ECLI:NL:GHAMS:2021:1497
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.286.967/01
Zaaknummers rechtbank: C/13/680900 / FA RK 20-1230 en C/13/685411/ JE RK 20/514 (HB/AV)
Beschikking van de meervoudige kamer van 11 mei 2021 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. C.J. de Jongh-Moolenaar te Sassenheim,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. P. Dorhout te Egmond aan den Hoef.
Als belanghebbende is mede aangemerkt:
- de minderjarige [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] )
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 16 september 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 11 december 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 16 september 2020.
2.2
De vrouw heeft op 11 januari 2021 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 4 februari 2021 met bijlagen, ingekomen per faxbericht op 5 februari 2021;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 10 februari 2021 met bijlagen, ingekomen per e-mailbericht op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 15 februari 2021 met een bijlage, ingekomen per e-mailbericht op dezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 17 februari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
De advocaten van partijen hebben ieder ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
3
De feiten
3.1
Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de man en de vrouw is [de minderjarige] geboren [in] 2011 te [gemeente] .
[de minderjarige] verblijft sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw. Tot de bestreden beschikking, die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, oefenden partijen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . Sindsdien is de vrouw alleen met het gezag over [de minderjarige] belast.
3.2
Bij voormelde – in zoverre niet bestreden – beschikking van 16 september 2020 is afgewezen het verzoek van de vrouw om de man de omgang met [de minderjarige] te ontzeggen en is bepaald dat de man en [de minderjarige] bij wijze van voorlopige omgangsregeling wekelijks op zaterdag via beeldbellen contact met elkaar hebben. Partijen zijn verwezen naar het Omgangshuis. In afwachting van de resultaten van de begeleide omgang tussen de man en [de minderjarige] bij het Omgangshuis is de behandeling van de nog openstaande verzoeken ten aanzien van de omgang aangehouden tot een nader te bepalen datum en tijdstip vóór 16 maart 2021.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen beëindigd op verzoek van de vrouw en is de vrouw voortaan alleen belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . Daarnaast is afgewezen het verzoek van de man tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] .
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair te bepalen dat de man mede belast wordt/blijft met het ouderlijk gezag;
- subsidiair te bepalen dat de gezagsbeslissing wordt aangehouden en dat aan de raad opdracht wordt gegeven dit punt te onderzoeken en hierover te rapporteren;
- de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] uit te spreken, onder verwijzing naar een door het hof aan te wijzen daartoe gecertificeerde instelling.
4.3
De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
Op grond van artikel 1:251 Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Op grond van artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van partijen heeft beëindigd en stelt daartoe het volgende. Er is geen relevante wijziging van omstandigheden. De incidenten die de vrouw noemt zijn niet nieuw of zijn gerelateerd aan alcoholgebruik, iets wat een bekend probleem is en eerder ook geen grond voor gezagswijziging vormde. Er is nooit een belemmering geweest voor het nemen van gezagsbeslissingen. Verder is de communicatie tussen partijen altijd goed geweest. In januari 2018 hebben zij samen nog een ouderschapsplan getekend en zij hebben wel degelijk geleerd van de hulp die hen geboden is. Hoewel van beide kanten zorgen bestaan over elkaars gezondheid, belasten zij [de minderjarige] hier niet mee. Gelet op de overbeschermende houding van de vrouw is het van belang voor [de minderjarige] dat de man mee kan beslissen over belangrijke zaken. Ook moet worden gewaarborgd dat de vrouw niet met [de minderjarige] naar het buitenland vertrekt. De rechtbank heeft zich gebaseerd op rapporten die verouderd zijn of waarbij de man niet betrokken was en had beter de raad kunnen verzoeken om, naast de omgang, ook de kwestie van het gezag te onderzoeken. Ook had moeten worden gewacht op het inmiddels verschenen rapport van Fivoor, de instelling die in het kader van de reclassering tot augustus 2022 betrokken is, waaruit blijkt dat de man inzicht heeft in zijn alcoholproblematiek en hard werkt aan verbetering van zijn situatie.
