ECLI:NL:RBGEL:2021:2224
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats: Arnhem
Parketnummer: 05/003987-21
proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer van 28 april 2021
in de zaak van
de officier van justitie
tegen
[verdachte] ,
geboren op [geboortedag] 1985 in [geboorteplaats] ,
wonende aan het [adres] .
Raadsvrouw: mr. C.R. Pirone, advocaat [NAAM].
Alle in dit proces-verbaal weergegeven verklaringen zijn zakelijk weergegeven.
Tegenwoordig:
mr. J.J.H. van Laethem, voorzitter, mr. E.S.M. van Bergen en mr. J.M.J.M. Doon, rechters, en mr. J.M.P. van der Meulen, griffier.
Als officier van justitie is aanwezig mr. A. van Veen.
Uitgeroepen wordt de zaak tegen verdachte.
Verdachte is niet verschenen.
De raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig. Zij verklaart desgevraagd uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om namens verdachte het woord ter verdediging te voeren.
De samenstelling van de rechtbank is anders dan ten tijde van de schorsing van het onderzoek op 17 februari 2021. Met instemming van de officier van justitie en de verdediging wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond.
De zaak wordt gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld met de zaken van medeverdachte [medeverdachte 1] (parketnummer 05/006996-21) en medeverdachte [medeverdachte 2] (parketnummer 05/004356-21).
De voorzitter deelt mee dat de volgende stukken zijn ingekomen en aan het procesdossier zijn/worden toegevoegd:
Oproeping van verdachte.
Oproeping van advocaat.
Documentatie van 18 maart 2021.
Recente SKDB.
Proces-verbaal van 17 februari 2021.
BOB-dossier.
E-mail van mr. [NAAM]d.d. 19 april 2021 met als bijlage onderzoekswensen.
E-mail van de officier van justitie d.d. 26 april 2021 met als bijlage een reactie op de verzoeken die zien op de EncroChat-berichten en een brief van het Openbaar Ministerie betreffende de uitspraak in Groot-Brittannië.
E-mail van de officier van justitie d.d. 28 april 2021 met als bijlage Zaaksdossier 3 Herwijnen.
De officier van justitie voert het woord:
Zaaksdossier 3 Herwijnen, uit het onderzoek [naam 1] , geeft inzage in welke andere spelers in onderzoek [naam 2] een rol spelen.
Op 17 mei 2021 zullen de verhoren bij de rechter-commissaris plaatsvinden.
De ingediende onderzoekswensen zien op de onrechtmatigheid. Het gaat om wat er zich in Frankrijk heeft afgespeeld.
De raadsvrouw voert het woord:
Punt 10 kan geschrapt worden.
De jongste rechter voert het woord:
Ik heb de brief van de officier van justitie, ingekomen op 26 april 2021, gelezen. Er heeft een hack op de EncroChat-server plaatsgevonden en daarna is er gehackt op de telefoons. Er is sprake van een Franse tool staat in de brief. Is de enige tool die is ingezet een Franse tool?
De officier van justitie reageert:
Er is sprake van 1 tool en dat is een Franse tool. Er is geen gebruik gemaakt van een Nederlandse tool.
De voorzitter merkt op:
De rechtbank heeft de verzoeken gelezen. Wilt u nog reageren op de reactie van de officier van justitie?
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig een overgelegde pleitnotitie, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd.
De officier van justitie reageert:
Het criterium dat de Nederlandse rechter moet toetsen is niet of er een intensieve samenwerking is geweest tussen Nederland en Frankrijk. Die samenwerking wordt niet betwist. De vraag is onder wiens verantwoordelijkheid een tool is ingezet. Het antwoord is dat er onder Franse wetgeving een Franse tool is ingezet waar een Franse rechter-commissaris goedkeuring voor heeft gegeven.
Ten aanzien van de opmerkingen over de notities en de uitleg daarvan merk ik op dat het Openbaar Ministerie bij al deze meetings was. Dus zij kunnen heel goed uitleggen hoe en wat er besproken is en wat ermee bedoeld is.
Ten aanzien van het verhoor van de heer [getuige 1] . Ik verwijs naar het begin en het einde van het verhoor. Daarin is hij heel duidelijk.
