ECLI:NL:GHSHE:2021:1343
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.224.573/01
arrest van 4 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemer van Grondwerken [aannemer van grondwerken] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. O. Laan te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt, gemeente Echt-Susteren,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 november 2017 en 7 januari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/227096 / HA ZA 16-621 gewezen vonnis van 7 juni 2017 (hierna: het bestreden eindvonnis). Het hof zal de nummering van de tussenarresten hierna voortzetten, met dien verstande dat in het tussenarrest van 7 januari 2020 in plaats van 3.1. (etc.) en 4. gelezen dient te worden: 6.1. (etc.) en 7.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 7 januari 2020;
het proces-verbaal van getuigenverhoor, aan de zijde van [geïntimeerde] , van 13 oktober 2020;
de mededeling van [appellante] per H-16-formulier van 21 oktober 2020 dat zij afziet van het houden van een contra-enquête;
de memorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] ;
de memorie na getuigenverhoor van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
Het tussenarrest van 7 januari 2020
9.1.
In het tussenarrest van 7 januari 2020 heeft het hof beslist dat grief 1 belang mist en dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Vervolgens heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat tussen [geïntimeerde] en [appellante] is afgesproken dat de afvoer van de grond door [geïntimeerde] voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] half oktober 2015 diende te zijn aangeleverd.
De bewijslevering en de waardering van het bewijs
9.4.
Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] drie getuigen voorgebracht, te weten de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Zoals hiervoor in rechtsoverweging 8 bij de weergave van het procedureverloop al is genoemd, heeft [appellante] afgezien van contra-enquête. De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk getuige [geïntimeerde] , getuige [getuige 2] en getuige [getuige 3] .
9.5.
Getuige [getuige 1] is partij-getuige in de zin van artikel 164 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Die bepaling laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
9.6.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Het hof baseert dat oordeel op het volgende.
De opdrachtbevestiging van 15 juli 2015
9.7.1.
Vaststaat dat partijen in juni 2015 zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] grond zou afvoeren en storten (3.1.d). Daartoe is een opdrachtbevestiging opgesteld die [geïntimeerde] op 15 juli 2015 aan [appellante] heeft verzonden (3.1.e). De opdrachtbevestiging is retour gezonden met daarop een aantal handgeschreven aantekeningen/wijzigingen (3.1.f). Op de opdrachtbevestiging is vermeld hoeveel grond met welke kwaliteit zou moeten worden afgevoerd en tegen welke prijs dit zou geschieden.
9.7.2.
De opdrachtbevestiging van 15 juli 2015 vermeldt echter niet een termijn waarbinnen de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] moet zijn aangeleverd om te worden afgevoerd voor die prijs, en dus ook niet dat dit uiterlijk half oktober dient te zijn gebeurd; de opdrachtbevestiging bevat op dat punt evenmin een voorbehoud. De door [geïntimeerde] gestelde afspraak dat de afvoer van de grond door [geïntimeerde] voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk half oktober 2015 door [appellante] aan [geïntimeerde] diende te zijn aangeleverd, kan daarmee niet worden gebaseerd op de opdrachtbevestiging. Dit betekent dat, wil deze door [geïntimeerde] gestelde afspraak alsnog komen vast te staan, nodig is dat blijkt dat partijen daarover separaat overeenstemming hebben bereikt. Gelet op het bepaalde in artikel 6:217 lid 1 BW over de wijze waarop een overeenkomst tot stand komt en de in dat verband relevante wilsvertrouwensleer (art. 3:33 - 3:35 BW), moet daartoe vast komen te staan dat [geïntimeerde] op enig moment aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat aan afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ de voorwaarde was verbonden dat deze door [appellante] uiterlijk half oktober 2015 diende te zijn aangeleverd én dat [appellante] die voorwaarde heeft aanvaard. Dat dit is gebeurd, blijkt niet uit wat door de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen is verklaard en blijkt ook niet uit de stukken waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept. Het hof wijst op het volgende.
Het e-mailbericht van 18 juni 2015 van Attero aan [geïntimeerde]
9.7.3.
