ECLI:NL:GHARL:2018:6551
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.060
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede: 3578960)
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 mei 2015, dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 augustus 2015, hersteld bij exploot van
14 december 2015,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte van [appellant] ,
- een antwoordakte van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [appellant] is op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Capital Effect Maandbetaling” met contractnummer [contractnummer] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 27.086,40, bestaande uit een hoofdsom van
€ 10.583,55 en een rentesom van € 16.502,85. Onderaan de overeenkomst is onder de handtekening van de lessee vermeld “Adviseur: ATP00913 Finans Verzekeringen”.
3.2
Bij brief van omstreeks 10 juni 2004 heeft Dexia aan [appellant] een eindafrekening verzonden in verband met de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. In de eindafrekening is vermeld dat de overeenkomst in een batig saldo van € 7.166,58 heeft geresulteerd. Dit bedrag is nadien gecorrigeerd door Dexia, zodat de overeenkomst in een restschuld van € 4.233,42 is geëindigd.
3.3
[appellant] heeft op grond van de overeenkomst in totaal € 4.965,84 aan termijnen aan Dexia voldaan en heeft € 879,88 aan dividenden ontvangen.
3.4
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten  “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.5
Bij brief van 12 juli 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen over de nietigheid van de overeenkomst.
3.6
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC:2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.8
De gemachtigde van Dexia heeft [appellant] bij brieven van 14 augustus 2014 en 28 augustus 2014 de mogelijkheid geboden aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kan hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg na eiswijziging samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomst met contractnummer [contractnummer] een bedrag van € 2.822,28 verschuldigd is, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft de gevraagde verklaring voor recht toegewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
inhoud grieven
5.1
[appellant] voert tegen de beslissing van de kantonrechter een zestal grieven aan. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter niet, onvoldoende of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat Dexia boven het bedrag van € 2.822,28 niets meer aan [appellant] verschuldigd zou zijn. Het hof overweegt als volgt.
uitgangspunten
5.2	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, hanteert het hof de volgende uitgangspunten.
a) belang
5.3
Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering (in dit geval [appellant] ) is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De kantonrechter kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede.
b) misbruik van bevoegdheid
5.4
Bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, speelt ook een rol of Dexia door de onderhavige vordering in te stellen misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellant] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. Op grond hiervan faalt grief 3.
c) verweermiddelen
5.5
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [appellant] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [appellant] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [appellant] in eerste aanleg betoogd.
d) ongeoorloofd vertragingsgedrag
5.6
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.
beoordeling grieven
5.7
De grieven 1-2 en 4-6 van [appellant] (waarbij de eerste grief abusievelijk als grief X is aangeduid) komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen. Daarbij staat voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen die achtergrond dient thans, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [appellant] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van grieven blijkt dat [appellant] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- advisering door tussenpersoon (grieven 1 en 2)
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (grief 4);
- buitengerechtelijke kosten (grief 5);
- de betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging (grief 6).
advisering door tussenpersoon
5.8
Tussen partijen is niet langer in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [appellant] . Ook staat tussen partijen vast dat uit het hofmodel volgt dat Dexia ten minste twee derde gedeelte van de restschuld aan [appellant] dient te vergoeden, zijnde een bedrag van € 2.822,28. [appellant] betoogt echter met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) dat nu in zijn geval sprake is geweest van advisering door een tussenpersoon, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan hem moet vergoeden.
5.9
Dexia stelt dat een eventuele vordering met betrekking tot het optreden van de tussenpersoon Finans Verzekeringen is verjaard. [appellant] heeft zich over de advisering door een cliëntenremisier niet eerder dan in deze procedure beklaagd. In de door Leaseproces namens [appellant] verzonden brieven van 12 juli 2007 en 25 januari 2012 (zie hiervoor onder 3.5 en 3.7) is de rol van de tussenpersoon niet aan de orde gesteld, althans wordt van deze nieuwe grondslag en de daaraan ten grondslag liggende feiten onvoldoende melding wordt gemaakt. Daarnaast betwist Dexia dat Finans Verzekeringen is opgetreden als adviseur en dat zij daarvan op de hoogte was. Volgens Dexia heeft [appellant] deze stellingen, waarvan hij de bewijslast draagt, onvoldoende onderbouwd.
