ECLI:NL:RBNNE:2019:806
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummer: LEE 17/3226
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 februari 2019 in de zaak tussen
[eiseres].
, statutair gevestigd te [plaats], eiseres,
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.M. Israëls),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland
, verweerder,
(gemachtigde: mr. W. Zwier).
Als derde-partijen hebben aan dit geding deelgenomen:
1. [derde belanghebbende], gevestigd te [plaats], derde-belanghebbende sub 1.,
(gemachtigden: [naam]),
2. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 2.,
3. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 3.,
4. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbende sub 4.,
5. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 5.,
6. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 6.,
(gemachtigde: J.P. Wempe),
7. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbende sub 7.,
8. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 8.,
9. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 9.,
10. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 10.,
11. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 11.,
12. [derde belanghebbende], te [plaats], derde-belanghebbenden sub 12.,
(gemachtigde: mr. J.T.F. van Berkel).
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiseres een omgevingsvergunning te verlenen voor het uitvoeren van een proefboring op een perceel nabij De Ripen 19 te Nij Beets.
Bij besluit van 18 juli 2017 (het bestreden besluit), verzonden op 26 juli 2017, heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtpraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 23 april 2018. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Bij brieven van 15 juni 2018 en 19 juli 2018 heeft de StAB aanvullend gereageerd.
De zaak is behandeld op de zitting van 13 december 2018.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, mr. R. Olivier en E. Rosendaal.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J. van Bergen.
Derde-belanghebbende sub 1. is vertegenwoordigd door haar gemachtigde [naam].
Derde-belanghebbenden sub 2. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 3. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbende sub 4. is in persoon verschenen.
Namens derde-belanghebbende sub 5. is [naam] verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 6. zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Derde-belanghebbende sub 7. is in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 8. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 9. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 10. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 11. zijn in persoon verschenen.
Derde-belanghebbenden sub 12. zijn in persoon verschenen.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.	Bij haar oordeelsvorming betrekt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden.
Voorgeschiedenis
Eiseres is voornemens nabij De Ripen 19 te Nij Beets een proefboring uit te voeren om zo de mogelijke aanwezigheid van een gasvoorkomen vast te stellen. Geologische studies naar de bodem-opbouw hebben namelijk aangetoond dat hier in de diepe ondergrond een aardgasveld aanwezig zou kunnen zijn. De Minister van Economische Zaken heeft in 2013 aan eiseres een opsporingsvergunning verleend voor koolwaterstoffen voor het gebied Akkrum. De projectlocatie ‘Oosterboorn’, ook wel aangeduid als ‘Akkrum 18’, is gelegen ten zuidwesten van de kern Nij Beets. Ten noorden en ten westen van de projectlocatie ligt de Domela Nieuwenhuisweg, die De Ripen verbindt met de kern van Nij Beets. Op circa 200 meter ten noorden van voormelde projectlocatie ligt het compensatiegebied ‘Alddjip’. Dit compensatiegebied is ingericht in het kader van een ontheffingsprocedure op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) voor het bevaarbaar maken van het Polderhoofdkanaal, gelegen in de gemeenten Opsterland en Smallingerland. Op grond van de provinciale ruimtelijke verordening is dit compensatiegebied tevens aangewezen als onderdeel van Natuurnetwerk Nederland (hierna: NNN, voorheen bekend als Ecologische Hoofdstructuur (EHS)). Op circa 4,5 kilometer ten noorden van voormelde projectiocatie is het Natura 2000-gebied Alde Feanen gelegen. Het Natura 2000-gebied Van Oordt’s Mersken ligt op circa 3,5 kilometer ten zuidoosten van voormelde projectlocatie.
1.1.
Eiseres heeft op 8 juni 2016 een aanvraag om omgevingsvergunning voor de uitvoering van een proefboring op een perceel nabij De Ripen 19 te Nij Beets bij verweerder ingediend.
Deze aanvraag heeft betrekking op de navolgende activiteiten:
- bouwen;
- handelen in strijd met de regels van ruimtelijke ordening; en
- een uitrit aanleggen of  veranderen.
