ECLI:NL:GHDHA:2021:916
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.273.477/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/555483 HA ZA 18-725
arrest van 18 mei 2021
inzake
Flevoplant B.V.,
gevestigd te Ens, gemeente Noordoostpolder
appellante,
hierna te noemen: Flevoplant,
advocaat: mr. A.B. Lever te Apeldoorn,
tegen
Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw,
gevestigd te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Naktuinbouw,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te Den Haag.
Waar gaat deze zaak over?
1. Flevoplant heeft een aantal door haar geteelde aardbeiplanten van het aardbeiras Fleurette in het kader van een door Naktuinbouw aangeboden kwaliteits- en certificeringssysteem laten testen op virussen. Een van de door Naktuinbouw virusvrij bevonden planten (hierna: de moederplant) heeft vervolgens aan de basis gestaan van een vermeerderingsprogramma van Flevoplant, waarna Flevoplant de door haar geteelde aardbeiplanten met het door Naktuinbouw verstrekte certificaat op de markt heeft gebracht. Na enige jaren is gebleken dat de moederplant toch besmet was met het aardbeikrinkelvirus. De vraag is of Naktuinbouw gehouden is de schade die Flevoplant stelt te hebben geleden doordat deze besmetting niet direct is onderkend te vergoeden.
De procedure in hoger beroep
2. Bij dagvaarding van 16 januari 2020 is Flevoplant in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 16 oktober 2019. Bij memorie van grieven heeft Flevoplant vier grieven aangevoerd, en heeft zij haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord heeft Naktuinbouw de grieven bestreden. Ter zitting van 23 maart 2021 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tot slot is een datum voor arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
3.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 16 oktober 2019 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.
Flevoplant is een onderneming gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en vermeerdering van aardbeiplanten. Naktuinbouw is een zelfstandig bestuursorgaan met een wettelijke taak vastgelegd in de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005. Zij bewaakt en bevordert de kwaliteit van producten, processen en ketens in de tuinbouw. Naktuinbouw is één van de vier plantaardige keuringsdiensten in Nederland, gericht op het in de Europese Unie vereiste basiskwaliteitsniveau van plantmateriaal, zodat de planten en de vruchten daarvan aan de vereisten van de Europese regelgeving voldoen en in de EU-lidstaten verhandeld mogen worden. Naktuinbouw biedt, bovenop keuringen ten behoeve van het basiskwaliteitsniveau, aanvullende certificeringsmogelijkheden aan in het kader van vrijwillige kwaliteitsbevordering in de tuinbouw.
3.3.
Op 18 maart 2010 heeft (de rechtsvoorganger van) Flevoplant met Naktuinbouw een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) voor een certificeringstrajectbehandeling van aardbeiplanten selectie 06-07-05 (inzendingscode 10-0022), later bekend als het ras ‘Fleurette’. Naktuinbouw heeft zich daarbij verplicht om tegen vergoeding en onder haar Algemene Voorwaarden een programma te leveren, bestaande uit (i) het volledig toetsen op ziekten van drie kandidaatplanten volgens het certificeringsreglement aardbei van Naktuinbouw (hierna: het Certificeringsreglement), (ii) gedurende het traject plantmateriaal in een luisdicht screenhouse in stand te houden en (iii) in totaal 15 jonge planten voor verdere vermeerdering in de SEE-fase te leveren.
3.4.
Het Certificeringsreglement is gebaseerd op het certificeringsschema dat is opgesteld en gepubliceerd door de European and Mediterranean Plant Protection Organisation (hierna:EPPO), die zich ten doel stelt internationale standaarden te realiseren voor de ontwikkeling en teelt van gezond plantmateriaal. In het Certificeringsreglement is onder meer het volgende het volgende bepaald:
“ARTIKEL 1
[…]
In dit Reglement en de daarop berustende voorschriften wordt verstaan onder:
[…]
d.
Kandidaatplanten
:
Planten, waaruit materiaal wordt geselecteerd, bestemd voor de opkweek van moederplanten klasse SEE;
e.