Getuige [getuige 1] gaat in zijn verklaring eerst in op een e-mail van Attero aan [geïntimeerde] van 18 juni 2015. Daarover verklaart hij:
“Op de vraag waaruit blijkt dat Attero de voorwaarde stelde waar het in de bewijsopdracht over gaat herinner ik mij dat wij een e-mail hebben gekregen waarin die voorwaarde stond. (…). U toont mij productie 8 van [geïntimeerde] . Dit is een e-mail van [getuige 3] van Attero aan mij van 18 juni 2015. Dit is inderdaad de mail die ik net bedoelde. U houdt mij uit die e-mail van 18 juni 2015 de passage voor die staat bij ‘bijzonderheden’: “uiterlijk eind september is de grond in het tussendepot geplaatst.” Op uw vraag wat hiermee volgens mij bedoeld is, zeg ik u dat het hier gaat over de grond waar deze procedure over gaat en dat die grond zou moeten worden aangeleverd bij Attero binnen de daar genoemde termijn. Toen ik de e-mail van Attero van 18 juni 2015 ontving met daarin de termijn heb ik niet meteen [appellante] geïnformeerd daarover. Daar zat enige tijd tussen, maar wel vóór aanvang van het project. Ik heb toen in ieder geval gesproken met [aannemer van grondwerken] . Daar was ook [getuige 2] bij aanwezig. (…). Ik voeg nog toe dat ik tegelijkertijd met het informeren van [appellante] over de termijn en ook over de overige voorwaarden heb gesproken, waaronder de aangepaste prijs naar 4 euro per kuub. Ik weet niet meer precies hoe [aannemer van grondwerken] reageerde, maar hij heeft in mijn beleving aangegeven dat het in ieder geval voor die tijd zou kunnen en in mijn beleving zijn we zo ook uit elkaar gegaan en vervolgens hebben we de getekende opdracht ontvangen.”
9.7.4.
Uit dit deel van de verklaring van getuige [getuige 1] volgt niet dat namens [geïntimeerde] aan [appellante] te kennen is gegeven dat aan afvoer van de grond voor de prijs van € 4,00 per m³ de voorwaarde was verbonden dat [appellante] de grond uiterlijk half oktober diende aan te leveren. Getuige [getuige 1] heeft het in dit deel van zijn verklaring immers over de termijn die staat vermeld in de e-mail van Attero aan [geïntimeerde] van 18 juni 2015, te weten ‘uiterlijk eind september’. Dat is een andere termijn dan waarop de bewijsopdracht ziet. Daar komt bij dat getuige [getuige 2] over de in de e-mail van Attero aan [geïntimeerde] van 18 juni 2015 opgenomen termijn verklaart dat deze niet ziet op de termijn die gold voor [geïntimeerde] voor het aanleveren van de grond:
“U houdt mij de prijsopgave van Attero van 18 juni 2015 voor. Deze ken ik. Dit is de offerte van Attero waar ik eerder naar verwees. U houdt mij daaruit een passage voor die staat bij ‘bijzonderheden’: “Uiterlijk eind september is de grond in het tussendepot geplaatst”. Dit heeft volgens mij geen betrekking op de termijn die gold voor [geïntimeerde] voor het aanleveren van de grond.”
De e-mail van Attero aan [geïntimeerde] van 18 juni 2015 en wat getuige [getuige 1] en getuige [getuige 2] daarover verklaren, bewijzen zodoende niet dat tussen partijen is afgesproken dat de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] half oktober 2015 diende te zijn aangeleverd.
Het e-mailbericht namens Attero van 7 juli 2015
9.7.5.
Getuige [getuige 1] gaat in zijn verklaring ook in op de e-mail van [getuige 3] namens Attero van 7 juli 2015 die onderdeel is van productie 22 van [geïntimeerde] . Daarover verklaart hij:
“U toont mij een e-mail van [getuige 3] van Attero van 7 juli 2015 (productie 22 van [geïntimeerde] ). Op uw vraag of ik deze e-mail ken zeg ik u dat ik deze e-mail niet ken. U vraagt mij naar de termijn die in deze e-mail wordt genoemd. Dat is half oktober/eind oktober. In mijn beeldvorming is deze termijn door Attero medegedeeld en daarna is de termijn opgeschoven wegens uitloop van de eigen werkzaamheden. Ik durf niet precies te zeggen wanneer deze nieuwe termijn met [appellante] is gecommuniceerd, maar dat moet meerdere keren het geval zijn geweest. Hoewel ik dus niet meer precies weet wanneer ik deze nieuwe termijn aan [appellante] heb gecommuniceerd moet dat wel het geval zijn geweest voordat we met de werkzaamheden zijn begonnen. Ik weet ook niet meer met wie ik deze nieuwe termijn heb besproken. Ik weet niet meer precies hoe er is gereageerd, maar wel dat het geen probleem zou zijn, want het project zou ruim voor die termijn klaar zijn.”
9.7.6.
