ECLI:NL:RBDHA:2021:2100
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/588150 / HA ZA 20-143
Vonnis van 10 maart 2021
in de zaak van
1
ACE VENTURA B.V.te Katwijk,
2.
[eiser 2]
te [woonplaats 1] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. C.W. Wernink te Leiden,
tegen
[gedaagde]
te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.A. Beck te Leiden.
Eisende partijen worden hierna gezamenlijk Ace Ventura c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Ace Ventura en [eiser 2] . Gedaagde partij wordt hierna [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 februari 2020;
de akte overlegging producties;
de rolbeslissing van deze rechtbank van 19 februari 2020, waarbij de zaak naar de rol is verwezen en Ace Ventura c.s. in de gelegenheid zijn gesteld bij akte de ontbrekende gegevens te verstrekken;
de akte uitlaten artikel 111 lid 3 Rv van 4 maart 2020 namens Ace Ventura c.s.;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 26 augustus 2020 waarin de zaak naar de rol is verwezen voor uitlaten voortprocederen;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 februari 2021 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Ace Ventura c.s. heeft bij brief van 1 maart 2021 (met een verklaring voor de late toezending) en [gedaagde] heeft bij brief van 25 februari 2021van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard op het proces-verbaal betreft.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
Ace Ventura
2.1.
Ace Ventura richtte zich in het verleden op het verlenen van advies op het gebied van internet (online strategie, e-commerce en vindbaarheid), het in eigen beheer of met anderen opstarten van e-commerce of e-business initiatieven en het ontwerpen en ontwikkelen van internetoplossingen.
2.2.
Sinds 25 april 2002 is [eiser 2] bestuurder van Ace Ventura. Samen met derden, houdt [eiser 2] ook de aandelen in Ace Ventura.
oprichting Ace Group
2.3.
Op 28 mei 2009 heeft Ace Ventura de vennootschap Ace Group B.V. opgericht (hierna: Ace Group). Ace Ventura was ten tijde van de oprichting van Ace Group haar aandeelhouder en bestuurder. Ace Group heeft na haar oprichting de activiteiten van Ace Ventura overgenomen.
2.4.
[gedaagde] is in 2004 in loondienst getreden van Ace Ventura en heeft zijn dienstverband later bij Ace Group voortgezet.
2.5.
In 2014 hebben [eiser 2] en [gedaagde] onderhandeld over de koop door
[gedaagde] van 50% van de door Ace Ventura in Ace Group gehouden aandelen.
2.6.
Op 10 maart 2014  heeft [gedaagde] de vennootschap Webrush B.V. opgericht (hierna: Webrush). Bij de oprichting is [gedaagde] benoemd tot bestuurder van Webrush.
2.7.
Op 4 juli 2014 heeft Ace Ventura de helft van de aandelen in Ace Group aan Webrush overgedragen voor een koopprijs van € 90.000. Webrush heeft een bedrag van € 45.000 aan Ace Ventura voldaan waarvoor Webrush een geldlening van € 46.000 bij Rabobank is aangegaan (hierna: de geldlening van Webrush bij Rabobank). [gedaagde] heeft zich voor het bedrag van de lening van Webrush borg gesteld jegens Rabobank. Voor het restant van de koopsom heeft Ace Ventura afstand gedaan van haar vorderingsrecht op Webrush, waartegenover Webrush aan Ace Ventura uit hoofde van een geldlening een bedrag van € 45.000 als schuldig heeft erkend (hierna: de geldlening van Webrush bij Ace Ventura).  Ace Ventura en Webrush zijn overeengekomen dat Webrush over de hoofdsom van € 45.000 of het restant 5% rente per jaar aan Ace Ventura is verschuldigd en dat Ace Ventura een eerste pandrecht op de aandelen in Webrush krijgt tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de geldlening voortvloeiende schuld.
2.8.
Webrush was niet in staat zelfstandig de door haar verschuldigde rente op de leningsovereenkomsten te betalen. In eerste instantie heeft Ace Ventura de door Webrush aan Rabobank verschuldigde rente voldaan en deze in rekening-courant tussen Ace Ventura en Webrush geboekt. Ook de door Webrush aan Ace Ventura verschuldigde rente voor de geldlening van Webrush bij Ace Ventura is in eerste instantie in de rekening-courant verhouding tussen Webrush en Ace Ventura geboekt. Op enig moment is hierin verandering gekomen en zijn de rentebedragen in de rekening-courantverhouding tussen Webrush en Ace Group geboekt.
De boekhouder verantwoordelijk voor de boekhouding van Ace Group heeft verklaard dat in totaal een bedrag van € 34.275 aan aflossings- en renteverplichtingen van Webrush aan Rabobank in de rekening-courant verhouding met Webrush is geboekt.
2.9.
Ace Group had met Rabobank een rekening-courantovereenkomst gesloten met een maximum van € 25.000. [eiser 2] en [gedaagde] hadden zich in privé borg gesteld voor de vordering van Rabobank op Ace Group uit hoofde van deze rekening-courant-overeenkomst, ieder voor een maximum bedrag van € 25.000.
oprichting Whyce
2.10.
Op enig moment zijn [gedaagde] en [eiser 2] in contact gekomen met [A] (hierna: [A] ). [A] was op dat moment eigenaar van de aandelen in de internetonderneming Why?! Holding B.V. (hierna: Why). [gedaagde] , [eiser 2] en [A] hebben gesproken over een samenwerking. Op 6 februari 2018 hebben Ace Group en Why Whyce B.V. opgericht (hierna: Whyce), waarbij zij ieder 50% van de aandelen in Whyce hebben verkregen. Als bestuurders van Whyce zijn benoemd Ace Group en Why.
2.11.
