ECLI:NL:RBNHO:2021:3181
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 8562428 \ CV EXPL  20-2500
Uitspraakdatum: 21 april 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap Nibong B.V.
gevestigd te Zeist
eiseres
verder te noemen: Nibong
gemachtigde: mr. S. Jansen
tegen
de besloten vennootschap LadyPapa B.V.
gevestigd te Schoorl
gedaagde
verder te noemen: LadyPapa
gemachtigde: mr. M.A. le Belle
Samenvatting van de zaak en het vonnis
Deze zaak gaat over de vraag of de Coronacrisis en de beperkingen die daarom door de overheid zijn ingesteld  te voorzien waren. De kantonrechter oordeelt dat dit het niet geval is en dat daarom de huurovereenkomst tussen partijen moet worden gewijzigd. De sluiting van de horeca als gevolg van de overheidsmaatregelen heeft voor LadyPapa geleid tot een omzetdaling in de maanden dat zij was gesloten van ten minste 81 %. Dit rechtvaardigt een huurprijsvermindering van 50 %. Omdat LadyPapa de tijdens de sluiting van het restaurant 50 % van de huur heeft betaald, is er geen huurachterstand.
1
Het procesverloop
1.1.
Nibong heeft bij dagvaarding van 26 mei 2020 een vordering tegen LadyPapa ingesteld. LadyPapa heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een voorwaardelijke tegenvordering ingediend.
1.2.
Op 29 maart 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft Nibong nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de voorwaardelijke tegenvordering en bij akte haar eis gewijzigd. LadyPapa heeft bij brief van 12 maart 2021 een akte wijziging eis en producties 4G tot en met 17G en bij brief van 22 maart 2021 producties 18G tot en met 24G toegezonden. Vervolgens heeft Nibong bij brief van 24 maart 2021 producties 19 tot en met 22 toegezonden.
2
De feiten
2.1.
LadyPapa huurt met ingang van 1 december 2019 een bedrijfsruimte van Nibong aan de Breelaan 5 en 7 in Bergen. LadyPapa exploiteert in het gehuurde een horecaonderneming.  Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte van toepassing.
2.2.
De huurprijs bedraagt vanaf 1 januari 2020 (na indexatie) € 13.707,77 inclusief btw per maand. De op grond van de huurovereenkomst aan Nibong verschuldigde bijdrage voor de Vereniging van Eigenaren is € 697,73 per maand (hierna bijdrage VvE) en de kosten voor Energie Service Noordwest (hierna kosten ESNW) zijn € 86,46 per maand.
2.3.
LadyPapa betaalt voor de maanden april 2020 tot en met juni 2020 en oktober 2020 tot en met maart 2021 de helft van de huurtermijnen, bijdrage VvE en kosten ESNW. De huurtermijnen, bijdrage VvE en kosten ESNW voor de maanden maart en juli tot en met september 2020 betaalt LadyPapa volledig.
2.4.
Partijen corresponderen uitvoering over de achterstallige termijnen en de situatie als gevolg van de door de overheid getroffen coronamaatregelen. Dit leidt niet tot een oplossing.
3
De vordering
3.1.
Nibong vordert, na wijziging van eis, dat de kantonrechter LadyPapa veroordeelt tot betaling van € 93.154,06 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de verzuimdatum, alsmede veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.
3.2.
Nibong legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat LadyPapa de op haar rustende betalingsverplichting niet nakomt. De sluiting van de horeca als gevolg van Covid-19 betreft een ondernemingsrisico. Er is geen aanleiding dit risico voor rekening van de verhuurder te laten komen. Voor zover de sluiting wordt aangemerkt als een gebrek, wat wordt betwist, staat artikel 11.3 van de algemene bepalingen in de weg aan een huurprijsvermindering. Nibong betwist dat deze bepaling opzij kan worden gezet op grond van onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid. Ook is geen sprake van onvoorziene omstandigheden die een wijziging van de huurovereenkomst rechtvaardigen. De redelijkheid en billijkheid brengen dit evenmin met zich mee. Nibong voert verder aan dat enkel sprake is van beperkende maatregelen, maar dat LadyPapa nog steeds omzet kan genereren doordat eten kan worden afgehaald of thuisbezorgd. LadyPapa heeft ook niet met stukken onderbouwd dan wel daarop een toelichting gegeven dat sprake is van een omzetverlies. De overgelegde cijfers zijn bovendien niet controleerbaar en worden daarom betwist. Nibong vordert dan ook betaling van de achterstallige termijnen tot en met maart 2021 van € 67.177,44. Daarnaast maakt Nibong aanspraak op de wettelijke handelsrente, de contractuele boete van € 15.900,00 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 10.076,61.
