ECLI:NL:GHDHA:2019:3989
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 13 februari 2019
Zaaknummer	: 200.252.658/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-7259
Zaaknummer rechtbank	: C/09/561014
[appellante]
verblijvende te [plaats] ,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. A.H. van Haga te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
kantoorhoudende te [plaats] , Italië,
hierna te noemen: de voogd,
advocaat [NAAM]. T.M. Coppes te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1. Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling;
2. [belanghebbende 1] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
hierna te noemen: de bijzondere curator;
3. [belanghebbende 2] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland;
hierna te noemen: de vader.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 11 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 december 2018 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
De voogd heeft op 28 januari 2019 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- op 22 januari 2019 een verslag van de bijzondere curator van 20 januari 2019;
- op 25 januari 2019 van de zijde van de moeder een faxbericht van diezelfde datum met bijlage, op 28 januari 2019 ingekomen per post;
- op 29 januari 2019 van de zijde van de moeder een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.
De zaak is op 29 januari 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door mevrouw H.G. Schraa, tolk in de Italiaanse taal;
- namens de voogd zijn advocaat;
- namens de gecertificeerde instelling [vertegenwoordiger van de GI] ;
- namens de raad [vertegenwoordigers van de raad] ;
- de bijzondere curator.
De voogd en de vader zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Op 28 januari 2019 is door de advocaat [NAAM]te stellen de zitting via een skype verbinding bij te laten wonen in verband met andere verplichtingen in Italië. Nadat het hof alles in gereedheid heeft gebracht voor een digitale verbinding heeft de advocaat [NAAM]voogd toch niet kon worden gehoord vanwege verplichtingen in Italië. De vader is, nu hij ook in Italië geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, in het openbaar opgeroepen.
De advocaat [NAAM]overgelegd.
De hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige 1] is in het bijzijn van de bijzondere curator en de tolk in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is de terugkeer gelast van de minderjarige [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , Italië, hierna te noemen: de minderjarige, naar Italië uiterlijk op 18 januari 2019, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Italië. Bevolen is, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Italië, dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de voogd zal afgeven uiterlijk op 18 januari 2019, opdat de voogd de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Italië. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzocht is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- op 30 juni 2016 (op schrift gesteld op 10 augustus 2016) heeft het Tribunale  per i minorenni di [plaats 2] (the Juvenile Court of [plaats 2] ) uitspraak gedaan, waarin het volgende (zoals luidende in de overgelegde vertaling) is beslist:
“Having read Articles 330 and 336 (3) of the Civil Code, Acting provisionally and as a matter of urgency. By limiting mr. [belanghebbende 2] and ms. [appellante] ’s parental responsibility towards their daughter [minderjarige 1] , born in [geboorteplaats] , on [geboortedatum] 2011, this Juvenile Court hereby grants this child’s custody to “ASL RM2” Welfare Office and Mental Health Unit; It hereby confirms the child’s current placement, with her mother, in the house of [naam 1] and charges the child’s above custodial Services to arrange for appropriate domicile interventions of their educators; It charges “ASL RM2”  Mental Health Unit to deeply ascertain and complete the child’s assessment; It charges both the Municipal Welfare Office of [gemeente] and the local Health Mental Unit to deeply assess mr. [belanghebbende 2] ’s family background, characteristics and resources; (...) the decision is immediately enforceable, taking into account the urgent nature of this matter, in accordance with the Second Paragraph of Article 741 of the Code of Civil Procedure (…)”.
- op 2 januari 2018 heeft de moeder met de minderjarige Italië verlaten. Sindsdien verblijft de moeder in Nederland met haar partner, de heer [naam 2] . Met hem heeft de moeder een dochter gekregen, genaamd [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [plaats 2] .
- op 11 januari 2018 heeft de vader aangifte gedaan van vermissing van de minderjarige bij de Italiaanse autoriteiten.
