ECLI:NL:RBROT:2008:BD2742, Rechtbank Rotterdam, 29-05-2008, 305340/KG ZA 08-350
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding WMO-taxivervoer, keuzevrijheid WMO-geïndiceerde, beleidsvrijheid aanbestedende dienst.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 305340/KG ZA 08-350
    
    Uitspraak: 29 mei 2008
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZEEUWS-VLAAMSE REGIE B.V.,
      gevestigd te Terneuzen,
      eiseres,
      procureur mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
      advocaat mr. H.C. Struijk,
    
    
    - tegen -
    
    
      de openbare rechtspersoon de gemeenschappelijke regeling
      SAMENWERKINGSVERBAND COLLECTIEF VERVOER 
      ZEEUWSCH-VLAANDEREN,
      gevestigd te Terneuzen,
      gedaagde,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaat mr. D.C. Orobio de Castro en mr. S.F.K. Dittner.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Regie” respectievelijk “het Samenwerkingsverband”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      1.1
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 15 april 2008;
      -	pleitnotities, akte overlegging producties, akte overlegging producties tevens houdende akte vermeerdering van eis en nadere akte overlegging producties tevens houdende akte wijziging en vermeerdering van eis van mr. Struijk;
      -	pleitnotities en een productie van mrs. Orobio de Castro en Dittner.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 mei 2008. 
    
    
      1.2
      Gelet op de spoedeisendheid van de zaak en het verzoek van het Samenwerkingsverband om op zo kort mogelijke termijn uitspraak te doen, wordt voor de overige dan de hierna te noe-men feiten, omstandigheden en standpunten van partijen verwezen naar de hiervoor onder 1.1 bedoelde stukken. 
      De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting medegedeeld op 29 mei 2008 uitspraak te doen.
    
    
    
    
      2	Het geschil
      2.1
      Op gronden als in de dagvaarding, de akte houdende vermeerdering van eis en de (nadere) akte houdende wijziging en vermeerdering van eis vermeld en ter terechtzitting nader toege-licht, vordert Regie (zakelijk weergegeven), na wijziging en vermeerdering van eis, bij von-nis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
      A.	Het Samenwerkingsverband te gebieden de opdracht voor het WMO- en Vraagafhanke-lijk taxivervoer binnen twee weken na een daartoe strekkend vonnis te gunnen aan en uit te laten voeren door alle inschrijvers aan wie zij heeft bericht voornemens te zijn de ten processe bedoelde opdracht voor het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer te gun-nen, waaronder in ieder geval Regie, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      B.	Het Samenwerkingsverband te verbieden het tijdelijke WMO- en Vraagafhankelijk taxi-vervoer - nu dit vervoer definitief is gegund - tot 1 juli 2008 uitsluitend door de combi-natie Taxicentrale Oostburg B.V., Taxi Segers B.V. en Taxi Grenszicht V.O.F. oftewel Taxicentrale Zeeuws-Vlaanderen (hierna: “de Combinatie”) te laten uitvoeren en het Samenwerkingsverband te gebieden de overeenkomst voor het tijdelijke WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer met de Combinatie op te zeggen, althans te beëindigen, en het vervoer uit te laten voeren door alle inschrijvers aan wie zij de opdracht voor het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer heeft gegund, waaronder in ieder geval Regie c.q. Regie toe te laten tot dit vervoer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Subsidiair
      C.	Het Samenwerkingsverband te gebieden het tijdelijke WMO- en Vraagafhankelijk taxi-vervoer binnen een week na een daartoe strekkend vonnis uit te laten voeren door alle inschrijvers aan wie de ten processe bedoelde aanbestede opdracht voor het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer is gegund, waaronder in ieder geval Regie c.q. Regie toe te laten tot dit vervoer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Primair en subsidiair
      D.	Het Samenwerkingsverband te verbieden om in het kader van de aanbesteding van het WMO-vervoer beperkingen op te leggen aan de keuzevrijheid van de gebruiker van het WMO-vervoer en het Samenwerkingsverband te gebieden de aanbesteding zodanig in te richten dat de gebruiker van het WMO-vervoer te allen tijde vrij is in de keuze van de vervoerder;
      E.	Het Samenwerkingsverband te veroordelen om aan Regie bij wijze van voorschot op de door Regie geleden schade te voldoen een bedrag van € 12.500,-- per maand, zulks met ingang van 1 april 2008 tot de dag waarop Regie wordt toegelaten tot de verzorging van het WMO-vervoer;
      F.	Althans zodanige maatregelen te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      G.	Dit alles met veroordeling van het Samenwerkingsverband in de kosten van dit geding.
    
    
    
      2.2
      Het Samenwerkingsverband voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Tegen de wijziging en vermeerderingen van eis heeft het Samenwer-kingsverband geen bezwaar gemaakt.
    