Uit wat getuige [getuige 1] in verband met de zojuist bedoelde e-mail van 7 juli 2015 verklaart, volgt niet dat namens [geïntimeerde] aan [appellante] is medegedeeld dat met betrekking tot de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ de voorwaarde gold dat de grond door [appellante] uiterlijk half oktober 2015 moest zijn aangeleverd. Daartoe acht het hof ten eerste van belang dat in die e-mail zelf niet is vermeld ‘half oktober’, maar ‘half oktober/eind oktober’ is vermeld. Waar getuige [getuige 1] verklaart dat hij voorafgaande aan de start van de werkzaamheden aan [appellante] een nieuwe termijn heeft gecommuniceerd, verwijst hij naar de in die e-mail genoemde termijn. Dat is dus ‘half oktober/eind oktober’,  wat neerkomt op een marge van halverwege oktober tot en met het einde van die maand. Hij verklaart niet dat hij naar aanleiding van die e-mail toen aan [appellante] heeft laten weten dat de uiterste termijn half oktober was. Verder blijkt uit dit deel van de verklaring van getuige [getuige 1] niet dat, als toch zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de e-mail [getuige 3] namens Attero van 7 juli 2015 wel aan [appellante] heeft gecommuniceerd dat de uiterste termijn voor het aanleveren van de grond half oktober was, daarbij door [geïntimeerde] een koppeling is gemaakt met de overeengekomen prijs van € 4,00 per m³ af te voeren grond en dat [appellante] deze voorwaarde toen heeft geaccepteerd. De enkele mededeling van [appellante] dat ‘het geen probleem zou zijn’, waarover getuige [getuige 1] verklaart, is daartoe onvoldoende.
9.7.7.
De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] gaan in hun verklaringen ook in op de zojuist genoemde e-mail [getuige 3] van 7 juli 2015. Getuige [getuige 2] verklaart daarover:
“U wijst mij weer op mijn verklaring in de procedure. Daarin verwijs ik naar een e-mail [getuige 3] van 7 juli 2015 (productie 22 van [geïntimeerde] ). Ik herinner mij deze e-mail. Zij is deels van mijn hand. In mijn beleving is wat in deze e-mail staat meer de puntjes op de i nadat je eerder al afspraken met elkaar hebt gemaakt. In mijn herinnering was toen de offerte van Attero al verstrekt en dat zal ook het geval zijn geweest voor wat betreft de offerte van [geïntimeerde] aan [appellante] . Naar aanleiding van deze mail moet zijn gesproken over de termijn waarbinnen de grond van [appellante] bij Attero zou moeten worden aangeleverd. Dat weet ik, omdat in die mail zoals u kunt lezen wordt gesproken over onder andere de bouwvakantie waardoor belangrijk werd om het goed te hebben over wanneer de grond zou worden aangeleverd.”
Getuige [getuige 3] verklaart over de betreffende e-mail:
“U houdt mij voor een e-mailwisseling tussen mij en [getuige 2] op 7 juli 2015. Daarin wordt gesproken over aanleveren tot half oktober/eind oktober. U vraagt mij hoe dit moet worden gezien. De achtergrond hiervan is dat je aan de ene kant wilt hebben dat de aan te leveren grond al eind september op locatie is, zodat onze eigen aannemer dan tot half oktober/eind oktober de tijd heeft om die grond te verwerken. Ik wijs er daarbij nog op dat er in de e-mail bij staat: “exacte afstemming moet nog plaatsvinden met [naam] ”. Na deze mailwisseling is overleg geweest met onze aannemer [naam] en die heeft aangegeven dat hij aanlevering van de grond wenst uiterlijk eind september. In antwoord op uw vraag hoe de uitkomst van het overleg met [naam] is gecommuniceerd, kan ik u antwoorden dat ik meen dat de einddatum van eind september in de offerte aan [geïntimeerde] is komen te staan. Daarnaast heb ik er melding van gemaakt per e-mail aan, naar mij bijstaat, [getuige 2] . Ik heb het in ieder geval mondeling besproken met [getuige 2] , want hij was mijn aanspreekpunt bij [geïntimeerde] .”
9.7.8.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] over de e-mail [getuige 3] namens Attero van 7 juli 2015 blijkt evenmin dat namens [geïntimeerde] aan [appellante] is medegedeeld dat aan de prijs van € 4,00 per m³ af te voeren grond de voorwaarde was verbonden dat de grond door [appellante] uiterlijk half oktober 2015 moest zijn aangeleverd en dat [appellante] deze voorwaarde heeft aanvaard. Zij spreken in deze delen van hun verklaring over ‘eind september’ en ‘half oktober/eind oktober’, maar niet over ‘half oktober’. Dat volgens de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] tijdens werkbesprekingen over de zojuist bedoelde termijnen van ‘eind september’ respectievelijk ‘half oktober / eind oktober’ is gesproken, draagt zodoende niet bij aan het benodigde bewijs.
