ECLI:NL:GHARL:2021:4760
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.266.323/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/214943
arrest van 18 mei 2021
in de zaak van
Boertjes Aluminium & Kunststof B.V.,
gevestigd te Hattem,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde in vrijwaring, eiseres in reconventie,
hierna:
Boertjes
,
advocaat: mr. H.C.J. Coumou, die kantoor houdt te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. el Haddad, die kantoor houdt te Zwolle.
1
Het verdere verloop van de procedure
De in het tussenarrest van 23 juni 2020 bepaalde mondelinge behandeling (comparitie van partijen) heeft plaatsgehad op 1 april 2021. Van de mondelinge behandeling is een verslag opgemaakt (het proces-verbaal) dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben het hof gevraagd een arrest te wijzen.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
[geïntimeerde] heeft van [B] in het kader van een overeenkomst van aanneming van werk opdracht gekregen om de woning van [B] te verbouwen. Onderdeel van de werkzaamheden betrof het aanbrengen van een zogenaamde lichtkap tussen twee gedeelten van de woning. [geïntimeerde] heeft het aanbrengen daarvan in onderaanneming uitbesteed aan Boertjes, die de lichtkap naar een ontwerp van een architect heeft gemaakt en gemonteerd. Na veelvuldige klachten over lekkage heeft [B] [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor vervanging van de lichtkap en de schade die een gevolg is van die lekkage. In die procedure heeft [geïntimeerde] Boertjes in vrijwaring opgeroepen, omdat volgens [geïntimeerde] Boertjes fouten heeft gemaakt bij de montage van de lichtkap. De rechtbank heeft in de hoofdzaak (tussen [B] en [geïntimeerde] ) [geïntimeerde] veroordeeld tot schadevergoeding. In de vrijwaringsprocedure tussen [geïntimeerde] en Boertjes heeft de rechtbank Boertjes veroordeeld om aan [geïntimeerde] schadevergoeding te betalen (€ 28.050,18) vermeerderd met een deel van de proceskosten in de hoofdzaak, met wettelijke rente en de proceskosten in de vrijwaringszaak. Boertjes heeft een tegenvordering ingesteld op [geïntimeerde] die voortvloeit uit een andere overeenkomst met [geïntimeerde] . Die vordering is toegewezen; in hoger beroep speelt die vordering geen rol meer.
2.2
Het geschil tussen partijen heeft de feitelijke achtergrond die het hof hierna onder 3. zal beschrijven. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de bezwaren die door Boertjes in haar memorie van grieven zijn gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Bij een specifieke bespreking van die bezwaren bestaat om die reden geen belang. Het hof zal onder 4. het geschil bij de rechtbank en de beslissing schetsen. Onder 5. volgt het oordeel van het hof.
3
De feiten
3.1
[geïntimeerde] heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [B] voor de verbouwing van diens woning. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het aanbrengen van een glazen lichtkap. De totale aanneemsom bedroeg € 99.695,98.
3.2
[geïntimeerde] heeft Boertjes als onderaannemer ingeschakeld voor het aanbrengen van de lichtkap van het systeem Alcoa. De tussen [geïntimeerde] en Boertjes overeengekomen aanneemsom bedroeg € 13.950,-. De lichtkap is ontworpen door AL Architectuur. Boertjes heeft op basis van de tekeningen van de architect de lichtkap verder gedetailleerd. Op 6 oktober 2014 is Boertjes begonnen met het plaatsen van de lichtkap.
3.3
[geïntimeerde] heeft de facturen van Boertjes betaald. De laatste factuur van Boertjes is op
17 november 2014 voldaan.
3.4
[B] heeft de woning in november 2014 betrokken. Kort daarna heeft hij
lekkages aan de lichtkap geconstateerd, waarvan hij melding aan [geïntimeerde] heeft gedaan.
3.5
Op 19 november 2014 heeft [geïntimeerde] de volgende e-mail aan [B] en cc aan
Boertjes gestuurd:
“(...) Gistermorgen is alles losgehaald en in het systeem van de gehele aluminium pui was
geen lekkage. We hebben geconstateerd dat de oorzaak wel zit in de aansluiting zink en pui;
de zinken boei sluit niet overal goed aan op de pui, met name op de knik aan de achterzijde
garage kant en dit heb ik gisteren reeds gemeld bij [C] van het Zinkgilde.
