ECLI:NL:ORBAACM:2021:18
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
ARUBA
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
wonend in Aruba,
appellant,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. G.B. Wever,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Aruba, van 6 maart 2017, zaaknummer GAZA 1040 van 2016, ECLI:NL:OGAACMB:2017:9, in het geding tussen:
appellant
en
DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.P. Jansen, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken.
Procesverloop
Bij landsbesluit van 13 april 2016 (landsbesluit) heeft geïntimeerde aan appellant de disciplinaire straf opgelegd van terugzetting in bezoldiging.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door appellant tegen het landsbesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de Raad hebben beide partijen erin toegestemd dat de Raad dit hoger beroep - in verband met de covid-19-omstandigheden - behandelt en afdoet zonder de zaak op een openbare zitting te behandelen. In verband daarmee heeft appellant gebruik gemaakt van de partijen geboden gelegenheid een pleitnotitie (met bijlagen) in te dienen. Van de hem geboden gelegenheid op de pleitnotitie te reageren, heeft geïntimeerde geen gebruik gemaakt.
De Raad heeft de zaak mede op basis van de nadere stukken beoordeeld.
Overwegingen
1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellant was sedert oktober 2007 werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB) en bekleedde ten tijde hier van belang de functie van chef financiële administratie bij de afdeling Financiën. Het hoofd van deze laatste afdeling (afdelingshoofd) was de direct leidinggevende van appellant.
1.2.
In de loop van 2014 is gebleken dat een als arbeidscontractant (arbeidscontractant) werkzame medewerker van de financiële administratie frauduleus geld had onttrokken aan een door hem beheerde Diensten aan Derden (DAD)-kas betreffende rijbewijskeuringen en dat appellant kennelijk onvoldoende controle op het handelen van hem had uitgeoefend.
1.3.
Aan Compliance & Forensic Services Caribbean N.V. (FSC) is de opdracht gegeven een onderzoek te doen naar deze onregelmatigheden. FSC heeft in haar rapport  van 19 januari 2015 onder andere geconcludeerd dat appellant in strijd met de plicht vanuit zijn functie en verantwoordelijkheden heeft nagelaten de noodzakelijke controle uit te voeren en zijn afdelingshoofd en /of de directie op de hoogte te stellen van het achterwege blijven van boekingen van ingekomen gelden ten behoeve van de DAD-kas en van storting van deze gelden door de arbeidscontractant, wat appellant als verwijtbaar handelen kan worden verweten. Die verwijtbaarheid moet wel tevens worden gezien in het kader van de fricties tussen appellant en zijn afdelingshoofd inzake aansturing, aldus FSC.
1.4.
Naar aanleiding van het FSCrapport is een disciplinaire procedure gestart die erin heeft geresulteerd dat bij het landsbesluit aan appellant de disciplinaire straf is opgelegd van terugzetting in bezoldiging voor het bedrag van de laatste twee periodieke verhogingen voor de duur van twee jaren. Blijkens onbetwiste verklaring van appellant betekende dat voor hem een maandelijkse inhouding van een bedrag van ongeveer Afl. 400,-, in totaal ongeveer Afl. 9.600,-.
2. Bij de aangevallen uitspraak is het bezwaar van appellant tegen het landsbesluit ongegrond verklaard.
2.1.
Het Gerecht heeft de stelling van appellant dat het landsbesluit is genomen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, verworpen. Het Gerecht heeft geïntimeerde gevolgd in zijn standpunt dat appellant zich heeft schuldig gemaakt aan verwijtbaar plichtsverzuim en dat de aan appellant opgelegde disciplinaire straf daaraan niet onevenredig is.
3. Appellant kan zich met de beslissing van het Gerecht niet verenigen.
3.1.
Hij stelt in zijn beroepschrift dat het Gerecht ten onrechte voorbij is gegaan aan de grief dat het landsbesluit op een oneerlijke wijze tot stand is gekomen. Zo heeft appellant van het rapport van FSC geen kopie mogen ontvangen en heeft hij op de inhoud van dat rapport niet kunnen reageren voordat het landsbesluit werd genomen.
3.2.