5.10
De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.8 genoemde arresten van 2 september 2016 kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon handelend als cliëntenremisier, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, een particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat een (extra) onrechtmatigheidsgrond oplevert, die Dexia zwaar moet worden aangerekend. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
5.11
Dexia heeft er met juistheid op gewezen dat conform deze arresten de schending van de wettelijke plicht door de tussenpersoon ex artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 als een zelfstandige onrechtmatige daadsactie moet worden beschouwd. De Hoge Raad overweegt dat deze gebeurtenis als een (extra) onrechtmatigheidsgrond heeft te gelden die ernstiger is dan de in eerdere jurisprudentie aanvaarde onrechtmatige daad omdat het hier gaat om een cliënt die door de dienstverlener is geadviseerd. In deze constructie hoeft de cliënt minder snel bedacht te zijn op, en zich minder snel eigener beweging te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dat laat naar het oordeel van het hof onverlet dat de grondslag in beide gevallen de onrechtmatige daad is en dat [appellant] zijn daarop steunende vorderingen eerst bij brief van 12 juli 2007 en vervolgens op grond van artikel 7:907 lid 5 BW en later in zijn brief van 25 januari 2012 expliciet kenbaar heeft gemaakt en gestuit. Beide rechtsvorderingen vragen daarbij om vergoeding van schade waarin de WCAM-overeenkomst voorziet. Het verjaringsverweer van Dexia gaat daarom niet op.
5.12
Partijen zijn voorts ingegaan op de vraag of de tussenpersoon [appellant] daadwerkelijk heeft geadviseerd, of Dexia dat wist of moest weten en op wie van hen de bewijslast rust ter zake van deze vragen. Het hof overweegt als volgt.
5.13
[appellant] heeft als verweer tegen de stellingen van Dexia dat zij na betaling conform het hofmodel niets meer aan hem verschuldigd is, aangevoerd dat een verkoper van Finans Verzekeringen, een cliëntenremisier die bij gebreke van een daartoe strekkende vergunning geen beleggingsadvies mocht geven, hem heeft geadviseerd om de overeenkomst (Capital Effect Maandbetaling) aan te gaan. De verkoper, de heer [verkoper] , heeft [appellant] thuis bezocht voor een adviesgesprek over het verlengen van de hypotheek en hem voorgehouden dat het ging om een spaarovereenkomst van 5 jaar. Dexia was er volgens [appellant] van op de hoogte dat hij was geadviseerd, reeds omdat Dexia zelf (althans haar rechtsvoorganger Bank Labouchere N.V.) blijkens haar website de training en begeleiding van haar financiële intermediairs verzorgde en omdat Finans Verzekeringen als adviseur op de overeenkomst met [appellant] staat vermeld en Dexia daardoor wist dat zij een order ontving. Dexia heeft dit betoog bestreden. Zij wijst er onder meer op dat uit de stellingen niet, althans onvoldoende (met stukken onderbouwd), blijkt dat Finans Verzekeringen aan [appellant] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt. Het hof volgt Dexia daarin. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten is de reden om af te wijken van de in het hofmodel neergelegde verdelingsmaatstaf van eigen schuld er in gelegen dat de afnemer als gevolg van de persoonlijke benadering en advisering door de cliëntenremisier er minder op bedacht is geweest dat sprake was van een aanbod tot koop van een financieel product en niet van een te zijnen behoeve opgesteld advies over het beheer van zijn financiën door een financieel onafhankelijk adviseur. Om in aanmerking te komen voor afwijking van de verdelingsmaatstaf ingevolge het hofmodel dient dan ook vast komen te staan dat sprake was van persoonlijke advisering zoals hiervoor omschreven. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond en in het licht van de onderhavige waiverprocedure [appellant] zijn verweer dat hij aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding omdat hij is geadviseerd door een cliëntenremisier en Dexia daarvan wist, onvoldoende (met concrete stukken) heeft onderbouwd. De stukken die [appellant] ter onderbouwing van zijn verweer naar voren brengt, hebben een algemene strekking of betrekking op andere zaken en daarmee niet op de wijze waarop in deze concrete zaak Finans Verzekeringen [appellant] heeft geadviseerd. Ook ontbreekt elk inzicht in de inhoud van dit advies. [appellant] biedt op deze twee punten ook geen bewijs aan. Daarop stranden de grieven 1 en 2. In het licht hiervan behoeft het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geen nadere bespreking.
