ECLI:NL:GHARL:2021:6533
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.278.738
(zaaknummer Hoge Raad 17/03497, gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 200.168.867/02, rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 122904)
arrest na verwijzing van 6 juli 2021
in de zaak van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. W.M.J. Saes,
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht,
Ferien- und Thermendorf Fränkische Schweiz GmbH,
gevestigd te Mistelgau-Obernsees (Duitsland),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Feriendorf,
advocaat: mr. J.B.Th. van ‘t Grunewold.
1
Het verdere verloop van het geding na verwijzing
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 oktober 2020 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging producties aan de zijde van [appellant] ;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 21 april 2021 met de daaraan gehechte spreekaantekeningen van beide partijen.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof de datum van de uitspraak bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Ter wille van de leesbaarheid van dit arrest zijn deze feiten hieronder nogmaals vermeld.
2.2
[appellant] heeft in de periode 2006-2012 geldleningen verstrekt aan [A] (hierna: [A] ) onder meer in verband met de ontwikkeling van een project in Duitsland voor de bouw van een vakantiepark (hierna: het project). [de BV] B.V. (hierna: [de BV] ) is in 2006 opgericht ten behoeve van de projectontwikkeling van onroerend goed. [A] was enig aandeelhouder en bestuurder van [de BV] .
2.3
In 2007 heeft [de BV] een groot aantal koopovereenkomsten gesloten met grondeigenaren. In de overeenkomsten is vermeld dat [de BV] de percelen zou gaan gebruiken voor de ontwikkeling van het project.
2.4
Bij overeenkomst van 16 december 2009 heeft [appellant] aan [A] een geldlening van € 30.000,- verstrekt. Deze overeenkomst is mede ondertekend door [B] (hierna: [B] ), een zoon van [A] De overeenkomst houdt onder meer in dat alle leningen zullen worden terugbetaald en dat [A] en [B]
privé en zakelijk garant staan.
2.5
[de BV] heeft begin 2011 uit een door [appellant] bij wege van lening betaald bedrag van € 60.000,- de overdrachtsbelasting voldaan ten aanzien van enkele van de hiervoor onder 2.3 bedoelde percelen. De koopsommen zijn door [de BV] onbetaald gelaten.
2.6
Op 23 mei 2012 is Feriendorf opgericht door [B] en Tholen, de Duitse advocaat [NAAM][A] en [de BV] . [B] werd voor 51% aandeelhouder, Tholen voor 49%. Beiden werden bestuurder.
2.7
Bij brief van 20 september 2012 is aan de hiervoor onder 2.3 bedoelde grondeigenaren bericht dat Feriendorf het project zou voortzetten, dat zij daarom de grond moest verwerven en dat de bestaande koopovereenkomsten ongedaan moesten worden gemaakt. Vervolgens zijn koopovereenkomsten gesloten tussen Feriendorf en de grondeigenaren.
2.8
[A] en [de BV] zijn in 2014 in staat van faillissement verklaard.
2.9
Nadat [appellant] beslag had gelegd op de aandelen van [B] in Feriendorf, heeft Feriendorf op 20 oktober 2015 gebruik gemaakt van haar statutaire recht om de
aandelen van [B] in te trekken en [B] als statutair directeur te ontslaan. Sindsdien is Tholen alleen bestuurder en enig aandeelhouder.
