ECLI:NL:GHARL:2021:6097
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.274.858/01
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 471596 en 471598)
beschikking van 22 juni 2021
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. G.R. Dorhout-Tielken te Soest,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. H.E. Brokers-van Dijk te Vleuten, gemeente Utrecht.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 3 november 2021 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een rapport van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: raad) van 18 februari 2021 (verder te noemen: het raadsrapport);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]21 mei 2021 met producties.
1.3
Op 1 juni 2021 is de mondelinge behandeling voortgezet. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is [C] verschenen.
2
De motivering van de beslissing
2.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de (tussen)beschikking van
3 november 2020, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
2.2
In die beschikking heeft het hof de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar de actuele stand van zaken omtrent de ontwikkeling van de dochter van partijen, [de minderjarige] .
In het raadsrapport adviseert de raad - op basis van het in het raadsrapport weergegeven onderzoek -  het hof om het incidenteel hoger beroep van de moeder om met het eenhoofdig gezag belast te worden af te wijzen en om de zorgregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 28 november 2019 (verder te noemen: de bestreden beschikking) te bekrachtigen, met dien verstande dat [de minderjarige] volgens de reguliere zorgverdeling in de oneven weken van vrijdag uit school bij de vader is en de vader haar op zondag om 19.00 uur weer terugbrengt bij de moeder.
2.3
Het hof beoordeelt hierna eerst het verzoek in incidenteel hoger beroep omtrent het gezag en daarna het verzoek in principaal hoger beroep met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Het tegen die verzoeken gevoerde verweer komt bij de beoordeling aan de orde.
Gezag
2.4
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.5
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van het gezag over [de minderjarige] rechtvaardigt.
2.6
De moeder voert aan dat de vader de noodzakelijke hulpverlening blokkeert en hiermee zijn ouderlijk gezag inzet in de strijd met de moeder. Ook voor
het traject bij [D] kan de vader geen tijd vrij maken. Door de huidige beperkingen in beschikbaarheid van de vader stagneren de behandelingen die nodig zijn in het belang van [de minderjarige] , althans deze worden door de vader ernstig bemoeilijkt. De moeder is van mening dat de voortdurende discussies tussen haar en de vader ervoor zorgen dat [de minderjarige] klem en verloren raakt.
2.7
De vader betwist dat en stelt dat het verzoek van de moeder is ingediend uit wantrouwen ten aanzien van hem. De vader vreest dat de relatie tussen hem en [de minderjarige] nog meer onder druk zal komen te staan wanneer de moeder alleen het gezag uitoefent. Het terugdringen van de rol van de vader is een negatief signaal richting [de minderjarige] . Het draagt niet bij aan een voor [de minderjarige] evenwichtige ontwikkeling en is niet in haar belang. De vader erkent dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt maar stelt dat dit geen grond is voor eenhoofdig gezag. De vader wil en zal zijn medewerking verlenen aan iedere vorm van hulpverlening die voor [de minderjarige] nodig is, aldus de vader.
2.8
De raad concludeert in het raadsrapport dat er onvoldoende redenen zijn om de moeder eenhoofdig met het gezag te belasten. Een moeizame communicatie en meningsverschillen over de zorgregeling zijn op zichzelf onvoldoende redenen voor eenhoofdig gezag. De raad begrijpt dat de vader het de moeder niet altijd gemakkelijk maakt in zaken waar van beide ouders een gezagsbeslissing nodig is, bijvoorbeeld door niet direct toestemming te geven voor de benodigde hulpverlening voor [de minderjarige] . Uiteindelijk geeft de vader meestal wel zijn toestemming, nadat hij zijn vragen heeft kunnen stellen of meer uitleg heeft gekregen. In de trajecten waar de vader niet zijn toestemming en medewerking heeft verleend, zoals Kinderen uit de Knel, zou een wijziging van het gezag de situatie niet veranderen, omdat medewerking van de vader aan het traject nodig is om het traject te laten slagen, aldus de raad. De raad is bezorgd dat de vader meer uit beeld raakt wanneer hij geen gezag meer heeft over [de minderjarige] en dus ook niet meer betrokken wordt bij beslissingen die over [de minderjarige] moeten worden genomen. Het is belangrijk dat beide ouders actief betrokken blijven bij het leven van [de minderjarige] , aldus de raad.