Op 26 februari 2018 hebben Ace Group en WHY Service Group [noot rechtbank: in het dossier zit geen toelichting waarom deze naam in het document is vermeld, maar is opgenomen dat [A] namens Why heeft getekend] een document ondertekend met als titel oprichtingsovereenkomst Whyce BV. Het document is ondertekend door [gedaagde] en [eiser 2] namens Ace Group en door [A] namens WHY Service Group.  In de overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen: Per 1 maart 2018 worden de goodwill, activiteiten en inventaris van Ace Group en Why overgedragen aan Whyce. De inbreng per vennootschap wordt gewaardeerd op € 50.000. De debiteuren en verplichtingen blijven voor rekening van de desbetreffende vennootschap. De directie van Whyce zal worden gevormd door [A] via Why en [gedaagde] “van” Ace Group. [gedaagde] en [A] ontvangen een directievergoeding op basis van het minimale DGA salaris. [eiser 2] maakt geen onderdeel uit van de directie van Whyce, maar zal op oproepbasis werkzaamheden voor Whyce verrichten tegen een nader overeen te komen vergoeding.
2.12.
Per 1 maart 2018 hebben Ace Group en Why de goodwill, activiteiten en inventaris van de door hen gedreven internetondernemingen in Whyce ondergebracht.
2.13.
In een ongedateerde aandeelhoudersovereenkomst tussen (i) Why, getekend door [A] , (ii) Ace Group, getekend door [gedaagde] , en (iii) Whyce is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Als actieve aandeelhouders/bestuurders gelden [gedaagde] (namens Ace) en [A] (namens Why). [eiser 2] vervult geen bestuurlijke rol, maar wordt als commissaris en aandeelhouder van Ace Group wel geraadpleegd in een aantal beslissingen”
(…)
VI
Bijzondere besluiten
(…)
c. Wilt u een lijstje opnemen van zaken waarvoor het bestuur de toestemming van de Aandeelhouders en commissarissen behoeft.
Ja
In geval van: nieuwe bedrijfsactiviteiten, verhuizing, naamswijziging, fusies en overnames, te nemen belangen in andere vennootschappen en ingrijpende strategische wijzigingen”
2.14.
Vanaf 1 maart 2018 heeft [eiser 2] als bestuurder van Ace Ventura geen bestuurstaken meer bij Ace Group vervuld.
2.15.
In november 2018 heeft Ace Ventura zich met terugwerkende kracht tot 1 maart 2018 bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van Ace Group.
2.16.
Na de oprichting van Whyce was de situatie als volgt
na de oprichting van Whyce
2.17.
Op 10 oktober 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde] en  [B] van Van Wezel accountants (hierna: [B] ) waarin onder meer is gesproken over de verplichting tot het melden van betalingsonmacht van Whyce bij de belastingdienst. Op 12 oktober 2018 heeft Whyce deze melding van betalingsonmacht gedaan. Ook heeft Whyce een verzoek tot uitstel van betaling bij de belastingdienst ingediend.
2.18.
Op 7 december 2018 heeft de belastingdienst het verzoek tot uitstel van betaling van Ace Group gehonoreerd en daaraan bepaalde voorwaarden verbonden.
2.19.
Vanaf eind 2018 is tussen [eiser 2] en [gedaagde] regelmatig gesproken over het aantrekken van externe financiering voor Whyce. In de periode december 2018 tot maart 2019 hebben [gedaagde] en [eiser 2] hierover minimaal één keer per maand via WhatsApp contact gehad.
2.20.
Op 7 maart 2019 heeft [eiser 2] een bespreking gehad met de heer [C] (hierna: [C] ) van Bureau aan Zee, een internetonderneming in Noordwijk. [eiser 2] heeft tijdens deze bespreking de interesse gepeild van Bureau aan Zee voor een overname van Whyce. Nadat [C] geïnteresseerd bleek, heeft [eiser 2]
[gedaagde] in contact gebracht met [C] . Tussen [gedaagde] en [C] zijn gesprekken over een overname van Whyce op gang gekomen.
2.21.
Op 3 en 5 april 2019 heeft [gedaagde] aan [eiser 2] laten weten dat ook advocaat [NAAM]. D. Beck namens Whyce bij de gesprekken met [C] was betrokken en dat [C] met zijn aandeelhouders in overleg zal gaan over de overname.
2.22.
Bij brief van 9 april 2019 heeft de belastingdienst de eerder overeengekomen betalingsregeling met Whyce per direct beëindigd, omdat Whyce de regeling niet correct was nagekomen. Vanaf dat moment was er een liquiditeitsprobleem bij Whyce. Naast de openstaande belastingschuld waren er achterstanden in de betaling van pensioenpremies en was er te weinig ruimte om het vakantiegeld in mei 2019 te betalen.
2.23.
Op 17 april 2019 heeft Whyce een verzoekschrift bij deze rechtbank ingediend tot faillietverklaring, nadat de aandeelhoudersvergadering van Whyce op 16 april 2019 hierover een besluit had genomen.
2.24.
Op 19 april 2019 heeft op het kantoor van [B] een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 2] en [gedaagde] over de jaarcijfers van Ace Group. [gedaagde] heeft tijdens deze bespreking [eiser 2] verteld dat Whyce haar faillissement had aangevraagd en dat het de intentie was dat de debiteuren en het personeel na het uitspreken van het faillissement door Bureau aan Zee uit de faillissementsboedel zouden worden gekocht.
2.25.
Bij vonnis van 23 april 2019 heeft deze rechtbank het faillissement van Whyce uitgesproken.
2.26.
[gedaagde] heeft [eiser 2] op 26 april 2019 bericht dat de deal met Bureau aan Zee rond was en dat werd gewacht op een definitief akkoord van de rechter-commissaris. Hierop heeft [eiser 2] gereageerd met het verzoek om de details van de deal en gevraagd om een overnamedocument en om welke bedragen het ging. Op 13 mei 2019 heeft Bureau aan Zee de vennootschap Aan Zee Whyce B.V. opgericht. Met de curator van Whyce heeft Bureau aan Zee overeenstemming bereikt over de overname van opdrachtgevers, diensten en personeel  uit de failliete boedel. [gedaagde] is met Bureau aan Zee overeengekomen dat hij als freelancer opdrachten kon gaan verrichten.
2.27.