het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
5.14
[appellant] heeft in zijn vierde grief aangevoerd dat hij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, voldoende concreet heeft aangetoond op welke wijze Dexia een opslag kon opvoeren, zonder dat dit door de klanten was te doorzien. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [appellant] heeft gesteld aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald en een hogere restschuld is ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [appellant] . Dexia heeft de vordering van [appellant] betwist en heeft zich beroepen op verjaring.
5.15
Het hof is van oordeel dat het beroep van Dexia op verjaring slaagt. Dexia voert in de eerste plaats aan dat uit de overeenkomst van 5 oktober 2000 de gehanteerde aankoopkoers reeds blijkt en dat [appellant] deze had kunnen vergelijken met de beurskoersen van die dag. In de tweede plaats betoogt Dexia dat deze kwestie aan [appellant] bekend moet zijn geworden vanaf 12 juli 2007 doordat zijn rechtsbijstandverlener, Leaseproces, op dat moment reeds op de hoogte was van het verschil tussen beurskoers en aankoopkoers dat door Dexia destijds werd gehanteerd. Het hof volgt Dexia in dit standpunt, omdat uit de stellingen en gedingstukken bij memorie van grieven (zie onder 101) en in eerste aanleg (zie conclusie van antwoord onder 151 en 152 en de producties 15 en 16 en conclusie van repliek onder 63) blijkt dat Leaseproces uiterlijk in 2006 bekend raakte met de wijze van aankoop van de aandelen door Dexia en met het feit dat als gevolg daarvan de AFM aan Dexia een boete oplegde in december 2003, welk besluit door AFM publiekelijk bekend werd gemaakt op 22 juli 2004. Nu deze kwestie in 2006 reeds aan Leaseproces bekend was, had het op de weg van Leaseproces gelegen om namens [appellant] dit aspect concreet te benoemen in de aansprakelijkstelling- c.q. stuitingsbrief van 12 juli 2007. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft te gelden dat de vordering tot vergoeding van schade wegens het hanteren van onjuiste afrekenkoersen ten minste is verjaard op 12 juli 2012. Daarbij neemt het hof overigens mede in aanmerking dat deze kwestie geen onderdeel uitmaakt van de schade waarin in de WCAM-procedure is voorzien (zie het hiervoor onder 3.4 genoemde arrest van het hof Amsterdam, onder rov. 5.17), zodat – anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt – het daarop toepasselijke stuitingsregime van art. 7:907 lid 5 BW, zoals dat gold tot 1 juli 2013, hier niet van toepassing is. Grief 4 faalt mitsdien.
buitengerechtelijke kosten
5.16
[appellant] stelt recht te hebben op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [appellant] betoogt dat Dexia hem wel buitengerechtelijk een deel van zijn schade wil vergoeden, maar niet alle, en dat hij kosten maakte om Dexia zover te krijgen dat zij wel zijn schade vergoedde. Over de hoogte van deze kosten stelt hij niets. Dexia stelt dat Leaseproces geen relevante buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht; zij heeft slechts een standaard klacht- en sommatiebrief (12 juli 2007) gestuurd en in twee collectieve brieven (oktober 2009 en januari 2012) de verjaring gestuit. Er zijn niet meer of andere werkzaamheden verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus Dexia.
5.17
Het hof stelt vast dat [appellant] vergoeding wil van preprocessuele kosten. De grondslag daarvoor ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW, waarin de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. In zijn arrest van 5 december 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2517) heeft de Hoge Raad daar aan toegevoegd dat ook een crediteur van een geldvordering die niet wordt voldaan ingevolge het bepaalde van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW jegens zijn wederpartij recht heeft op vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Voor de onder b genoemde kosten is dit (nog) niet uitgemaakt. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn.