9.7.9.
De conclusie is dat de e-mail [getuige 3] namens Attero van 7 juli 2015 en wat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] in verband daarmee verklaren, geen bewijs oplevert dat tussen partijen is afgesproken dat de afvoer van grond voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk half oktober 2015 door [appellante] aan [geïntimeerde] diende te zijn aangeleverd.
Wat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verder nog hebben verklaard
9.7.10.
Ook wat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] verder nog hebben verklaard, levert geen bewijs op dat de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde tussen partijen is overeengekomen.
9.7.11.
Zo gaat getuige [getuige 1] nog in op de door [geïntimeerde] als productie 6 overgelegde e-mail van 23 juli 2015 die in opdracht van [geïntimeerde] door [getuige 2] van Solplus is verzonden aan onder andere [appellante] . Getuige [getuige 1] verklaart:
“Mijn advocaat [NAAM]23 juli 2015 (productie 6 van [geïntimeerde] ). Deze e-mail gaat over een bespreking en bevat daarvan een verslag. Ik herinner mij deze bespreking. Wij hebben toen ook over de termijn gesproken. De bouwvakantie kwam eraan en toen is besproken dat onmiddellijk na de bouwvakantie weer zou worden begonnen met het aanvoeren van de partijen grond. Tijdens die bespreking noemde iemand van Attero wel de termijn van half oktober/eind oktober. Bij die bespreking waren Wim [appellante] aanwezig, een afvaardiging van Attero, [getuige 2] en ikzelf.”
Ook in dit deel van zijn verklaring heeft getuige [getuige 1] het dus over een ruimere uiterste termijn (“half oktober/eind oktober”) dan ‘half oktober’, de uiterste termijn waarop de aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht ziet. Wat [geïntimeerde] verder nog heeft verklaard, draagt evenmin bij aan het benodigde bewijs.
9.7.12.
Getuige [getuige 2] heeft nog het volgende verklaard:
“Op uw vraag hoe en wanneer ik ermee bekend ben geraakt dat Attero de voorwaarde stelde dat de grond uiterlijk half oktober 2015 moest worden uitgeleverd, antwoord ik dat ik mij herinner dat op 17 juni 2015 (die datum zag ik nog in het dossier) een bespreking met [aannemer van grondwerken] en [medewerker van appellante] heeft plaatsgevonden. Er kwam toen geen transactie tot stand, omdat [appellante] ons prijsvoorstel op dat moment te hoog vond. Daarna zijn wij op zoek gegaan naar een andere mogelijkheid. Die andere mogelijkheid diende zich aan. Dat was met Attero. Attero stelde wel een aantal randvoorwaarden en één van die randvoorwaarden betrof de termijn waarbinnen de grond moest worden aangeleverd, waarbij dan een bepaalde prijs zou gelden. Het project van Attero was heel dichtbij en dat speelde daarbij een rol. Wij hebben [appellante] toen een voorstel gedaan. Dat is telefonisch geweest. Daarbij heb ik telefonisch contact gehad zowel met [aannemer van grondwerken] als met de calculator van [appellante], [medewerker van appellante]. (…). Tijdens de telefonische contacten waarover ik het hiervoor had met [appellante] en [medewerker van appellante] is ook gesproken over de voorwaarde voor de termijn voor het aanleveren van de grond en over de prijs. De andere voorwaarden heb ik ook besproken. Ik herinner mij dat wij twee keer fysiek bij elkaar zijn geweest. Dat herinner ik mij vanwege de kilometerregistratie die ik voer voor mijn auto en omdat ik de tweede keer met [geïntimeerde] ben meegereden en hem de verkeerde kant op stuurde. Bij de bespreking is gesproken over het volume en over de voorwaarde dat de grond half oktober moet zijn aangeleverd. [aannemer van grondwerken] heeft toen gezegd dat hij iets niet goed zou doen als hij die termijn niet zou kunnen halen.”
9.7.13.