    
    
    
      3	De beoordeling
      3.1
      Vooropgesteld zij dat het Samenwerkingsverband een Europese aanbestedingprocedure heeft uitgeschreven voor het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer (EG publicatienum-mer 2007-214000) in het vervoersgebied Zeeuws-Vlaanderen. Het aan te besteden vervoer betreft de periode 1 januari 2008 - 31 december 2009. Regie was één van de drie (combina-tie van) bedrijven die zich op de opdracht voor het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer heeft ingeschreven.
    
    
    
      3.2
      Op 31 januari 2008 heeft (onder meer) tussen Regie als eiseres en het Samenwerkingsver-band als gedaagde een kort geding (zaak-/rolnummer 298385/KG ZA 07-1189) plaatsge-vonden, welk geding heeft geleid tot een vonnis d.d. 14 februari 2008 van de voorzieningen-rechter in deze rechtbank (LJN: BC4392). De reden van het aanhangig maken van dit kort geding voor Regie was gelegen in de omstandigheid dat zij zich niet kon vinden in het be-stek en de besluitvorming van het Samenwerkingsverband ten aanzien van de voorlopige gunning van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer aan de drie inschrijvers (Regie, Taxi De Zwart B.V. (hierna: “De Zwart”) en de Combinatie). De voorzieningenrechter heeft de in dat kader door Regie ingestelde vorderingen integraal afgewezen.
    
    
    
      3.3
      Tussen partijen is vast komen te staan dat het Samenwerkingsverband op 19 mei 2008 is overgegaan tot de definitieve gunning van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer aan Regie, De Zwart en de Combinatie. Gelet hierop is het belang van Regie bij toewijzing van haar vordering zoals hiervoor onder 2.1 sub A weergegeven komen te ontbreken. Mitsdien zal tot afwijzing van die vordering worden overgegaan.
    
    
    
      3.4
      De eerste vraag die in dit kort geding beantwoord moet worden is of het Samenwerkings-verband onnodig en onredelijk lang heeft getalmd met het definitief gunnen van de aanbe-stedingsprocedure ter zake van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer in het vervoers-gebied Zeeuws-Vlaanderen. 
    
    
    
      3.4.1
      Het Samenwerkingsverband heeft, in afwachting van de uitkomst van vorenbedoelde door Regie geëntameerde kort gedingprocedure en het daarna gelegen moment van definitieve gunning, ter veiligstelling van de continuïteit van het vervoer bij wijze van noodmaatregel de uitvoering van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer - uiteindelijk - onderhands gegund en tijdelijk (tot 4 juli 2008) opgedragen aan de Combinatie. 
    
    
    
      3.4.2
      Regie heeft het Samenwerkingsverband, met inachtneming van hetgeen de voorzieningen-rechter in het vonnis van 14 februari 2008 onder r.o. 4.18 heeft overwogen, te weten (“(…) ligt het in de rede dat het Samenwerkingsverband de onderhavige aanbestedingsprocedure zal kunnen afronden binnen vier à zes weken (…)”) en de termijn opgenomen in §1.5.2 van het WMO-bestek (produc-tie 6 akte overlegging producties van Regie) (hierna: “het bestek”), om haar moverende be-drijfseconomische redenen verzocht de aanbestedingsprocedure af te ronden vóór 1 april 2008. 
    
    
    
      Daartoe is het Samenwerkingsverband niet overgegaan.
      3.4.3
      Naar de mening van Regie heeft het Samenwerkingsverband geen enkele voortvarendheid betracht bij de afronding van de aanbestedingsprocedure en heeft zij enkel de bedoeling ge-had de bij wijze van noodmaatregel aan de Combinatie onderhands gegunde tijdelijke op-dracht in stand te laten tot in elk geval begin juli 2008. Ondanks dat Regie als één van de winnende inschrijvers uit de bus is gekomen, wordt haar het aanbestede WMO- en Vraagaf-hankelijk taxivervoer door de handelwijze van het Samenwerkingsverband onthouden. Het Samenwerkingsverband heeft daarmee onder de gegeven omstandigheden in strijd gehan-deld met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw/de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus Regie. Daarenboven lijdt Regie naar haar mening schade door de vertragingen die zijdens het Samenwerkingsverband zijn ont-staan in de afronding van de aanbestedingsprocedure.
    
    
    Het Samenwerkingsverband heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Het Samenwer-kingsverband heeft in dat kader onder meer gesteld dat zij niet getracht heeft de genomen tijdelijke noodmaatregel onnodig lang te rekken. Daarbij is van belang dat de vertraging mede door toedoen van Regie is ontstaan en dat de kosten voor het Samenwerkingsverband op grond van de genomen tijdelijke noodmaatregel hoger zijn dan die op grond van de aan-bestede opdracht, aldus het Samenwerkingsverband. 
    
