ECLI:NL:RBAMS:2021:3102
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9170576  KK EXPL 21-292
vonnis van:  28 mei 2021
fno.:  21925
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wow Thai Food Holding B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pad Thai One B.V.
beiden gevestigd te Amsterdam
eiseressen
eiseres sub 2 nader te noemen: Pad Thai One
gemachtigde: LLB. S. Shabo
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Technisch Bureau Succes B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Edsons Holding B.V.
beiden gevestigd te Amsterdam
gedaagden
gedaagde sub 1 nader te noemen: verhuurder
gemachtigde: mr. J.M.J. van der Grinten
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 23 april 2021, met producties, hebben eiseressen een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 14 mei 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor eiseressen zijn verschenen mevrouw [naam 1] van Narissa Administratiekantoor, [functie 1] van Pad Thai One, en de gemachtigde. Voor gedaagden is verschenen de heer [naam 2] , [functie 2] , bijgestaan door de gemachtigde.  Beide partijen hebben vooraf stukken in het geding gebracht. Zij hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van schriftelijke spreeknotities. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1
Pad Thai One exploiteert blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel (de voorbereiding van) een restaurant sinds 2 april 2019.
1.2
Blijkens een print van de website Pad Thai is Pad Thai One één van de vestigingen van een restaurantketen, genaamd Pad Thai, dat de formule “Quick Service Restaurant Concept” in Thais eten exploiteert. De andere vestigingen zijn geen onderdeel van de onderneming van Pad Thai One.
1.3
Pad Thai One is door in de plaats te treden van haar voorgangster, Libertine Comptoir de Cuisine B.V., op 18 juni 2019 huurder geworden van de bedrijfsruimte aan de Berenstraat 20 te Amsterdam.
1.4
De huurovereenkomst, met aanvangsdatum 15 september 2017, is aangegaan voor 5 jaar, derhalve lopende tot en met 14 september 2022, en kan door huurder worden voortgezet, voor een aansluitende periode van 2 x 5 jaar. De maandelijkse huurprijs bedraagt thans € 9.032,84. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW 2012 (AB) van toepassing.
1.5
In artikel 11.3 AB is bepaald:
Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade tengevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, (…).”
In artikel 25.1 AB is bepaald:
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…).
1.6
De gemachtigde van eiseressen hebben verhuurder herhaaldelijk verzocht vanaf het begin van de coronacrisis om huurprijsvermindering vanwege de corona-maatregelen. Verhuurder heeft daarop, na het opvragen van informatie, afwijzend gereageerd.
1.7
Pad Thai One heeft de huur tot en met december 2020 telkens te laat en na aanmaningen voldaan. Sinds januari 2021 is er een huurachterstand ontstaan, die per 1 mei 2021 € 30.878,81 bedraagt.
Het geschil
2. Eiseressen vorderen dat gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld tot:
onmiddellijk en met terugwerkende kracht in te stemmen met de huurvermindering vanaf het begin van de coronacrisis ofwel de sluiting van de horeca medio maart 2020 tot heden;
mogelijkheid tot vaste huurverlaging voor het bedrijfspand, aangezien te hoge huurpenningen zijn voor deze pand in vergelijking met in de buurt bedrijfsruimtes;
gedaagden te belasten met de buitengerechtelijke en de proceskosten.
3. Eiseressen stellen daartoe dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is. Het is daarom niet redelijk onverkort aanspraak te maken op betaling van de volledige huurpenningen. De sluiting van de horeca door de overheid is een gebrek in de zin van artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek (BW). Gelet op de geleden verliezen heeft Pad Thai One een zwaarwichtig belang bij aanpassing van de huurovereenkomst.
4. Gedaagden hebben verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering. Kort samengevat voeren zij een aantal formele verweren aan. Inhoudelijk is aangevoerd dat Pad Thai One onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden en/of een gebrek. Pad Thai One heeft daarbij de waarheidsplicht geschonden. Pad Thai One ontkent haar ondernemingsrisico dat is overeengekomen in de huurovereenkomst. De nadelen worden voldoende ondervangen door de ondersteuningsmaatregelen van de overheid. Voor zover wordt toegekomen aan opschorting van de huurprijs dienen de overheid subsidies bij de berekening van het omzetverlies te worden betrokken.
