ECLI:NL:RBALM:2003:AI0928, Rechtbank Almelo, 08-08-2003, 59072 KG ZA 03-185
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2003-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procedure inz. europese aanbesteding personenvervoer

RECHTBANK ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 59072 KG ZA 03-185
      datum uitspraak vonnis: 8 augustus 2003 (mw)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma V.O.F. Heisterkamp,
      gevestigd te Ootmarsum (gemeente Dinkelland),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Nijhuis Taxi en Rijwielen B.V.,
      gevestigd te De Lutte, alsmede te Denekamp (gemeente Dinkelland),
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Brookhuis Personenvervoer B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal, alsmede te Denekamp (gemeente Dinkelland),
      eiseressen,
      verder te noemen: Heisterkamp c.s.,
      advocaat: mr. M.P.H.J. Nillessen te Velp,
      procureur: mr. H.A.A. Kienhuis,
    
    
    tegen
    
    
      de Gemeente Dinkelland,
      zetelende te Denekamp (gemeente Dinkelland),
      gedaagde,
      verder te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. M.J.J. van Geel.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Heisterkamp c.s. hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 28 juli 2003, waarbij Heisterkamp c.s. hun standpunten hebben doen toelichten door hun advocaat. 
    
    Voor de Gemeente heeft mr. Van Geel verweer gevoerd.
    
    Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1.	In deze zaak staat het navolgende vast. In verband met het aflopen van de huidige vervoerscontracten per 27 juni 2003, heeft de gemeente bij brief van 2 mei 2003 met bijlagen een aantal vervoersbedrijven, waaronder Heisterkamp c.s., aangeschreven teneinde een offerte uit te brengen voor het verrichten van leerlingenvervoer in haar gemeente. 
    
    De looptijd van de nieuwe overeenkomst begint met ingang van het schooljaar 2003-2004 en bedraagt vijf jaar. In de brief van 2 mei 2003 staat onder andere dat de offerte dient te zijn gebaseerd op een bedrag per kilometer met de vermelding van het aantal kilometers per dag en dat alleen kan worden ingeschreven voor het vervoer uit de drie kernen afzonderlijk (Denekamp, Ootmarsum en Weerselo). Heisterkamp c.s. hebben zich gezamenlijk ingeschreven en een offerte ingediend. Zij hebben in eerste instantie een tarief per kind per dag geoffreerd. De Gemeente heeft Heisterkamp c.s. daarop verzocht om de genoemde opgave te doen van het aantal kilometers en de kilometerprijs. Bij brief van 5 juni 2003 hebben Heisterkamp c.s. hun offerte aangevuld. De Gemeente heeft op 1 juli 2003 besloten om de opdracht aan de taxibedrijven Mensink, Hulshof en Kienhuis te gunnen voor een bedrag van gemiddeld € 258.345,-- per jaar. 
    
    
      2.	Heisterkamp c.s. vorderen -kort weergegeven- de Gemeente:
      - te gebieden de opdracht tot het verrichten van leerlingenvervoer aan Heisterkamp c.s. te gunnen;
      - te verbieden de onderhavige opdracht aan derden te gunnen;
      - te gebieden om een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren conform de EG-Richtlijn Diensten 92/50/EG van de Raad van 18 juni 1992, zoals is gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG, nader te noemen de Richtlijn;
      - te veroordelen tot betaling van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,--;
      - te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.	Heisterkamp c.s. stellen daartoe onder meer het volgende. Zij hebben -na overleg met en goedkeuring door de Gemeente- een alternatieve offerte ingediend die uitgaat van combinaties door de hele gemeente. Deze wijze van offreren levert aanzienlijke financiële besparingen op en verkort de rijtijden per kind behoorlijk. Op verzoek van de Gemeente hebben zij hun offerte aangevuld met het bedrag per kilometer en het aantal kilometers per dag. Heisterkamp c.s. hebben daarna uit de krant moeten vernemen dat de Gemeente kennelijk de opdracht had gegund aan drie andere bedrijven tegen een prijs die bijna 25% hoger ligt dan de door hen geoffreerde prijs. 
      Heisterkamp c.s. voeren tot hun vorderingen aan dat de aanbestedingsprocedure en het gunningsbesluit in strijd zijn met de Richtlijn en dat de Gemeente door aldus te besluiten onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarnaast heeft de Gemeente bij de aanbesteding de algemene aanbestedingsbeginselen c.q. algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de beginselen van transparantie en objectieviteit, niet nageleefd. Zo is bijvoorbeeld het bestek onduidelijk en onvolledig opgesteld. Heisterkamp c.s. worden hierdoor zwaar getroffen, omdat zij belangrijke vervoerders in de gemeente Dinkelland zijn en een groot commercieel belang bij deze opdracht hebben.
    
