ECLI:NL:RBOBR:2021:2870
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Vonnis van 16 juni 2021
in de zaak met zaak- en rolnummer C/01/351018 / HA ZA 19-650 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELMOND
,
zetelend te Helmond,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie (hierna: de gemeente),
advocaat [NAAM]. B.M. Reinders te Eindhoven,
tegen
1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INVENTARIS MAGAZIJN EINDHOVEN B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde in conventie (hierna: IME BV),
advocaat [NAAM]. F.J. Laagland te Eindhoven,
2.
[gedaagde sub 2]
,
handelend onder de naam [bedrijfsnaam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie (hierna: [gedaagde sub 2] ),
advocaat [NAAM]. J.H. Sligchers te Maastricht,
1
Inleiding
[A] is vanaf medio 2008 t/m eind 2016 werkzaam geweest bij de gemeente.
Hij was daar een groot deel van deze periode hoofd van de Interne Dienst.
IME BV en [gedaagde sub 2] waren in die periode, kort gezegd, leveranciers van
de gemeente. Zij hadden in dat kader (onder meer) contact met [A] .
[A] is in 2019 veroordeeld voor fraudemisdrijven waarvan de gemeente
het slachtoffer is geworden.
Volgens de gemeente hebben IME BV en [gedaagde sub 2] de door [A] gepleegde fraude gefaciliteerd en hebben zij daar ook van geprofiteerd. De gemeente vordert daarom, kort gezegd, schadevergoeding van hen omdat zij onrechtmatig ten opzichte van haar zouden hebben gehandeld, althans omdat de gemeente hen onverschuldigd zou hebben betaald, althans omdat zij ten opzichte van de gemeente ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt. IME BV en [gedaagde sub 2] betwisten een en ander. [gedaagde sub 2] heeft een tegenvordering ingesteld jegens de gemeente.
2
De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 maart 2020;
de conclusie van antwoord in reconventie jegens [gedaagde sub 2] ;
het proces-verbaal van de comparitie van 23 maart 2021.
2.2.
Ten slotte is  vonnis bepaald.
3
Feiten
3.1.
[A] is, zoals hiervoor al is weergegeven, vanaf medio 2008 t/m eind 2016 werkzaam geweest bij de gemeente en was daar een groot deel van deze periode hoofd van
de Interne Dienst. [A] was destijds gehuwd met [B] . [A] en
[B] woonden samen in [woonplaats] en exploiteerden in [plaats] een kasteel-restaurant.
3.2.
In november 2016 is bij de gemeente melding gemaakt van mogelijk door
[A] gepleegde fraude. Naar aanleiding daarvan zijn gesprekken gevoerd tussen
[A] , de gemeentesecretaris en de coördinator Integriteit van de gemeente. In die gesprekken heeft [A] uiteindelijk erkend dat hij zich met behulp van leveranciers zaken heeft toegeëigend die door de gemeente zijn betaald.
3.3.
In december 2016 is namens de gemeente aangifte bij de politie gedaan van verduistering in dienstbetrekking, diefstal, plichtsverzuim en oplichting door [A] .
3.4.
Begin 2017 heeft de gemeente PricewaterhouseCoopers Advisory NV (hierna: PwC) verzocht om een onderzoek in te stellen. Het rapport van PwC van 20 februari 2017 (overgelegd als productie 10 bij dagvaarding) houdt onder meer in:
“
1.1. Samenvatting
1.1.1.
Achtergrond en opdracht
01 	Na het ontslag van […] [A] is in […] december 2016 meer informatie over mogelijk niet integer handelen door […] [A] bekend geworden. Zo zijn er signalen ontvangen dat […] leveranciers van de Gemeente […] goederen en/of diensten hebben geleverd aan […] [A] in privé en dat deze […] door de Gemeente […] zijn betaald.
02 	De Gemeente […] wenst een nader onderzoek naar het mogelijk niet integer handelen door […] [A] . Het uit te voeren onderzoek zal zich richten op de volgende […] vragen:
• 	Wat is de omvang van het mogelijk niet integer handelen door […] [A] ?
• 	Welke leveranciers zijn hierbij betrokken?
• 	Zijn er andere medewerkers van de Gemeente […] betrokken bij het mogelijk niet integer handelen van […] [A] […]?
• 	Wat waren de toepasselijke interne beheersingsmaatregelen en waarom hebben deze mogelijk niet gefunctioneerd?
• 	Is er vergelijkbaar mogelijk niet integer handelen door andere medewerkers […]?
03 	[…] Vooralsnog beperkt het onderzoek zich tot de periode 1 januari 2014 –
31 december 2016.
04 	[…] het onderzoek [is] uitgevoerd in samenwerking met […] I-TEK. […] De uitkomsten van […] I-TEK en PwC zijn in deze rapportage vastgelegd.
1.2.
Interne beheersing en meldingen
05 	De meest primaire interne beheersingsmaatregel is een controle-technische functiescheiding tussen het aangaan van verplichtingen […] en het controleren van de ontvangst van de goederen en/of diensten. Deze […] functiescheiding was aanwezig, doch werd niet afgedwongen door de procedures. Hierdoor kon […] [A] verplichtingen aangaan en aftekenen voor ontvangst van goederen en/of diensten. Deze situatie bood de gelegenheid om onregelmatigheden te plegen, immers […] [A] kon zonder anderen handelen.
06 	[…]
07	 De budgetbewaking was ingesteld en werd uitgevoerd. Van een aanscherping van deze controle vanwege het ontbreken van voldoende controle technische-functiescheiding was […] geen sprake. Verder […] [werden] budgetten […] gesaldeerd. Hierdoor verminderde de budgetbewaking.
08 	Daarnaast werd het budget van de afdeling interne diensten niet jaarlijks […] bepaald op basis van de omstandigheden, maar werd het oude budget plus een index als jaarbudget genomen. Dit heeft eveneens gevolgen voor de inhoudelijke budgetbewaking.
09 	Uit de vastlegging van destijds blijkt niet op welke wijze opvolging is gegeven aan de meldingen uit 2008, anders dan dat […] [A] werd opgedragen dat alle opdrachten schriftelijk moesten worden gegeven en dat deze door hem moesten worden ondertekend. Er is geen aandacht besteed aan de ontbrekende controle-technische functiescheiding.
10 	[…]
11	Voor wat betreft de melding 2008 en de overige twee meldingen in 2014 geven wij u in overweging om hierover […] de toenmalige concern controller/directeur dienst Middelen & Ondersteuning en manager afdeling financiën te interviewen. Naast deze meldingen is in ieder geval in november 2016 vanuit de organisatie nog een melding gedaan. […] Aan deze melding is opvolging gegeven.