Eiseres heeft op 15 juni 2016 een aanvraag om omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk of werkzaamheden ten behoeve van voormelde proefboring bij verweerder ingediend.
1.2.
De raad van de gemeente Opsterland (hierna: de raad) heeft in haar vergadering van 12 september 2016 twee moties aangenomen.
In de aangenomen motie van de Partij van de Arbeid Opsterland heeft de raad verweerder opgeroepen alles in het werk te stellen om gaswinning en het opsporen van gas in de gemeente Opsterland te voorkomen. Verder wordt verweerder opgeroepen deze motie onder de aandacht te brengen van onder andere eiseres.
In de aangenomen motie van Opsterlands Belang wordt verweerder verzocht met betrekking tot de voorgenomen proefboring nabij Nij Beets geen gebruik te maken van de bevoegdheid om af te wijken van de agrarische bestemming ten behoeve van tijdelijke exploratieboringen,
zoals geregeld in artikel 3.6, onder k, van het bestemmingsplan ‘Buitengebied”.
1.3.
Bij besluit van 13 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiseres een omgevingsvergunning te verlenen voor het uitvoeren van een proefboring op een perceel nabij De Ripen 19 te Nij Beets.
1.4.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 oktober 2016 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
1.5.
Eiseres heeft het bezwaarschrift mondeling toegelicht op de hoorzitting van 22 juni 2017 van de bezwarencommissie Opsterland (hierna: de commissie). Een verslag van deze hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.
1.6.
De commissie heeft verweerder bij brief van 26 juni 2017 geadviseerd het bezwaarschrift van eiseres gegrond te verklaren, het primaire besluit van 13 september 2016 te herroepen en een nieuw besluit te nemen.
1.7.
De raad heeft in haar vergadering van 17 juli 2017 de besluitenlijst vastgesteld, waarin onder andere is opgenomen dat op 3 juli 2017 is besloten in te stemmen met de invulling/werkwijze inzake de afwijkingsbevoegdheid voor tijdelijke exploratieboringen in
afwachting van de herziening van het bestemmingsplan “Buitengebied”. In de bijlage bij
het raadsvoorstel staat vermeld dat de raad in het voorstadium van de besluitvorming wordt betrokken en in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening aan verweerder kenbaar te maken. Het standpunt van de raad zal zwaar wegen in de uiteindelijke belangenafweging.
1.8.
In afwijking van het advies van de commissie heeft verweerder met het bestreden besluit het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit van
13 september 2016 gehandhaafd.
Toepasselijke regelgeving
2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevings-vergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening.
Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kan, indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevings-vergunning slechts worden verleend:
1. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking;
2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen; of,
3. indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
2.1.
Ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied” is aan het perceel de bestemming “Agrarisch” toegekend.
Ingevolge artikel 3.1 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan heeft het betrokken perceel de bestemming “Agrarisch”. Niet in geschil is dat op grond van deze bestemming geen proefboring is toegestaan.
Ingevolge artikel 3.2.2, sub g, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan bedraagt de bouwhoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, binnen een bouwvlak niet meer dan 13 meter.
Ingevolge artikel 3.2.3, sub e, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan bedraagt de hoogte van terrein- en erfafscheidingen niet meer dan 2 meter.
Ingevolge artikel 3.2.3, sub h, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan bedraagt de
bouwhoogte van overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, buiten een bouwvlak niet meer dan 1,5 meter.
Ingevolge artikel 3.5, aanhef en onder e, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan wordt tot een gebruik in strijd met de bestemming in ieder geval aangemerkt: het permanent gebruiken van gronden ten behoeve van de winning van delfstoffen als aardgas.
Ingevolge artikel 3.6, aanhef en onder k, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan kunnen burgemeester en wethouders, mits geen onevenredige aantasting plaatsvindt van:
- de landschappelijke en cultuurhistorische waarden, zoals opgenomen in bijlage 1;
- de natuurlijke waarden;
- de milieusituatie;
- de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden;
- de verkeersveiligheid;
- het verlichtingsniveau;
ten behoeve van afwijking van het bepaalde in artikel 3.1 een omgevingsvergunning verlenen voor: tijdelijke exploitatieboringen.
