ECLI:NL:RBAMS:2018:4193
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/647661 / KG ZA 18-443 MV/MV
Vonnis in kort geding van 14 juni 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 18 mei 2018,
advocaat [NAAM]. B.T. Craemer te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.L. Ubels te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [eiser sub 3] en ABN AMRO worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 31 mei 2018 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ABN AMRO heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. ABN AMRO heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van eisers [eiser sub 1] met mr. [NAAM]. A. Schennink;
aan de zijde van ABN AMRO [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met mr. [NAAM]. A.J. Haasjes en N. Dekker.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] is statutair directeur van [eiser sub 2] en [eiser sub 3] . [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn cliënt bij ABN AMRO.
2.2.
[eiser sub 1] is in een juridisch geschil verwikkeld met zijn broer, [naam broer] , over de verdeling in 2009 van de tussen hen bestaande gemeenschap. [naam broer] heeft op 7 november 2014 een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank tegen (onder meer) [eiser sub 1] en ABN AMRO. In deze procedure is op 9 november 2016 vonnis gewezen. Hierin zijn alle vorderingen van [naam broer] afgewezen.
2.3.
[naam broer] heeft tegen het vonnis van 9 november 2016 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Dit hoger beroep is thans nog aanhangig.
2.4.
Op 27 januari 2015 is tussen [eiser sub 1] en ABN AMRO een kredietovereenkomst gesloten op grond waarvan aan [eiser sub 1] € 2.350.000,- ter beschikking is gesteld voor de aankoop van aandelen in het kapitaal van Swyx Solutions AG. [eiser sub 1] heeft zekerheidsrechten gevestigd ten behoeve van ABN AMRO, onder meer in de vorm van een pandrecht op de aandelen. Vanwege de op dat moment door [naam broer] aanhangig gemaakte bodemprocedure (zie 2.2) heeft ABN AMRO tevens geëist dat [eiser sub 1] ABN AMRO zou vrijwaren voor al hetgeen waartoe ABN AMRO zou kunnen worden veroordeeld in die bodemprocedure. ABN AMRO heeft [eiser sub 1] hiertoe op 16 juni 2015 een brief gestuurd waarin onder meer het volgende is opgenomen:
Ter vermijding van misverstanden is daarbij ook bepaald dat het pandrecht op de aandelen in Swyx Solutions AG ook kan worden uitgewonnen als de bank in de lopende procedure tegen jouw broer [naam broer] in enige instantie veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag aan [naam broer] . We hebben afgesproken dat de bank dit bedrag integraal op jou kan verhalen vanaf de dag van een eventuele veroordeling (ongeacht of die uitvoerbaar bij voorraad is). Dit recht van regres is eerder al door ons met jou besproken en het lijkt ons goed om in de afrondende fase van de vastlegging van de zekerheden behorende bij de kredietovereenkomst van 27 januari 2015 dit ook in deze brief vast te leggen. (…)
2.5.	[eiser sub 1] en zijn echtgenote hebben de brief van 16 juni 2015 op 19 juni 2015 voor akkoord ondertekend en retour gezonden aan ABN AMRO. In de begeleidende e-mail van [eiser sub 1] van 19 juni 2015 is onder meer opgenomen:
Voor alle duidelijkheid herhaal ik hier nog eens dat het in deze brief bedoelde recht van regres alleen ziet op eventuele betalingen die ABN AMRO aan [naam broer] moet doen, waarvoor ik naast de bank hoofdelijk aansprakelijk ben.
2.6.	Op 10 oktober 2016 zijn drie kredietovereenkomsten gesloten met een looptijd tot 1 december 2021 tussen respectievelijk [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] en ABN AMRO op grond waarvan aan eisers in totaal € 9.057.000,- is uitgeleend. Eisers hebben hiervoor zekerheid verstrekt in de vorm van vier hypotheken (eerste in rang) op de landgoederen van eisers die op dat moment een gezamenlijke taxatiewaarde kenden van € 26,9 miljoen. In de kredietovereenkomst tussen [eiser sub 1] en ABN AMRO is over de zekerheidsrechten onder meer opgenomen:
Deze gelden voor alle vorderingen die de bank nu op u heeft of later zal hebben. Deze vorderingen kunnen ontstaan uit deze kredietovereenkomst maar ook uit iedere andere bestaande en toekomstige verhouding met de bank, waaronder maar niet beperkt tot wettelijk regres op basis van eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid.
Door ondertekening van deze kredietovereenkomst bevestigt u dat de zekerheden (…) mede strekken tot zekerheid van de verbintenissen zoals die zijn gewijzigd met deze kredietovereenkomst, waaronder maar niet beperkt tot wettelijk regres op basis van eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid. De zekerheden zullen pas door de bank worden vrijgegeven indien geen van deze verbintenissen naar het oordeel van de bank nog bestaan of zullen ontstaan.
2.7.
Over de uitvoering van de onder 2.4 genoemde kredietovereenkomst van 27 januari 2015 is een geschil ontstaan. Ter beslechting van dit geschil hebben [eiser sub 1] en ABN AMRO op 10 oktober 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder punt 8 van die vaststellingsovereenkomst is opgenomen:
Op 19 juni 2015 heeft [eiser sub 1] een vrijwaring getekend die als bijlage bij deze overeenkomst is gevoegd (…). Partijen stellen als onderdeel van deze vaststellingsovereenkomst neergelegde minnelijke regeling vast dat de Vrijwaring beperkt blijft tot het wettelijk regresrecht van de bank en dus geen contractuele uitbreiding daarvan behelst.
2.8.
In het kader van het sluiten van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst heeft ABN AMRO in een e-mail van 10 oktober 2016 aan [eiser sub 1] onder meer het volgende opgenomen:
Verder bespraken wij dat indien u wilt herfinancieren, partijen in overleg zullen treden over de voorwaarden – de gewenste zekerheid voor een mogelijke regresvordering uit hoofde van  het geschil met [naam broer] – waaronder de Bank bereid is haar zekerheden of een deel daarvan vrij te geven. Onder voorbehoud van alle rechten is de Bank altijd bereid tot overleg en zal zij een verzoek tot (gedeeltelijke) vrijgave van zekerheden beoordelen aan de hand van de situatie zoals die dan voorligt.
2.9.
Bij brief van 17 februari 2016 heeft ABN AMRO de raadsman van [eiser sub 1] onder meer het volgende medegedeeld:
Over de aard of de afbakening van de regresverplichtingen van [eiser sub 1] jegens de bank bestaat naar onze mening geen onduidelijkheid. De Indemnity Letter
(bedoeld is de brief van 16 juni 2015, zie 2.4, vzr.)
stelt:
‘…
pandrecht op de aandelen in Swyx Solutions AG ook kan worden uitgewonnen als de bank in de lopende procedure tegen jouw broer [naam broer] in enige instantie veroordeeld wordt tot betaling van enig bedrag aan [naam broer] . We hebben afgesproken dat de bank dit bedrag integraal op jou kan verhalen vanaf de dag van een eventuele veroordeling (ongeacht of die uitvoerbaar bij voorraad is)’.
De bank is in de lopende procedure enkel op basis van hoofdelijkheid naast [eiser sub 1] aangesproken. Het gaat dus om de situatie waarin de bank een schuld zou voldoen waarvoor zij naast [eiser sub 1] (en dus ook vice versa) hoofdelijk aansprakelijk zou zijn. De wet doet dan een regresvordering op [eiser sub 1] ontstaan. De vrijwaring (indemnity) bevestigt dat de omvang van de regresvordering gelijk is aan het bedrag dat de bank dient te betalen. De e-mail van [eiser sub 1] van 19 juni 2015
(zie 2.5, vzr.)
die zegt:
‘Voor alle duidelijkheid herhaal ik hier nog eens dat het in deze brief bedoelde recht van regres alleen ziet op eventuele betalingen die ABN AMRO aan [naam broer] moet doen, waarvoor ik naast de bank hoofdelijk aansprakelijk ben.’,
voegt hier niets aan toe en doet er niets aan af. (…)
2.10.
