ECLI:NL:RBNHO:2021:4690
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8531147 \ CV EXPL  20-4237
Uitspraakdatum: 24 februari 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Beleggings- en Exploitatiemaatschappij Nieuwburen B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
verder te noemen: Nieuwburen
gemachtigde: mr. R.A. de Koning
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.E.M. Management Services B.V.
gevestigd te Haarlem
gedaagde
verder te noemen: DEM
gemachtigde: mr. A.J.W. van Elk
1
Het procesverloop
1.1.
Nieuwburen heeft bij dagvaarding van 14 mei 2020 een vordering tegen DEM ingesteld. DEM heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. Nieuwburen heeft schriftelijk gereageerd op de tegenvordering en haar eis gewijzigd.
1.2.
Op 2 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.  Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden, DEM bij brief van 15 oktober 2020 en Nieuwburen bij brief van 22 oktober 2020. DEM heeft ter zitting bij akte haar tegenvordering gewijzigd.
2
De feiten
2.1.
Op 26 januari 1999 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen Stichting Woonmaatschappij De Vonk (als verhuurder) en Delphi Communications B.V. (als huurder) met betrekking tot een kantoorruimte aan [adres] (hierna: het gehuurde). Delphi Communications werd daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1].
2.2.
Op de huurovereenkomst zijn de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” van toepassing.
2.3.
In artikel 3 van de huurovereenkomst is bepaald:
3.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 maart 1999 en lopende tot en met 29 februari 2004.
3.2. Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 28 februari 2009.
Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar.
3.3.
Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging van huurder tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 12 maanden.
2.4.
Per 1 januari 2003 is DEM in de plaats getreden van Delphi Communications B.V., hetgeen is vastgelegd in een allonge van 31 december 2002. Daarbij werd DEM vertegenwoordigd door [betrokkene 1].
2.5.
In 2005 heeft Nieuwburen het kantoorgebouw in eigendom verkregen waarmee zij de nieuwe verhuurder van DEM is geworden.
2.6.
Vanaf 2008 heeft DEM meerdere procedures tegen Nieuwburen gevoerd met betrekking tot de nakoming van de volgens DEM op Nieuwburen rustende onderhoudsverplichtingen ten aanzien van het gehuurde.
2.7.
Op 9 oktober 2013 heeft RaderAdvies een Meerjaren Onderhoudsrapportage uitgebracht. Volgens de inleiding van de rapportage is deze bedoeld om inzicht te verschaffen in de algehele technische staat van het gehuurde en de te verwachten onderhoudskosten. In de rapportage is een onderscheid gemaakt tussen planmatig onderhoud en onderhoud ten behoeve van gebreken aan elementen die binnen drie jaar vanaf het planjaar onderhoud behoeven.
2.8.
Bij onherroepelijk arrest van 8 december 2015 (hierna ook: het arrest) heeft het Gerechtshof Amsterdam - voor zover hier relevant - het volgende overwogen en beslist:
2.6. (…) Het hof blijft derhalve bij zijn oordeel dat de uitleg die DEM geeft aan de onderhoudsverplichtingen van Nieuwburen, juist is. Dit betekent dat (vrijwel) alle onderhoudsverplichtingen op Nieuwburen rusten, met uitzondering van normale slijtage van de in artikel 9.2.1 sub a tot en met f van de ROZ-voorwaarden bedoelde onderdelen.
Onder ‘normale slijtage’ dient derhalve in dit geval te worden verstaan de slijtage die optreedt tijdens het gebruik van de betreffende zaken; wanneer de desbetreffende zaken echter aan het eind van hun levensduur zijn, dan moet Nieuwburen ze vervangen.