3
Het geschil en de beslissingen tot en met het arrest van de Hoge Raad
3.1
In dit geding vordert [appellant] de veroordeling van Feriendorf tot het betalen van schadevergoeding op de grond dat Feriendorf jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In zijn arrest van 25 april 2017 is het hof ’s-Hertogenbosch er veronderstellenderwijze vanuit gegaan dat de voortzetting van het project door Feriendorf op een tussen [de BV] en Feriendorf gemaakte afspraak berust, maar dat [appellant] niet heeft gesteld dat Feriendorf het project dankzij de wanprestatie van [A] , [de BV] en [B] jegens [appellant] heeft kunnen overnemen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 oktober 2018
het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd omdat (een deel van) de stellingen van [appellant] niet anders kunnen worden begrepen dan dat hij heeft gesteld dat Feriendorf de grond van het project heeft verkregen doordat [A] en [B] de afspraak dat [appellant] bij niet-terugbetaling van de leningen 50% van de grond zou kunnen kopen, niet zijn nagekomen. Het oordeel van het hof dat [appellant] dat niet heeft gesteld is daarom onbegrijpelijk. De overige klachten van [appellant] tegen bedoeld arrest van het hof ’s-Hertogenbosch zijn door de Hoge Raad verworpen.
3.2
Het oordeel van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat deze (ten onrechte) niet behandelde stelling van [appellant] (onrechtmatig handelen door profiteren van wanprestatie), die (mede) ten grondslag ligt aan grief III, alsnog moet worden beoordeeld.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
4.1
Het hof overweegt ambtshalve dat de Nederlandse rechter in deze zaak op basis van artikel 6, aanhef en onder 1, Brussel I (Verordening (EG) nr. 44/2001) rechtsmacht toekomt. Peildatum voor de beoordeling daarvan is het moment waarop de zaak in 2013 in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt. Feriendorf heeft woonplaats in de zin van artikel 60 Brussel I in Duitsland. In eerste aanleg werd Feriendorf echter tezamen met drie andere partijen ( [A] , [de BV] en [B] ) voor de rechter gedaagd, die alle drie hun woonplaats in Nederland hebben. Omdat de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van de in Nederland woonachtige gedaagden en er een zo nauwe band bestaat tussen de vorderingen tegen de afzonderlijke gedaagden dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, is de Nederlandse rechter ook bevoegd om van de vordering tegen Feriendorf kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4.2
In het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 april 2017 is onder ro. 3.3.3 opgenomen dat partijen bij pleidooi hebben verklaard dat zij voor de beoordeling van de vraag of Feriendorf tegenover [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld hebben gekozen voor Nederlands recht en dat zij hun stellingen daarop ook hebben ingericht. Dit staat ook expliciet in de pleitaantekeningen van Feriendorf onder randnummer 16. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens op basis van Nederlands recht het geschil beoordeeld. In cassatie is dit niet bestreden. Het standpunt van Feriendorf in haar Memorie na Verwijzing dat op de toepassing van de optie in de overeenkomst van 22 mei 2009 (kort gezegd het recht van [appellant] om bij een tekortkoming van [A] 50% van de gronden in het project te kunnen kopen) beoordeeld moet worden naar Duits recht, is niet alleen in strijd met het standpunt dat Feriendorf bij pleidooi in hoger beroep voor het hof ’s-Hertogenbosch heeft ingenomen, maar is ook een nieuw standpunt  na cassatie, waarvoor in deze procedure na verwijzing geen plaats meer is. Het hof zal het geschil dan ook beoordelen naar Nederlands recht.
Wanprestatie
4.3
[appellant] heeft op verschillende momenten geld geleend aan [A] voor de realisatie van het project. Voor de beoordeling van het geschil zijn met name de overeenkomsten van 25 februari 2008 en die van 22 mei 2009 van belang. In de eerste overeenkomst heeft [appellant] tegenover de geldlening van € 192.000,- aan [A] bedongen dat, indien deze in gebreke blijft met tijdige terugbetaling, [appellant] het recht heeft om tegen betaling van € 1,- 25% van de aandelen in het project over te nemen. In de tweede overeenkomst is tegenover de geldlening van € 55.300,- aan [A] bedongen dat [appellant] bij niet tijdige terugbetaling het recht heeft om 50% van de gronden in het project te kopen. Naast deze twee overeenkomsten tussen [appellant] en [A] is er een overeenkomst van 16 december 2009, waarbij naast [appellant] en [A] ook [B] partij is. Bij deze overeenkomst leent [appellant] opnieuw geld aan vader en zoon Biermans en in die overeenkomst is opgenomen dat [A] en jr., indien niet vóór 1 april 2010
“alle verdere lopende zaken vanaf dec. 2004 (zie gemaakte overeenkomsten en beloftes)”
hebben afgehandeld, privé en zakelijk garant staan. [de BV] heeft zich voor wat betreft de terugbetaling van de door [appellant] geleende bedragen hoofdelijk verbonden bij overeenkomst van 28 december 2011.