5.18
Tussen partijen is niet in geschil dat op Dexia een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Dexia heeft vanwege schending van op haar rustende zorgplichten vergoeding van schade aangeboden volgens de Duisenberg-regeling en na afwijzing daarvan door [appellant] conform het hofmodel. [appellant] heeft ook dat laatste aanbod niet geaccepteerd, omdat hij meent recht te hebben op een hogere schadevergoeding dan de door Dexia aangeboden vergoeding van thans € 2.822,28 met rente. [appellant] heeft vooralsnog geen procedure aanhangig gemaakt. De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd zijn omschreven in de conclusie van antwoord onder 71 e.v. en de conclusie van dupliek onder 13. Het hof deelt de opvatting van Dexia dat de daar genoemde werkzaamheden, wanneer het tot een procedure zou komen, kwalificeren als kosten ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van gedingstukken. Dat geldt ook voor de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen en versturen van de opt-outverklaring, de klacht- en sommatiebrief van 12 juli 2007 en de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012. Nu de inhoud van deze brieven eenvoudig en gestandaardiseerd is en geen blijk geeft van enig schikkingsvoorstel, terwijl ook overigens gesteld noch gebleken is dat tussen Leaseproces en Dexia ten behoeve van [appellant] daadwerkelijk schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd, kunnen deze werkzaamheden niet – ook niet in combinatie – als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte worden aangemerkt.
5.19
Het voorgaande laat echter onverlet dat nu [appellant] de door hem gepretendeerde vordering op Dexia nog niet in rechte aanhangig heeft gemaakt, deze kosten in beginsel wel als vermogensschade kunnen worden aangemerkt. Terecht wijst Dexia er daarbij op dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van die schade wel vereist is dat aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende (met stukken onderbouwde) informatie heeft verschaft om deze toets te kunnen uitvoeren, met name doordat [appellant] geen inzicht heeft verschaft in het ontstaan en de hoogte van de kosten die hij tot op heden heeft gehad. Ook is niet duidelijk welk deel van deze werkzaamheden betrekking heeft op het in de onderhavige procedure gevoerde verweer en daarmee valt onder de eigen aard en regels van de proceskostenveroordeling in deze procedure. Anders dan [appellant] betoogt, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2797) overigens niet dat de kosten van rechtsbijstand op basis van een no-cure-no-pay overeenkomst zonder meer in volle omvang vergoedbaar zijn. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat ook kosten van rechtsbijstand op basis van een no-cure-no-pay-overeenkomst vergoedbaar kunnen zijn op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW, maar aan die kosten eveneens de eis gesteld dat aan de in die artikelen gestelde vereisten moet zijn voldaan. Ook in dat geval komen derhalve alleen die kosten voor vergoeding in aanmerking die de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Daarnaast merkt het hof nog op dat bij het bepalen van de vergoeding van de onder artikel 6:96 lid 2 BW vallende kosten rekening moet worden gehouden de invloed van eigen schuld (Zie: ECLI:NL:HR:2007:BA7624).
5.20
Het voorgaande voert tot de slotsom dat [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Dexia zijn vordering onvoldoende heeft gesubstantieerd en daarmee zijn verweer dat hij op dit punt nog een vordering heeft op Dexia onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat uit dit arrest zal blijken dat [appellant] geen aanspraak heeft op meer dan hetgeen door Dexia thans als schade wordt vergoed, zodat [appellant] ook in zoverre geen aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Grief 5 faalt om de hiervoor genoemde redenen.
betaling van resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging
5.21
[appellant] stelt tot slot een vordering te hebben tot terugbetaling van de door Dexia op de eindafrekening aan hem in rekening gebrachte toekomstige rentetermijnen ten bedrage van
€ 902,88. [appellant] voert daartoe aan dat het beding dat ten grondslag ligt aan dit door Dexia in rekening gebrachte bedrag oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13/EEG. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) stelt hij dat voornoemd bedrag als onverschuldigd betaald aan [appellant] moet worden voldaan door Dexia. Dexia heeft er op gewezen dat de situatie in dit arrest anders is dan in het onderhavige geval.