(…)
3. Beslissing
Het hof:
(…)
1. verklaart voor recht dat Nieuwburen over de periode 2006 - 2013 toerekenbaar tekortgeschoten is in haar contractuele onderhoudsverplichtingen jegens DEM;
2. verklaart voor recht dat artikel 14.1 van de tussen partijen geldende Algemene Bepalingen behorend bij de huurovereenkomst nietig is voor zover daarin is bepaald dat de betaling van de huurprijs en van hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, geschiedt ‘zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering, welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben’;
(…)
8. beveelt Nieuwburen om haar onderhoudsverplichtingen uit de huurovereenkomst in verbinding met de Allonge en de Algemene Bepalingen na te komen, zoals voor de komende tien jaren geconcretiseerd in de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies van 9 oktober 2013, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke melding door DEM waarbij een door haar als urgent gekwalificeerd gebrek of defect in, aan of om het gehuurde niet binnen één dag is verholpen en € 500,-- voor elke melding door DEM waarbij een door haar als niet urgent te kwalificeren gebrek of defect niet binnen vijf dagen wordt verholpen, alsmede van € 1.000,-- (voor urgente gebreken of defecten) respectievelijk € 100,-- (voor niet urgente gebreken of defecten) voor iedere daarop volgende dag dat het gebrek of defect niet zal zijn verholpen;
alsmede op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- voor iedere langetermijnonderhoudspost uit de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies indien en zodra de daaraan verbonden werkzaamheden niet binnen 14 dagen na het verstrijken van de daarvoor in de Meerjaren Onderhoudsrapportage genoemde termijn op deugdelijke wijze zijn verricht;
9. verbindt aan het totaal van de ingevolge sub 7 te verbeuren dwangsommen een maximum van € 300.000,--; (…)
2.9.
Bij aangetekende brief van 21 februari 2018 heeft [betrokkene 2] (Nieuwburen) aan DEM laten weten dat Nieuwburen de huur per 1 maart 2019 opzegt. In deze brief staat onder meer:
(…) Gezien het feit dat het huurcontract gedateerd is, uw huursituatie is ontstaan vanuit een gedeeltelijke huur van het pand en thans in de loop der tijd aanzienlijk is veranderd en dat er met name een aantal ongebruikelijke (onduidelijke) zaken in het huurcontract is opgenomen, zien wij de urgentie het huidige huurcontract in deze vorm te beëindigen, dit ook mede gelet op de courantheid van het pand. (…)
2.10.
Bij brief van 27 februari 2018 heeft DEM onder meer als volgt op de opzegging gereageerd:
(…) Ik verwijs u naar de artikelen 3.2. en 3.3. van de huurovereenkomst (hieronder weergegeven), waarin duidelijk is bepaald dat (uitsluitend)
de huurder
de overeenkomst kan opzeggen. Voor Nieuwburen als verhuurder bestaat die mogelijkheid dus uitdrukkelijk niet. (…)
2.11.
Nieuwburen en DEM hebben gesproken over de mogelijkheid een nieuwe huurovereenkomst te sluiten. Er is tussen partijen geen nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen.
2.12.
Bij brief van 6 april 2020 heeft DEM onder meer het volgende aan Nieuwburen geschreven:
(…) Op grond van het Arrest was Nieuwburen in de jaren 2018 en 2019 verplicht tot uitvoering van onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport voor respectievelijk € 270.741 en € 181.702 en een totaal van € 452.443 op straffe van dwangsommen tot een maximum van € 300.000. Zoals reeds gemeld in onze brief van 2 maart jl. hebben wij geconstateerd dat deze onderhoudswerkzaamheden voor de jaren 2018 en 2019 niet of nauwelijks zijn uitgevoerd en hebben Nieuwburen dan ook in onze brief verzocht om afdoende bewijs te leveren van uitvoering ervan.
Niet alleen heeft Nieuwburen geen enkel afdoend bewijs van uitvoering van onderhoudswerkzaamheden geleverd in reactie op onze brief van 2 maart jl. U heeft daarentegen met uw brief van 16 maart jl. onomstotelijk het bewijs geleverd dat Nieuwburen het overgrote deel van de onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport van de jaren 2018 en 2019 juist
niet
heeft uitgevoerd en dientengevolge het maximum aan dwangsommen van € 300.000 heeft verbeurd.
In uw brief van 16 maart jl. schrijft u namelijk dat Nieuwburen zich houdt aan de onderhoudsplanning ten aanzien van het (groot) onderhoud voortkomende uit de nieuwe huurovereenkomst. Hiermee maakt u meteen duidelijk dat Nieuwburen voor de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden niet meer is uitgegaan van de Huurovereenkomst en het Onderhoudsrapport. Vervolgens wijst u voor het grootonderhoud, dat door Nieuwburen in de jaren 2020, 2021 en 2022 uitgevoerd zal worden, naar het volgende overzicht in uw brief:
Planning  grootonderhoudswerkzaamheden
Jaar 2020:
1. Vernieuwing CV ketels;
2. Vernieuwing circulatiepompen;
3. Vernieuwing driewegkleppen;
4. Vernieuwing complete hoofdverdeelinrichting CV groepen;
5. Vernieuwing bediening en beheer (regelinstallatie)
6. Vernieuwing armaturen terreinverlichting (dit staat eigenlijk conform RaderAdvies rapportage voor het jaar 2022 gepland; echter, dit willen wij naar voren schuiven).