Op 18 juni 2019 is Webrush op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van de curator van Whyce tot curator. Het faillissement is op 13 maart 2020 bij gebrek aan baten opgeheven.
2.28.
Bij brief van 17 juli 2019 heeft Rabobank [gedaagde] aangesproken uit hoofde van de borgtocht die hij had gegeven voor de geldlening van Webrush aan Rabobank. Het openstaande bedrag was op dat moment € 17.555,76, exclusief rente en kosten.
2.29.
Bij brief van 18 september 2019 heeft Rabobank de rekening-courantovereenkomst met Ace Group opgezegd met een termijn van drie maanden. Op dat moment was Ace Group een bedrag van € 25.308,79 aan Rabobank verschuldigd. Bij brief van 19 september 2019 heeft Rabobank [eiser 2] aangesproken uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht tot een bedrag van € 25.000. [eiser 2] diende dit bedrag uiterlijk op 19 december 2019 aan Rabobank te betalen, waarna Rabobank de wettelijke rente zou gaan berekenen.
2.30.
Bij aandeelhoudersbesluit van 2 december 2019 is besloten om Ace Group via een turboliquidatie te ontbinden.
2.31.
Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft de curator in het faillissement van Webrush een mogelijke vordering van Webrush op [gedaagde] van € 9.153 gecedeerd aan [eiser 2] . [eiser 2] heeft deze cessie per e-mail van 27 januari 2020 aan [gedaagde] meegedeeld.
3
Het geschil
3.1.
Ace Ventura c.s. vordert, samengevat, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in de zaak van [eiser 2] tegen [gedaagde]
I.	de verklaring voor recht dat [gedaagde] in zijn onderlinge verhouding met [eiser 2] verplicht is de volledige schuld van de borgstelling bij te dragen althans draagplichtig is tot een in goede justitie te bepalen gedeelte van de schuld alsmede de verklaring voor recht dat voor zover [eiser 2] zijn verbintenis met de Rabobank geheel of gedeeltelijk is nagekomen, [eiser 2] een regresvordering heeft op [gedaagde] ;
II.	voor zover na vaststelling van de interne draagplicht van partijen blijkt dat [eiser 2] voor enig deel intern draagplichtig blijft, de veroordeling van [gedaagde] uit hoofde van primair aandeelhoudersaansprakelijkheid en subsidiair zijn aansprakelijkheid als bestuurder jegens [eiser 2] tot vergoeding van de door [eiser 2] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;
III.	de veroordeling van [gedaagde] uit hoofde van de door de curator aan [eiser 2] gecedeerde vordering tot betaling van een bedrag van € 9.153, te vermeerderen met rente;
in de zaak van Ace Ventura tegen [gedaagde]
I.	de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 56.065,23 uit hoofde van de geldlening van Webrush bij Ace Ventura, subsidiair een bedrag van € 47.278 uit hoofde van een onevenredigheid in geleden verliezen, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met rente;
II.	voorwaardelijk, voor zover de schuld van Webrush aan Ace Ventura uit hoofde van de geldlening is overgenomen door Ace Group, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan Ace Ventura van de door Ace Group aan Ace Ventura verschuldigde bedragen uit hoofde van de geldlening, te vermeerderen met rente;
III.	de veroordeling van [gedaagde] in de door Ace Ventura gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 1.474,33;
in de zaak van zowel Ace Ventura als [eiser 2] tegen [gedaagde]
I.	de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Ace Ventura c.s. legt aan hun vorderingen het volgende ten grondslag.
borgtocht Rabobank
3.2.1.
[gedaagde] en [eiser 2] zijn beiden een borgtocht overeengekomen met Rabobank, ieder tot een bedrag van € 25.000. Er is sprake van hoofdelijke verbondenheid zodat Rabobank tegenover zowel [gedaagde] als [eiser 2] recht heeft op nakoming van het geheel op grond van artikel 6:7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiser 2] en [gedaagde] zijn geen wijze van verdeling van de interne draagplicht overeengekomen.
[eiser 2] is van oordeel dat in de verhouding tussen hem en [gedaagde] , [gedaagde] het gehele bedrag aan Rabobank verschuldigd is. [gedaagde] heeft namelijk de door Rabobank aan Ace Group verstrekte kredietruimte gebruikt om zijn eigen schuld, de lening van Webrush bij Rabobank tot € 34.275 af te lossen. Van de totale lening van Rabobank aan Webrush van € 46.000 staat nog maar € 17.555,76 open. [eiser 2] en Ace Ventura hebben het krediet van Rabobank nooit gebruikt om eigen schulden af te lossen, zij hebben alleen indirect profijt gehad van het krediet in die zin dat daarmee de continuïteit van Ace Group kon worden gewaarborgd. Webrush en [gedaagde] hebben naast dit zelfde indirecte profijt door de aflossingen van de geldlening van Webrush ook extra voordeel gehad van het krediet van Rabobank aan Ace Group. Daarom moet [gedaagde] de volledige borg van € 25.000 voor zijn rekening te nemen.
Voor zover [gedaagde] niet op basis van de onderlinge draagplicht jegens [eiser 2] aansprakelijk is voor het gehele bedrag van € 25.000, dan dient [gedaagde] het bedrag waarvoor hij niet aansprakelijk is aan [eiser 2] te betalen op grond van aandeelhouders- dan wel bestuurdersaansprakelijkheid.
cessie curator
3.2.2.
De curator in het faillissement van Webrush heeft een vordering van Webrush op [gedaagde] aan [eiser 2] gecedeerd. [eiser 2] vordert betaling van deze vordering.
aansprakelijkheid als aandeelhouder
3.2.3.
[gedaagde] heeft als (middellijk) aandeelhouder van Whyce, Ace Group en Webrush onrechtmatig (onzorgvuldig) gehandeld tegenover Ace Ventura en [eiser 2] door [eiser 2] niet te raadplegen en geen toestemming aan hem te vragen bij de voorgenomen beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van Whyce tot het geven van de opdracht aan het bestuur van Whyce tot aanvragen van het faillissement van Whyce in het kader van de doorstart bij Bureau aan Zee.
aansprakelijkheid als bestuurder
3.2.4.