Verder merk ik op dat een inbreuk op artikel 8 EVRM in beginsel geen inbreuk op artikel 6 EVRM is. Dat is het uitgangspunt. Het belang bij dit traject valt dan al heel snel weg. Dat is waar we naar moeten kijken.
Ten aanzien van de uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 2020. De onrechtmatigheden, als ze er al zouden zijn geweest, hebben ze niet jegens de verdachten plaatsgevonden. Als ze er zouden zijn geweest hebben ze in onderzoek 26Lemont plaatsgevonden. Ik vond het een interessant arrest van de Hoge Raad. In de conclusie van de advocaat-generaal en de aangehaalde literatuur -waaronder Corstens e.a.-, zit nergens een argument dat de Hoge Raad bij de nuancering en de scherpstelling heeft willen oordeelden dat vormverzuimen in een ander onderzoek dan het (voorbereidend) onderzoek jegens de verdachte gesanctioneerd moeten worden. De Hoge Raad had dit specifiek kunnen oordelen, maar zij heeft dat niet gedaan. Vormverzuimen die in een ander onderzoek hebben plaatsgevonden vallen er dus nog steeds niet onder.
De raadsvrouw reageert:
De verdediging stelt niet dat alles onder de verantwoordelijkheid van Nederland valt, maar uit de stukken uit Engeland komt dat vermoeden wel naar voren.
De officier van justitie reageert:
Die vermoedens worden ook serieus opgenomen. Daarom heeft het Openbaar Ministerie een brief verstuurd. De verdediging zegt vervolgens we geloven je niet.
De raadsvrouw reageert:
Wij willen kijken of het rechtmatig is. Er wordt en is door de verdediging veel geloofd. Maar het is niet meer dan normaal dat wij daar een oordeel over willen hebben.
Ik heb naar aanleiding van de inhoud van zaaksdossier 3 mogelijk nog aanvullende onderzoekswensen.
De voorzitter voert het woord:
Op 2 juni 2021, om 13.30 uur, en op 11 augustus vinden er een pro forma behandeling plaats in de zaken van [naam 4] en [naam 5] . Als er naar aanleiding van de nieuwe stukken nog onderzoekswensen zijn, waar u niet met de officier van justitie uit komt, dan kunt u de voorzitter aanschrijven. Dit kan dan op de zitting van 2 juni 2021 worden besproken. De vaart kan er zo ingehouden worden.
De rechtbank heeft naar aanleiding van de onderzoekswensen van de verdediging en de reactie van de officier van justitie voorwerk gedaan. We zullen in raadkamer een definitieve beslissing nemen, maar ik weet niet of we in 15 minuten klaar zijn of in een uur. Indien gewenst kan de raadsvrouw de zaal verlaten en van de beslissing kennisnemen in het proces-verbaal.
De raadvrouw reageert:
Ik lees de beslissing in het proces-verbaal.
De voorzitter reageert:
De zaak zal na het uitspreken van de beslissing op de onderzoekswensen worden geschorst tot
19 en 20 oktober 2021 om 9.00 uur.
Verdachte zal worden opgeroepen. Als er nog onderzoekswensen zijn waar de rechtbank een beslissing op moet nemen dan kan dat op 2 juni 2021 om 13.30 uur. Ik verzoek u dan wel voorafgaande aan de zitting de verzoeken schriftelijk in te dienen. Er is in het zittingsrooster enkel rekening gehouden met een pro forma behandeling in de zaken van de gedetineerde medeverdachten.
De voorzitter zegt de raadsvrouw aan zonder nadere oproeping bij die terechtzittingen aanwezig te zijn.
De raadsvrouw heeft de zittingszaal verlaten.
Na een onderbreking voor beraad deelt de voorzitter namens de rechtbank de volgende beslissingen mee.