12 	[…] Naar wij van u hebben begrepen zijn er reeds maatregelen genomen om controle-technische functiescheiding tussen beschikken en controleren van leveringen […] te verbeteren.
1.3.
Werkwijze en omvang mogelijke onregelmatigheden
13 	Uit […] het onderzoek[…] blijkt dat er verschillende methoden zijn gebruikt om gelden te onttrekken aan de Gemeente […].
14 	De volgende methoden zijn gebruikt:
Methode 1
[…]:
15 	Levering […] door de leverancier op het privéadres van […] [A] . De leverancier brengt de kosten […] middels een factuur in rekening bij de Gemeente […] en de factuur wordt betaald door de Gemeente […].
16 	[…]
Methode 2
[…]:
17 	[…] [A] haalt de goederen op of laat de goederen ophalen bij een leveran-cier van de Gemeente […]. De leverancier brengt de kosten van […] goederen middels een factuur in rekening bij de Gemeente […] en de factuur wordt door
de Gemeente […] betaald. De goederen komen niet aan bij de Gemeente […].
18 	[…]
Methode
3 […]:
19 	De goederen ten behoeve van privé worden besteld of opgehaald bij een […] (secundaire leverancier). Deze […] stuurt op verzoek van […] [A] een factuur met een door hem opgegeven omschrijving naar een leverancier van
de Gemeente […]. De leverancier van de Gemeente […] betaalt de factuur.
20 	De leverancier van de Gemeente […] brengt de kosten van de secundaire leverancier op verzoek van […] [A] middels een factuur en een door […] [A] gegeven omschrijving in rekening bij de Gemeente […]. De Gemeente […] betaalt […] deze leverancier.
21 	[…]
Methode 4
[…]:
22 	[…] [A] vraagt een leverancier om een factuur met een door […] [A] opgegeven omschrijving in te dienen bij de Gemeente […] voor toekomstige leveringen van goederen. […] [A] haalt […] later […] goederen ten behoeve van privé bij deze leverancier op.
23	[…]
Methode 5
[…]
[…]
Methode 6
[…]
[…]
Methode 7
[…]
[…]
31	Bij hiervoor beschreven […] methoden waren meerdere leveranciers in één of meer verschillende hoedanigheden betrokken.
[…]
1.6.
Afsluiting
45 	Uit het onderzoek blijkt dat […] [A] middels zeven […] methoden facturen van privéaankopen heeft laten sturen aan de Gemeente […] voor […] totaal […]
€ 451.220
. […] [A] heeft voor deze facturen opdrachten namens de Gemeente […] aangemaakt. […] [A] heeft deze facturen geautoriseerd voor betaling door de Gemeente […], waarna de Gemeente […] deze […] heeft betaald.”
3.5.
In april 2018 heeft de gemeente I-TEK verzocht om een vervolgonderzoek uit
te voeren ten aanzien van een aantal van haar leveranciers. De daarop volgende
“Notitie met Overzicht onderzoekhandelingen in vervolgonderzoek”
van I-TEK (overgelegd als productie 12 bij dagvaarding) houdt onder meer in:
“Na het […] onderzoek door PWC […] werd bekend dat via IME, door […] [A] , […] ongeveer € 188.000,00 was gefraudeerd door de valse facturenstroom. Na het onderzoek
op 11 april 2018 werd duidelijk dat door […] [A] , met gebruikmaking van bovengenoemde leveranciers voor […] ruim € 862.000,00 is gefraudeerd. Uitschieters hierbij zijn [bedrijf 2] voor € 403.000,00 en Ambiance voor […]
€ 128.000,00.
[…]
Zwembadbouw Limburg
[…] In opdracht van […] [A] een zwembad met toebehoren geleverd en geplaatst in de tuin achter de woning van [A] […]. De facturen daarvan moesten worden verzonden aan IME […]. [A] zou daar een belang hebben. […] Door IME werden […] de facturen […] betaald. De laatste rekeningen zijn […] niet voldaan. Op dat moment was blijkbaar bij IME al bekend dat [A] had gefraudeerd”.
3.6.
Naar aanleiding van de aangifte van de gemeente is de politie een onderzoek gestart. Daarbij zijn de uitkomsten van het PwC-onderzoek grotendeels tot uitgangspunt genomen. Het aanvullend schadebedrag dat in het aanvullend onderzoek door I-TEK aan
het licht kwam, is in dit onderzoek buiten beschouwing gebleven.
3.7.
Na het politieonderzoek zijn [A] en [B] strafrechtelijk
vervolgd. De gemeente heeft zich in de strafzaak tegen hen als benadeelde partij gevoegd. De uitkomsten van het aanvullende onderzoek door I-TEK zijn niet door het Openbaar Ministerie aan het strafrechtelijk onderzoeksdossier toegevoegd, gezien de stand waarin het strafonderzoek zich toen bevond. Om die reden is het aanvankelijk door PwC vastgestelde schadebedrag van circa € 450.000,00 (exclusief onderzoekskosten) ook in de strafzaak het uitgangspunt gebleven.
3.8.
Op 5 april 2019 is [A] bij vonnis van deze rechtbank veroordeeld
voor, kort gezegd, oplichting, het plegen van witwassen een gewoonte maken, valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, opzettelijk gebruik maken van een vals en/of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, en diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een
valse sleutel. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk. Met betrekking tot de vordering van
de benadeelde partij houdt dit (bij dagvaarding als productie 54 overgelegde) vonnis onder meer in:
“De rechtbank acht toewijsbaar, als rechtstreeks door de onder 1 en 4 bewezen verklaarde feiten toegebrachte schade, […] materiële schade […] begroot op € 328.571,29 […] met […] rente […].
Dit bedrag betreft het door de rechtbank onder feit 1 bewezenverklaarde bedrag.
De beoordeling van de rest van de vordering levert […] een onevenredige belasting van het strafgeding op. Deze rechtbank zal de benadeelde partij om deze reden niet-ontvankelijk verklaren in de resterende delen van haar vordering.
De benadeelde partij kan deze onderdelen van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
[…]
Schadevergoedingsmaatregel.
De rechtbank zal voor het toegewezen bedrag tevens de schadevergoedingsmaatregel opleggen  […]. Aangezien aan verdachte meer verplichtingen tot vergoeding van dezelfde schade worden opgelegd, zal de rechtbank bepalen dat als verdachte heeft voldaan aan
zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij komt te vervallen en andersom […]”.