Moederplanten klasse SEE:
Moederplanten die rechtstreeks zijn opgekweekt uit virusvrij materiaal en dienen voor instandhouding en de productie van teeltmateriaal klasse SEE;
[…]
q.
Virusvrij materiaal:
Virusvrij materiaal dat volgens internationaal erkende wetenschappelijke methoden is getest en vrij is bevonden van besmetting, dat bij inspecties tijdens de groei visueel vrij is bevonden van symptomen van virussen of virusachtige ziekteverwekkers, dat in stand is gehouden op een wijze die infectie voorkomt en geacht wordt vrij te zijn van alle virussen en virusachtige ziekteverwekkers, waarvan bekend is dat zij in de Europese Unie bij de betrokken soort voorkomen, als in bijlage III bij dit Reglement genoemd.
Materiaal dat vegetatief en in rechte lijn in een specifiek aantal stadia uit dergelijk materiaal is voortgekweekt als bepaald in dit Reglement, dat bij inspectie tijdens de groei visueel vrij is bevonden van symptomen van virussen of virusachtige ziekteverwekkers en dat is geproduceerd en in stand gehouden op een wijze die infectie voorkomt en overeenkomstig het bepaalde in dit Reglement, wordt eveneens geacht virusvrij te zijn;
[…]
ARTIKEL 8
1.   Kandidaatplanten zijn planten die, door de deelnemer of een andere in de certificering deelnemende partij, zijn geselecteerd ten behoeve van opname in de certificering. De kandidaatplanten dienen gedurende een volledig seizoen op onderwerpelijke ziekten beoordeeld te worden.
2.    Kandidaatplanten dienen te worden geteeld in een van een sluis voorziene, afgesloten luisdichte kas, waarin geen moederplanten en/of teeltmateriaal klasse SEE voorkomen respectievelijk voorkomt, in ziektevrije grond alsmede los van ondergrond, afzonderlijk in potten of containers, onder strikt bedrijfshygiënische omstandigheden. De kandidaatplanten moeten op een door Naktuinbouw geaccepteerde wijze worden getoetst op alle virussen, als in bijlage III bij dit Reglement aangegeven, op Phytophthora fragariae var. fragariae, Colletotrichum acutatum, Xanthomonas fragariae en overige algemeen voorkomende schimmelziekten. De kandidaatplanten moeten voorts door de deelnemer in het bijzonder op rasechtheid worden gecontroleerd. […]
4.     Nakomelingen van kandidaatplanten, die bij de toetsingen als in lid 1 bedoeld vrij zijn bevonden van de onderwerpelijke virussen, worden door Naktuinbouw aangemerkt als virusvrij materiaal.
[…]
ARTIKEL 9
1.  Moederplanten worden door Naktuinbouw ingedeeld in klasse SEE indien zij:
[…]
c. rechtstreeks opgekweekt zijn uit nakomelingen van kandidaatplanten als bedoeld in artikel 8 lid 4, dan wel uit teeltmateriaal klasse SEE en voorts zelf jaarlijks bij toetsing stuk voor stuk zijn vrij bevonden van Phytophthora fragariae var. Fragariae en van luisoverdraagbare virusziekten als in bijlage III aangegeven;
[…]
3.5
Volgens bijlage III bij het Certificeringsreglement worden aardbeiplanten door Naktuinbouw onder meer getest op de aanwezigheid van het strawberry crinkle virus (aardbeikrinkelvirus). Deze test vindt plaats door middel van de UC4 en/of UC5-toets.
3.6.
Bij e-mail van 1 juli 2010 heeft Naktuinbouw Flevoplant onder meer als volgt bericht:
“
De drie nieuwe aardbei kandidaatrassen die we dit jaar van je hebben ontvangen zijn in het laboratorium d.m.v. PCR toetsing onderzocht op de volgende virussen; […], strawberry crinkle virus (SCV) […]. Hierbij is in enkele planten (6 van de 10 planten) van het ras
06-07-05
(10-0022) [Hof: het ras Fleurette] strawberry crinkle virus (SCV) aangetoond. […]
Voor het ras
06-07-05
zullen we het toetstraject met de 4 niet besmette planten verder voort zetten.