De onderzoekswensen in het onderzoek [naam 2] tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn te verdelen in de volgende onderwerpen:
de toetsing van de rechtmatigheid van de hack van de EncroChat-data in Frankrijk,
de toetsing van de rechtmatigheid van het gebruik van deze data in een Nederlands strafproces,
1. Het horen van getuigen en het voegen van stukken waardoor de verdediging de mogelijkheid wordt geboden de rechtmatigheid te toetsen van de hack van de EncroChat-berichten in Frankrijk. Er zouden sterke aanwijzingen zijn dat bij de EncroChat-hack de artikelen 6 en/of 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (verder: EVRM) zouden zijn geschonden en dat deze hack (mede) onder verantwoordelijkheid van Nederlandse opsporingsautoriteiten zou hebben plaatsgevonden. Daarom vraagt de verdediging in de zaken [verdachte] en [medeverdachte 2] :
1.1.
de overeenkomst betreffende het onderhavige Joint Investigation Team (verder: JIT), en alle documenten van dit team waaruit blijkt dat gehandeld is overeenkomstig de geldende rechtsregels van het betreffende land;
1.2.
de (vertaalde) Franse rechterlijke machtiging(en) en de achterliggende vorderingen;
1.3.
de (vertaalde) Franse processen-verbaal betreffende de informatievergaring;
1.4.
de (vertaalde) informatie die voor de vorming van het JIT door de Franse autoriteiten is verkregen en die door de Nederlandse autoriteiten is opgevraagd door middel van een rechtshulpverzoek.
2. Toetsing van de rechtmatigheid van het optreden van de Nederlandse opsporingsautoriteiten bij de verwerking in het onderzoek 26Lemont van de door Frankrijk aan de Nederlandse autoriteiten verstrekte EncroChat-berichten. Daartoe zouden de volgende stukken in het dossier moeten worden gevoegd:
2.1.
De machtiging van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 uit het onderzoek 26Lemont en de daaraan ten grondslag liggende vorderingen.
2.2.
De onder punt 6 bij deze machtiging genoemde lijst.
2.3.
Een proces-verbaal behorende bij deze machtiging betreffende waarborgen c.q. kaders betreffende de personen waarover data zou worden ontvangen.
2.4.
Het bevel ex art. 126uba Sv op basis waarvan is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit.
In het kader van voormelde toetsing van de rechtmatigheid van de EncroChat-hack en het gebruik van die data in Nederlandse opsporingsonderzoeken zouden de volgende getuigen moeten worden gehoord:
[getuige 1] , de Franse agent die betrokken is geweest bij de hack van EncroChat in Frankrijk;
[getuige 2] , een medewerker van de National Crime Agency die was aanwezig tijdens verschillende besprekingen over de hack van EncroChat;
[getuige 3] , de Engelse officier van justitie die aanwezig was bij de bijeenkomst op 22 januari 2020;
[getuige 4] , eveneens een medewerker van de National Crime Agency die ook aanwezig was op 22 januari 2020;
[getuige 5] , ook een medewerker van de National Crime Agency die zich in een interne memo heeft uitgelaten over de ontwikkeling van het technisch hulpmiddel om EncroChat te hacken;
de Franse onderzoeksrechters [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 9] die de machtigingen hebben afgegeven voor de EncroChat-hack;
rechter-commissaris [getuige 10] die binnen het onderzoek 26Lemont op grond van artikel 126uba Sv de aangevraagde machtiging heeft afgegeven;
de officieren van justitie bij het Landelijk Parket LAP0796, LAP0797 en LAP0798 die verantwoordelijk zijn voor het Nederlandse onderzoek naar EncroChat.
In de strafzaak tegen [medeverdachte 2] wil de verdediging verder nog kunnen toetsen of met de EncroChat-data gehandeld is conform de Wpg. Daartoe heeft de verdediging verzocht de stukken aan het dossier toe te voegen aan de hand waarvan kan worden getoetst of voldaan is aan de eisen van de artikelen 9 lid 2, 4c, 31d lid 2, 32, 33 lid 1, 33 lid 2, 33b, 35b en 35c van de Wpg.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de onderzoekswensen. Ten aanzien van de toetsing van de rechtmatigheid van het Franse opsporingsonderzoek heeft de officier zich op het standpunt gesteld dat het vaste jurisprudentie is dat de Nederlandse strafrechter niet toetst of onderzoek dat is uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, strookt met de dienaangaande in het buitenland geldende rechtsregels.
Ten aanzien van de toetsing van de rechtmatigheid van het optreden van de Nederlandse opsporingsautoriteiten bij de verwerking in het onderzoek 26Lemont van de door Frankrijk aan de Nederlandse autoriteiten verstrekte EncroChat-berichten, meent de officier dat mogelijke onrechtmatigheid in dat onderzoek door de Schutznorm niet relevant is voor de beslissingen als bedoeld in de artikelen 348 en 350 Sv in het onderzoek [naam 2] .