4
Het geschil
in conventie en in reconventie
4.1.
De gemeente
vordert, na eisvermeerdering, kort gezegd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- ten aanzien van IME BV:
primair
a. voor recht te verklaren dat IME BV onrechtmatig ten opzichte van haar heeft
gehandeld;
b.	IME BV te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ter vergoeding
van de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het
onrechtmatig handelen van IME BV, op te maken bij staat;
subsidiair
c.	voor recht te verklaren dat zij onverschuldigd aan IME BV heeft betaald;
d.	IME BV te veroordelen tot betaling aan haar van het onverschuldigd door haar aan IME BV betaalde bedrag, op te maken bij staat;
meer subsidiair
e.	voor recht te verklaren dat IME BV ongerechtvaardigd ten opzichte van haar is
verrijkt;
f.	IME BV te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag, voor zover redelijk, ter vergoeding van de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden tot het bedrag van de verrijking van IME BV, op te maken bij staat,
met veroordeling van IME BV in de proces- en nakosten met rente;
- ten aanzien van [gedaagde sub 2] :
primair
a.	voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld;
b.	[gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ter vergoeding van
de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het onrecht-
matig handelen van [gedaagde sub 2] , op te maken bij staat;
subsidiair
c.	voor recht te verklaren dat zij onverschuldigd aan [gedaagde sub 2] heeft betaald;
d.	[gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling aan haar van het onverschuldigd door haar
aan [gedaagde sub 2] betaalde bedrag, op te maken bij staat;
meer subsidiair
e.	voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd ten opzichte van haar
is verrijkt;
f.	[gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag, voor zover rede-
lijk, ter vergoeding van de schade die zij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden tot
het bedrag van de verrijking van [gedaagde sub 2] , op te maken bij staat,
met veroordeling van [gedaagde sub 2] in de proces- en nakosten met rente.
4.2.
IME BV
voert verweer tegen de vorderingen van de gemeente jegens haar.
Zij concludeert primair tot afwijzing daarvan en subsidiair, voor het geval deze vorderingen geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, om het vonnis in dat geval niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. IME BV verzoekt om de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proces- en nakosten met rente.
4.3.
[gedaagde sub 2]
voert verweer tegen de vorderingen van de gemeente jegens hem.
Hij concludeert, kort gezegd, tot afwijzing daarvan met veroordeling van de gemeente
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en nakosten met rente.
4.4.
[gedaagde sub 2] vordert op zijn beurt jegens de gemeente, kort gezegd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a.		voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
b.	de gemeente te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag ter vergoeding
van de schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente, op te maken bij staat,
met veroordeling van de gemeente in de proces- en nakosten met rente
4.5.
De gemeente voert verweer tegen deze vorderingen van [gedaagde sub 2] .
Zij concludeert, kort gezegd, tot afwijzing daarvan met veroordeling van [gedaagde sub 2]
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proces- en nakosten met rente.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in conventie
De vorderingen van de gemeente
5.1.
Bij dagvaarding heeft de gemeente verklaringen voor recht gevorderd dat IME BV en [gedaagde sub 2] onrechtmatig ten opzichte van haar hebben gehandeld, althans dat zij ten opzichte van haar ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Bij akte ter rolle heeft de gemeente haar eis vermeerderd. Zij vordert daarbij ook verklaringen voor recht dat zij IME BV en
[gedaagde sub 2] onverschuldigd heeft betaald. De gemeente heeft daarbij aangegeven
dat zij de rechtbank om het oordeel vraagt of sprake is van primair onrechtmatige daad, subsidiair onverschuldigde betaling en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.
5.2.
De rechtbank zal hierna uitgaan van de bij akte ter rolle vermeerderde eis van de gemeente. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
Ingevolge artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de gemeente bevoegd om haar eis schriftelijk, bij akte ter rolle, te vermeerderen. De gemeente heeft
haar eis conform dit artikel vermeerderd. Ingevolge dit artikel zijn  IME BV en
[gedaagde sub 2] bevoegd om tegen deze eisvermeerdering bezwaar te maken op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van deze bevoegdheid is geen gebruik gemaakt. De rechtbank ziet geen aanleiding om de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten, omdat er geen omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in voormeld artikel.
primair: de verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld
5.3.
De gemeente baseert de gevorderde verklaring voor recht dat door IME BV en
[gedaagde sub 2] onrechtmatig ten opzichte van haar is gehandeld op artikel 6:162 van
het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit artikel houdt in dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht is om de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het op dit artikel volgende artikel 6:163 BW bepaalt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
5.4.
De gemeente heeft haar stellingen ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht dat door IME BV en [gedaagde sub 2] onrechtmatig ten opzichte van haar is gehandeld (bij dagvaarding onder de punten 190 en 191) zelf als volgt samengevat:
“Op verzoek van [A] en conform diens aanwijzingen hebben [[…] IME BV en [gedaagde sub 2] ] facturen opgemaakt met onjuiste c.q. valse omschrijvingen en zich daarmee schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte, fiscale regelgeving overtreden en in strijd gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Bewust zijn [[…] IME BV en [gedaagde sub 2] ] ten behoeve van de door [A] geïnitieerde constructie gaan afwijken van de wijze waarop zij normaalgesproken factureerden²⁷ of hebben zij bewust facturen gestuurd waaraan geen diensten ten grondslag lagen ( [gedaagde sub 2] ). Doordat de facturen andere omschrijvingen bevatten dan hetgeen daadwerkelijk werd geleverd (als dat überhaupt het geval was), werd [de gemeente] in het ongewisse gelaten en betaalde zij jarenlang facturen waaraan geen leveringen aan [de gemeente] ten grondslag lagen. Onder andere betaalde zij - direct en indirect - voor de privéaankopen van [A] en [ [B] ]”.
27 Dat geldt in ieder geval voor [[…] IME […]]; vergelijk de facturen met vage en valse omschrijvingen […] met de reguliere facturen van [[…] IME […]]”.
Met betrekking tot de gestelde valsheid in geschrifte heeft de gemeente artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht aangehaald (inhoudend dat hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om
het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, als schuldig aan valsheid in geschrift wordt gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie).
Met betrekking tot de gestelde overtreding van fiscale regelgeving heeft de gemeente artikel 35a  lid 1 onder f van de Wet op de omzetbelasting 1968 aangehaald (inhoudend dat op een factuur verplicht melding moet worden gemaakt van de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten).