Jaar 2021:
1. Vernieuwing complete verdeelinrichting(en) elektra.
Jaar 2022:
1. Algeheel buitenschilderwerk;
2. Vernieuwing dak ventilatoren (3 stuks);
3. Diverse terreinverbeteringen
De onderhoudswerkzaamheden genoemd in het overzicht Planning grootonderhoudswerkzaamheden, die Nieuwburen zegt uit te gaan voeren in 2020, 2021 en 2022, behelzen onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport van de jaren 2018 en 2019 voor respectievelijk € 110.620 en € 20.063 (zie Bijlage Onderhoudswerkzaamheden). Hiermee ligt zonder meer vast dat Nieuwburen deze onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport voor een totaal bedrag van € 130.683 in 2018 en 2019 niet heeft uitgevoerd.
In het concept van de nieuwe huurovereenkomst, bijlage 18 bij uw brief van 16 maart jl., wordt in Bijzondere bepalingen verwezen naar bijlage 5 van de nieuwe huurovereenkomst. In deze bijlage worden onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport benoemd voor een totaal bedrag van € 363.298,-, die op grond van de nieuwe huurovereenkomst voor rekening van DEM zouden moeten komen in afwijking van de verplichting tot uitvoering van deze onderhoudswerkzaamheden door Nieuwburen op grond van de Huurovereenkomst en het Onderhoudsrapport.
Van deze onderhoudswerkzaamheden had Nieuwburen op grond van het Onderhoudsrapport uitvoering moeten geven aan onderhoudswerkzaamheden in 2018 en 2019 voor respectievelijk € 75.338 en € 10.585 (zie Bijlage Onderhoudswerkzaamheden). Aangezien Nieuwburen, als gezegd in uw brief van 16 maart jl., zich houdt aan de “onderhoudsplanning e.e.a. conform het nieuwe geoptimaliseerde onderhoudspakket voortkomende uit de nieuwe huurovereenkomst c.q. nieuwe afspraken”, ligt hiermee ook zonder meer vast, dat Nieuwburen eens te meer onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport van de jaren 2018 en 2019 niet heeft uitgevoerd ditmaal voor een totaal bedrag van € 85.923.
Op grond van het bovengenoemde bewijs, dat Nieuwburen zelf geleverd heeft met haar brief van 16 maart jl., van het niet uitvoeren van meer dan 15 posten aan onderhoudswerkzaamheden van het Onderhoudsrapport van de jaren 2018 en 2019 voor een totaal bedrag van € 216.606, heeft Nieuwburen aantoonbaar het maximum aan dwangsommen verbeurd van € 300.000.
3
De vordering
3.1.
Nieuwburen vordert – na wijziging van eis – dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de huurovereenkomst tussen partijen d.d. 26 januari 1999 en de daarbij behorende allonge d.d. 31 december 2002 door opzegging bij aangetekend schrijven d.d. 21 februari 2018 rechtsgeldig zijn geëindigd met ingang van 1 maart 2019;
b. DEM veroordeelt tot betaling aan Nieuwburen van € 366.605,25 ter zake de huurschuld/gebruikersvergoeding over de maanden maart tot en met september 2020 en restitutie van verleende huurkorting, alsmede tot betaling na september 2020 van de maandelijks vervallen termijnen aan huur/gebruikersvergoeding, tot de datum waarop DEM het gehuurde zal hebben ontruimd en opgeleverd aan Nieuwburen;
c. DEM veroordeelt om het gehuurde binnen twee weken na betekening van dit vonnis te ontruimen en ter beschikking van Nieuwburen te stellen, welke ontruiming, mocht DEM niet in der minne ontruimen, door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm, zulks op grond van wanbetaling van de huurpenningen, met de uitdrukkelijke toevoeging dat DEM niet zal behoeven te ontruimen zodra DEM de achterstallige huur/gebruikersvergoeding zal hebben aangezuiverd door overmaking van dat bedrag op de bankrekening van Nieuwburen;
d. DEM veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Nieuwburen legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Bij aangetekende brief van 21 februari 2018 heeft Nieuwburen aan DEM laten weten dat zij de huur met betrekking tot de kantoorruimte aan [adres] per 1 maart 2019 opzegt. Daarmee is de huurovereenkomst per die datum rechtsgeldig geëindigd. Sinds maart 2020 betaalt DEM niets meer voor het gebruik van het gehuurde. De achterstand tot en met september 2020 bedraagt € 292.642,98 (7 x € 41.806,14 inclusief btw en voorschotten nutsvoorzieningen). Voor de periode daarvoor is vooruitlopend op een nieuw te sluiten huurovereenkomst een huurkorting van in totaal € 73.962,27 toegepast, maar nu geen nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen dient dit bedrag te worden gerestitueerd. Omdat sprake is van wanbetaling dient DEM het gehuurde te ontruimen, aldus Nieuwburen.