We hebben gisteren gebeld met het Zinkgilde en in overleg met [D] bij de Zinkunie
speciale zuurvrije kit gehaald om de felsnaden e.d. beter af te dichten en aansluitend is alles
zo zorgvuldig mogelijk weer gemonteerd, m.a.w. [E] , [F] en [G] hebben hun best
gedaan om dit probleem op te lossen. De foto verduidelijkt e.e.a.; het pui gedeelte is droog, maar de vullat naast de pui is nat.
(…)”
3.6
Boertjes heeft verschillende herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar daarna zijn
steeds weer lekkages ontstaan.
3.7
Alcoa heeft op verzoek van [B] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de lekkages en heeft op 22 oktober 2015 rapport uitgebracht. Op 28 oktober 2015 heeft
[H] op verzoek van [geïntimeerde] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de lekkages aan de lichtkap, waarbij hij ook in de constructie van de lichtkap heeft gekeken.
3.8
Boertjes heeft in november 2015 het nokdetail van de lichtkap aangepast en de
waterafvoergaten vrijgemaakt van de geplaatste dakbedekking. Ondanks deze aanpassingen
zijn daarna weer lekkages ontstaan.
3.9
In opdracht van [B] heeft Bureau voor Bouwpathologie BB (verder: BvB) de
lekkages aan de lichtkap onderzocht. BB heeft op 21 februari 2017 een briefrapport
opgesteld.
3.10
Boertjes heeft op 1 september 2017 in aanwezigheid van [geïntimeerde] de lichtkap
gedemonteerd en weer gemonteerd. De lichtkap is daarna opnieuw gaan lekken.
3.11
Boertjes heeft [geïntimeerde] verschillende malen aangemaand tot betaling van de
openstaande factuur in verband met het leveren en plaatsen van aluminium kozijnen in
Lelystad. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] op 10 november 2017 het volgende bericht aan Boertjes gestuurd:
“(...) In de bijlage treft u eveneens aan een (inmiddels uitgebrachte) dagvaarding aan [geïntimeerde]
betekend in opdracht van de heer [B] . Deze procedure heeft betrekking op het
door u bekende en door u uitgevoerde werk.
Cliënte heeft meerdere malen aan u de kans gegeven het geconstateerde gebrek aan de door
u geïnstalleerde lichtkap in orde te maken. U heeft dat niet gedaan, althans niet zodanig dat
dit tot enig resultaat heeft gehad.
Voor wat betreft de uitkomst in deze procedure stelt cliënte u uitdrukkelijk aansprakelijk ten
aanzien van een eventueel voor cliënte nadelige uitspraak en ook voor de door cliënte
hierdoor te maken (juridische) kosten.
Voor wat betreft het door u nog te vorderen bedrag stelt cliënte zich op het standpunt dat zij
mag verrekenen, maar in ieder geval kan opschorten. Er is immers schade geleden en/of
niet correct opgeleverd. (...) ”
3.12
[B] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden
veroordeeld tot - kort gezegd - betaling van een vervangende schadevergoeding ten
bedrage van € 62.526,15, vermeerderd met rente en kosten. Bij vonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in die hoofdzaak veroordeeld tot betaling aan [B] van een vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 31.544,50. Ook is [geïntimeerde] veroordeeld in de door [B] gemaakte kosten van deskundigen, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
4
Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank
4.1.
[geïntimeerde] heeft na eiswijziging (in conventie), kort gezegd, gevorderd Boertjes te veroordelen om als schadevergoeding aan hem te betalen € 35.187,18, te vermeerderen met wettelijke rente en met de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaring, die kosten te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
4.2.
[geïntimeerde] heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat Boertjes jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst in verband met de montage van de lichtkap. De lekkage aan de woning van [B] is volgens [geïntimeerde] een gevolg van die tekortkoming. Boertjes moet daarom de gevolgen daarvan dragen en aan [geïntimeerde] schade vergoeden.
4.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen: Boertjes is veroordeeld om € 28.050,18 aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente,
€ 1.895,95 als vergoeding voor de voor rekening van [geïntimeerde] komende proceskosten in de hoofdzaak tegen [B] , vermeerderd met wettelijke rente en nakosten en vermeerderd met de proceskosten in de vrijwaringszaak.