Met betrekking tot het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft de gemeente (bij dagvaarding onder de punten 120 en 121) gesteld dat door het opmaken van valse facturen en door deze ter betaling aan haar
te sturen, IME BV en [gedaagde sub 2] ook daarmee in strijd hebben gehandeld.
Ten behoeve van de zekerheid in het maatschappelijk verkeer betaamt het volgens de gemeente (enkel) om facturen op te maken en te versturen waarop juiste specificaties en omschrijvingen staan en om niet mee te werken aan fraude of fraude mee mogelijk te maken door gedane (privé)aankopen van gemeentegelden te verhullen. Verder is het volgens
de gemeente laakbaar dat IME BV en [gedaagde sub 2] van de door [A] gepleegde fraude hebben geprofiteerd, waarbij voor hen redelijkerwijs voorzienbaar was dat dit niet op rechtmatige wijze geschiedde. Dat IME BV en [gedaagde sub 2] dergelijke wetenschap hadden, althans redelijkerwijs behoorden te hebben, is volgens de gemeente al gegeven doordat ieder van hen zich door [A] heeft laten verleiden om valsheid in geschrifte te plegen en daarmee af te wijken van hun gebruikelijke wijze van factureren. Door die enkele omstandigheid hadden volgens de gemeente bij hen al de alarmbellen moeten afgaan en hadden zij zich ervan moeten onthouden om de door [A] opgedragen instructie op te volgen.
Hierna zal nader ingegaan worden op de stellingen van de gemeente ten opzichte van iedere gedaagde afzonderlijk en op de verweren daartegen.
IME BV
5.5.
De gemeente
heeft ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht dat IME BV ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld, kort gezegd, verder nog het volgende gesteld.
IME BV heeft door middel van vage, veelal valse, omschrijvingen op haar facturen aan de gemeente voor [A] de mogelijkheid gecreëerd om gemeentegelden te onttrekken
en ten behoeve van hemzelf aan te wenden. [A] bood IME BV facturen aan van privé-aankopen. Deze werden op zijn verzoek door IME BV aan de gemeente doorbelast. IME BV bracht daarbij een additionele marge voor haarzelf in rekening aan de gemeente. Op de betreffende facturen van IME BV aan de gemeente vermeldde IME BV niet dat in feite facturen van derden in rekening werden gebracht. IME BV nam op de betreffende facturen aan de gemeente in opdracht van [A] en conform zijn aanwijzingen vage en/of onjuiste (product)omschrijvingen op, zodat de gemeente niet kon weten dat zij betaalde voor privé-aankopen van [A] .
Door I-TEK zijn 152 facturen ontvangen die door IME BV aan de gemeente zijn doorbelast (onder andere facturen van [bedrijf 2] , Puur Groenprojecten BV, Zwembadbouw Limburg, Ambiance BV, Rund ums Holz, JaDo Woondecoratie en [naam VOF] ). Het totale factuurbedrag komt afgerond uit op € 850.000,00. Voor deze facturen is niet aan IME BV of de gemeente geleverd. Voor een groot deel van deze facturen kan worden vastgesteld dat deze betrekking hebben op privé-aankopen van [A] en
[B] .
Volgens [C] , bestuurder van IME BV, zijn deze facturen door IME BV aan de gemeente doorberekend. De betreffende facturen van IME BV aan de gemeente bevatten steeds vage omschrijvingen zoals "levering materialen en diensten". Volgens
[C] is het niet mogelijk om een 1-op-l aansluiting te maken tussen de facturen aan IME BV enerzijds en de facturen van IME BV aan de gemeente anderzijds. Gedurende genoemde periode heeft IME BV ook "gewoon" zaken aan de gemeente geleverd (waarover geen discussie bestaat). De facturen die hierop betrekking hebben zijn wel behoorlijk en juist gespecificeerd.
De gemeente is aangeslagen op de grote omvang van het aandeel dat IME BV had bij de doorfactureerconstructie. Er is ten minste € 850.000,00 in nog geen vier jaar tijd door IME BV aan de gemeente doorgefactureerd. Dat betreft over die periode 44% van de totale omzet die IME BV bij de gemeente genereerde. Het gaat om meer dan 150 doorbelaste facturen. En daarbij ging het om minimaal 18 leveranciers, afkomstig uit heel Nederland en zelfs een uit Duitsland. Allemaal zonder dat IME BV zich blijkbaar heeft afgevraagd waarom de gemeente, die doorgaans inkoopt bij lokale ondernemers, daar zou moeten kopen. Zonder vragen te stellen factureerde IME BV alles door aan de gemeente. Dat deed zij met vage en verhullende omschrijvingen, waardoor niet bleek dat zij zelf niks leverde, maar facturen van andere doorbelastte met bovendien een marge voor zichzelf.
De gemeente heeft IME BV per brief van 18 januari 2019 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door het gestelde onrechtmatige handelen van IME BV heeft geleden. Deze schade is in deze brief vooralsnog begroot op € 1.532.952,00, te vermeerderen met rente en kosten.
5.6.
IME BV
heeft ter afwering van deze vordering onder meer het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van een onrechtmatige daad van IME BV ten opzichte van de gemeente
welke aan IME BV kan worden toegerekend.
IME BV was al vóór 2006 leverancier van de gemeente als het gaat om kantoorinrichting.
De werkwijze tussen partijen is altijd hetzelfde geweest. De inkoper van de gemeente gaf opdracht aan IME BV middels een getekende opdrachtbon. IME BV stuurde daarop een factuur naar de gemeente, steeds naar hetzelfde adres. De gemeente betaalde deze factuur aan IME BV. Op deze wijze zijn ook de in geschil zijnde facturen tot stand gekomen en verwerkt. IME BV kreeg opdrachtbevestigingen en/of inkooporders/-bonnen van
( [A] als hoofd van de afdeling Interne Dienst van) de gemeente met daarop de kostenplaats en andere relevante gegevens. Op alle opdrachtbevestigingen werd vermeld dat IME BV bij vragen contact kon opnemen met [D] die ook werkzaam was op de afdeling Interne Dienst van de gemeente. IME BV betaalde de facturen van de derde-leveranciers en factureerde deze door aan de gemeente met een omschrijving zoals die door de gemeente expliciet was gevraagd.