”
3.7.
Op 29 oktober 2010 heeft Naktuinbouw per e-mail aan Flevoplant laten weten dat het toetstraject volgens planning loopt en zij ook van de ingebrachte selectie 06-07-05 drie kandidaatplanten heeft kunnen selecteren die “
vrij zijn van virussen
”.
3.8.
In haar testrapport van de selectie 06-07-05 van 13 december 2010 heeft Naktuinbouw vermeld dat deze selectie met behulp van de methodes UC5 en PCR onder meer is getest op aanwezigheid van het aardbeikrinkelvirus met als resultaat dat de selectie vrij van het aardbeikrinkelvirus is.
3.9.
Op 15 december 2010 heeft Naktuinbouw aan Flevoplant van de rasnaam 06-07-05 aardbeiplanten met SEE-status geleverd. Bij de factuur van Naktuinbouw van 27 december 2010 staat onder meer het volgende vermeld: “
Partijnummer: 10-0022 […] VIR.VRIJ F Virusvrij maken Fragaria (2010)
”.
3.10.
Ook in de jaren nadien heeft Naktuinbouw aardbeiplanten afkomstig van nakomelingen van een aardbeiplant van selectie 06-07-05 uitgeleverd aan Flevoplant. In 2011 tot en met 2014 heeft Naktuinbouw het plantmateriaal, dat bij haar in stand werd gehouden, getoetst op aanwezigheid van onder meer het aardbeikrinkelvirus.
3.11.
Naar aanleiding van een klacht van één van de telers over de groei van de aardbeiplanten van het Fleurette-ras medio 2015 heeft Naktuinbouw monsters genomen van deze planten en deze meegenomen naar haar laboratorium. Op 21 juli 2015 is onder meer een PCR-toets uitgevoerd op de genomen plantmonsters. De groeiproblemen bleken te liggen in een verkeerde samenstelling van de voedingsoplossing. Uit de uitgevoerde PCR-toets kwam ook het resultaat dat de planten het aardbeikrinkelvirus bevatten.
3.12.
In augustus 2015 werd door Naktuinbouw vastgesteld dat in alle geteelde partijen van het aardbeiras Fleurette het voornoemde plantenvirus aanwezig was. Het aangetroffen aardbeikrinkelvirus had dezelfde stam als de in 2010 besmet bevonden planten.
De vorderingen bij de rechtbank en in hoger beroep
4.1
Flevoplant heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat voor recht wordt verklaard, dat Naktuinbouw toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Flevoplant voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Daarnaast heeft Flevoplant gevorderd dat Naktuinbouw wordt veroordeeld om de door Flevoplant geleden schade, op te maken bij staat, aan haar te betalen. Aan haar vordering legt Flevoplant ten grondslag dat Naktuinbouw te kort is geschoten in haar verplichtingen onder de overeenkomst door (i) planten niet volledig te toetsen op ziekten, (ii) aan Flevoplant planten te bezorgen die later besmet bleken te zijn met het aardbeikrinkelvirus, en (iii) niet te voldoen aan haar verplichting tot het leveren van planten voor verdere vermeerdering in de SEE-fase.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen van Flevoplant afgewezen. De rechtbank overwoog dat Naktuinbouw het plantmateriaal heeft getoetst volgens het tussen partijen afgesproken toetsingsprotocol zoals vastgelegd in het Certificeringsreglement met bijlage III, welke toetsing voldoet aan de in dit verband internationaal erkende wetenschappelijke methoden. De planten die op grond van deze toetsing door Naktuinbouw vrij werden bevonden van het aardbeikrinkelvirus, konden geacht worden vrij te zijn van dit virus. Ditzelfde geldt voor de nakomelingen daarvan die Naktuinbouw aan Flevoplant heeft uitgeleverd. Van een garantie van Naktuinbouw tot het (volstrekt) virusvrij leveren van planten is geen sprake, en de rechtbank ziet in de aangedragen feiten en omstandigheden geen reden om aan de zorgvuldigheid van de toetsing door Naktuinbouw te twijfelen. De door Naktuinbouw aan Flevoplant geleverde planten voldeden op het moment van levering aan alle vereisten om als SEE-materiaal te worden gekwalificeerd. Naktuinbouw heeft daarmee aan haar contractuele verplichtingen jegens Flevoplant voldaan.