- op 19 januari 2018 heeft de Italiaanse kinderrechter (het Tribunale per i minorenni di [plaats 2] , the Juvenile Court of [plaats 2] ) een decreet afgekondigd, inhoudende (zoals luidende in de overgelegde vertaling):
“Having regard to Articles 330, 333, 336 of the Civil Code. providing provisionally and urgently to protect the minor [ [naam minderjarige 1] born in [geboorteplaats] on [geboortedatum] 2011], and arranging to suspend the parental responsibility of both parents - [appellante] and [belanghebbende 2] - and to appoint as provisional guardian, the mayor protempore of the Municipality of [plaats 2] ; It was arranged to immediately return the child to [plaats 2] , to the care of the appointed guardian who shall instigate the procedure provided for by Law 64/94 ratifying The Hague Convention of 25.10.1980 concerning the abduction of minors; with a requirement that the mother collaborate to ensure the immediate return of the child; with an assignment to the Social Services of the City Hall VII to place her – as soon as she has returned to [plaats 2] – in a suitable facility, coordinating these interventions with the guardian; The Social Services shall subsequently find the resources for a possible foster home and shall arrange for the parents to visit (…) This decree shall be immediately effective given the urgency (…)”.
- bij decreet van 26 januari 2018 heeft de Italiaanse kinderrechter de heer [geïntimeerde] benoemd tot voogd (provisional guardian) over de minderjarige.
- bij beschikking van 14 augustus 2018 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam is de minderjarige van 14 augustus 2018 tot 14 februari 2019 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling.
-laatstgenoemde ondertoezichtstelling is inmiddels verlengd.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Italië en het verzoek tot een kostenveroordeling.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de voogd niet-ontvankelijk  te verklaren in zijn inleidende verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen, althans bij toewijzing van het verzoek voorwaarden te stellen, in ieder geval inhoudende dat teruggeleiding van de minderjarige alleen dient te geschieden onder de voorwaarde dat de Nederlandse en Italiaanse centrale autoriteiten ervoor zorgen dat de minderjarige met haar moeder, [minderjarige 2] (haar stiefzus), en de vader van [minderjarige 2] structureel en gezamenlijk als gezin kunnen blijven wonen in een passende vorm van huisvesting, waarbij de moeder en haar kinderen niet van elkaar gescheiden zullen worden, alsmede onder de voorwaarde dat er een schriftelijk bericht komt van de bevoegde autoriteit dat de moeder en haar partner geen (strafrechtelijke) vervolging te duchten hebben zoals in het appelschrift nader vermeld, alsook dat er de schriftelijke toezegging en toekenning komt van het eerder door de moeder genoten invaliditeitspensioen, met veroordeling van de voogd in de kosten van het geding in beide instanties.
3. De voogd verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van beide instanties.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het HKOV
4. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minderjarige in strijd met het gezagsrecht, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid aanhef en onder a van het Haags Kinderontvoeringsverdrag vanuit Italië is overgebracht naar Nederland. Mede gelet op de betwisting van de moeder ten aanzien van wat de beslissing 30 juni 2016 van de Italiaanse kinderrechter inhoudt, lag het op de weg van de voogd om duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud van die beslissing, meer in het bijzonder wat dit betekent voor het gezagsrecht van de moeder en de posities van ALS RM2 Welfare Office en Mental Health Unit.
De moeder stelt dat het de rechtbank niet vrij stond om een eigen interpretatie te geven aan de inhoud van voormelde beslissing van 30 juni 2016 die (mede) van belang is voor de beoordeling van het verzoek tot teruggeleiding. De voogd dient aan te geven wat de gezagsverhouding is en op welke wijze daarop inbreuk is gemaakt. Zolang in zoverre geen of onvoldoende duidelijkheid wordt gegeven dient de voogd niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek.
Om te kunnen concluderen dat er een gezagsverhouding is zoals deze dient te bestaan in het kader van het HKOV, is volgens de moeder van belang dat een gezagsverhouding berust op een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of een ander lichaam ingevolge het recht van, in dit geval, Italië.