4.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de door [appellant] op basis van deze overeenkomsten geleende geldbedragen niet zijn terugbetaald.
4.5
Het project werd door [A] door gebruikmaking van de vennootschap [de BV] B.V. vorm gegeven. [A] was (in ieder geval vanaf 8 februari 2010) enig aandeelhouder en bestuurder van [de BV] . [B] was geen bestuurder van [de BV] , maar hij was volgens het ondernemingsplan dat is opgesteld ten behoeve van het project bij [de BV] betrokken als “Geschäftsführer”. Bij het project was hij dan ook nauw betrokken. Ten behoeve van het project werkte [de BV] samen met de Duitse advocaat H.T. Tholen, naar eigen zeggen gespecialiseerd in projectontwikkeling en ruimtelijke ordening.
4.6
In de loop van het jaar 2007 heeft [de BV] met een groot aantal grondeigenaren koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot de gronden die nodig was voor de realisatie van het project. De koopsommen zijn door [de BV] niet betaald en de grond is ook niet haar eigendom geworden. Wel heeft [de BV] de zogenoemde Grunderwerbsteuer (een overdrachtsbelasting verkrijging onroerend goed) aan de Duitse fiscus betaald. In de daaropvolgende jaren is door de verkopers meermalen uitstel aan [de BV] gegeven om de financiering van de grond rond te krijgen. In een e-mail van 6 juli 2011 bericht [A] over het project aan onder meer [appellant] :
"(...) Momenteel wordt onderhandeld met een Duits fonds over overname danwel deelname danwel financiering. Daarnaast zijn we ook bezig om de koopprijzen zelf betaald te krijgen; in mijn gesprek gisteren met advocaat [NAAM]dag groter, de mensen waar we mee onderhandelen zijn zeer serieus. Een van de twee bovengenoemde opties gaat in ieder geval door (...)”.
Daarnaast blijkt uit een brief van burgemeester G. Birner van 22 november 2011 aan de grondeigenaren dat [A] opdracht heeft gegeven aan prof. dr. Buer voor het maken van een totaalontwerp en dat ook nog een haalbaarheidsonderzoek en een financiële berekening zullen moeten plaatsvinden. In de brief wordt ook melding gemaakt van de betrokkenheid van Tholen als advocaat [NAAM][A] bij het project.
4.7
Op 23 mei 2012 wordt door [B] en Tholen de vennootschap Feriendorf opgericht. Aanvankelijk hield [B] 51% van de aandelen en Tholen 49%. In een brief van de Duitse notaris Eberl van 20 september 2012 aan de grondeigenaren is onder meer opgenomen (volgens de overgelegde Nederlandse vertaling):
“(…) Op 23 mei 2012 werd de onderneming Ferien- und Thermendorf Frankische Schweiz GmbH …opgericht, die het project samen met een samenwerkingspartner, Schürgers-Hilhorst (…) wil uitvoeren.
Schürgers-Hilhorst (…) heeft het plan om op een deel van het gebied in maximaal drie
bouwfasen verschillende typen huizen op te richten en turn-key te verkopen. De
onderneming heeft zich tegenover Feriendorf (…) ertoe verplicht om deze percelen te kopen, op voorwaarde echter dat voor het geplande project uiterlijk op 30 juni 2013 een bouwvergunning is verleend en dat er een bepaald minimum aantal verkopen is bereikt.