4.3.
In hoger beroep vordert Flevoplant dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Daarnaast heeft Flevoplant haar eis vermeerderd, en vordert zij in hoger beroep tevens een verklaring voor recht dat Naktuinbouw onrechtmatig jegens Flevoplant heeft gehandeld door haar – kort gezegd – niet te waarschuwen voor het risico dat de geleverde planten feitelijk toch besmet zouden (kunnen) zijn met een virus en dus geen SEE-materiaal zouden (kunnen) zijn, met vergoeding door Naktuinbouw  van de daaruit volgende schade van Flevoplant, op te maken bij staat. Naktuinbouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
Beoordeling
5.1
Partijen twisten over de uitleg van de overeenkomst en het bijbehorende Certificeringsreglement. Flevoplant stelt zich in grief 2 allereerst op het standpunt dat het begrip “virusvrij materiaal” in artikel 1 onder q van het Certificeringsreglement, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, in die zin moet worden uitgelegd dat het gaat om plantmateriaal dat geen virussen bevat. Naktuinbouw bestrijdt deze uitleg, en onderschrijft de uitleg van de rechtbank dat onder “virusvrij materiaal” in de zin van het Certificeringsreglement moet worden verstaan plantmateriaal dat volgens internationaal erkende wetenschappelijke methodes is getest en vrij is bevonden van besmetting.
5.2
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe het Certificeringsreglement moet worden uitgelegd, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium. De vraag wat moet worden verstaan onder “virusvrij materiaal” kan niet beantwoord worden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar hiervoor komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Ook kan betekenis toekomen aan de context van de desbetreffende bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis ervan, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
5.3
Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat onder “virusvrij materiaal” in de zin van het Certificeringsreglement redelijkerwijs moet worden verstaan plantmateriaal dat volgens internationaal erkende wetenschappelijke methodes is getest en vrij is bevonden van besmetting. Het (puur taalkundige) argument van Flevoplant in de toelichting op grief 2 dat de definitie van “virusvrij materiaal” in artikel 1 onder q van het Certificeringsreglement niet luidt: “plantmateriaal dat volgens internationaal erkende wetenschappelijke methoden is getest …(…)” maar: “virusvrij materiaal dat volgens internationaal erkende wetenschappelijke methoden is getest …(…)”, overtuigt niet. Het ligt immers niet voor de hand dat het begrip “virusvrij materiaal” zelf onderdeel zou uitmaken van zijn eigen definitie. Aannemelijker is dat, zoals de rechtbank heeft aangenomen, bedoeld is: “plantmateriaal”. Daarbij acht het hof tevens van belang dat Flevoplant niet heeft betwist dat een negatieve test geen 100% zekerheid biedt dat de plant inderdaad niet is besmet met een virus. Flevoplant mocht hier redelijkerwijs ook niet van uit gaan. In artikel 1 onder q van het Certificeringsreglement wordt voor de kwalificatie “virusvrij materiaal” immers niet alleen de eis gesteld dat het materiaal op grond van testen vrij is bevonden van besmetting, maar ook (onder meer) dat dit materiaal bij inspecties tijdens de groei visueel vrij is bevonden van symptomen van virussen of virusachtige ziekteverwekkers. Als de uitslag van een (negatieve) test 100% betrouwbaar zou zijn, zouden inspecties van de planten tijdens de groei niet meer nodig zijn. Ook uit de verdere bewoordingen in artikel 1 onder q, met name de woorden “geacht wordt vrij te zijn van alle virussen en virusachtige ziekteverwekkers” en  “geacht wordt virusvrij te zijn”, had Flevoplant redelijkerwijs moeten begrijpen dat van een garantie door Naktuinbouw dat de onderzochte en gecertificeerde planten geen virussen zouden bevatten geen sprake was. Flevoplant heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke uitleg rechtvaardigen. Flevoplant heeft op de zitting nog verwezen naar een e-mail van 29 oktober 2010 van Naktuinbouw waarin staat dat gelukt was om planten te selecteren die vrij waren van virussen, en de website van Naktuinbouw waar staat dat certificering “zekerheid [biedt] voor ziektevrijheid en groei”, maar dit kan, gelet op de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst en het Certificeringsregelement, niet tot een ander oordeel van het hof leiden. Grief 2 wordt daarmee verworpen.