    
      3.4.4
      Wat verder ook zij van de tussen partijen bestaande discussie ter zake van de ontstane ver-traging in de afronding van de aanbestedingsprocedure en de oorzaak daarvan, gebleken is dat het realiter voor het Samenwerkingsverband thans niet mogelijk is om de aanbestedings-procedure geheel afgerond te hebben vóór het beoogde moment van beëindiging van het tijdelijke contract tot WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer met de Combinatie begin juli 2008. Ter zitting is gebleken dat het Samenwerkingsverband, alvorens tot afronding van de aanbestedingsprocedure te kunnen komen, aan de WMO-geïndiceerden onder meer nog een mailing zal verzenden met informatie over de vervoerders, op welke mailing de WMO-geïndiceerden binnen redelijke termijn dienen te reageren, en dat vervolgens de passen be-nodigd voor identificatie van een WMO-geïndiceerde en registratie van een rit door een WMO-geïndiceerde - na ontvangen reactie van alle WMO-geïndiceerden op de mailing - nog gereed dienen te worden gemaakt en onder de WMO-geïndiceerden verspreid dienen te worden. De stelling van het Samenwerkingsverband dat zij voor dit traject nog een maand nodig heeft acht de voorzieningenrechter voorshands niet onaannemelijk, terwijl ook Regie niet heeft bestreden dat met dit (afrondings-)traject een dergelijke tijdspanne gemoeid gaat. Het ligt derhalve niet in de rede thans een voorziening te treffen als hiervoor onder 2.1 sub B en sub C (subsidiair) gevorderd, zodat tot afwijzing van deze vorderingen zal worden overgegaan.
    
    
    
      3.4.5
      Volgens vaste jurisprudentie moet ten aanzien van geldvorderingen in kort geding in ieder geval worden onderzocht of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Dat zich in het on-derhavige geval dergelijke feiten of omstandigheden voordoen is gesteld noch gebleken. 
    
    
    Bovendien is, mede gelet op het hiervoor onder 3.4.4 overwogene, niet reeds nu zonder meer duidelijk dat de schade die Regie stelt te lijden (enkel) het gevolg is van de door haar gestelde handelwijze van het Samenwerkingsverband, terwijl ook overigens - bij gebreke van behoorlijke onderbouwing - niet aannemelijk is dat die schade ten minste € 12.500,-- per maand bedraagt . De door Regie in dat kader overgelegde winstprognose 2008 (produc-tie 10) bewijst dit in elk geval thans niet in voldoende mate. 
    
    Reeds op grond hiervan zal de vordering tot voldoening van een voorschot op de schadever-goeding (vide 2.1 sub E) worden afgewezen. 
    
    
      3.5
      De volgende vraag die beantwoord moet worden is of het besluit van het Samenwerkings-verband inhoudende dat de gebruiker van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer vóór de ingangsdatum van een daartoe met de WMO-geïndiceerde te sluiten overeenkomst dient te kiezen voor één vervoerder, haaks staat op de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het bestek en een onacceptabele inperking van de keuzevrijheid met zich brengt, zoals door Regie betoogd. 
    
    
    
      3.5.1
      Naar de mening van Regie is een dergelijke inperking van de keuzevrijheid van de WMO-geïndiceerde - in het kader van het gelijkheidsbeginsel en gelet op het bepaalde in §1.4 en 
      §5.10.1 van het bestek en het antwoord op vraag 10 en 12 opgenomen in de door Regie overgelegde productie 11 (‘vragen en antwoorden behorende bij het bestek WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer’) - onacceptabel. Regie heeft daarbij opgemerkt dat de ver-voerders met elkaar moeten kunnen concurreren op basis van kwaliteit; inperking van de keuzevrijheid maakt concurrentie tussen de vervoerders op voorhand illusoir. Regie vreest dat de gebruiker van het WMO- en Vraagafhankelijk taxivervoer in het kader van de eenma-lige keuze zal kiezen voor de zittende vervoerder, de Combinatie.
    
    
    Het Samenwerkingsverband heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat zij met het stellen van een eenmalige keuze voor een vervoerder volledig conform het bestek en juist in het belang van de kwetsbare groep van WMO-geïndiceerden heeft gehandeld.
    
