingen, gelezen in samenhang met de bewijsmiddelen, volgt dat uit de bewijsmotivering niet slechts blijkt dat de verdachte ‘heeft verzuimd navraag te doen naar de herkomst van het geld’. Zo is overwogen dat en waarom de gang van zaken bij de ontvangst en bij het overboeken van de gelden ‘zeer ongebruikelijk’ is. Voorts heeft het hof de bewezenverklaring van het opzet op de criminele herkomst van het geld niet alleen uit verklaringen van de verdachte afgeleid. De verdachte heeft ook een valse nota inzake de overboekingen naar Zwitserland in zijn administratie opgenomen (bewijsmiddelen 63 en 64). En de omschrijving bij een groot aantal kasstortingen spoort niet met de verklaring die de verdachte voor de geldstroom heeft gegeven (bewijsmiddelen 62 en 63).
42. Het hof heeft al met al uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het geldbedrag van € 410.00,- (on)middellijk afkomstig was uit enig misdrijf. En het hof heeft dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
43. De
derde
deelklacht (onder C) bestrijdt dat uit de bewijsvoering kan volgen dat sprake is van een gewoonte. Herhaling van het plegen van een delict is volgens de steller van het middel op zichzelf nog geen gewoonte; naast de duur van de periode en de frequentie van de handelingen zou ook de intentie van de verdachte van belang zijn. Het hof zou een en ander hebben miskend door het medeplegen van gewoontewitwassen af te leiden uit de omstandigheid dat ‘verdachte in een korte periode meerdere bedragen op zijn rekening gestort heeft gekregen en heeft afgestort en in diezelfde periode meerdere overboekingen heeft gedaan’. En uit de bewijsmiddelen zou niet blijken dat de verdachte ‘de neiging had om telkens weer een dergelijk feit te begaan’.
44. De steller van het middel baseert de stelling dat van een gewoonte(delict) slechts sprake is bij de neiging om telkens weer een dergelijk misdrijf te begaan, op het commentaar bij art. 250 Sr in Noyon/Langemeijer/Remmelink.
Dat commentaar wijst voor deze opvatting naar Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 15e druk, p. 122.
Aldaar wordt, zonder verwijzing naar andere bronnen, gesteld: ‘Onder gewoonte pleegt te worden verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard der feiten betreft en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat’. Dat de intentie van de dader van belang zou zijn, baseert de steller van het middel op Tekst en Commentaar Strafrecht. Dat commentaar vermeldt: ‘Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gewoonte, is – naast de duur van de periode en de frequentie van de gepleegde handelingen – ook de intentie van de verdachte bij een en ander van belang, aldus Rb. Rotterdam 19 oktober 2006,
NbSr
2006/447’.
45. De Graaf heeft in haar proefschrift een paragraaf aan gewoontedelicten gewijd. Daarin stelt zij voorop dat er een belangrijk verschil bestaat tussen het maken van een ‘beroep’ en het maken van een ‘gewoonte’ van het begaan van strafbare feiten: ‘Om van het begaan van een strafbaar feit een beroep te maken, dient de verdachte het oogmerk te hebben om het strafbare feit te herhalen, om zich op die manier een bron van inkomsten te verschaffen. (…) Voor het bewijs van het begaan van een strafbaar feit als gewoonte moet vaststaan dat het desbetreffende feit meermalen is begaan’.
Zij wijst erop dat de maximumstraf die gesteld is op gewoontewitwassen even hoog is als de straf die kan worden opgelegd bij kwalificatie van het bewezenverklaarde als witwassen, meermalen gepleegd (acht jaren).
Ook ik meen dat er, in ieder geval bij witwassen, geen aanleiding is om voor een veroordeling wegens gewoontewitwassen de vaststelling van een bijzondere intentie te eisen dan wel een neiging om telkens weer het betreffende misdrijf te begaan. Die neiging volgt in toereikende mate uit de frequentie waarmee het misdrijf is gepleegd.
Voor zover het middel ervan uitgaat dat een bewezenverklaring van gewoontewitwassen de vaststelling van een bijzondere intentie of een dergelijke neiging vereist, berust het op een verkeerde rechtsopvatting.
46. Een en ander brengt mee dat het hof de bewezenverklaring van (medeplegen van) gewoontewitwassen kon baseren op de vaststelling dat ‘verdachte in een korte periode meerdere bedragen op zijn rekening gestort heeft gekregen en heeft afgestort en in diezelfde periode meerdere overboekingen heeft gedaan’.
47. Het vierde middel faalt.
Bewezenverklaring feit 3, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen
48. Onder 3 primair is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op één of meer tijdstippen in de periode van 31 oktober 2007 tot en met 25 oktober 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer andere(n), telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, inhoudende dat verdachte en/of zijn mededader(s), telkens hebben doen voorkomen:
A. dat er recht bestond op kinderopvangtoeslag zonder dat er daadwerkelijk kosten werden gemaakt door de vraagouder voor de oppasouder, althans dat er recht bestond op kinderopvangtoeslag terwijl de hoogte van de kosten lager was dan de gevraagde kinderopvangtoeslag, en/of;
B. dat er een uurtarief tussen de oppasouder en de vraagouder was afgesproken, en/of;
C. dat de vraagouder en gastouder de kinderopvangtoeslag dusdanig konden verdelen dat iedereen er profijt van had en het de vraagouder geen geld zou kosten en hiermee vraagouder en gastouder werden overgehaald om kinderopvangtoeslag aan te vragen D-029a, D-086, D-361, en/of;
E. dat er, al dan niet met terugwerkende kracht, voor de diensten verleend in het kader van de oppasrelatie tussen de oppasouder, de vraagouder en het/de kind(eren), recht bestond op kinderopvangtoeslag, waardoor de .belastingdienst is bewogen tot de afgifte van enig geldbedrag, en/of waardoor de vraagouder(s) is/zijn bewogen tot de afgifte van enig geldbedrag;’
49. Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen 41-59. Deze bewijsmiddelen luiden als volgt (met weglating van verwijzingen):
’
Ter zake van het onder 1 (primair) en 3 (primair) bewezenverklaarde
41. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 8 maart 2010 (G080-01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 5]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
V: Bent u werkzaam geweest bij [H] B.V. en zo ja, gedurende welke periode?
A: Ja, vanaf augustus 2007 tot en met december 2009. In augustus 2007 ben ik door [verdachte] aangenomen. Hij is ook de baas van [H] B.V., zo deed hij zich ook voor. In eerste instantie ging ik met verzekeringen op pad, met name om spaarloonverzekeringen en levensloopverzekeringen af te sluiten. Later ben ik bij [H] B.V. vooral voor de kinderopvangtoeslag op pad gegaan.
V: Bent u vanuit [H] B.V. ook werkzaam geweest als consulent voor de kinderopvangtoeslag, en zo ja, wie was toen uw leidinggevende?
A: Ja. [verdachte] was altijd mijn leidinggevende geweest vanaf augustus 2007 tot en met december 2009.
(…)
V: Waar bestonden uw werkzaamheden uit als consulent van [A]?
A: Klanten bezoeken, dus vraagouders bezoeken. Ik had een laptop met printer mee. Op de laptop stond een Excel-programma dat [verdachte] had gemaakt. [verdachte] heeft mij verteld dat hij dat programma heeft gemaakt. In dat programma voerde je in de eerste twee kolommen de gegevens van de vraagouders en kinderen in. In de derde kolom kwamen de gegevens van de oppas. Gegevens uit het Excel-programma werden automatisch overgezet naar een uit te printen rekenblad en overeenkomsten, met ouder en gastouder.
(…)
V: Op welke wijze bent u voorgelicht over de regeling kinderopvangtoeslag en door wie?
A: Er  is aan mij uitgelegd hoe je met het computerprogramma moest werken. Met een groepje consulenten heeft [verdachte] dat programma klassikaal doorgenomen en uitgelegd.
42. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor van getuige d.d. 8 maart 2010 (G080-02) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -
als verklaring van getuige [betrokkene 5]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
V: Moet een vraagouder een eigen bijdrage leveren in de kosten van kinderopvang en zo niet, waarom niet en waarop is uw mening gebaseerd?
A: De vraagouder moet wel een eigen bijdrage betalen. Dat is ons destijds op het kantoor van [A] ook al in het begin verteld. Dat viel binnen de uitleg van het rekenprogramma. In het rekenprogramma van [A] is daarin voorzien door de gastouder een schenking aan de vraagouder te laten doen. Dat gebeurde met gesloten beurzen. Geld dat de vraagouder aan de gastouder moest betalen voor het oppassen werd terug geschonken door de gastouder aan de vraagouder. Dit gebeurde althans op papier maar zo moest het verteld worden. Het kwam er op neer dat de kosten voor de vraagouder nihil waren.
(…)
V: Er zijn diverse overeenkomsten gesloten waarbij de kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht is aangevraagd. Welke instructies heeft u gekregen met betrekking tot het voorlichten van de vraagouders ter zake van het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht?
A: [verdachte] heeft tegen ons, consulenten, gezegd dat je de kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht kon aanvragen. Wij, de consulenten, hadden daar echter vraagtekens bij. Wij hebben daar in een vergadering ook vragen over gesteld. [verdachte] verzekerde ons echter dat het kon en dat we dit ook moesten doen. Het aanvragen van de kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht is duidelijk als zodanig door [verdachte] aangegeven. [verdachte] vertelde daarbij niet dat wij ook moesten vragen of er in het verleden wel voor het oppassen betaald was. Dat is helemaal niet aan de orde geweest.
(…)
V: In het geval dat kinderopvangtoeslag werd aangevraagd met terugwerkende kracht, werden de bemiddelingsovereenkomsten nagenoeg altijd gedateerd met de ingangsdatum van de kinderopvangtoeslag. In vele gevallen betrof dit 1 januari 2008. Heeft u instructies gekregen wat u moest zeggen als een vraagouder opmerkte dat de dagtekening van 1 januari 2008 onjuist was, omdat het die dag niet 1 januari 2008, maar bijvoorbeeld 10 oktober 2008 was?
A: Als met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 kinderopvangtoeslag werd aangevraagd, dan stond automatisch ook die datum, 1 januari 2008, onder de overeenkomsten. Volgens mij voorzag het programma daarin automatisch. Dat weet ik bijna zeker. Dat was dan natuurlijk niet de datum dat ik feitelijk bij die mensen was en dus ook niet de datum waarop de overeenkomsten feitelijk werden ondertekend. Het kon gerust vijf of zes maanden later zijn dat ik bij die mensen was en de overeenkomst daadwerkelijk werd ondertekend.
43. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 8 april 2010 (G086-01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 6]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
V: Bent u werkzaam geweest bij [H] B.V. en zo ja, gedurende welke periode?
(…)
A: Ja. Ik denk dat ik 1 april 2008 ben begonnen bij [H] B.V.. [verdachte] gaf aan dat hij mijn diploma assurantie B wilde gebruiken voor de verzekeringen bij [H] B.V. en voor mij had hij werk bij [A]. Op die wijze ben ik aan het werk gekomen bij [A].
V. Toen u bij [H] B.V. werkzaam was, heeft u toen ook werkzaamheden verricht voor gastouderbureau [A] en zo ja, in welke functie heeft u deze werkzaamheden verricht?
A: Volgens mij heet dat administratief medewerkster. Ik vroeg kinderopvangtoeslag aan op basis van de uitdraaien die door de consulenten van [A] waren aangeleverd. Voor wat betreft de overeenkomsten tussen [A] en de ouders en oppas, daar plaatste ik een stempel van [A] op en ik zette daar namens [A] ook een paraaf op.
44. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 9 april 2010 (G086-02) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 6]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
V: In een aantal gevallen is de kinderopvangtoeslag aangevraagd met terugwerkende kracht tot bijvoorbeeld 1 januari of 1 mei 2008. De bemiddelingsovereenkomsten en machtiging zijn ook gedagtekend 1 januari of 1 mei 2008. Is dit feit aan u bekend en wat kunt u hierover verklaren?
A: Ja, dit wist ik. Ik vond dit toen ook al typisch maar [verdachte] zei dat dit was afgesproken met de consulenten. Ik neem aan dat [verdachte] tegen de consulenten heeft gezegd dat ze dit zo moesten doen. Wij, ik bedoel daarmee wij van de administratie, hebben [verdachte] wel eens geconfronteerd en ook gezegd dat dit niet kon kloppen, Niemand tekent op 1 januari, maar [verdachte] zei dan: “ingangsdatum is tekendatum”. Ik denk dat de ingangsdatum als tekendatum in het programma, dat op de laptops van de consulenten stond, was voorgeprogrammeerd. [verdachte] heeft mij dit niet verteld. [verdachte] was niet zo’n verteller.
(…)
V: Bent u voorgelicht over wanneer het wel en wanneer het niet mogelijk was om kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht aan te vragen en van wie heeft u deze voorlichting gehad?
A: Nou, [verdachte] heeft ons gewoon gezegd dat er met terugwerkende kracht kon worden aangevraagd als er in het verleden was opgepast. [verdachte] heeft aan ons niet verteld dat er dan wel aan bepaalde voorwaarden moest worden voldaan. Daar heeft [verdachte] met ons niet over gesproken.
V: Bestaat er recht op kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht als de vraagouder geen oppaskosten heeft gehad omdat bijvoorbeeld oma in de achterliggende periode gratis oppaste en waar baseert u uw mening op?
A: Nou, ik heb later, eind 2009, wel eens gedacht: “kan dit wel?”. Ik heb [verdachte] hier ook weleens naar gevraagd, maar [verdachte] zei dan dat hij het had uitgezocht en dat het wel kon.
Ter zake van het onder 3 primair bewezenverklaarde
45. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 7] d.d. 11 november 2009 (G033-01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 7]
:
(…)
V: Kent u gastouderbureau [A] uit [plaats]? Zo ja, wat kunt u over dit gastouderbureau vertellen?
A: De medewerker van [A] die ons toen bezocht vertelde dat wij maximaal vanaf 1 mei 2008 met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag konden ontvangen. Hij vertelde ons ook dat wij gratis gebruik konden maken van deze subsidiemogelijkheden. Er was helemaal geen sprake van dat wij onze oppasouders, de ouders van [betrokkene 8], en de ouders van [betrokkene 9], betaalden. Ja, een keer per jaar een leuk uitje, maar verder niet. De medewerker van [A] hebben we dat ook verteld, maar hij rekende ons voor aan de hand van een overzicht, hoe we toch geld terug konden krijgen.
(…)
A: De intentie van [A] was overduidelijk dat de oppasouders die niet werden betaald, toch geld konden ontvangen via de kinderopvangtoeslag, zonder dat het de vraagouders geld kostte.
V: Verbalisanten tonen gehoorde een kopie van een document met als kop “Kinderopvangsubsidie” en vragen gehoorde door wie, wanneer en waarom dit document is opgemaakt.
A: Dit is door [betrokkene 10] opgemaakt op 7 oktober 2008, om te laten zien wat je kon krijgen. Eerst werd er een kladje gemaakt met uitleg, en toen werden de gegevens ingevoerd in de computer, en deze uitdraai gemaakt. Toen wij dit formulier zagen hebben wij besloten het te doen, en toen is het contract opgemaakt.
V: Verbalisanten vragen gehoorde waarom de ouders, blijkbaar de aanvraagouders, recht zouden hebben op € 92,-.
A: [betrokkene 10] vertelde ons dat, en dat geloofden wij. Dat was volgens mij als onze ouders dat aan ons zouden terugschenken. Dat is echter nooit gebeurd, want dat wilden wij niet. [betrokkene 10] vertelde ons dat het zo werkte: het wettelijke bedrag dat je kon krijgen was 6,10 euro. Van dit bedrag werd afhankelijk van je inkomen een eigen bijdrage afgehaald. In ons geval 11 euro. Van het restant moesten nog bureaukosten worden afgehaald, in dit geval 44 euro voor [A]. Wat er dan nog overbleef was beschikbaar voor de oppas, en dat kon dan eventueel nog worden terug geschonken. Het bedrag van 263 euro is ook daadwerkelijk door ons uitbetaald aan de wederzijdse ouders.
46. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 28 oktober 2009 (G035-01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 11]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
V: Heeft u in de periode 1 januari 2008 tot heden gebruik gemaakt van kinderopvang voor uw eigen kind? Zo ja, had u kinderopvang in de vorm van een gastouder of in de vorm van een kinderopvangcentrum?
A: Ja, ik heb gebruik gemaakt van gastouders voor de kinderopvang. Voor 2008 heb ik gebruik gemaakt van drie gastouders en vanaf 2009 van twee gastouders. In 2008 hebben mijn ouders, mijn schoonouders en mijn schoonzus opgetreden als gastouder en in 2009 betreft dat mijn ouders en schoonouders.
V: Waar vond de opvang dan wel oppas van uw kind plaats?
V: Ik heb aangegeven bij [A] dat de gastouders uit drie verschillende mensen bestonden die op drie verschillende adressen woonden. Zij vertelden mij dat ze maar één gastouder op papier hoefden te hebben. Vanaf september 2008 werd er reeds door mijn ouders, schoonouders en schoonzus opgepast. Op dat moment werd er door mij niet aan hun betaald. Zij deden dit geheel belangeloos. Eind 2008 werd mijn moeder telefonisch benaderd door een manspersoon van [A], waarvan ik de naam niet meer weet, met de vraag of zij onlangs was bevallen. Toen de manspersoon mijn moeder belde, heb ik de telefoon overgenomen en de man te woord gestaan.
(…)
Volgens mij heeft hij toen met mij een afspraak gemaakt om langs te komen. Eind 2008 heeft deze man van [A] mij bezocht en mij verder geïnformeerd over de regeling van de kinderopvangtoeslag. Ik heb de man van [A] heel duidelijk gezegd dat de oppas niet werd betaald. Volgens de man van [A] was dit geen enkel probleem. Hij wees mij op het feit dat de toeslag met terugwerkende kracht kon worden teruggevraagd. Vandaar dat er dus 1 september 2008 als ingangsdatum van de overeenkomst staat. Ik heb bij de man aangegeven dat we nu verder in de tijd waren dan de datum 1 september 2008, maar hij zei dat hij deze datum erin zette omdat de toeslag met terugwerkende kracht zou worden aangevraagd.
47. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 2 februari 2010 (G063-01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 12]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
V: Heeft u in de periode 1 januari 2007 tot heden gebruik gemaakt van kinderopvang voor uw eigen kind(eren)? Zo ja, had u kinderopvang in de vorm van een gastouder of in de vorm van een kinderopvangcentrum?
A: Wij hebben gebruik gemaakt van een gastouder. Deze gastouders waren mijn ouders en de ouders van mijn vrouw. Ik bedoel met ouders onze beide moeders. Onze moeders zijn gelijktijdig begonnen met het gastouderschap. Een vriend van mij maakte gebruik van gastouderopvang. Zodoende hoorde ik daar ook van. Ik heb toen telefonisch contact opgenomen met de man die ook bij mijn vriend was geweest. Ik weet de naam van deze man niet meer. Deze man is vervolgens ook bij ons thuis geweest.
(…)
Ik denk dat die man rond eind 2008 en begin 2009 hier is geweest. Volgens die man kon de aanvraag nog met terugwerkende kracht worden ingediend. Dit kon volgens mij nog zo’n 6 maanden terug. De aanvraag is volgens mij ingegaan per juli 2008. In 2009 hebben wij over de terugwerkende kracht periode dan ook in één keer een groot bedrag gekregen van de Belastingdienst.
V: Waar vond de opvang van uw kind(eren) plaats?
A: [betrokkene 13] werd zowel door mijn moeder als door de moeder van mijn vrouw in hun eigen huis opgevangen.
V: Gedurende welke periode heeft u gebruik gemaakt van kinderopvang voor uw kind(eren)?
A: Ook voordat die man van [A] kwam pasten onze ouders al op [betrokkene 13]. Hiervoor kregen zij geen vergoeding maar zij pasten op als opa en oma. Wij hadden hiervoor geen contract of overeenkomst. Ook nu, na [A], passen onze ouders nog op. Ook dit geschiedt zonder vergoeding en contract.
(…)
V: Welk bedrag betaalde u per uur per kind in de periode dat u gebruik maakte van kinderopvang zonder dat u al kinderopvangtoeslag ontving?
A: Wij hebben geen uurtarief afgesproken en de man van [A] heeft het daar ook nooit over gehad. Wij konden dat geld gewoon houden zei hij. Zoals we net zeiden hebben wij dit geld, met toestemming van onze ouders, ook zelf gehouden.
48. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 17 maart 2010 (G082-01) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 14]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord gehoorde
(…)
Per 01-10-2008 ben ik gaan werken bij [C] B.V. Ik ben daar als adviseur in dienst getreden. Vanaf 2004 ken ik [verdachte]. Hij vroeg mij op enig moment om voor hem te komen werken.
(…)
V: Waar bestonden uw werkzaamheden uit als consulent van [A]?
A: Het geven van voorlichting over hoe de Wet Kinderopvangtoeslag in elkaar stak, het maken van een berekening van de hoeveelheid kinderopvangtoeslag dat in een concreet geval kon worden ontvangen en, indien mogelijk, het afsluiten van een overeenkomst met het gastouderbureau ‘[A]’.
49. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 18 maart 2010 (G082-02) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 14]
:
V = Vraag verbalisant(en)
A = Antwoord, gehoorde
(…)
V: Als een gastouder gratis - om niet - oppast op één of meer kinderen van een (aanvraag)ouder, bestaat er dan recht op kinderopvangtoeslag?
A: Nee. Maar in de visie van [A] is het antwoord echter: Ja. In de visie van [A] wordt er een formeel jasje aan gegeven, met inschrijving bij een gastouderbureau en contracten en dergelijke. Je ging dan met terugwerkende kracht een voorschot aanvragen en vanuit dat voorschot betaalde je met terugwerkende kracht de gastouder. Dat was het systeem bij [A].