Ace Ventura c.s. stelt zich subsidiair op het standpunt dat [gedaagde] ter zake zijn handelen als (middellijk) bestuurder van Webrush, Ace Group en Whyce tegenover Ace Ventura en [eiser 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij daarom persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Ace Ventura en [eiser 2] als gevolg hiervan hebben geleden.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ace Ventura c.s. vordert van [gedaagde] de betaling van drie bedragen:
(i) een bedrag van € 9.153 op basis van de cessie door de curator van Webrush van de vordering van Webrush op [gedaagde] ;
(ii) een bedrag van maximaal € 25.000 dat [eiser 2] uit hoofde van de door hem afgegeven borg aan Rabobank verschuldigd is. [eiser 2] vordert dit bedrag op grond van de omstandigheid dat dit bedrag [gedaagde] in hun onderlinge verhouding jegens Rabobank meer aangaat en op grond van aandeelhouders- en bestuurdersaansprakelijkheid;
(iii) een bedrag van primair € 56.065,23 dat Webrush aan Ace Ventura verschuldigd is uit hoofde van de geldlening van Webrush bij Ace Ventura, eveneens op grond van aandeelhouders- en bestuurdersaansprakelijkheid.
cessie van € 9.153
4.2.
Dit gedeelte van de vordering van [eiser 2] zal de rechtbank afwijzen.
[eiser 2] baseert dit gedeelte van zijn vordering op de veronderstelling dat Webrush op enig moment haar aandelenkapitaal heeft verminderd van € 9.001 naar € 1, zonder dat hierbij aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten is voldaan.
4.3.
Het klopt dat in de jaarrekening van Webrush gedurende een aantal jaren was opgenomen dat het geplaatste kapitaal van Webrush € 9.001 bedroeg. In verband hiermee was in de rekening-courant tussen Webrush en [gedaagde] een bedrag van € 9.000 geboekt in verband met nog niet gestort aandelenkapitaal. In de akte van oprichting van Webrush is echter opgenomen dat bij de oprichting een kapitaal is geplaatst van € 1. Dit is ook zo vermeld in het aandeelhoudersregister van Webrush en in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van Webrush. De accountant van Webrush heeft dan ook in de jaarrekening over 2018 het kapitaalbedrag gecorrigeerd naar een bedrag van € 1. In verband hiermee is ook de rekening-courantvordering van Webrush op [gedaagde] in de jaarrekening van 2018 niet meer opgenomen.
4.4.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM][eiser 2] bevestigd dat in de akte van oprichting van Webrush een gestort kapitaal van € 1 is opgenomen. Hij heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Webrush haar kapitaal na de oprichting heeft verhoogd tot een bedrag van € 9.001. Dit betekent dat de accountant terecht een correctie heeft doorgevoerd in de jaarrekening over 2018 en dat niet kan worden geconstateerd dat Webrush op enig moment in strijd met daarvoor geldende wettelijke regels haar kapitaal heeft verminderd. Hieruit volgt weer dat de feitelijke grondslag aan de vordering van [eiser 2] tot betaling van een bedrag van € 9.351 komt te vervallen en dit gedeelte van zijn vordering dan ook moet worden afgewezen.
vordering van [eiser 2] in verband met de door hem afgegeven borgtocht aan Rabobank op grond van onderlinge draagplicht
4.5.
[eiser 2] en [gedaagde] hadden zich ieder borg gesteld jegens Rabobank voor de schulden van Ace Group aan Rabobank. Daarmee zijn ze hoofdelijk schuldenaar geworden voor deze schulden.
4.6.
Ace Group is op 2 december 2019 ontbonden, zonder dat zij het openstaande bedrag aan financiering van Rabobank aan Rabobank heeft terugbetaald. [gedaagde] is in januari 2020 met Rabobank overeengekomen € 12.500 – volgens Rabobank de helft van de schuld van Ace Group aan Rabobank – te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 208,33. Daarbij heeft Rabobank de voorwaarde gesteld dat [eiser 2] de andere helft betaalt. Ook [eiser 2] is door Rabobank aangesproken om een bedrag van € 12.500 aan Rabobank te betalen.
4.7.
Uitgangspunt is dat op grond van artikel 6:10 BW hoofdelijke schuldenaren verplicht zijn om in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat ieder in hun onderlinge verhouding aangaat. De grootte van ieders bijdrageplicht hangt af van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren. Het kan zijn dat partijen onderling afspraken maken over deze draagplicht. Als partijen daar geen afspraken over hebben gemaakt, dan kan beoordeeld worden in hoeverre de tegenwaarde van de schuld die ze moeten betalen ieder van hen ten goede is gekomen. De draagplicht wordt dan dus achteraf vastgesteld. Dit criterium wordt ook wel aangeduid met de naam profijtbeginsel.
4.8.
Zowel [eiser 2] als [gedaagde] hield indirect 50% van de aandelen in Ace Group. Ieder van hen heeft zich borg gesteld voor de schuld van Ace Group aan Rabobank tot een totaalbedrag van € 25.000. Ieder is voor een bedrag van € 12.500 door Rabobank aangesproken. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat [eiser 2] en [gedaagde] onderling afspraken hebben gemaakt over de mate waarin ieder van hen zou bijdragen op het moment dat Rabobank een beroep zou doen op de door hen afgegeven borg.
[eiser 2] stelt dat [gedaagde] in hun onderlinge verhouding de gehele schuld voor zijn rekening moet nemen. [gedaagde] heeft immers zelf ook geprofiteerd van de rekening-courantverhouding omdat zijn vennootschap Webrush de rekening-courant heeft gebruikt om de geldlening van Webrush aan Rabobank af te lossen en de over de geldlening verschuldigde rente te betalen. [eiser 2] en zijn vennootschap Ace Ventura hebben dit niet gedaan. Daardoor heeft [gedaagde] meer profijt gehad van de rekening-courant, aldus [eiser 2] .