Overwegingen
3.	Ten aanzien van de vraag welke derde-belanghebbende die zich als zodanig hebben gesteld als partij moeten worden aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt.
3.1.
Eiseres betoogt dat de rechtbank de gestelde derde-belanghebbenden ten onrechte als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft aangemerkt, aangezien deze derde-belanghebbenden niet kunnen worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb.
3.2.
Ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de bestuursrechter tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
3.3.
Met betrekking tot het aanmerken van derde-belanghebbende sub 1. als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb overweegt de rechtbank als volgt.
3.3.1.
Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt. Met artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 1988/1989, 21 221, nr. 3, p. 32-35) veilig willen stellen dat organisaties als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken.
3.3.2.
Blijkens artikel 2, eerste lid, van de statuten heeft derde-belanghebbende sub 1. ten doel: het behouden en bevorderen van een evenwichtig en gezond, schoon, natuurlijk-, landschappelijk-, leef- en woonmilieu binnen, op, onder en boven de gemeente Opsterland en aangrenzende gemeenten;
alsmede het tegengaan en voorkomen van die rechts- en feitelijke handelingen die aan de natuur, het milieu en het landschap, bodem en (diepe) ondergrond, huizen, wegen en andere kunstwerken in dit gebied, of aan de collectieve bewoners in voornoemde gemeenten, materiële dan wel immateriële aantasting, schade, inklinking, trilling, vervuiling, radioactieve straling of hinder toebrengen of zouden kunnen toebrengen.
Blijkens artikel 2, tweede lid, van de statuten is onder het doel mede begrepen het behartigen van gelijksoortige belangen van collectieve bewoners van dit gebied en van de gezamenlijke donateurs van de stichting.
Blijkens artikel 2, derde lid, van de statuten heeft de stichting voorts ten doel het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
Blijkens artikel 2, vierde lid, van de statuten heeft de stichting een ideëel doel en beoogt zij niet het maken van winst.
Blijkens artikel 3, eerste lid, van de statuten tracht derde-belanghebbende sub 1. haar doel onder meer te verwezenlijken door:
a.	het met alle wettelijke middelen tegengaan en voorkomen van de winning van aardgas, aardolie en/of andere delfstoffen, dan wel van de winning van aardwarmte met gebruikmaking van een vergunning voor de winning van koolwaterstoffen in de gemeente Opsterland en aangrenzende gemeenten datzelfde gebied, op-, in-, onder- en nabij voornoemde gemeenten, en tevens met alle wettelijke middelen tegengaan en voorkomen van het inbrengen of ontstaan van schadelijke stoffen of radioactief materiaal in de bodem dan wel diepe ondergrond, in of nabij grond- dan wel drinkwater in voornoemde gemeenten, en het ageren tegen de voorwaarden en omstandigheden die voornoemde winning en inbrenging voorbereiden;
b.	te bewerkstelligen dat ingeval van de sub a hiervoor bedoelde winning of voorgenomen winning, dan wel anderszins vooraf dan wel in een zo vroegtijdig mogelijk tijdig stadium door de (verwachte dan wel mogelijke) schadeveroorzaker en/of van overheidswege verantwoordelijkheid wordt genomen door het verrichten van nulmetingen, voor (mogelijk) toe te brengen en/of toegebrachte aantasting of schade van het algemeen belang en particulier belang en door deze fondsen ter schadebestrijding worden toegezegd en gevormd, alsmede in het algemeen, en het bijeenbrengen van schadefondsen;
c.	haar doelstelling, belangen en werkzaamheden naar buiten toe uit te dragen;
d.	het voeren van overleg en het uitwisselen van informatie en adviezen met belangstellenden, vertegenwoordigers van dorpsbelangen in het gebied, overheidslichamen, bedrijven en andere betrokkenen;
e.	haar belangen, als ook de door haar beoogde bescherming van de algemene, collectieve en gelijksoortige belangen van anderen, zowel in als buiten rechte te handhaven;
f.	het bijeenbrengen van financiële middelen om haar doelstelling te verwezenlijken;
g.	alle andere wettelijke middelen, die aan het doel dienstig kunnen zijn.