4
Het verweer en de tegenvordering
4.1.
LadyPapa betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de beperkingen in verband met de Coronacrisis in het licht van de overeenkomst tussen partijen een onvoorziene omstandigheid opleveren. Bij het sluiten van de huurovereenkomst hebben partijen natuurlijk een dergelijke pandemie en de gevolgen daarvan niet voor ogen gehad. Dit kan ook niet worden vergeleken met een economische crisis. Het niet kunnen gebruiken van de bedrijfsruimte levert bovendien een gebrek op. Het huurgenot wordt immers beperkt. Dit rechtvaardigt een evenredige vermindering van de huurprijs. Artikel 11.3 van de algemene bepalingen dient op grond van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden opzij te worden gezet. Ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst is verder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Een eerlijke verdeling van de pijn leidt tot een aanpassing van de huur, bijdrage VvE en de kosten ESNW met 50 %, wat is betaald.
4.2.
LadyPapa B.V. vordert, na wijziging van eis, bij wijze van voorwaardelijke tegenvordering dat de kantonrechter, zo nodig, de huurovereenkomst wijzigt in die zin dat over de periode april tot en met juni 2020, oktober 2020 tot en met maart 2021 en de weken daarna voor zover in deze weken daarna sprake is van sluiting van de horeca een huur, bijdrage VvE en kosten ESNW is verschuldigd van 50 %.
4.3.
Nibong betwist de voorwaardelijke tegenvordering.
5
De beoordeling
de vordering en de (voorwaardelijke) tegenvordering
5.1.
Nibong vordert van LadyPapa betaling van de achterstallige huurtermijnen, de bijdrage VvE en de kosten ESNW. LadyPapa stelt zich op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen in verband met de overheidsmaatregelen bestaande uit een sluiting van de horeca. Dit moet volgens LadyPapa leiden tot een verdeling van de pijn op grond waarvan zij 50 % van de huur/bijdrage/kosten is verschuldigd tijdens de sluiting van de horeca. In dat kader beroept LadyPapa zich onder andere op onvoorziene omstandigheden en vordert zij bij wijze van voorwaardelijke tegenvordering een wijziging van de huurovereenkomst. De kantonrechter stelt voorop dat indien in deze zaak tot het oordeel wordt gekomen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die een huurprijsvermindering rechtvaardigen, de huurovereenkomst moet worden gewijzigd. Daarom is voldaan aan de voorwaarde waaronder de tegenvordering is ingesteld en zal deze worden behandeld. De vordering en de voorwaardelijke tegenvordering lenen zich verder voor gezamenlijke behandeling.
5.2.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de Coronacrisis en de beperkingen die in verband daarmee van overheidswege zijn ingesteld, moeten worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel bepaalt dat de rechter op vordering van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de andere partij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten.
5.3.
Aangezien als toetsingsmaatstaf geldt dat een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet zijn, dient de kantonrechter zich terughoudend op te stellen. Niet iedere door partijen onvoorziene verandering in de omstandigheden rechtvaardigt een beroep op dit artikel. Hiervoor is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Voor wijziging van de overeenkomst is evenmin plaats, indien gelet op de onderlinge rechtsverhouding tussen de betrokken partijen de verandering in de omstandigheden voor risico komt van de partij die wijziging van de overeenkomst vordert (lid 2 van dit artikel).
5.4.
Er is geen aanleiding om aan te nemen dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad dat zich een wereldwijde gezondheidscrisis zou kunnen voltrekken, die heeft geleid tot overheidsmaatregelen die het gebruik van een groot deel van de middenstandsbedrijfsruimte voor een langere periode juridisch en/of feitelijk onmogelijk maken, dan wel ernstig belemmeren. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat partijen deze crisis niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Evenmin kan worden aangenomen dat een crisis van deze aard en omvang in het licht van de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor rekening moet komen van de huurder van voornoemde bedrijfsruimte die zich op de onvoorziene omstandigheid beroept. Het enkele feit dat het hier gaat om een commerciële huurovereenkomst, maakt niet dat de sluiting wegens de pandemie volgens verkeersopvattingen een ondernemingsrisico is dat voor rekening van LadyPapa moet komen. Niet valt in te zien waarom dit niet evenzeer een ondernemingsrisico oplevert voor Nibong als (professioneel) verhuurder.
5.5.