    
      3.5.2
      In §1.4 van het bestek staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…) Burgers zijn vrij om te bepalen door wie van de geselecteerde aanbieders zij zich willen laten vervoeren. (…)”
    
    
    
      In §5.10.1 van het bestek staat het volgende vermeld: 
      “De Inschrijver dient gedurende het contract over een zodanige wagenparkomvang te beschikken dat te allen tijde het volledige vervoer adequaat kan worden uitgevoerd.“
    
    
    De vragen 10 en 12 en de antwoorden daarop, opgenomen in de door Regie overgelegde productie 11, luiden als volgt: 
    
    
      Vraag 10 betreffende artikel 1.4 van het bestek:
      “Het ligt in de bedoeling dat vervoersgerechtigden straks uit meerdere aanbieders kunnen kiezen. Het zal daarbij in de bedoeling liggen dat deze vervoersbedrijven op de kwaliteit van het vervoer en de dienstverlening gaan concurreren en niet op de prijs. In hoeverre mogen aanbieders na gunning met elkaar concurreren op de prijs (bijvoorbeeld het al dan niet innen van de eigen bijdrage) of op enig andere financieel waardeerbare grondslag?”
      Antwoord:
      “Concurreren op prijs is niet uitgesloten.”
    
    
    
    
      Vraag 12 eveneens artikel 1.4 van het bestek betreffende:
      “Is de gebruiker van het WMO-vervoer ten alle tijden vrij om zijn keuze van aanbieder te bepalen of worden hiervoor bepalingen opgesteld, zo ja welke?”
      Antwoord:
      “De gebruiker van het WMO-vervoer is vrij in de keuze van de vervoerder. Over de wijze waarop dit zal plaats-vinden zal na gunning met de vervoerders overleg worden gepleegd.”
    
    
    
      3.5.3
      Gelet op de inhoud van de hiervoor onder 3.5.2 geciteerde bepalingen, waarop Regie in dit kader een beroep heeft gedaan, heeft het Samenwerkingsverband met het aan de WMO-geïndiceerde opleggen van een eenmalige keuze voor een vervoerder voorafgaand aan het ingaan van de aanbestede opdracht naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd gehandeld met het bestek, nu ook gebleken is dat het Samenwerkingsverband daadwerkelijk aan iedere WMO-geïndiceerde een folder zal aanbieden waarin door een ie-der van de vervoerders aangeleverde informatie is opgenomen op grond waarvan de WMO-geïndiceerde de keuze voor een vervoerder kan bepalen. De stelling dat uit het bepaalde in §5.10.1 van het bestek impliciet van een onbeperkte keuzevrijheid van een WMO-geïndiceerde zou blijken wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Veeleer is aan-nemelijk dat bedoelde paragraaf ziet op het hebben van voldoende capaciteit voor het aan de desbetreffende vervoerder gegunde werk. 
      Tegelijkertijd staat vast dat een WMO-geïndiceerde de mogelijkheid heeft van bedoelde keuze af te wijken indien door de WMO-geïndiceerde een gegrond verklaarde klacht wordt ingediend tegen de door hem/haar verkozen vervoerder. In de stelling van Regie dat de ge-middelde - wellicht minder mondige - WMO-geïndiceerde niet snel zal overgaan tot het in-dienen van een klacht ligt mogelijk een kern van waarheid, maar doet niet aan de voorgaan-de conclusie af dat het Samenwerkingsverband niet in strijd met het bestek heeft gehandeld. 
      Veeleer doet de eenmalige keuzeregeling recht aan het belang van de kwetsbare groep van WMO-geïndiceerden en waarborgt zij de voor de WMO-geïndiceerde benodigde continuï-teit in het aangeboden vervoer, terwijl de drie vervoerders nog immer, weliswaar op vaste momenten, met elkaar kunnen concurreren. Daarmee is de vrees van Regie dat de WMO-geïndiceerden vermoedelijk zullen kiezen voor de zittende vervoerder, de Combinatie, niet zonder meer gegrond. 
    
    
    
      3.5.4
      Bovendien heeft het Samenwerkingsverband blijkens de Memorie van Toelichting op de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (artikel 3 lid 4 sub e WMO) een ruime beleidsvrij-heid. Immers, uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30131, nr. 3, blz. 14 onder 7) blijkt dat “De gemeente (...) niet verplicht [is] de burger bij het concretise-ren van haar voorzieningenbeleid een keuze uit verschillende voorzieningen te geven, maar ze is wel verplicht aan dit vraagstuk in het plan de nodige aandacht te schenken.”. Dat het Samenwerkingsverband vol-doende aandacht heeft besteed aan haar keuzebeleid is gebleken. Overigens is de taak van de voorzieningenrechter ter zake van de toetsing van het door het Samenwerkingsverband gehanteerde keuzebeleid beperkt. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan het Sa-menwerkingsverband niet in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen is op het eerste gezicht niet gebleken. 
    
    
    
      3.5.5
      De vordering zoals hiervoor onder 2.1 sub D weergegeven zal, gelet op het hiervoor over-wogene, eveneens worden afgewezen.
    
    
    
      3.6 
      Regie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    
      4	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    wijst de vorderingen van Regie af;
    
    veroordeelt Regie in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Samenwerkingsverband bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1734/676