ECLI:NL:RBAMS:2021:3096
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/701781 / KG ZA 21-372 CdK/LO
Vonnis in kort geding van 15 juni 2021
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten),
eiser bij dagvaarding van 19 mei 2021,
advocaat [NAAM]. J.W. Volkers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCTOBER INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en October worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 1 juni 2021 heeft [eiser] de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. October heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig: [eiser] (via een videoverbinding), bijgestaan door J.M. Wesenbeek en E. Molenaar, beiden tolk in de Engelse taal, en door mr. [NAAM]. A. Mazreku;
aan de kant van October is verschenen [naam 1] (DGA), met mr. [NAAM], mr. S.T.J. van der Weiden en mr. J.P. Jas.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
October is sinds vele jaren actief in de vastgoedsector. [naam 1] is  aandeelhouder en bestuurder van October.
2.2.
[eiser] was (tot haar overlijden in 2014) getrouwd met [zus] , de zus van [naam 1] , en is dus diens zwager. [eiser] is reeds vele jaren woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika.
2.3.
[naam 1] is ook samen met [naam 2] aandeelhouder en bestuurder van Rovast Real Estate Fund Management B.V. (hierna: Rovast).
2.4.
In 2011 hebben [naam 1] en [eiser] , samen met [naam 2] en [naam 3] , besloten gezamenlijk te investeren in vastgoed in de Verenigde Staten, waar [eiser] woonde en woont.
2.5.
In september 2011 is daartoe de vennootschap naar Amerikaans recht, Holland Investments AK, LLC (hierna: HIAK), een
Delaware limited liability company
, opgericht. [eiser] houdt daarin 10% van de lidmaatschapsrechten, Rovast houdt 60% en [naam 3] , via [bedrijf] houdt 30%. Rovast is
Managing Member
van HIAK.
2.6.
Omdat [eiser] de middelen niet had om te investeren leende hij per aangekocht pand 10% van de koopsom van October ( [naam 1] ).
2.7.
Het eerste pand dat werd aangekocht was een pand aan de Abbot Kinney Boulevard 1344 in Venice, Californië. Voor de aankoop van dit pand heeft [eiser] van October per 9 augustus 2011 een bedrag van maximaal € 225.000,- geleend, waarvan per 9 december 2011 reeds een bedrag van € 144.344,71 was opgenomen. De rente bedroeg 3-maands Euribor + opslag van 100 basispunten per jaar, met een maximum van 4%. De lening had een looptijd van 10 jaar, zodat het geleende bedrag uiterlijk op 9 augustus 2021 zou moeten worden afgelost. In de leningsovereenkomst (‘Overeenkomst 1344’), die is ondertekend op 14 februari 2012, staat onder meer het volgende.
“3. De hoofdsom is in ieder geval direct opeisbaar:
- indien de rente niet of niet tijdig betaald wordt;
- indien beslag wordt gelegd onder [eiser] ;
- indien [eiser] in staat van surseance of faillissement is geraakt;
- indien enige andere schuld welke door [eiser] is aangegaan direct opeisbaar wordt ten gevolge van wanprestatie van [eiser] .(…)
6. De door [eiser] te ontvangen huurpenningen betreffende het onderhavige aandeel in het pand worden hierdoor tot zekerheid aan October gecedeerd. Op eerste verzoek van October zullen de ontvangen huurpenningen betreffende het onderhavige aandeel in het pand aan October worden overgeboekt.”
2.8.
Ten aanzien van het tweede aangekochte pand (Abbot Kinney Boulevard 1360, Venice, Californië) zijn partijen Overeenkomst 1360 aangegaan. October heeft per 28 november 2011 maximaal € 300.000,- aan [eiser] verstrekt. De lening dient uiterlijk 28 november 2021 geheel te worden afgelost. De rente is gelijk aan die van Overeenkomst 1344 en deze overeenkomst bevat gelijkluidende artikelen 3 en 6. (zie 2.7).
2.9.
In een latere allonge bij Overeenkomst 1360 is het bedrag van de lening verhoogd naar € 311.360,67.
2.10.
In totaal hebben partijen (via HIAK) 17 panden gekocht. [eiser] heeft voor zijn 10% aandeel in de aankoop van die panden in totaal ruim € 5 miljoen geleend van October.