3.3.3.
Gelet op voormelde statuten en de feitelijk verrichte werkzaamheden, blijkend uit de overgelegde gedingstukken, kan derde-belanghebbende sub 1. naar het oordeel van de rechtbank in dit geval als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de derde-belanghebbende sub 1. in dit geval in zoverre terecht als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is aangemerkt. In zoverre slaagt het betoog van eiseres niet.
3.4.
Met betrekking tot het aanmerken van de overige derde-belanghebbenden als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb overweegt de rechtbank als volgt.
3.4.1.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen alle overige derde-belanghebbenden, gelet op de afstand van hun woningen tot de voorgenomen (bouw)activiteit van eiseres en het open, weidse karakter van het omliggende landschap, in dit geval als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een aantal derde-belanghebbenden vanuit hun woningen of vanaf hun percelen (enig) zicht heeft op de voorgenomen (bouw)activiteit van eiseres en dat in dit geval niet valt uit te sluiten dat de voorgenomen (bouw)activiteit van eiseres van invloed is op de directe woon- en leefomgeving van alle overige derde-belanghebbenden. Zij ondervinden rechtstreeks feitelijke gevolgen van het besluit, terwijl hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht niet tot de conclusie leidt dat deze gevolgen niet van enige betekenis zouden zijn. Hieruit volgt dat alle overige derde-belanghebbenden in dit geval  terecht als partij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb zijn aangemerkt. In zoverre slaagt het betoog van eiseres niet.
4.	Ten aanzien van de vraag of verweerder terzake van de onderhavige besluitvorming als bevoegd bestuursorgaan moet worden aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt.
4.1.
Eiseres betoogt dat met de wijziging van artikel 2.5 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) met ingang van 1 mei 2017 een milieuvergunningplicht in het leven is geroepen voor het aanleggen van een boorgat, waarvoor de minister van Economische Zaken en Klimaat (EZK) het bevoegde gezag is. Dat dit tot een verschuiving van het bevoegde gezag van het gemeentelijke niveau naar het niveau van de minister leidt, is volgens eiseres ook onderkend in de Nota van Toelichting (hierna: NvT; Staatsblad 2017/114, p. 25). In de visie van eiseres is niet voorzien in relevant overgangsrecht voor de onderhavige procedure. Naar de mening van eiseres betekent dit dat indien verweerder onbevoegd is door voormelde wetswijziging, verweerder ook onbevoegd was om het bestreden besluit te nemen. Als de minister van EZK sinds 1 mei 2017 bevoegd is, dient de behandeling van het bezwaarschrift volgens eiseres alsnog te moeten worden overgelaten aan de minister van EZK.
4.2.1.
Artikel 2.5 van het Bor luidt met ingang van 1 mei 2017 als volgt:
‘In afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de wet is geen omgevings-vergunning vereist met betrekking tot mijnbouwwerken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit algemene regels milieu mijnbouw (Barmm), met uitzondering van installaties:
a.	waarmee een boorgat wordt aangelegd, gewijzigd of uitgebreid of
b.	die zijn geplaatst bij of verbonden met een voor winning bestemd mijnbouwwerk.’
4.2.2.
Uit de NvT met betrekking tot de wijziging van artikel 2.5 van het Bor dient onder meer het volgende te worden afgeleid. “In dit besluit worden de volgende maatregelen genomen:
- In de opsporingsfase zal in verband met het milieu weer een omgevingsvergunning nodig zijn voor het oprichten en in werking hebben van een mobiele installatie voor het aanleggen, wijzigen of uitbreiden van een boorgat op land of in de territoriale zee. De melding op grond van het Barmm voor deze activiteit vervalt. De (her)invoering van deze vergunningsplicht maakt het tevens mogelijk de bestaande mer-beoordelingsplicht voor diepboringen uit te voeren (zie de bestaande Bijlage, onderdeel D, categorie 17.2 van het Besluit mer);
- Naast het bestaande adviesrecht van gemeenten krijgen ook provincies een algemeen adviesrecht voor aanvragen om een omgevingsvergunning voor een mijnbouwwerk (Artikel I, onderdeel B).