V: Is het mogelijk met betrekking tot een reeds verstreken periode alsnog kinderopvangtoeslag aan te vragen als een gastouder in die reeds verstreken periode gratis — om niet — heeft opgepast op één of meer kinderen van een vraagouder?
A: Kijk, als je de vraag zo stelt, dan zeg ik nee. Maar in de visie van [A] kon het wel. En als medewerker van [A] heb ik overeenkomstig die visie gehandeld. [verdachte] zei namelijk met stelligheid dat het wel kon.
(…)
Ik moest wel op enig moment aan de ouders vragen of er in het verleden ook is opgepast. De achterliggende gedachte daarbij was om met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag aan te vragen. In vergaderingen werd daarop gehanteerd (
BFK: blijkens bewijsmiddel 5 ten aanzien van feit 3 in vonnis: ‘gehamerd’
). .
50. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 10 maart 2010 (G081-01) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 15]
:
V= Vraag verbalisant(en)
A= Antwoord gehoorde
(…)
[verdachte] was mijn leidinggevende. Hij gaf de voorlichting en instructies en als er problemen waren moest ik mij richten tot [verdachte].
(…)
V: Waar bestonden uw werkzaamheden uit als consulent van [A]?
A: Ik kreeg een adres in mijn agenda en dan ging ik naar de klant en daar legde ik de kinderopvangtoeslagregeling uit en ik legde ook uit wat voor bedrijf wij, [A], waren.
51. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 10 maart 2010 (G081-02) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven –
als verklaring van getuige [betrokkene 15]
:
V= Vraag verbalisant(en)
A= Antwoord gehoorde
(…)
V: Er zijn vele overeenkomsten gesloten waarbij de kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht is aangevraagd. Welke instructie heeft u gehad met betrekking tot het voorlichten van de vraagouders ter zake de aanvragen kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht?
A: [verdachte] heeft ons verteld dat het van de overheid mocht. Hij zei dan ook dat je belasting kon terugvragen over een voorgaand jaar. Wij, consulenten, moesten de kinderopvangtoeslag altijd met terugwerkende kracht indienen. [verdachte] verplichtte ons daartoe. Het was zelfs zo dat, als ik een contract afsloot zonder terugwerkende kracht, [verdachte] mij dan direct opbelde en dan kreeg ik op mijn donder dat ik het niet met terugwerkende kracht had aangevraagd. Ja, dit hield [verdachte] heel goed in de gaten.
52. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 16] d.d. 4 november 2009 (G041-01), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van getuige [betrokkene 16]
:
(…)
Werd de oppas, voordat gebruik werd gemaakt van de kinderopvangtoeslag, betaald voor de opgepaste uren? Welk bedrag betaalde u per uur in de periode dat u gebruik maakte van kinderopvang zonder dat u al kinderopvangtoeslag ontving?
A: Ja, er werd 25 tot 50 euro per maand betaald.
(…)
V: Wij tonen gehoorde een afdruk van een Aanvraag kinderopvangtoeslag 2008 Belastingdienst/Toeslagen, door ons genummerd D-202 en vragen gehoorde wat hij hierover kan verklaren.
A: Ik zie dat in de aanvraag staat dat de kosten van dagopvang 80 uren á € 6,10 is € 488 per maand bedragen. Dit bedrag heb ik nooit als kosten gehad.
(…)
V: Heeft u in 2008 uw oppas 6,10 euro per opgepast uur betaald, zoals in de aanvraag staat vermeld?
A: Nee.
V: Door wie is het uurtarief van 6,10 euro bepaald?
A: Dat heeft de man van [A] bepaald. Ik heb er geen verstand van. [A] heeft mij verteld dat de oppas door belastingdienst wordt betaald en dat wij en mijn ouders er beter van worden.
53. Een schriftelijk bescheid, genummerd als D-009, te weten een door [A] gehanteerd schema voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, voor zover inhoudende:
54. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 26 september 2018 van de meervoudige kamer, zitting houdende te gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Zwolle, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van verdachte
:
Nadat de jongste rechter bijlage D-009 uit het dossier heeft voorgehouden verklaart verdachte het volgende - zakelijk weergegeven:
De medewerkers kregen dit schema mee. Het was met name voor de vraagouders van belang. U vraagt mij of ik aan de hand van dit voorbeeldschema kan uitleggen hoe het systeem in elkaar zit. Kennelijk is er in dit voorbeeld sprake van twee kinderen. Per kind is er per maand een oppas voor 140 uren geregeld. Dit zijn 280 uren in totaal per maand. Het tarief is € 6,10.
Nadat de jongste rechter vraagt wat het tarief inhoudt verklaart verdachte hel volgende - zakelijk weergegeven:
Dit is het oppastarief. Het oppastarief kon je bij de Belastingdienst voor € 6,10 declareren. Het klopt niet dat ik een lager tarief heb afgesproken, want in het schema staat € 6,10. De vraagouders hebben een bijdrage ontvangen en zij moesten de ouderbijdrage betalen. Er is sprake van een schenking van € 347,-.
Op basis van het verhaal, zoals beschikbaar werd gesteld, werd uitgerekend wat de vergoeding was voor het gastouderbureau. Het klopt dat de oppas dan de spaardelen betaalt. De oppas krijgt € 1.126,- + € 347,-. Dan schenkt de ouder die € 347,- terug. De oppas heeft dan uiteindelijk € 1.126,- + € 347,- ontvangen. U merkt op dat er bij de Belastingdienst € 1.708,- wordt gedeclareerd en vraagt wat de vraagouder nu betaalt. De vraagouder zou € 347,- hebben moeten betalen, maar ze hebben niets betaald. Zij krijgen een schenking van de gastouder.
55. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte [verdachte] d.d. 2 juli 2010 (V02-04), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van verdachte
:
(…)
V: Op 10 november 2009 is mevrouw [betrokkene 17] als gastouder gehoord. Tijdens het getuigenverhoor heeft zij onder meer het volgende verklaard:
“De vergoeding is destijds vastgesteld door [betrokkene 18]. Met mijn dochter had ik geen vergoeding per uur afgesproken. Die [betrokkene 18] maakte ons duidelijk dat wij voor zo 'n vergoeding in aanmerking zouden komen. Hij bepaalde het tarief.”
Uit de verklaringen komt naar voren dat de vraag- en gastouder geen uurtarief waren overeengekomen. Op basis waarvan heeft [A] een aanvraag kinderopvangtoeslag ingediend waarbij per uur de maximale kosten á € 6,10 werden gedeclareerd bij de Belastingdienst/Toeslagen?
A: Hetgeen wat ik al eerder heb verklaard. Het uurtarief was bij [A] altijd € 6,10 en voor een ander tarief kon men bij [A] niet terecht. Voor het tarief van € 6,10 per uur per kind werd door [A] een aanvraag voor de kinderopvangtoeslag ingediend. Voor dit uurtarief diende [A] altijd een aanvraag in. U zegt dat [betrokkene 17] gratis oppaste. Inderdaad, [betrokkene 17] paste gratis op, maar toen kwamen wij van [A] en wij hebben [betrokkene 17] en [betrokkene 19] de kinderopvangtoeslag geïntroduceerd.
56. Een schriftelijk bescheid, genummerd als D-029a, te weten een door [A] gehanteerd schema voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, voor zover inhoudende:
(
BFK: niet opgenomen; vgl. bewijsmiddel 53
)
57. Een schriftelijk bescheid, genummerd als D-086, te weten een door [A] gehanteerd schema voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, voor zover inhoudende:
(BFK: niet opgenomen; vgl. bewijsmiddel 53)
58. Een schriftelijk bescheid, genummerd als D-361, te weten een door [A] gehanteerd schema voor de berekening van de kinderopvangtoeslag, voor zover inhoudende:
(
BFK: niet opgenomen; vgl. bewijsmiddel 53
)
59. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een instructiemap van [verdachte] voor zijn personeel (als bijlage 1 van de in het dossier opgenomen pleitnota van raadsman mr. [NAAM], overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 april 2015) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:
Het uitgangspunt van [A] is om te trachten de kosten voor kinderopvang voor de vraagouders nihil te maken.
Dit uitgangspunt wijkt sterk af van al het gangbare in de praktijk.
Hoe wordt dit bewerkstelligd? Door toepassing van het schenkingsrecht.
In de rekenhulp van [A] en in de contracten wordt uitgegaan van de notie dat het verschil tussen het toegekende subsidiebedrag per uur (minus € 1 bemiddelingskosten) en € 6,10 betrokken wordt in het schenkingsrecht.
Voorbeeld
:
100 uur per maand oppas € 6,10 per uur	 		per jaar 	€ 7.320
(is het bedrag dat de oppas
op papier
moet ontvangen)
Toegekende toeslag € 5,00 per uur	 			per jaar 	€ 6.000
(is het bedrag dat de oppas effectief ontvangt)
Eigen bijdrage vraagouder =
bedrag schenking van oppas aan vraagouder		per jaar 	€ 1.320
Dit bedrag valt dus ruimschoots binnen de vrijstelling van € 2.734 per jaar voor ‘andere verkrijgers’. Er hoeft door de vraagouder dus geen schenkingsrecht worden betaald over deze schenking.
De consequentie is wel dat de oppas relatief veel belasting betaalt over het inkomen dat hij/zij vergaart. Immers, in dit voorbeeld moet de oppas afrekenen over € 6.000 en niet over € 6000 min € 1.320.’
50. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen in het bestreden arrest in de eerste plaats bewijsoverwegingen overgenomen die de rechtbank in het vonnis had opgenomen en die mede voor het onder 3 bewezenverklaarde relevant zijn. Deze luiden als volgt:
‘“
Relevante wetgeving
Verdachte wordt verweten dat hij valsheid in geschrift en oplichting heeft gepleegd bij de aanvragen kinderopvangtoeslag die door zijn gastouderbureau namens de vraagouders zijn gedaan. Voor een beoordeling van de regels waaraan een aanvraag kinderopvangtoeslag destijds diende te voldoen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. In het navolgende wordt uitgegaan van de wetsteksten zoals die destijds luidden.
De Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: WKO) is een inkomensafhankelijke regeling aangaande een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van kinderopvang en is in 2006 opgenomen in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir). In het Besluit kinderopvangtoeslag en tegemoetkomingen (hierna: Besl. WKO) worden nadere regels gesteld omtrent de uitvoering van de wetgeving ten aanzien van de kinderopvangtoeslag.
In de wetten zijn de volgende definities opgenomen, voor zover hier van belang:
art. 1 WKO
b. kinderopvang
: het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen en opvoeden van kinderen tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint;
c. gastouderopvang
: kinderopvang in een gezinssituatie door een ander dan degene die als ouder op grond van artikel 5, eerste lid, aanspraak kan maken op een kinderopvangtoeslag onderscheidenlijk een tegemoetkoming of diens partner, bestaande in de gelijktijdige opvang van ten hoogste vier kinderen in de woning waar de ouder of de gastouder zijn hoofdverblijf heeft;
e. gastouderbureau
: een organisatie die gastouderopvang tot stand brengt en begeleidt;
f. gastouder
: de natuurlijke persoon die gastouderopvang biedt;
n. kinderopvangtoeslag
: een tegemoetkoming van het Rijk als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder i, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen in de kosten van de kinderopvang;
art. 2 Awir
b. berekeningsjaar
: het kalenderjaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft;
i. tegemoetkoming
: een financiële bijdrage van het Rijk op grond van een inkomensafhankelijke regeling;
Ten aanzien van de kinderopvangtoeslag zijn de volgende wettelijke bepalingen relevant:
art. 5 WKO
1. Een ouder heeft aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk onderscheidenlijk aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem of zijn partner te betalen kosten van kinderopvang jegens de gemeente of jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.
art. 15 Awir
1.
