ECLI:NL:GHAMS:2021:2024
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-002415-17
Datum uitspraak: 8 juli 2021 (ontneming)
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-845045-10 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1979,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 157.190,00. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie dit bedrag gewijzigd in
€ 61.250
.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2014 veroordeeld ter zake van, kort gezegd, medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, meermalen gepleegd, medeplegen van een gewoonte maken van witwassen en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Bij arrest van het hof Amsterdam van 27 maart 2018 is de betrokkene veroordeeld ter zake van, kort gezegd, medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, meermalen gepleegd en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
De betrokkene heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 30 juni 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 61.250
ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van haar schriftelijke conclusie van 4 november 2020 en haar requisitoir gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van
€ 131.690,00
(€ 35.750 plus € 95.940) en dat, gelet op het gedeelte van de belastingschuld dat de betrokkene al heeft voldaan en de aftrek voor de overschrijding van de redelijke termijn van € 5.000,00, aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van
€ 95.210,00
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hof verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag te schatten dan de vordering van de advocaat-generaal. Zij heeft daartoe aangevoerd, mede aan de hand van haar pleitnota met bijlagen, dat de geldbedragen die de betrokkene zelf aan Kinderopvangtoeslag heeft ontvangen door de Belastingdienst bij betrokkene worden teruggevorderd. Het bedrag van € 95.940,00, dat betrokkene aan eigen Kinderopvangtoeslag heeft ontvangen (en dat nu, na aflossing, € 88.398 bedraagt), is daarom een in rechte toegekende vordering van een benadeelde partij en mag daarom niet in de berekening worden meegenomen.
De raadsvrouw heeft zich met betrekking tot de gelden die de betrokkene van derden heeft ontvangen voor de aanvraag van Kinderopvangtoeslagen, verenigd met de berekening van de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt.
In de strafzaak is - kort weergegeven – bewezenverklaard dat de betrokkene de Belastingdienst heeft opgelicht door voor zichzelf en voor derden aanvragen Kinderopvangtoeslag in te dienen, terwijl zij wist dat op die toeslag geen recht bestond. De Belastingdienst is naar aanleiding van de aanvragen steeds overgegaan tot uitbetaling van die toeslag. In de ontnemingsprocedure is aan de orde het geldbedrag dat betrokkene voor haar eigen kinderen aan Kinderopvangtoeslag heeft ontvangen en de geldbedragen die zij bij derden heeft bedongen voor het aanvragen van die toeslag voor hun kinderen.
Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de strafbare feiten waarvoor zij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van het arrest in de strafzaak inclusief de aanvulling met bewijsmiddelen, het FIOD dossier, de verklaringen van de derden/ontvangers van de toeslag als verdachte bij de rechter-commissaris en de getuigenverklaringen van die derden zoals afgelegd bij de raadsheer-commissaris in de ontnemingsprocedure.
Aanvraag Kinderopvangtoeslag voor derden
In de strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene voor (onder meer) de volgende personen de toeslag heeft aangevraagd. Gezien de verklaringen die deze personen in de strafzaak hebben afgelegd bij de FIOD en de rechter-commissaris, dan wel in de ontnemingsprocedure bij de raadsheer-commissaris, heeft de betrokkene steeds een geldbedrag bedongen voor haar diensten, nadat de aanvragers de toeslag hadden ontvangen. Het hof acht deze verklaringen betrouwbaar, nu op geen enkele wijze is gebleken dat de aanvragers belang zouden hebben bij het belastend verklaren jegens de betrokkene (en bij gebreke aan een voldoende onderbouwde betwisting daarvan) en berekent aan de hand van de daarin genoemde bedragen het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt.
Aanvraag	betaald aan betrokkene
[naam 1]
€ 10.000
[naam 2]
€   3.000
[naam 3]
€   6.000
[naam 4]
€   3.250
[naam 5]
€   1.000
[naam 6]
€   9.000
[naam 7]
€   3.500 +
Totaal aan wvv
€ 35.750
.
Eigen aanvraag Kinderopvangtoeslag
Door de FIOD is vastgesteld dat de betrokkene aan eigen toeslag € 95.940,00 onterecht heeft ontvangen.
Bij onherroepelijk besluit van de Belastingdienst wordt dit geldbedrag bij haar teruggevorderd.
Het hof stelt voorop dat de strafrechtelijke maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel volgens een ander traject verloopt en een ander doel beoogt dan de fiscale terugvordering van onterecht betaalde toeslagen.
