ECLI:NL:ORBAACM:2021:26
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
ARUBA
Op het hoger beroep van:
de Gouverneur van Aruba,
appellant,
gemachtigde: mr. V.M. Emerencia, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van
29 januari 2018, AUA201700027 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
appellant
en
[geïntimeerde],
wonend in Aruba,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. V.A.V. Carlo, advocaat.
Procesverloop
Bij Landsbesluit van 21 september 2016, no. 4 (bestreden beschikking) is aan geïntimeerde met onmiddellijke ingang met toepassing van artikel 83, eerste lid, aanhef en onder i, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) de disciplinaire maatregel van strafontslag opgelegd. Als een strafontslag geen stand zou houden, is geïntimeerde ontslagen wegens functionele ongeschiktheid, als bedoeld in artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door geïntimeerde tegen de bestreden beschikking gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de bestreden beschikking vernietigd en appellant veroordeeld in de door geïntimeerde gemaakte proceskosten.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie en diverse stukken ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2021. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Geïntimeerde is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Bij Landsbesluit van 13 december 2004, no. 32 is geïntimeerde in tijdelijke dienst aangesteld in de rang van aspirant gevangenbewaarder bij de Dienst Gevangeniswezen Aruba. Bij Landsbesluit van 7 maart 2006, no. 8 is geïntimeerde in vaste pensioengerechtigde dienst aangesteld.
1.2.
Bij Landsbesluit van 19 september 2014, no. 9 is geïntimeerde per 1 juli 2013 overgeplaatst naar het Bureau Orthopedagogisch Centrum (OC).
1.3.
Het OC werd ten tijde van de overplaatsing van geïntimeerde geleid door een Interim Management Team (IMT). In 2013 heeft na klachten van medewerkers van het OC over een medewerker die jongeren seksistisch en agressief zou bejegenen een gesprek plaatsgevonden tussen de Minister van Justitie (MvJ) en het IMT. De MvJ heeft na het uitblijven van acties van het IMT een Quick Scan laten uitvoeren. Uit de Quick Scan is, onder meer, naar voren gekomen het bestaan van sterke vermoedens dat geïntimeerde, die als buschauffeur/bode tewerk was gesteld, een intieme relatie heeft gehad of zou hebben gehad met een minderjarige pupil. De Quick Scan is op
30 april 2014 toegestuurd aan het Openbaar Ministerie (OM) met het verzoek een nader onderzoek te doen naar mogelijk strafbaar handelen van een of meer medewerkers van het OC. Inmiddels was per 1 januari 2014 een nieuw hoofd van het OC aangesteld.
1.4.
Bij de Landsrecherche is in november 2014 een strafrechtelijk onderzoek opgestart met betrekking tot onregelmatigheden die in de periode van 2011 tot en met 2014 zouden zijn gepleegd met jongeren die bij het OC waren opgenomen. Dit onderzoek is bekend onder de onderzoeksnaam OPC. Tijdens het OPC is geïntimeerde als verdachte aangemerkt. Hij is op 27 mei 2015 in verzekering gesteld en aansluitend in bewaring. Op 1 juli 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Hof) de onmiddellijke invrijheidstelling van geïntimeerde gelast, omdat er op dat moment onvoldoende ernstige bezwaren bestonden tegen geïntimeerde ter zake van het feit waarvan hij werd verdacht.
1.5.
Aan geïntimeerde is met ingang van 2 juli 2015 voor de duur van zes weken de toegang tot het OC ontzegd. Deze maatregel is met ingang van 14 augustus 2015 voor de duur van zes weken verlengd. Bij Landsbesluit van 11 september 2015, no. 5 heeft  appellant geïntimeerde geschorst op grond van artikel 87, aanhef en onder c, van de Lma. Deze schorsing is na bezwaar en hoger beroep in stand gebleven. Bij brief van 24 september 2015 is geïntimeerde in de gelegenheid gesteld zich te verantwoorden voor de hem verweten gedragingen: (kort samengevat) het plegen van ontucht met een aan zijn zorg en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige.
1.6.