LadyPapa heeft voldoende aangetoond dat de overheidsmaatregelen grote nadelige gevolgen hebben voor haar bedrijfsvoering. Als productie 10G heeft LadyPapa de concept jaarrekening 2020 overgelegd. Daaruit blijkt een omzet van € 1.204.259. Omdat in maart 2020 met de onderneming is gestart ziet deze omzet op een periode van 10 maanden. Rekening houdend met de omzet in januari en februari 2021 (productie 20 G van LadyPapa) is een jaaromzet van € 1.265.746 behaald. Deze omzet kan niet worden vergeleken met een eerder gerealiseerde omzet, omdat het restaurant in 2019 nog niet open was. Wel laat deze omzet zich vergelijken met de door LadyPapa opgestelde prognoses. Volgens Nibong moet daarbij worden uitgegaan van de prognose van oktober 2019 (productie 19 van Nibong) met een omzet op basis van 12 maanden vanaf maart 2020 van € 1.498.250 en niet van de door LadyPapa overgelegde prognose (21G) met een jaaromzet van € 2.095.167. Nibong stelt zich op het standpunt dat onbekend is wanneer laatstgenoemde prognose is opgesteld. Volgens LadyPapa is deze prognose opgesteld na afronding van de investeringen en nadat zij meer inzicht had in onder andere de markt, het aantal zitplaatsen, de menukaart en het personeel. De kantonrechter heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze prognose waarop LadyPapa zich beroept, omdat de daarin vermelde omzet aansluit bij de werkelijke omzet van LadyPapa in de eerste twee weken van maart 2020 van € 100.000. Omgerekend komt dit immers neer op een jaaromzet van € 2.400.000. Hoewel Nibong daartegenin heeft gebracht dat de opening veel bezoekers heeft getrokken, heeft Nibong ook gesteld dat in de wintermaanden (dus ook maart) een lagere omzet wordt gegenereerd dan in de zomer. Indien zou worden uitgegaan van de prognose van oktober 2019 zou dit bovendien betekenen dat van de geprognotiseerde omzet 85 % is behaald (een omzetdaling van 15 %), terwijl van de later opgestelde prognose 60 % van de omzet is gerealiseerd (een omzetdaling van 40 %). Met de sluiting gedurende 7 maanden waarin alleen de mogelijkheid van afhalen en bezorgen bestond, een opening van 5 maanden waarvan slechts een halve maand volledig kon worden gedraaid (eerste twee weken van maart), gedurende een maand (juni) een beperking van 30 gasten gold en de overige maanden rekening moest worden gehouden met de 1,5 meter beperking, komt de kantonrechter de laatst opgestelde prognose (productie 21G) realistisch voor. Wanneer zou worden uitgegaan van de prognose van oktober 2019 zou slechts sprake zijn van een omzetdaling van 15% hetgeen tegen deze achtgrond niet aannemelijk is. Daarbij betrekt de kantonrechter dat de eerdere prognose is opgesteld in het kader van de onderhandelingen over de huurovereenkomst en daarom wellicht een minder hoge omzet is gepresenteerd.
5.6.
De stelling van Nibong dat LadyPapa een fiscale jaarrekening 2020 heeft overgelegd, is betwist. Omdat Nibong niet heeft onderbouwd waar dit uit blijkt en wat de consequenties daarvan zijn ten aanzien van de gerealiseerde omzet, wordt hieraan voorbij gegaan. Dat geldt ook voor de door Nibong geplaatste kanttekeningen over de gemaakte kosten (management fee, rentelasten, personeelskosten). Als uitgangspunt heeft te gelden of de overheidsmaatregelen hebben geleid tot een omzetdaling en niet wat dit heeft betekend voor het resultaat. Dat een groot deel van de stukken zonder accountantscontrole is opgesteld, maakt evenmin dat niet van de hierboven vermelde stukken kan worden uitgegaan. Zoals overwogen heeft de kantonrechter geen aanleiding te veronderstellen dat onjuiste gegevens zijn aangeleverd door LadyPapa.
5.7.
Omdat geen andere oorzaken zijn gesteld of gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat de omzetdaling van 40 % het gevolg is van de Coronacrisis en de daarmee verband houdende beperkende maatregelen. In deze omzetdaling van 40 % is ook rekening gehouden met de maanden dat het restaurant open was. De omzetdaling in de maanden dat het restaurant gesloten was zal dan ook aanzienlijk hoger liggen. LadyPapa heeft echter voor 2020 geen omzetgegevens per maand overgelegd. Wel heeft LadyPapa de maandomzet over januari en februari 2021 verstrekt. Indien de gemiddelde omzet over deze twee maanden van € 30.743 wordt vergeleken met de maandomzet zoals blijkt uit de prognose van € 174.597, is daarvan 18 % behaald en dus sprake van een omzetdaling van 85 %. De kantonrechter neemt aan dat een dergelijke omzetdaling ook geldt voor de maanden dat het restaurant in 2020 was gesloten. Dat het restaurant twee weken gesloten is geweest vanwege vakantie om daarmee kosten te besparen, doet daaraan niet af. Van die twee weken is het restaurant weliswaar in januari 2021 een week gesloten geweest, maar ook indien alleen wordt uitgegaan van de omzet in februari 2021, een maand waarin het restaurant niet wegens vakantie gesloten is geweest, is sprake van een aanzienlijke omzetdaling, namelijk 81 %.