Uit nader onderzoek van IME BV naar de betreffende facturen is inmiddels gebleken dat bij de verkoopfactuur aan de gemeente een corresponderende inkoopfactuur van de leverancier nagenoeg in alle gevallen 1-op-1 is te herleiden. De omschrijving die IME BV op de factuur aan de gemeente vermeldde, was aldus (nagenoeg) dezelfde als die op de inkoopfactuur van de leveranciers was vermeld. IME BV biedt aan alle relevante opdrachtbevestigingen, facturen en betalingsbewijzen van IME BV aan derden, over te leggen.
Er is sprake van facturen van derden waarvoor diensten en zaken zijn geleverd. Dat deze niet aan de gemeente zijn geleverd (maar aan [A] in privé), wist IME BV niet en hoefde zij ook niet te weten. Volgens [A] werden de diensten en zaken van derden die IME BV doorfactureerde, aan de gemeente geleverd. Dat volgde ook uit de facturen die IME BV ontving om te betalen. Daarop stond dat geleverd werd in Helmond. Gelet op de branche en de omvang van de diensten en zaken van deze derden en de toelichting van
[A] had IME BV geen enkel vermoeden dat deze diensten en zaken niet aan de gemeente werden geleverd maar aan slechts één enkele persoon ( [A] ). Volgens [A] hadden de derde-leveranciers geen inkooprelatie met de gemeente en moesten hun facturen daarom via IME BV lopen. [A] gaf aan dat IME BV een tussenschakel was voor de facturatie om een eventuele, voor de gemeente kostbare en tijdrovende, aanbestedingsprocedure te voorkomen. [C] , bestuurder van IME BV, heeft tijdens de comparitie met betrekking tot deze handelwijze verklaard:
“Op een gegeven moment kwam [A] bij IME. Hij moest opdrachten wegzetten bij kleine leveranciers. Hij zei ons dat hij problemen wilde voorkomen. Hij wilde dat het via ons zou lopen om een eventueel noodzakelijke aanbesteding te voorkomen. [A] kwam bij ons met facturen van bijvoorbeeld dakbedekking en een zwembad. Ik kreeg van de gemeente de informatie die ik op de facturen moest zetten. Wij betaalden de dakbedekking etcetera. De gemeente betaalde ons. Voor de moeite kregen wij een marge. Het voelde als elkaar helpen. De gemeente heeft een zwembad en ook een groot dak. Deze gang van zaken begon toen [A] aantrad als inkoper. Toen kwam ook de aanbesteding op. Daarover was destijds nog niet zoveel bekend”.
De stelling van de gemeente dat IME BV heeft geprofiteerd doordat zij de facturen van de (privé)aankopen van [A] met een marge aan de gemeente heeft doorbelast, is niet juist. IME BV heeft de facturen van leveranciers van de gemeente betaald op verzoek van
en in opdracht van de gemeente. Daarvoor heeft IME BV kosten moeten maken en daarvoor heeft zij een vergoeding ontvangen. Van profiteren is geen sprake. IME BV wist niet dat [A] onrechtmatig jegens de gemeente handelde en kon dat redelijkerwijs ook niet weten. [C] heeft tijdens de comparitie over deze marges verklaard:
“Ik bracht soms marges in rekening. De hoogte […] bepaalde [A] . Hij zette dan een iets hoger bedrag op de opdrachtbevestiging aan ons. Soms was dat 5%, soms 10%. IME heeft nooit voorrijkosten aan de gemeente in rekening gebracht. We hebben verder kosteloos tekeningen gemaakt. Dat zit ook in de marges. Het is dus niet zo dat we voor die marges niets deden”.
Er is geen sprake van schending van artikel 35a lid 1 sub f de Wet op de omzetbelasting. De gemeente onderbouwt niet dat en ten aanzien van welke factuur of facturen artikel 35a lid 1 sub f van deze wet zou zijn geschonden en op welke wijze. IME BV heeft op alle facturen een afdoende omschrijving van de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten vermeld. Artikel 35a lid 1 sub f van deze wet beoogt niet om de gemeente te beschermen tegen de schade die zij stelt te hebben geleden.
Er is ook geen sprake van de gestelde valsheid in geschrifte. De vermelding op facturen van IME BV dat sprake was van “levering materialen en diensten", die op verzoek van de gemeente werd gedaan, is niet vals. Er zijn materialen en diensten geleverd, door derden. Zowel de gemeente (in de persoon van [A] ) als de derde-leveranciers verklaarden aan IME BV dat de leveringen aan de gemeente werden verricht.  Dat deze niet aan de gemeente werden geleverd, wist IME BV niet en kon zij ook niet weten. De facturen van IME BV aan de gemeente waren niet bedoeld om haar te misleiden, laat staan dat dit met opzet zou zijn geschied.
IME BV is op geraffineerde wijze door [A] misleid. [A] heeft zijn positie binnen de gemeente misbruikt. Dat valt IME BV niet aan te rekenen. IME BV had niet
op de hoogte kunnen zijn van zijn onrechtmatige handelwijze. Er was voor haar geen aanleiding om te veronderstellen dat de gemeente werd opgelicht door [A] . IME BV hoefde geen rekening te houden met onvoorzienbare vormen van onoplettendheid en onvoorzichtigheid van de gemeente. Als de interne (controle)processen binnen de gemeente goed waren geweest en/of eerdere meldingen tegen [A] waren opgepakt dan had het frauduleuze handelen door [A] niet plaats kunnen vinden. De gemeente geeft niet aan vanaf welk moment IME BV van dit frauduleuze handelen van [A] volgens haar op de hoogte had moeten zijn. De gemeente heeft meer bekendheid met feiten en omstandigheden in deze kwestie dan IME BV, maar weigert deze aan IME BV te verstrekken.
5.7.
De rechtbank
stelt vast dat niet in geschil is dat [A] aan IME BV
(die destijds leverancier van de gemeente voor wat betreft kantoorinrichting was en in die hoedanigheid ook zaken deed met [A] ) heeft verzocht om bepaalde facturen van andere leveranciers te voldoen en op haar naam door te belasten aan de gemeente, al dan niet met een marge voor haarzelf, en daarbij haar factuur aan de gemeente te voorzien van de door hem aan haar opgegeven (product)omschrijving (zoals "levering materialen en diensten"). Niet in geschil is verder dat IME BV dit verzoek van [A] heeft ingewilligd. Volgens de gemeente heeft IME BV aldus voor [A] de mogelijkheid gecreëerd om gemeentegelden te onttrekken en ten behoeve van hemzelf aan te wenden en heeft IME BV, door bovenop het door haar aan de gemeente door te belasten bedrag een marge in rekening te brengen, daarvan geprofiteerd, en is dit onrechtmatig ten opzichte van haar. IME BV heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens IME BV was, kort gezegd, sprake van facturen van derden waarvoor diensten en zaken zijn geleverd en wist zij niet dat deze niet aan de gemeente ten goede zouden komen maar aan [A] in privé en hoefde zij dat ook niet te weten.