4.9.
Deze stelling van [eiser 2] geeft aanleiding voor de volgende twee vragen:
( a)	in hoeverre bestaat de openstaande schuld van Ace Group aan Rabobank uit bedragen die Webrush eigenlijk verschuldigd was in verband met de rente en aflossing van de geldlening van Webrush bij Rabobank?;
( b)	in hoeverre heeft [gedaagde] hiervan profijt gehad, zodat [eiser 2] dit bedrag op [gedaagde] kan verhalen?
4.10.
De rechtbank zal allereerst vraag (a) beantwoorden.
Partijen hebben de rechtbank geen inzicht verschaft in de opbouw van de rekening-courantschuld van Ace Group aan Rabobank.
In de jaarrekeningen van zowel Ace Group als Webrush over 2018 is een rekening-courantvordering vermeld van Ace Group op Webrush van € 63.902. Voor wat betreft de jaarrekening van Webrush hebben partijen de rechtbank aldus geïnformeerd. Deze jaarrekening is niet overgelegd in de procedure.
[gedaagde] heeft gezegd dat de rekening-courantvordering van Ace Group op Webrush deels bestaat uit het bedrag van € 56.065,23 dat Webrush aan Ace Ventura verschuldigd is op grond van de geldlening voor de aandelenoverdracht. Ace Group zou dit bedrag voor Ace Ventura innen en daarom is het in de rekening-courant tussen Ace Group en Webrush geboekt. Het restant van € 7.836,77 is volgens [gedaagde] het bedrag dat Webrush nog aan Ace Group verschuldigd is voor de boekingen in de rekening-courant tussen Ace Group en Rabobank in verband met de schuld van Webrush aan Rabobank.
[eiser 2] heeft gezegd dat hij nooit akkoord is gegaan met de door de accountant voor Ace Group opgestelde jaarrekening en dus ook niet met een bedrag van € 63.902 voor de rekening-courant tussen Ace Group en Webrush. Hij heeft geen informatie verschaft over wat wel de hoogte van deze rekening-courant moet zijn en wat mogelijk de opbouw is van het bedrag dat Webrush mogelijk in rekening-courant verschuldigd was. Wel heeft de advocaat [NAAM][eiser 2] tijdens de zitting bevestigd dat Ace Group de vordering van Ace Ventura op Webrush zou innen.
4.11.
Gelet op dit een en ander, waaronder dus de door een accountant opgestelde jaarrekening van Ace Group, en bij gebrek aan meer inzicht in de opbouw van de rekening-courantvorderingen acht de rechtbank in deze procedure aannemelijk dat Webrush eind 2018 in verband de geldlening van Webrush aan Rabobank in ieder geval nog een bedrag van € 7.836,77 aan Ace Group verschuldigd was en dat Ace Group in verband hiermee een gelijk bedrag aan Rabobank verschuldigd was.
4.12.
[eiser 2] heeft zijn stelling dat het om een veel hoger bedrag moet gaan onvoldoende toegelicht, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.
[eiser 2] heeft nog wel gewezen op de verklaring van de boekhouder dat in totaal in de rekening-courant tussen Ace Group en Rabobank een bedrag van € 34.275 is geboekt aan rente en aflossingen die Webrush aan Rabobank verschuldigd was. Dit laatste heeft [gedaagde] onvoldoende bestreden, zodat dit tussen partijen vaststaat. Dit maakt het oordeel van de rechtbank onder 4.11 echter niet anders. De schuld van Ace Group aan Rabobank was bij haar liquidatie immers afgerond € 25.000. Dit betekent dat van het totaal betaalde bedrag van € 34.275 in ieder geval een deel van € 9.275 is ingelost en dit zou ook meer kunnen zijn. [gedaagde] stelt ook in de conclusie van antwoord dat Webrush, onder andere door verrekening met uit te keren dividend, een hoger bedrag dan het bedrag van € 9.275 aan Ace Group heeft betaald.
4.13.
Zonder het deel van Webrush van € 7.836,77, was in de rekening-courant tussen Rabobank en Ace Group niet een schuld van Ace Group geboekt van € 25.000, maar van € 17.163,23.
4.14.
De rechtbank komt nu bij vraag (b): heeft [gedaagde] van dit bedrag van € 7.836,77 profijt gehad, zodat [eiser 2] dit bedrag op [gedaagde] kan verhalen. Deze vraag zal de rechtbank bevestigend beantwoorden.
4.15.
[gedaagde] heeft zich niet alleen borg gesteld voor de vordering van Rabobank op Ace Group uit hoofde van de rekening-courant maar ook voor de vordering van Rabobank op Webrush uit hoofde van de geldlening van Webrush aan Rabobank. Deze vordering bedroeg bij het faillissement van Webrush € 17.555,76. Als Webrush haar schuld aan Rabobank niet via Ace Group had afgelost, dan was haar schuld aan Rabobank € 7.836,77 hoger geweest en had Rabobank dit meerdere ook op [gedaagde] verhaald. Aldus heeft [gedaagde] ten onrechte profijt van dit gedeelte van de schuld van Ace Group aan Rabobank. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom, in de onderlinge verhouding tussen [eiser 2] en [gedaagde] , [eiser 2] (een deel van) dit bedrag voor zijn rekening moet nemen. Zij is van oordeel dat, in hun onderlinge verhouding, [gedaagde] aansprakelijk is voor dit bedrag van € 7.836,77. Dit betekent dat [gedaagde] in de onderlinge verhouding aansprakelijk is voor dit bedrag plus de helft van € 17.163,23 is € 8.581,62, totaal € 16.418,39. [eiser 2] is dan aansprakelijk voor het restant van € 8.581,62. Indien [eiser 2] meer dan € 8.581,62 aan Rabobank betaalt, dan heeft hij voor dit meerdere een regresvordering op [gedaagde] . De rechtbank zal overeenkomstig voor recht verklaren.
vernietiging besluiten
4.16.