Feriendorf (…) zal daarom nu alle stukken grond kopen. Hiertoe dienen de bestaande koopovereenkomsten met [de BV] BV te worden ontbonden en nieuwe koopovereenkomsten te worden gesloten. Daarbij zal ook voor Feriendorf (…) een recht op ontbinding voor de bovengenoemde gevallen worden overeengekomen, dus voor het geval dat de
bouwrechtelijke toestemming niet uiterlijk op 30 juni 2013 van kracht wordt of het
overeengekomen minimum aantal verkopen niet wordt bereikt.(…)”.
Na overleg met de grondeigenaren zijn door Feriendorf overeenkomsten met hen gesloten voor de verkoop van de grond. Hierbij is dezelfde prijs overeengekomen als die gold in de overeenkomsten tussen de grondeigenaren en [de BV] .
4.8
Het hof constateert dat gezien de hierboven genoemde, overgelegde stukken uit niets blijkt dat [appellant] bij dit traject betrokken is geweest, noch dat hij hiervan op de hoogte is gehouden door vader en zoon Biermans dan wel [de BV] . Onweersproken heeft [appellant] gesteld dat hij pas van de gewijzigde situatie op de hoogte kwam toen het bedrag van de Grunderwerbsteuer aan hem door de Duitse notaris werd teruggestort. Hieruit leidt het hof af dat vader en zoon [A en B] en [de BV] geen invulling hebben gegeven aan het aan [appellant] toegekende optierecht, zoals dat bleek uit de hierboven aangehaalde overeenkomsten. Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat zij tegenover [appellant] wanprestatie hebben gepleegd.
Profiteren van wanprestatie door en wetenschap van Feriendorf
4.9
Vaststaat dat Feriendorf is opgericht door Tholen en [B] Volgens Feriendorf is Tholen door burgemeester Birner benaderd om het project vlot te trekken. Hij had immers al kennis van het project en van de relevante regelgeving. [B] is volgens Feriendorf aangezocht vanwege zijn technische kennis van het project. Uit de (betrekkelijk schaarse) stukken die zijn overgelegd uit de periode ná oprichting van Feriendorf blijkt dat ook [A] wist van deze oprichting en ook verder betrokken bleef - zij het (vermoedelijk) indirect. Uit een door [appellant] overgelegd deel van een online krantenartikel uit de Nordbayerischer Kurier van 30 oktober 2012 blijkt dat [A] aanwezig was bij de behandeling van de vaststelling van het bestemmingsplan ten behoeve van het project en verder blijkt uit een verslag van een gespreksnotitie van een bespreking tussen vader en zoon [A en B] , Tholen en een aantal crediteuren van [A] op 27 juni 2013 dat er toezeggingen werden gedaan aan die crediteuren en dat daarbij gewezen werd op het bestaan van Feriendorf en de betrokkenheid van Tholen en [B] bij die vennootschap.
4.10
Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de bestuurders ( [A en B] ) dan wel de aandeelhouder van [de BV] ( [A] ) niet alleen wisten van het oprichten van Feriendorf, maar ook dat zij daar direct of indirect bij betrokken waren. Dat geldt ook voor de advocaat [NAAM], die nog bij brief van 15 september 2011 namens [de BV] derden benaderde om te investeren in het project. Hij was nauw betrokken bij het project en gezien de ervaring en betrokkenheid van Tholen in de jaren daarvoor oordeelt het hof het aannemelijk dat Tholen als advocaat [NAAM][de BV] ook op de hoogte was van de precaire financiële situatie rond het project, waarbij ook al de nodige kosten waren gemaakt.