5
De beoordeling van het hoger beroep
de omvang van het hoger beroep
5.1
Boertjes heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 april 2019 de rechtbank. Zij is het om verschillende redenen niet eens met haar veroordeling tot schadevergoeding. Het hoger beroep van Boertjes strekt ertoe dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat Boertjes op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.
5.2
In de dagvaarding in hoger beroep heeft Boertjes aangekondigd in hoger beroep te komen van het eindvonnis van de rechtbank van 3 april 2019, tegen het vonnis van
27 juni 2016 in het incident, waarin het door Boertjes gedane beroep op onbevoegdheid van de rechtbank is verworpen, en tegen het vonnis van 28 november 2018, waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft bepaald. Het hof gaat er echter op grond van het petitum van de memorie van grieven vanuit dat het hoger beroep beperkt is tot vernietiging van het vonnis van 3 april 2019, omdat in dat petitum de vernietiging van de andere vonnissen niet meer voorkomt.
5.4
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank meer gevorderd dan is toegewezen, maar tegen de afwijzing van het meerdere geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarmee wordt aan het hof daarover geen oordeel gevraagd; zijn memorie van antwoord strekt ook tot bekrachtiging van het vonnis van 3 april 2019.
De vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet verjaard
5.5
Boertjes heeft aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] op grond van artikel 7:23 BW in verbinding met artikel 7:761 BW zijn verjaard, omdat [geïntimeerde] zijn vorderingen niet binnen een termijn van twee jaren na zijn eerste klacht in oktober 2014 heeft ingesteld. Het hof verwerpt dat beroep. Op zich is juist dat tussen de eerste klacht in oktober 2014 en de dagvaarding van Boertjes door [geïntimeerde] (op 27 februari 2018) meer dan twee jaren zijn verstreken. Boertjes ziet er echter ten onrechte aan voorbij dat na die eerste klacht in
oktober 2014 [geïntimeerde] daarna veelvuldig over de voortdurende lekkage heeft geklaagd, omdat de lekkage ondanks diverse herstelpogingen van Boertjes niet waren opgelost. [geïntimeerde] heeft in dat verband gewezen op de e-mails die tussen partijen in de periode van 13 oktober 2014 tot
11 september 2017 zijn gewisseld over de steeds terugkerende lekkage en de wens van [geïntimeerde] dat Boertjes die zou verhelpen. In zijn e-mail van 5 mei 2017 heeft [geïntimeerde] Boertjes aansprakelijk gesteld. Boertjes heeft tot aan september 2017 aan die verzoeken gehoor gegeven (daargelaten of dat tot het door [geïntimeerde] gewenste resultaat heeft geleid). Zo in deze
e-mailwisseling al niet een stuiting van de verjaring zou kunnen worden gelezen, is het in die omstandigheden in strijd met de strekking van artikel 7:23 BW (of: artikel 6:89 BW) in verbinding met artikel 7:761 lid 3 BW dat Boertjes aan [geïntimeerde] zou kunnen tegenwerpen dat al in oktober 2016 (op straffe van verval van zijn rechten) een dagvaarding aan Boertjes had moeten uitbrengen, nog voordat [geïntimeerde] door [B] met diens dagvaarding van
16 oktober 2017 in een procedure was betrokken.
Het beroep van Boertjes op artikel 7:758 BW gaat niet op
5.6
Boertjes heeft als verweer gevoerd dat hij met de oplevering van de lichtkap aan [geïntimeerde] in oktober 2014 is ontslagen van aansprakelijkheid en dat gebreken aan de lichtkap vanaf dat moment voor risico van [geïntimeerde] komen. De rechtbank heeft dat verweer verworpen, omdat [geïntimeerde] de gebreken op dat tijdstip redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken. In randnummer 18 van de memorie van grieven komt Boertjes tegen die overweging op, maar bij gebrek aan een toereikende onderbouwing waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] de gebreken - de lekkage trad voor het eerst enkele weken na de oplevering op - redelijkerwijs al op het moment van oplevering had kunnen ontdekken, verwerpt ook het hof dit verweer.