4
Het verweer en de tegenvordering
4.1.
DEM betwist de vorderingen. DEM voert aan dat van een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst geen sprake is, omdat op grond van artikel 3.3. van de huurovereenkomst alleen de huurder het recht heeft om de huurovereenkomst op te zeggen. Ten aanzien van de verschuldigdheid van de huurpenningen beroept DEM zich op verrekening en opschorting. DEM voert in dit verband aan dat Nieuwburen in ernstige mate tekortschiet in het uitvoeren van grootonderhoud aan het gehuurde, waardoor Nieuwburen op grond van het arrest dwangsommen verbeurt. DEM heeft deze dwangsommen  gedeeltelijk verrekend met de huur. Omdat het volgens DEM goed denkbaar is dat zij in de nabije toekomst genoodzaakt zal zijn zelf grootonderhoud uit te voeren aan het gehuurde en de kosten daarvan te verrekenen met de huur, schort DEM de betaling van de huur op vanaf het moment dat de dwangsommen volledig zijn verrekend tot het moment waarop Nieuwburen alsnog aan haar onderhoudsverplichtingen voldoet danwel DEM deze bedragen zal moeten verrekenen met de door haar zelf gemaakte kosten ter zake van voor rekening en risico van Nieuwburen komend onderhoud. Nu van een opzegging of huurachterstand geen sprake is dient ook de gevorderde ontruiming te worden afgewezen, aldus DEM.
4.2.
DEM vordert – na wijziging van eis – bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter Nieuwburen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, beveelt:
I. om haar onderhoudsverplichtingen uit de huurovereenkomst in verbinding met de Allonge en de Algemene Bepalingen na te komen, zoals voor de komende tien jaren, van 1 juli 2020 tot 1 juli 2030, geconcretiseerd in de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies van 9 oktober 2013, zulks op straffe van een dwangsom van:
- € 5.000,00 voor elke melding door DEM waarbij een door haar als urgent gekwalificeerd gebrek of defect in, aan of om het gehuurde niet binnen één dag is verholpen en
- € 500,00 voor elke melding door DEM waarbij een door haar als niet urgent gekwalificeerd gebrek of defect niet binnen 5 dagen wordt verholpen, alsmede van
- € 1.000,00 (voor urgente gebreken of defecten) respectievelijk € 100,00 (voor niet urgente gebreken of defecten) voor iedere daarop volgende dag dat het gebrek of defect niet zal zijn verholpen;
en voorts op straffe van een dwangsom van € 40.000,00 voor iedere keer dat Nieuwburen nalaat binnen 14 dagen na het verstrijken van de in de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies van 9 oktober 2013 genoemde termijn voor het uitvoeren van een langetermijnonderhoudspost bewijs aan te leveren dat deze langetermijnonderhoudspost is uitgevoerd, welk bewijs dient te bestaan uit de aanvraag voor een offerte voor de werkzaamheden met betrekking tot de langetermijnonderhoudspost en de acceptatie van die offerte, de factuur voor het uitvoeren van de langetermijnonderhoudspost met specificatie van de werkzaamheden, zodat kan worden nagegaan of deze overeenkomen met de offerte en acceptatie daarvan, en bewijs van betaling van de factuur door Nieuwburen;
alsmede op straffe van een dwangsom van € 40.000,00 voor iedere langetermijnonderhoudspost uit de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies indien en zodra de daaraan verbonden werkzaamheden niet binnen 14 dagen na het verstrijken van de daarvoor in de Meerjaren Onderhoudsrapportage genoemde termijn op deugdelijke wijze zijn verricht;
met een maximum aan het totaal van hierboven opgenomen te verbeuren dwangsommen van € 1.200.000,00.