4.11
Feriendorf is ook niet te beschouwen als een willekeurige derde die een vastgelopen project overneemt (en om die reden mogelijk niet weet van door [de BV] en vader en zoon [A en B] aangegane verplichtingen), maar moet worden gezien als een nieuw door vader en zoon [A en B] en Tholen opgezet vehikel om het project voort te zetten en voort te bouwen op hetgeen inmiddels door [de BV] was gerealiseerd – al was dat volgens Feriendorf betrekkelijk weinig. Vaststaat wel dat Feriendorf met de grondeigenaren die allen al overeenkomsten hadden met [de BV] , nieuwe overeenkomsten is aangegaan op dezelfde condities als [de BV] . Dat dit formeel is gegaan door de ontbinding van de overeenkomsten met [de BV] en door het aangaan van nieuwe overeenkomsten met Feriendorf is daarbij niet van belang. [de BV] heeft kennelijk in dat traject bewilligd, hetgeen kan worden afgeleid uit het gegeven dat zij op geen enkele wijze heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken rond de realisatie van het project, waarin zij al behoorlijk wat geld had geïnvesteerd. Voorts blijkt niet dat Feriendorf het project van [de BV] heeft gekocht of haar anderszins schadeloos heeft gesteld.
4.12
Gezien de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden kan moeilijk worden volgehouden dat Feriendorf (in feite [B] en Tholen) niet zou hebben geweten van de verplichtingen die [de BV] en vader en zoon Biermans hadden tegenover hun crediteuren, onder wie [appellant] . [de BV] en vader en zoon [A en B] hadden, zoals hierboven al is overwogen, tegenover [appellant] financiële verplichtingen op zich genomen (namelijk terugbetaling van de leningen), die voorzien waren van opties (of ook wel ‘zekerheden’ in plaats van terugbetaling) ten behoeve van [appellant] . [de BV] had zich op grond van de overeenkomst van 28 december 2011 hoofdelijk verbonden voor de reeds aangegane verplichtingen tegenover [appellant] . Dat was slechts enkele maanden vóór de oprichting van Feriendorf. Met de oprichting van Feriendorf, haar verwerving van de gronden, de voortzetting van de exploitatie van het project, de betrokkenheid van [A] , gekoppeld aan het volkomen onwetend laten van [appellant] van deze gang van zaken, wist Feriendorf dat er sprake zou zijn van wanprestatie tegenover [appellant] , en voor zover daarvan geen sprake was, had zij dit zeker kunnen en behoren te weten. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft Feriendorf een voordeel kunnen genieten (de rechten van een lopend project en verwerving van alle gronden) die zij zonder de wanprestatie van [de BV] en vader en zoon [A en B] niet zou hebben kunnen verkrijgen. [appellant] heeft ter zitting van het hof aangegeven dat hij (zeer) vermogend is en in staat zou zijn geweest om destijds een omvangrijke investering in de gronden te doen. Door Feriendorf is dit niet (gemotiveerd) weersproken.
4.13
In het midden kan blijven of tussen [de BV] en Feriendorf een overeenkomst is gesloten (het hof ’s-Hertogenbosch is hiervan veronderstellenderwijze uitgegaan).  Gezien de hierboven geschetste gang van zaken is sprake geweest van een zeer nauwe samenwerking tussen [de BV] en Feriendorf in het kader van overneming dan wel voortzetting van het project. Uit het handelen van [de BV] kan dan ook naar het oordeel van het hof afgeleid worden dat [de BV] daaraan haar medewerking en daarmee haar instemming verleende. Ook kan in het midden blijven of sprake was van een zogenoemde “miljoenendeal” waarbij de verwachte winst in Feriendorf zou worden verdeeld tussen Tholen, [B] en [de BV] / [A] Het gaat immers om de wijze waarop Feriendorf het project heeft kunnen verwerven en dat was slechts mogelijk door de wanprestatie van [A] , [B] , en [de BV] jegens [appellant] .
4.14
De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat Feriendorf zich gezien de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden in onderling verband gezien en beoordeeld tegenover [appellant] onrechtmatig heeft gedragen door te profiteren van de wanprestatie van [de BV] en haar aandeelhouders [A en B] .