5.4
Grief 3 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Naktuinbouw geen planten aan Flevoplant heeft bezorgd die op grond van de overeenkomst en het Certificeringsreglement niet als “virusvrij materiaal” hadden moeten worden aangemerkt. De grief stelt dat de rechtbank hiermee voorbij gaat aan het verwijt van Flevoplant dat Naktuinbouw tekort is geschoten in haar verplichtingen door planten te bezorgen waarvan later bleek dat zij besmet waren met het aardbeikrinkelvirus.
5.5
Het hof overweegt het volgende. Voor zover grief 3 voortbouwt op de stelling van Flevoplant in grief 2 dat het begrip “virusvrij materiaal” in het Certificeringsreglement moet worden uitgelegd als: plantmateriaal dat geen virussen bevat, kan grief 3 – evenals grief 2 – niet slagen. Flevoplant voert in de toelichting op grief 3 verder (subsidiair) nog aan dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de verplichting van Naktuinbouw slechts bestond in het leveren van materiaal dat zij op goede grond als virusvrij mocht beoordelen, aannemelijk is dat de oorzaak van het leveren van planten die achteraf bleken toch besmet te zijn met het aarbeikrinkelvirus gelegen is in een inadequate toetsing van de planten door Naktuinbouw, althans dat de stelplicht en bewijslast dat wel sprake is geweest van een deugdelijk onderzoek op Naktuinbouw rust. Deze stelling sluit aan bij grief 1, en zal het hof daarom hieronder tezamen met grief 1 bespreken.
5.6
Grief 1 richt zich, tezamen met het tweede deel van grief 3, tegen het oordeel van de rechtbank dat “buiten discussie” staat dat Naktuinbouw de door Flevoplant aangeleverde planten heeft getoetst op de aanwezigheid van het aardbeikrinkelvirus volgens de in het Certificeringsreglement voorgeschreven toetsmethodes. Flevoplant voert in dit verband aan dat zij niet kan controleren of Naktuinbouw de planten op de voorgeschreven wijze heeft getoetst, en dat het in dit geval, nu achteraf is gebleken dat de planten ondanks de negatieve testresultaten toch besmet waren met het aardbeikrinkelvirus, aan Naktuinbouw is om haar stelling dat zij de planten op zorgvuldige wijze heeft getoetst nader te onderbouwen en te bewijzen. Het door Naktuinbouw overgelegde interne verslag, waarin de uitgevoerde toetsen over de afgelopen vijf jaar worden beschreven en waarin de mogelijkheid wordt genoemd dat het feit dat het virus al die tijd bij het testen niet is ontdekt het gevolg is van een te lage concentratie virus in de planten, is in dit verband volgens Flevoplant onvoldoende. Volgens Flevoplant blijkt niet uit het verslag dat door Naktuinbouw op de juiste wijze is getoetst, noch dat het aanvullend onderzoek waarover in het verslag wordt gesproken heeft plaatsgevonden of wat daarbij de onderzochte mogelijkheden waren. Het missen van de aanwezigheid van het aardbeikrinkelvirus in de planten kan volgens Flevoplant ook goed het gevolg zijn van het niet juist uitvoeren door Naktuinbouw van de toetsen, of van andere menselijke fouten aan de zijde van Naktuinbouw. Van dergelijke menselijke fouten is volgens Flevoplant in het verleden vaker sprake geweest bij Naktuinbouw; Flevoplant biedt van dit laatste bewijs aan.