II. om DEM binnen 24 uur, telefonisch en/of per e-mail, op de hoogte te stellen van een gebrek aan het gehuurde dat gevolgen kan hebben voor de veiligheid van een of meer personen die zich in dat pand bevinden (hierna: Veiligheidsgebrek) nadat Nieuwburen op de hoogte is gesteld van het Veiligheidsgebrek, op straffe van een dwangsom van € 40.000,00 voor iedere keer dat Nieuwburen nalaat binnen de genoemde termijn aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van € 200.000,00.
4.3.
DEM legt aan de tegenvordering onder I ten grondslag – kort weergegeven – dat Nieuwburen in zeer ernstige mate tekort is geschoten in het uitvoeren van grootonderhoud aan het gehuurde, waartoe zij bij het arrest is verplicht. Als gevolg daarvan heeft Nieuwburen inmiddels de maximale dwangsommen verbeurd, zodat kennelijk een grotere prikkel benodigd is om ervoor te zorgen dat Nieuwburen tijdig en volledig haar verplichtingen nakomt. Daarom dienen de dwangsommen te worden verhoogd. Het arrest dient tevens te worden aangevuld met een verplichting voor Nieuwburen tot het leveren van bewijs van het grootonderhoud zodat DEM niet langer zelf moet zien te achterhalen en bewijzen of bepaald onderhoud is uitgevoerd. Aan het onder II gevorderde legt DEM ten grondslag dat haar is gebleken dat Nieuwburen nalaat om veiligheidsgebreken onverwijld aan DEM te melden. In het bijzonder heeft Nieuwburen DEM er niet van op de hoogte gebracht dat de lift in het gehuurde was afgekeurd en derhalve niet gebruikt had mogen worden. DEM kwam hier pas achter toen zij zich na een incident met de lift op 18 augustus 2020 tot Otis had gewend en de keuringsrapporten van het Liftinistituut had ontvangen.
5
Het verweer tegen de tegenvordering
5.1.
Nieuwburen betwist de tegenvordering. Primair voert Nieuwburen aan dat DEM niet ontvankelijk is in haar tegenvordering onder I omdat het hier feitelijk gaat om een vordering die al door het hof is toegewezen. Subsidiair betwist Nieuwburen dat zij tekortschiet in de nakoming van de onderhoudsverplichtingen. De Meerjaren Onderhoudsrapportage van RaderAdvies van 9 oktober 2013 is reeds jaren geleden achterhaald. Doorslaggevend is het rapport van RaderAdvies van 2018 (productie 6 bij de dagvaarding). Deze rapportage betreft de geactualiseerde conditie na uitvoering van verbeter- en vervangingswerkzaamheden door Nieuwburen. Uit dit rapport blijkt dat de onderhoudsstaat van het gehuurde goed is. DEM blijft in gebreke een concrete lijst met klachten over te leggen. Ook blijft DEM in gebreke met het overleggen van brieven, sommaties, deurwaardersstukken, waaruit blijkt dat Nieuwburen gewaarschuwd is/in gebreke is gesteld met betrekking tot het grootonderhoud. Verder ziet DEM volgens Nieuwburen over het hoofd dat de huurovereenkomst per 1 maart 2019 is geëindigd en dat daarmee ook de werking van het arrest en de rapporten is geëindigd.
6
De beoordeling
de vordering
huurovereenkomst rechtsgeldig opgezegd?
6.1.
Nieuwburen vordert een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen door opzegging rechtsgeldig is geëindigd. Nieuwburen beroept zich daarbij op de aangetekende brief van 21 februari 2018 waarin zij DEM meedeelt dat zij de huurovereenkomst per 1 maart 2019 opzegt. DEM stelt zich op het standpunt dat de huurovereenkomst ondanks de opzegging door Nieuwburen niet rechtsgeldig is geëindigd. Omdat zij zich op het rechtgevolg beroept (namelijk dat de huurovereenkomst voortduurt) rust op haar de bewijslast van die stelling.
6.2.