    
    4.	De Gemeente verzet zich tegen de toewijzing van de vorderingen en verweert zich als volgt. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat zij expliciet als voorwaarde aan de inschrijvingen c.q. offertes heeft gesteld dat de inschrijvingen moesten inhouden een weergave van de prijs per kilometer, gerekend vanuit de kernen Denekamp, Ootmarsum alsmede Weerselo. Deze voorwaarden waren juist in de stukken opgenomen om de werkwijze van de Gemeente op voorhand duidelijk te maken, alsmede de aanbiedingen op juiste wijze met elkaar te kunnen vergelijken en uiteindelijk te kunnen bepalen wie per kern de goedkoopste aanbieder was. Deze berekeningsmethode wordt sinds jaar en dag door de gemeente toegepast ter bepaling van de goedkoopste vervoerder. Zowel de eerste als de tweede offerte van Heisterkamp c.s. voldeed in het geheel niet aan de door de Gemeente gestelde eisen. De Gemeente merkt op dat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen op welke wijze en welke voorwaarden een offerte dient te voldoen. Bovendien hebben de andere vervoersbedrijven bestekconforme offertes toegezonden, hetgeen bevestigt dat inschrijvers aan de door de Gemeente gestelde voorwaarden konden voldoen. Zij stelt zich op het standpunt dat Heisterkamp c.s. dezelfde kansen hebben gehad in de aanbestedingsprocedure als de andere dienstverleners. De Gemeente betwist uitdrukkelijk dat zij zou hebben toegezegd dat Heisterkamp c.s. een alternatieve offerte mochten indienen, alsmede dat zij op onjuiste gronden aan de drie vervoersbedrijven zou hebben gegund en dat zij daarmee onzorgvuldig zou hebben gehandeld. De Gemeente heeft gegund op basis van het principe van de laagste prijs per kilometer per kern. Voorts hebben Heisterkamp c.s. tijdens de aanbestedingsprocedure nimmer gemeld dat de Richtlijn van toepassing is, zodat het beroep daarop, nadat de opdracht aan anderen was gegund, tardief geacht moet worden. De Gemeente erkent dat zij -per abuis- de Europese aanbestedingsprocedure niet heeft gevolgd. Desondanks is zij van mening dat Heisterkamp c.s. hierdoor niet in hun belangen zijn geschaad.
    
    5.	Uit de aard van het gevorderde vloeit het spoedeisend belang bij de onderhavige vordering voort. 
    
    
      6.	Over de toepasselijkheid van de Richtlijn overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De Richtlijn richt zich tot de lidstaten. De lidstaten dienen de Richtlijn om te zetten in nationale wetgeving. Nederland heeft aan deze opdracht voldaan. Op 21 april 1993 is de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212 en 213) in werking getreden. De inwerkingtreding van het daarop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen (Stb. 1993, 305, laatstelijk gewijzigd Stb. 1998, 542) volgde op 1 juli 1993. Raamwet en Besluit bepalen dat de regels van de Richtlijn onverkort moeten worden toegepast. De Richtlijn geeft regels over de aanbestedingsprocedure (bekendmaking, termijnen e.d.) en beoogt de daadwerkelijke liberalisering van de EG-markt voor overheidsaanbestedingen voor dienstverlening te realiseren en maakt deel uit van de Nederlandse wetgeving. Ingevolge artikel 7 van de Richtlijn is deze van toepassing op opdrachten waarvan de geschatte waarde tenminste 
      € 200.000 (exclusief BTW) bedraagt. Nu is gebleken dat de waarde van de opdracht het genoemde drempelbedrag overschrijdt, is de Richtlijn van toepassing. 
    
    
    
      7.	Op grond van het vorenstaande is aannemelijk geworden dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de wet, te weten de hiervoor genoemde Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen. En hoe men het ook bekijkt, een overheidsbesluit dat is genomen in strijd met de wet is een onrechtmatig genomen besluit, hoeveel begrip men ook kan opbrengen voor de omstandigheden waaronder het tot stand is gekomen. Dit handelen dient (ook) jegens Heisterkamp c.s. als onrechtmatig te worden bestempeld. De Gemeente heeft nog gesteld dat de vordering niet toegewezen dient te worden omdat Heisterkamp c.s. niet in hun belangen geschaad zouden zijn. Voor een dergelijke belangenafweging acht de voorzieningenrechter geen ruimte aanwezig. Een dergelijke belangenafweging betekent immers, dat de nationale rechter onder omstandigheden zou kunnen afwijken van communautaire bepalingen. Door de rangorde tussen gemeenschapsrecht en nationaal recht is het de nationale rechter niet toegestaan -behoudens uitdrukkelijke mogelijkheid daartoe- af te wijken van communautaire bepalingen. Dit geldt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter des te sterker voor de nationale rechter. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onderhandse aanbestedingsprocedure niet in stand kan blijven en dat alsnog de Europese aanbestedingsprocedure dient te worden gestart. 
      Dat een nieuwe aanbestedingsprocedure afbreuk zou kunnen doen aan de rechten van degene aan wie de vervoersopdrachten reeds zijn gegund, staat aan het voorgaande niet in de weg. 
    
