ECLI:NL:OGEAA:2021:223
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 25 mei 2021
Behorend bij E.J. nrs. AUA202002728 en AUA202002993
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING in de ambtshalve gevoegde zaken
met als zaaknummer E.J. AUA202002728 van:
de naamloze vennootschap
[verzoekster],
gevestigd in Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: Daily Fish,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.M. Malmberg,
tegen:
[verweerder],
wonende in Aruba,
verweerder,
hierna ook te noemen: [X],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.A.D.M.E.J. Wever,
en met als zaaknummer E.J. AUA202002993 van:
[verzoeker],
wonende in Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [X],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.A.D.M.E.J. Wever,
tegen:
de naamloze vennootschap
[verweerder],
gevestigd in Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: Daily Fish,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.M. Malmberg.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van deze ambtshalve gevoegde procedures blijkt uit:
in de procedure E.J. AUA202002728
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift met producties;
- de aanvullende producties zijdens Daily Fish;
- de email van 25 februari 2021 zijdens Daily Fish met de mededeling dat het subsidiaire
verzoek wordt ingetrokken;
en in de procedure E.J. AUA202002993
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift;
in beide procedures
- de mondelinge behandeling van de zaken ter terechtzitting van 9 maart 2021.
1.2
Ter zitting zijn verschenen: [X] bijgestaan door zijn gemachtigde en Daily Fish bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door de heer [naam directeur] (directeur van Daily Fish). Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd, [X] mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota en Daily Fish mede aan de hand van toegelaten producties.
1.3
Beschikking is nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
in beide procedures
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2
Daily Fish exploiteert een viswinkel in Aruba.
2.3 [
X] is per 17 juli 2017 krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in loondienst getreden van Daily Fish, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider tegen een nettoloon van Afl. 4.200,--.
2.4
Wegens Covid-19 zijn de werknemers van Daily Fish (inclusief [X]) ingaande 2 april 2020 met onbetaald verlof naar huis gegaan.
2.5
In de dagen dat Daily Fish dicht was heeft [X] een visvergunning bij Santa Rosa aangevraagd en verkregen. [X] heeft vis op de pagina van ‘vraag en aanbod’ op Facebook te koop aangeboden.
2.6
Op 28 april 2020 is [X] door Daily Fish opgeroepen voor een gesprek in het kantoor van Daily Fish. Tijdens dat gesprek heeft Daily Fish aan [X] medegedeeld dat hij die verkoop van vis moet staken.
2.7
Op 5 mei 2020 heeft er een telefonisch gesprek tussen [X] en Daily Fish plaatsgevonden.
2.8
Op 6 mei 2020 heeft [X] een whatsappbericht naar alle werknemers van Daily Fish gestuurd. In dat bericht staat het volgende:
“(…) Kanjers mi kier bisa ayo na tur bosonan. Danki pa tur cos. Mi no ta traha na Daily Fish mas.(…)”
2.9
Op 11 mei 2020 is [X] door Daily Fish wederom opgeroepen om in haar kantoor te verschijnen. [X] is toen aldaar door Daily Fish verzocht om een document te ondertekenen waarin [X] verklaart dat hij op eigen verzoek ontslag heeft genomen. [X] heeft geweigerd dit document te ondertekenen.
2.10
Bij brief van 2 juni 2020 heeft [X] de nietigheid ingeroepen van een eventueel aan hem gegeven ontslag en heeft hij zich bereid verklaard zijn werkzaamheden voor Daily Fish voort te zetten met daarbij het verzoek aan Daily Fish hem zijn loon door te betalen.
2.11
Bij brief van 31 juli 2020 is [X] door Daily Fish opgeroepen om op maandag 3 augustus 2020 om 8:00 uur te komen werken. Tevens deelt Daily Fish [X] bij die brief mede dat hij niet langer te werk zal worden gesteld in zijn oude functie maar als medewerker. Voorts deelt Daily Fish [X] mede dat als hij zich niet op voormelde datum meldt, Daily Fish [X] aan zijn in mei 2020 ingediende ontslag zal houden.
2.12
Bij e-mailbericht van 2 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [X] aan de gemachtigde van Daily Fish medegedeeld dat de verplichting om arbeid te verrichten wordt opgeschort totdat het achterstallig loon van [X] door Daily Fish wordt betaald.
2.13
Bij beschikking van dit Gerecht van 14 augustus 2020 is de door Daily Fish verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [X] afgewezen.