Ace Ventura c.s. heeft allereerst gesteld dat de opdracht van de aandeelhoudersvergadering van Whyce tot aangifte van het faillissement als bedoeld in artikel 2:246 BW vernietigbaar is, omdat Ace Ventura niet de gelegenheid heeft gehad een raadgevende stem te laten horen op grond van de aandeelhoudersovereenkomst.
Ook het besluit van het bestuur van Whyce om het eigen faillissement aan te vragen is volgens Ace Ventura c.s. vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW en wel omdat dit in strijd is met de redelijk en billijkheid, zoals opgenomen in artikel 2:8 BW.
Ace Ventura c.s. heeft echter niet de vernietiging van deze besluiten gevorderd, zodat de rechtbank deze verwijten, bij een gebrek aan belang, niet zal beoordelen.
aandeelhouderaansprakelijkheid
4.17.
Op basis van aandeelhouderaansprakelijkheid vordert [eiser 2] van
[gedaagde] het bedrag dat hij als borg aan Rabobank verschuldigd is, voor zover hij hiervoor op basis van de onderlinge draagplicht geen regresvordering heeft op [gedaagde] . De rechtbank heeft onder 4.15 geoordeeld dat dit een bedrag is van € 8.581,62.
4.18.
Ace Ventura vordert op deze grondslag primair het bedrag van € 56.065,23, dit is het bedrag dat nog openstaat uit hoofde van de geldlening van Webrush bij Ace Ventura. In verband met het faillissement en de latere opheffing ervan bij gebrek aan baten, staat vast dat Webrush het bedrag van € 56.065,23 niet meer zal betalen. Partijen strijden over het antwoord op de vraag of Webrush dit bedrag verschuldigd is aan Ace Group omdat deze laatste vennootschap de schuld van Ace Ventura heeft overgenomen of nog steeds aan Ace Ventura omdat Ace Group de vordering alleen namens Ace Group zou innen. De rechtbank komt op dit laatste geschilpunt verderop in dit vonnis terug. Zij zal eerst beoordelen of sprake is van aandeelhouderaansprakelijkheid op grond waarvan [gedaagde] bedragen aan Ace Ventura en/of [eiser 2] verschuldigd is.
4.19.
Aansprakelijkheid van [gedaagde] op deze grondslag wijst de rechtbank af.
Op enig moment in april 2019 heeft het bestuur van Whyce, bestaande uit Ace Group en Why, besloten het eigen faillissement aan te vragen. Voor een dergelijk besluit had het bestuur de goedkeuring nodig van de aandeelhoudersvergadering. Deze aandeelhoudersvergadering, eveneens bestaande uit Ace Group en Why, heeft dit besluit op enig moment goedgekeurd. Ace Ventura en [eiser 2] verwijten [gedaagde] dat hij hen niet bij deze besluitvorming heeft betrokken.
4.20.
Noch bij het bestuursbesluit om het faillissement van Whyce aan te vragen, noch bij het aandeelhoudersbesluit om het bestuursbesluit goed te keuren, was [gedaagde] als aandeelhouder betrokken. Hij was immers zelf alleen aandeelhouder van Webrush. Daardoor kunnen Ace Ventura en [eiser 2] hem ook niet als aandeelhouder aansprakelijk houden voor de door hen geleden schade.
bestuurdersaansprakelijkheid
handelen Webrush
4.21.
[gedaagde] was wel als indirect bestuurder bij de besluitvorming betrokken en kan daarom wel als bestuurder mogelijk aansprakelijk zijn.
4.22.
De rechtbank moet de volgende situatie beoordelen.
Ace Ventura heeft op enig moment haar activiteiten ondergebracht in Ace Group, waarin zij 50% van de aandelen hield. Ace Group heeft op haar beurt deze activiteiten, met instemming van Ace Ventura, ondergebracht in Whyce, waarin Ace Group op haar beurt 50% van de aandelen bezat. Dit betekent dat de onderneming die Ace Ventura oorspronkelijk heeft opgericht, terecht is gekomen in Whyce en dat Ace Ventura hierin nog een (indirect) belang had van 25%. Door het faillissement ging dit belang verloren en dat was bij de aanvraag van het faillissement ook te verwachten. Aan aandeelhouders worden in een faillissement zelden uitkeringen gedaan. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat dergelijke uitkeringen in het faillissement van Whyce wel te verwachten waren.
4.23.
[gedaagde] heeft [eiser 2] pas geïnformeerd over de faillissementsaanvraag nadat Whyce het faillissement had aangevraagd maar voordat het was uitgesproken. Niet in geschil is dat het een bewuste keuze is geweest van [gedaagde] om [eiser 2] niet eerder te informeren.
4.24.
De rechtbank stelt voorop dat geen sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang tussen Webrush en Ace Group op grond waarvan Webrush, gelet op het bepaalde in artikel 2:239 lid 6 BW, het aandeelhoudersbesluit inzake Whyce niet had mogen nemen.
De Memorie van Toelichting bij artikel 2:239 BW verwijst voor wat betreft de invulling van het begrip tegenstrijdig belang naar de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de tegenstrijdig belang regeling van toen nog artikel 2:256 BW in de eerste plaats strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
4.25.
Voor zover Ace Ventura c.s. haar stellingen voor wat betreft het tegenstrijdig belang baseert op de kapitaalsvermindering van Webrush, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder 4.2. tot en met 4.4. heeft geconcludeerd, namelijk dat het kapitaal van Webrush nooit is verminderd. Hieruit volgt dat dit gedeelte van het verwijt van Ace Ventura c.s. geen feitelijke grondslag heeft.
4.26.
Ace Ventura c.s. heeft verder gesteld dat sprake was van een tegenstrijdig belang omdat [gedaagde] na de overname als freelancer bij Bureau aan Zee opdrachten kon gaan verrichten. Ook zou [C] met [gedaagde] hebben besproken dat hij, [C] , hem, [gedaagde] , zou willen helpen bij zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank uit hoofde van de borgtocht voor de rekening-courantschuld van Ace Group, in die zin dat Bureau aan Zee bereid was daar een voorziening voor te treffen. Dit betekende volgens Ace Ventura c.s. dat [gedaagde] persoonlijk een belang had bij de overgang van de onderneming van Whyce naar Bureau aan Zee en dat Webrush daarmee indirect een belang had bij deze overgang.