Ter terechtzitting heeft de officier van justitie gepersisteerd.
De beoordeling door de rechtbank
Ten aanzien van de toetsing van de rechtmatigheid van de opsporing die is uitgevoerd door de Franse opsporingsautoriteiten overweegt de rechtbank dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de wijze waarop onderzoek dat is uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, strookt met de dienaangaande in het buitenland geldende rechtsregels.
Met de officier van justitie is de rechtbank dan ook van oordeel dat eerst de vraag moet worden beantwoord of de interceptie van de EncroChat-data daadwerkelijk onder de verantwoordelijkheid van de Franse opsporingsautoriteiten heeft plaatsgevonden.
De verdediging heeft haar verzoeken onderbouwd met stukken uit andere Nederlandse strafzaken waarin dezelfde problematiek speelt of speelde. Uit deze stukken, afkomstig uit een Britse strafzaak, zou volgens de verdediging - kort weergegeven - blijken dat Nederlandse opsporingsautoriteiten betrokken zijn geweest bij de interceptie van de EncroChat-data en mogelijk zelfs de “tool” hiervoor hebben geleverd of mede hebben ontwikkeld.
De rechtbank is echter van oordeel dat uit de thans door de verdediging overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk is geworden dat de hack van de EncroChat-data (mede) door en/of onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse opsporingsautoriteiten heeft plaatsgevonden.
Hieruit volgt dat de rechtbank er vooralsnog vanuit gaat dat de hack heeft plaatsgevonden door en onder verantwoordelijkheid van de Franse opsporingsautoriteiten. Er is dus in zoverre geen plaats voor toetsing van de rechtmatigheid van de hack van de EncroChat-data door de Nederlandse strafrechter.
Wel dient de Nederlandse strafrechter te toetsen of het gebruik van de resultaten van een buitenlands onderzoek in een Nederlands strafproces niet in strijd is met het recht van verdachte op een eerlijk proces. De rechtbank is echter van oordeel dat het hierbij niet gaat om het toetsen van de rechtmatigheid van de hack in het buitenlandse opsporingsonderzoek. Er dient slechts getoetst te worden of het gebruik van de buitenlandse onderzoeksresultaten in een Nederlands strafproces niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Anders zou de Nederlandse strafrechter immers via “een achterdeur” alsnog de rechtmatigheid van het handelen van buitenlandse opsporingsautoriteiten moeten toetsen, iets dat in strijd is met het vertrouwensbeginsel tussen de staten. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat het gebruik van de EncroChat-data in strijd is met het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM, van de verdachten in het onderzoek [naam 2] .
Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken tot het voegen van stukken genoemd onder 1.1 t/m 1.4 en het horen van de getuigen genoemd onder 1 t/m 6 worden afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is dat dit onderzoek relevant is voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.
Ten aanzien van de verzoeken die betrekking hebben op de toetsing van de rechtmatigheid van het gebruik van de EncroChat-data in het onderzoek 26Lemont, stelt de rechtbank vast dat het om een opsporingsonderzoek gaat dat niet was gericht op de verdachten in het onderzoek [naam 2] .
Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. Weliswaar nuanceert de Hoge Raad in zijn arrest 1 december 2020
de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. Onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling moet dan wel van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. De rechtbank is van oordeel dat ondanks bovenstaande nuancering, het thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat eventuele vormverzuimen of onrechtmatigheden in het onderzoek 26Lemont vormverzuimen of onrechtmatigheden in het opsporingsonderzoek [naam 2] naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde. De onderzoekswensen van de verdediging zijn dan ook niet relevant voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.
Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken tot het voegen van stukken genoemd onder 2.1 t/m 2.4 en het horen van de getuigen genoemd onder 7 en 8 worden afgewezen.
De rechtbank schorst het onderzoek
tot de terechtzitting van 19 oktober 2021 om 9.00 uur, en 20 oktober 2021, 9.00 uur
, opdat de zaak inhoudelijk kan worden behandeld.
Op 2 juni 2021 om 13.30 uur kunnen, indien gewenst, nadere onderzoekswensen worden besproken die vooraf zijn ingediend.
De voorzitter gelast de oproeping van verdachte voor genoemde terechtzitting.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
ECLI:NL:HR:2010:BL5629
ECLI:NL:HR:2020:1889