Het staat nog niet vast dat Boertjes is tekortgeschoten
5.7
De grondslag voor de vorderingen van [geïntimeerde] is een toerekenbare tekortkoming van Boertjes in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde] . Kort gezegd komt het aan Boertjes in dat verband gemaakte verwijt erop neer dat Boertjes bij de constructie en montage van de lichtkap fouten heeft gemaakt, die tot lekkage en tot schade hebben geleid.
De bewijslast van die stelling rust op [geïntimeerde] : hij moet de feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen, op grond waarvan het hof kan oordelen dat van een tekortkoming en schade als gevolg daarvan sprake is.
5.8
Dat sprake is van lekkage is als zodanig niet in discussie, wel of die lekkage een gevolg is van een tekortkoming van Boertjes.
5.9
Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] gewezen op de bevindingen van de door [B] en hemzelf ingeschakelde derden (Alcoa, [H] en BvB). Het enkele feit dat Boertjes daarbij niet betrokken is geweest, maakt die bevindingen voor de onderbouwing of het bewijs van de stellingen van [geïntimeerde] niet onbruikbaar.
5.10
Alcoa heeft het volgende gerapporteerd:
“(…) Om een goed beeld te kunnen krijgen van de oorzaken zou het verstandig zijn om het
totale dak te openen. Deze morgen is een keuze gemaakt om plaatselijk butyltape op twee
plaatsen te verwijderen.
(...)
Tape is verwijderd van linker voet. Duidelijk is dat de constructie niet kan afwateren.
- Spuwers tbv afwatering zitten niet op de juiste plek
- Knellat en mogelijk ook het bouwkundig deel, is doordrenkt met water
- Het materiaal wat is toegepast voor de aansluiting is niet vernoemd, maar bedekt de
uitgangen voor de afwatering
- Knellat schuine gedeelte is droog
- Lekkage tussen stijl en regelverbinding
Concentrerend op de constructie van het daklicht.
Butyltape geeft niet altijd de garantie dat er geen water binnen het systeem komt. Het heeft
als functie om te voorkomen dat te veel water binnen het systeem komt. Water is binnen het
systeem toegestaan mits er rekening is gehouden met voldoende ruimte voor afwatering.
Het blijkt dat dit niet het geval is.
1. Alcoa adviseert aan de binnenzijde de toepassing van gevulkaniseerde rubbers of
gevulkaniseerde hoeken. Indien hier geen gebruik van is gemaakt dient de voeg onder
het rubber afgekit te worden. Wanneer dit niet is gebeurd kan water via de verbindingen
in de regel terecht komen. Dit kan de reden zijn van de waterlekkage bij de aansluiting
tussen de stijl en de regel. Zie ook tekening BW 11 B 016
2. Afdekken van de nok door slechts een overlappend plaatpaneel geeft niet voldoende
druk op de systeemrubbers, ook al ligt het glas op de constructie. Gevelelementen
hebben naast druk ook te maken met zuiging, wat kan leiden tot overmatige
waterpenetratie
3. Niet duidelijk hoe de dakovergangen (hoeken) van de stijlen zijn uitgevoerd. Alcoa
adviseert voor dit soort hoeken de toepassing van dichting 238 271, zie blad B 11 B 017.
Afhankelijk van het transport en de montage bestaat de mogelijkheid dat hoeken gaan
wijken en kieren.
4. Het bouwen van een waterkolom, door blokkade van de waterafvoer. Water wordt terug
gestuwd wat tot lekkage kan leiden.
Zo op het eerste gezicht blijken er een aantal zaken te zijn die de lekkage kunnen
veroorzaken. Er zijn te veel “mitsen en maren”. Dit is zowel toe te schrijven aan de
constructieve verwerking, als de bouwkundige afwerking. Het voorstel om de gevel te
beregenen met de tuinslang zal naar onze mening geen goed resultaat geven.
- geen drukopbouw mogelijk.
- geen relatie tussen watertoetreding en lekkage
- Symptoombestrijding
(...)”