Aan het bij de bestreden beschikking aan geïntimeerde verleende ontslag is, onder meer, ten grondslag gelegd dat gebleken is dat uit in het strafdossier aanwezige processen-verbaal van bevindingen in tapgesprekken van zowel betrokkene als de aan het OC toevertrouwde minderjarige, geïntimeerde daadwerkelijk een onzedelijke relatie had met de minderjarige (X). Deze feiten heeft appellant als bijzonder ernstig aangemerkt, omdat het OC jongeren, die door problemen in hun ontwikkeling extra zorg nodig hebben, dient te ondersteunen, te begeleiden, te behandelen en structuur te bieden. Gedragingen, dreiging van gedragingen of zelfs verdenking van gedragingen, zoals hiervoor genoemd dienen in dit kader te allen tijde te worden voorkomen. Geïntimeerde is tekort geschoten in zijn verantwoordelijkheid en verplichtingen als goed ambtenaar. Door zijn gedragingen zijn ernstige twijfels gerezen aan zowel de persoonlijke integriteit van geïntimeerde als zijn integriteit als ambtenaar.
1.7.
Op 3 november 2016 heeft het OM met een kennisgeving niet vervolging aan geïntimeerde gemeld dat zijn zaak is geseponeerd, wegens het ontbreken van wettig bewijs.
2. Het Gerecht is tot gegrondverklaring van het bezwaar van geïntimeerde gekomen op grond van de overweging dat de bestreden beschikking een deugdelijke motivering ontbeert. Als concreet bewijs voor de gedragingen die geïntimeerde worden verweten is slechts het proces-verbaal van een tapgesprek tussen geïntimeerde en X voorhanden. Uit het proces-verbaal van dat tapgesprek zou niet blijken dat er sprake was van het houden van een onzedelijke relatie met een minderjarige die aan de zorg en/of waakzaamheid van geïntimeerde was toevertrouwd.
3.1.
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, omdat aan de bestreden beschikking niet alleen het proces-verbaal van een tapgesprek tussen geïntimeerde en X ten grondslag ligt. De bestreden beschikking berust ook op de in het strafdossier opgenomen verklaringen, zoals die in de contramemorie in eerste aanleg zijn weergegeven. Het Gerecht heeft volgens appellant ten onrechte geen rekening gehouden met de verklaring die X heeft afgelegd hoe het tapgesprek geïnterpreteerd moest worden en ook niet met wat X heeft verklaard over wat zich tussen haar en geïntimeerde heeft afgespeeld.
3.2.
Geïntimeerde heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
De vraag die als eerste moet worden beantwoord is of het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat aan de bestreden beschikking slechts een proces-verbaal van een tapgesprek tussen geïntimeerde en X ten grondslag ligt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Geïntimeerde is verdachte geweest. Vertegenwoordigers van het bevoegd gezag hebben (slechts) inzage gekregen in het strafdossier van verdachte en van de in het strafdossier van verdachte aanwezige verklaringen verslag gedaan in de contramemorie in eerste aanleg. Bij elke weergegeven verklaring staat vermeld wie die verklaring heeft afgelegd, wanneer die verklaring is afgelegd en wat het nummer van het proces-verbaal is waarin de verklaring is opgenomen. Deze, in de contramemorie weergegeven, verklaringen heeft appellant mede ten grondslag aan de bestreden beschikking gelegd en kunnen leggen. In zoverre slaagt het hoger beroep.
4.2.
Vervolgens moeten de vragen worden beantwoord of geïntimeerde zich schuldig heeft gemaakt aan het hem verweten plichtsverzuim, of hem dat kan worden aangerekend en of de straf niet onevenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim.
4.3.