DEM heeft ter onderbouwing van haar stelling dat niet rechtsgeldig is opgezegd gewezen op artikel 3.3 van de huurovereenkomst, waarin is bepaald dat beëindiging van de huurovereenkomst plaatsvindt “door opzegging van huurder.” Volgens DEM is opzegging door Nieuwburen op grond van dit artikel dan ook niet mogelijk. Nieuwburen betwist de uitleg die DEM aan het artikel geeft. Volgens Nieuwburen zijn de artikelen 3.1 t/m 3.5 feitelijk overbodig omdat de verhoudingen tussen partijen al in de wet zijn geregeld en dienden deze artikelen alleen als inlichtingenparagraaf ten behoeve van [betrokkene 1].
6.3.
De kantonrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat sprake is van huur van bedrijfsruimte ex 7:230a BW (ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst: kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW). Onder dit regime staat het partijen vrij om bindende afspraken te maken die afwijken van de bepalingen die gelden voor bedrijfsruimtes ex artikel 7:290 BW. De huurovereenkomst levert van deze gemaakte afspraken tussen partijen dwingend bewijs op als bedoeld in artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ten aanzien van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het niet alleen aan op een taalkundige uitleg van de bepaling, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het onderhavige geval komt naar het oordeel van de kantonrechter evenwel aan de (meest voor de hand liggende) taalkundige uitleg als uitgangspunt beslissende betekenis toe, omdat het hier gaat om een beding in een overeenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, waarbij verwacht mag worden dat die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zijn bijgestaan door ter zake deskundigen.
6.4.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat artikel 3.3. van de huurovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat alleen de huurder de huurovereenkomst door opzegging kan beëindigen. De kantonrechter betrekt in dit oordeel de (onbetwiste) stelling van DEM dat de toevoeging “van de huurder” afwijkt van het ROZ model kantoorruimte 1996, zodat aannemelijk is dat partijen de reguliere opzegmogelijkheid voor verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst tussen partijen bewust hebben uitgesloten. Ook zonder de woorden “alleen”, “uitsluitend” of “slechts” roept het artikel een exclusieve bevoegdheid in het leven voor de huurder om de huurovereenkomst op te zeggen. Dat dit voor Nieuwburen duidelijk was, mag DEM naar het oordeel van de kantonrechter ook afleiden uit de omstandigheid dat Nieuwburen gedurende de jaren dat geprocedeerd is nooit getracht heeft de huurovereenkomst op te zeggen.
6.5.
De kantonrechter is van oordeel dat hetgeen Nieuwburen tegen deze uitleg van de bepaling heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het betoog van Nieuwburen dat de artikelen 3.1 t/m 3.5 van de huurovereenkomst feitelijk overbodig zijn en alleen als inlichtingenparagraaf ten behoeve van [betrokkene 1] in de huurovereenkomst zijn opgenomen treft geen doel. Aan dit verweer ligt immers de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat de verhoudingen tussen partijen reeds uit de wet zouden voortvloeien. Zoals hiervoor al kort opgemerkt kunnen partijen ten aanzien van 230a-bedrijfsruimte elke huurtermijn en elke verlengingssystematiek contractueel overeenkomen. Ook zijn zij vrij in het bepalen hoe de huurovereenkomst aanvangt en hoe deze eindigt. Het door Nieuwburen veronderstelde gevolg dat zij zou vastzitten aan een eeuwigdurende huurovereenkomst, leidt evenmin tot het oordeel dat partijen niet hebben beoogd dat de huurovereenkomst alleen door DEM kan worden opgezegd. Daarbij is van belang dat de verhuurder op grond van artikel 7.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst wel degelijk de mogelijkheid heeft de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen indien sprake is van één van de in dat artikel genoemde situaties.
6.6.
Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de huurovereenkomst alleen door DEM mag worden opgezegd en dat de huurovereenkomst dus niet rechtsgeldig door Nieuwburen is opgezegd. De conclusie is dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen en dat de huurovereenkomst tussen partijen voortduurt.
huurachterstand
6.7.
Nieuwburen vordert betaling van € 366.605,25 ter zake de huurschuld/ gebruikersvergoeding over de maanden maart 2020 tot en met september 2020 en restitutie van verleende huurkorting. Voorts vordert Nieuwburen betaling van de maandelijks na september 2020 vervallen termijnen aan huur/gebruikersvergoeding tot de datum waarop DEM het gehuurde zal hebben ontruimd en opgeleverd.
6.8.