5.11
Alcoa heeft een aantal opmerkingen gemaakt over de gebrekkige afwatering van de constructie en, in dat verband, het op de verkeerde plaats gemonteerd zijn van de zogenaamde waterspuwers (spuwertjes) en het bedekt zijn van de uitgangen van de waterafvoer. Daar staat tegenover dat Boertjes - onder verwijzing naar de verklaring en foto’s die bij akte na memorie van grieven zijn overgelegd - gemotiveerd heeft betwist dat de heer [I] van Alcoa heeft vastgesteld dat de waterspuwertjes op de verkeerde plaats zijn gemonteerd. Boertjes heeft verder - en dat heeft [geïntimeerde] niet bestreden - aangevoerd dat zij in november 2015 de afwateringkanalen en waterspuwertjes heeft vrijgemaakt, omdat deze door de door [geïntimeerde] aangebrachte dakbedekking waren geblokkeerd. Wat betreft de met water doordrenkte knellat stelt Boertjes dat dit juist wijst op een bouwkundig gebrek en niet op een gebrek aan de lichtkap, omdat die lat geen deel uitmaakt van de gesloten constructie van de lichtkap. (productie 4 en 12 bij memorie van grieven) betoogd Alcoa geeft verder een aantal aanwijzingen en adviezen voor montage, maar een duidelijke oorzaak voor de lekkage als gevolg van een fout van Boertjes leest het hof niet in dat rapport. Daarvoor is het rapport te weinig overtuigend. Alcoa heeft de nodige slagen om de arm gehouden:
Zo op het eerste gezicht blijken er een aantal zaken te zijn die de lekkage kunnen
veroorzaken. Er zijn te veel “mitsen en maren”. Dit is zowel toe te schrijven aan de
constructieve verwerking, als de bouwkundige afwerking.
5.12
[H] heeft naar aanleiding van zijn onderzoek het volgende aan
[geïntimeerde] bericht:
“(...) Op 28 oktober 2015 heb ik nog een onderzoek gedaan naar de lekkage van het
daklicht bij uw opdrachtgever dhr [B] te [J] .
Hierbij heb ik het volgende geconstateerd:
- Bij de nokconstructie waar gekozen is om geen schroef en deklijsten toe te passen maar het
afdekkende zetstuk met kitband te verkleven op het glas, is geen butylband toegepast. Het
kitband is in delen toegepast, waardoor er delen van de afdekkap openstaan. Aangezien de
afdekkap het glas hooguit een centimeter afdekt, ontstaat hier een capillaire werking tussen
glas en afdekker, waarbij het naar binnen gezogen water zich, door gebrek aan rubberdruk
wegens het ontbreken van schroeflijsten, doorvloeien in de vatting van het kaderrubber.
Het water kan zich een weg vinden via de kaderrubbervatting in de stijlen en openbaart zich
binnen, bij de aansluiting van de eerste dorpel onder de nok op de hellende stijl, waar het in
de woning tussen stijl en dorpel naar buiten treedt.
De keuze om de dorpelraveling niet te verschroeven op de stijl zal de waterdichtheid hier
niet verhogen en waarschijnlijk hier ook een capillaire werking tot gevolg hebben waardoor
er water via het niet afgeklemde afdichtingrubber in de achterste kamer van het profiel
komt.
- Na het demonteren van de schroeflijst van onderdorpel (aansluiting dakkonstruktie met
vliesgevel) viel het volgende op:
Het onderste rubber in de schroeflijst ontbreekt. Waarschijnlijk verwijdert om hellende
montage van schroef en deklijst te voorkomen. Na het opnieuw inbranden van dakbedekking
onder de pui en het terugbrengen van de dikte hiervan, is het na montage van de schroeflijst
zonder het onderste afdichtingsrubber hier onmogelijk dat zich rubberdruk opbouwt om een
waterkerende situatie te creëren.
Tevens ontbreekt hier een EPDM vlinderrubber of een butyltape, waardoor regenwater over
de volle lengte van de onderdorpel de pui binnen kan dringen. Hetgeen verklaart waarom
het regenwater zich in groot volume openbaart aan de binnenzijde op de onderdorpel.
- Na het verwijderen van de onderste schroeflijst blijkt tevens dat er voor gekozen is om het
daklicht aan de bouwkundige constructie te verankeren door middel van schroeven door de
isolator en de isolatorvatting van de onderdorpel.
De schroeven blijken gegalvaniseerd en dus niet van roestvaste uitvoering.