4.15
Het betrekkelijk algemene bewijsaanbod van Feriendorf in haar memorie van antwoord ziet op de vraag of wel of geen overeenkomst tussen [de BV] en Feriendorf is gesloten, maar zoals al is overwogen acht het hof dat geen beslissende factor. Dat bewijsaanbod wordt dan ook als niet relevant gepasseerd.
Afstand van recht of rechtsverwerking?
4.16
In haar memorie na verwijzing heeft Feriendorf nog een (herhaald) beroep gedaan op afstand van recht en rechtsverwerking en door [appellant] .
Afstand van recht (een eenzijdige rechtshandeling) ziet op het prijsgeven van dat recht (hier: het recht om 50% van de gronden te verwerven dan wel een 25% aandeel in het project tegen € 1) door een daarop gerichte wil (hier: van [appellant] ).Van rechtsverwerking is sprake  indien de rechthebbende (hier: [appellant] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.
De door Feriendorf gestelde omstandigheden (samengevat in de memorie van verwijzing sub 37): doorgaan met bedragen uitlenen, de opties niet uitoefenen en regelen dat de Grunderwerbsteuer aan hem terugbetaald zou worden, kunnen tezamen of ieder voor zich die conclusie niet dragen. [appellant] heeft verklaard dat hij nog steeds vertrouwen had in het project en er is geen regel die hem ertoe had verplicht om desondanks zijn optierechten uit te oefenen toen hij wederom leningen verstrekte. Uit de hierboven beschreven gang van zaken blijkt dat [appellant] niet werd voorzien van relevante informatie met betrekking tot het project en dat hij geheel onwetend werd gehouden van de “overheveling” van het project naar Feriendorf.  Bij brief van 9 maart 2012 ontving [appellant] van de architect [C] nog bericht dat over het project overleg zou worden gevoerd met de Beierse regering, terwijl, achter zijn rug om, op 23 mei 2012 Feriendorf werd opgericht. Het hof stelt vast dat [appellant] zelf geen enkele actie heeft ondernomen om te komen tot restitutie van de betaalde Grunderwerbsteuer, maar dat deze vrij onverwacht (januari 2013) op zijn rekening werd gestort. Daaruit leidde [appellant] voor het eerst af dat de overeenkomsten voor de koop van de percelen grond (van [de BV] ) waren overgegaan op Feriendorf. Daarna is [appellant] de onderhavige procedure gestart met de inleidende dagvaarding van 15 maart 2013. De omstandigheid dat tussen [de BV] en [appellant] (mogelijk) is afgesproken dat die, toen nog ongewisse, mogelijkheid van terugbetaling van de Grunderwerbsteuer op de rekening van [appellant] zou worden gestort en [appellant] toen niet opnieuw heeft bedongen dat hij de eerdere rechten zou handhaven, kan het betoog van Feriendorf dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking evenmin dragen. Niet valt in te zien dat [appellant] toen niet opnieuw een vorm van zekerheid kon bedingen (rechtstreekse terugbetaling van de Grunderwerbsteuer) zonder zijn reeds verworven rechten op te geven. Feriendorf heeft ook niet gesteld dat het bestaan van die rechten toen ter sprake is gekomen en dat daarover toen nadere afspraken zijn gemaakt. Gezien de (beperkte) wetenschap die [appellant] had over het project, zijn vertrouwen daarin én in vader en zoon [A en B] , behoefde van hem geen actievere houding te worden verlangd in het kader van het veilig stellen van zijn rechten. Ook mochten vader en zoon [A en B] dan wel  [de BV] er onder deze omstandigheden niet op vertrouwen dat [appellant] zijn eerder bedongen rechten niet langer zou uitoefenen.