DEM heeft het door Nieuwburen gevorderde bedrag als zodanig niet betwist. DEM voert echter aan dat zij de verschuldigde huur tot € 300.000,00 mag verrekenen met door Nieuwburen verbeurde dwangsommen. Volgens DEM verbeurt Nieuwburen dwangsommen omdat zij – in strijd met het arrest – meer dan vijftien posten aan grootonderhoud in de jaren 2018 en 2019 niet heeft uitgevoerd. Dit heeft tot gevolg dat Nieuwburen meer dan 15 maal de dwangsom van € 20.000,00 heeft verbeurd, zodat inmiddels het daarop gestelde maximum van € 300.000,00 is bereikt. Met betrekking tot het door Nieuwburen meer gevorderde beroept DEM zich op opschorting.
6.9.
De kantonrechter stelt voorop dat Nieuwburen in het arrest (kort weergegeven) is veroordeeld tot nakoming van haar onderhoudsverplichtingen zoals deze zijn geconcretiseerd in de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies van 9 oktober 2013, waarbij Nieuwburen dwangsommen verbeurt indien zij deze verplichtingen niet nakomt, met een maximum van € 300.000,00. Ten aanzien van iedere langetermijnonderhoudspost uit de Meerjaren Onderhoudsrapportage heeft het hof bepaald dat zodra Nieuwburen de daaraan verbonden werkzaamheden niet binnen 14 dagen na het verstrijken van de daarvoor in de Meerjaren Onderhoudsrapportage genoemde termijn op deugdelijke wijze heeft verricht, Nieuwburen een dwangsom van € 20.000,00 verbeurt.
6.10.
DEM heeft er terecht op gewezen dat het op grond van artikel 611c Rv in beginsel aan Nieuwburen is om aan te tonen dat zij geen dwangsommen verbeurt omdat zij aan de veroordeling van het hof heeft voldaan (vgl. Gerechtshof ‘s Hertogenbosch 10 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3330 (r.o. 5.3.2)). Nieuwburen heeft in dit verband gesteld dat het schilderwerk is uitgevoerd en dat de cv-ketels zijn vervangen. Verder stelt zij zich op het standpunt dat uit het Raderadviesrapport van 2018 voldoende blijkt dat zij haar onderhoudsverplichtingen is nagekomen. De kantonrechter volgt Nieuwburen hierin niet.  DEM heeft een beoordeling van dit rapport door RPS advies- en ingenieursbureau in het geding gebracht, waarin wordt geconcludeerd dat het Raderadviesrapport onbruikbaar is “door het gebrek aan onderbouwing van de beoordeling van gebreken van diverse elementen op grond van NEN2767 en het eveneens op onverklaarbare wijze opnemen van conditiescores.” Ook overigens is de kantonrechter met DEM van oordeel dat het Raderadviesrapport van 2018 inhoudelijk onvoldoende steun biedt voor het standpunt dat het onderhoud is verricht. De conclusie is dan ook dat Nieuwburen onvoldoende bewijs heeft geleverd van haar stelling dat zij aan de veroordeling in het arrest heeft voldaan, althans dat het om minder dan vijftien posten zou gaan. Nieuwburen heeft ter zake geen concreet bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dan ook dat DEM een bedrag van € 300.000,00 heeft mogen verrekenen met de verschuldigde huurpenningen. In zoverre zal de vordering van Nieuwburen worden afgewezen.
6.11.
Ten aanzien van het meer gevorderde beroept DEM zich op opschorting. Volgens DEM schiet Nieuwburen nog steeds in ernstige mate tekort in haar onderhoudsverplichtingen. Anders dan voor de vraag of Nieuwburen heeft voldaan aan het arrest, geldt voor het beroep op opschorting dat de bewijslast op DEM rust. Het is dus aan DEM om voldoende te stellen en te onderbouwen dat Nieuwburen op dit moment in ernstige mate tekortschiet in haar onderhoudsverplichtingen. De kantonrechter is van oordeel dat DEM ten aanzien van het defect aan de lift een beroep op opschorting toekwam, maar dit defect is inmiddels verholpen. Voor het overige heeft DEM niet concreet onderbouwd op welke onderdelen Nieuwburen op dit moment tekortschiet in haar verplichtingen. Hetgeen Nieuwburen in het kader van haar beroep op verrekening heeft aangevoerd is daartoe onvoldoende. Van DEM mag worden verwacht dat zij concreet onderbouwt op grond waarvan opschorting van de volledige huurbetaling gerechtvaardigd is. De kantonrechter zal het beroep van DEM op opschorting dan ook verwerpen. De conclusie is dat de vordering van Nieuwburen tot een bedrag van € 66.605,25 toewijsbaar is. Ook de vordering tot betaling van de toekomstige huurpenningen zal worden toegewezen, nu er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat DEM in de nakoming van deze verplichting tekort zal schieten. Deze veroordeling laat evenwel onverlet de mogelijkheid van DEM om zich te beroepen op artikel 7:206 lid 3 BW. De (niet betwiste) wettelijke handelsrente zal worden toegewezen vanaf de datum dagvaarding.