5.7
Het hof verwerpt de grieven. De stelplicht en bewijslast dat de aardbeiplanten door Naktuinbouw niet op zorgvuldige en op de in het Certificeringsreglement voorgeschreven wijze zijn getoetst, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Flevoplant. Het hof ziet geen aanleiding voor een omkering van de bewijslast zoals door Flevoplant bepleit. Anders dan Flevoplant stelt heeft Naktuinbouw de door haar in de loop van de jaren bij de betreffende aardbeiplanten uitgevoerde toetsen voldoende toegelicht en onderbouwd middels het door haar overgelegde interne verslag. Flevoplant heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, kan worden geconcludeerd dat door Naktuinbouw fouten zijn gemaakt bij het toetsen van de aardbeiplanten. Het enkele feit dat achteraf is gebleken dat de planten toch besmet waren met het aardbeikrinkelvirus is hiervoor onvoldoende, omdat blijkens het interne verslag van Naktuinbouw een mogelijke verklaring voor het missen van deze besmetting is dat ten tijde van het toetsen van de planten het virus in een te lage concentratie aanwezig was om te worden opgemerkt. Dat door Naktuinbouw op een onzorgvuldige wijze zou zijn getoetst is naar het oordeel van het hof bovendien niet aannemelijk, omdat de planten door Naktuinbouw gedurende een periode van vijf jaar op meerdere momenten zijn getoetst. Op al deze momenten waren de toetsen negatief en is het virus niet opgemerkt. De veronderstelling van Flevoplant dat bij het toetsen fouten zijn gemaakt door Naktuinbouw zou betekenen dat deze fouten telkens opnieuw bij al deze toetsen zouden zijn gemaakt. Hiervoor bestaan geen aanwijzingen en dit is ook niet aannemelijk. Het bewijsaanbod van Flevoplant dat door Naktuinbouw in het verleden meermalen menselijke fouten zijn gemaakt wordt gepasseerd, omdat het hierbij kennelijk gaat om fouten die geen betrekking hebben op het toetsen van deze aardbeiplanten en het bewijsaanbod daarmee naar het oordeel van het hof niet relevant is voor de beoordeling van deze zaak.
5.8
Grief 4 klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Naktuinbouw niet is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van planten voor vermeerdering in de SEE-fase, en dat Flevoplant haar stelling dat geen sprake was van planten geschikt voor verdere vermeerdering in de SEE-fase niet voldoende nader feitelijk heeft toegelicht. Flevoplant voert in de toelichting op de grief aan dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank stelt dat de planten voldeden aan alle vereisten om als SEE-materiaal te worden gekwalificeerd, omdat deze immers – ten onrechte – door Naktuinbouw waren beoordeeld als zijnde vrij van virussen. Aangezien achteraf is geconstateerd dat de planten wel degelijk waren besmet met het aardbeikrinkelvirus, moet met terugwerkende kracht worden geconcludeerd dat de planten dus niet geschikt waren voor vermeerdering in de SEE-fase. Dit betekent dus dat Naktuinbouw tekort is geschoten in haar verplichting tot levering aan Flevoplant van planten voor vermeerdering in de SEE-fase, aldus nog steeds de grief.