Een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot het berekeningsjaar kan tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen.
art. 7 WKO
1.
De hoogte van de kinderopvangtoeslag is afhankelijk van:
a
. de draagkracht, en
b.
de kosten van de kinderopvang per kind die worden bepaald door:
1°
het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,
2°
de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en
3°
de soort kinderopvang.
2
. De uurprijs die bij de hoogte van de kinderopvangtoeslag, bedoeld in het eerste lid, in aanmerking wordt genomen gaat een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag niet te boven. Dat bedrag kan per soort kinderopvang verschillend worden vastgesteld en kan voor kinderopvang die plaatsvindt in landen die geen deel uitmaken van de Europese Unie dan wel geen partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte lager worden vastgesteld.
art. 4 Besl. WKO
1
. De maximumprijs voor dagopvang, buitenschoolse opvang of gastouderopvang bedraagt € 6,10.
2.
Indien de prijs per uur kinderopvang hoger ligt dan de maximum uurprijs wordt bij de bepaling van de hoogte van de kinderopvangtoeslag per kind in plaats van de prijs per uur kinderopvang de maximum uurprijs in aanmerking genomen.
Met betrekking tot de verklaring omtrent het gedrag zijn de volgende bepalingen van belang:
art. 56 WKO
3
. Op personen werkzaam bij een gastouderbureau en op gastouders is artikel 50, tweede, derde en vierde lid, van overeenkomstige toepassing.
art. 50 WKO
2
. Personen werkzaam bij een kindercentrum zijn in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
3.
De verklaring; als bedoeld in het tweede lid, wordt aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid, zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
En daarnaast zijn nog de volgende algemene bepalingen in deze wetten opgenomen:
art. 1a WKO
1
. Op deze wet is de Algemene wet inkomensafhankelijke regeling, met uitzondering van artikel 5, van toepassing, met dien verstande dat met de aanwezigheid van een partner geen rekening wordt gehouden in de kalendermaand waarin het partnerschap aanvangt of eindigt.
2
. De uitvoering van toekennen, uitbetalen en terugvorderen van de kinderopvangtoeslag is opgedragen aan de Belastingdienst/Toeslagen.
Art. 49 WKO
2.
Een houder van een gastouderbureau draagt zorg voor een verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden van het bureau, waaronder wordt verstaan het tot stand brengen en begeleiden van gastouderopvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.
Art. 52 WKO
Kinderopvang geschiedt op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder en de ouder.
Oordeel van de rechtbank
Uit bovenstaande wetgeving kan het volgende worden afgeleid.
De houder van een geregistreerd gastouderbureau brengt gastouderopvang tot stand. Voordat iemand als gastouder zijn werk kan aanvangen moet hij/zij in het bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag, welke aan de houder van het gastouderbureau moet worden overgelegd en die niet ouder mag zijn dan twee maanden. De opvang geschiedt op basis van een schriftelijke overeenkomst. Nadat aan - onder andere - deze voorwoorden is voldaan kan de vraagouder (of het gastouderbureau namens die vraagouder) een tegemoetkoming in de kosten aanvragen, waarvoor in 2008 en 2009 een maximale uurvergoeding was vastgesteld van € 6,10.
Hieruit kan worden afgeleid dat, ook al was er voordat gastouderbureau [A] in beeld kwam bij de vraagouders (nog) geen sprake van betaling aan de gastouder(s), bij de ingang van het contract met het gastouderbureau wel moest zijn voldaan aan - onder andere - de volgende voorwaarden:
- er moest een schriftelijke overeenkomst zijn, en
- de gastouder moest voorafgaand aan de werkzaamheden in het bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag.
Hiernaast werden er ook regels gesteld aan de veiligheid van de oppasomgeving en de pedagogische voorwaarden voor het oppassen, maar daar ziet de tenlastelegging niet op.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het vorenstaande zonneklaar dat eerst nadat aan alle wettelijke voorwaarden was voldaan, de vraagouder, mits er daadwerkelijk kosten werden gemaakt voor de gastouderopvang, een tegemoetkoming in die kosten kon aanvragen: de kinderopvangtoeslag. Een andere uitleg van de wettelijke bepalingen, zoals die door de verdediging wordt voorgestaan en die inhoudt dat ook recht op kinderopvangtoeslag zou kunnen bestaan over een periode waarin door de ouders geen kosten werden gemaakt en voordat gastouderopvang plaatsvond door tussenkomst van en op basis van een schriftelijke overeenkomst met een geregistreerd gastouderbureau, is evident in strijd met de tekst van de bepalingen en met de doelstelling van de WKO
.’
51. Het hof heeft in het bestreden arrest inzake het onder 3 bewezenverklaarde feit de volgende bewijsoverweging opgenomen:
‘De omvang en ernst van de fraude is veel groter dan door de rechtbank is vastgesteld. Niet alleen de tegemoetkoming in de uren die werden gedeclareerd vóórdat een overeenkomst met [A] werd getekend werd ten onrechte aangevraagd. Ook tegemoetkoming voor de uren die ná het sluiten van de overeenkomst met [A] werden gedeclareerd is ten onrechte aangevraagd.
Het hof zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeldberekening uit het dossier. Deze berekening is te vinden als document D043. Dit document ziet er zo uit:
KINDEROPVANGSUBSIDIE
Uitgangspunten op maandbasis
Deklaratie uren bij de belastingdienst 484 tarief € 6,10			€ 2.952
Per maand heeft u recht op de volgende subsidie:				€ 2.756
(op basis van de door u opgegeven inkomens, woonlasten en pensioenpremies)
De ouderbijdrage is derhalve						€ 197
Schenking krachtens leveringsvoorwaarden van oppas aan ouder		€ 197
De kosten voor de ouder zijn per saldo					€ 0
BETAALSCHEMA
Beschikbaar gesteld door fiscus:						€ 2.756
Vergoeding voor gastouderbureau 						€ 407
Beschikbaar voor de oppas							€ 2.349
Sparen:
Beschikbaar voor:
Beschikbaar voor:
Beschikbaar voor:
Reserveren
voor belastingbetaling voor de oppas 				€ 705	30%
Besteedbaar:
€ 1.644
Voor ouders								€ 822	50%
Resteert netto voor oppas 							€ 822
Resumé:
Ouders ontvangen besteedbaar 						€ 822 per maand
Oppas ontvangt voor belastingbetaling 					€ 705 per maand
Oppas ontvangt besteedbaar 						€ 822 per maand
Kinderen sparen								€ 0 per maand
Op het formulier is tevens in het gedeelte een betaalschema opgenomen waaruit volgt dat het geld van de fiscus wordt ontvangen door [A] die de tegemoetkoming onder inhouding van de vergoeding voor [A] doorbetaalt.
Alle zich in het dossier bevindende betaalschema’s hebben dezelfde structuur als het hierboven weergegeven voorbeeld. Overal is als uurtarief € 6,10 ingevuld (het maximum bedrag per uur dat gedeclareerd kan worden in het betreffende jaar), is vermeld dat de ouderbijdrage door de oppas krachtens leveringsvoorwaarden aan de vraagouders wordt geschonken en worden de percentages van 30% en 50% genoemd. De uiteindelijk in de formulieren opgenomen bedragen variëren uiteraard omdat die afhankelijk zijn van het aantal kinderen en het aantal uren. Ook wordt in een aantal gevallen in het formulier nog een schenking aan de kinderen opgenomen voor bijv. € 50 per kind per maand.
Het formulier is opgesteld door verdachte en door hem verstrekt aan de vertegenwoordigers van [A] ten behoeve van de werving van klanten.
Uit het dossier blijkt dat in geen enkele overeenkomst een uurtarief tussen vraagouder en gastouder (of tussen [A] en de gastouder) is overeengekomen. Veelal werd er al opgepast door de gastouder op grond van een familierelatie en werd daarvoor door de gastouder geen of een geringe vergoeding ontvangen. In die gevallen waarin, veelal pas na bemiddeling door [A], wel aan de gastouder een vergoeding werd verstrekt, was dat of het in het betaalschema genoemde bedrag of het al van [A] ontvangen bedrag. In geen enkel geval is er sprake van dat de vraagouder daadwerkelijk alle gedeclareerde kosten maakt voor kinderopvang.
De regeling gaat er vanuit dat de vraagouder in het aangehaalde voorbeeld € 2.952 aan kosten maakt (inclusief de kosten van bemiddeling door het gastouderbureau die ook gedeclareerd kunnen worden) en na ontvangst van de toelage per saldo € 197 (de ouderbijdrage) aan kosten heeft gehad. Door de werkwijze van [A] heeft de vraagouder echter niet € 197 aan kosten, maar ontvangt deze nota bene € 822 per maand.
Het hoeft geen betoog dat dit evident in strijd is met het doel, de strekking en de tekst van de regeling. Verdachte vraagt met zijn bedrijf voor de vraagouders een vergoeding aan voor kosten die zij niet maken.
Verdachte heeft gesteld dat er geen sprake was van opzet. Hij meent dat de gastouders recht hadden op de vergoeding en dat zij die vervolgens mochten schenken aan de vraagouders of de kinderen waar zij op pasten. In ieder geval zou dat volgens verdachte een pleitbaar standpunt zijn en was er sprake van een verschoonbare dwaling over.de uitleg van de regeling.
Het hof volgt verdachte niet. Uit een namens verdachte zelf in het geding gebrachte toelichting voor zijn medewerkers wordt er op gewezen dat er “op papier” betaald dient te worden aan de gastouders. Verder is opvallend dat in het schema wel rekening wordt gehouden met ongeveer 30% door de gastouder te betalen belasting over het bedrag dat in het schema genoemd wordt als beschikbaar voor oppas. Op geen enkele wijze wordt rekening gehouden met de belasting die de gastouder zou moeten betalen over het bedrag van de ouderbijdrage dat door de gastouder aan de vraagouder geschonken zou moeten worden volgens het schema. Dat er geen sprake is van een serieuze schenking blijkt ook uit het feit dat die schenking plaatsvindt “volgens leveringsvoorwaarden”. Nergens wordt door verdachte op de formulieren gewezen op de fiscale gevolgen van schenkingen. Daarnaast pasten de gastouders in zeer veel gevallen al op voor de vraagouders zonder er een vergoeding voor te willen hebben. Veelal wilde men die vergoeding ook niet in verband met de familierelatie. Verdachte heeft er nog op gewezen dat het de gastouders vrijstaat zelf te bepalen wat zij met de door hen ontvangen gelden doen. Daarbij gaat verdachte er echter aan voorbij dat door hem in het rekenschema van tevoren al is ingevuld wat er met de aan toelage ontvangen gelden zou dienen te gebeuren. De regeling laat geen ruimte voor het door verdachte ingenomen standpunt. Anders dan verdachte meent, kan daar geen misverstand over bestaan.