In dit deel van zijn getuigenis verklaart getuige [getuige 2] weliswaar dat met [appellante] is gesproken over de voorwaarde dat de grond half oktober moet zijn aangeleverd, maar daaruit blijkt niet dat daarbij door [geïntimeerde] een koppeling is gemaakt met de overeengekomen prijs van € 4,00 per m³ af te voeren grond en dat die voorwaarde als zodanig door [appellante] is aanvaard. De enkele uitlating van [appellante] dat ‘hij iets niet goed zou doen als hij die termijn niet zou kunnen halen’, waarover getuige [getuige 2] spreekt, is daartoe onvoldoende.
9.7.14.
Aan getuige [getuige 2] is verder nog een e-mail [getuige 3] namens Attero aan [geïntimeerde] van 30 september 2015 voorgehouden. Naar aanleiding daarvan verklaart hij:
“U houdt mij de e-mail van [getuige 3] aan [geïntimeerde] voor van 30 september 2015. U zegt dat daarin staat: in de offerte is als einddatum eind september aangehouden zoals gisteren reeds gemeld rekken we dit een week op, omdat ook door ons enige vertraging is opgetreden. Mijn reactie is dat [getuige 3] hier een andere termijn noemt dan is afgesproken. De situatie was dat [getuige 3] problemen had met de afdekking van de stort. (…). Eind september is de druk dan ook verhoogd aan de kant van Attero om het volume daadwerkelijk te krijgen. Attero kwam onder druk omdat de grond niet kwam en daardoor werd de zaak formeler, maar de afspraak was steeds het aanleveren van de grond tot half oktober wat onder normale omstandigheden ook gelukt was.”
Hoewel getuige [getuige 2] in dit deel van zijn getuigenis verklaart dat er een afspraak was dat de grond tot half oktober kon worden aangeleverd, blijkt hieruit niet dat het hier ging om een met [appellante] gemaakte afspraak op basis van een daartoe door [geïntimeerde] in verband met de overeengekomen afvoerprijs gestelde voorwaarde die als zodanig door [appellante] is aanvaard.
9.7.15.
Wat getuige [getuige 2] verder nog verklaart in het deel van zijn getuigenis dat in de voorgaande rechtsoverwegingen niet is geciteerd, levert ook niet het benodigde bewijs op.
9.7.16.
Ook wat getuige [getuige 3] meer heeft verklaard dan in de voorgaande rechtsoverwegingen al is besproken, draagt niet bij aan het benodigde bewijs. Zo verklaart getuige [getuige 3] nog:
“U vraagt mij naar een bespreking die op 23 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Daarvan is een verslag, waarmee ik bekend ben. Die bespreking vond plaats, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de grond die door [geïntimeerde] werd aangeleverd. (…). Ik ben in de periode na de bespreking van 23 juli 2015 een aantal malen op locatie geweest. De reden daarvoor was dat sprake was van bijmenging in de grond. Ik heb toen over het probleem van bijmenging gesproken en ik heb daarbij toen ook aangegeven dat de termijn voor de aanlevering wat langer kon duren dan aanvankelijk tot eind september, namelijk tot half oktober. Dat is ook gebeurd aan mensen van [appellante] , namelijk [medewerker van appellante], de uitvoerder, en de machinist waarvan ik aanneem dat deze ook werkzaam was bij [appellante]”
En verder:
“De datum van eind september is gedurende het werk opgeschoven naar half oktober. Ik heb het opschuiven van de datum gecommuniceerd met [getuige 2] en verder is dat zoals ik net al heb aangegeven in de bouwkeet ter sprake gekomen met [medewerker van appellante] van [appellante] . (…). U verwijst mij naar wat ik eerder in antwoord op vragen van de rechter heb verklaard over het oprekken van de termijn naar half oktober en dat dit is besproken met [medewerker van appellante]. U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren hoe [medewerker van appellante] hierop reageerde. In mijn herinnering opgelucht, omdat het werk uitliep en dit gaf hem meer respijt om grond tegen een lager tarief af te kunnen leveren en hier is tot half oktober ook gebruik van gemaakt, maar ik herinner mij niet dat dit uitdrukkelijk is uitgesproken in relatie tot de termijn."
Getuige [getuige 3] noemt in dit deel van zijn getuigenis weliswaar twee maal dat de termijn voor aanlevering door [geïntimeerde] van de grond aan Attero op een gegeven moment is opgeschoven naar half oktober, maar hij noemt daarbij niet dat dit toen namens [geïntimeerde] aan [appellante] is gecommuniceerd als voorwaarde voor de overeengekomen prijs van € 4,00 per m³ af te voeren grond en dat [appellante] die voorwaarde toen heeft geaccepteerd. Het slot van het hierboven aangehaalde deel van zijn verklaring duidt er echter juist op dat van uitdrukkelijke aanvaarding namens [appellante] van die voorwaarde geen sprake was.