Geïntimeerde heeft in eerste aanleg een proces-verbaal in geding gebracht van een op 2 juni 2015 door Y afgelegde verklaring. Y is een voormalige pupil van het OC, die het OC heeft moeten verlaten, omdat zij op 9 maart 2015 18 jaar is geworden. Zij heeft in het kader van het OPC in februari en maart 2015 drie getuigenverklaringen afgelegd. Y zat op 2 juni 2015 vast op de politiepost te Shaba in Aruba, tegelijkertijd met geïntimeerde, met wie zij toen ook contact heeft gehad. In de verklaring van 2 juni 2015 is Y deels teruggekomen op haar eerdere verklaringen en heeft zij, kort samengevat, verklaard dat geen van de mannen werkzaam in het OC die verdacht zijn van het plegen van strafbare feiten, die strafbare feiten hebben begaan. Volgens Y was het allemaal een set-up van een aantal in het OC werkzame vrouwen. Geïntimeerde meent dat op grond van deze verklaring het hele strafonderzoek van het OM als een kaartenhuis in elkaar is gestort. De verklaringen waarop appellant zich beroept zijn valse verklaringen.
4.4.
Anders dan geïntimeerde aanneemt, is het strafonderzoek van het OM - project OPC - door de op 2 juni 2015 door Y afgelegde verklaring niet als een kaartenhuis in elkaar gestort. In de contramemorie in eerste aanleg heeft appellant vermeld dat een collega van geïntimeerde is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren wegens ontucht met een minderjarige die in het OC verbleef en dat een lid van het IMT is veroordeeld tot een werkstraf. De door geïntimeerde getrokken conclusie dat de op 2 juni 2015 door Y afgelegde verklaring de aanleiding is geweest voor de onmiddellijke invrijheidstelling van geïntimeerde door het Hof en voor de kennisgeving van niet vervolging door het OM kan ook niet worden gevolgd. De beschikking van het Hof en de kennisgeving van het OM geven namelijk geen uitsluitsel over de overwegingen die respectievelijk voor het Hof en OM aanleiding zijn geweest voor hun beslissing. De beslissingen zeggen niets meer en niets minder dan dat er onvoldoende bewijs in strafrechtelijke zin is dat geïntimeerde zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit.
4.5.
Gelet op wat is overwogen in 4.4 en op het feit dat in zijn algemeenheid eerder afgelegde verklaringen door het enkele feit dat zij zijn gevolgd door een andersluidende verklaring hun betekenis niet verliezen, heeft appellant terecht in de door Y op 2 juni 2015 afgelegde verklaring geen aanleiding gezien om een ander standpunt in te nemen over het aan geïntimeerde verweten plichtsverzuim.
4.6.
Het feit dat er strafrechtelijk onvoldoende bewijs is dat geïntimeerde zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit betekent niet dat appellant geïntimeerde niet wegens ernstig plichtsverzuim zou kunnen ontslaan. In het ambtenarentuchtrecht is niet van belang of al dan niet sprake is van een strafbaar feit, maar of op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het aan hem verweten plichtsverzuim.
4.7.
Uit de in de contramemorie weergegeven verklaringen in combinatie met het tapverslag van het gesprek dat geïntimeerde en X op 1 februari 2015 (tapgesprek) met elkaar hebben gevoerd kan worden opgemaakt dat X zich zeer aangetrokken voelde tot geïntimeerde. Zij heeft duidelijk geprobeerd hem te versieren. Aanvankelijk heeft geïntimeerde dat afgehouden en X gewezen op de omstandigheden dat hij veel ouder is, getrouwd is en kinderen heeft. Geïntimeerde, die tot taak had de jongere kinderen naar school te brengen, heeft echter toegestaan dat X niet met de schoolbus naar school ging, maar zich door geïntimeerde naar school liet brengen. Regelmatig waren zij samen in de bus, als de jongere kinderen naar school waren gebracht. Op enig moment hebben geïntimeerde en X meer gedaan dan alleen praten. In de pleitnota die de gemachtigde van geïntimeerde op
1 juli 2015 bij het Hof heeft ingediend staat vermeld dat X heeft verklaard dat
“zij alleen twee keer heeft getongzoend met cliënt en dat cliënt aan haar clitoris had gezeten.”
4.8.
Tegenover de verklaringen die X in mei 2015 bij de Landsrecherche heeft afgelegd staat de ontkenning van geïntimeerde. De Raad heeft op basis van in de contramemorie weergegeven verklaringen van X in combinatie met het tapgesprek de overtuiging dat het X is die de waarheid spreekt. In wat hierna volgt wordt uiteengezet waar die overtuiging op is gebaseerd.
4.9.1.