Verdachte stuurde zijn medewerkers op pad met overeenkomsten, machtigingen en berekeningsschema’s. Tevens gaf hij zijn medewerkers instructie. De in de tenlastelegging genoemde bescheiden zijn ook door de betrokkenen ingevuld conform die instructies en aan de hand van de schema’s. Er is daardoor in elk van die gevallen van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medewerkers en - in die gevallen waarin sprake is van opzet bij vraag- of gastouders - met de ouders.
Verdachte heeft met zijn wijze van handelen ook de vraagouders misleid. Hij deed het voorkomen als zouden de vraagouders recht hebben op een vergoeding waardoor zij zijn bewogen tot het afstaan van een deel van de vergoeding aan het gastouderbureau.’
Bespreking van het vijfde, zesde en zevende middel
52. Het
vijfde
middel klaagt dat het gerechtshof is afgeweken van een ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder in het bijzonder de redenen te vermelden die daartoe hebben geleid. Daarbij doelt het middel, aldus de steller, op het verweer dat geen sprake is geweest van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en dat sprake is geweest van verontschuldigbare rechtsdwaling. Voorts zou uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kunnen worden afgeleid dat de verdachte heeft gehandeld met het ‘oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling’.
53. Van oplichting kan slechts sprake zijn als is gehandeld met ‘het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen’. De Hullu schrijft over wederrechtelijkheid als delictsbestanddeel dat ‘ondanks een ogenschijnlijke hoofdlijn van één wederrechtelijkheidsbegrip (…) een zekere variatie per bijzonder delict zichtbaar en onvermijdelijk’ blijft. (…) ‘Grosso modo lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een algemene, ruime inhoud van het bestanddeel wederrechtelijk, veelal vertaald met ‘in strijd met het recht’.’
De Hullu noemt daarbij het bekende Dreigbriefarrest, waarin Uw Raad oordeelde dat sprake was van een oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling nu verdachte moest hebben ‘beseft, dat hij (…) de grenzen van het maatschappelijk betamelijke (…) verre overschreed’.
Bij afpersing en oplichting laat zich volgens hem ‘moeilijk een maatschappelijk betamelijke manier van opereren denken. Dat betekent dat in de aanpak van de Hoge Raad het wederrechtelijkheidsvereiste in de zinsnede ‘oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling‘ de facto al is vervuld wanneer de overige delictsbestanddelen zijn bewezen’.
De Hullu wijst er daarbij op dat het ontbreken van het woord ‘wederrechtelijk’ in (tenlastelegging en) bewezenverklaring in HR 5 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8748,
NJ
1991/531 niet tot kwalificatieproblemen leidde.
54. Een en ander brengt mee dat een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling bij oplichting een bewijsverweer is. Bestreden wordt dat de verdachte handelde met het oogmerk het maatschappelijk betamelijke te overschrijden. Het voorgaande brengt verder mee dat een dergelijk verweer niet snel aan een bewezenverklaring in de weg staat als aan de andere vereisten van oplichting voldaan is. In de onderhavige zaak heeft het hof bewezenverklaard dat de belastingdienst en/of de vraagouders zijn bewogen tot de afgifte van enig geldbedrag door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels. Die bestonden in het, kort gezegd, doen voorkomen (A) dat er recht bestond op kinderopvangtoeslag zonder dat daadwerkelijk kosten werden gemaakt door de vraagouder voor de oppasouder of de hoogte van die kosten lager was dan de gevraagde  kinderopvangtoeslag, (B) dat er een uurtarief tussen oppasouder en vraagouder was afgesproken, (C) dat vraagouder en gastouder de kinderopvangtoeslag zo konden verdelen dat iedereen er profijt van had en het de vraagouder geen geld zou kosten, (E) dat er, al dan niet met terugwerkende kracht, voor de diensten verleend in het kader van de oppasrelatie recht bestond op kinderopvangtoeslag. Tegen de bewezenverklaring van de oplichtingsmiddelen zijn in cassatie geen klachten geformuleerd.
55. De steller van het middel doet een beroep op passages uit de pleitnota in eerste aanleg en op passages uit de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2018 blijkt dat de raadsman aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een pleitnota die hij aan het hof heeft overgelegd. In deze pleitnota is onder meer de volgende passage opgenomen:
‘6. In het dossier bevinden zich zeer uitgebreide pleitnota’s van de verdediging die in eerste aanleg tijdens het onderzoek op de terechtzitting van 14 april 2015, alsmede d.d. 15 april 2015, alsmede d.d. 16 april 2015 zijn voorgedragen en waarvan Uw hof kennis heeft genomen.
7. Verweren die in die pleitnota’s zijn opgenomen zullen thans in hoger beroep uitdrukkelijk worden herhaald, doch de hele pleitnota’s zullen niet nogmaals worden voorgedragen tenzij Uw hof hierom verzoekt; uiteraard is de verdediging op Uw eerste verzoek bereid de pleitnota(s) voor te dragen.’
56. In HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1340,
NJ
2015/299 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad onder meer overwogen:
‘2.5. Naar aanleiding van 's Hofs overwegingen met betrekking tot het herhalen van de inhoud van de pleitnota in eerste aanleg en het op voorhand toesturen van de pleitnota in hoger beroep, merkt de Hoge Raad het volgende op.
Uitgangspunt in strafzaken is dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Dat brengt mee dat verweren en uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Geen rechtsregel verplicht de rechter dan ook te beslissen op verweren of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die aldaar niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen.
Dat neemt niet weg dat de verdediging het initiatief kan nemen om het voordragen van verweren en onderbouwde standpunten ter terechtzitting te bekorten door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de stukken van het geding, zoals de pleitnota die in eerste aanleg is voorgedragen, de pleitnota die door een raadsman van een tegelijkertijd terechtstaande medeverdachte is voorgedragen (en ook in het dossier van de verdachte is gevoegd) alsook een pleitnota die op voorhand aan de rechter en de andere procespartijen is toegezonden. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen. (Vgl. HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, NJ 2011/356 met betrekking tot de schriftelijke voorbereiding in een ontnemingszaak.) Het is de rechter die daarop dient toe te zien en die daarom zal moeten instemmen met vorenbedoelde bekorting van het pleidooi, waarvan moet blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting.’
57. In de onderhavige zaak heeft de raadsman aangegeven dat verweren in de pleitnota’s van de verdediging in eerste aanleg in hoger beroep ‘uitdrukkelijk’ zullen worden herhaald. Hij geeft aan dat de ‘hele pleitnota’s’ niet opnieuw zullen worden voorgedragen, ‘tenzij Uw Hof hierom verzoekt’. Uit deze bewoordingen volgt dat de raadsman niet heeft verzocht om het voordragen van - delen van - de betreffende pleitnota’s achterwege te mogen laten. De raadsman heeft de regel omgedraaid: voorgelezen wordt er pas als het hof daarom verzoekt. Daarmee is geen bekorting van het in hoger beroep te houden pleidooi voorgesteld en is van instemming met een dergelijke bekorting door het hof evenmin sprake.
58. In dit licht faalt het middel in zoverre wordt geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan standpunten die in eerste aanleg zijn betrokken en in zoverre wordt geklaagd dat de bewijsvoering van het ‘oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen’ in het licht van die standpunten ontoereikend is.
59. De pleitnota in hoger beroep houdt inzake het oogmerk het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘143.
Oogmerk
. De verdediging heeft onder punt 1.62 van de pleitnota opgemerkt dat cliënt slechts het oogmerk op een wederrechtelijke bevoordeling kan hebben gehad als hij de WKO onjuist heeft uitgelegd en deze misslag althans de gevolgen daarvan heeft nagestreefd. Client kon en mocht redelijkerwijs menen dat de KOT aanvraag met terugwerkende kracht kon worden gedaan.
144. De verdediging concludeert dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen oneigenlijk gebruik en misbruik.
145. Dit onderscheid is cruciaal in de onderhavige procedure. Oneigenlijk gebruik levert - anders dan misbruik – immers geen strafrechtelijk verwijtbaar handelen op. Het handelen is wellicht niet in de geest van de wet, maar het is niet in strijd met de wet. De verdediging verzoekt Uw hof op deze verweren een uitdrukkelijke beslissing te nemen.’
60. De pleitnota in hoger beroep houdt inzake het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling het volgende in (met weglating van een voetnoot):
‘150. Primair dient cliënt te worden vrijgesproken ter zake de valsheid in geschrift en oplichting.
151. Subsidiair komt cliënt een beroep toe op afwezigheid van alle schuld wegens rechtsdwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid ten aanzien van de feiten onder 1 en 3 indien Uw hof de feiten ter zake medeplegen van valsheid in geschrift en oplichting bewezen acht.
152. Aannemelijk is dat mijn cliënt heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragingen. Het risico van een onjuiste wetsuitleg komt voor rekening van het overheidslichaam en bij een onvoorziene en onvoorzienbare wending van rechtspraak kan niet worden gezegd dat de gevolgen daarvan in alle gevallen onverkort voor rekening van zo’n private rechtspersoon dienen te komen, laat staan dat strafrechtelijk gezien een verwijt kan worden gemaakt.
153. Mijn cliënt heeft voldoende onderzoek gedaan naar de toepasselijke wet- en regelgeving; hij heeft nota bene twee deskundigen ingehuurd om te verifiëren dat zijn bedrijfsinrichting voldeed aan de geldende maatstaven en hij ontsloeg personeel dat zich niet hield aan de heersende wet- en regelgeving.
154. De verdediging heeft in eerste aanleg uitvoerig uit de doeken gedaan waarom de WKO niet deugde. De verdediging concludeert zulks op basis van diverse bij pleitnota gespecificeerde rapporten en wetenschappelijk onderzoek.
155. Aanvullend daarop is van belang te vermelden de laatste Kamerbrief kinderopvangtoeslag van de Staatssecretaris van Financiën d.d. 11 september 2018 genaamd ‘geen powerplay, maar fair play’ waaruit nog steeds blijkt dat de uitvoeringspraktijk van de WKO tot erg veel problemen leidt.
156. De verdediging heeft met stijgende verbazing kennis genomen van de inhoud van deze brief. Immers, de Staatssecretaris benadrukt in zijn vooruitblik dat hij het een goede zaak vindt, dat er anno 2018 (!) wordt gewerkt aan verbetering van de dienstverlening aan de burgers met betrekking tot de kinderopvangtoeslag. Afsluitend merkt de Staatssecretaris nota bene op ‘De
belastingdienst zet daarmee in op voorkomen in plaats van genezen.
’ Zulks na zoveel jaar van reparatiegevoelige WKO.
157. Met andere woorden: mijn cliënt kan zich met recht beroepen op een schulduitsluitingsgrond in de vorm van verschoonbare rechtsdwaling.’
61. De steller van het middel leidt uit deze passages in de pleitnota in hoger beroep, die hij citeert, en uit andere passages in de pleitnota in hoger beroep en de pleitnota in eerste aanleg, die hij in voetnoten aanduidt, af dat namens de verdachte zeven standpunten zijn ingenomen. Deze komen er, kort gezegd, op neer dat (1) de WKO ondeugdelijk was; (2) de WKO niet in de weg staat aan een schenking door de gastouder; (3) de verdachte ervanuit kon gaan dat sprake was van ‘kosten van kinderopvang’; (4) gastouderbureaus zichzelf moesten oriënteren op de geldende regelgeving; (5) voldaan werd aan de gepubliceerde voorwaarden; (6) KOT met terugwerkende kracht kon worden aangevraagd en (7) de verdachte onderzoek heeft gedaan naar toepasselijke regelgeving, onder meer door inschakeling van deskundigen. Deze standpunten samen zouden, zo begrijp ik, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleveren waaraan het hof niet voorbij kon gaan door slechts te overwegen dat de regeling ‘geen ruimte (laat) voor het door verdachte ingenomen standpunt’ en dat daarover ‘geen misverstand’ kan bestaan. Het hof zou hebben nagelaten duidelijk te maken waarom de verdachte niet heeft mogen vertrouwen op zijn interpretatie van de destijds geldende regelgeving.
62. Voor een deel van de zeven standpunten die de steller van het middel noemt, geldt dat deze slechts in de pleitnota in eerste aanleg zijn verwoord. Dat geldt in het bijzonder voor de standpunten dat (4) gastouderbureaus zichzelf moesten oriënteren op de geldende regelgeving en dat (5) voldaan werd aan de gepubliceerde voorwaarden. Reeds op die grond behoefde het hof niet op deze standpunten re reageren. Ik merk daarbij nog op dat geen van beide standpunten aan de toereikendheid van de bewijsvoering inzake het bewezenverklaarde oogmerk afdoet.
63. Voor andere standpunten geldt dat het hof daar niet in strijd mee heeft beslist. Dat geldt in het bijzonder voor de standpunten dat (2) de WKO niet in de weg staat aan een schenking door een gastouder en dat (6) KOT met terugwerkende kracht kon worden aangevraagd. Het hof stelt vast dat van een ‘serieuze schenking’ geen sprake was. En dat de kosten die achteraf (met terugwerkende kracht) aan de Belastingdienst/Toeslagen zijn gemeld, nooit gemaakt zijn. Nu het hof niet in strijd met de genoemde standpunten heeft beslist, behoefde het hof daar in de bewijsvoering niet nader aandacht aan te besteden. Ook aan het standpunt dat (1) de WKO ondeugdelijk was, kon het hof in de bewijsvoering voorbij gaan. Dat deze wettelijke regeling tekortkomingen kent, betekent niet dat de bewijsvoering van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling tekortschiet.
64. Op het standpunt inhoudend dat (3) de verdachte ervanuit kon gaan dat sprake was van ‘kosten van kinderopvang’ heeft het hof in de bewijsoverweging gereageerd. Het hof overweegt dat uit het dossier blijkt dat veelal al werd ‘opgepast door de gastouder op grond van een familierelatie’. Daarvoor werd ‘door de gastouder geen of een geringe vergoeding ontvangen. In die gevallen waarin, veelal pas na bemiddeling door [A], wel aan de gastouder een vergoeding werd verstrekt, was dat of het in het betaalschema genoemde bedrag of het al van [A] ontvangen bedrag. In geen enkel geval is er sprake van dat de vraagouder daadwerkelijk alle gedeclareerde kosten maakt voor kinderopvang’. Tegen dit onderdeel van ’s hofs overwegingen worden in cassatie geen klachten geformuleerd.
65. Het standpunt dat (7) de verdachte onderzoek heeft gedaan naar toepasselijke regelgeving, onder meer door inschakeling van deskundigen, is door het hof niet besproken. Ook dat doet evenwel niet af aan de toereikendheid van de bewijsmotivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat niet is aangevoerd dat een deskundige als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de werkwijze van de verdachte in relatie tot de kinderopvangtoeslag met de wet in overeenstemming was. In hoger beroep is slechts gesteld dat verdachte ‘in september 2008 twee deskundigen (heeft) aangetrokken om het bedrijf door te lichten en te voorzien van informatie’ (randnummer 80).
66. Al met al noopten de zeven standpunten die de steller van het middel noemt het hof niet tot een nadere onderbouwing van de bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. En die motivering is ook overigens toereikend. Ik wijs er daarbij op dat het hof heeft vastgesteld dat de werkwijze van [A] ‘evident in strijd is met het doel, de strekking en de tekst van de regeling’. En dat het hof het verweer dat geen sprake was van opzet expliciet op grond van een aantal argumenten heeft verworpen. Het hof wijst erop dat er in een namens de verdachte in het geding gebrachte toelichting op wordt gewezen dat ‘op papier’ betaald dient te worden aan de gastouders. Het hof stelt vast dat geen sprake is van ‘een serieuze schenking’. En dat in het rekenschema al is ingevuld wat met de aan toelage ontvangen gelden zou dienen te gebeuren. Het is tegen die achtergrond dat het hof, concluderend, vaststelt dat de regeling geen ruimte laat voor het door verdachte ingenomen standpunt, en dat daarover geen misverstand kan bestaan.
67. Al met al heeft het hof toereikend gemotiveerd waarom het is afgeweken van het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt dat sprake was van kosten van kinderopvang en dat de verdachte niet met het bewezenverklaarde oogmerk heeft gehandeld. En de bewezenverklaring van dat oogmerk is ook overigens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
68. Het vijfde middel faalt.
69. Het
zesde
middel behelst de klacht dat het hof is afgeweken van een ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder de redenen te vermelden die tot deze afwijking hebben geleid. Het gaat de steller van het middel om het verweer ‘dat de term wederrechtelijk niet nader is omschreven in de tenlastelegging’.
70. Blijkens de pleitnota is in hoger beroep het volgende aangevoerd:
‘129. De verdediging heeft in eerste aanleg gesteld dat de term wederrechtelijkheid ten onrechte niet nader wordt omschreven in de dagvaarding. De rechtbank heeft op deze stelling niet (gemotiveerd) beslist.
130. De verdediging heeft in eerste aanleg onder punt 1.19 van de pleitnota een opsomming van wettelijke bepalingen gegeven waaruit de wederrechtelijkheid zou voortvloeien en die zij puntsgewijs heeft behandeld. Het betreft de navolgende vier bepalingen:
a) bijdrage in de kosten van de kinderopvang (artikel 6 WKO);
b) veiligheidsinspectie (artikel 49 lid 2 WKO);
c) verklaring omtrent gedrag (artikel 50 lid 2 juncto artikel 56 lid 3 WKO);
d) schriftelijke overeenkomst (artikel 52 juncto artikel 56 lid 2 WKO).
131. De verdediging heeft deze bepalingen puntsgewijs behandeld in haar pleitnota. De rechtbank heeft deze punten (kennelijk) niet bij haar oordeel betrokken. De verdediging wenst hetgeen dat in eerste aanleg is aangevoerd als hier woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen en zij verzoekt Uw hof deze verweren in ogenschouw te nemen en hierop uitdrukkelijk te beslissen.’
71. Anders dan de steller van het middel meen ik dat niet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is. Het gestelde in randnummer 129 dient, al is de onderbouwing in nummer 130 niet helder, gelet op de inhoud naar het mij voorkomt te worden begrepen als een verweer dat de dagvaarding nietig is omdat de omschrijving van het feit in de tenlastelegging onvoldoende concreet is (art. 261 Sv).
Op een dergelijk verweer moet ingevolge art. 358, derde lid, Sv worden beslist en die beslissing dient ingevolge art. 359, tweede lid, Sv met redenen te worden omkleed. Voor zover het middel over het ontbreken van een dergelijke beslissing en motivering klaagt, slaagt het.
72. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het feit in de tenlastelegging onvoldoende concreet omschreven is, doordat het bestanddeel ‘het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen’ niet nader is uitgewerkt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Een nadere omschrijving is niet noodzakelijk om de verdachte in staat te stellen zich adequaat te verweren.
73. Het zesde middel leidt niet tot cassatie.
74. Het
zevende
middel klaagt dat het gerechtshof de beslissing dat de feiten zoals onder 1, 3 en 4 tenlastegelegd door de verdachte zijn begaan, niet volledig heeft doen steunen op de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen.
75. Aan de steller van het middel is op 20 juli 2020 nog tot 27 juli 2020 de tijd gegeven om de eerder ingediende schriftuur ‘te wijzigen, aan te vullen dan wel één of meerdere middelen in te trekken’. Na het verstrijken van deze termijn, op 25 oktober 2020, heeft de steller van het middel een fax gestuurd waarin hij onder meer verzoekt om de toelichting op middel 7 anders te lezen. De ‘nieuwe’ toelichting komt in die zin overeen met de oude, dat de steller van het middel passages in de bewijsmotivering aanwijst die niet in de bewijsmiddelen zouden zijn terug te vinden. Zij verschilt van de ‘oude’ toelichting in die zin dat zij een beperkter aantal passages aanwijst, die ook enkel betrekking hebben op de bewijsmotivering betreffende de feiten 3 en 4. Een en ander brengt mee dat van de ‘nieuwe’ toelichting kan worden uitgegaan.
76. De steller van het middel vestigt bij feit 3 de aandacht op de passage ‘de omvang en ernst van de fraude is veel groter dan door de rechtbank is vastgesteld’. Deze passage is in de bewijsoverweging opgenomen die het hof betreffende dat feit geformuleerd heeft. In deze passage worden evenwel geen feiten en omstandigheden genoemd die redengevend zijn voor de bewezenverklaring. De geciteerde zin is slechts de opmaat tot de daaropvolgende analyse.
77. De steller van het middel noemt ook de volgende passage:
‘Uit het dossier blijkt dat in geen enkele overeenkomst een uurtarief tussen vraagouder en gastouder (of tussen [A] en de gastouder) is overeengekomen. Veelal werd er al opgepast door de gastouder op grond van een familierelatie en werd daarvoor door de gastouder geen of een geringe vergoeding ontvangen. In die gevallen waarin, veelal pas na bemiddeling door [A], wel aan de gastouder een vergoeding werd verstrekt, was dat of het in het betaalschema genoemde bedrag of het al van [A] ontvangen bedrag. In geen enkel geval is er sprake van dat de vraagouder daadwerkelijk alle gedeclareerde kosten maakt voor kinderopvang.’
78. Onder de bewijsmiddelen inzake feit 1 zijn een groot aantal schriftelijke overeenkomsten opgenomen, tussen [A] en vraagouders en tussen [A] en gastouders. Uit geen van deze overeenkomsten blijkt dat een uurtarief is overeengekomen.
Onder de bewijsmiddelen inzake feit 1 zijn ook een groot aantal verklaringen van vraagouders en gastouders opgenomen.