2.9
Met de rechtbank en overeenkomstig het advies van de raad is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Uitgangspunt van de wetgever is gezamenlijk ouderlijk gezag. Slechts uitzonderlijke, hiervoor weergegeven, omstandigheden kunnen leiden tot afwijking van dit uitgangspunt. Het hof constateert dat de communicatie tussen de ouders zeer moeizaam verloopt en dat er zorgen zijn over de ontwikkeling van [de minderjarige] . Gezamenlijke gezagsbeslissingen komen met moeite tot stand of lopen vertraging op door de communicatieproblematiek of omdat dat ouders niet (direct) op een lijn zitten. Er bestaat wantrouwen tussen de ouders. Het is in dat kader teleurstellend dat het traject [E] waaraan beide ouders wilden meewerken, mede om praktische redenen, niet van de grond is gekomen. Echter, de stelling van de moeder dat [de minderjarige] door de voormelde communicatieproblemen van de ouders klem is komen te zitten, is naar het oordeel van het hof door haar onvoldoende onderbouwd. Toewijzing van het verzoek van de moeder om haar eenhoofdig met het gezag over [de minderjarige] te belasten zou overigens de voormelde problemen tussen de ouders niet oplossen en komt naar het oordeel van het hof ook niet tegemoet aan de belangen van [de minderjarige] . De verwachting bestaat dat de relatie van de vader en [de minderjarige] verder onder druk komt te staan indien de moeder eenhoofdig met het gezag wordt belast. Ter mondelinge behandeling heeft de raad zijn advies bevestigd en daaraan toegevoegd dat, ook als de moeder alleen het gezag heeft, er problemen zullen zijn, bijvoorbeeld over de verdeling van de vakantie.
Met de raad vreest het hof dat de vader bij eenhoofdig gezag juist meer uit beeld zal raken omdat hij dan niet meer betrokken wordt bij beslissingen over [de minderjarige] . In het belang van [de minderjarige] dienen beide ouders actief betrokken te blijven bij haar. Niet het eenhoofdig gezag, maar de inzet van beide ouders op een meer vruchtbare onderlinge communicatie is in het belang van hun dochter.
De grief in het incidenteel hoger beroep faalt.
Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
2.10
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
2.11
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, zodat de eerder vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken - in beginsel - voor wijziging vatbaar is.
2.12
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
2.13
De vader stelt in zijn eerste drie grieven dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat [de minderjarige] in de oneven weken van vrijdag 17.00 uur tot maandag naar school bij de vader verblijft en dat de vader [de minderjarige] op vrijdag om 17.00 uur bij de moeder ophaalt. Volgens de reguliere zorgregeling die vanaf de echtscheiding tussen partijen heeft gefunctioneerd was [de minderjarige] in de oneven weken steeds op de vrijdag vanuit school bij de vader. Voor zover de vader in verband met zijn werk dit niet zelf kon doen haalden zijn ouders [de minderjarige] op, aldus de vader.
De moeder betwist dat en voert aan dat het uitgangspunt moet zijn dat de ouders zelf voor [de minderjarige] zorgen. Aangezien de vader op vrijdag werkt dient de zorgregeling te starten als de vader thuis is van zijn werk, aldus de moeder.
2.14
Mede gelet op het advies van de raad op dit punt in het raadsrapport zal het hof als reguliere zorgverdeling vaststellen dat [de minderjarige] in de oneven weken op vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader is. Het bezwaar van de moeder dat dat aanvangstijdstip betekent dat de ouders van de vader [de minderjarige] uit school ophalen indien de vader daarvoor in verband met zijn werk nog niet beschikbaar is, deelt het hof niet. De moeder heeft op geen enkele wijze onderbouwd waarom het niet in het belang van [de minderjarige] zou zijn dat haar grootouders vaderszijde [de minderjarige] eens in de twee weken op vrijdag van school ophalen. Bovendien is ter mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken dat ook de moeder voor de opvang van [de minderjarige] ‘gebruik maakt van’ haar ouders. Voorts scheelt dit aanvangsmoment een vervoersbeweging voor [de minderjarige] alsmede een contactmoment tussen de ouders. Het hof is tot slot van oordeel dat als [de minderjarige] op vrijdag of maandag geen school heeft, de ouders voor de wisselmomenten de voor de vrijdag of maandag gebruikelijke schooltijden dienen aan te houden. Ter voorkoming van ieder misverstand merkt het hof op dat op de in de vorige zin bedoelde dagen [de minderjarige] ook door haar grootouders van vaders- of moederszijde kan worden gebracht of gehaald als de vader, respectievelijk de moedert daartoe zelf om wat voor reden dan ook niet in staat is.
Daarmee slagen de eerste drie grieven in het principaal hoger beroep.
2.15
De vader stelt in zijn vierde grief dat de rechtbank bij de vaststelling van de reguliere zorgregeling ten onrechte niet heeft bepaald dat [de minderjarige] gedurende de even weken iedere woensdag uit school tot 18.30 uur bij de vader verblijft, terwijl partijen dit in het ouderschapsplan hadden afgesproken.