In dit verband overweegt het hof dat, anders dan de raadvrouw heeft gesteld, de vordering die de Belastingdienst op de betrokkene heeft niet kan worden aangemerkt als of gelijkgesteld met de civiele vordering van een benadeelde derde in de zin van artikel 36e, negende lid, Sr. In het licht van het voorgaande kan het gehele bedrag dat de betrokkene heeft ontvangen en dat door de Belastingdienst wordt teruggevorderd, daarom in beginsel in de ontnemingsprocedure buiten beschouwing worden gelaten.
Nu echter op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en het schuldoverzicht van
2 juni 2020 (in de bijlage bij de pleitnota) voldoende aannemelijk is geworden dat de betrokkene doende is de onterecht ontvangen gelden in termijnen terug te betalen, ziet het hof aanleiding in dit geval het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk te stellen aan het nog openstaande bedrag aan schuld in verband met Kinderopvangtoeslag, te weten € 56.918. Het hof heeft zich bij de berekening van dat bedrag gebaseerd op het schuldoverzicht in de bijlage bij de pleitnota, onder de kolom ‘open bedrag’.
Open bedrag
KT	€ 11.515,00 +
KT	€   9.287,00
KT	€   9.685,00
KT	€   3.127,00
KT	€  23.304,00
Totaal	€ 56.918,00.
Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee op (€ 35.750 + € 56.918,00):
€ 92.668,00. Het hof schat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op
€ 92.668,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Overschrijding van de redelijke termijn
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat in deze zaak de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden, aangezien de vordering tot ontneming begin oktober 2014 is aangekondigd, het vonnis is uitgesproken op 30 juni 2017 en het hof arrest wijst op 8 juli 2021. Als uitgangspunt geldt dat de behandeling van de zaak dient te zijn afgerond binnen vier jaar (twee jaren per rechterlijke instantie), zodat sprake is van een overschrijding van de gehele termijn met twee jaren en negen maanden. Het hof zal deze overschrijding compenseren door de verplichting tot betaling aan de Staat te matigen met een bedrag van € 5.000,00.
Draagkracht
De raadsvrouw heeft het hof verzocht de betalingsverplichting te matigen, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. De betrokkene heeft gezondheidsproblemen, is gescheiden van medeverdachte [medeverdachte] , zij en haar kinderen worden begeleid door [opvang] en ze is door de kantonrechter op 16 december 2020 onder bewind gesteld. De betrokkene heeft het verleden achter zich gelaten.
Het hof stelt voorop dat in het ontnemingsgeding de draagkracht van de betrokkene in hoger beroep alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien ter terechtzitting aanstonds voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft dan wel zal krijgen. Mede gelet op de leeftijd van betrokkene en haar (toekomstige) verdiencapaciteit, voldoet het verzoek niet aan de gestelde voorwaarden.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 92.668,00 minus
€ 5.000)
€ 87.668,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
92.668,00 (tweeënnegentigduizend zeshonderdachtenzestig euro)
.
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 87.668,00 (zevenentachtigduizend zeshonderdachtenzestig euro)
.
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. P. Greve en mr. M. Lolkema, in tegenwoordigheid van
mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
8 juli 2021.
Mr. M. Lolkema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Proces-verbaal van verhoor getuige [naam 1] bij de rechter-commissaris van 7 februari 2014, pagina 3.
Proces-verbaal van verhoor getuige [naam 2] bij de rechter-commissaris van 23 januari 2014, pagina 8.
Proces-verbaal van verhoor verdachte [naam 3] van de FIOD op 6 november 2012 met codenummer [nummer 1] , pagina 10 en 11 en proces-verbaal van verhoor getuige [naam 3] bij de rechter-commissaris op 27 januari 2014, pagina 6.
Proces-verbaal van verhoor getuige [naam 4] bij de raadsheer-commissaris van 22 oktober 2019, pagina 1 en 2.
Proces-verbaal van verhoor getuige [naam 5] bij de raadsheer-commissaris op 27 januari 2014, pagina 9.
Proces-verbaal van verhoor verdachte [naam 6] van de FIOD van 25 juni 2012 met codenummer [nummer 2] , pagina 12 tot en met 14 en proces-verbaal van verhoor getuige [naam 6] bij de rechter-commissaris op 14 februari 2014, pagina 3.
Proces-verbaal van verhoor verdachte [naam 7] van de FIOD op 28 januari 2013 met codenummer [nummer 3] , pagina 9 en 10 en proces-verbaal van verhoor getuige [naam 7] bij de raadsheer-commissaris op 16 juli 2019, pagina 1 en 2.
Zaaksproces-verbaal contra [verdachte] van de FIOD, V-01, p. 35.