ECLI:NL:RBOVE:2021:1713
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaakgegevens: 8656627 CV EXPL 20-3462
Grosse aan: USG Legal Professionals B.V.
Afschrift aan: mr. [NAAM]d.d.
vonnis van de kantonrechter d.d. 6 april 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.
Partijen worden hierna ook wel Dexia en Afnemer genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 juli 2020,
- de conclusies van antwoord, repliek en dupliek, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Afnemer is op 12 oktober 1999 een effectenlease-overeenkomst aangegaan met (de rechtsvoorganger van) Dexia, met de naam ‘Capital Effect’ en contractnummer 21405144 (hierna: de overeenkomst).
2.2.
De overeenkomst is geëindigd op 27 maart 2008. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 500,48. Afnemer heeft dit bedrag betaald.
2.3.
In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot de uitspraak van de Hoge Raad van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, is het zogenoemde “hofmodel” ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.
2.4.
Op 18 januari 2012 is Dexia overgegaan tot betaling van schadevergoeding aan Afnemer, berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Dexia heeft € 390,56, aan Afnemer vergoed.
2.5.
Dexia heeft Afnemer bij brief van 16 juni 2020 uitgenodigd om hetzij te bevestigen dat geen sprake meer is van enige vordering, hetzij toe te lichten waarom wel sprake is van een vordering. Afnemer heeft hierop niet gereageerd.
3
3.	De vordering en het verweer
3.1.
Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer 21405144 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemer verschuldigd is,
2. Afnemer zal veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Afnemer voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.
4.2.
De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.
4.3.
Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
er is sprake van huurkoop;
er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;
Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;
Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.
4.4.
Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan Afnemer verschuldigd.
4.5.
Afnemer stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen, zoals de effectenbemiddeling door Vero, nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Daarbij stelt de Afnemer dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door beleggingstechnische gebreken. Ook stelt Afnemer dat er door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is betaald.
4.6.
In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan Afnemer verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen.
afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie
4.7.
Afnemer voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd.
Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor Afnemer gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van Afnemer.
Afnemer heeft overigens niet gesteld of onderbouwd dat en waarom een oordeel over de effectenbemiddeling door Vero van invloed zou kunnen zijn op de beoordeling in deze procedure, terwijl gesteld noch gebleken is dat bemiddeling door Vero in het geval van Afnemer heeft plaatsgevonden.
4.8.
Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is.
tussenpersoon
4.9.	Het verweer van Afnemer spitst zich voor het overige toe op de rol van de tussenpersoon, [X] Financieel Advies B.V.
In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens Afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt deze in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de Afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
advisering
4.10.
Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
Het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13.
De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.
4.11.
Afnemer stelt hierover het volgende:
Hij werd door [X] Financieel Advies B.V. benaderd. Een medewerker van [X] Financieel Advies B.V. stelde voor een afspraak te maken voor een huisbezoek om financiële situatie van Afnemer door te nemen. Afnemer stemde hiermee in en een adviseur van [X] Financieel Advies B.V. Bij het gesprek bij de Afnemer thuis was de echtgenote van Afnemer aanwezig. De adviseur informeerde tijdens het huisbezoek naar de financiële wensen en de financiële situatie van gedaagde. Hierbij is de wens besproken van de Afnemer om een aanvulling op zijn pensioen op te bouwen, omdat hij maar een klein pensioen had doordat hij met vervroegd pensioen was gegaan. De adviseur adviseerde de Afnemer om een een Capital Effect van Bank Labouchere af te sluiten voor welke een maandelijks bedrag moest worden ingelegd. Samen met de adviseur is gekeken hoeveel Afnemer gezien zijn inkomen per maand zou kunnen inleggen. Gezamenlijk is bepaald om NLG 150,- per maand in te leggen. Afnemer had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur heeft nooit gewezen op de specifieke risico’s. De adviseur kwam daarna voor een tweede keer thuis bij Afnemer om het contract te ondertekenen.
4.12.	Afnemer heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:
Een door Afnemer en zijn echtgenote getekende verklaring over de gang van zaken rondom het afsluiten van de overeenkomst,
de overeenkomst, waarop is vermeld ‘Adviseur: ATP00508.’;
de verklaring van 28 januari 2018 van [X] , sinds 1998 directeur van [X] Financieel Advies B.V., waarin deze verklaart
: “ (…) De werkwijze was als volgt. De potentiële afnemers werden gebeld middels cold calling, of kwamen tot ons via mond op mond reclame, waarna een afspraak werd gemaakt met één van onze adviseurs. In een persoonlijk gesprek aan huis werd ingegaan op de financiële omstandigheden en de persoonlijke wensen van de klant. We adviseerden dan geregeld om een effectenlease-product bij Dexia af te sluiten. Het product werd afgesloten voor verschillende doelstellingen zoals, een bedrag opbouwen voor de kinderen, pensioen en dergelijke. Daarna werd het aanvraagformulier ingevuld, en enige tijd (meestal na ongeveer een week) later het contract van Dexia ondertekend door cliënten waarbij meestal nogmaals uitleg van het product volgende. Er kwam regelmatig een accountmanager van Dexia op bezoek. Die was van onze werkwijze op de hoogte. Periodiek (maandelijks) hadden wij overleg met het team dat de Dexia-producten verkocht en daar zat de accountmanager ook vaak bij. En gaf voorlichting over het product en hoe te adviseren.”
4.13.
Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Afnemer zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Dit betoog slaagt. De verklaring van Afnemer zelf is geen onderbouwing van zijn eigen stelling. De overige stukken die Afnemer in dit verband ter onderbouwing van zijn vordering naar voren brengt, hebben een algemene strekking en geven geen inzicht in de manier waarop in deze concrete zaak door de tussenpersoon met Afnemer is gesproken. De door [X] genoemde gang van zaken is door Dexia ook inhoudelijk gemotiveerd betwist. Nu iedere onderbouwing van de stellingen ontbreekt, is
- zeker in het licht van de betwistingen door Dexia - deze grond voor de vordering onvoldoende onderbouwd.
orderremisier
4.14.	Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Afnemer voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Afnemer wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van Afnemer volgt, (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de Afnemer, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de Afnemer en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van de Afnemer, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL: 2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van
24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door Afnemer op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
4.15.
Tussen partijen staat wel vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens Afnemer. Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. Dit heeft Dexia in 2012 ook gedaan, zodat op deze grond Afnemer geen vordering toekomt op Dexia.
buitengerechtelijke incassokosten
4.16.
De Hoge Raad heeft beslist - anders dan de tot dan toe door Afnemer ingenomen standpunt - dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die ook in de procedure zijn gesteld niet voor vergoeding in aanmerking komen. Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Het verweer in zoverre wordt derhalve verworpen.
4.17.	De conclusie moet dan zijn dat de vorderingen van Dexia toegewezen kunnen worden, zoals hierna aangegeven. Afnemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en Afnemer gesloten overeenkomst met nummer 21405144 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan Afnemer verschuldigd is,
5.2.
veroordeelt Afnemer in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot en met heden worden vastgesteld op € 102,96 dagvaardingskosten, € 124,00 vast recht en € 500,00 aan salaris van de gemachtigde,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.