De moeder betwist dat en voert aan dat de contactregeling op de woensdagmiddag nooit heeft gefunctioneerd.
2.16
Naar het oordeel van het hof dient het verzoek van de vader voor zover het betreft de woensdagmiddag te worden afgewezen. Daartoe overweegt het hof dat [de minderjarige] reeds in de even weken op de dinsdag uit school tot 18.30 uur bij de vader verblijft. Die omgangsregeling loopt al geruime tijd (anderhalf jaar) en deze verloopt, naar omstandigheden, goed. Het hof ziet daarom geen aanleiding om in de huidige reguliere omgangsregeling wijzigingen aan te brengen in de vorm van een andere middag. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de woensdagmiddag een ‘lange’ omgangsmiddag is. De vierde grief in principaal hoger beroep slaagt niet.
2.17
De vader stelt in zijn vijfde grief dat de rechtbank ten aanzien van de vakantieverdeling ten onrechte heeft bepaald dat [de minderjarige] in de zomervakantie twee aaneengesloten weken (3e en 4e week) in de bouwvakantie bij de vader verblijft plus nog een extra week indien de vader die vrij kan krijgen. De vader stelt dat van hem niet kan worden verwacht dat hij gedurende de vakanties waarin [de minderjarige] bij hem verblijft altijd vrij is en dat hij van tevoren aan de moeder kenbaar moet maken of dit het geval is. De vader verzoekt het hof te bepalen dat [de minderjarige] met ingang van de zomervakantie 2021 iedere zomervakantie drie weken bij de vader verblijft, waarvan in ieder geval twee weken aaneengesloten, waarbij de vader steeds tijdig - in januari van het betrokken jaar - aan de moeder kenbaar zal maken welke weken hij met [de minderjarige] wil doorbrengen.
De moeder voert als verweer daartegen aan dat het uitgangspunt moet zijn dat de ouders zelf voor [de minderjarige] zorgen. De moeder begrijpt niet waarom de vader [de minderjarige] in de zomervakantie bij zich wil hebben als hij zelf werkt.
2.18
Het hof overweegt dat ter mondelinge behandeling is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de zomervakantie van 2021. Het hof gaat ervan uit dat partijen voor de volgende zomervakanties ook in onderling overleg tot afspraken zullen komen, waarbij als uitgangspunt dient te gelden dat de zomervakantie bij helfte wordt verdeeld en waarbij elke partij in ieder geval twee aaneengesloten weken zomervakantie met [de minderjarige] heeft. De ouders maken uiterlijk 31 januari van ieder jaar afspraken daarover met elkaar. Hoewel uitgangspunt is dat de ouder waar [de minderjarige] tijdens de vakantie verblijft zoveel mogelijk beschikbaar is om tijd met haar door te brengen, staat het die ouder vrij om zelf invulling te geven aan de vakantieperiode en bij afwezigheid voor passende opvang zorg te dragen. Daarmee slaagt de vijfde grief.
Voor zover de vader in zijn vijfde grief verzoekt om een verdeling ten aanzien van de zomervakantie 2020 te bepalen, heeft de vader daarbij geen belang meer, zodat het hof dat onderdeel van die grief niet zal beoordelen.
3
De slotsom
in het principaal hoger beroep
3.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven één tot en met drie en vijf en faalt de vierde grief. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de reguliere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de verdeling van zomervakantie vernietigen en beslissen als volgt.
in het incidenteel hoger beroep
3.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover het betreft het gezag, bekrachtigen.
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
3.3
De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten (‘kosten rechtens’). Het hof zal dat verzoek afwijzen en de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
4
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 28 november 2019, voor zover het betreft de reguliere zorgverdeling en de zorgverdeling in de zomervakantie en in zoverre opnieuw beschikkende:
stelt als reguliere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders vast dat:
[de minderjarige] in de oneven weken van vrijdag uit school tot maandag naar school bij de vader is;
[de minderjarige] in de even weken dinsdag uit school bij de vader is waarbij zij om
18.30
uur door vader wordt teruggebracht naar de moeder;
stelt ten aanzien van verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in de zomervakantie vast dat deze vakantie bij helfte wordt verdeeld, waarbij iedere ouder in ieder geval twee aaneengesloten weken zomervakantie met [de minderjarige] heeft. De ouders maken daarover uiterlijk
31 januari van ieder jaar afspraken met elkaar;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van  28 november 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, als voorzitter, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en A.T. Bol, bijgestaan door de griffier, en is op 22 juni 2021 door de voorzitter uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.