De rechtbank is van oordeel dat ter beantwoording van de vraag of IME BV ten opzichte van de gemeente een onrechtmatige daad heeft gepleegd die haar kan worden toegerekend, doorslaggevend is of IME BV ten tijde van de doorbelasting van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente wist of behoorde te weten dat de gemeente daardoor benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen. Alleen als IME BV dit destijds wist of behoorde te weten kan naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van een door IME BV ten opzichte van de gemeente gepleegde onrechtmatige daad welke haar kan worden toegerekend.  Nu de onderbouwde stellingen van de gemeente op dit punt door IME BV gemotiveerd zijn betwist, zal de rechtbank de gemeente hierna, mede gelet op haar algemene bewijsaanbod, opdragen om feiten en/of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat IME BV ten tijde van het doorbelasten van de facturen van derde-leveranciers aan de gemeente wist of behoorde te weten dat de gemeente door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen.
De omstandigheid dat IME BV op haar in geschil zijnde facturen aan de gemeente niet heeft vermeld dat in feite facturen van derden door haar aan de gemeente in rekening werden gebracht en op deze facturen alleen heeft vermeld “levering materialen en diensten” of iets dergelijks, is daartoe onvoldoende. Hierbij is in aanmerking genomen dat deze vermelding, zoals IME BV heeft aangevoerd en de gemeente niet, laat staan gemotiveerd, heeft betwist, door het hoofd van Interne Dienst van de gemeente, [A] , werd opgedragen aan IME BV en volgens hem bedoeld was om een voor de gemeente dure en bewerkelijke aanbestedingsprocedure te voorkomen. Hetzelfde geldt voor de marge die door IME BV aan de gemeente in rekening is gebracht. IME BV heeft aangevoerd dat deze marge door [A] werd bepaald en door [A] op de opdrachtbevestiging aan IME BV werd gezet en IME BV dit zag als vergoeding voor haar tussenkomst. Hieruit volgt nog geenszins dat IME BV destijds wist of behoorde te weten dat de gemeente door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat de middels haar in geschil zijnde  facturen aan de gemeente in rekening gebrachte diensten en/of zaken van derden niet aan de gemeente ten goede zouden komen.
[gedaagde sub 2]
5.8.
De gemeente
heeft ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld, kort gezegd, verder nog het volgende gesteld.
[gedaagde sub 2] heeft een klusbedrijf. Hij hielp de gemeente hier en daar als “extra handjes”
nodig waren, bijvoorbeeld bij het bouwen van stemhokjes bij verkiezingen. Het heeft de gemeente dan ook verbaasd dat uit onderzoeken naar voren is gekomen dat [gedaagde sub 2] over 2013 t/m 2016 bijna € 1.000.000,00 aan haar heeft gefactureerd, welke facturen zij heeft betaald.
Uit een analyse van de door [gedaagde sub 2] aan de gemeente gestuurde facturen blijkt dat deze onderverdeeld kunnen worden in maandelijkse facturen voor vaste bedragen en facturen voor variabele bedragen.
Over 2013 t/m 2015 is sprake van maandelijkse facturen voor vaste bedragen (voor in totaal € 450.000,00). Het daaraan ten grondslag liggende contract is niet getoond. [D] van de gemeente heeft verklaard zeker te weten dat [gedaagde sub 2] geen vaste maandelijkse diensten leverde aan de gemeente. Mede op basis van zijn verklaringen komt het de gemeente volstrekt ongeloofwaardig voor dat aan de vaste maandelijkse facturen een
zuiver en eerlijk contract ten grondslag heeft gelegen.
Over 2013 t/m 2016 is verder sprake van facturen voor variabele bedragen (voor in totaal bijna € 550.000,00) met vage omschrijvingen zoals glasbewassing en schilderwerkzaam-heden. [D] heeft verklaard dat [gedaagde sub 2] in de betreffende periode voor de gemeente geen schilderwerk heeft uitgevoerd of glas heeft gewassen en dat de gemeente daarvoor destijds een ander bedrijf inhuurde.
De gemeente heeft [gedaagde sub 2] bij brief van 23 augustus 2019 (overgelegd als productie 62 bij dagvaarding) onder meer het volgende meegedeeld:
“ [A] heeft u […] als leverancier bij de Gemeente binnengebracht. Als zijn voormalige buurman was en bent u een goede bekende van hem; u was zelfs getuige op zijn huwelijk. Bovendien heeft u verklaard […] EUR 50.000 aan [ [A] ]  te hebben geleend […]. […] Gebleken is dat [ [A] ] veelvuldig een fraudemethode toepaste waarbij hij facturen van (privé)aankopen van hemzelf liet factureren aan leveranciers van de Gemeente, waarna hij deze leveranciers verzocht om deze kosten op hun eigen facturen aan de Gemeente door te belasten, steeds overeenkomstig de aanwijzingen van [ [A] ], onder andere wat betreft de beschrijving op de facturen aan de Gemeente. Op basis van de bekende feiten veronderstelt de Gemeente dat u in deze fraudecontext als leverancier een ver-gelijkbare rol heeft gehad, waarbij het zeer aannemelijk is dat u ook zelf wezenlijk heeft geprofiteerd. […] Een analyse van de door u aan de Gemeente gestuurde facturen over […] 2013 tot en met 2016 roept nog meer vragen op. Ik licht dat […] toe.
Vaste maandelijkse facturen
Over genoemde periode heeft u gemiddeld EUR 200.000 per jaar aan de Gemeente gefactureerd. […] Ruim de helft van deze facturen betreffen vaste maandelijkse bedragen met omschrijvingen zoals “facilitaire activiteiten zoals ondersteuning huismeester, schoonmaak, (…)” en “uitgevoerde huis-meesteractiviteiten”. Deze […] facturen bevatten verder geen specificatie. Door een medewerker van de Gemeente is verklaard dat aan deze […] facturen geen diensten aan de Gemeente ten grondslag gelegen (kunnen) hebben; uw bedrijf […] leverde geen maandelijkse vaste diensten en uren. Zelf heeft u ten overstaan van […] de politie […] verklaard dat er […] “maandelijkse werkzaamheden” waren en dat daarvoor een contract zou zijn getekend. De Gemeente is niet bekend met dat contract en u heeft zelf aangegeven dat u dat[…] niet heeft bewaard. Kortom, de Gemeente heeft grote vraagtekens bij de maandelijkse facturen en wenst opheldering.