5.8.
Hetgeen partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de NOW-subsidie laat de kantonrechter buiten beschouwing omdat deze niet bedoeld is als tegemoetkoming voor vaste lasten die het onderwerp zijn van dit geschil. LadyPapa heeft aangevoerd dat zij alleen voor de maanden maart tot en met mei een TVL-subsidie heeft ontvangen en niet voor de periode daarna. LadyPapa heeft voldoende toegelicht dat deze subsidies de vaste lasten slechts voor een klein deel dekken.
5.9.
De conclusie is dat de wijziging in de omstandigheden die is ingegeven door de hiervoor genoemde crisis en de beperkende maatregelen, met zich meebrengt dat Nibong naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten. Met LadyPapa is de kantonrechter van oordeel dat de huurovereenkomst daarom moet worden gewijzigd gedurende de maanden dat het restaurant gesloten is. Een gelijke verdeling van de pijn (dat wil zeggen het financiële nadeel) over partijen is daarbij redelijk. Geen van beide partijen kan immers een verwijt worden gemaakt van het ontstaan van de onvoorziene omstandigheden.
5.10.
Het voorgaande geldt niet alleen voor de maandelijkse huurtermijnen, maar ook voor de bijdrage VvE en de kosten ESNW. LadyPapa heeft daarover gesteld dat deze kosten net als de maandelijkse huur onder de vaste lasten vallen. Nibong heeft geen afzonderlijk verweer hiertegen gevoerd.
5.11.
Verder kan Nibong geen beroep doen op de exoneratieclausule van artikel 11.3 van de algemene bepalingen, omdat de kantonrechter de gevorderde huurprijsvermindering toewijst op grond van onvoorziene omstandigheden en niet uitgaat van het bestaan van een gebrek.
5.12.
Een wijziging van de huurovereenkomst is gerechtvaardigd tot aan het moment dat de restaurants in Noord-Holland weer open mogen gaan. Vanaf dat moment zal de oorspronkelijk geldende huur moeten worden betaald. De tegenvordering van LadyPapa is daarmee toewijsbaar als na te melden.
5.13.
De vordering van Nibong ligt voor afwijzing gereed. De kantonrechter vermindert de huur/bijdrage/kosten met 50 % en niet in geschil is dat LadyPapa dit bedrag al heeft betaald. Nibong heeft nog aangevoerd dat LadyPapa ook 50 % van de huur/bijdrage/kosten van juni en oktober 2020 heeft betaald terwijl het restaurant vanaf 1 juni 2020 weer open mocht en het restaurant niet de hele maand oktober 2020 moest sluiten. LadyPapa heeft echter voldoende toegelicht dat in juni nog dusdanige beperkingen golden dat ook voor die maand een wijziging van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is en dat zij voor maart 2020 volledig aan haar betalingsverplichting heeft voldaan, terwijl het restaurant op 15 maart 2020 haar deuren moest sluiten. Dit betekent dat voor juni 2020 een vermindering van 50% op zijn plaats is. Voor oktober 2020 geldt dat weliswaar 25 % te weinig is betaald, maar in maart 2020 is 25 % teveel betaald, wat tegen elkaar kan worden weggestreept.
5.14.
De vordering tot betaling van de contractuele boetes en buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat geen sprake is van achterstallige termijnen.
5.15.
Nibong zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten die zien op de tegenvordering zullen vanwege de samenhang met de vordering worden begroot op nihil.
6
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
wijst de vordering af;
6.2.
veroordeelt Nibong tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor LadyPapa worden vastgesteld op een bedrag van € 1.496,00 aan salaris van de gemachtigde van Nibong;
6.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
de tegenvordering
6.4.
bepaalt dat de huur, de bijdrage VvE en de kosten ESNW voor de bedrijfsruimte aan de Breelaan 5 en 7 in Bergen over de maanden april tot en met juni 2020 en over de periode vanaf oktober 2020 tot aan het moment dat de restaurants in Noord-Holland weer open mogen gaan, wordt verminderd met 50 %;
6.5.
veroordeelt Nibong tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van LadyPapa tot en met vandaag vaststelt op nihil;
6.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.  Merkus en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter