ECLI:NL:PHR:2021:54
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/02608
Zitting
22 januari 2021
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
1. [eiseres 1] B.V.
2. [eiser 2]
tegen
1. Ritzenhoff B.V.
2. Ritzenhoff AG
De kern van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak betreft de vraag of partijen  een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.
Thans is uitsluitend de vraag aan de orde of eisers tot cassatie ontvankelijk zijn in hun tussentijds cassatieberoep dat is ingesteld tegen een beslissing op een incident op de voet van art. 235 Rv. Het verzochte verlof om tussentijdse cassatieberoep open te stellen is door het hof geweigerd.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 	Verweerster in cassatie onder 2, Ritzenhoff AG, is marktleider op het gebied van glaswerk en porselein. Verweerster in cassatie onder 1, Ritzenhoff B.V., is onder meer de distributeur van Ritzenhoff-producten in de Benelux. Zij worden gezamenlijk aangeduid als Ritzenhoff c.s.
1.2	Eiser tot cassatie onder 2 (hierna tezamen met eiseres tot cassatie onder 1 aangeduid als: [eisers] ) maakt - sinds 2004 via zijn besloten vennootschap - deel uit van het statutaire bestuur van Ritzenhoff B.V. Daarnaast houdt hij 25% van de aandelen in Ritzenhoff B.V.
1.3	[eisers] en Ritzenhoff c.s. hebben onderhandeld over de financiële vergoeding die [eisers] zouden moeten ontvangen bij hun vertrek bij Ritzenhoff B.V. Het gaat dan onder meer over de koopprijs voor de aandelen en de vergoeding in verband met de beëindiging van de managementovereenkomst. Volgens [eisers] hebben partijen hierover in mei 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens Ritzenhoff c.s. is geen overeenkomst bereikt.
1.4	Bij inleidende dagvaarding van 9 augustus 2019 hebben [eisers] Ritzenhoff c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht.
De voorzieningenrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 20 augustus 2019, vastgelegd in een op 21 augustus 2019 ondertekend proces-verbaal, Ritzenhoff c.s. veroordeeld om – samengevat – binnen zeven dagen na de uitspraak de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig te ondertekenen en aan [eisers] te verstrekken en op dezelfde datum het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen, de leveringsakte te passeren en de bankgarantie te stellen, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Ritzenhoff c.s. in de proceskosten en de nakosten.
De voorzieningenrechter heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het gevolg van een en ander is dat Ritzenhoff c.s. aan [eisers] aan beëindigingsvergoeding en aandelenwaarde een bedrag van € 2.000.000,- dienen te voldoen in twaalf termijnen.
1.5 	Ritzenhoff c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
[eisers] hebben een memorie van antwoord genomen en tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.6 	Ritzenhoff c.s. hebben vervolgens een memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep genomen en daarbij een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv ingediend.
In het incident hebben zij daarbij, verkort weergegeven, gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep alsnog de voorwaarde zal verbinden dat [eisers] binnen zeven dagen nadat het arrest in dit incident is gewezen aan Ritzenhoff c.s. op de voet van art. 235 Rv zekerheid zullen stellen in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse kredietinstelling tot een bedrag van € 3.007.967,42, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en/of vorm van zekerheid, op kosten van [eisers] en een en ander op straffe van een hoofdelijk door [eisers] te verbeuren dwangsom van € 15.000,- per dag dat [eisers] in gebreke blijven aan het arrest in het incident te voldoen.
1.7 	[eisers] hebben een memorie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
1.8 	Bij kortgedingarrest van 30 juni 2020 heeft het hof in het incident de vordering van Ritzenhoff c.s. tot zekerheidstelling gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen (mondelinge) vonnis van 20 augustus 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, in de hoofdzaak de voorwaarde verbonden dat door [eisers] alsnog binnen zeven dagen na datum van het arrest zekerheid zal worden gesteld in de vorm van een bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999 ter hoogte van € 833.333,-, op straffe van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag dat [eisers] niet aan deze voorwaarde voldoen met een maximum van € 250.000,-. Het hof heeft het arrest in het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Daarnaast heeft het hof in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.9 	[eisers] hebben het hof bij brief van 11 juli 2020, voor zover thans van belang, verzocht om op de voet van art. 401a lid 2 Rv tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen het arrest in het incident.
Het hof heeft dit verzoek bij beslissing van 4 augustus 2020 afgewezen.
1.10 	[eisers] hebben tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen het kortgedingarrest van het hof van 30 juni 2020.
Ritzenhoff c.s. hebben een verweerschrift ingediend, tevens houdende een incident tot niet-ontvankelijkheid.
[eisers] hebben een verweerschrift in het incident tot niet-ontvankelijkheid genomen.
2
Beoordeling ontvankelijkheid
2.1
Ritzenhoff c.s. hebben in hun verweerschrift - “voor alles” - aangevoerd dat [eisers] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun cassatieberoep omdat, kort gezegd, het bestreden arrest een (zuiver) tussenarrest is en geen provisionele uitspraak.
Volgens [eisers] moet het arrest worden aangemerkt als een provisionele uitspraak.
2.2
Bij de behandeling van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eisers] in hun cassatieberoep neem ik het volgende tot uitgangspunt.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheidstelling
2.3
De rechter kan een vonnis ingevolge art. 233 Rv op vordering van een partij uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hierdoor is de tenuitvoerlegging mogelijk, ondanks het instellen van het rechtsmiddel en behoeft een partij die haar vordering krijgt toegewezen niet te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden.
2.4
De partij die een executoriale titel heeft, heeft uiteraard de keuze of zij wel of niet overgaat tot tenuitvoerlegging. Wordt de executoriale titel nadien vernietigd, dan kan de executant worden aangesproken de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden.
2.5
Ingevolge art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Een zodanige zekerheidstelling vormt een waarborg dat de geëxecuteerde niet met lege handen komt te staan indien het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt de schade te vergoeden die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden.
2.6
Is het vonnis door de rechter in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaard zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, dan kan, indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, op de voet van art. 235 Rv alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering bij de appelrechter worden ingesteld. Indien de appelrechter een dergelijke incidentele vordering toewijst, wordt aan de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad een opschortende voorwaarde – het stellen van zekerheid – verbonden.
2.7
Toewijzing van een incidentele vordering op grond van art. 235 Rv houdt niet in dat de betreffende partij zekerheid
moet
stellen (ongeacht of zij overgaat tot executie). Zij heeft immers de keuzevrijheid om wel of niet tot executie over te gaan (zie hierboven onder 2.4). Maar als de betreffende partij het vonnis (verder) wil executeren, dan dient zij eerst de opschortende voorwaarde te vervullen en de bevolen zekerheid te stellen. Dat brengt mee dat de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak
de facto
is geschorst zolang de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld.
2.8
Op de voet van art. 616 lid 3 onder a Rv kan aan de zekerheidstelling een termijn worden verbonden. In de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 52-54 Rv (oud) – de voorlopers van de art. 233-235 Rv
– is dienaangaande het volgende opgemerkt
:
“Het ligt in geval van de hier bedoelde voorwaarde niet voor de hand dat de rechter gebruik maakt van de bevoegdheid een termijn in de zin van artikel 616 lid 3 onder a vast te stellen. Voldoende is dat zonder voldoende zekerheidstelling niet tot executie kan worden overgegaan.”
Als de rechter wel een termijn aan de te stellen zekerheid verbindt, dan vormt het stellen van zekerheid binnen die termijn de opschortende voorwaarde die is verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Wordt vervolgens, zoals in de onderhavige zaak, ook een dwangsom aan de opschortende voorwaarde verbonden, dan heeft de zekerheidstelling te gelden als de ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a Rv en is de dwangsom verschuldigd indien de executie toch plaatsvindt of wordt voortgezet zonder dat de bevolen zekerheid is gesteld met de daaraan verbonden modaliteit.
Cassatieberoep tegen tussenuitspraken
2.9
Ingevolge art. 401a lid 1 Rv kan van uitspraken waarbij een voorlopige voorziening (zoals bedoeld in art. 223 Rv) wordt toegestaan of geweigerd, de zogenaamde provisionele uitspraken, onmiddellijk cassatieberoep worden ingesteld. De reden daarvan is gelegen in de grond dat een andere regel niet te verenigen zou zijn met de mogelijkheid beroep in te stellen van een in kort geding gewezen uitspraak.
Zoals vermeld, is volgens [eisers] in dit geval sprake van een incident dat het treffen van een voorlopige voorziening betreft.
2.10
Voor zover thans van belang is cassatieberoep van andere tussenuitspraken slechts mogelijk tegelijk met dat van de einduitspraak, tenzij tussentijds cassatieberoep door de rechter is toegestaan (art. 401a lid 2 Rv). Een dergelijk verlof van de appelrechter is niet nodig als de tussenuitspraak tevens gedeeltelijk een einduitspraak is (de zogeheten deeluitspraak).
Het is vaste rechtspraak dat daarvan alleen sprake is als in de tussenuitspraak door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding is gemaakt.
Onder het gevorderde in deze zin is volgens de Hoge Raad te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen.
2.11
Een incidenteel vonnis of arrest is in het algemeen een tussenuitspraak waarvan pas cassatieberoep kan worden ingesteld met dat van de einduitspraak (ook wel ‘zuivere’ tussenuitspraak genoemd).
2.12
Indien het incident de voortgang of instructie van de zaak betreft, is geen sprake van een voorlopige voorziening zoals bedoeld in art. 223 Rv. Tot de categorie voortgang of instructie van de zaak behoort bijvoorbeeld een beslissing omtrent het deponeren van een voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek. Daaromtrent oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijke beslissing weliswaar impliceert dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar dat deze omstandigheid sinds de wetswijziging van art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv in 2002 en de achtergrond daarvan – kort gezegd: het beperken van de mogelijkheid van tussentijds beroep om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen – thans niet meer doorslaggevend is om die beslissing als provisioneel aan te merken, zodat op een uitspraak met een dergelijke beslissing het verbod van tussentijds beroep van toepassing is.
Een ander voorbeeld van een zuivere tussenuitspraak is de uitspraak waarbij een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv in een lopende procedure is toegewezen. De Hoge Raad heeft ten aanzien daarvan geoordeeld dat het vonnis waarbij de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv is toegewezen, geen provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv, noch een eindvonnis.
Beoordeling ontvankelijkheid
2.13
Het bestreden arrest bevat een beslissing in het incident tot afwijzing van het gevorderde en in de hoofdzaak een verwijzing naar de rol onder aanhouding van iedere verdere beslissing. De beslissing op de incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv is, gelet op de rechtsvordering die inzet is van de hoofdzaak, geen deeluitspraak nu het hof met die beslissing niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt.
2.14
De beslissing in het incident is evenmin een provisionele uitspraak. Art. 223 lid 1 Rv bepaalt dat iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge het tweede lid van art. 223 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvordering. Naar zijn aard is een provisionele eis gericht op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is.
2.15
In het onderhavige geval gaat het om een incidentele vordering die wat betreft inhoud en effect los staat van het in de hoofdzaak gevorderde, waarin het, zoals vermeld, gaat om de vraag of partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Daarom dient deze vordering te worden geschaard in de categorie van incidentele vorderingen die tot een tussenuitspraak leiden die geen provisionele uitspraak zijn, zoals bijvoorbeeld de oproeping van een derde in vrijwaring, de incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv, wraking, een beroep op de onbevoegdheid van de rechter dat wordt verworpen
en de schorsing van de tenuitvoerlegging (zie hierna).
2.16
Hoewel wellicht niet met zoveel woorden in het arrest overwogen, kan m.i. ook uit het door Ritzenhoff c.s. genoemde arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007
worden afgeleid dat de beslissing in het incident tot het stellen van zekerheid als voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, een zuivere tussenuitspraak is. In die zaak was namelijk een incidentele vordering ingesteld die primair strekte tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het desbetreffende vonnis van de rechtbank (art. 351 Rv), en subsidiair was gericht op het verbinden van de voorwaarde van het stellen van zekerheid aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis als bedoeld in art. 235 Rv. Evenals A-G Langemeijer oordeelde de Hoge Raad dat deze incidentele vordering – dus, zo voeg ik toe: primair en subsidiair – geen voorlopige voorziening als bedoeld in het eerste lid van art. 401a Rv betrof.
2.17
Dat in het dictum een dwangsom is opgenomen, maakt het bovenstaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering onomkeerbaar en verstrekkend kunnen zijn. Ik wijs op het hierboven onder 2.12 genoemde arrest waarin de Hoge Raad (i) overwoog dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep en (ii) dat het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, tegenover de genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen niet kan dragen.
2.18
Nu het hof in de onderhavige zaak geen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen zich in het onderhavige geval niet voordoen, kan ingevolge art. 401a lid 2 Rv beroep in cassatie van het bestreden arrest slechts tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld.
[eisers] dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun cassatieberoep.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van eisers tot cassatie in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4941, (hierna ook: het bestreden arrest).
Zie rov. 1.1 en 1.2 van het (mondelinge) vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 20 augustus 2019.
Voor zover thans van belang. Zie rov. 2 van het bestreden arrest. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, gedaan op 20 augustus 2019.
Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.
Zie de slotzin van rov. 3.2 van het bestreden arrest.
Zie de “memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, tevens inhoudende een incidentele vordering ex artikel 235 Rv”, p. 29. Zie ook rov. 3.3 van het bestreden arrest.
Zie bijlage 1 bij het verweerschrift van Ritzenhoff c.s., tevens houdende incident tot niet-ontvankelijkheid.
De beslissing is bijgevoegd als bijlage 2 bij het verweerschrift van Ritzenhoff c.s., tevens houdende incident tot niet-ontvankelijkheid.
De procesinleiding is op 25 augustus 2020 ingediend in het digitale portaal van de Hoge Raad. In de onderhavige kortgedingzaak geldt een termijn van acht weken (zie art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv).
Zie het verweerschrift, tevens houdende incident tot niet-ontvankelijkheid onder 7-10 en 12-16.
Procesinleiding onder 0.13 en verweerschrift in het incident over de ontvankelijkheid onder 7 e.v.
HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353, rov. 3.3.3. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2000:AA5169) voorafgaand aan dit arrest onder 2.8.
Zie ook P. de Bruin,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 233 Rv, aant. 9.
In gelijke zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BC5012) onder 2.8.
Zie over de maatstaf voor toe- dan wel afwijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv uitgebreid HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
Zie in gelijke zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BC5012) onder 2.8 en
Asser Procesrecht/Steneker 5
2019/565. Vgl. ook art. 438 lid 2 Rv, tweede volzin.
Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 409.
Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 34.
Zie
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4
2018/27 (in het kader van art. 337 Rv). Zie ook B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey,
Cassatie
(BPP nr. 20) 2019/151.
B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey,
Cassatie
(BPP nr. 20) 2019/145.
Zie in het kader van art. 337 Rv
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4
2018/33-35 en Hammerstein,
T&C Rv
, commentaar op art. 337 Rv, aant. 1.
Zie o.a. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.5. H.J. Snijders wijst er zijn annotatie in NJ 2011/269, onder 2 op dat “eiser of verzoeker door nu maar iets ondergeschikts als aparte vordering resp. apart verzoek te redigeren in een procedure [anders] het recht op tussentijds beroep [zou] kunnen forceren.” Zie hierover ook E. Korthals-Altes,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 401a Rv, aant. 3.
Zie voor uitzonderingen G. Snijders,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, art. 208 Rv, aant. 6. Zie voor voorbeelden van incidentele uitspraken
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7
2015/72.
HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639, NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2 en 3.4.3.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.5. Zie ook HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3263, NJ 2013/287 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.7.
Zie voor een geval waarin het verzoek (geen incidenteel verzoek) om voldoende zekerheid te stellen  wel onderdeel van het verzochte is het bepaalde in art. 2:404 lid 4 BW. Toewijzing van een dergelijk verzoek is dan in zoverre een eindbeschikking, aldus HR 26 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2577, NJ 1997/25, m.nt. J.M.M. Maeijer. Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337, aant. 8, noemt deze beschikking bij zijn opsomming van voorbeelden van deeluitspraken als “een uitspraak waarbij in het dictum was beslist dat binnen een bepaalde termijn zekerheid moest worden gesteld, zulks met aanhouding van iedere verdere beslissing” zonder de vermelding dat dit een bijzonder geval betreft.
Deze voorbeelden worden genoemd in
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4
2018/34. Zie ook Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 337, aant. 8.
HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0731, NJ 2007/163, rov. 3.2.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/288, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6.2.