Corrosievorming doet zich reeds voor en sommige schroeven zijn niet verzonken of niet
geheel aangedraaid.
Hierdoor is de gehele interne waterhuishouding van de pui ondermijnd aangezien eventueel
buitenwater en/of condenswater via deze schroeven in de constructie kan dringen.
-
Bovenstaande bevindingen komen bij de eerdere constatering dat de waterspuwertjes onder
in de stijl van de pui nooit hebben kunnen werken. Dit omdat het buitenste kanaal geheel is
afgedicht en omdat bij de produktie van de pui geen sleufgaten zijn gestanst in de
schroeflijsten waar de spuwertjes doorgevoerd hadden moeten worden. Hierdoor heeft de
interne waterhuishouding in de pui zoals ontworpen door Alcoa nooit een kans gehad te
kunnen werken. De pui had tijdens de montage dan ook niet gesloten mogen worden zonder
de nodige aanpassingen. Deze zullen alsnog moeten geschieden. (...)
5.13
In het rapport van BvB staat:
“(...)
Vraag 3 Is er conform het ontwerp uitgevoerd?
Antwoord  Ja, hetgeen Boertjes heeft uitgewerkt in de werktekeningen en
principedetails is in grote lijnen in werkelijkheid ook zo uitgevoerd, echter reeds door de
aannemer op enkele plaatsen verbeterd. Voor een aantal punten is zichtbaar dat de
werkelijke situatie afwijkt van hetgeen is uitgewerkt door Boertjes op tekening 14-150
Blad 1 en Blad 2.
Zo is er geen bevestiging van de stijlen en dorpels op de bouwkundige constructie zichtbaar.
Op tekening is aangegeven dat de constructie door de profielen heen dient te worden
gemonteerd, waarna een kunststofdopje in het boorgat aan de binnenzijde wordt geplaatst.
Er zijn echter geen dopjes of boorgaten zichtbaar, waarbij de suggestie wordt gewekt dat de
profielen op een afwijkende wijze zijn gemonteerd, foto 01 en 02. Op tekening zijn schuine
knellijsten afgebeeld waarbij deze ter plaatse van de nok rechthoekig zijn, hierdoor kan
meer water op de horizontale ligger ophopen.
Vraag 4 Is er sprake van een ontwerpfout of uitvoeringsfout of beide?
Antwoord Naar de mening van ondergetekende is er niet direct sprake van een
ontwerpfout. (...) De uitvoeringswijze is naar de mening van ondergetekende ook het
probleem in de onderhavige situatie. De mate van waterdichtheid van dergelijke gevel/dak
constructies valt en staat met de zorgvuldigheid van de montage. Zoals reeds door een
derde partij, maar ook door Alcoa (producent lichtkap) is waargenomen, is de door
Boertjes uitgevoerde montage matig te noemen. Ondergetekende heeft waargenomen dat
een groot aantal knellijsten op de lichtkap openingen vertonen in aansluiting op het glas of
onderlinge aansluitingen (onthechting van butyl tape, als gevolg van ophopend water en
vuil op de liggende knellijsten). Zo zijn opengetrokken rubbers en kitnaden zichtbaar,
waardoor lekwater de knellijsten en profielen kan binnendringen, foto 03 t/m 08. Dit is bij
het onderhavige gevelsysteem acceptabel en wordt via kanalen in het systeem naar buiten
afgevoerd. Echter worden de kanalen onderbroken ter plaatse van de aansluiting van de
liggers op de stijlen en ter plaatse van de knik in de stijlen. Indien deze aansluiting
onvoldoende door rubbers worden afgedicht, kan lekwater uit de kanalen dieper in de
constructie dringen en de woning binnentreden. Volgens mededelingen en rapportage van
Alcoa ontbreken daarbij enkele essentiële rubbers en kaderrubbers, waardoor de
waterdichte en onderlinge aansluiting in het geding is. Indien de afwaterkanalen in de
profielen volledig naar behoren functioneert, wordt water in de onderdorpel naar buiten
afgevoerd. Echter zoals tijdens de opname is medegedeeld en in de stukken is terug te
vinden, zijn ontwateringsopeningen geblokkeerd of bevinden zich op een verkeerde plek.