Variabele facturen
De andere helft van het door u gefactureerde bedrag heeft betrekking op facturen voor variabele bedragen […]. Deze facturen bevatten verschillende – veelal vage – omschrijvingen zoals “extra inzet medewerkers t.b.v. huismeesteractiviteiten” of “uitgevoerde huismeesterzaken gem Helmond”. Ook deze facturen bevatten geen (uren)specificatie, waardoor […] niet te herleiden is door wie welke werkzaamheden zijn verricht. Verder heeft u voor […] circa EUR 50.000 facturen gestuurd met onder andere de omschrijvingen “schilderwerk” en “glasbewassing”. U heeft verklaard dat, als schilderwerk of glasbewassing op de factuur aan de Gemeente staat vermeld, deze diensten ook
aan de Gemeente […] zijn geleverd. Echter, de Gemeente heeft vastgesteld dat gedurende de onderzoeksperiode schilder-werkzaamheden en glasbewassing bij andere bedrijven werd ingekocht. Gezien het voorgaande veronderstelt de Gemeente dat u valse facturen aan de Gemeente heeft gestuurd, welke […] door de Gemeente zijn betaald, zonder dat de Gemeente daarvoor iets
geleverd heeft gekregen.[…] de Gemeente [geeft] u hierbij een laatste kans om gedocumenteerd de rechtmatigheid aan te tonen van (i) de maandelijks door uw onderneming gestuurde facturen voor vaste bedragen en (ii) de facturen met onder andere “schilderwerkzaamheden” of “glasbewassing” in de omschrijving. […] Aangezien u als ondernemer bij wet verplicht bent om uw administratie zeven jaar te bewaren zou u aan dit verzoek gehoor moeten kunnen geven.”
[gedaagde sub 2] is niet bereid gebleken de door hem aan de gemeente gestuurde facturen toe te lichten of op te helderen.
Op basis van het voorgaande kan de gemeente niet anders dan concluderen dat [gedaagde sub 2] voor honderden duizenden euro’s aan valse facturen aan de gemeente heeft gestuurd, die door de gemeente zijn betaald. Er is sprake van facturen waarvoor geen diensten en/of zaken aan de gemeente zijn geleverd, althans geen diensten en/of zaken die zich op redelijke wijze verhouden tot de daarvoor gefactureerde bedragen.
5.9.
[gedaagde sub 2]
heeft ter afwering van deze vordering onder meer het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] ten opzichte van de gemeente welke aan hem kan worden toegerekend. [gedaagde sub 2] heeft geen normen geschonden. Hij heeft niet gefactureerd aan de gemeente voor niet geleverde diensten en zaken.
De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] en [A] elkaar al kenden voordat [gedaagde sub 2] opdrachten van de gemeente kreeg is niet relevant, althans die relevantie is niet gesteld of  aannemelijk gemaakt door de gemeente in relatie tot de gestelde onrechtmatige daad.
Er is door [gedaagde sub 2] geen overeenkomst van geldlening gesloten met [A] ,
maar met [bedrijf 3] .
[gedaagde sub 2] heeft de aan de gemeente gefactureerde werkzaamheden verricht op basis van overeenkomsten met de gemeente, aangegaan met de daartoe bevoegde functionaris van
de gemeente, [A] . [gedaagde sub 2] legt als bewijs daarvan een kopie over van de brief van 20 oktober 2019 van [A] aan zijn advocaat. Deze brief, die door  [A] uit eigen beweging is opgesteld en verstuurd, houdt onder meer in:
“[ [gedaagde sub 2] ] heeft altijd werkzaamheden uitgevoerd nadat er een opdrachtbevestiging vanuit de toenmalige Interne Dienst is gestuurd. Tot medio juli 2014 werden deze opdrachten verzonden via mij. Ik ondertekende deze. Na medio juli/september 2014 is er een […] andere systematiek opgezet vanuit [de gemeente]. De bedoeling […] was het digitaliseren van facturen. De opdrachten die ik eerst altijd zag en ondertekende kwamen […] te vervallen. Wel waren er jaarafspraken die ik maakte met leveranciers die werkzaamheden uitvoerden via de interne dienst. Waaronder ook [ [gedaagde sub 2] ]. Tijdens de omzetting […] naar digitaal zijn besluiten genomen in een projectgroep. Hierin zaten ook vertegenwoordigers vanuit de afdeling financiën. Tijdens dit traject is er veelvuldig gesproken over leveranciers, opdrachten, budgetten en verantwoordelijkheden. Er werd op detailniveau gesproken over wat leveranciers aan werk leverden. Geen enkel moment is er een vraag gesteld over de uitvoe-ring van de opdrachten. In de rapportage van […] I-tek is terug te lezen dat er één persoon is die onterecht van mening is dat werkzaamheden niet of nauwelijks zijn uitgevoerd. Het gaat hier om […] [D] . Zijn functie was projectmedewerker en mijn vervanger. Zijn bevindingen zijn gebaseerd op een eigen onderzoek!! Ik heb […] aangegeven dat […] [D] wel hele bijzondere denkwijzen heeft”.
Uit het strafrechtelijk onderzoek dat door de eenheid Oost-Brabant Dienst Regionale Recherche is verricht blijkt dat het onderzoeksteam de beschikking heeft gekregen over de door de gemeente ontvangen facturen die vervolgens door de gemeente waren voorzien van betalingsbewijzen waarop te zien was dat de gemeente deze facturen ook daadwerkelijk had betaald. Deze facturen van [gedaagde sub 2] , afkomstig uit de inkoopadministratie van de gemeente, waren wel voorzien van een bijlage. Het betrof hier dan de opdrachtbrief van
de gemeente. Op die opdrachtbrief stond, naast het te factureren bedrag, de tekst die op
de facturen moest worden vermeld. Het was dan ook die tekst die op de facturen van
[gedaagde sub 2] stond. Hieruit blijkt dat de gemeente over stukken beschikt aangaande de aan [gedaagde sub 2] verstrekte opdrachten. [gedaagde sub 2] mocht uitgaan van de juistheid van die stukken.
Als sprake was van een voor de gemeente vage factuur dan had zij bij [gedaagde sub 2] navraag moeten doen. Dat is nooit gebeurd.