ontruiming van het gehuurde
6.12.
Nieuwburen vordert ontruiming van het gehuurde op grond van wanprestatie. De kantonrechter overweegt dat de gestelde wanprestatie van DEM op zichzelf geen grond voor ontruiming oplevert. Omdat hiervoor is vastgesteld dat de huurovereenkomst niet is geëindigd en de huurovereenkomst evenmin wordt ontbonden (Nieuwburen heeft een dergelijke vordering niet ingesteld), dient de gevorderde ontruiming van het gehuurde te worden afgewezen.
6.13.
Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
de tegenvordering
6.14.
DEM heeft gevorderd dat Nieuwburen wordt veroordeeld om haar onderhoudsverplichtingen uit de huurovereenkomst in verbinding met de Allonge en de Algemene Bepalingen na te komen, zoals voor de komende tien jaren, van 1 juli 2020 tot 1 juli 2030, geconcretiseerd in de Meerjaren Onderhoudsrapportage van Raderadvies van 9 oktober 2013, zulks op straffe van een dwangsom. Daarbij vordert zij ook (kort gezegd) dat Nieuwburen bewijs dient aan te leveren dat de langetermijnonderhoudsposten zijn uitgevoerd. De kantonrechter overweegt dat Nieuwburen er terecht op heeft gewezen dat deze vordering (in essentie) gelijk is aan hetgeen waartoe Nieuwburen reeds in het arrest (onder 8) is veroordeeld. Nu in een bodemprocedure al onherroepelijk is beslist op deze kwestie, ziet de kantonrechter geen mogelijkheid om de door het hof aan de veroordeling verbonden dwangsommen te verhogen en/of te bepalen dat DEM bewijs dient over te leggen. De vordering van DEM komt immers neer op een aanvulling danwel verbetering van het arrest. Dit is niet aan de kantonrechter. De kantonrechter neemt hierbij nog in aanmerking dat voor gevallen waarin de dwangsom door de gedaagde wordt aangevochten, dit op grond van artikel 611d Rv ook alleen mogelijk is bij de rechter die dwangsom heeft opgelegd. De kantonrechter zal de vordering dan ook afwijzen.
6.15.
Ten aanzien van het onder II gevorderde ligt dit anders. DEM heeft voldoende aangetoond dat zij belang heeft bij deze vordering. Uit de door DEM overgelegde stukken blijkt dat sprake is geweest van een veiligheidsincident met betrekking tot de lift in het gehuurde. Van Nieuwburen mag worden verwacht dat zij een veiligheidsgebrek terstond aan DEM meldt. Nieuwburen heeft niet althans onvoldoende betwist dat zij dit heeft gedaan. De kantonrechter zal dit onderdeel van de tegenvordering dan ook toewijzen.
6.16.
Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
7
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
7.1.
veroordeelt DEM tot betaling aan Nieuwburen van € 66.625,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 mei 2020, alsmede tot betaling na september 2020 van de maandelijks vervallen huurtermijnen;
7.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
7.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.4.
wijst de vordering voor het overige af;
de tegenvordering
7.5.
beveelt Nieuwburen om DEM binnen 24 uur, telefonisch en/of per e-mail, op de hoogte te stellen van een gebrek aan het gehuurde dat gevolgen kan hebben voor de veiligheid van een of meer personen die zich in dat pand bevinden (hierna: Veiligheidsgebrek) nadat Nieuwburen op de hoogte is gesteld van het Veiligheidsgebrek, op straffe van een dwangsom van € 40.000,00 voor iedere keer dat Nieuwburen nalaat binnen de genoemde termijn aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van € 200.000,00;
7.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
7.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. de Greef, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter