ECLI:NL:GHSHE:2019:4476
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.226.734/01
arrest van 10 december 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
appellante,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] ,
advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 juni 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres en [de vennootschap 2] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/298180 / HA ZA 15-621)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord, met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de bij brief van 2 oktober 2019 door [de vennootschap 2] toegezonden productie 38 en de bij brief van 3 oktober 2019 door [de vennootschap 1] toegezonden producties 14 en 15 aan de gedingstukken zijn toegevoegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
De rechtbank heeft onder 2.1. t/m 2.13 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[de vennootschap 1] is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie van fotovoltaïsche systemen, ook wel genaamd ‘PV-systemen’.
3.1.3.
[de vennootschap 2] is een producent van kabels en een leverancier van kabel- en
verbindingstechnologie. De kabels van [de vennootschap 2] worden onder meer toegepast in de zonne-energiesector.
3.1.4.1.	Tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] zijn drie raamovereenkomsten gesloten op basis waarvan [de vennootschap 1] op verschillende tijdstippen kabels heeft besteld bij [de vennootschap 2] , die [de vennootschap 2] vervolgens heeft geleverd.
3.1.4.2.	De overeenkomst d.d. 29 juli 2009 vermeldt een looptijd van 29 september 2009 tot en met 31 december 2009.  De overeenkomst vermeldt voorts dat het om 128.000 meter kabel gaat, waarvan 75% voor het einde van het contract zal zijn afgenomen. Voor de kabels Ölflex Solar XLS van diverse diktes en de kabel Ölflex Solar XLSv zijn vaste prijzen opgenomen.
3.1.4.3.	De overeenkomst d.d. 31 januari 2011 vermeldt een looptijd van 1 februari 2011 tot en met 1 februari 2012. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.
De garantieverklaring luidt onder andere:
“The guarantee applies under the following conditions:
1. The products were appropriately transported and stored upon delivery.
2. The products were only used for their intended purpose.
3. The products were properly installed and commissioned by a specialist in accordance with applicable regulations and using the best available technology.
4. The products were used within the permissible parameters.
Scope of the guarantee:
For the period following the expiration of the statutory guarantee - no more than 25 years after the customer received the product - we guarantee exclusively in the event of faults that free replacement material, for which we bear the cost, will be sent to the business address of the [de vennootschap 2] contracting party.”
De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv bevat onder andere de volgende informatie:
“2. Application
Ölflex Solar XLSv are UV-, ozone and weather resistant, double insulated solar cables for permanent outdoor use. They are usable for photovoltaic systems to connect the panel strings among themselves but also as connection to the invertor. Due to the reinforced outer sheath and considering the common VDE installation guide lines the cable is suitable for direct burial. Special features are the extended temperature range, good UV-, ozone and mechanical abrasion resistance.”
Verder bevat de datasheet meer gedetailleerde informatie over de Electrical, Thermal, Mechanical en Chemical Properties. Dergelijke informatie is ook op de datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS vermeld. Wat betreft de toepasbaarheid luidt die datasheet als volgt:
“2. Application
Ölflex Solar XLS cables are double insulated cross-linked solar cables which are in addition halogen-free and flame retardant. Beside the extended temperature range the cross-linked compound materials achieve best values concerning weather-, ozone-, UV- and abrasion resistance. Ölflex Solar XLS cables are developed for outdoor use for the individual connection of solar panels among themselves and for connection with the inverter.”
3.1.4.4.	De overeenkomst d.d. 23 april 2012 vermeldt een looptijd van 1 juni 2012 tot en met 30 mei 2013. De overeenkomst vermeldt voorts dat het om de kabels Ölflex Solar XLS-R, de opvolger van de Ölflex Solar XLS, en Ölflex Solar XLSv van verschillende diktes gaat, waarvoor prijsinformatie is opgenomen. Als bijlage bij de overeenkomst zijn een garantieverklaring voor 25 jaar en datasheets van de kabels gevoegd.
De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLSv bevat dezelfde informatie over de toepasbaarheid als de voormelde datasheet.
De datasheet voor de kabel Ölflex Solar XLS-R bevat de volgende informatie over de toepasbaarheid:
“2. Application
Ölflex Solar XLS cables are weather-, abrasion- and UV-resistant photovoltaic cables. These cross-linked, halogenfree and double insulated solar cables are suitable for permanent outdoor use and especially for the interconnection of grounded and ungrounded photovoltaic power systems. They are applicable for the connection of solar panels among themselves and as extension cable between the individual module strings or the DC/AC inverter.”
3.1.5.
[de vennootschap 1] heeft de door haar bestelde kabels gebruikt bij de projecten [project 1] en [project 2] in België, de projecten [project 3] , [project 4] en
[project 5] in Engeland en bij een zestal kleine projecten in Portugal.
3.1.6.
Bij e-mail van 5 november 2012 heeft [(destijds) director engineering & supply bij vennootschap 1] , (destijds) director engineering & supply bij [de vennootschap 1] (hierna: [(destijds) director engineering & supply bij vennootschap 1] ) aan [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] , (destijds) werkzaam bij [de vennootschap 2] (hierna: [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] ), een verzoek gedaan als volgt:
“ [roepnaam voormalig werknemer bij vennootschap 2] ,
Kan je mij een document bezorgen dat aantoont dat de XLS en de XLSv kabel direct in de grond mag begraven worden? We dienen dit te voorzien voor enkele grondprojecten. (...)“
3.1.7.
Bij e-mail van 13 november 2012 heeft [productmanager bij vennootschap 2] , productmanager bij [de vennootschap 2] (hierna: [productmanager bij vennootschap 2] ) het volgende aan [(destijds) director engineering & supply bij vennootschap 1] meegedeeld:
“Dag [roepnaam van voormalig director engineering & supply bij vennootschap 1] ,
Enkel de ÖLFLEX SOLAR XLSv mag onbeschermd in de grond gelegd worden. In de data sheet (zie bijlage) staat dit expliciet vermeld.
Met common ‘VDE guidelines’ bedoelt men niets meer (maar zeker ook niets minder) dan een installatie volgens goed vakmanschap. Dit om er eindgebruikers en installateurs attent op te maken dat de kabels op een ‘veilige’ manier in de grond gelegd worden. Voor de meeste installateurs is dat vanzelfsprekend, voor sommigen helaas niet.“
3.1.8.
Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [(destijds) director engineering & supply bij vennootschap 1] aan [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] onder andere het volgende gemeld:
“ [roepnaam voormalig werknemer bij vennootschap 2] ,
As discussed earlier over the phone, please find hereunder our forecast of DC-cables for the beginning of 2013. Please note that all these volumes are of the type XLSv! All lenghts are expressed in meters. (…) I trust that with this forecast we will not run into delivery issues and that we can rely on relatively short delivery times and good availability.”
3.1.9.
Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] aan onder andere [productmanager bij vennootschap 2] het volgende meegedeeld:
“ [roepnaam productmanager bij vennootschap 2] ,
Zonet even met [roepnaam van voormalig director engineering & supply bij vennootschap 1] gebeld en de reden dat hij die XLSv nodig heeft is dat de projecten waarvoor deze gebruikt zal worden “direct burial” vereisen. Een eigenschap die de XLSr niet heeft. Alles in buizen leggen is volgens hem geen optie. Hij is zich er verder van bewust dat de XLSv duurder is. (...)“
3.1.10.
Bij e-mail van 17 december 2012 heeft [(destijds) director engineering & supply bij vennootschap 1] aan [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] gevraagd om bij een op 18 december 2012 geplande bespreking ook een voorstel van een concurrent van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] te bespreken met als reden dat hij graag de kwaliteitsverschillen met de XLS kabel wil weten teneinde het prijsverschil te verantwoorden.
3.1.11.
Op 18 december 2012 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad. Na die bespreking, op 9 januari 2013, heeft [productmanager bij vennootschap 2] een document ondertekend en aan [de vennootschap 1] gezonden met de volgende inhoud:
“DIRECT BURIAL - ÖLFLEX SOLAR CABLES
ÖLFLEX SOLAR cables are designed to run in a trench underground without the use of a conduit to surround it. The conductors are encased in a high grade cross-linked copolymer sheath to guarantee adequate protection and thermal stability.
Direct burial is only possible within the indicated operating temperature range.
The use of cable covering material like masking plates or pans is highly recommended to provide additional protection from external damage.”
3.1.12.
Bij email van 13 juni 2014 heeft [voormalig werknemer van venootschap 1] (destijds) werkzaam bij [de vennootschap 1] , aan [voormalig werknemer op de salesafdeling vennootschap 2] , (destijds) werkzaam op de salesafdeling van [de vennootschap 2] , meegedeeld dat men enorm veel problemen ondervindt met de isolatie op de in de grond geplaatste positieve (rode) kabel Ölflex Solar XLS-R en dat dit probleem zich niet voordoet bij de negatieve (zwarte) kabel. Partijen hebben hierna nader over de problematiek contact gehad, waarbij ook (een expert van) de verzekeraar van [de vennootschap 2] is betrokken.
3.1.13.
Op 24 april 2015 heeft de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] bij [de vennootschap 2] aangedrongen op overleg op directieniveau. Op 20 en 21 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] de voorzieningenrechter verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [de vennootschap 2] , hetgeen is toegestaan. Het geschil tussen partijen is blijven bestaan. Daarom heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] gedagvaard voor de rechtbank.
3.2.1.
In de procedure bij de rechtbank vorderde [de vennootschap 1] aanvankelijk, samengevat, te verklaren voor recht dat [de vennootschap 2] aansprakelijk is voor alle schade aan de zijde van [de vennootschap 1] die het gevolg is van de levering van gebrekkige kabels van het type Ölflex Solar en [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling van € 1.659.280,60 + p.m., vermeerderd met rente en tot toewijzing van enkele bijkomende vorderingen. [de vennootschap 1] heeft in de loop van de procedure haar eis gewijzigd en gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat [de vennootschap 2] aansprakelijk is voor alle schade die [de vennootschap 1] lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare tekortkomingen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 2] te veroordelen tot het vergoeden van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
II. [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap 1] van een voorschot ad € 273.953,38 op de haar toekomende schadevergoeding, althans [de vennootschap 2] te veroordelen tot het betalen aan [de vennootschap 1] van een door de rechtbank te bepalen bedrag;
III. [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente;
IV. [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap 1] van de beslagkosten ad € 8.310,83 (inclusief BTW), te vermeerderen met de kosten verband houdende met het opstellen van de rekesten, vermeerderd met wettelijke rente;
V. [de vennootschap 2] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan die vorderingen heeft [de vennootschap 1] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De door [de vennootschap 2] geleverde kabels zijn non-conform in de zin van art. 35 CISG omdat [de vennootschap 1] mocht verwachten dat de kabels geschikt zijn voor direct burial. [de vennootschap 2] wist dat [de vennootschap 1] de kabels wilde gebruiken voor direct burial. [de vennootschap 1] heeft deze kabels bij de verschillende projecten ook - zonder nadere maatregelen - ingegraven. Na verloop van tijd zijn storingen en defecten ontstaan aan de betreffende PV systemen die te herleiden zijn naar de kabels. Uit onderzoek is gebleken dat de kabels niet geschikt zijn voor direct burial. Zij voldoen bij direct burial niet aan de door [de vennootschap 2] gegarandeerde waarden, maar ook niet aan de (in de regelgeving) voorgeschreven normen. Als gevolg hiervan heeft [de vennootschap 1] schade geleden, onder andere doordat zij bij diverse projecten herstelwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren.
3.2.3.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen op de grond dat [de vennootschap 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt waren voor direct burial. Daartoe heeft zij onder 4.8.3. van het bestreden vonnis het volgende overwogen.
“ [de vennootschap 1] heeft haar stelling dat direct burial van XLS-R kabels onderdeel was van de overeenkomsten niet gebaseerd op de inhoud van de overeenkomsten en de daarbij behorende documenten (datasheets en dergelijke).
[de vennootschap 1] stelt dat [de vennootschap 2] wist dat zij de kabels wilde ingraven en dat de direct burial statement (daarom) is afgegeven. Ter onderbouwing van het feit dat [de vennootschap 2] wist dat [de vennootschap 1] de kabels wilde ingraven, verwijst [de vennootschap 1] naar productie 18 tot en met 23 bij conclusie van antwoord. De betreffende correspondentie dateert echter (alle) van ná het sluiten van de raamovereenkomsten. Daaruit blijkt niet dat [de vennootschap 1] op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk of stilzwijgend aan [de vennootschap 2] te kennen heeft gegeven dat de XLS-R kabels geschikt moesten zijn voor direct burial. Dat is door [de vennootschap 1] ook niet (expliciet) gesteld. Zonder nadere motivering (die ontbreekt) valt niet in te zien dat het geschikt zijn voor direct burial op basis van die correspondentie onderdeel is geworden van de raamovereenkomsten. Voorts is namens [de vennootschap 2] in de correspondentie van destijds (in eerste instantie) juist aangegeven dat de XLS-R kabels niet geschikt zijn voor direct burial.
Ook de direct burial statement is door [de vennootschap 2] afgegeven ná het sluiten van de raamovereenkomsten. Ook die direct burial statement kan dus - zonder nadere motivering, die ontbreekt - niet worden geacht onderdeel te zijn van de raamovereenkomsten. Dat op basis van dit statement sprake is van aanvulling of wijziging van die raamovereenkomsten is immers gesteld noch gebleken. Dat [productmanager bij vennootschap 2] bevoegd was namens [de vennootschap 2] overeenkomsten te wijzigen of aan te vullen is door [de vennootschap 2] betwist en door [de vennootschap 1] niet (nader) onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden.
[de vennootschap 1] heeft verder geen andere concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou (kunnen) volgen dat zij op basis van de inhoud van de raamovereenkomsten (en hetgeen ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten aan haar medegedeeld is door [de vennootschap 2] ) mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt waren voor direct burial. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de geleverde kabels non-conform zijn in de zin van artikel 35 CISG. Het standpunt van [de vennootschap 1] dat met de direct burial statement bevestigd is (of dat de direct burial statement een uitleg geeft aan) wat al in de raamovereenkomsten staat met betrekking tot de eigenschappen van de kabel, wordt niet gevolgd.
Mede gelet op 1) de inhoud van de raamovereenkomsten en bijgevoegde documenten (waaruit niet blijkt dat de XLS-R kabels geschikt zijn voor direct burial), 2) de correspondentie tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] eind 2012, waarin zijdens [de vennootschap 2] voor het afgeven van de direct burial statement aan [de vennootschap 1] wordt medegedeeld dat de XLS-R kabels niet geschikt zijn voor direct burial en waaruit ook blijkt dat [de vennootschap 1] wist van het verschil tussen de XLS-R kabel en de wel voor direct burial geschikte XLSv kabel en 3) het voorbehoud met betrekking tot de condities waaronder de kabels volgens de direct burial statement in de grond konden worden begraven, had het op de weg van [de vennootschap 1] gelegen om zelf onderzoek te doen naar de (on)mogelijkheid/beperkingen van direct burial en kon zij aldus (ook na het
ontvangen van de direct burial statement) niet zonder meer uitgaan van de geschiktheid voor direct burial van alle reeds geleverde en na ontvangst van de direct burial statement nog te leveren kabels.”
3.3.
[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [de vennootschap 2] in de proceskosten.
[de vennootschap 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.
3.4.
[de vennootschap 1] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening (Verordening EU nr. 2015/2012). Ingevolge artikel 4 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat [de vennootschap 2] is gevestigd in [vestigingsplaats] in Nederland. Het hof is relatief bevoegd omdat [vestigingsplaats] in zijn ressort ligt.
3.5.1.
Grief 1 van [de vennootschap 1] betreft de gang van zaken tijdens en na de comparitiezitting bij de rechtbank. De comparitiezitting heeft ten overstaan van een enkelvoudige kamer plaatsgehad. Vervolgens is de zaak kennelijk verwezen naar de meervoudige kamer. De rechtbank heeft partijen hiervan niet op de hoogte gesteld en heeft hen aldus niet in de gelegenheid gesteld te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer, maar in plaats daarvan vonnis gewezen. Aldus heeft de rechtbank het recht van partijen miskend om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten zoals neergelegd in art. 279 lid 1 Rv en art. 6 EVRM, aldus [de vennootschap 1] .
3.5.2.
Het hof overweegt als volgt. Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort in beginsel te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters, maar ook, zoals in dit geval, verwijzing naar de meervoudige kamer noodzakelijk blijkt, dient het gerecht dit aan partijen mee te delen. Partijen hebben dan de gelegenheid een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Een zodanig verzoek kan in het belang van een voortvarende procesvoering onder bepaalde omstandigheden worden afgewezen, mits dit gemotiveerd gebeurt (Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264). Het verzuim van de rechtbank om partijen erop te wijzen dat het vonnis door een meervoudige kamer zal worden gewezen leidt niet tot vernietiging van het vonnis, noch is het een grond voor terugverwijzing. Daartoe is het volgende redengevend. Het hoger beroep heeft de functie partijen de kans te bieden een tweede maal ten volle het debat naar aanleiding van hun geschil te voeren (de herstelfunctie van het hoger beroep). Dat hebben zij ook gedaan, met als afsluiting de mondelinge behandeling ten overstaan van de raadsheren die op de vorderingen van [de vennootschap 1] beslissen. De beslissing van het hof komt aldus tot stand na een procedure waarin [de vennootschap 1] haar procedurele rechten volledig heeft kunnen uitoefenen. Grief 1 faalt.
3.6.
[de vennootschap 1] keert zich met de grieven 2 tot en met 5 tegen de beslissingen van de rechtbank in haar overweging 4.8.3. die tot de conclusie van de rechtbank hebben geleid dat [de vennootschap 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij op grond van de overeenkomsten mocht verwachten dat de XLS-R kabels geschikt waren voor direct burial. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven 6 en 7 missen zelfstandige betekenis.
3.7.
[de vennootschap 1] heeft allereerst onder verwijzing naar het op haar verzoek door [de deskundige aan de zijde van appellante] uitgebrachte rapport d.d. 16 januari 2018 in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zowel de kabel XLS/XLS-R als de kabel XLSv niet geschikt zijn voor ‘direct burial’ omdat ze niet bestand zijn tegen de permanente invloed/inwerking van water indien ze direct in de grond worden gelegd. [de vennootschap 1] stelt zich op het standpunt dat de kabels niet die eigenschappen hebben welke zij op grond van de overeenkomsten met [de vennootschap 2] mocht verwachten. Nu de door [de vennootschap 2] geleverde kabels gebrekkig zijn, pleegt [de vennootschap 2] wanprestatie en is zij jegens [de vennootschap 1] schadeplichtig.
3.8.
In de grieven 2 tot en met 5 en de daaraan voorafgaande inleiding heeft [de vennootschap 1] haar standpunt als volgt uitgewerkt. Beantwoording van de vraag welke eigenschappen [de vennootschap 1] op grond van de koopovereenkomsten bij de door haar gekochte kabels aanwezig mocht achten, is een vraag van uitleg. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de tekst van de overeenkomsten en de daarbij behorende documenten. Ook dient te worden gelet op de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer, zowel die welke voor het sluiten van de overeenkomsten hebben plaatsgehad, als die welke daarna hebben plaatsgehad. [de vennootschap 2] was al voor het sluiten van de eerste overeenkomst ermee bekend dat de kabels geschikt moesten zijn voor direct burial. Dit betekent: geschikt voor plaatsing in de grond en bestand tegen langdurige blootstelling aan water. Tussen partijen is toen al besproken dat de kabels (ook) in de grond zouden worden gelegd en bestand moesten zijn tegen water. Omdat partijen wisten waarvoor de kabels zouden worden gebruikt zijn er in de eerste overeenkomst geen technische kwalificaties vermeld. Bij de tweede overeenkomst zijn die kwalificaties wel gegeven en heeft [de vennootschap 2] bovendien een garantie gegeven. Volgens de kwalificaties zijn alle kabels geschikt voor outdoor use en geschikt voor all weather condities. In de garantievoorwaarden is vermeld dat schade als gevolg van mechanische inwerking is uitgesloten, maar over de inwerking van water is niets vermeld. Alleen het gebruik van agressieve schoonmaakmiddelen of chemicaliën is niet toegestaan. De op 9 januari 2013 gegeven direct burial verklaring is een bevestiging van wat al tussen partijen vaststond, maar is ook van belang voor de uitleg van de overeenkomsten. Tijdens de bijeenkomst op 18 december 2012 is [de vennootschap 1] gebleken dat alle kabels geschikt zijn voor direct burial mits ze conform de VDE guidelines in de grond worden gelegd en afdoende tegen mechanische invloeden worden beschermd. [de vennootschap 1] mocht er van uitgaan dat [productmanager bij vennootschap 2] bevoegd was de direct burial verklaring namens [de vennootschap 2] te geven. [productmanager bij vennootschap 2] had ook voor de garantie bij de tweede overeenkomst getekend. Voor zover de direct burial verklaring in het kader van de uitleg niet terugwerkt geldt - subsidiair - dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst tussen partijen en dat [de vennootschap 1] bij alle na die verklaring bestelde kabels mocht verwachten dat ze geschikt zijn voor direct burial en bestand zijn tegen de permanente inwerking van water.
3.9.
[de vennootschap 2] heeft betwist dat partijen voor het sluiten van de overeenkomsten erover hebben gesproken dat [de vennootschap 1] de kabels ook direct in de grond zou leggen en dat zij de wens had dat de kabels geschikt zijn voor direct burial in die zin dat de kabels aan permanente invloed van water kunnen worden blootgesteld. Pas op 5 november 2012 heeft [de vennootschap 1] voor het eerst melding gemaakt van het feit dat zij kabels in de grond legde. Toen hadden de meeste leveringen door [de vennootschap 2] op grond van de overeenkomsten al plaatsgehad. Aan de direct burial verklaring van 9 januari 2013 mocht [de vennootschap 1] niet het vertrouwen ontlenen dat alle kabels geschikt zijn voor direct burial in een situatie waarbij de kabels aan permanente invloed van water blootstaan. [de vennootschap 2] heeft bij e-mail van 13 november 2012 aan [de vennootschap 1] meegedeeld dat alleen de XLSv kabel geschikt is voor direct burial en daarbij gewezen op de datasheets en de VDE guidelines. De op 9 januari 2013 gegeven verklaring is afgegeven nadat [de vennootschap 1] commerciële druk had uitgeoefend, terwijl [productmanager bij vennootschap 2] daartoe bovendien onbevoegd was, hetgeen [de vennootschap 1] moest weten. Van een wijziging van de overeenkomst is daarom ook geen sprake. Het begrip ‘direct burial’ is niet te begrijpen in de door [de vennootschap 1] voorgestane betekenis. Een kabel die geschikt is voor direct burial kan los, zonder nadere bevestiging, in de grond worden gelegd als sprake is van ‘normale omstandigheden’, zijnde een normale mechanische belasting en een mate van vocht waartegen de isolatie van de kabel bestand is. Wanneer de kabel bestand moet zijn tegen langdurige blootstelling aan water is sprake van een bijzondere benodigde eigenschap. Geschiktheid voor direct burial impliceert niet de aanwezigheid van die eigenschap.
3.10.
Partijen hebben de beslissing van de rechtbank dat het geschil tussen partijen wordt beheerst door het materiële recht van het Weens Koopverdrag (hierna CISG) niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Vragen met betrekking tot de door het CISG geregelde onderwerpen die in dit verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit verdrag berust, en bij gebreke van zodanige beginselen in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht (art. 7 lid 2 CISG). Ingevolge art. 4 lid 1 aanhef en onder a van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 (Rome I) is dat laatste recht het Nederlands recht nu het gaat om een overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken en [de vennootschap 2] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
3.11.
Art. 35 CISG luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt:
1. De verkoper dient zaken af te leveren waarvan de hoeveelheid, de kwaliteit en de omschrijving voldoen aan de in de overeenkomst gestelde eisen en die zijn verpakt op de in de overeenkomst vereiste wijze.
2. Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, beantwoorden de zaken slechts dan aan de overeenkomst, indien zij:
a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt;
b. geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper niet vertrouwde of redelijkerwijs niet mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper.
Art. 8 CISG luidt als volgt:
1. Voor de toepassing van dit Verdrag dienen verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.
2. Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend.
3. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen.
3.12.
Bij de uitleg van de inhoud van de prestatie waartoe [de vennootschap 2] zich bij de overeenkomsten jegens [de vennootschap 1] heeft verbonden gaat het er om, ook bij de toepasselijkheid van het CISG, wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechter heeft een zekere vrijheid bij de uitleg binnen de door partijen aangereikte feiten en omstandigheden en de door hen getrokken grenzen van het debat.
3.13.
Uit het partijdebat volgt dat ten behoeve van de uitleg de schriftelijke overeenkomst met de bijbehorende documenten en (gestelde en vaststaande) verklaringen en gedragingen voorhanden zijn.
3.14.
Het gaat in deze zaak om twee verschillende kabels, de XLS/XLS-R en de XLSv. Het hof zal eerst de kabel XLS/XLS-R, die onderwerp van de procedure bij de rechtbank was, beoordelen. Gesteld noch gebleken is dat de kabel XLS/XLS-R, wanneer deze bovengronds wordt gebruikt, niet de eigenschappen heeft en niet aan die specificaties voldoet die in de overeenkomst en de bijbehorende datasheets zijn vermeld. De vraag ligt voor of partijen zijn overeengekomen dat de kabel XLS/XLS-R in de grond kan worden gelegd en ook dan die eigenschappen heeft en aan die specificaties voldoet. Noch in de tekst van de overeenkomsten, noch in de daarbij behorende datasheets is vermeld dat dit type kabel geschikt is om in de grond te worden gelegd. Waar dit in de datasheet van de kabel XLSv wel is vermeld moest [de vennootschap 1] begrijpen dat de kabel XLS/XLS-R gewoonlijk boven de grond wordt gebruikt en dan in de buitenlucht bestand is tegen weersinvloeden. Waar [de vennootschap 1] betoogt dat zij mocht begrijpen dat deze kabel wel de eigenschap heeft dat zij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand is tegen langdurige blootstelling aan water, beroept zij zich, zo betoogt [de vennootschap 2] ook, op een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap van deze kabel.
3.15.
Van een overeengekomen bijzonder gebruik c.q. bijzondere eigenschap is sprake indien dit uitdrukkelijk of stilzwijgend door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] ter kennis is gebracht en wel op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, zo volgt uit art. 35 lid 2 aanhef en sub b CISG. Voor het aannemen van een stilzwijgend ter kennis brengen kan voldoende zijn indien een redelijk oordelende verkoper dit bijzonder doel had kunnen ontdekken uit de omstandigheden. [de vennootschap 1] stelt dat zij al voor het sluiten van de eerste overeenkomst en daarna ook voor het sluiten van de tweede overeenkomst in verband met het project [project 2] met [de vennootschap 2] heeft besproken dat zij de kabel XLS/XLS-R (ook) in de grond zou leggen. Tijdens de zitting bij het hof heeft [de statutair-directeur van vennootschap 1] (statutair-directeur) namens [de vennootschap 1] verklaard dat daarover emailcorrespondentie is gevoerd tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] en dat [de vennootschap 1] een schriftelijke bevestiging zou krijgen van [de vennootschap 2] . De advocaat [NAAM][de vennootschap 1] heeft ter zitting van het hof desgevraagd meegedeeld dat de eerste e-mail dateert van 5 december (hof: lees november) 2012 en dat er geen eerdere e-mails zijn.
Het hof stelt vast dat [de vennootschap 1] haar stelling, die er op neerkomt dat zij voor 5 november 2012 al meerdere malen met [de vennootschap 2] heeft besproken dat zij kabels nodig had om in de grond te leggen, van geen enkel nader detail heeft voorzien. [de vennootschap 1] kon met haar uiterst summiere stellingname niet volstaan omdat:
- [de vennootschap 1] ter zitting van het hof desgevraagd bij monde van [de statutair-directeur van vennootschap 1] heeft verklaard dat [de vennootschap 1] de kabels in eerste instantie kocht om op daken te worden gelegd, dat in België zelden kabels werden ingegraven en dat daarom de eerste jaren niet is gesproken over het feit dat [de vennootschap 1] kabels in de grond wilde leggen;
- [de vennootschap 1] naar aanleiding van de e-mail van [de vennootschap 2] van 13 november 2012, waarin is vermeld dat alleen de kabel XLSv in de grond mag worden gelegd niet als reactie heeft gegeven dat dit bericht niet te rijmen is met het feit dat tussen partijen reeds voor de eerste en de tweede overeenkomst is besproken dat [de vennootschap 1] ook de kabel XLS/XLS-R in de grond ging leggen.
[de vennootschap 1] heeft niet aan haar stelplicht voldaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Het bewijsaanbod van [de vennootschap 1] wordt gepasseerd. Bij gebreke van toereikende feiten en omstandigheden is de slotsom dat van een bij het sluiten van de overeenkomsten uitdrukkelijk of stilzwijgend overeengekomen bijzonder gebruik in die zin dat de kabels XLS/XLS-R voor gebruik ondergronds kunnen worden aangewend en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, geen sprake is.
3.16.
Aan de orde is nu de betekenis van de correspondentie tussen partijen vanaf de e-mail van [de vennootschap 1] van 5 november 2012. Uit de voorwaarde dat een bijzonder gebruik bij het sluiten van de overeenkomst ter kennis van [de vennootschap 2] moet zijn gebracht volgt dat correspondentie of andere verklaringen of gedragingen van partijen van na het sluiten van die overeenkomsten er niet toe kunnen leiden dat aan de eisen van art. 35 lid 2 aanhef en sub b CISG is voldaan. Wel ligt nog de vraag voor of met die correspondentie vanaf 5 november 2012 een wijziging van enige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen in die zin dat de kabel XLS/XLS-R (voortaan) de eigenschap zal hebben dat hij geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zal zijn tegen langdurige blootstelling aan water. Art. 29 lid 1 CISG bepaalt dat een overeenkomst kan worden gewijzigd of beëindigd door enkele wilsovereenstemming tussen de partijen. Artikel 29 lid 2 CISG bepaalt dat een bij geschrift gesloten overeenkomst die een bepaling bevat krachtens welke iedere wijziging of beëindiging door wilsovereenstemming bij geschrift dient te geschieden, niet op andere wijze door wilsovereenstemming kan worden gewijzigd of beëindigd, maar dat het gedrag van een partij haar echter kan beletten zich op een zodanige bepaling te beroepen, voor zover de andere partij op dat gedrag heeft vertrouwd. Art. 14 lid 1 CISG bepaalt dat een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen een aanbod vormt, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn. Het hof beoordeelt de correspondentie als volgt.
3.17.
Het antwoord van [de vennootschap 2] van 13 november 2012 in reactie op de vraag van [de vennootschap 1] van 5 november 2012 om een document te bezorgen dat aantoont dat de XLS en de XLSv kabel direct in de grond mogen worden begraven is duidelijk: alleen de kabel XLSv mag onbeschermd in de grond gelegd worden, in de data sheet van de kabel XLSv staat dit expliciet vermeld. [de vennootschap 1] heeft het bericht ook zo begrepen, zo blijkt uit het feit dat zij vervolgens aan [de vennootschap 2] een planning voor bestelling verstrekt van uitsluitend de door haar benodigde kabel XLSv. Ook uit de e-mail van 5 december 2012 van [(destijds) werkzaam bij vennootschap 2] aan [productmanager bij vennootschap 2] volgt dat het voor [de vennootschap 1] duidelijk was dat de kabel XLS/XLS-R niet geschikt is om in de grond te worden gelegd. De inhoud van dit bericht is door [de vennootschap 1] niet weersproken. Het bericht luidt:
“Zonet even met [roepnaam van voormalig director engineering & supply bij vennootschap 1] gebeld en de reden dat hij die XLSv nodig heeft is dat de projecten waarvoor deze gebruikt zal worden “direct burial” vereisen. Een eigenschap die de XLSr niet heeft. Alles in buizen leggen is volgens hem geen optie. Hij is zich er verder van bewust dat de XLSv duurder is.”
3.18.
Over de bespreking van 18 december 2012 heeft [de vennootschap 1] het volgende gesteld:
“In die bespreking is onder meer nader gesproken over de direct burial geschiktheid van de XLSv kabel, die was gelegen in de versterkte buitenmantel. Omdat de XLS-R kabel die versterking niet had, waren volgens [de vennootschap 2] extra beschermingsmaatregelen nodig tegen externe impact zoals trillingen en druk door verkeer of anderszins. [de vennootschap 1] gaf aan dat de correcte installatie van de kabels naar haar mening de taak was van de aannemer. Toen [de vennootschap 1] vervolgens uitlegde, dat er naar haar mening niet of nauwelijks risico op dit soort (mechanische) beschadiging was, omdat de kabels door de aannemer in de grond gelegd zouden worden conform de door [productmanager bij vennootschap 2] aangehaalde VDE guidelines, met veelal duidelijke indicatie (bovengronds) van de locatie van de kabels, en zonder verkeer over de ingegraven kabels, en toen zij nadien bovendien aangaf dat zij de kabels waar nodig wilde afdekken met ‘pannetjes’ (beschermende afdekplaatjes), bleek dat de kabels onder die omstandigheden wèl geschikt waren voor direct burial.”
en
“Toen [de vennootschap 2] aanvankelijk had gesteld dat de XLS-R niet voor direct burial kon worden gebruikt, heeft
[de vennootschap 1] uitsluitend de volgens [de vennootschap 2] daarvoor wél geschikte en duurdere XLSv kabel besteld. Desgevraagd heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] daarop medegedeeld dat zij alleen kabels wilde bestellen die geschikt waren voor direct burial, waarna [de vennootschap 2] [de vennootschap 1] tijdens de bespreking van 18 december 2012 heeft medegedeeld dat alle XLS-kabels voor direct burial geschikt zijn maar dat bij direct burial van de XLS-R alleen rekening moest worden gehouden met mechanische invloeden.”
Uit deze stellingen volgt dat tijdens de bespreking aan de orde is gekomen dat kabels in de grond kunnen worden blootgesteld aan mechanische invloeden en dat beschadiging van de kabels moet worden voorkomen. Niet blijkt dat langdurige blootstelling van de kabels aan water aan de orde is gekomen. De tekst van de verklaring van 9 januari 2013 vermeldt in algemene bewoordingen voor alle kabels van [de vennootschap 2] dat ze in de grond kunnen worden gelegd mits bescherming tegen mechanische invloeden wordt aangebracht. [de vennootschap 1] moest begrijpen dat [de vennootschap 2] in de datasheets en in de mededelingen voor 18 december 2012 vanuit haar vakbekwaamheid als professioneel verkoper informatie verstrekte. Uit de datasheet en de twee ondubbelzinnige mededelingen van [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] voor 18 december 2012 blijkt dat de kabel XLS/XLS-R niet geschikt is om in de grond te worden gelegd. Voor het aannemen van een wijziging van enige overeenkomst in die zin dat dit type kabel daartoe voortaan wel geschikt is, is een ondubbelzinnige mededeling van [de vennootschap 2] , in die zin dat [de vennootschap 2] zich jegens [de vennootschap 1] wilde binden XLS/XLS-R kabels te leveren die geschikt zijn om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water, noodzakelijk. Dat een dergelijke mededeling door [de vennootschap 2] is gedaan, kon [de vennootschap 1] niet afleiden uit de bespreking van 18 december 2012 of de verklaring van 9 januari 2013, die is gegeven ten behoeve van (de klanten van) [de vennootschap 1] op verzoek van [de vennootschap 1] . Daarin is geen ondubbelzinnige mededeling gedaan c.q. te lezen dat [de vennootschap 2] zich jegens [de vennootschap 1] wilde binden XLS/XLS-R kabels te leveren die geschikt zijn om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water.
3.19.
Uit het vorenstaande volgt dat op [de vennootschap 2] niet de verbintenis rustte kabels XLS/XLS-R te leveren die geschikt zijn om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand zijn tegen langdurige blootstelling aan water.
3.20.
Wat betreft de kabel XLSv heeft [de vennootschap 1] voor het eerst in hoger beroep betoogd dat [de vennootschap 2] wanprestatie heeft gepleegd en schadeplichtig is omdat ook deze kabel niet geschikt is om in de grond te worden gelegd en daarbij bestand is tegen langdurige blootstelling aan water. [de vennootschap 1] stelt in de memorie van grieven echter dat uit onderzoek bleek dat de storingen bij de PV-systemen in Engeland werden veroorzaakt door de kabels XLS/XLS-R en dat de brand bij het PV-systeem in [project 2] ook werd veroorzaakt door kortsluiting tussen twee kabels van het type XLS. De enige stelling die [de vennootschap 1] verder in de memorie van grieven heeft ingenomen over de kabel XLSv is dat uit het rapport van [de deskundige aan de zijde van appellante] blijkt dat ook deze kabel niet bestand is tegen langdurig contact met water, daarom non-conform is en dat met deze wetenschap ook de kabels XLSv op de projecten moeten worden vervangen. [de vennootschap 1] heeft niet gesteld dat deze kabel voor storingen heeft gezorgd. Ze heeft ook niet gesteld dat deze kabel in een omgeving ligt waar langdurige blootstelling aan water plaatsvindt. Tot slot heeft [de vennootschap 1] ook niet gesteld dat ze enige van deze kabels inderdaad heeft (moeten) vervangen. Wat betreft de kabel XLSv heeft [de vennootschap 1] niet deugdelijk gemotiveerd dat zij schade lijdt waarvoor [de vennootschap 2] een vergoedingsplicht heeft.
3.21.
De slotsom is dat de vorderingen van [de vennootschap 1] een deugdelijke grondslag ontberen. De grieven 2 tot en met 5 falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [de vennootschap 1] wordt als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [de vennootschap 2] veroordeeld, inclusief de nakosten, deze kosten voorwaardelijk vermeerderd met wettelijke rente zoals is gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 7 juni 2017;
veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van [de vennootschap 2] in hoger beroep, begroot op een bedrag van        € 16.957,-, waarin begrepen een bedrag van € 11.757,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
veroordeelt [de vennootschap 1] in de nakosten, begroot op een bedrag van € 157,-, te vermeerderen met een bedrag van € 82,- onder de voorwaarde dat [de vennootschap 1] na 14 dagen na aanschrijving niet aan de veroordeling heeft voldaan en betekening noodzakelijk is, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2019.
griffier					rolraadsheer