Naar aanleiding van door [naam broer] geuite aantijgingen aan het adres van [eiser sub 1] heeft ABN AMRO een onderzoek naar [eiser sub 1] ingesteld. Bij brief van 28 februari 2017 heeft ABN AMRO [eiser sub 1] melding gemaakt van de (voor [eiser sub 1] negatieve) resultaten van dit onderzoek. De brief eindigt met:
Vervolg
Wij vernemen graag uw inhoudelijke en met stukken onderbouwde reactie op de hierboven beschreven bevindingen.
Mocht een reactie op de bevindingen uitblijven of mocht uw reactie de hierboven beschreven bevindingen niet kunnen ontkrachten, dan is ABN AMRO voornemens haar relatie met u en de aan u gerelateerde vennootschappen te beëindigen, waarbij een opzegtermijn van zes maanden zal worden gehanteerd.
2.11.
Bij brief van 29 maart 2017 heeft [eiser sub 1] de aan zijn adres geuite beschuldigingen weerlegd. Bij brief van 2 mei 2017 heeft ABN AMRO de bancaire relatie met [eiser sub 1] definitief beëindigd. In die laatste brief is onder meer opgenomen:
Concluderend heeft ook uw tweede schriftelijke reactie op de door [naam broer] geuite beschuldigingen onze zorgen over de integriteit van u als klant van de bank niet kunnen wegnemen. Inmiddels is het vertrouwen in u als klant door alle gebeurtenissen onherstelbaar geschaad, reden waarom wij de bankrelatie met u wensen te beëindigen.
Zoals gezegd zullen wij reeds lopende overeenkomsten eerbiedigen en nakomen. De lopende kredieten worden dus niet als gevolg van de opzegging van de bancaire relatie opgezegd en opgeëist. Alleen de betaalrekeningen (…) zullen dus per 1 oktober 2017 worden beëindigd. U heeft derhalve 6 maanden de tijd uw betaalactiviteiten onder te brengen bij een andere bank.
2.12.
Op 24 november 2017 heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna Van Lanschot) [eiser sub 1] een hypotheekaanbod gedaan. Tegen het stellen van zekerheden is Van Lanschot bereid € 13.410.625,- aan [eiser sub 1] te lenen. Het aanbod is geldig tot 14 februari 2018 en kan (tegen betaling van een verlengingsfee) worden verlengd.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen – kort gezegd – het volgende:
primair
ABN AMRO op straffe van dwangsommen te gebieden een royementsverklaring te verstrekken ten aanzien van alle eerder ten behoeve van ABN AMRO voor het regresrecht verstrekte zekerheidsrechten;
subsidiair
ABN AMRO op straffe van dwangsommen te gebieden om binnen twee dagen na het door [eiser sub 1] verschaffen van een onvoorwaardelijke bankgarantie van € 1.000.000,- een royementsverklaring te verstrekken ten aanzien van alle eerder ten behoeve van ABN AMRO voor het regresrecht verstrekte zekerheidsrechten;
primair en subsidiair
ABN AMRO te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Eisers stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat ABN AMRO in strijd handelt met de op haar rustende zorgplicht (artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden) en misbruik maakt van haar bevoegdheid (artikel 3:13 BW) door meer zekerheid te blijven verlangen dan de door [eiser sub 1] aangeboden bankgarantie van € 1.000.000,-. In het vonnis van 9 november 2016 is de ‘miljoenenclaim’ van [naam broer] van tafel geveegd. Thans lijkt ABN AMRO het risico dat zij in hoger beroep nog loopt onredelijk hoog in te schatten. [naam broer] heeft zijn vorderingen in hoger beroep immers aanzienlijk verminderd en vordert van ABN AMRO alleen “overige schade”, nader op te maken bij staat. Hij heeft deze vermeende schade en de grondslag daarvoor op geen enkele wijze onderbouwd en de kans dat die vordering wordt toegewezen is minimaal. Het hoger beroep is enkel ingesteld om [eiser sub 1] ertoe te bewegen een bedrag aan [naam broer] te betalen.
Ter toelichting voert [eiser sub 1] verder aan dat hij al meer dan 40 jaar bankiert bij ABN AMRO. Toen er een geschil ontstond over de kredietovereenkomst van 27 januari 2015 (zie 2.4.) is gesproken over de vrijwaring, waarbij benadrukt is dat die beperkt is tot het regresrecht van ABN AMRO. ABN AMRO probeert steeds haar zekerheidspositie met de bedongen vrijwaring uit te breiden. Toen werd onderhandeld over de vaststellingsovereenkomst van 10 oktober 2016 (zie 2.7.) vertrouwde [eiser sub 1] erop dat ABN AMRO zich bij een eventuele herfinanciering redelijk zou opstellen ten aanzien van de vrijgave van de (hypothecaire) zekerheden. ABN AMRO heeft dit ook toegezegd. Verwezen wordt naar de e-mail van ABN AMRO van 10 oktober 2016 (zie 2.8.). De brief van 28 februari 2017 (zie 2.10.) kwam voor [eiser sub 1] als een donderslag bij heldere hemel. ABN AMRO lijkt [eiser sub 1] te willen “lozen” op basis van gezochte beschuldigingen van [naam broer] , die op deze wijze [eiser sub 1] chanteert.  Omdat ABN AMRO thans blijft vasthouden aan haar zekerheidsrechten, kan [eiser sub 1] niet tot herfinanciering overgaan. [eiser sub 1] lijdt hierdoor schade omdat het aanbod van Van Lanschot onder meer inhoudt dat hij 1% minder rente betaalt. [eiser sub 1] heeft een spoedeisend belang bij zijn vorderingen omdat hij niet in staat is een nieuwe bank te vinden, zolang ABN AMRO haar zekerheidsrechten niet prijsgeeft, terwijl nota bene ABN AMRO zelf de bancaire relatie met [eiser sub 1] heeft beëindigd.
3.3.
ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In het kader van de drie onder 2.6. genoemde kredietovereenkomsten hebben eisers zekerheidsrechten gevestigd ten behoeve van ABN AMRO. Niet in geschil is dat deze zekerheidsrechten mede zijn gevestigd voor het geval ABN AMRO in hoger beroep (zie 2.3.) hoofdelijk wordt veroordeeld een bedrag aan [naam broer] te betalen en zij regres wenst te nemen op [eiser sub 1] .
Voor zover al een geschil bestaat over een ruimere reikwijdte van het door zekerheid gedekte regresrecht van ABN AMRO dan geldt voorshands dat die regresvordering slechts ziet op “
de situatie waarin de bank een schuld zou voldoen waarvoor zij naast [eiser sub 1] (en dus ook vice versa) hoofdelijk aansprakelijk zou zijn
”
.
Hiervoor wordt verwezen naar de onder 2.9. geciteerde brief van ABN AMRO van 17 februari 2016. Dat [eiser sub 1] zekerheid heeft gesteld voor andere vorderingen van [naam broer] op ABN AMRO is voorshands niet aannemelijk.
De stelling van [eiser sub 1] dat ABN AMRO steeds probeert het verzekerde regresrecht uit te breiden, raakt echter niet de kern van deze zaak. De kern is dat voor het regresrecht van de bank zekerheid is gesteld. Die zekerheid is gesteld op de wijze zoals blijkt uit de kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en [eiser sub 1] van 10 oktober 2016 (zie 2.6.). ABN AMRO heeft belang bij handhaving van de overeengekomen zekerheden. Zolang het hoger beroep loopt, blijft immers het risico voor ABN AMRO bestaan (ook al is dit een klein risico volgens [eiser sub 1] ) dat zij hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor een aanzienlijke vordering, wordt gedwongen tot betaling, en regres wenst te nemen op [eiser sub 1] . Dit rechtvaardigt dat ABN AMRO zekerheid behoudt. De primaire vordering van eisers is dan ook niet toewijsbaar.
4.2.
In het kader van de subsidiaire vordering ligt de vraag voor of ABN AMRO in strijd handelt met de op haar rustende zorgplicht (artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden) dan wel misbruik maakt van haar bevoegdheid (artikel 3:13 BW) door meer zekerheid te verlangen dan de door [eiser sub 1] aangeboden bankgarantie van € 1.000.000,-. Van misbruik van recht is slechts in uitzonderlijke situaties sprake. In dit geval geldt dat de uitkomst van het hoger beroep ongewis is. Weliswaar is in het vonnis van 9 november 2016 “korte metten” gemaakt met de vorderingen van [naam broer] en heeft hij zijn vorderingen in hoger beroep verminderd, maar gezien het door ABN AMRO gevoerde verweer dat [naam broer] geen afstand heeft gedaan van zijn (hoofdelijke) vordering jegens ABN AMRO en hij met een andere advocaat [NAAM], kan niet zonder meer worden geoordeeld dat een bankgarantie van € 1.000.000,- voldoende dekking biedt voor het procesrisico van ABN AMRO. ABN AMRO handelt dan ook niet in strijd met de op haar rustende zorgplicht, noch maakt zij misbruik van haar bevoegdheid door geen genoegen te nemen met een dergelijke bankgarantie.
4.3.
Voor zover eisers zich (ter zitting) hebben beroepen op nakoming van met ABN AMRO gemaakte afspraken over de vrijgave van zekerheden bij herfinanciering, geldt dat die afspraken niet meer inhielden dan dat partijen in die situatie in overleg dienden te treden (zie 2.8., de e-mail van ABN AMRO van 10 oktober 2016). Dit is ook bevestigd door [eiser sub 1] in zijn als productie 28 in het geding gebrachte schriftelijke verklaring. Dat overleg heeft in dit geval plaatsgevonden in de periode januari tot en met april 2018 (zie hoofdstuk 6 van de conclusie van antwoord van ABN AMRO). In dit verband is niet zonder belang dat ABN AMRO (zie punt 62 van de conclusie van antwoord) heeft aangeboden de hoogte van de hypothecaire inschrijvingen op de landgoederen in zoverre te verlagen dat een andere financier het openstaande krediet van eisers van € 9.057.000,- (te verzekeren met een eersterangs hypotheekrecht) zou kunnen overnemen.
4.4.
Verder heeft ABN AMRO terecht vraagtekens geplaatst bij het spoedeisend belang van eisers bij toewijzing van hun vorderingen. Weliswaar is begrijpelijk dat eisers door opzegging van de bancaire relatie in een lastig parket zijn gebracht en tegen allerlei praktische problemen aanlopen, maar daar staat tegenover dat ABN AMRO bereid is de huidige kredietovereenkomsten na te komen tot het einde van de looptijd (1 december 2021), dat eisers in staat moeten worden geacht bij een andere bank betaalrekeningen te openen, door ABN AMRO met dat doel een ruime termijn is gegund, en dat [eiser sub 1] niet voldoende heeft onderbouwd dat, en op welke gronden hij op korte termijn aanvullende financiering nodig heeft. Dat [eiser sub 1] bij Van Lanschot mogelijk een lagere rente kan gaan betalen, kan zich eventueel vertalen in een schadevergoeding.
4.5.
De conclusie is dat op grond van hetgeen onder 4.1. tot en met 4.4. is overwogen de vorderingen van eisers niet kunnen worden toegewezen. Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.606,00
Tevens worden eisers in de door ABN AMRO gevorderde nakosten veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2018.
type: MV
coll: JE