    
    
    
      Immers het belang van de gekozen vervoerders tot uitvoering van het gunningsbesluit van 
      1 juli 2003 behoort niet zwaarder te wegen dan het belang van Heisterkamp c.s. en het algemene belang dat aanbestedingsprocedures correct en rechtmatig dienen te verlopen.
      Ten aanzien van het argument van de Gemeente dat zij gelet op de start van het schooljaar in augustus 2003 te weinig tijd heeft om een nieuwe aanbestedingsprocedure op te zetten en dat de vertraging ten aanzien van het vervoer onacceptabel is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Gelet op het feit dat de Gemeente de onderhandse aanbestedingsprocedure binnen drie maanden heeft afgerond, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de Gemeente in staat zal zijn om op korte termijn een gunningsbesluit conform de Richtlijn te nemen.
    
    
    
      8.	De primaire vordering (een gebod aan de Gemeente om de opdracht alsnog aan Heisterkamp c.s. te gunnen) zal worden afgewezen, aangezien het op dit moment niet vaststaat dat de Gemeente na een correcte procedure wel met Heisterkamp c.s. in zee zou zijn gegaan. 
      Om dezelfde reden is niet toewijsbaar de vordering voor zover die behelst een verbod om aan anderen dan Heisterkamp c.s. te gunnen, aangezien de Gemeente immers gedwongen zou worden met Heisterkamp c.s. een overeenkomst aan te gaan.
      Tevens is niet toewijsbaar de subsidiaire vordering voor zover die omvat een verbod om aan de op dit moment gekozen dienstverleners te gunnen, omdat de Gemeente hiertoe reeds bij gunningsbesluit van 1 juli 2003 is overgegaan.
      In deze subsidiaire vordering ligt echter tevens besloten de (minder ver strekkende) vordering de Gemeente te gelasten te bewerkstelligen dat de op dit moment gekozen dienstverleners geen aanvang zullen maken met, althans geen verdere uitvoering zullen geven aan (de voorbereiding op) het uitvoeren van de opdracht, in welke (contractuele) vorm dan ook, zolang de opdracht niet alsnog op rechtmatige wijze zal zijn gegund. In zoverre zal de vordering van Heisterkamp c.s. worden toegewezen. Het is duidelijk dat Heisterkamp c.s. er een groot en spoedeisend belang bij hebben om zeker te stellen dat hen niet op grond van een onjuiste gunningsprocedure de kans ontnomen wordt de opdracht tot het verrichten van leerlingenvervoer binnen de Gemeente voor de komende jaren te verwerven. 
      Hetgeen meer subsidiair is gevorderd, namelijk de Gemeente te gebieden om binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure te initiëren en deze vóór 1 januari 2004 te besluiten met een aan de rechtmatig gekozen dienstverleners kenbaar te maken gunningsbesluit, zal eveneens worden toegewezen.
      De voorzieningenrechter zal geen dwangsom opleggen, aangezien hij ervan uitgaat dat de Gemeente als overheidslichaam vrijwillig aan dit veroordelend vonnis zal voldoen.
    
    
    9.	De Gemeente zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    De beslissing
    
    1.	Gebiedt de Gemeente om binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren en deze vóór 1 januari 2004 te besluiten met een aan de  rechtmatig gekozen dienstverleners kenbaar te maken gunningsbesluit conform Richtlijn 97/52/EEG, behoudens voor zover de Gemeente afziet van aanbesteding, gunning en contractering van de opdracht.
    
    2.	Gebiedt de Gemeente te bewerkstelligen dat de op dit moment gekozen dienstverleners geen aanvang zullen maken met, althans geen verdere uitvoering zullen geven aan (de voorbereiding op) het uitvoeren van de opdracht, in welke (contractuele) vorm dan ook, zolang de opdracht niet alsnog op rechtmatige wijze zal zijn gegund.
    
    3.	Veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heisterkamp c.s. begroot op € 273,20 aan verschotten en € 750,-- aan salaris van de procureur.
    
    4.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2003, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Witkop, griffier.