Appellant meent dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Zo heeft hij tijdig en meermaals aan zijn afdelingshoofd en aan het Hoofd Interne Controle te kennen gegeven dat er onregelmatigheden waren geconstateerd in de administratie van de arbeidscontractant. Daarbij heeft hij dikwijls aangegeven dat het controleren van de arbeidscontractant ondoenlijk was vanwege het ontbreken van een beschrijving van de procedures en processen binnen de Administratieve Organsatie/Interne Controle, al sinds de invoering in 2008. Waarschuwingen en aanbevelingen van appellant aan zijn afdelingshoofd en aan de directeur van de SVB zijn in de wind geslagen. Wegens de verstoorde (werk)verhouding tussen appellant en het afdelingshoofd waren alle bevoegdheden jegens de arbeidscontractant aan appellant ontnomen waardoor de arbeidscontractant geen opdrachten meer van appellant uitvoerde; bovendien moest de arbeidscontractant steeds opdrachten uitvoeren voor het afdelingshoofd en de directeur van de SVB waardoor hij volgens eigen verklaring niet aan de door appellant opgedragen werkzaamheden toekwam.
3.3.
Appellant is tot slot van mening dat het landsbesluit wel degelijk in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Omdat het afdelingshoofd en het Hoofd Interne Controle op de hoogte waren van de achterstanden van de arbeidscontractant en omdat zij hem een halt konden toeroepen, zijn zij volledig verantwoordelijk. Voorts wijst appellant op het verschil in sanctie: aan de even genoemde afdelingshoofden is een eenmalige inhouding opgelegd van Afl. 1.500,- , terwijl de aan hem opgelegde sanctie ongeveer Afl. 9.600,- bedraagt.
3.4.
In zijn pleitnotitie verwijst appellant ten aanzien van de feiten, de gevolgde procedure en het wettelijk kader naar hetgeen door hem is gesteld in eerste aanleg en in het beroepschrift, waarin zijn standpunten reeds uitgebreid zijn uiteengezet. Hij verzoekt deze als integraal ingelast en letterlijk herhaald te beschouwen.
4. Geïntimeerde heeft bij contramemorie alle grieven van appellant tegen de aangevallen uitspraak betwist.
4.1.
Zo heeft hij gesteld dat het Gerecht de stelling van appellant over de wijze van totstandkoming van het landsbesluit op goede gronden heeft verworpen. Daarbij is onder meer verwezen naar briefwisselingen uit 2015 tussen appellant en de directeur van de SVB en tussen geïntimeerde en appellant.
4.2.
Naar de opvatting van geïntimeerde heeft het Gerecht op goede gronden overwogen dat appellant het verwijt mag worden gemaakt van het - ook onder minder gunstige omstandigheden - nalaten van (enige) controle op de arbeidscontractant en van het informeren van zijn afdelingshoofd en / of de directie over het achterwege blijven van boekingen en stortingen door de arbeidscontractant.
4.3.
Omdat appellant niet heeft voldaan aan zijn uit artikel 47, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) voortvloeiende verplichtingen, heeft het Gerecht naar de opvatting van geïntimeerde de opgelegde straf terecht als niet onevenredig in stand gelaten.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1.
De Raad begrijpt niet goed waarom geïntimeerde niet reeds in de eerste fase van het disciplinaire traject aan appellant inzage heeft gegeven in (ten minste de belangrijkste passages uit) het FSCrapport. Hij vindt dit gebrek echter onvoldoende ernstig om de grief van appellant dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijze waarop het landsbesluit tot stand is gekomen, de rechterlijke toetsing kan doorstaan, te zien slagen. Beslissend voor dit oordeel is dat appellant voorafgaand aan de beslissing om hem een disciplinaire straf op te leggen, dus voorafgaand aan het nemen van het landsbesluit, voldoende in de gelegenheid is gesteld om effectief commentaar te leveren op hetgeen hem verweten wordt en om zich te verantwoorden. In de door het Gerecht vermelde brief van 12 mei 2015 heeft appellant vragen beantwoord die hem door de directeur van de SVB in een brief van 17 april 2015 waren gesteld over onregelmatigheden die in het FSCrapport waren gerapporteerd en over het handelen daarbij, blijkens dat rapport, van appellant. Bij brief van 2 juli 2015 heeft appellant,voorts, gebruik gemaakt van de gelegenheid zich te verantwoorden. Bovendien is van belang dat appellant in de fase van bezwaar tegen het landsbesluit van het FSCrapport heeft kunnen kennisnemen en dat hij de gelegenheid heeft gehad (de inhoud van) dat rapport  ter discussie te stellen; ook in de fase van dit hoger beroep heeft appellant die gelegenheid gehad.