2.11.
In 2019 zijn er conflicten gerezen tussen [eiser] en de andere
members
van HIAK. [eiser] is ontslagen als manager en HIAK is ontbonden. HIAK verkeert thans in de liquidatiefase.
Liquidator
is IEF Real Estate Services B.V. (hierna: IEF), waarvan [naam 1] en [naam 2] de aandeelhouders en bestuurders zijn.
2.12.
Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft October [eiser] op grond van artikel 6 van Overeenkomst 1344 gesommeerd alle door hem ontvangen huurinkomsten betreffende het pand AK 1344 (10% van de totale huurinkomsten voor dat pand), zijnde een bedrag van USD 198.653,- aan October te betalen.
2.13.
Bij dagvaarding van 4 augustus 2020 heeft October gevorderd [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag dat hij uit hoofde van Overeenkomst 1344 aan October verschuldigd was (€ 148.945,07).
2.14.
Bij brief van 31 augustus 2020 heeft (de advocaat [NAAM]) [eiser] gereageerd op de dagvaarding en zijn verweer kenbaar gemaakt. Onder protest van gehoudenheid daartoe heeft [eiser] in september 2020 een bedrag van € 148.945,07 (de uitstaande lening 1344) aan October betaald.
2.15.
Eind 2020 en begin 2021 hebben partijen via hun advocaten gesproken over een mogelijke schikking.
2.16.
Bij brief van 22 maart 2021 heeft October [eiser] gesommeerd op grond van artikel 6 van Overeenkomst 1360 over te gaan tot betaling van de door [eiser] (via HIAK) ontvangen huurpenningen betreffende AK 1360, zijnde een bedrag van USD 329.657,43.
2.17.
[eiser] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven omdat hij betwist dat het bedrag opeisbaar is.
2.18.
Op 21 april 2021 heeft October (na daartoe op 14 april 2021 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank) ten laste van [eiser] beslag gelegd onder HIAK voor haar vordering op grond van Overeenkomst 1360. De vordering is begroot op € 372.700,- inclusief rente en kosten. In het beslagrekest staat onder meer het volgende.
“(…)
Verweer [eiser] en weerlegging
32. October heeft geen inhoudelijke reactie van [eiser] mogen ontvangen op haar sommatie om de verschuldigde huurpenningen uit hoofde van artikel 6 van de Geldleningsovereenkomst AK 1360 te betalen. Zij is zodoende niet bekend met enig inhoudelijk verweer van [eiser] . Voor zover [eiser] zich op het standpunt mocht stellen dat de verplichting tot het stellen van zekerheid geen betrekking zou hebben op in het verleden door hem ontvangen huurinkomsten maar uitsluitend op nog niet ontvangen huurinkomsten dan miskent [eiser] dat artikel 6 van de Geldleningsovereenkomst AK 1360 verwijst naar
ontvangen huurpenningen
dus juist op in het verleden door [eiser] ontvangen bedragen.(…)”
2.19.
Bij e-mail van 23 april 2021 heeft de advocaat [NAAM][eiser] laten weten dat nu [eiser] heeft verzuimd aan de sommatie van 22 maart 2021 te voldoen, alle door October verstrekte leningen opeisbaar zijn geworden (door de zogenoemde
cross default
bepaling in artikel 3 van de leningsovereenkomsten).
2.20.
Bij dagvaarding van 4 mei 2021 heeft October een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 286.706,- uit hoofde van Overeenkomst 1360.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
de opheffing van het op 21 april 2021 onder HIAK gelegde conservatoire beslag ten laste van [eiser] , dan wel October te veroordelen tot opheffing van het beslag op straffe van een dwangsom, met veroordeling van October in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser] heeft ter toelichting van zijn vordering – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld.
October heeft de voorzieningenrechter in haar beslagrekest onjuist en onvolledig geïnformeerd en aldus in strijd gehandeld met artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). October heeft het bij haar bekende verweer van [eiser] niet vermeld in het beslagrekest. Dit verweer is immers hetzelfde als dat in de kwestie met betrekking tot de gelijkluidende Overeenkomst 1344. Dit verweer was October bekend en bovendien heeft de advocaat [NAAM][eiser] de advocaat [NAAM]24 maart 2021 telefonisch medegedeeld dat het verweer zoals vermeld in de brief van 31 augustus 2020 ook geldt ten aanzien van Overeenkomst 1360.