5. Op de standpunten van partijen zal hierna – voor zover voor de beoordeling relevant – nader worden ingegaan.
De beoordeling
6. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van eiseressen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het oordeel over het geschil is daarom voorlopig.
Formele verweren
7. Pad Thai One heeft voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Dit deel van het verweer slaagt niet.
8. Met betrekking tot eiseres sub 1 hebben gedaagden onbetwist aangevoerd dat deze vennootschap geen huurder is. Nu voor de vordering geen andere grondslag is aangevoerd dan de huurovereenkomst kan eiseres sub 1 niet kan worden ontvangen in haar vordering. Onbetwist is ook dat gedaagde sub 1 geen verhuurder is. Dit betekent dat de vordering jegens deze vennootschap niet toewijsbaar is.
9. Terecht hebben gedaagden verder aangevoerd dat een kort geding zich niet leent voor een declaratoir oordeel. Voor zover de vordering strekt tot aanpassing van de huurovereenkomst wordt die afgewezen.
10. Gelet op de feiten en omstandigheden die als grondslag zijn aangevoerd verstaat de kantonrechter onderdeel 1 van de vordering aldus dat verhuurder wordt veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat Pad Thai One de betaling van de huurprijs gedeeltelijk opschort.
11. Naar de kantonrechter begrijpt strekt onderdeel 2 van de vordering tot vaststelling van een blijvende verlaging van de huurprijs in verband met huurprijzen van in de buurt liggende bedrijfsruimtes. Voor een dergelijke procedure geldt een specifiek wettelijk regime waarvoor dit kort geding zich niet leent. Daargelaten dat Pad Thai One niets heeft gesteld wat de vordering op dit punt kan dragen, wordt dit deel van de vordering reeds daarom afgewezen.
12. Ten aanzien van onderdeel 1 van de vordering wordt verder overwogen als volgt.
Onvoorziene omstandigheden
13. In navolging van eerdere uitspraken waarop Pad Thai One heeft gewezen, wordt ook in deze zaak overwogen dat de coronacrisis, gelet op de omvang en de gevolgen daarvan voor de maatschappij en de economie, voorshands moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, als bedoeld in artikel 6:258 BW. Partijen hebben deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de huurovereenkomst verdisconteerd en mochten redelijkerwijs over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn.
14. Voor zover gedaagden hun verweer hebben gegrond op de artikelen 11.3 en 25.1 AB faalt dat verweer nu deze bepalingen op grond van artikel 6:258 BW (dwingend) opzij worden gezet.
15. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de omstandigheden die zich voordoen van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Er moet sprake zijn van een fundamentele verstoring van het evenwicht in het contract dat partijen hebben gesloten. Of daarvan sprake is hangt af van de vraag of de huurder door de overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Dit is bijvoorbeeld het geval omdat de onderneming op last van de overheid is gesloten en zodoende exploitatie om die reden uitgesloten was, of door de overheidsmaatregelen (indirect) is beperkt. Daardoor zijn de prestatie van de verhuurder (de mogelijkheid om het gehuurde te laten exploiteren) en de prestatie van de huurder (het betalen van de huurprijs) uit balans geraakt.
16. Om te beoordelen of Pad Thai One - vooruitlopend op een bodemprocedure -  thans gerechtigd is om een deel van de huurprijs tijdelijk op te schorten op grond van onvoorziene omstandigheden moet zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus is beperkt in de mogelijkheden om het gehuurde te exploiteren. Pad Thai One dient in dit verband inzicht te geven in de objectieve omzetcijfers over het jaar 2019 en 2020. Aan de hand daarvan wordt het verschil in omzet na aanvang van de coronacrisis en daarvoor inzichtelijk. Pad Thai One heeft daartoe verschillende financiële stukken overgelegd.
17. Gedaagden hebben hierover aangevoerd dat dat de feitelijke en de financiële onderbouwing van Pad Thai One onjuist, onvolledig en gebrekkig zijn, zodat geen grond is voor (een voorschot op) huurkorting in de vorm van opschorting. Meer specifiek hebben gedaagden gesteld dat de gepresenteerde omzet totalen in productie 7a niet overeenkomen met het sales overzicht in productie 7 b. De gepresenteerde omzetcijfers komen ook niet overeen met de cijfers op de Aangiftes Omzetbelasting, aldus gedaagden.
18. Ter zitting heeft de kantonrechter vastgesteld dat het gegeven voorbeeld van gedaagden klopt. Zo bedraagt volgens de cijfers van Pad Thai One bij dagvaarding (productie 7a) de omzet over 4e kwartaal 2020 € 6.329,22, terwijl bij de aangifte omzetbelasting van datzelfde kwartaal een omzet van € 15.984 is opgegeven. Dit is een opmerkelijk verschil.
19. Met betrekking tot de voorgaande kwartalen in 2020 bedraagt de omzet van Pad Thai One volgens overgelegde cijfers (in productie 7a) € 46.98,98 in het 1e kwartaal, € 18.067,61 in het 2e kwartaal en € 22.257,62 in het 3e kwartaal, terwijl in de Aangiftes Omzetbelasting omzetten (laag tarief) van respectievelijk € 36.631,- (1e kwartaal), € 18.722,- (2e kwartaal) en € 36.183,- (3e kwartaal) zijn opgegeven. Ook hier zijn sprake van in het oog springende verschillen.
20. Namens Pad Thai One is ter zitting over bovenstaande verschillen opgemerkt dat de cijfers door de accountant zijn gecorrigeerd; de gepresenteerde omzetcijfers, die bij dagvaarding zijn overgelegd, betreffen concept cijfers. In de jaarrekeningen zijn volgens Pad Thai One de juiste cijfers opgenomen. Een andere verklaring voor de hiervoor vastgestelde verschillen in de omzetcijfers is door Pad Thai One niet gegeven.
21. De kantonrechter merkt op dat bij aanvang van de zitting is vastgesteld dat de gemachtigde van gedaagden de door Pad Thai One vlak voor de zitting ingebrachte jaarrekeningen (2019 definitief en 2020 concept; producties 12 en 12a) niet op voorhand heeft ontvangen. Gedaagden hebben tegen het inbrengen van de jaarrekeningen bezwaar gemaakt nu zij deze stukken niet hebben kunnen bestuderen. De kantonrechter heeft vervolgens ter zitting beslist dat gelet op het feit dat gedaagden de Aangiftes Omzetbelasting over 2019 en 2020 (producties 15 en 16) wel op voorhand hadden ontvangen, tezamen met de winst en verlies overzichten over 2019 en 2020 (tweede versie d.d. 7 mei 2021, producties 13 en 13a) voldoende cijfers zijn overgelegd om de vordering te kunnen beoordelen, en dat de ontijdig ingebrachte jaarrekeningen buiten beschouwing blijven.
Vergelijking cijfers 2019 en 2020
22. In het kader van de vraag naar de financiële gevolgen van de corona crisis voor Pad Thai One worden de omzetcijfers van 2019 en 2020 vergeleken. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat Pad Thai One in juni 2019 huurder is geworden en door een verbouwing pas in oktober 2019 is open gegaan. Ter zitting is aangevoerd dat in het 4e kwartaal 2019 een omzet is behaald van
€ 64.179,-. In 2020 bedraagt volgens Pad Thai One de totale omzet € 92.853,43. Naar verhouding (3 maanden actief in 2019 tegenover een heel jaar in 2020) is duidelijk dat door de corona crisis volgens Pad Thai One veel verlies is geleden.
23. De kantonrechter kan volgen dat de cijfers van 2019 en 2020 om bovengenoemde reden niet 1 op 1 kunnen worden vergeleken. Echter, wat opvalt is dat de door gedaagden ter zitting nader gestelde omzetcijfers niet alleen afwijken van de gepresenteerde cijfers in de Aangiftes Omzetbelasting, maar ook van de cijfers in de maandelijkse winst en verlies overzichten over 2019 en 2020 (versie 7 mei 2021, producties 13 en 13a), die Pad Thai One na dagvaarding als aanvullende stukken heeft overgelegd. Verder vallen er nog meer onduidelijkheden op bij vergelijking van de omzetcijfers.