Conclusie en schade
4.17
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat grief III, voor zover nog na verwijzing ter beoordeling van het hof staat, alsnog slaagt. Feriendorf zal de schade, die het gevolg is van haar onrechtmatig handelen tegenover [appellant] , dienen te vergoeden. Die schade is niet (zonder meer) gelijk te stellen aan het bedrag dat [appellant] nog van [A] , [B] en [de BV] te vorderen had. In zoverre kan het door [appellant] gevorderde bedrag van € 821.860,40 niet zo worden begroot en toegewezen (petitum onder C en D na memorie van antwoord na verwijzing). Het hof zal, op de voet van artikel 612 Rv de zaak hiervoor verwijzen naar de schadestaatprocedure.
4.18
In de memorie van antwoord na verwijzing heeft [appellant] zijn eis verminderd door intrekking van de vorderingen onder D. en E. in de appelprocedure bij het hof ’s-Hertogenbosch. [appellant] vordert thans (onder A.) vernietiging van het bestreden vonnis en (onder B.) een verklaring voor recht dat Feriendorf aansprakelijk is uit hoofde van een onrechtmatige daad wegens benadeling. Tot slot vordert [appellant] (onder E.) veroordeling van Feriendorf in de proceskosten van de rechtbank, hof ’s-Hertogenbosch en de onderhavige procedure na verwijzing. De vorderingen onder A., B. en E. zal het hof toewijzen als na te melden. Zoals hierboven al is overwogen zullen de (nieuwe) vorderingen onder C en D leiden tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.19
Door de vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 april 2017 en de andere uitkomst van het hoger beroep is ook de door dat hof uitgesproken veroordeling van [appellant] in de proceskosten ten onrechte gedaan. Mocht Suntjes die inmiddels hebben voldaan, dan is in zoverre sprake van onverschuldigde betaling. Omdat [appellant] niet heeft gevorderd dat deze door hem eventueel betaalde proceskosten aan hem moeten worden terugbetaald, volstaat het hof met deze constatering.
5
De slotsom
5.1
Grief III slaagt alsnog. Het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 21 januari 2015 in het dictum onder 5.4 (afwijzing vordering jegens Feriendorf) en 5.3 (compensatie kosten) zal worden vernietigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Feriendorf in de kosten van de procedures veroordelen. In de procedure na verwijzing zal het hof een ander tarief dan bij het hof ‘s-Hertogenbosch toepassen, omdat de schade van [appellant] nog niet is te bepalen en verwijzing naar de schadestaat volgt.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 207,77
- griffierecht		€ 1.474,-
- salaris advocaat		€ 7.740,- (3 punten x tarief VII-oud)
De kosten voor de procedure in hoger beroep bij het hof ’s-Hertogenbosch aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten 		€ 82,63
- griffierecht		€ 1.615,-
- salaris advocaat		€ 9.356,- (2 punten x tarief VII -oud)
De kosten voor de procedure in hoger beroep na verwijzing aan de zijde van [appellant]  zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 82,63
- griffierecht		€ nihil
- salaris advocaat		€ 2.228,- (2 punten x tarief  II-nieuw)
De nakosten en wettelijke rente over de proceskosten, waartegen geen verweer is gevoerd, zullen in na te melden zin worden toegewezen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, van 21 januari 2015 voor zover gewezen tussen [appellant] en Feriendorf en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Feriendorf aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het profiteren van de wanprestatie van [de BV] en haar aandeelhouders [A en B]  zoals in dit arrest onder 4.9 - 4.14 omschreven;
veroordeelt Feriendorf om deze schade aan [appellant] te vergoeden, nader op te maken bij staat;
veroordeelt Feriendorf in de kosten van de procedures bij de rechtbank, het hof ’s-Hertogenbosch en het hof Arnhem Leeuwarden, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.681,77 voor verschotten en op
€ 7.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep bij het hof ‘s-Hertogenbosch vastgesteld op € 1.697,63 voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en bij dit hof op
€ 82,63 aan verschotten en € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Feriendorf de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt Feriendorf in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Feriendorf niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, R.A. Dozy en J.G. Knot en is door de voorzitter ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.
ELCI:NL:HR:2018:1843.