October heeft verder in het beslagrekest niet het gehele artikel 6 uit Overeenkomst 1360 geciteerd, maar slechts het laatste deel. De tweede zin kan echter niet los worden gezien van de eerste, waarin in strijd met het fiduciaverbod de door [eiser] te ontvangen huurpenningen zijn gecedeerd aan October. De bepaling is dus nietig.
Verder heeft [eiser] gesteld dat de vordering summierlijk ondeugdelijk is. Artikel 6 van Overeenkomst 1360 gaat uit van een onjuiste situatie dat [eiser] direct huurpenningen zou ontvangen. Dit is echter nooit gebeurd omdat HIAK ertussen is geschoven. HIAK werd eigenaar van de vastgoedobjecten en ontvangt de huurpenningen. Die werden voor alle panden op een hoop gegooid en daarvan werden de kosten voor onderhoud en beheer voldaan. Ook werd daarvan de
management fee
voor [eiser] voldaan en van wat resteerde werden kapitaaluitkeringen gedaan aan alle
members.
[eiser] heeft nooit huurinkomsten ontvangen en kan die dus ook niet aan October afdragen. De vordering zoals begroot in het beslagrekest is ook niet juist. De bedragen die [eiser] heeft ontvangen zijn niet te herleiden tot één pand en zeker niet juist is dat hij 10% van de huur ontving.
Artikel 6 had bovendien niet de strekking zekerheid ten behoeve van October te vestigen, maar was bedoeld voor het geval financiering van een derde zou worden aangetrokken. Dat is echter niet gebeurd, zodat artikel 6 zonder betekenis is geworden. In latere overeenkomsten komt dat artikel ook niet meer voor.
De vordering uit hoofde van Overeenkomst 1360 is verder nog niet opeisbaar. [eiser] voldoet aan zijn renteverplichtingen en er is geen verplichting tot tussentijds aflossen. De vordering moet op 28 november 2021 worden afgelost en [eiser] zal dat ook doen. Bovendien is het beslag onnodig omdat [naam 1] via Rovast bepaalt wat en wanneer er wordt uitgekeerd aan [eiser] vanuit HIAK.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank was verder niet bevoegd om te oordelen over het beslagrekest omdat de statutaire zetel, de
Registered Office
van HIAK is gevestigd in de Verenigde Staten (in de staat Delaware). Aldus steeds [eiser] .
3.3.
October voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. In 2011 wilde [naam 1] zijn ernstig zieke zus en haar gezin helpen aan inkomsten. Omdat [eiser] niet de middelen had om mee te investeren in vastgoed heeft [naam 1] (via October) hem op uiterst vriendelijke condities en tegen een lage rente een bedrag van ruim € 5 miljoen geleend. Daarmee kon [eiser] zonder enig risico profiteren van de waardestijging van het onroerend goed. Bovendien ontving [eiser] aanzienlijke bedragen aan
fees
en bonussen. [naam 1] liep daarentegen wel een groot risico, om niet alleen zijn, maar ook de inleg van [eiser] te verliezen. De conflicten zijn ontstaan omdat [eiser] onredelijke, ongegronde en steeds hogere
fees
eiste voor zijn werkzaamheden. Daarnaast ontdekte [naam 1] dat [eiser] zonder toestemming van de andere
members
van HIAK diens dochter had ingehuurd. Zij werd betaald door HIAK, om werk te doen waarvoor [eiser] al middels de
fee
werd betaald. Ook betaalde [eiser] vanuit HIAK zonder instemming bedragen aan goede doelen en bleek dat hij een uitkoopsom voor een huurder niet naar de huurder had overgemaakt, maar naar de privérekening van de bevriende eigenaar van dat bedrijf. Dit alles leidde tot vragen. [naam 1] is tot de conclusie gekomen dat [eiser] niet te vertrouwen is en de breuk is onherstelbaar.
De geldleningsovereenkomsten zijn vanwege de familierelatie zeer beknopt en zonder betrokkenheid van juristen tot stand gekomen. Het is juist dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst van uit zijn gegaan dat zij de panden direct zouden aankopen en dat later is besloten om HIAK ertussen te schuiven. De bedoeling van artikel 6 is echter niet veranderd, namelijk enige vorm van zekerheid dat [eiser] de huurinkomsten zou aanwenden om de leningen bij October af te lossen. Het enige verschil is dat de huurpenningen eerst voor [eiser] door HIAK worden ontvangen, waarna deze middels kapitaaluitkeringen en nieuwe investeringen (aankopen van panden) conform zijn aandeel aan [eiser] tot uitkering komen en zijn gekomen. HIAK heeft over de jaren 2012 tot en met 2021 een bedrag van ruim USD 3,3 miljoen aan huurpenningen ontvangen betreffende het pand AK1360. Het 10%-aandeel van [eiser] daarin (ruim USD 330.000,-) is door [eiser] ontvangen, deels in de vorm van kapitaaluitkeringen, deels door investeringen in nieuwe panden.
Verder voert October aan dat uit de tweede zin van artikel 6 van Overeenkomst 1360 volgt dat [eiser] op eerste verzoek van October verplicht is tot het afdragen van de ontvangen huurpenningen. De tweede zin moet los worden gezien van de eerste (waarin de huurpenningen zijn gecedeerd) en de bepaling is dan ook niet nietig.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Deze zaak maakt deel uit van een meeromvattend geschil tussen partijen, dat een lange voorgeschiedenis kent, en waaraan veel oud zeer ten grondslag ligt. De beoordeling in dit kort geding is echter beperkt tot de juridische toets voor opheffing van een beslag zoals die uit de wet volgt.
4.2.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
Bevoegdheid
4.3.
[eiser] heeft gesteld dat de voorzieningenrechter onbevoegd was om het gevraagde beslagverlof te verlenen.
Artikel 1:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een rechtspersoon die een kantoor of filiaal houdt ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor of filiaal betreffen mede daar woonplaats houdt. In de
LLC Agreement
van HIAK is in 2.2 opgenomen dat de
Principal Office
in Amsterdam is, ten kantore van Rovast, en in 2.3 dat de
Registered Office
in Delaware (Verenigde Staten) is. Rovast, dat twee in Nederland gevestigde aandeelhouders en bestuurders heeft, is de
managing member
van HIAK, en HIAK wordt dan ook bestuurd vanuit Amsterdam. Daarom is voldoende aannemelijk dat HIAK kantoor houdt in Amsterdam. Daarmee is de voorzieningenrechter in Amsterdam bevoegd om over het beslagrekest te oordelen.
Territorialiteitsbeginsel
4.4.
[eiser] heeft verder gesteld dat het beslag(verlof) in strijd was met het territorialiteitsbeginsel, nu de beslagen vorderingen van [eiser] op HIAK zich niet in Nederland bevinden. Uit het Lindeteves-arrest van de Hoge Raad (HR 26 november 1954, NJ 1955, 698) volgt dat indien de derde-beslagene (mede) woonplaats heeft in Nederland, de schuldeiser in beginsel onder die derde derdenbeslag kan leggen. Een dergelijk beslag heeft de beoogde blokkerende werking als vast staat dat ter plaatse waar de betaling ingevolge dit beslag zou moeten geschieden door het gezag aldaar dit derdenbeslag wordt erkend. Op grond van § 4803 en § 4805 van de Delaware Code is voldoende aannemelijk dat het beslagverlof van de Nederlandse rechter wordt erkend in Delaware. Er is dan ook geen sprake van strijd met het territorialiteitsbeginsel, zodat deze stelling niet leidt tot opheffing van het beslag.
Artikel 21 Rv
4.5.
[eiser] heeft gesteld dat October in haar beslagrekest ten onrechte niet het bij haar bekende verweer van [eiser] heeft kenbaar gemaakt en aldus de voorzieningenrechter onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, zodat het beslag moet worden opgeheven.
4.6.
De voorzieningenrechter oordeelt op dit punt als volgt. Bij het aangaan van de leningsovereenkomsten zijn partijen ervan uit gegaan dat zij en hun partners de panden direct zouden verwerven en dat zij dus ook direct de huurinkomsten zouden ontvangen. Artikel 6 van Overeenkomst 1360 bepaalt dat ‘de huurpenningen betreffende het onderhavige aandeel in het pand’ op eerste verzoek van October aan haar zullen worden overgeboekt. October heeft gesteld dat het totaal aan huurinkomsten voor pand AK 1360 in de periode van 2012 tot en met 2021 USD 3.366.099,28 was en dat [eiser] daarvan 10% (dus USD 336.609,93) heeft ontvangen. October heeft in het beslagrekest niet duidelijk vermeld dat [eiser] nooit direct huurpenningen heeft ontvangen omdat HIAK ‘ertussen is geschoven’ en [eiser] alleen kapitaaluitkeringen en
fees
heeft ontvangen. Verder is de berekening die October heeft gemaakt onder randnummer 20 van het beslagrekest niet juist. De huurinkomsten van alle panden gezamenlijk werden ontvangen op een rekening van HIAK. Daarvan werden kosten van onder andere onderhoud voldaan (vaak moesten de panden na aankoop worden opgeknapt voordat zij verhuurd konden worden), investeringen gedaan en daaruit werd de
fee
van [eiser] betaald. Van wat overbleef werden kapitaaluitkeringen gedaan aan de
members
, volgens October in randnummer 3.20 van haar pleitnota is ongeveer 50% van de huurinkomsten uitgekeerd in de vorm van kapitaaluitkeringen. Dat [eiser] het gehele bedrag aan huurpenningen conform zijn aandeel (10%) heeft ontvangen is dan ook niet juist. Bovendien heeft October ter zitting erkend dat geen zekerheid is bedongen op
fees
en kapitaaluitkeringen. Dit heeft October niet in haar beslagrekest vermeld.
4.7.
Verder heeft October in haar beslagrekest vermeld dat haar geen verweer van [eiser] bekend is. In de brief van 31 augustus 2020 heeft [eiser] echter uitgebreid zijn verweer kenbaar gemaakt, en in de dagvaarding van 4 augustus 2020 in de bodemprocedure heeft October dat verweer van [eiser] opgenomen. Weliswaar hadden deze brief en dagvaarding betrekking op Overeenkomst 1344, maar nu de tekst van beide overeenkomsten nagenoeg identiek is, had van October verwacht mogen worden dat zij in haar beslagrekest melding zou maken van de haar bekende verweren in de zaak met Overeenkomst 1344. Dat October niet heeft begrepen of heeft kunnen begrijpen dat dat verweer ook voor de vordering uit Overeenkomst 1360 zou gelden is volstrekt ongeloofwaardig. October kende de brief en de dagvaarding. Zij heeft immers in haar beslagrekest enkele delen letterlijk overgenomen uit de dagvaarding van 4 augustus 2020, en heeft in het beslagrekest wel melding gemaakt van het mogelijke verweer van [eiser] dat de verplichting tot het stellen van zekerheid geen betrekking zou hebben op in het verleden ontvangen huurinkomsten. Dit verweer is eveneens afkomstig uit de brief van 31 augustus 2020 en is ook in de dagvaarding van 4 augustus 2020 genoemd.
4.8.
De conclusie is dat October in haar beslagrekest enkele essentiële feiten en verweren niet heeft vermeld en aldus de voorzieningenrechter onjuist en onvolledig heeft voorgelicht.
4.9.
Verder is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van (een deel van) de vordering, nu zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen [eiser] nooit direct huurinkomsten heeft ontvangen en volgens de eigen stellingen van October slechts 50% van de huurinkomsten is uitgekeerd. De overige huurinkomsten werden gebruikt om kosten te voldoen, nieuwe investeringen te doen, en een deel werd aangehouden als buffer. De stelling dat [eiser] 10% (conform zijn aandeel in HIAK) van de totale huuropbrengst van het pand AK 1360 heeft ontvangen is dan ook niet juist.
4.10.
Gelet op het voorgaande zal het beslag worden opgeheven.
4.11.
October zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,83
- griffierecht		309,00
- salaris advocaat
1.016,00
Totaal	€ 	1.428,83.
4.12.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op het op 21 april 2021 ten laste van [eiser] onder HIAK gelegde conservatoire beslag,
5.2.
veroordeelt October in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.428,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt October in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.
type: LO
coll:  JT