Verschillen en onduidelijkheden in gepresenteerde cijfers
24. Zo bedraagt de aan de Belastingdienst aangegeven omzet (laag en hoog tarief) over het 4e kwartaal 2019 € 61.422,- (in plaats van € 64.179,-), terwijl volgens het winst en verlies overzicht 1-31 december 2019 (versie 7 mei 2021) sprake is van een omzet (hoog en laag tarief) van ruim € 55.000,-. In datzelfde overzicht staan ook “opbrengsten van tussenrekeningen (bank en credit card)”, maar die posten (tezamen ruim € 33.000,-) zijn in de “Verlies” kolom opgenomen. Daarnaast zijn er in de Verlies Kolom bedragen opgenomen bij “Thuisbezorgd” en “Deliveroo”. Pad Thai One heeft niet toegelicht hoe deze posten zich verhouden tot de omzet.
25. In de cijfers van 2020 springen ook verschillen in het oog. Zo is in het winst- verlies overzicht van 1-31 december 2020 een omzet (tezamen laag en hoog tarief) terug te lezen van ongeveer € 92.000,-. De aan de Belastingdienst aangegeven omzet (laag en hoog tarief) over het 4e kwartaal bedraagt echter minder dan € 16.000,-. De totaal aangegeven omzet over 2020 bedraagt € 109.469,-, terwijl ter zitting is aangevoerd dat er in 2020 een omzet van totaal € 92.853,43 is behaald.
26. Verder zijn er in het maandelijks winst & verlies overzicht 1-31 december 2020 net als in het overzicht 1-31 december 2019 “opbrengsten van tussenrekeningen (bank en credit card)” posten opgenomen in de kolom “Verlies”. Het gaat daarbij om relatief grote bedragen: respectievelijk € 39.319,17 en € 29.427,93. Daarnaast zijn  ook een aantal “tussenrekeningen” posten opgenomen, zoals “Thuisbezorgd”, “Contant (Kassa)”, “Deliveroo” en “Uber eats”. Tezamen ruim € 26.000,-. Ten aanzien van voornoemde posten heeft Pad Thai One evenmin toegelicht hoe deze posten zich verhouden tot de omzet. Het is algemeen bekend dat de horeca tijdens de periode van sluiting van de restaurants door middel van bezorging en afhaal heeft kunnen blijven exploiteren. Gedaagden hebben daar ook op gewezen. De namen van voornoemde posten lijken te verwijzen naar dergelijk omzet. In elk geval is niet zonder meer begrijpelijk dat het om verliesposten gaat.
Conclusie
27. Gezien het voorgaande roepen de door Pad Thai One gepresenteerde cijfers vragen op, en is nader onderzoek naar de feiten nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent. Voorts, en dat hebben gedaagde ook terecht aangevoerd is Pad Thai One op de voet van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Pad Thai One heeft dat onvoldoende gedaan. Zij heeft geen inzichtelijke toelichting gegeven op de steeds wisselende omzetcijfers, noch een afdoende verklaring gegeven voor de onduidelijkheden in de resultaten. De verklaring ter zitting dat het gaat om concept cijfers is in dit verband onvoldoende. Niet valt in te zien dat de omzetcijfers van 2019 en 2020 waarvan reeds aangifte is gedaan aan de Belastingdienst thans nog als concept kunnen worden aangemerkt.
28. De kantonrechter verbindt aan het voorgaande, mede gelet op het bepaalde in artikel 21 Rv, de gevolgtrekking dat de vordering moet worden afgewezen.
29. Pad Thai One zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen.
BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart Wow Thai Food Holding B.V. niet-ontvankelijk in de vordering;
wijst de vordering voor het overige af;
veroordeelt eiseressen in de proceskosten aan de kant van gedaagden gevallen en begroot op € 480,- voor zover van toepassing inclusief b.t.w.
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.