5.2.
Met betrekking tot de tweede grief van appellant, dat het Gerecht het landsbesluit in stand heeft gelaten wat betreft het aan appellant als plichtsverzuim verweten handelen en nalaten als het gaat om de controle op de werkzaamheden van de arbeidscontractant en als het gaat om het niet tijdig informeren van het afdelingshoofd over het achterblijven van boekingen en stortingen van de DAD-gelden door de arbeidscontractant, stelt de Raad voorop dat op appellant als chef financiële administratie de plicht en de grote verantwoordelijkheid rustte om toe te zien op het deugdelijk en tijdig administreren van ontvangen DAD-gelden en op het storten daarvan in de DAD-kas. De Raad volgt het Gerecht in zijn oordeel dat het ontbreken van procesbeschrijvingen niet kan afdoen aan de mogelijkheid enige vorm van controle uit te oefenen. Verder kon van appellant worden gevergd dat hij, ondanks de moeilijke verhouding tussen hem en zijn afdelingshoofd, periodiek rapporteerde over de eventueel door hem ondervonden onmogelijkheid het werk van de arbeidscontractant met de DAD-gelden adequaat te controleren. Op beide aspecten is appellant tekortgeschoten in het nakomen van de uit zijn functie voortvloeiende plichten zodat kan worden gesproken van plichtsverzuim.
5.3.
De Raad volgt het Gerecht niet in zijn beslissing de opgelegde straf in stand te laten. Hij ziet in de omstandigheden zoals ook in het FSCrapport zijn beschreven, aanleiding de aard en ernst van het aan appellant toe te rekenen tekortschieten enigszins te relativeren. Appellant bevond zich in een verstoorde verhouding met zijn afdelingshoofd en heeft eerder tevergeefs signalen gegeven aan dit hoofd - en ook aan het Hoofd Interne Controle en aan de directeur - over het ontbreken van procesbeschrijvingen en over mede daardoor ontstane problemen. De Raad heeft kunnen vaststellen dat er minst genomen onduidelijkheden waren over de bevoegdheden jegens de arbeidscontractant.
Hoewel genoemde afdelingshoofden niet dezelfde positie hadden als appellant kan gesproken worden van deels soortgelijke verantwoordelijkheden. Aan de twee afdelingshoofden is een straf opgelegd van een eenmalige inhouding van een bedrag van Afl. 1.500,- waarmee die straf zeer sterk afwijkt van de aan appellant opgelegde straf. Gelet op al deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat van de aan appellant opgelegde straf niet gezegd kan worden dat die niet onevenredig is aan het appellant te verwijten plichtsverzuim. Het landsbesluit kan dus niet in stand blijven en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
5.4.
De Raad acht het aangewezen aan te geven welke straf naar zijn oordeel wel in rechte houdbaar is. Rekening houdend met alle omstandigheden ziet de Raad de met toepassing van artikel 83 lid 1 sub d en lid 3 sub c van de Lma op te leggen straf van gedeeltelijke inhouding van het inkomen ter grootte van Afl. 2.000,00 in rechte stand houden. De Raad gaat ervan uit dat geïntimeerde voortvarend gevolg geeft aan de uitspraak.
6. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, dat het bezwaar tegen het landsbesluit gegrond moet worden verklaard en dat dat landsbesluit moet worden vernietigd.
7. De Raad ziet aanleiding geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg (bezwaarschrift en zitting) en in hoger beroep (beroepschrift en pleitnotitie buiten zitting). Met overeenkomstige toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten begroot op Afl. 2.800,00.
Beslissing
De Raad van Beroep:
verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het bezwaar tegen het landsbesluit gegrond;
vernietigt het landsbesluit;
veroordeelt geïntimeerde tot betaling aan appellant van zijn proceskosten tot een bedrag van Afl. 2.800,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Deze uitspraak is gewezen door mr. H.A.A.G. Vermeulen, voorzitter, en mrs. J. Sybesma en L.C. Hoefdraad, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2021.