5.3
De vrouw is van mening dat de rechtbank haar terecht alleen met het gezag over [de minderjarige] heeft belast. Het criminele gedrag en de alcoholproblematiek van de man zijn volgens de vrouw niet verbeterd en zelfs aanzienlijk toegenomen. Inmiddels is hij meerdere keren strafrechtelijk veroordeeld, therapieën zijn niet succesvol of zijn door hem stopgezet en hij blijkt nu ook drugsproblemen te hebben. Weliswaar kunnen partijen goed overleggen over de praktische zaken rondom [de minderjarige] , maar zodra het over serieuze zaken gaat, reageert de man agressief en ontwijkend. Ook blijft hij [de minderjarige] belasten met beloftes die hij niet kan waarmaken, ontkent hij dat sprake is van ontwikkelingsproblematiek bij [de minderjarige] en trekt hij toestemming voor hulpverlening steeds in zodra alle procedures voorbij zijn. Eerdere hulp voor de ouders is voortijdig beëindigd door het gedrag van de man. Gelet op het voorgaande is een verbetering op korte termijn niet te verwachten en is nader onderzoek van de raad niet nodig.
De vrouw heeft nooit de intentie gehad om naar het buitenland te verhuizen; bovendien woont haar partner inmiddels ook in Nederland. Over haar gezondheid bestaan geen relevante zorgen. Daarnaast doet de gezagswijziging niets af aan het feit dat beide ouders zich op dit moment inzetten om het contact tussen [de minderjarige] en zijn vader te herstellen en dat de vrouw de man informeert over [de minderjarige] en hem betrekt in gezagsbeslissingen.
5.4
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep aangeboden een onderzoek te verrichten naar de kwestie van het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . Tijdens de procedure in eerste aanleg was het voor de raad zeer duidelijk dat er rust nodig was vanwege de problemen tussen de ouders en de alcoholproblematiek van de man. Daarom heeft de raad destijds geadviseerd de vrouw met het eenhoofdig gezag te belasten. Inmiddels zijn er nieuwe omstandigheden, de ouders werken mee aan de hulpverlening en [de minderjarige] is gestart met speltherapie, maar hierover bestaan nog veel vragen bij de raad. Een raadsonderzoek zal wel belastend zijn voor [de minderjarige] . De raad acht het daarom raadzaam om [de minderjarige] niet te horen, mocht het hof besluiten een raadsonderzoek te gelasten.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen een lange problematische voorgeschiedenis kennen. Bij de man is sprake van langdurige problematiek in de vorm van alcoholverslaving en agressie, waardoor hij geregeld in aanraking is gekomen met de politie. Sinds het uiteengaan van partijen wordt de onderlinge verstandhouding gekenmerkt door wederzijds wantrouwen. Dit heeft geleid tot meerdere gerechtelijke procedures over het gezag en de zorgregeling. Hulpverleningstrajecten via De Opvoedpoli en Altra (Ouderschap Blijft) zijn alle voortijdig en zonder resultaat afgebroken vanwege de aanhoudende complexe problematiek tussen partijen. Sinds mei 2020 is Veilig Thuis (opnieuw) betrokken geraakt vanwege zorgen over de emotionele ontwikkeling van [de minderjarige] en de spanningen tussen de ouders waarmee hij wordt belast. Er is hulpverlening voor [de minderjarige] opgestart, maar deze is niet goed van de grond gekomen en voortijdig beëindigd omdat [de minderjarige] moeite had zijn emoties te uiten, zich zorgen maakte over zijn ouders, zich aan hen aanpaste en geen ruimte innam voor zijn eigen behoeften. In het kader van de nog lopende gerechtelijke procedure over de zorg- of omgangsregeling hebben partijen zich eind 2020 bij het Omgangshuis gemeld. Sindsdien is er eenmaal per drie weken op zaterdag omgang tussen [de minderjarige] en de man bij het Omgangshuis voor de duur van anderhalf uur. Ook hebben zij eenmaal per week contact via videobellen. Daarnaast worden de ouders bijgestaan door een jeugd- en gezinscoach vanuit Veilig Thuis. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [de minderjarige] zich inmiddels wat meer open stelt en dat de speltherapie weer is opgestart, die wekelijks plaatsvindt.