4.27.
De rechtbank volgt Ace Ventura c.s. hierin niet. [gedaagde] had als (indirect) aandeelhouder van Whyce een belang bij het voortbestaan van de onderneming van Whyce. In dat geval zou hij directeur zijn gebleven van Whyce en zou Ace Group als aandeelhouder van Whyce kunnen voortbestaan. Dit belang liep parallel aan het belang van Whyce zelf om haar onderneming te kunnen voortzetten. [gedaagde] was met deze situatie – het voortbestaan van Whyce en daarmee het voortbestaan van zijn positie als (indirect) bestuurder en aandeelhouder – ook meer gebaat dan met de mogelijkheid om als freelancer en dus als zzp-er opdrachten te mogen verrichten voor de klanten van Whyce. Een zzp-contract kan immers in het algemeen op vrij korte termijn worden beëindigd. Bij het voortbestaan van Whyce zou er ook geen noodzaak zijn voor een voorziening van Bureau aan Zee voor wat betreft de terugbetaling van de rekening-courantschuld van Ace Group aan Rabobank.
4.28.
Ondanks het ontbreken van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 6:239 BW is de rechtbank van oordeel dat het niet informeren van Ace Ventura een verkeerde keuze is geweest. Artikel 2:8 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken zich jegens elkander zodanig moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. In ieder geval Webrush had als aandeelhouder en bestuurder van Ace Group moeten weten en begrijpen dat zij medeaandeelhouder Ace Ventura op zijn minst had moeten informeren, zo niet had moeten raadplegen, voordat zij als bestuurder van Ace Group en daarmee als aandeelhouder van Whyce het besluit nam om de faillissementsaanvraag van Whyce goed te keuren.
4.29.
De rechtbank legt de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, aan dit oordeel ten grondslag:
(i)	Ace Group, Why en Whyce hadden een aandeelhoudersovereenkomst getekend waarin was opgenomen dat [eiser 2] geen bestuurlijke rol zou vervullen maar wel als commissaris en aandeelhouder van Ace Group geraadpleegd zou worden in een aantal beslissingen. In het document is eveneens opgenomen dat partijen een lijstje willen opnemen welke beslissingen toestemming van aandeelhouders en commissaris behoeven. Vervolgens is opgenomen dat dit in ieder geval belangrijke strategische wijzigingen betreft. Alhoewel Ace Ventura of [eiser 2] geen partij waren bij deze overeenkomst en [eiser 2] ook nooit formeel als commissaris is benoemd, blijkt hieruit wel dat het voor [gedaagde] bekend was dat het bij de oprichting van Whyce de bedoeling was om [eiser 2] bij bepaalde strategische beslissingen te raadplegen. Het behoeft geen verdere toelichting dat de aanvraag van het faillissement een dergelijke strategische beslissing is. Daarmee zou immers de onderneming voor de aandeelhouders verloren gaan;
(ii)	Alhoewel de rechtbank onder 4.24. tot en met 4.27. heeft geoordeeld dat geen sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in de wet, had Webrush zich wel moeten realiseren dat de omstandigheid dat [gedaagde] mogelijk na een faillissement als zzp-er werkzaamheden zou kunnen blijven verrichten voor de klanten van Whyce, maakte dat zij haar aandeelhouder Ace Ventura en daarmee [eiser 2] had moeten informeren over de faillissementsaanvraag;
(iii)	Er lijkt verder ook geen goede reden te zijn geweest om [eiser 2] niet te informeren of te raadplegen. Als reden heeft [gedaagde] gegeven dat ze klanten op een goede manier wilden overdragen aan Bureau aan Zee en wilden voorkomen dat klanten voor wie diensten werden verricht een zwart scherm zouden krijgen. [eiser 2] heeft hiertegen ingebracht dat de contracten met klanten waren ondergebracht bij KPN internetservices en dat het contract met KPN erin voorziet dat de dienstverlening met klanten van Whyce wordt gecontinueerd op het moment dat Whyce in de problemen komt. Dit laatste heeft [gedaagde] niet weersproken, zodat dit vaststaat tussen partijen;
(iv)	[gedaagde] had [eiser 2] ook gemakkelijk kunnen raadplegen of informeren. Vanaf najaar 2018 had [gedaagde] regelmatig contact met [eiser 2] over de situatie bij Whyce en de financiering die nodig was. Nog in maart 2019 had [eiser 2] de suggestie aan [gedaagde] gedaan om contact op te nemen met Bureau aan Zee. Hieruit blijkt ook de betrokkenheid van [eiser 2] bij de financiële toestand van Whyce.
4.30.
Een en ander betekent dat Webrush in ieder geval in strijd heeft gehandeld met artikel 2:8 BW door haar medeaandeelhouder Ace Ventura niet voordat het aandeelhoudersbesluit inzake de faillissementsaanvraag van Whyce werd genomen op zijn minst hierover te informeren.
4.31.
Ace Ventura c.s. heeft ook nog gesteld dat zij gewaarschuwd had moeten worden dat er een risico bestond op het onverhaalbaar worden van haar vordering uit hoofde van de lening van Webrush bij Ace Ventura en op de mogelijkheid dat [eiser 2] door Rabobank zou worden aangesproken uit hoofde van het door Ace Group aangegane krediet. Naast de verplichting van Webrush om Ace Ventura op zijn minst te informeren over het faillissement, bestond er geen aparte verplichting van Webrush om Ace Ventura c.s. ook op deze punten te informeren. Dit zijn de logische gevolgen van een faillissement en van Ace Ventura c.s. mag worden verwacht dat zij hiermee bekend was, zonder dat zij hierop specifiek werd gewezen.
aansprakelijkheid van Webrush voor haar handelen en daarmee aansprakelijkheid van [gedaagde]
4.32.