Uit die verklaringen blijkt evenmin van een tussen vraagouder en gastouder overeengekomen uurtarief. Tegen die achtergrond begrijp ik de eerste zin aldus dat het hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat in geen enkele overeenkomst die daarin aan de orde komt een uurtarief tussen vraagouder en gastouder (of tussen [A] en de gastouder) is overeengekomen. Als de eerste zin aldus – verbeterd - wordt gelezen heeft het hof zich daarin beroepen op feiten en omstandigheden die uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen. En dat geldt ook voor het vervolg van de overweging, nu deze zinnen in deze lezing zien op de gevallen die in de bewijsmiddelen aan de orde komen. De onderhavige deelklacht faalt in deze lezing bij gebrek aan feitelijke grondslag.
79. De steller van het middel wijst in verband met feit 3 voorts op de volgende passage:
‘Verdachte heeft met zijn wijze van handelen ook de vraagouders misleid. Hij deed het voorkomen als zouden de vraagouders recht hebben op een vergoeding waardoor zij zijn bewogen tot het afstaan van een deel van de vergoeding aan het gastouderbureau.’
80. Ook voor deze passage geldt dat daarin geen feiten of omstandigheden worden genoemd die redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Het hof trekt in deze passage slechts een conclusie die overeenkomt met hetgeen uit andere bewijsmiddelen volgt. Uit die andere bewijsmiddelen volgt onder meer dat, zoals bewezenverklaard, verdachte en/of zijn mededaders het hebben doen voorkomen ‘dat er recht bestond op kinderopvangtoeslag zonder dat er daadwerkelijk kosten werden gemaakt door de vraagouder voor de oppasouder, althans dat er recht bestond op de kinderopvangtoeslag terwijl de hoogte van de kosten lager was dan de gevraagde kinderopvangtoeslag.’
81. In verband met feit 4 wijst de steller van het middel in de eerste plaats op de volgende passage:
‘Eveneens is het zeer ongebruikelijk, zo heeft verdachte zelf ook verklaard, om zonder vermelding van of duidelijkheid omtrent de herkomst ervan, een bedrag van ongeveer € 360.000,- in tientallen relatief kleine bedragen door kasstortingen gestort te krijgen en het totale bedrag vervolgens, tegen een fors bedrag aan commissie, over te maken op de rekening van een onbekend persoon ten behoeve van de aankoop van een pand in Brazilië.’
82. Uit de bewijsmiddelen volgt dat in maart, april en mei 2008 door middel van 64 contante geldstortingen in totaal € 410.000,- is gestort op twee bankrekeningen van [C] B.V en op een privébankrekening van verdachte, en dat in mei en juni 2008 in totaal € 360.000,- is overgeboekt naar de rekening van medeverdachte [medeverdachte] (bewijsmiddel 60). Verdachte heeft verklaard dat dit geld bestemd was voor de aankoop van een pand in Brazilië, dat hij deze medeverdachte niet kende en dat € 4000 aan commissie is betaald. Verdachte heeft verder verklaart dat hij niet weet hoe het ‘geld, dat later gebruikt zou worden voor het overboeken naar Brazilië’ op zijn rekeningen is gestort, ‘maar het moet van [betrokkene 1] zijn of in ieder geval uit zijn kring’ (bewijsmiddel 61). Dat verdachte de gang van zaken zeer ongebruikelijk vond, heeft het hof kunnen afleiden uit zijn bevestigend antwoord op de vraag of hij aan [betrokkene 1] heeft gevraagd ‘waarom hij niet zelf geld zou overmaken naar Zuid-Amerika’. Het hof heeft zich in deze overweging derhalve beroepen op feiten en omstandigheden die uit de bewijsmiddelen volgen.
83. De steller van het middel noemt voorts de volgende passage:
‘Bij meerdere kasstortingen staat een omschrijving zoals “lening”, “terugbetaling lening” of “terugbetaling voorschot”. Verdachte heeft geen verklaring voor deze omschrijving, die niet strookt met de verklaring die hij heeft gegeven voor de geldstroom.’
84. Dat bij meerdere kasstortingen omschrijvingen staan zoals ‘lening’, ‘terugbetaling lening’ en ‘terugbetaling voorschot’ heeft het hof kunnen afleiden uit bewijsmiddel 62. Dat de verdachte geen verklaring heeft voor de vermelding ‘terugbetaling voorschot’ heeft het hof kunnen afleiden uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte die als bewijsmiddel 63 is opgenomen (V: Waarom staat bij de boeking de vermelding ‘terugbetaling voorschot’? A: Dat zou ik niet weten’). Uit het vervolg van deze verklaring heeft het hof kunnen afleiden dat deze stortingen terug te leiden zijn tot de € 100.000,- die de verdachte van [betrokkene 1] gekregen had, en dat het antwoord van de verdachte derhalve ook met de andere vermeldingen bij de stortingen in verband kan worden gebracht. Daarmee heeft het hof zich ook in deze bewijsoverweging beroepen op feiten en omstandigheden die uit de bewijsmiddelen volgen.
85. De steller van het middel wijst ten slotte op de volgende passage:
‘Volgens verdachte lukte het niet om via zijn rekening, c.q. die van zijn bedrijf, geld over te boeken naar Brazilië en is om die reden het geld door hem doorgeboekt naar de rekening van [medeverdachte]. Uit de stukken blijkt dat op 5 mei 2008 voor het eerst door verdachte geld naar de rekening van [medeverdachte] is overgeboekt. Verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat nadien ook nog geld is gestort op rekeningen waarover hij de beschikking had in plaats van rechtstreekse storting of overboeking op de rekening van [medeverdachte].’
86. Uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] volgt dat in maart, april en mei 2008 door middel van 64 contante geldstortingen in totaal € 410.000 is gestort op twee bankrekeningen van [C] B.V. en op een privébankrekening van verdachte. In mei en juni 2008 is ten laste van deze bankrekeningen in totaal € 360.000,- overgeboekt naar een girorekening ten name van medeverdachte [medeverdachte] (bewijsmiddel 60). Verdachte heeft verklaard dat hij geprobeerd heeft geld over te boeken naar Zuid-Amerika, maar dat hij het geld terug kreeg en dat hij het geld vervolgens onmiddellijk heeft teruggeboekt naar een rekening die hij doorkreeg. Dat is blijkens zijn verklaring de rekening van [medeverdachte] (bewijsmiddel 61). Uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] blijkt dat in de periode 5 mei tot en met 8 mei 2008 ten laste van een bankrekening ten name van medeverdachte [C] B.V. vier maal € 50.000,- is overgeboekt naar de girorekening van [medeverdachte] (bewijsmiddel 60). Het hof heeft uit een en ander, in het bijzonder ook  de verklaring van de verdachte dat hij het geld nadat hij het terug kreeg ‘onmiddellijk’ heeft teruggeboekt,, kunnen afleiden dat de poging(en) om geld over te boeken naar Brazilië (kort) voor 5 mei 2008 hebben plaatsgevonden.
87. Nadien is zowel op 21 mei als op 26 mei 2008 ten laste van een andere bankrekening van medeverdachte [C] B.V. nog twee keer € 50.000,- naar de rekening van [medeverdachte] overgeboekt. En op 3 juni 2008 is van de bankrekening van de verdachte bij de ABN AMRO bank twee keer € 30.000,- overgemaakt op de rekening van [medeverdachte] (bewijsmiddel 60). In aanmerking genomen dat de 64 bankstortingen deels in mei hebben plaatsgevonden (vgl. bewijsmiddel 62, waar kasstortingen op 6, 20 en 26 mei worden vermeld), heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat ook ‘nadien’ (d.w.z. nadat het overboeken naar Brazilië was mislukt en het eerste bedrag op rekening van [medeverdachte] was gestort) nog geld is gestort op rekeningen waarover de verdachte de beschikking had in plaats van rechtstreekse storting op de rekening van [medeverdachte].
88. Op de vraag of hij het bedrag van twee keer € 30.000,- begin juni 2008 van zijn bankrekening heeft overgemaakt naar [medeverdachte] antwoordt verdachte dat hij dat niet meer weet (bewijsmiddel 61). Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2018 heeft de voorzitter verdachte bijlage D-672 uit het dossier voorgehouden en opgemerkt ‘dat tot in mei kasstortingen zijn gedaan’. Verdachte heeft daarop verklaard: ‘Het klopt dat de kasstortingen doorlopen tot 28 mei 2008. U vraagt mij waarom er na 5 mei 2008, toen de bankrekening van [medeverdachte] beschikbaar was, geld werd gestort op mijn 3 bankrekeningen en niet direct op de rekening van [medeverdachte]. Ik hoefde er niet tussen te zitten en ik wilde er niet tussen zitten.’ Verdachte heeft niet uitgelegd waarom hij er desalniettemin wel tussen zat. Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat de verdachte geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat ook nadat het overboeken van geld naar Brazilië was mislukt nog geld op tot zijn beschikking staande rekeningen is gestort dat naar [medeverdachte] is overgeboekt. Dat is niet onbegrijpelijk.
89. Al met al heeft het hof zich ook in deze passage slechts beroepen op feiten en omstandigheden die uit de bewijsmiddelen volgen. En het stond het hof vrij in zijn beoordeling te betrekken dat de verdachte voor een omstandigheid die redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
90. Het middel faalt.
Bespreking van het achtste en negende middel; afronding
91. Het
achtste
middel klaagt over de strafmotivering, in het bijzonder voor zover het hof uit het dossier en het verhandelde ter zitting afleidt ‘dat de in de bewezenverklaring beschreven werkwijze breed werd toegepast en niet beperkt was tot de in de bewezenverklaring genoemde gevallen’. Het hof zou aldus in de strafmotivering rekening hebben gehouden met niet aan de verdachte tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten.
92. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
‘De verdediging heeft verzocht om bij een eventuele bewezenverklaring, verdachte te veroordelen tot een (geheel) voorwaardelijke straf, althans een taakstraf.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich samen met anderen meermalen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en oplichting. Verdachte heeft via zijn gastouderbureau [A] ouders benaderd met de vraag of zij ook van oppas gebruik maakten voor hun kind of kinderen. Indien dat het geval was, werd door de consulenten van [A] aan de ouders voorgehouden dat zij voor kinderopvangtoeslag in aanmerking konden komen als zij zich door middel van een overeenkomst bij het gastouderbureau aansloten. Tevens werd aan een groot aantal ouders voorgehouden dat de toeslag met terugwerkende kracht kon worden aangevraagd, ook al waren er in het verleden geen kosten gemaakt voor de oppas, was er destijds nog geen overeenkomst met een geregistreerd gastouderbureau en werd op het moment van aanvraag ook aan andere wettelijke voorwaarden nog niet voldaan. Vervolgens werden de overeenkomsten met de vraag- en gastouders geantedateerd, dat wil zeggen dat deze werden gedagtekend op de datum waarop met terugwerkende kracht de aanvraag om kinderopvangtoeslag werd gedaan. Op deze wijze werd tegenover de Belastingdienst voorgedaan alsof reeds vanaf de datum van aanvraag sprake was geweest van een overeenkomst met [A], hetgeen voorwaarde was om voor de kinderopvangtoeslag in aanmerking te komen.
Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat de in de bewezenverklaring beschreven werkwijze breed werd toegepast en niet beperkt was tot de in de bewezenverklaring genoemde gevallen. Daarmee mag en zal het hof bij de strafoplegging rekening houden.