[gedaagde sub 2] heeft tijdens het onderzoek verklaard dat zijn 'medewerkers (....) alleen maar voor de gemeente (hebben) gewerkt.' Op grond van die verklaring heeft de Dienst Regionale Recherche onderzoek gedaan naar de verhouding tussen de gefactureerde bedragen en loonkosten uit de administratie van [gedaagde sub 2] . De conclusie van dat onderzoek luidde: 'Uitgaande van deze uitspraak en de netto maandelijks overgemaakte salarissen (inclusief het eigen salaris van [gedaagde sub 2] ) zou dit, na brutering en winstopslag, de maandelijkse facturatie naar de gemeente […] kunnen verklaren.' Van niet verantwoorde omzet die wel aan de gemeente is gefactureerd, is niet gebleken.
[gedaagde sub 2] heeft de gefactureerde btw opgegeven en afgedragen.
De Dienst Regionale Recherche heeft naar aanleiding van de verklaringen van
[D] aan de hand van door hemzelf afgedrukt mailverkeer twee steekproeven genomen om hiermee te trachten verbanden te leggen tussen gemeentelijke verzoeken aan
[gedaagde sub 2] en de daaropvolgende facturatie van hem aan de gemeente. Het betrof mails van 10 december 2014 en 30 maart 2016. In beide gevallen konden die verbanden worden gelegd, zodat daarmee niet gesteld kon worden dat [gedaagde sub 2] de gefactureerde werkzaamheden niet zou hebben verricht.
Ook in de bankafschriften van [gedaagde sub 2] werden door de Dienst Regionale Recherche naast de zakelijke transacties die waren terug te herleiden naar de in- en verkoopfacturatie en overige zakelijke transacties tussen  deze rekening en zakelijke spaarrekening, geen andere onduidelijk herleidbare transacties aangetroffen. [gedaagde sub 2] heeft geen bedragen die hij van de gemeente ontving 'doorgesluisd' naar [A] .
[gedaagde sub 2] is strafrechtelijk niet veroordeeld en ook niet verder vervolgd. Zijn administratie is strafrechtelijk en fiscaal onderzocht. Daarbij zijn geen onregelmatigheden aangetroffen.
Dat [gedaagde sub 2] heeft gefactureerd voor niet verrichte diensten of niet geleverde zaken
is niet, althans onvoldoende, gesteld en overigens onjuist. De enkele verklaring van
[D] is onvoldoende, nu deze gefalsificeerd wordt door onderzoek door de
Dienst Regionale Recherche en de eigen administratie van de gemeente.
De gemeente dient aan de hand van haar administratie bewijs te leveren voor haar standpunt
dat [gedaagde sub 2] heeft gefactureerd voor niet verrichten diensten en niet geleverde zaken. Dat doet zij niet.
5.10.
De rechtbank
stelt vast dat niet in geschil is dat [gedaagde sub 2] in opdracht van
[A] aan de gemeente diensten en/of zaken heeft geleverd en daarvoor facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn voldaan.
In geschil is of [gedaagde sub 2] daarnaast ook, zoals de gemeente heeft gesteld en onderbouwd maar [gedaagde sub 2] gemotiveerd heeft betwist, in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd (die door de gemeente zijn betaald) waarvoor hij geen diensten en/of zaken aan de gemeente heeft geleverd (al dan niet ter doorbelasting van door hem betaalde (privé-)aankopen van [A] ). De rechtbank is van oordeel dat als in rechte zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] in die periode inderdaad facturen aan de gemeente heeft gestuurd voor diensten en/of zaken die hij niet aan de gemeente heeft geleverd, hij door die handelwijze een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten opzichte van de gemeente die hem kan worden toegerekend. In dat geval is in ieder geval sprake van een handelswijze van [gedaagde sub 2] in strijd met hetgeen hem volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en hiervan kan hem dan een persoonlijk verwijt worden gemaakt. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken die dit oordeel in dat geval anders maken.
Gelet op al het eerder overwogene zal de rechtbank de gemeente hierna, mede gelet op
haar algemene bewijsaanbod, opdragen om feiten en/of omstandigheden te bewijzen die
de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan
de gemeente heeft gestuurd voor diensten en/of zaken, die door de gemeente zijn betaald maar waarvoor [gedaagde sub 2] aan de gemeente geen diensten en/of zaken heeft geleverd.
De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] geen schriftelijk contract met de gemeente kan tonen is hiertoe onvoldoende. Ook zonder schriftelijk contract kan sprake zijn van een contractuele relatie tussen partijen die de gemeente verplicht om [gedaagde sub 2] voor diensten en/of zaken te betalen. Ook de omstandigheid dat de gemeente in dezelfde periode als waarover
[gedaagde sub 2] aan haar heeft gefactureerd voor schilderwerkzaamheden en glasbewassing
een of meer derden ook voor dergelijke werkzaamheden zou hebben ingeschakeld, is
hiertoe onvoldoende. Daaruit volgt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat [gedaagde sub 2] in die periode dus geen schilderwerkzaamheden en glasbewassing in opdracht en voor rekening van de gemeente kan hebben uitgevoerd.
De getuigenverhoren
5.11.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
5.12.
Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
in conventie en in reconventie
5.13.
De rechtbank zal de verdere beoordeling en beslissing aanhouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in conventie
jegens IME BV
6.1.
draagt de gemeente op om feiten en/of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat IME BV destijds, bij het doorbelasten van de facturen van
derde-leveranciers aan de gemeente, wist of behoorde te weten dat de gemeente door haar handelwijze benadeeld zou worden in die zin dat deze facturen zagen op diensten en/of zaken die niet aan de gemeente ten goede zouden komen;
jegens [gedaagde sub 2]
6.2.
draagt de gemeente op om feiten en/of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 2] in de periode 2013 t/m 2016 facturen aan de gemeente heeft gestuurd die door de gemeente zijn betaald maar waarvoor [gedaagde sub 2]
aan de gemeente geen diensten en/of zaken heeft geleverd;
jegens  IME BV en [gedaagde sub 2]
6.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 juni 2021
voor uitlating door de gemeente of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
6.4.
bepaalt dat de gemeente, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
6.5.
bepaalt dat de gemeente, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden
juli 2021 t/m maart 2022
direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald;
6.6.
bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. H.T.J.F. Verhappen
in het gerechtsgebouw te Eindhoven aan Stadhuisplein 4
;
6.7.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
in de betreffende zaak
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
in conventie en in reconventie
6.8.
houdt iedere verdere beoordeling beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, mr. M.E. Bartels en mr. M.J.M.A. van der Put en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2021.