De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of Webrush voor haar handelen aansprakelijk kan worden gesteld jegens Ace Ventura en/of zelfs jegens [eiser 2] . Indien Webrush hiervoor aansprakelijk is, geldt deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW ook voor [gedaagde] , als bestuurder van Webrush.
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van Webrush is vereist dat Webrush ter zake van de benadeling van Ace Ventura dan wel [eiser 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of Webrush een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (
Beklamel
), HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en HR 20 juni 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC4959). In dit laatste arrest is bepaald dat de in artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de hoge drempel van artikel 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.
4.33.
De rechtbank is van oordeel dat Webrush en daarmee [gedaagde] geen (persoonlijk) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij legt aan dit oordeel de volgende omstandigheden ten grondslag:
(i)	De norm die Webrush heeft overtreden is een zorgvuldigheidsnorm en niet een wettelijke bepaling waarvan de overtreding op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
(ii)	Ace Group heeft het aandeelhouderbesluit inzake het faillissement van Whyce genomen op 16 april 2019. Het faillissement is op 17 april 2019 aangevraagd. [gedaagde] heeft [eiser 2] vervolgens op 19 april 2019 hierover geïnformeerd. Dit is slechts drie dagen nadat de aandeelhoudersvergadering van Whyce het besluit inzake het faillissement had genomen. Op dat moment was het faillissement nog niet uitgesproken en kon nog actie worden ondernomen, bijvoorbeeld door aanhouding van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring te vragen;
(iii)	[eiser 2] heeft, toen hij werd geïnformeerd, geen actie ondernomen. Hij heeft zich niet nader laten informeren over de gang van zaken of over de oorzaken van het faillissement van Whyce, ook heeft hij [gedaagde] niet meteen gevraagd het faillissement aan te houden omdat hij, als het moest, per direct financiering kon regelen. Evenmin heeft hij contact opgenomen met de advocaat [NAAM]. Door te zwijgen heeft hij ook [gedaagde] geen reden gegeven de aanvraag van het faillissement op dat moment aan te houden en de mogelijke financiering via [eiser 2] nader te onderzoeken. Hij heeft zich niet als belanghebbende gemeld en is niet naar de faillissementszitting gegaan. Het faillissement van Whyce is vervolgens op 23 april 2019 door deze rechtbank uitgesproken. [eiser 2] heeft niet geïnformeerd of het mogelijk was om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis waarin het faillissement is uitgesproken. Daarnaar gevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 2] gezegd dat hij niet wist dat hij, nadat de aanvraag voor het faillissement bij de rechtbank was ingediend, nog actie had kunnen ondernemen. Dit laatste komt voor risico van [eiser 2] . Door het zelf inwinnen van juridisch advies, had hij zich immers op vrij eenvoudige wijze kunnen laten informeren over de gang van zaken en de mogelijkheden die op dat moment nog bestonden.
Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat de mededeling aan [eiser 2] weliswaar laat, maar niet zodanig laat is gedaan, dat Webrush en daarmee [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.34.
De rechtbank laat het faillissement van Webrush bij haar oordeel niet meewegen. Als gevolg van dit faillissement is de schuld uit hoofde van de geldlening van Webrush bij Ace Ventura oninbaar geworden. Zonder nadere toelichting, die Ace Ventura niet heeft gegeven, is voor de rechtbank niet duidelijk waarom deze schuld of het faillissement van Webrush een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming inzake Whyce en de mededelingen daarover in april 2019.
4.35.
In het commentaar op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft Ace Ventura c.s. nog gesteld dat het na 19 april 2019 geen zin meer had om het faillissement tegen te houden omdat Whyce op dat moment al als een bruid was klaargemaakt voor de overname door Bureau aan Zee, onder meer omdat het personeel al kennis had gemaakt. Dit argument overtuigt echter niet. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, is voor de rechtbank namelijk niet duidelijk in hoeverre deze omstandigheid het gevolg is van het zonder het op zijn minst informeren van [eiser 2] aanvragen van het faillissement op 17 april 2019 of van de onderhandelingen die in maart 2019 op initiatief van [eiser 2] met Bureau aan Zee waren gestart.
overig
4.36.
Ace Ventura c.s. heeft met een verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 21 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2370) nog gesteld dat artikel 2:246 BW volgens de Hoge Raad ook strekt tot bescherming van de belangen van de aandeelhouders. In dit geval gaat het om een bestuursbesluit van Whyce genomen door onder meer de bestuurder van Ace Group, waaraan Ace Group als aandeelhouder haar goedkeuring heeft gegeven. Zonder nadere toelichting, die Ace Ventura c.s. niet heeft gegeven, is voor de rechtbank niet duidelijk hoe deze situatie met een verwijzing naar het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad tot een aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens Ace Ventura of [eiser 2] kan leiden.
4.37.
Een en ander leidt tot de conclusie dat Ace Ventura en [eiser 2] [gedaagde] niet persoonlijk aansprakelijk kunnen stellen voor de door hen als gevolg van het faillissement van Whyce geleden schade. Dit gedeelte van de vorderingen van Ace Ventura en [eiser 2] zal de rechtbank dan ook afwijzen.
4.38.
Het oordeel van de rechtbank onder 4.37 betekent dat de rechtbank niet meer hoeft te oordelen over de vraag of Ace Ventura haar vordering op Webrush heeft gecedeerd aan Ace Group of niet.
conclusie
4.39.
De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen op de wijze zoals zij onder 4.15 heeft geoordeeld. Voor het overige zal de rechtbank de vorderingen afwijzen.
4.40.
In de omstandigheid dat beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] in zijn onderlinge verhouding met [eiser 2] verplicht is € 16.418,39 van de borgstelling bij te dragen en [eiser 2] € 8.581,62;
5.2.
verklaart voor recht dat voor zover [eiser 2] zijn verbintenis met de Rabobank voor het meerdere boven € 8.581,62 is nagekomen, [eiser 2] een regresvordering heeft op [gedaagde] ;
5.3.
compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter, mr D. Nobel, op 10 maart 2021.