Op grond van deze valse voorstelling van zaken heeft de Belastingdienst een aanzienlijk bedrag aan kinderopvangtoeslag aan de betrokken ouders uitgekeerd; hoewel zij daar geen recht op hadden. Een deel van dit geld vloeide in de vorm van bureaukosten naar [A]. Met de door bemiddeling van [A] aangevraagde toeslagen zijn vele miljoenen gemoeid.
Het handelen van verdachte is buitengewoon kwalijk te noemen. Via [A] heeft hij op grote schaal misbruik gemaakt van een toeslagregeling, die bedoeld was om werkende ouders te ondersteunen bij de opvang van hun kinderen. Ook veel ouders zijn uiteindelijk de dupe geworden, omdat zij het door de Belastingdienst ten onrechte verstrekte geld weer terug hebben moeten betalen. In dit verband illustratief voor de intentie waarmee verdachte heeft gehandeld, acht het hof de e-mail van verdachte aan [betrokkene 20] van 27 oktober 2007, opgenomen in het dossier onder D-466 [
noot: Met onder meer: “Ik ga het het probleem met buitenschoolse opvang in Nederland oplossen en daar stinkend rijk mee worden’’. “Kinderplan geïntroduceerd, is een Winterthur polis voor de kinderen gefinancierd door de fiscus uit de kinderopvangtoeslag.”
]. Daar komt bij dat verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen enkel inzicht heeft getoond in het laakbare van zijn handelen.
Voorts heeft verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen van in totaal € 410.000,-, door zijn rekeningen beschikbaar te stellen voor het ontvangen, storten en doorstorten van dat geld en door in zijn administratie documenten op te nemen waaruit zou moeten blijken dat het ging om legale overboekingen. Het witwassen van geld heeft een ontwrichtende werking op de integriteit van het financieel en economisch verkeer en op de openbare orde. Daarnaast is witwassen een ondermijnend feit dat de maatschappij veel schade toebrengt. Met zijn handelen heeft verdachte meegewerkt aan het aan het zicht van justitie onttrekken van opbrengsten uit misdrijven.
Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de rechterlijke oriëntatiepunten voor fraude. In deze oriëntatiepunten wordt bij een benadelingsbedrag van €.1.000.000,-- en hoger een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden of meer gehanteerd. Tegen deze achtergrond is relevant dat het benadelingsbedrag in deze zaak vele malen hoger is dan het in de oriëntatiepunten genoemde bedrag. Verder acht het hof van belang dat verdachte blijkens de bewezen verklaarde feiten zich op meerderlei vlak heeft begeven in financiële malversaties nu tussen enerzijds de feiten 1 en 3 en anderzijds feit 4 geen samenhang lijkt te bestaan.
Het hof houdt - in het voordeel van verdachte - rekening met het feit dat hij, zoals blijkt uit een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 augustus 2018, niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van het omtrent verdachte opgemaakte reclasseringsadvies van 7 september 2018.
Aan verdachte zou door het hof een gevangenisstraf van 36 maanden zijn opgelegd indien zijn zaak binnen redelijke termijn zou zijn behandeld.
Redelijke termijn
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in eerste aanleg en in hoger beroep tezamen met ruim vier jaren is overschreden. Het hof is van oordeel dat deze ernstige overschrijding matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het bijzonder gelet op voornoemde overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden met aftrek van voorarrest, passend en geboden.’
93. De steller van het middel voert aan dat de rechter bij de strafoplegging rekening kan houden met een niet tenlastegelegd feit wanneer het (kort gezegd) gaat om een ad informandum gevoegd feit, een feit dat kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel een feit waarvoor de verdachte onherroepelijk is veroordeeld. Hij attendeert op HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968,
NJ
2010/586, waarin uw Raad oordeelde dat de erkenning van de verdachte dat hij zich al eerder met de handel in verdovende middelen heeft beziggehouden redelijkerwijs niet kon worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde was begaan. De steller van het middel wijst voorts op de conclusie van A-G Knigge voor HR 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896. Knigge was van mening dat de 23 niet tenlastegelegde misdrijven bezwaarlijk konden worden aangemerkt als omstandigheden waaronder de 9  bewezenverklaarde gevallen van onjuiste belastingaangifte waren begaan. Het had ‘misschien wel door de beugel gekund als het hof de andere onjuiste belastingaangiften enkel bij de straftoemeting had laten meewegen als nadere onderbouwing van de vaststelling dat de bewezenverklaarde gevallen van belastingfraude een structureel karakter droegen’ (randnummer 4.7.1).
94. Uw Raad kwam anders uit. Vooropgesteld werd: ‘In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, kan dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden’ (rov, 2.3.2). Uw Raad wees er vervolgens onder meer op dat het hof had vastgesteld dat het ging om ‘repeterende, maandelijkse aangiften omzetbelasting die de verdachte door zijn boekhouder liet opmaken’ en dat ‘ook de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften deel uit maken van het dossier en tijdens het voorbereidend onderzoek aan de verdachte zijn voorgehouden’. En dat het hof had overwogen ‘dat met het betrekken van deze 32 belastingaangiften in de strafmaat ervan mag worden uitgegaan dat geen vervolging meer zal plaatsvinden ten aanzien van de 23 niet in de tenlastelegging genoemde belastingaangiften’ (rov. 3.1). Deze en andere omstandigheden in aanmerking nemend kwam Uw Raad tot het oordeel dat het hof de 23 aangiften waarop de bewezenverklaring geen betrekking had, kennelijk had beschouwd ‘als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan’. Dit oordeel getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk (rov. 3.2).
95. In de onderhavige zaak heeft het hof de door het middel bestreden overweging geformuleerd in het kader van de waardering van de ernst van de bewezenverklaarde valsheid in geschrifte en oplichting. Uit de bewezenverklaring van valsheid in geschrifte (onder 1) volgt dat deze niet een zeer beperkt aantal gevallen betreft. Het gaat om 23 bemiddelingsovereenkomsten en/of machtigingen. Bij de bespreking van het zevende middel bleek al dat 20 overeenkomsten onder de bewijsmiddelen zijn opgenomen. Het hof heeft voorts niet, zoals in de zaak waarin Uw Raad op 19 mei 2020 arrest wees, een straf bepaald op basis van een nader gespecificeerd, groter aantal gevallen dan in de bewezenverklaring is vermeld. Het hof heeft slechts mee laten wegen dat de beschreven werkwijze ‘breed werd toegepast en niet beperkt was tot de in de bewezenverklaring genoemde gevallen’. Voor die vaststelling bieden de bewijsmiddelen ook los van het grote aantal daarin opgenomen overeenkomsten steun. Ik wijs in dit verband in het bijzonder op de verklaringen van [betrokkene 5], die als consulent voor de kinderopvangtoeslag voor [H] B.V. onder leiding van verdachte werkzaam was (bewijsmiddelen 41 en 42). Daaruit volgt onder meer dat [betrokkene 5] vraagouders bezocht met een laptop waarop een Excel-programma stond dat de verdachte had gemaakt, en dat de verdachte dat programma met een groepje consulenten klassikaal heeft doorgenomen en uitgelegd. Ook blijkt daaruit dat de consulenten vraagtekens hadden bij de gevolgde werkwijze maar dat de verdachte hen verzekerde ‘dat het kon’. En dat het programma er volgens hem ‘automatisch’ in voorzag dat met terugwerkende kracht kinderopvangtoeslag werd aangevraagd.
96. Al met al meen ik dat het hof reeds uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de in de bewezenverklaring beschreven werkwijze breed werd toegepast en niet beperkt was tot de in de bewezenverklaring genoemde gevallen, en dat het hof deze omstandigheid derhalve bij de strafoplegging heeft mogen betrekken, als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan. Ik attendeer er daarbij op dat ’s hofs overweging ook kan worden gezien als een vaststelling van het structurele karakter van de valsheid in geschifte en oplichting en dat deze overweging aldus gelezen eveneens voldoende onderbouwd is. Ook in de restrictievere benadering van Knigge zou zij derhalve door de beugel kunnen.
97. Het middel faalt.
98. Het
negende
middel bevat de klacht dat de redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn, in cassatie is overschreden.
99. Namens de verdachte is op 23 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. De stukken van het geding zijn op 11 oktober 2019 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met iets meer dan drie en een halve maand is overschreden. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde straf.
100. De middelen twee tot en met acht kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het negende middel slaagt. Ambtshalve vestig ik er de aandacht op dat Uw Raad arrest zal wijzen meer dan twee jaar na de datum waarop het bestreden arrest gewezen is. Ook dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde straf. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
101. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het arrest vermeldt ‘zittingsplaats Zwolle’. In de aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv is ‘zittingsplaats Leeuwarden’ vermeld. Ik maak daaruit op dat de stukken door hoflocatie Leeuwarden zijn verzonden.
Vgl. B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 14e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 188. Vgl. voorts HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286,
NJ
2014/137, rov. 2.3: ‘Aldus heeft het Hof het verweer verworpen op gronden welke die verwerping kunnen dragen, nog daargelaten dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte.’
Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218, rov. 2.4.
Machielse, in
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht
, aant. 7 bij art. 250 Sr (actueel t/m 1 februari 2005).
Volledig: J. Remmelink,
Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht
, 15e druk, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 122.
V. Mul, in:
T & C Strafrecht
, art. 420ter, aant. 11.
F.C.W. de Graaf,
Meervoudige aansprakelijkstelling. Een analyse van rechtsfiguren die aansprakelijkstelling voor meer dan één strafbaar feit normeren
, Den Haag: BJu 2018, p. 122.
A.w., p. 124.
Aan de woorden ‘gewoonte maken’ komt voorts voldoende feitelijke betekenis toe, vgl. HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1770, rov. 4.3.
J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 196-197.
HR 9 februari 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB4227,
NJ
1972/1 m.nt. Bronkhorst.
Zie in dezelfde lijn Fokkens, in
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht
, art. 326 Sr, aant. 6 (actueel t/m 1 februari 2010). Kritisch over deze rechtspraak zijn G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, 15e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 103-104.
B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 14e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 446-447.
Ik wijs er daarbij op dat, zoals eerder aangegeven, het ontbreken van het woord ‘wederrechtelijke’ in tenlastelegging en bewezenverklaring zelfs niet aan kwalificatie in de weg behoeft te staan (HR 5 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC8748,
NJ
1991/531).
Zie A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, 9e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 84.
Zie voor overeenkomsten tussen [A] en vraagouders de bewijsmiddelen 4, 5, 7, 10, 13, 15, 19, 22, 25, 27, 31, 39; zie voor overeenkomsten tussen [A] en ‘oppas’ de bewijsmiddelen 8, 12, 17, 20, 28, 32, 34, 36.
Zie voor verklaringen van vraagouders de bewijsmiddelen 3, 6, 9, 14, 18, 21, 24, 26, 29, 30, 38; zie voor verklaringen van oppasouders de bewijsmiddelen 11, 16, 35.
Vgl. onder meer HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1162, rov. 2.3.2.
Zie ook HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:260.