5.6
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat gronden bestaan voor de door de vrouw verzochte gezagswijziging. Bij instandhouding van het gezamenlijk gezag van partijen bestaat een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] (nog verder) klem of verloren zal raken tussen de ouders. Niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Duidelijk is dat [de minderjarige] last heeft van de problemen tussen de ouders en dat het hierdoor eerder niet mogelijk was om op een goede manier hulpverlening voor hem in te zetten. Inmiddels gaat het wat beter met [de minderjarige] en is hij van start gegaan met speltherapie. Het is belangrijk dat [de minderjarige] deze ontwikkeling kan voortzetten. De problemen tussen de ouders lijken met name verband te houden met de verslavingsproblematiek bij de man. Het is positief dat de man stappen heeft gezet ter verbetering van zijn situatie, maar deze ontwikkeling is nog zeer pril. Gelet op de lange geschiedenis van problemen die hieraan is voorafgegaan, kan nog niet worden gesproken van een stabiele situatie. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de betrokken instanties bij de man weliswaar meer bewustwording zien van zijn problematiek, maar dat nog geen blijvende gedragsverandering is waargenomen. Verder is gebleken dat de man eerder de voor [de minderjarige] noodzakelijke hulpverlening heeft tegengehouden. Daarom acht het hof de wijziging van het gezag ook anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk. Het hof is aldus van oordeel dat de rechtbank terecht het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] heeft beëindigd en de vrouw met het eenhoofdig gezag heeft belast. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing in deze zaak te nemen en zal geen (nader) onderzoek van de raad gelasten.
Ondertoezichtstelling
5.7
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, eerste lid, BW kan de rechter een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien die minderjarige zodanig opgroeit, dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:
a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en
b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 1:247, tweede lid, BW, in staat zijn te dragen.
5.8
Artikel 1:255, tweede lid, BW, bepaalt, voor zover thans van belang, dat de kinderrechter een minderjarige onder toezicht kan stellen op verzoek van de raad. Tevens is een ouder bevoegd tot het doen van een verzoek tot ondertoezichtstelling indien de raad niet tot indiening van het verzoek overgaat.
5.9
De man betoogt dat zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] ten onrechte is afgewezen. Volgens de man vinden beide ouders een ondertoezichtstelling een goed idee. De mogelijkheden die in het vrijwillig kader nog bestaan, bieden vooral de ouders hulp en bijstand terwijl een gezinsvoogd juist voor [de minderjarige] een goede intermediair zou kunnen zijn.
5.10
De vrouw is van mening dat een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] niet aan de orde is. Over de opvoedsituatie bij de vrouw, waar [de minderjarige] fulltime opgroeit, bestaan geen zorgen. Ook schakelt zij steeds adequate hulp in voor [de minderjarige] als dat nodig is. Beide ouders hebben ingestemd met het aanstellen van een jeugd- en gezinscoach om regie te voeren over de betrokken hulpverlening, maar ook dit gebeurt volledig op vrijwillige basis.
5.11
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd om het verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] af te wijzen en de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen. Weliswaar maken de problemen tussen partijen dat sprake is van een bedreiging in de ontwikkeling van [de minderjarige] , maar de hulpverlening die hiervoor noodzakelijk is loopt reeds. Een ondertoezichtstelling is daarom niet nodig.
5.12
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat geen gronden bestaan voor een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] . Weliswaar is duidelijk dat nog zorgen bestaan over de problemen tussen de ouders en het effect hiervan op (de ontwikkeling van) [de minderjarige] , maar gebleken is dat hiervoor reeds hulpverlening betrokken is en dat beide ouders bereid zijn om hieraan mee te werken. Het hof ziet dus voldoende mogelijkheden om deze zorgen in het vrijwillig kader weg te nemen. Dit betekent dat het hof het verzoek van de man tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] zal afwijzen en de bestreden beschikking ook op dit punt zal bekrachtigen.
5.13
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.	De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, J.F. Miedema en M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 11 mei 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.