ECLI:NL:GHSHE:2019:3026
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.247.682/01
arrest van 13 augustus 2019
gewezen in het incident tot oproeping in vrijwaring in de zaak van
Stichting Omring
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM]. F. Westenberg te Hoorn NH,
tegen
1
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,
2.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.Th.S. van Gelder te Tilburg,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.Th.S. van Gelder te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellante – Stichting Omring – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ) – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en appellante – Stichting Omring – als eiseres in conventie en geïntimeerden – [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) en [geïntimeerde 3] (hierna: [geïntimeerde 3] ) – als gedaagden in conventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224680 / HA ZA 16-486)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
memorie van grieven tevens voorwaardelijke wijziging van eis;
memorie van antwoord in het principaal appel, tevens incidenteel appel, tevens incidenteel verzoek tot oproeping in vrijwaring, met één productie, van de zijde van [de vennootschap] ;
memorie van antwoord van de zijde van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] ;
incidentele conclusie van antwoord oproeping in vrijwaring van de zijde van Stichting Omring;
memorie van antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring van de zijde van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] ;
memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van Stichting Omring;
memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Allereerst merkt het hof op dat het gelet op alle processtukken de naam [naam] als genoemd in het dictum van het incidenteel verzoek tot oproeping in vrijwaring aanmerkt als een kennelijke verschrijving en dat is bedoeld de naam [geïntimeerde 3] zoals vermeld in de overige stukken.
3.2.
[de vennootschap] stelt recht en belang te hebben om [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] in vrijwaring op te roepen. [de vennootschap] heeft het incident opgeworpen voor het geval dat zij wordt veroordeeld in de hoofdzaak. [de vennootschap] stelt dat zij dan een regresrecht heeft op de waarborgen: [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] . [de vennootschap] stelt daartoe dat zij aansprakelijk zijn omdat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld.
3.3.
[de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] verzoeken het hof [de vennootschap] in haar vordering in incident niet-ontvankelijk te verklaren althans haar vordering als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van het incident. Zij stelt daartoe dat in de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg – tussen [de vennootschap] en [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] – de vorderingen tegen [de vennootschap] zijn afgewezen. Tegen dat deel van het vonnis van 11 juli 2018 (betrekking hebbende op die vrijwaringsprocedure met zaaknummer / rolnummer C/03/231358 HA ZA 17-71) is geen hoger beroep ingesteld en is in kracht van gewijsde gegaan. In een nieuw te starten vrijwaringsprocedure is het hof gebonden aan het (vrijwarings)vonnis (artikel 236 Rv) van 11 juli 2018. Dat betekent dat de vorderingen van [de vennootschap] in een nieuwe vrijwaringsprocedure zullen moeten worden afgewezen, zodat [de vennootschap] geen belang heeft bij haar vordering in incident. Voorts geldt dat een (nieuwe) oproeping in vrijwaring in hoger beroep niet mogelijk is.
3.4.
Stichting Omring stelt kennis te hebben genomen van het incidentele verzoek van [de vennootschap] om [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] in vrijwaring te mogen oproepen en refereert zich dienaangaande aan het oordeel van het hof.
3.5.
Uit de overgelegde stukken blijkt dat [de vennootschap] in eerste aanleg, na daartoe bij vonnis in het incident van 21 december 2016 verkregen verlof, [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] in vrijwaring heeft opgeroepen en dat de vorderingen in de vrijwaringszaak bij vonnis van
11 juli 2018 (met zaaknummer / rolnummer C/03/231358 / HA ZA 17-71) zijn afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. In de hoofdzaak is hoger beroep ingesteld. In de vrijwaringszaken is geen hoger beroep ingesteld.
3.6.
Artikel 339 lid 5 Rv bepaalt dat indien in eerste aanleg een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep daartegen openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen. Gelet op de in de vrijwaringsprocedure gegeven afwijzingsgrond, is het hof van oordeel dat [de vennootschap] op grond van de aangehaalde bepaling in hoger beroep kon komen van het vonnis in de vrijwaringszaak. Dat heeft zij niet gedaan. Voor zover haar vordering in het incident zou moeten worden begrepen als een vordering om [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] als het ware opnieuw in vrijwaring op te roepen, stuit die vordering af op het gegeven dat dat in hoger beroep niet mogelijk is (zie vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189 en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496).
3.7.
[de vennootschap] zal in haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring niet-ontvankelijk worden verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de vennootschap] worden veroordeeld in de kosten van het incident als in het dictum bepaald.
In de hoofdzaak
3.8.
De zaak wordt verwezen naar de rol van 26 november 2019 voor opgave verhinderdata ten behoeve van een pleidooi. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart [de vennootschap] niet-ontvankelijk in haar vordering in incident tot oproeping in vrijwaring van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] ;
veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde 3] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,00 (1 punt tarief II) aan salaris advocaat;
veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Stichting Omring tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,00 (1 punt tarief II) aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 26 november 2019 voor opgave verhinderdata over de periode maart tot en met augustus 2020;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2019.
griffier					rolraadsheer