Hierdoor kan een waterkolom optreden in de kanalen, waardoor water alsnog de woning
kan binnentreden. Op de tekeningen van Boertjes (14-150 Blad 1 en Blad 2) is onduidelijk
hoe de ontwatering van de profielen is gerealiseerd. De lekkage doet zich daarbij op
verscheidende plekken voor, maar structureel lijkt de aansluiting van de liggers op de
hellende stijlen te zijn, foto 09 en 10. Hierom kan worden gesteld dat deze aansluiting
onnauwkeurig is uitgevoerd en waarbij het vermoeden wordt gewekt dat de juiste rubbers
ontbreken of onjuist zijn aangebracht, waardoor lekwater de constructie dieper kan
binnendringen. Het achterhalen of de constructie juist is gemonteerd of de juiste materialen
zijn toegepast is echter alleen te achterhalen en na te zien door een groot deel van de
lichtkapconstructie inclusief beglazing te demonteren”
5.14
Boertjes heeft ook de bevindingen van deze deskundigen gemotiveerd betwist. Zij bestrijdt, met verwijzing naar diverse foto’s van de lichtkap, dat zij, zoals [H] heeft verklaard, onvoldoende rubber en tape heeft gebruikt en te weinig of verkeerde schroeven heeft gebruikt, en dat daardoor lekkage is ontstaan. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een ontwerpfout of een uitvoeringsfout (of beide) heeft BvB in het rapport aangegeven dat niet direct sprake is van een ontwerpfout, dat in grote lijnen conform het ontwerp is gewerkt en dat de uitvoeringswijze het probleem is, maar hele duidelijke uitspraken dat de als ‘matig’ gekwalificeerde uitgevoerde montage de oorzaak van lekkage is leest het hof niet in het rapport. BvB constateert ook zelf: ‘
Het achterhalen of de constructie juist is gemonteerd of de juiste materialen zijn toegepast is echter alleen te achterhalen en na te zien door een groot deel van de lichtkapconstructie inclusief beglazing te demonteren’.
5.15
Het hof kan op basis van de genoemde bevindingen en rapporten, waarop [geïntimeerde] de gestelde tekortkoming van Boertjes baseert, gezien de gemotiveerde betwisting van de stellingen door Boertjes dan ook niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat de lekkage in de woning van [B] een gevolg is van een fout (tekortkoming) van Boertjes. Dit mede bezien in het licht van het verweer van Boertjes dat bij onderzoek in september 2017 bleek dat de lichtkap van binnen droog en stoffig was.
5.16
Het hof heeft daarom behoefte aan voorlichting door een deskundige, waartoe het  een deskundigenbericht zal gelasten. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat één deskundige volstaat, gelet op de aard van de zaak en met het oog op de kosten van een dergelijk onderzoek, tenzij partijen gemotiveerd aangeven dat meer deskundigen (drie, in dat geval) moeten worden benoemd. Het hof overweegt om de deskundige(n) de volgende vragen te stellen:
a.	wat is de oorzaak van de lekkage ter plaatse van de lichtkap?
b. 	meer in het bijzonder: vindt die lekkage plaats in de lichtkap? is die lekkage een gevolg van de constructie van de lichtkap of van de wijze van montage van de lichtkap (de wijze van bevestiging van stijlen, profielen, knellijsten en (andere) bevestigingsmaterialen en onderdelen of het ontbreken daarvan)? Is de lichtkap geconstrueerd en gemonteerd conform de tekeningen, met name de tekening die door [geïntimeerde] als productie 30 bij memorie van antwoord is overgelegd? Indien van de tekeningen is afgeweken, kunt u dan aangeven waaruit die afwijkingen hebben bestaan en in hoeverre die van invloed zijn geweest op de constructie en montage en of die afwijkingen een oorzaak van de lekkage zijn geweest?
c.	Kan voor de lekkage een andere oorzaak worden aangewezen, bijvoorbeeld maar daartoe niet beperkt door (de wijze waarop) de dakbedekking door of in opdracht van [geïntimeerde] of [B] is aangebracht?