2.14
Bij brief van 31 augustus 2020 heeft Daily Fish [X] op staande voet ontslagen. In die brief, staat voorzover van belang, het volgende:
“
(…) Sedert de sommatie om te komen werken op 3 augustus 2020 en de reactie op de mail van uw advocaat d.d. 4 augustus 2020, heeft U zich niet gemeld. De ziekte, waarop u zich beriep is evenmin door U bij de SVB gemeld. Gelet op het feit dat u inmiddels meer dan 3 weken afwezig bent geweest zonder legitieme redenbericht, terwijl u vis bent blijven doorverkopen via facebook, beschouwd cliënte uw afwezigheid op de werkplek als ongeoorloofde afwezigheid c.q. werkweigering. Voor zover de arbeidsovereenkomst niet al beëindigd was op of omstreeks 6 mei 2020, is deze in ieder geval per heden beëindigd. (…)”
.
2.15
Bij brief van 9 oktober 2020 heeft [X] de nietigheid ingeroepen van het aan hem gegeven ontslag en heeft hij zich bereid verklaard zijn werkzaamheden voor Daily Fish voort te zetten indien de reden voor het opschorten van zijn werkzaamheden door Daily Fish wordt opgeheven. [X] heeft voorts Daily Fish verzocht zijn achterstallig loon te betalen en zijn loon door te betalen totdat zijn arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
in de procedure E.J. AUA202002728
3.1
Daily Fish vordert - na toegelaten eiswijziging - dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig tot een einde is gekomen op 5 mei 2020 danwel per 31 augustus 2020.
3.2 [
X] heeft verweer gevoerd en concludeert dat Daily Fish niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte, althans tot afwijzing daarvan.
in de procedure onder zaaknummer E.J. AUA202002993
3.3 [
[X] vordert dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
a. Daily Fish veroordeelt om [X] weder te werk te stellen, met dien verstande dat [X] pas gehouden is werkzaamheden voor Daily Fish te verrichten zodra Daily Fish de reden voor de opschorting van werkzaamheden zal hebben opgeheven, althans dat het Gerecht elke andere beslissing neemt die het in goede justitie geraden acht;
b. Daily Fish veroordeelt om aan [X] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen Afl. 28.140,-- netto, althans een ander door het Gerecht te bepalen bedrag, zijnde het sedert 9 april 2020 tot en met 31 oktober 2020 niet betaalde loon van [X], alsmede zijn na 31 oktober 2020 opeisbaar geworden loon totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW alsmede met wettelijke rente vanaf de achtste dag van het einde van elke maand dat loon diende te worden uitbetaald, althans vanaf datum indiening van het verzoekschrift, althans vanaf een door het Gerecht te bepalen andere datum, tot en met de dag van algehele voldoening;
c. Daily Fish veroordeelt om aan [X] te betalen Afl. 1.875,-- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
d. Daily Fish veroordeelt in de proceskosten.
3.4
Daily Fish voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [X], danwel tot matiging van zijn loonvordering, kosten rechtens.
in beide procedures
3.5
Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
in de procedure onder E.J. AUA202002728
4.1
Er zijn feiten noch omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Daily Fish niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van [X] wordt daarom verworpen.
in beide procedures
4.2
De aard van het geschil in beide zaken brengt mee dat de stellingen van partijen gezamenlijk kunnen worden besproken.
4.3
De allereerst te beantwoorden vraag is of [X] op 5 mei 2020 ontslag heeft genomen.  Deze vraag dient naar het oordeel van het Gerecht ontkennend te worden beantwoord. Tussen partijen staat vast dat Daily Fish [X] op 3 augustus 2020 weer heeft opgeroepen om te komen werken. Daily Fish ging er dus (net als [X]) vanuit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen toen nog steeds bestond. Zonder nadere doch ontbrekende uitleg of onderbouwing valt in dat verband niet in te zien of te begrijpen dat [X] op 5 mei 2020 ontslag heeft genomen zoals door Daily Fish gesteld en door [X] gemotiveerd bestreden. Die stelling, waarvan Daily Fish overigens geen bewijslevering heeft aangeboden, wordt daarom gepasseerd. Dit alles betekent dat de vordering van Daily Fish om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig op 5 mei 2020 tot een einde is gekomen (als gevolg van ontslagname door [X]), zal worden afgewezen en dat alle overige stellingen van partijen ter zake van ontslagname door [X] onbesproken kunnen blijven.
4.4
De thans te beantwoorden vraag is of [X] Daily Fish op 31 augustus 2020 of op enig ander moment een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.5
Als dringende redenen worden volgens artikel 7A:1615o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en - zo nodig - bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
4.6
Daily Fish legt aan het ontslag van [X] ten gronde de stelling dat [X] meer dan 3 weken afwezig is geweest zonder (opgave van) een legitieme reden daartoe hetgeen daarom als ongeoorloofde afwezigheid c.q. werkweigering wordt beschouwd. [X] heeft hiertegen aangevoerd dat hij zich wel voor ziekmelding bij de SVb heeft gemeld en dat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van Daily Fish om op 3 augustus 2020 te komen werken omdat hij bij e-mailbericht van 2 augustus 2020 Daily Fish heeft medegedeeld dat hij zijn uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om werkzaamheden voor Daily Fish te verrichten opschort omdat Daily Fish hem vanaf 9 april 2020 geen loon meer heeft betaald.
4.7
Wat betreft de stelling van Daily Fish dat [X] de ziekmeldingsprocedure van Daily Fish niet heeft gevolgd, heeft [X] onbetwist verder gesteld dat hij zich wel voor ziekmelding bij de SVb heeft gemeld, maar dat de SVb hem toen heeft medegedeeld dat hij niet meer bij de SVb stond ingeschreven omdat Daily Fish hem had uitgeschreven. Van [X] kan onder die vaststaande omstandigheden en bij die stand van zaken niet worden verwacht dat hij daarna uit eigen beweging nogmaals de SVb belt om zich ziek te melden. Het had te dezen op de weg van Daily Fish als goed werkgever gelegen om aan [X] kenbaar te maken dat en per wanneer precies hij weer stond ingeschreven bij de SVb om zich aldaar wel ziek te kunnen melden. Gesteld noch is gebleken dat Daily Fish aldus heeft gehandeld. Onder deze omstandigheden kan niet met succes worden betoogd dat [X] zich niet heeft gehouden aan de bij Daily Fish geldende ziekmeldingsprocedure, en dat hij daarom ongeoorloofd afwezig was. Bij dit alles komt dat evenmin is gesteld of gebleken is dat [X] zich gedurende zijn dienstverband bij Daily Fish al eerder heeft schuldig gemaakt aan het niet in acht nemen van die procedure. Bedoeld beweerdelijk nalaten zou daarom in elk geval geen (zelfstandige) grond voor ontslag op staande voet kunnen opleveren. Daily Fish zou in dat geval kunnen en moeten hebben volstaan met een mindere zware sanctie.
4.8
Ter zake van het beroep van [X] op opschorting van zijn uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot het verrichten voor Daily Fish van de bedongen werkzaamheden wordt het volgende overwogen. Het Gerecht stelt daarbij voorop dat, mede gelet op het systeem van de regeling van opschortingsrechten in boek 6 BW, in beginsel niets aan opschorting van de uit een arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichting voor een werknemer tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden in de weg staat als daar een rechtsgeldige reden voor is. De arbeidsovereenkomst is immers een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 BW en voldoet daarmee aan de in artikel 6:52 BW aan opschorting gestelde eisen. In beginsel kan de werknemer zijn arbeidsprestaties opschorten, indien de werkgever het bedongen loon niet of niet tijdig betaalt. De concrete omstandigheden van het geval kunnen echter met zich brengen dat de uitoefening van het opschortingsrecht in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.9
Niet in geschil is tussen partijen dat Daily Fish [X] zijn loon vanaf 9 april 2020 niet meer heeft uitbetaald. [X] heeft de stelling van Daily Fish, dat partijen akkoord zijn gegaan over tijdelijke sluiting van Daily Fish zonder doorbetaling van loon, gemotiveerd betwist. Die stelling staat daarom niet vast en komt in deze procedures ook niet vast te staan omdat Daily Fish geen bewijslevering heeft aangeboden. Gesteld noch is gebleken dat de opschorting door [X] van zijn voor Daily Fish te verrichten arbeidsprestaties in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Nu Daily Fish vanaf voormelde datum het loon van [X] niet meer betaalt terwijl zij dat wel behoort te betalen kan [X] naar het oordeel van het Gerecht vanaf 3 augustus 2020 rechtsgeldig zijn voor Daily Fish te verrichten arbeidsprestaties opschorten, net zolang de reden daartoe (het niet betalen van achterstallig loon) voortduurt. Dit alles brengt mee dat de afwezigheid van [X] vanaf 3 augustus 2020 evenmin als ongeoorloofde afwezigheid en/of werkweigering kan worden aangemerkt.
4.10
Al het vorenstaande brengt mee dat de hiervoor onder 4.4 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. [X] heeft Daily Fish op 31 augustus 2020 noch op enig ander moment een dringende reden gegeven voor ontslag. Dit betekent dat de vordering van Daily Fish om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig op 31 augustus 2020 tot een einde is gekomen (als gevolg van ontslaggave aan [X]) eveneens zal worden afgewezen.
4.11
Al het vorenstaande brengt verder met zich dat [X] op goede grond de nietigheid van zijn ontslag heeft ingeroepen. Nu [X] zich korte tijd na het aan hem gegeven ontslag beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden voor Daily Fish, is Daily Fish in beginsel verplicht om het loon van [X] door te betalen, zoals door [X] gevorderd. Daily Fish heeft echter een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. Het Gerecht ziet inderdaad aanleiding om de loonvordering van [X] te matigen. In de eerste plaats omdat duidelijk is geworden dat in de periode dat [X] niet heeft gewerkt, hij door middel van het eigenstandig verkopen van vis een gemiddeld bedrag van ongeveer Afl. 800,- per maand heeft verdiend. Het Gerecht zal daarom bepalen dat dit maandelijks bedrag aan inkomen telkens in mindering strekt op het door Daily Fish uit te betalen achterstallig loon en op het toekomstige loon van [X] zolang [X] zijn werkzaamheden voor Daily Fish niet verricht in verband met zijn terechte beroep op opschorting daarvan. In de tweede plaats heeft [X] ter zitting ingestemd dat hij, net als al het overige personeel van Daily Fish, in verband met de Covid-19 omstandigheden zolang die omstandigheden duren genoegen neemt met 80% van zijn gebruikelijke loon. Het Gerecht zal aldus beslissen.
4.12
De wettelijke verhoging over achterstallig loon wordt ambts- en billijkheidshalve gematigd vastgesteld op telkens maximaal 15%.
4.13
De hiervoor onder a. omschreven vordering van [X] zal, als zijnde onbestreden, worden toegewezen als na te melden.
4.14 [
X] heeft onderbouwd gesteld dat hij werkzaamheden heeft verricht of laten verrichten ter verkrijging van voldoening buiten rechte die zijn aan te merken als verrichtingen anders dan die waarin artikel 63a Rv voorziet. Die stelling heeft Daily Fish niet of onvoldoende bestreden, terwijl het naar het oordeel van het Gerecht in de gegeven omstandigheden redelijk is dat [X] bedoelde buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht of laten verrichten terwijl de omvang van de door [X] te dien aanzien verzochte vergoeding ook redelijk en in overeenstemming met het Procesreglement is. De vordering onder c. zal daarom ook worden toegewezen.
4.15
Daily Fish zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van beide procedures gevallen aan de zijde van [X], tot aan deze uitspraak in de procedure E.J. AUA202002728 begroot op Afl. 1.875,-- aan salaris voor de gemachtigde (1,5 punt, tarief 5) en in de procedure E.J. AUA202002993 begroot op Afl. 50,-- aan verschotten (griffiegeld) en eveneens op Afl. 1.875,-- aan salaris voor de gemachtigde (1,5 punt, tarief 5).
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
in de procedure onder zaaknummer E.J. AUA202002728
5.1
wijst de vordering van Daily Fish af;
5.2
veroordeelt Daily Fish in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [X], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.875,-- aan salaris voor de gemachtigde;
in de procedure onder zaaknummer E.J. AUA202002993
5.3
veroordeelt Daily Fish tot (doorbetaling) van vooralsnog 80% van het gebruikelijke loon van [X] vanaf 9 april 2020 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met (1) de gematigd vastgestelde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% en (2) met wettelijke rente telkens gerekend vanaf de 8ste dag na het opeisbaar worden van het loon tot de dag der algehele voldoening, dit alles met dien verstande dat het door [X] vanaf de maand april 2020 gemiddeld door hem ontvangen maandelijks bedrag van Afl. 800,-- uit hoofde van eigenstandige visverkoop telkens in mindering strekt op het door Daily Fish aan hem te betalen achterstallig loon alsmede op het toekomstige loon van [X] zolang [X] zich rechtsgeldig beroept op opschorting van zijn voor Daily Fish te verrichten werkzaamheden;
5.4
beveelt Daily Fish [X] weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden voor Daily Fish op het moment dat Daily Fish de reden voor de opschorting van zijn werkzaamheden (het niet betalen van achterstallig loon) heeft opgeheven;
5.5
veroordeelt Daily Fish om aan [X] te betalen Afl. 1.875,-- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
5.6
veroordeelt Daily Fish in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [X], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten en eveneens Afl. 1.875,-- aan gemachtigdensalaris;
5.7
verklaart deze beschikking wat betreft de veroordelingen onder 5.3, 5.5 en 5.6 alsmede het bevel onder 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;
5.8
wijst het meer of anders verzochte af;
Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.