ECLI:NL:GHSHE:2021:1361
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.289.217/01
arrest van 4 mei 2021
gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van
Qander Consumer Finance B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. H.H. van Steijn te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[curator] , ten deze handelende in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Impact Retail B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 28 december 2020, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen appellante – Qander – als gedaagde en geïntimeerde – de curator – als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/365072 / KG ZA 20-701)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met verzoek om behandeling als spoedappel en grieven;
de afwijzing van het verzoek om behandeling als spoedappel;
de memorie van eis tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 235 Rv en artikel 351 Rv met een productie van Qander;
de antwoordmemorie in het incident van de curator;
de memorie van antwoord in de hoofdzaak.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
3.	De beoordeling
In het incident
3.1.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in kort geding:
de curator gemachtigd om mede namens Qander voor beide partijen gezamenlijk één bindend adviseur te laten benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) conform artikel 13 van het “NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedure” teneinde deze adviseur te laten oordelen over de financiële afwikkeling tussen de curator/Impact Retail B.V. enerzijds en Qander/Primeline Services B.V. anderzijds zoals bedoeld in artikel 16.8 van de tussen Impact Retail B.V. en Primeline Services B.V. gesloten samenwerkingsovereenkomst;
Qander veroordeeld om de helft van de kosten die gemoeid zijn met de hiervoor  bedoelde bindend adviesprocedure voor haar rekening te nemen;
Qander veroordeeld in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.2.
Qander kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan tijdig in hoger beroep. In het onderhavige incident vordert Qander primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Subsidiar vordert zij, voor het geval het hof de primaire incidentele vordering zal afwijzen, dat het hof aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis de voorwaarde verbindt dat door de curator ten gunste van Qander zekerheid wordt gesteld, door storting van een waarborgsom van € 100.000,-- onder Qander dan wel door het stellen van een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank onder de gebruikelijke condities, in elk geval voor het bedrag van € 100.000,--.
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in het incident.
Ontvankelijkheid
3.3.
Het meest verstrekkende verweer van de curator is dat Qander niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar incidentele vordering. De curator stelt dat, nu de bindend adviesprocedure aanhangig is, het niet aan het hof maar aan de bindend adviseur is om te oordelen over de vordering van de curator op Qander uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst en de verweren daartegen van Qander.
3.4.
Het hof verwerpt dit verweer. Immers, het gaat hier niet om een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen tussen partijen maar om de vordering die de curator in kort geding aanhangig heeft gemaakt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Qander ontvankelijk is in haar incidentele vordering.
Inhoudelijke beoordeling
3.5.
Het hof stelt het volgende voorop.
3.6.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de
uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.7.
Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.
Schorsing tenuitvoerlegging
3.8.
Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het bestreden vonnis is gemotiveerd (in rechtsoverweging 4.15.). De voorzieningenrechter overweegt in deze rechtsoverweging dat hij in hetgeen Qander heeft gesteld om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, onvoldoende aanleiding ziet om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege te laten. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in rechtsoverweging 3.6. onder (c) weergegeven maatstaf.
3.9.
Qander heeft niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Qander heeft zich beroepen op een belangenafweging in die zin dat de belangenafweging in het voordeel van Qander dient uit te vallen omdat (kort gezegd) sprake is van een restitutierisico. Dit levert geen nieuwe omstandigheid op in de hiervoor in rechtsoverweging 3.6. onder (c) bedoelde zin. Het betreft immers een omstandigheid die ook al ten tijde van de procedure in eerste aanleg door Qander is aangevoerd (zie punt 60 van de pleitnota), zodat moet worden aangenomen dat deze omstandigheid door de voorzieningenrechter bij de door hem gemaakte belangenafweging is meegenomen. Voor een nieuwe belangenafweging dienaangaande is dan ook geen plaats.
Gelet op het hiervoor overwogene moet de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging derhalve worden afgewezen.
Zekerheidstelling
3.10.
Nu het hof de primaire incidentele vordering heeft afgewezen, zal het nu de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling beoordelen.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering op de voet van artikel 235 Rv tot het doen stellen van zekerheid komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, evenmin.
3.11.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geen gemotiveerde beslissing gegeven op de vordering van Qander om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door de curator zekerheid wordt gesteld. Qander hoeft dan ook geen nieuwe feiten en omstandigheden aan haar incidentele vordering tot zekerheidstelling ten grondslag te leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.12.
Qander heeft meer gesteld dan dat er restitutierisico bestaat. Zij heeft gesteld dat zij de kosten die zij maakt in het kader van de benoemingsprocedure en een daarop volgend verzoek aan de benoemde bindend adviseur tot het uitbrengen van bindend advies over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst met Impact Retail B.V., niet meer terug zal krijgen c.q. niet vergoed zal krijgen indien in hoger beroep de vordering  alsnog zou worden afgewezen; dit als gevolg van de faillissementssituatie van Impact Retail B.V., de ernstig negatieve boedel en de paritas creditorum. Zij schat de kosten die zij voor de arbitrageprocedure moet maken op € 100.000,--.
De curator stelt dat het kort gedingvonnis er slechts toe leidt dat hij een bindend adviseur kan aanzoeken zonder medewerking van Qander. Dit leidt voor Qander tot een kostenpost van
€ 1.815,-- inclusief BTW. Of Qander vervolgens verweer wil voeren, is aan haar.
3.13.
Het hof wijst ook deze incidentele vordering af. De directe kosten die Qander maakt als gevolg van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, betreffen niet de in de arbitrageprocedure door haar te maken kosten. De kort gedingrechter heeft de curator gemachtigd om mede namens Qander een bindend adviseur te laten benoemen. Het gaat in de onderhavige kort gedingprocedure enkel om deze benoeming. Of, wanneer en hoeveel kosten Qander aan de vervolgens mogelijk te voeren arbitrageprocedure zal gaan maken, is te onbepaald om tot een toewijzing van de onderhavige incidentele vordering te komen.
3.14.
De beslissing over de proceskosten in dit incident en in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal het hof aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.15.
De zaak is naar de rol van 1 juni 2021 verwezen voor arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de incidentele vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak naar de rol van 1 juni 2021 is verwezen voor arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M.  Stienissen en
J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
4 mei 2021.
griffier					rolraadsheer