9.7.17.
Door [geïntimeerde] is in haar memorie na enquête ter verdere bewijslevering nog een beroep gedaan op de e-mail die op 1 oktober 2015 namens [geïntimeerde] aan [appellante] is verzonden (onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding). Die e-mail noemt als ‘Restrictie 2’:
“periode van aflevering tussen juli en half oktober”
. [geïntimeerde] stelt over deze e-mail, kort gezegd, dat daaruit de gemaakte prijsafspraak en de daaraan verbonden voorwaarden blijken. In reactie daarop heeft [appellante] zijn betwisting dat de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde is overeengekomen, gehandhaafd en betoogd, kort gezegd, dat de e-mail van 1 oktober een noodsprong was van [geïntimeerde] om bij [appellante] een hogere prijs voor de afvoer van de grond af te dwingen. Het hof stelt vast dat de e-mail van [geïntimeerde] van 1 oktober 2015 dateert van ruim na de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen, zoals deze is neergelegd in de opdrachtbevestiging van 15 juli 2015. Verder duiden de bewoordingen van de e-mail erop dat zij bedoeld is als bevestiging van door [geïntimeerde] gestelde eerder gemaakte afspraken. Dat die afspraken eerder zijn gemaakt, wordt door [appellante] echter betwist. In dat verband acht het hof van belang dat de e-mail die op 1 oktober 2015 namens [appellante] is verzonden in reactie op de eerdere e-mail van [geïntimeerde] van dezelfde datum (eveneens onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding) noch een bevestiging, noch een aanvaarding bevat van de door [geïntimeerde] als ‘restricties’ aangeduide voorwaarden. Een en ander brengt mee dat op basis van de hier bedoelde e-mailwisseling tussen partijen van 1 oktober 2015 niet kan worden geconcludeerd dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond uiterlijk door [appellante] aan [geïntimeerde] half oktober diende te zijn aangeleverd.
9.7.18.
De slotsom is dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijsopdracht.
De schade
9.8.1.
Uit het voorgaande volgt dat het door [geïntimeerde] gevoerde bevrijdend verweer dat tussen partijen is afgesproken dat de afvoer van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³ zou geschieden onder de voorwaarde dat de grond door [appellante] uiterlijk half oktober aan [geïntimeerde] zou worden aangeleverd, niet slaagt. Dit betekent dat [appellante] , anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niet gehouden was om na half oktober 2015 een prijs van € 5,75 per m³ te accepteren en [geïntimeerde] mocht houden aan het afvoeren van de grond voor een prijs van € 4,00 per m³. Door op 20 oktober 2015 te stoppen met het afvoeren voor [appellante] van de grond tenzij deze een prijs van € 5,75 per m³ zou accepteren, terwijl de hoeveelheid grond waarvoor zij met [appellante] een prijs van € 4,00 per m³ was overeengekomen nog niet was afgevoerd, is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] is daarom gehouden de schade die [appellante] als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden.
9.8.2.
Het hof brengt hier in herinnering dat zij in rechtsoverweging 3.6. van het tussenarrest van 7 januari 2020 al heeft beslist dat [geïntimeerde] ten aanzien van het leveren van menggranulaat door [appellante] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren. Dit betekent dat [geïntimeerde] ten aanzien daarvan tegenover [appellante] niet schadeplichtig is, zodat slechts de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het niet-nakomen door [geïntimeerde] van haar verplichting tot het afvoeren van grond, voor vergoeding in aanmerking komt. Van het door [appellante] in de onderhavige procedure in hoofdsom gevorderde bedrag van € 45.111,34 ziet een bedrag van € 2.299,84 op de extra kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt als gevolg van het gestelde tekortschieten door [geïntimeerde] in haar verplichting tot het leveren van menggranulaat. Het deel van de vordering van [appellante] dat hierop betrekking heeft, zal daarom worden afgewezen. Het resterende bedrag van € 42.811,50 betreft volgens [appellante] de schade die zij heeft geleden doordat [geïntimeerde] in strijd met haar contractuele verplichtingen per 20 oktober 2015 is gestopt met het afvoeren van de grond.
9.8.3.
Het hof stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aard en de omvang van de schade die het gevolg is van de contractschending door [geïntimeerde] in beginsel op [appellante] rust.
9.8.4.