5.22
Het hof leidt uit de stukken af dat bij de eindafrekening op 10 juni 2004 kennelijk toepassing is gegeven aan artikel 3 van de overeenkomst van partijen (met datum 5 oktober 2000; zie onder 3.1) dat voor zover van belang luidt als volgt:
“Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment. Bij beëindiging binnen deze 60 maanden is lessee naast betaling of verrekening van de restant-hoofdsom tevens de nog niet verstreken maandtermijnen t/m 60e verschuldigd, waarbij over deze maandtermijnen een korting wordt verleend van 50%.”
Het hof begrijpt uit de stellingen dat [appellant] bedoeld heeft de vernietiging van dit beding wegens oneerlijkheid aan de orde te stellen. Het hof merkt op dat het hierbij niet gaat om een beding uit de toepasselijke algemene voorwaarden en dat ook de inhoud van het beding anders is dan het beding in het arrest waar [appellant] naar verwijst. Het hof oordeelt voorts dat – aangenomen dat het hier gaat om een beding dat bestemd was om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en het niet een kernbeding betreft – er onvoldoende aanknoping is om het in artikel 3 vervatte beding als oneerlijk in de zin van genoemde Richtlijn te beschouwen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
5.23
Uitgangspunt is dat effectenleaseovereenkomsten zoals de onderhavige moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop (zie ECLI:NL:HR:2008:BC2837). Tot 1 januari 2017 waren op overeenkomsten van huurkoop de artikelen 7A:1576h e.v. BW en, voor zover in de regeling geen bijzondere bepaling was opgenomen, de wettelijke regeling van koop op afbetaling neergelegd in de artikelen 7A: 1576 e.v. BW, van toepassing. De bepalingen hadden een dwingendrechtelijk karakter.
5.24
Artikel 7A:1576e lid 1 BW bepaalde dat de koper steeds bevoegd was tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Artikel 7A:1576e lid 2 BW bepaalde dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht had op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 3 BW kon alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Het artikel is vervallen per 25 mei 2011 en vervangen door titel 7:2A BW. Krachtens artikel 211a lid 1 Overgangswet NBW behoudt het artikel echter zijn gelding voor overeenkomsten, zoals de onderhavige, die zijn aangegaan voor inwerkingtreding van deze titel.
5.25
Dexia heeft in haar antwoordakte terecht naar voren gebracht dat anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 niet de vraag aan de orde is of het beding mede in het licht van artikel 7A:1576t BW als oneerlijk moet worden beschouwd. Dat artikel was in die zaak van belang omdat het daar ging om een situatie waarin sprake was van wanprestatie door de huurkoper. In die zaak werd bovendien van een geheel andere berekeningswijze uitgegaan dan in het onderhavige geval. In deze zaak gaat het om vervroegde aflossing door de huurkoper, zodat voor de vraag of het in artikel 3 van de overeenkomst met [appellant] vervatte beding als oneerlijk moet worden beschouwd, aansluiting moet worden gezocht met artikel 7A:1576e BW. Uit het contract en de eindafrekening volgt dat [appellant] op het moment van vervroegde aflossing nog 196 termijnen onbetaald had gelaten (240 – 60 = 180 + 16). De resterende leasesom bedroeg dan ook € 22.120,56 (196 x € 112.86). Volgens de wettelijke regeling zou [appellant] deze resterende leasesom verschuldigd zijn, contant gemaakt tegen 5% per jaar. Dexia heeft op grond van de contractuele regeling een bedrag van € 902,88 (16 termijnen x € 112,86 x 50%) in rekening gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, en zonder enige verdere aanknopingspunt in het dossier, valt dan ook niet in te zien waarom de door Dexia op grond van het contract gevolgde berekeningswijze een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaakt ten nadele van de consument en aldus sprake zou zijn van een oneerlijk beding in de zin van bedoelde Richtlijn. Ook grief 6 faalt mitsdien.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 711,-
- salaris advocaat		€ 1.611,- (1,5 punten x tarief II)
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 12 mei 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 711,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten begroot op € 138,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.