d.	Wilt u bij uw beoordeling de bevindingen van Alcoa, [H] en het
Bureau voor Bouwpathologie betrekken en de opmerkingen van partijen daarover? Valt uit die bevindingen af te leiden wat de oorzaak van de lekkage is geweest en zo ja, wat is dan die oorzaak?
e.	Kan de lekkage worden weggenomen door aanpassing van de lichtkap? Zo nee, waarom niet? Is het noodzakelijk dat de lichtkap wordt gedemonteerd en vervangen door een andere lichtkap of zijn minder vergaande mogelijkheden aan te wijzen? Zo ja, welke? Kunt u een gespecificeerd inzicht geven van de herstelkosten van de mogelijke herstelvarianten, uitgesplitst naar werkuren, materiaalkosten en btw?
f. 	Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
5.17
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te nemen akte zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen en om zelf vragen te formuleren. In verband met de stellen vragen verzoekt het hof partijen aan [B] te vragen of hij meewerkt aan een onderzoek ter plaatse, indien dit door de door het hof te benoemen deskundige noodzakelijk wordt geacht. Indien [B] dat niet wil, zal het hof aan de deskundige vragen of hij op basis van de in het dossier beschikbare gegevens de vragen a. tot en met f. kan beantwoorden. Partijen kunnen zich verder uitlaten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.
Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en zo mogelijk gezamenlijk een perso(o)n(en) voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
5.18
Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [geïntimeerde] als eisende partij het voorschot dragen.
Verzuim en schade
5.19
Boertjes heeft verweer gevoerd tegen de omvang van de schade. Zij bestrijdt de noodzaak van vervanging van de lichtkap en de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, mede gezien de prijs die zij met [geïntimeerde] is overeengekomen voor de lichtkap en de restwaarde van de lichtkap. Verder stelt Boertjes dat [geïntimeerde] onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de schadevergoedingsvordering van [B] , zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:101 BW eigen schuld heeft aan de schade. Het hof zal, zo blijkt uit de vraagstelling, aan de deskundige vragen aandacht te besteden aan de mogelijkheden van herstel en de daaraan verbonden kosten. Het hof zal beslissingen over de diverse schadeaspecten aanhouden.
5.20
Het hof verwerpt het verweer van Boertjes dat zij niet in verzuim is geraakt en dat om die reden de vorderingen van [geïntimeerde] tot schadevergoeding moeten worden afgewezen. Boertjes heeft in de toelichting op zijn grief IV een beroep gedaan op artikel 7:759 BW, zo blijkt uit de verwijzing naar randnummer 53 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. Dat beroep faalt. Het staat vast dat Boertjes, zoals zij in die toelichting zelf stelt, (ten minste) zeven keer bij [B] is geweest in verband met herstel van de lekkage. Dat gebeurde op (schriftelijk) verzoek van [geïntimeerde] . Het hof verwijst tevens naar wat is overwogen in 5.3 over de verjaring. Daarmee is voldaan aan de vereisten die artikel 7:759 BW stelt.
5.21
Voor zover Boertjes met haar verweer dat zij niet in gebreke is gesteld het oog heeft gehad op artikel 6:81 BW en verder, faalt dat beroep ook. [geïntimeerde] heeft in reactie op dat verweer gesteld dat uit de e-mailwisseling die is overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie, met name de e-mails van 17 en 19 augustus 2015, blijkt dat aan het vereiste van een schriftelijke ingebrekestelling is voldaan. Dat heeft Boertjes niet betwist. [geïntimeerde] heeft daarnaast met een beroep op artikel 6:82 BW gesteld dat uit een e-mail van Boertjes van 5 mei 2017 - waarin iedere aansprakelijkheid werd afgewezen – blijkt dat verdere aanmaning nutteloos zou zijn, waarna op 10 september 2017 een aansprakelijkstelling voor de schade is gevolgd. Boertjes heeft ook die stellingen onweersproken gelaten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. In die omstandigheden kon ook op grond van de redelijkheid en billijkheid een (nadere) ingebrekestelling achterwege blijven.
5.22
Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van het deskundigenbericht aangehouden.
5.23
Het hof geeft partijen in overweging om ter vermijding van verdere kosten en verder procederen te bezien of zij deze zaak alsnog kunnen schikken.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 15 juni 2021 voor een akte door beide partijen zoals genoemd in 5.17;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
18 mei 2021.