Voor wat betreft de aard van de schade stelt [appellante] dat het gaat om de extra kosten die zij heeft moeten maken doordat, kort samengevat, (i) zij onder grote tijdsdruk andere partijen heeft moeten inschakelen voor het vervoeren en innemen van de grond, waardoor zij tegenover die partijen weinig onderhandelingsruimte had en hogere prijzen moest accepteren dan anders het geval zou zijn geweest, en (ii) de grond moest worden afgevoerd naar depots die verder weg waren gelegen dan waar de grond door [geïntimeerde] naar zou worden afgevoerd. Ter onderbouwing van de gestelde omvang van de schade heeft [appellante] een stuk overgelegd, getiteld ‘Overzicht gemaakte kosten van 20 oktober 2015 t/m 2 februari 2016’ (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dat overzicht bevat een berekening die resulteert in het hiervoor genoemde schadebedrag van € 42.811,50.
9.8.5.
[geïntimeerde] bestrijdt de berekening van [appellante] . Hij voert aan, kort samengevat, dat [appellante] haar schadevordering niet naar behoren heeft onderbouwd. Zij is gebaseerd op een berekening die uitgaat van een ongeloofwaardig hoge prijs per m³ grond
(€ 9,41) en op een hoeveelheid afgevoerde grond die veel hoger is dan de hoeveelheid die [geïntimeerde] met [appellante] was overeengekomen. [geïntimeerde] was bereid om de grond te vervoeren voor € 5,75 per m³ en dat aanbod heeft zij nooit ingetrokken. Het hof verstaat dat [geïntimeerde] daarbij het oog heeft op het aanbod dat zij deed in de brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 4 november 2015 (onderdeel van productie 17 bij memorie van grieven). Gelet op dat aanbod, zo betoogt [geïntimeerde] verder, dient de schadeberekening gebaseerd te zijn op het prijsverschil tussen € 4,00 per m³ en € 5,75 m³. Daarnaast betwist [geïntimeerde] dat de grond die [appellante] door derden heeft laten afvoeren, aan de tussen [geïntimeerde] en [appellante] overeengekomen kwaliteitseisen voldeed.
9.8.6.
Het hof volgt [appellante] niet in haar berekening van de schade, zoals opgenomen in het als productie 7 overgelegde overzicht van extra kosten. Het volgende is daarvoor redengevend.
9.8.7.
Uit het overzicht blijkt dat het daarin door [appellante] aan extra kosten berekende bedrag is gebaseerd op een calculatie die ervan uitgaat dat [geïntimeerde] contractueel aan grond nog 12.954 m³ los diende af te voeren. Dat is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. In dat verband is door [geïntimeerde] uiteengezet dat zij per 20 oktober 2015 in totaal al 22.140 m³ los had afgevoerd (conclusie van antwoord, nr. 19). Dit is door [appellante] tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank als juist erkend, waarbij door haar is toegelicht dat [geïntimeerde] per 20 oktober 2015 nog 10.260 m³ los diende af te voeren, uitgaande van een overeengekomen totale hoeveelheid af te voeren grond van 32.400 m³ los (proces-verbaal comparitie van 9 februari 2017, p. 2). Hierover is door [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat het per 20 oktober 2015 zou gaan om een hoeveelheid nog af te voeren grond van 10.460 m³ los (pleitnota [geïntimeerde] , nr. 30), maar dat verschil van (10.460 m³ - 10.260 m³ =) 200 m³ is naar het hof aanneemt te herleiden tot een typefout. Alles afwegende, ziet het hof aanleiding om uit te gaan van 10.260 m³ los als de per 20 oktober 2015 door [geïntimeerde] contractueel nog af te voeren hoeveelheid grond. Dat betreft daarmee een geringere hoeveelheid nog door [geïntimeerde] af te voeren grond dan de hoeveelheid (12.954 m³) waarop de berekening van de extra kosten is gebaseerd die door [appellante] als productie 7 is overgelegd. Alleen al daarom kan die berekening niet als juist worden aanvaard. Wat [geïntimeerde] daartegen verder nog heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.
9.8.8.
Uitgaande van een hoeveelheid nog af te voeren grond van 10.260 m³ los, zal het hof de schade zelf begroten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:97 BW. Daarbij stelt het hof voorop dat door [appellante] niet concreet is aangegeven wat de gemiddelde prijs per m³ los afgevoerde grond is die resulteert uit de prijzen die door de door haar ingeschakelde derden voor de inname en het vervoer van de grond aan haar in rekening zijn gebracht. Uitgaande van de totale prijs van € 94.627,50 die in het overzicht van productie 7 is genoemd voor het innemen en afvoeren van 12.954 m³ grond los betreft die gemiddelde prijs een bedrag van € 7,30 (afgerond) per m³ grond los.