De moeder stelt dat de maatregel die is opgelegd in de beslissing van 30 juni 2016 vergelijkbaar is met een ondertoezichtstelling in Nederland. Uitgaande van een dergelijke maatregel is uitgangspunt dat de instelling die belast is met de ondertoezichtstelling juist niet een gezagsrecht heeft zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 aanhef en onder a HKOV. De rechtbank heeft ten onrechte geconstateerd dat de Italiaanse kinderrechter de verblijfplaats van de minderjarige heeft gefixeerd. Er is in genoemde beslissing in dat opzicht slechts bevestigd dat de minderjarige met de moeder op haar huidige verblijfplaats kon blijven. De rechtbank had dienen te constateren dat de instellingen niet de verblijfplaats van de minderjarige kunnen bepalen omdat er geen sprake is van een (zich daartoe uitstrekkend) gezagsrecht zoals bedoeld onder het HKOV.
De voogd heeft zelf in eerste aanleg kenbaar gemaakt dat ook de juridische vader niets te beslissen had over de verblijfplaats van de minderjarige zodat, nog los van het feit dat de juridische vader geen verzoek tot teruggeleiding heeft ingediend, de minderjarige niet in strijd met enig gezagsrecht naar Nederland is overgebracht, aldus de moeder. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het gezag over de minderjarige tijdelijk wordt gedeeld. Het woord “jointly” – delen - slaat op beide instanties: ALS RM2 Welfare Office en Mental Health Unit.
Ter zitting van het hof heeft de advocaat [NAAM]niet een verantwoordelijkheid conform ouderlijke verantwoordelijkheid hebben verkregen en daarmee geen gezagsrecht zoals bepaald in artikel 3 HKOV. Het feit dat na de overbrenging van de minderjarige naar Nederland op 19 januari 2018 (en 26 januari 2018) een beslissing is genomen waarbij een voorlopige voogd benoemd is, is niet relevant voor de beoordeling of er op het moment van de overbrenging sprake was van een te beschermen gezagsrecht.
5. De voogd stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat in de uitspraak van de rechtbank te [plaats 2] van 30 juni 2016 is bepaald dat het gezag van beide ouders was ingeperkt en dat zij zelf niet meer konden beslissen over de verhuizing van de minderjarige. De voogd stelt dat de verblijfplaats van de moeder was gefixeerd, zodat de moeder onbevoegd was deze te wijzigen en zij derhalve heeft gehandeld tegen voormelde uitspraak en tegen de inperking van haar gezag. Volgens de voogd zijn er in Italië verschillende stadia van gezag, te weten dagelijks gezag (de verzorging en opvoeding) en juridisch gezag. Door de uitspraak van 30 juni 2016 had de moeder geen juridisch gezag meer en mocht zij geen beslissingen meer nemen omtrent verhuizingen buiten de jurisdictie van de aangewezen instellingen. De voogd stelt dat de rechtbank om voormelde reden terecht heeft geoordeeld dat de moeder de minderjarige ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland. Het gezagsrecht was toegekend aan het Welzijn- en gezondheidskantoor, die beslissingen over onder andere haar verblijfplaats kon nemen. De vergelijking met een ondertoezichtstelling zoals in Nederland gaat niet op, omdat de invulling anders is, namelijk dat de uitvoerende instantie tevens een deel van het gezag toekomt en de ouders niet meer zelfstandig beslissingen kunnen nemen. De voogd betwist de stelling van de moeder dat de juridische vader niets te beslissen had over de verblijfplaats van de minderjarige zodat van ongeoorloofde overbrenging geen sprake was. Volgens de voogd konden beide ouders niet meer beslissen over de verblijfplaats van de minderjarige. De rechtbank te [plaats 2] heeft direct na de bekendwording van het vertrek van de moeder en de minderjarige naar een onbekende bestemming het gezag volledig opgeheven bij beschikking van 19 januari 2018, een moment waarop de Italiaanse rechtbank nog steeds rechtsmacht en bevoegdheid had beslissingen te nemen ten aanzien van de minderjarige die tot voor kort nog in haar jurisdictie woonde. Indien al geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging dan is in ieder geval sprake van ongeoorloofde achterhouding omdat de moeder, bekend zijnde met de uitspraak van de rechter, ondanks het verzoek van de Centrale Autoriteit, niet vrijwillig is teruggekeerd naar Italië.
6. De gecertificeerde instelling heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat de moeder moet kiezen tussen haar twee kinderen. Er is in Italië geen vader, tante, opa of oma. Er is een benoemde voogd en de minderjarige moet dan naar een kindertehuis. De gecertificeerde instelling is van mening dat de minderjarige niet terug kan zonder hechtingsfiguur en heeft de wetenschap dat de minderjarige zelf ook niet terug wil.
Daarnaar gevraagd ter zitting heeft de gecertificeerde instelling medegedeeld dat vergeefs diverse pogingen zijn ondernomen om met [naam 3] , die betrokken was bij de uitvoering van de juridische maatregelen rond de minderjarige, in contact te komen.
7. De raad heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat deze procedure alleen maar verliezers kent. De raad vindt kiezen tussen twee kinderen geen keus. De raad erkent dat de keuzes van de moeder niet handig zijn maar ziet dat de kinderen van de moeder extra zorg nodig hebben, ook in Nederland. Het baart de raad zorgen dat er vanuit Italië geen garanties worden gegeven. Indien de minderjarige terug moet heeft de raad geen zicht meer. Vast staat wel dat er in Italië geen andere ouder is en dat de minderjarige dan in een tehuis terecht komt. Indien de minderjarige terug moet dan ziet de raad graag dat dat onder bepaalde voorwaarden gebeurt. De raad doet dan wel een beroep op de moeder om met de minderjarige mee te gaan en haar niet aan haar lot over te laten.
8. De bijzondere curator heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat de minderjarige zenuwachtig wordt bij de gedachte dat grote mensen gaan beslissen of ze uit Nederland weg moet en van school moet.
9. Ingevolge artikel 3 HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
10. Het hof overweegt omtrent de vraag met betrekking tot het gezagsrecht op de datum dat de moeder met de minderjarige Italië heeft verlaten als volgt. In geschil is in het bijzonder de vraag of de moeder op 2 januari 2018 op de een of andere wijze was beperkt in haar gezag in die zin dat zij was beperkt in het recht om over de verblijfplaats van de minderjarige te beslissen vanwege de beslissing van de Italiaanse rechter van 10 augustus 2016. Het hof stelt voorop dat het de rechter van de aangezochte staat is die uiteindelijk over het verzoek tot teruggeleiding heeft te beslissen. Bij die beslissing dient hij niet alleen rekening te houden met door de verzoeker overgelegde verklaringen of beslissingen, maar met alles wat in twee feitelijke instanties naar voren is gebracht. Het gaat hier om beslissingen en verklaringen die uitsluitend dienen als hulpmiddel voor de rechter van de aangezochte staat om vast te stellen hoe het recht van de gewone verblijfplaats van de minderjarige in het specifieke geval moet worden toegepast.
11. In de beschikking van 10 augustus 2016 is sprake van het opdragen van “custody” met betrekking tot de minderjarige gezamenlijk aan ASL RM2 Welfare Office en Mental Health Unit. Tussen partijen is niet in geschil dat deze ‘custody’ een kinderbeschermingsmaatregel is, vergelijkbaar met een ondertoezichtstelling in Nederland. Wel is in geschil of deze maatregel dusdanig in het gezag ingrijpt dat de ouder ter zake van wie deze maatregel geldt – in ieder geval de moeder - vanaf dat moment niet meer zonder toestemming van genoemde instanties een wijziging mag brengen in de verblijfplaats van de minderjarige. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van de voogd gelegen om zijn stelling, dat deze laatste vraag naar Italiaans recht bevestigend moet worden beantwoord, genoegzaam te onderbouwen. Dit is naar het oordeel van het hof niet gebeurd. Doordat de voogd geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de zitting via een digitale verbinding bij te wonen, zijn de vragen van het hof op dit punt onbeantwoord gebleven. Het enige stuk dat een antwoord op deze vraag lijkt te geven is de brief van ‘the Head of Italy’s Central Authority’ van 22 februari 2018 (productie B bij het verweerschrift in hoger beroep). In die brief wordt gerept van:
“Ms. [appellante] ’s unilateral decision to remove her daughter is to be considered as an offence also because she was not entitled with her parental responsibility at the time of [minderjarige 1] ’s transfer to the Netherlands and therefore was not allowed to move her habitual residence abroad”.
Onduidelijk blijft echter of daarbij wordt gedoeld op een beperking in het gezag (limiting parental responsibility) op grond van genoemde beslissing uit 2016, dan wel op een handelen in strijd met de (eveneens in genoemde beslissing vervatte) rechterlijke beslissing: “It hereby confirms the child’s current placement”, with her mother, in the house of … (volgen naam en adres).’ Uit het aangehaalde en overgelegde wetsartikel uit het Italiaanse Burgerlijk Wetboek - artikel 330 – waarop de maatregelen in de beslissing van 2016 zijn gebaseerd wordt evenmin duidelijk of toepassing van de maatregel van “limiting parental responsibility” meebrengt dat de bevoegdheid van de gezagdragende ouders om over de verblijfplaats van hun kinderen te beslissen wordt beperkt. Dit artikel kent immers, naar het hof begrijpt, naast de mogelijkheid tot de beperking van de ouderlijke verantwoordelijkheid – vergelijkbaar met een ondertoezichtstelling in het Nederlands recht – de mogelijkheid een maatregel te nemen “that the child be removed from the family residence”. Een dergelijke maatregel is echter niet genomen, het verblijf bij de moeder (op de plek waar de moeder had verkozen met de minderjarige te verblijven en waar zij al enige tijd samen verbleven) is daarentegen juist bevestigd. Eerst in de uitspraak van 19 januari 2018, dus na het vertrek van de moeder en de minderjarige naar Nederland, wordt een beslissing genomen tot opschorting van de ouderlijke verantwoordelijkheid van beide ouders en wordt aan de Social Services opgedragen om de minderjarige na terugkeer naar Italië in een geschikte accommodatie te plaatsen. Het hof leidt hieruit af dat die beslissing – opschorting van de ouderlijke verantwoordelijkheid – nodig was om te kunnen besluiten over de verblijfplaats van de minderjarige. Nu deze beslissing is genomen ná het vertrek van de moeder en de minderjarige kan deze echter niet leiden tot het oordeel dat op het moment van vertrek van de moeder met de minderjarige, zij beperkt was in de bevoegdheid om over de verblijfplaats van de minderjarige te beslissen en leidt dit evenmin tot de conclusie dat daardoor sprake is van ongeoorloofde vasthouding, want die laatste zou moeten voortvloeien uit een gezagsrecht in de zin van artikel 3 HKOV dat reeds bestond op het moment van vertrek van de moeder met de minderjarige. Een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding door de moeder van de minderjarige is, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden.
12. De tweede vraag is die naar de positie van de vader. Het hof stelt vast dat de advocaat [NAAM]heeft gesteld voor de voogd en namens deze het verzoekschrift heeft ingediend. Weliswaar wordt in het inleidend verzoek gesteld dat het verzoek “het verzoek van de vader behelst” maar het inleidend verzoek is niet door de vader ingediend. In de bestreden beschikking is de vader dan ook niet aangemerkt als verzoekende partij. Ook het verweerschrift in hoger beroep is uitdrukkelijk (alleen) namens de voogd ingediend. Het formulier, uitgaande van de Centrale Autoriteit in Italië en dat is gericht aan de Nederlandse Centrale Autoriteit, is opgemaakt op instigatie van de voogd en niet van de vader. Het hof komt tot de slotsom dat niet een verzoek van de vader voorligt, zodat de vraag, of sprake is geweest van een inbreuk op het gezagsrecht van de vader, verder onbesproken kan blijven.
13. Het hof komt tot de slotsom niet is komen vast te staan dat in deze sprake is van een ongeoorloofde overbrenging.
Het hof komt daarom niet toe aan bespreking van de gestelde weigeringsgronden ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV en artikel 20 EVRM, noch aan het beroep op artikel 3 IVRK.
Proceskosten
14. Het hof ziet geen reden, zoals door de moeder verzocht, om de voogd te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de kosten van het geding in beide instanties compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de voogd alsnog af;
ontslaat de bijzondere curator [belanghebbende 1] met ingang van twee weken na heden van haar taak;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, P.B. Kamminga en C.M. Warnaar, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2019.