5.9
Het hof overweegt dat moederplanten op grond van artikel 9 lid 1 onder (c) van het Certificeringsreglement worden ingedeeld in de klasse SEE indien zij, onder andere, (i) rechtstreeks zijn opgekweekt uit nakomelingen van kandidaatplanten als bedoeld in artikel 8 lid 4, dan wel uit teeltmateriaal klasse SEE en (ii) jaarlijks bij toetsing stuk voor stuk vrij zijn bevonden van luisoverdraagbare virusziekten. Volgens artikel 8 lid 4 van het Centificeringsreglement worden nakomelingen van kandidaatplanten, die bij de toetsingen vrij zijn bevonden van virussen, door Naktuinbouw aangemerkt als “virusvrij materiaal”. Uit deze bewoordingen volgt naar het oordeel van het hof dat het voor de indeling van aardbeiplanten in de klasse SEE niet is vereist dat deze planten gegarandeerd vrij zijn van virussen; het gaat er om of de aardbeiplanten kunnen worden aangemerkt als “virusvrij materiaal” in de zin van het Certificeringsreglement. Voor de uitleg van dit begrip verwijst het hof naar de bespreking van grief 2. Voor de vraag of Naktuinbouw tekort is geschoten in haar verplichting tot het leveren van planten die geschikt waren voor verdere vermeerdering in de SEE-fase is naar het oordeel van het hof bepalend of Naktuinbouw deze planten ten tijde van de levering op juiste gronden kon aanmerken als SEE-materiaal in de zin van het Certificeringsreglement. Dat achteraf is komen vast te staan dat de uitgeleverde planten wel degelijk waren besmet met het aardbeikrinkelvirus, en vanaf dat moment dus niet langer konden worden aangemerkt als klasse SEE, maakt niet dat Naktuinbouw de aan Flevoplant uitgeleverde planten op het moment van levering ten onrechte heeft ingedeeld in klasse SEE. Op het moment van levering konden de planten immers worden aangemerkt als “virusvrij materiaal” in de zin van het Certificeringsreglement, en waren zij  geschikt voor vermeerdering in de SEE-fase. Van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van Naktuinbouw om 15 jonge planten voor vermeerdering in de SEE fase te leveren, is dan ook geen sprake.
5.10
Flevoplant heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd, en vordert thans – subsidiair – ook een verklaring voor recht dat Naktuinbouw onrechtmatig jegens Flevoplant heeft gehandeld en gehouden is de daardoor door Flevoplant geleden schade te vergoeden. Daaraan legt Flevoplant ten grondslag dat Naktuinbouw heeft nagelaten om Flevoplant adequaat voor te lichten en om haar te waarschuwen voor het risico dat het uitgeleverde plantmateriaal mogelijk toch besmet zou zijn met het aardbeikrinkelvirus en dat het feitelijk geen SEE-materiaal zou kunnen zijn. Naktuinbouw betwist dat zij onrechtmatig jegens Flevoplant heeft gehandeld.
5.11
Het hof overweegt dat uit de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer onder omstandigheden kan voortvloeien dat op hem een waarschuwingsplicht rust jegens de opdrachtgever. Het hof is echter van oordeel dat, alle omstandigheden in afweging nemende, er in dit geval geen aanleiding is om aan te nemen dat op Naktuinbouw een dergelijke waarschuwingsplicht jegens Flevoplant rustte. Daarbij kent het hof met name gewicht toe aan de omstandigheden dat zowel Naktuinbouw als Flevoplant professionele partijen zijn, dat Flevoplant niet heeft weersproken dat het missen van een besmetting met het aardbeikrinkelvirus bij Naktuinbouw nog nooit eerder was voorgekomen en de kans daarop dus zeer klein was, en dat Flevoplant niet heeft gesteld dat zij, als zij voor het (zeer kleine) risico op een aanwezige besmetting zou zijn gewaarschuwd, iets zou hebben gedaan of kunnen doen om dit risico te voorkomen. Bijzondere omstandigheden die het aannemen van een waarschuwingsplicht zouden rechtvaardigen zijn door Flevoplant niet gesteld. Het hof is daarom van oordeel dat Naktuinbouw niet onrechtmatig jegens Flevoplant heeft gehandeld.
Slotsom
5.12
Uit het bovenstaande vloeit voort dat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dus bekrachtigen. De vermeerderde eis in hoger beroep zal worden afgewezen. Flevoplant zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal daarbij aansluiten bij liquidatietarief VIII omdat Flevoplant haar schade heeft begroot op € 2.5 miljoen. Het hof zal het salaris advocaat [NAAM]€ 17.115 (€ 5.705 x 3 punten).
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 oktober 2019;
- veroordeelt Flevoplant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Naktuinbouw tot op heden begroot op € 760 aan griffierecht en € 17.115 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.J. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.