9.8.9.
Verder heeft [geïntimeerde] met betrekking tot de door [appellante] berekende extra kosten voor het afvoeren van de grond met zoveel woorden betoogd dat op [appellante] de plicht rust haar schade te beperken en dat zij daarom het aanbod van [geïntimeerde] op 4 november 2015 om alsnog de grond af te voeren voor € 5,75 m³ grond los had moeten accepteren. Het hof stelt in verband hiermee voorop dat naar zijn oordeel [appellante] dit aanbod van [geïntimeerde] in beginsel niet behoefde te accepteren. Daarin werd immers namens [geïntimeerde] , die toen al in verzuim verkeerde, niet aangeboden om alsnog na te komen conform de door middel van de opdrachtbevestiging overeengekomen prijs van € 4,00 per m³ af te voeren grond. In plaats daarvan bood [geïntimeerde] aan de resterende hoeveelheid grond af te voeren tegen een hogere prijs, namelijk € 5,75 per m³. Op grond van het bepaalde in artikel 6:86 BW mocht [appellante] het aanbod van [geïntimeerde] daarom in beginsel weigeren. Daar komt bij dat [appellante] heeft aangevoerd dat het aanbod van [geïntimeerde] te laat kwam, omdat [appellante] , kort gezegd, al afspraken had gemaakt met andere partijen voor de inname en het vervoer van de grond (memorie van grieven, nrs. 2.58/2.59). Dit is door [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof dit bij het verder begroten van de door [appellante] geleden schade tot uitgangspunt neemt.
9.8.10.
Zoals hiervoor overwogen is door [appellante] niet concreet aangegeven wat de gemiddelde prijs per m³ los afgevoerde grond is. Namens [geïntimeerde] is verklaard dat de door hem aangeboden prijs, namelijk € 5,75 per m³, een “topprijs” betrof in de toen geldende marktomstandigheden. Het hof ziet aanleiding om de schade te schatten. Bij gebreke van andere aanknopingspunten zal het hof uitgaan van een gemiddelde prijs per m³ van € 6,50, rekening houdend met enerzijds de aan het slot van rechtsoverweging 9.8.8. genoemde prijs van € 7,30 per m³ grond los en anderzijds het zojuist genoemde bedrag van € 5,75 per m³.
Dit betekent dat [appellante] tegenover [geïntimeerde] aanspraak heeft op een bedrag aan schadevergoeding van € 25.650,00 (€ 6,50 – € 4,00 = € 2,50 per m³ grond los, te vermenigvuldigen met 10.260 m³ af te voeren grond los).
Concluderende slotoverwegingen
9.9.1.
Op basis van wat in het tussenarrest en in het voorgaande is overwogen is de conclusie dat grief 1 belang mist en dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Het gedeeltelijk slagen van grief 2 leidt er verder toe dat aan grief 3 niet meer wordt toegekomen. Verder brengt het gegeven dat grief 2 gedeeltelijk slaagt mee dat het bestreden vonnis van 7 juni 2019 niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd.
9.9.2.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt verder dat aan [appellante] een bedrag van
€ 25.650,00 aan schadevergoeding zal worden toegewezen. Bij brief van 3 juni 2016 aan [geïntimeerde] is door SRK Rechtsbijstand namens [appellante] aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke handelsrente bij het uitblijven van betaling van het in die brief van [geïntimeerde] gevorderde schadebedrag binnen twee weken na dagtekening van die brief. Het hof zal daarom de gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 18 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening. Verder zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties op de wijze zoals verwoord in het dictum van dit arrest.
De uitspraak
Het hof:
10.1.
vernietigt het bestreden vonnis van 7 juni 2017, gewezen door de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, in de zaak tussen [appellante] en [geïntimeerde] met nummer C/03/227096 / HA ZA 16-621,
en, opnieuw rechtdoende,
10.2.
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 25.650,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 juni 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
10.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van:
- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op de datum van het bestreden vonnis van 7 juni 2017 op € 82,54 aan dagvaardingskosten, op
€ 1.929,00 aan griffierecht en op € 2.685,00 (2,5 punten maal het voor 1 februari 2021 geldende tarief IV) aan salaris advocaat;
- het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 1.952,00 aan griffierecht, op € € 8.124,00 (4,0 punten maal het sinds 1 februari 2021 geldende tarief IV) aan salaris advocaat [NAAM];
10.4.
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
10.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, B.E.L.J.C. Verbunt en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2021.
griffier					rolraadsheer