Op het moment dat het tapgesprek plaatsvindt is duidelijk dat er binnen het OC nog gepraat wordt over wat geïntimeerde met X zou hebben gedaan. Geïntimeerde is dan op de hoogte dat een andere in het OC verblijvende minderjarige een verklaring tegen hem heeft afgelegd en dat ook een groepsopvoeder bij de Landsrecherche heeft gesproken over “
het ding
”.
4.9.2.
Anders dan geïntimeerde wil doen voorkomen, ligt het initiatief tot telefonisch contact tussen hem en X bij geïntimeerde. X heeft daarover het volgende verklaard:
“Ik weet de reden niet waarom [roepnaam geïntimeerde] mij op die dag had gebeld. Ik vond het telefoontje van [roepnaam geïntimeerde]zelf vreemd. Op die dag had ik tweemaal telefonisch contact met [roepnaam geïntimeerde]. Toen ik de eerste keer werd gebeld door [roepnaam geïntimeerde] had ik het telefoonnummer niet herkend. Het eerste gesprek vond plaats op de dag dat ik mijn kleren ging ophalen bij het OC te Noord. [roepnaam geïntimeerde] had mij gebeld vanuit een ander mobiel nummer. Ik weet dat zijn privé telefoonnummer begint met 593. Het mobiel telefoonnummer dat hij mij toen had gebeld was niet zijn privé nummer.
Toen ik het telefoon opnam vertelde [roepnaam geïntimeerde] mij iets over de Landsrecherche, maar op dat moment herinnerde ik mij niet wat [roepnaam geïntimeerde] aan mij had verteld. ik zei dat ik hem later zou terugbellen.”
4.9.3.
In het tapgesprek is te lezen hoe geïntimeerde wil verdoezelen dat hij X heeft opgebeld:
“…
W:…en net heb je mij gebeld. Daarom wilde ik jou zeggen dat .. (wordt door [roepnaam geïntimeerde] onderbroken)…
[voorletter geïntimeerde] : Eigenlijk…eigenlijk heb ik jouw niet gebeld. Het is zo dat ik een gemiste telefoon kreeg van het nummer.
W: Aha.
[voorletter geïntimeerde]: Ik wist niet van wie het nummer was. Ik heb jou eigenlijk niet gebeld, heb je begrepen?
W: Ja.
[voorletter geïntimeerde]: Ik heb naar het nummer gebeld en heb ik jouw stem herkend. Maar eigenlijk heb ik jou niet gebeld. Jij pint (bericht) mij van een heleboel vreemde nummers. Maar ik heb jou niet … Weet je, ik wil geen contact met jou hebben zodat mensen denken dat wij met elkaar praten, heb je begrepen wat ik bedoel?
W: Ja, maar… Het laatste nummer dat je mij had gebeld, dat is mijn nummer. …
[voorletter geïntimeerde]: Daarom zeg ik jou, ik heb je niet gebeld om met jou te praten, ik heb gebeld omdat ik een gemiste telefoon kreeg van het nummer. Het was een vreemd nummer en ik heb naar het nummer gebeld.
…”
4.10.
Geïntimeerde geeft in het tapgesprek duidelijke aanwijzingen aan X over hoe hij wil dat ze gaat verklaren, als X wordt gebeld door de Landsrecherche:
“…
[voorletter geïntimeerde]. Maar ja… Indien ze jou bellen weet je al wat je moet praten/zeggen.
W. Ja ja
[voorletter geïntimeerde]. Jij weet. Er is nooit iets gebeurd. Ik bedoel tss… Begrijp je wat ik bedoel?
W. Ja.
…
W. Jij moet op je “nee” blijven, ik blijf op mijn “nee”.
…”
4.11.
Uit het tapgesprek kan worden opgemaakt dat er wel iets is gebeurd tussen geïntimeerde en X:
“…
W: Dat je mij gebeld had over dat ding … dat gebeurd is.
…
[voorletter geïntimeerde]: Daarom heb ik aan jou gezegd dat dit allang voorbij is. Ik dacht dat dit allang voorbij was.
…”
Geïntimeerde confronteert X met het feit dat ze stomme dingen heeft gedaan. Op geen enkel moment beschuldigt geïntimeerde X van liegen over iets wat nooit heeft plaatsgevonden. De stomme dingen die X heeft gedaan, is kennelijk praten over wat zij en geïntimeerde hebben gedaan:
“…
[voorletter geïntimeerde]: Door om die stomme dingen te doen is mijn werk nu in gevaar.
…
[voorletter geïntimeerde]: En nu heb ik wel problemen van die ene kant, omdat W... stomme dingen praat bij OC.
…
W: Ja, maar… Over dat ding wordt allang niet meer gesproken. Voordat ik van daar was weggegaan, hebben wij niet meer daarover gesproken.
…
[voorletter geïntimeerde]: Correct, maar…
…”
4.12.
In een in de contramemorie in eerste aanleg opgenomen proces-verbaal van een op 29 mei 2015 door X afgelegde verklaring is het volgende te lezen:
“Ik, [naam], vroeg aan de getuige wat is de ding dat gebeurd is.
De getuige verklaarde als volgt: [roepnaam geïntimeerde] wilde niet dat ik iemand zou vertellen wat op het veld te Kudawecha en het brandweerstation was gebeurd.
Ik denk dat [roepnaam geïntimeerde] deze woorden heeft gebruikt in de zin dat niet is gebeurd, terwijl hij weet dat het wel heeft plaatsgevonden. Ik denk dat [roepnaam geïntimeerde] deze woorden heeft gezegd, want hij een keer tegen mij gezegd dat wij over deze dingen niet via de telefoon moesten praten want deze gesprekken konden worden afgeluisterd.”
4.13.
De houding en opstelling van geïntimeerde heeft overigens ook niet bijgedragen aan zijn geloofwaardigheid. Uit wat is weergegeven onder 4.9.3 en 4.10 blijkt dat geïntimeerde wilde voorkomen dat bekend werd dat hij zelf contact had opgenomen met X en dat hij X heeft geprobeerd te beïnvloeden over hoe zij bij de Landsrecherche zou moeten verklaren over wat tussen haar en hem heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot het fungeren als buschauffeur die de kinderen naar school moest brengen heeft geïntimeerde aanvankelijk gesteld dat dat niet tot zijn taak behoorde. Daarna heeft hij gesteld dat hij daartoe via chantage is gedwongen door een van de IMT-leden. Hij zou ook steeds hebben gevraagd om een bijrijder, omdat hij niet als enige volwassene in een bus met kinderen wilde rijden. Vaststaat dat geïntimeerde feitelijk de jongste kinderen naar school bracht en van school haalde en dat hij X niet in zijn bus hoefde te vervoeren. Hij wist dat X gek op hem was en hij had haar niet mee moeten nemen in zijn bus.
4.14.
Tussen geïntimeerde en X is een te nauwe band ontstaan, waarin ook gesproken is over het hebben van seks. X wilde meer dan geïntimeerde uiteindelijk heeft gedaan. Het “siert” hem dat hij niet verder is gegaan dan de handelingen zoals omschreven in 4.7. Dat neemt niet weg dat ook deze handelingen volstrekt ongepast zijn in een situatie waarin geïntimeerde en X zich bevonden. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft geïntimeerde zich schuldig gemaakt aan het hem verweten plichtsverzuim. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat dit plichtsverzuim hem niet valt aan te rekenen. Het gaat om zeer ernstig plichtsverzuim. Geïntimeerde heeft het belang van het OC en een aan het OC toevertrouwde minderjarige geschaad. Het OC dient voor, vaak uit verwaarloosde huishoudens afkomstige, jongeren een veilige haven te zijn. Het handelen van geïntimeerde getuigt zowel persoonlijk als professioneel niet van integer en betrouwbaar gedrag. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is niet onevenredig aan het vastgestelde plichtsverzuim.
4.15.
De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het bezwaar van geïntimeerde wordt alsnog ongegrond verklaard.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Raad:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bezwaar ongegrond.
Aldus gegeven door mrs. M.C. Bruning voorzitter, L.C. Hoefdraad en
A.H.M. van de Leur, leden, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.