De Wabo regelt dat één bestuursorgaan bevoegd gezag is voor alle onlosmakelijk samenhangende onderdelen van een omgevingsvergunning. Deze systematiek leidt ertoe dat bij het opnieuw invoeren van de vergunningplicht voor milieugevolgen bij het gebruik van een mobiele installatie bij het aanleggen van een boorgat voor de opsporing (artikel I, onderdeel A) de minister van EZK ook bevoegd gezag wordt voor het bouwen van de installatie en het afwijken van het bestemmingsplan (artikel 2.1 en 2.4, derde lid, van de Wabo in samenhang met artikel 3.3, vierde lid, van het Bor).
Met de invoering van de omgevingsvergunning voor het aanleggen van een boorgat met een mobiele installatie zijn burgemeester en wethouders in de opsporingsfase niet langer bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning voor het bouwen en het afwijken van het bestemmings-plan. Met dit besluit blijft onveranderd de bepaling in artikel 6.1 van het Bor dat in het geval een ander bestuursorgaan het bevoegd gezag is voor een omgevingsvergunning het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar het project wordt uitgevoerd een algemeen adviesrecht heeft. Daarnaast zal in de meeste gemeenten bij mijnbouwactiviteiten een aanpassing van het bestemmingsplan nodig zijn of moet de minister van EZK een omgevingsvergunning verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan. Onveranderd is dat artikel 6.5 van het Bor regelt dat de minister van EZK aan de gemeente een verklaring van geen bedenkingen vraagt om de omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan te kunnen verlenen. Gemeenten hebben met de verklaring van geen bedenkingen een vergelijkbare sturing als dat zij hadden als bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning. Een verklaring van geen bedenkingen is alleen niet nodig, wanneer de minister van EZK in overeenstemming met de minister van Infrastructuur en Milieu (I&M) beslist over de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan bij een project van nationaal ruimtelijk belang (artikel 3.2, aanhef en onder b, van het Bor). Deze procedure wordt niet lichtvaardig toegepast. Het uitgangspunt is dat de minister in goed overleg met de betreffende gemeente(n) tot een besluit komt.”
Met betrekking tot het overgangsrecht staat in de NvT het volgende vermeld: “Activiteiten die onder het bereik van dit besluit vallen, kunnen tot 10 maanden na de inwerkingtreding van dit besluit worden gemeld conform de oude regeling. Mijnbouwbedrijven hebben verder na inwerkingtreding 12 maanden om een onder de oude regeling gemelde boring te starten en 18 maanden om deze boring af te ronden (overgangsbepaling artikel 66a). Deze periode is lang genoeg om voorgenomen werkzaamheden af te ronden, of wanneer dit toch niet lukt om tijdig een vergunning aan te vragen onder het nieuwe regime.”
4.3.
De rechtbank overweegt dat uit artikel 7:11, eerste lid, van de Awb en vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016:3388, volgt dat de heroverweging in de bezwaarfase in beginsel dient te geschieden aan de hand van de feiten en omstandigheden, met inbegrip van gewijzigde regelgeving, ten tijde van die heroverweging. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in dit geval geen aanleiding om van het uitgangspunt van voormelde ex nunc-toetsing af te wijken. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat verweerder de wijziging van artikel 2.5 van het Bor per 1 mei 2017 in de heroverweging in de bezwaarfase had dienen te betrekken, tenzij het overgangsrecht van voormelde wijziging van artikel 2.5 van het Bor tot een andere conclusie leidt. Naar het oordeel van de rechtbank leidt het overgangsrecht van artikel 2.5 van het Bor in dit geval niet tot de conclusie dat verweerder het gewijzigde artikel 2.5 van het Bor niet in de heroverweging in de bezwaarfase had moeten betrekken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de overgelegde gedingstukken en de verklaring van de gemachtigde van eiseres ter zitting dient te worden afgeleid dat tijdens de in het overgangsrecht genoemde overgangstermijn van 10 maanden geen melding ingevolge de Barmm is ingediend, zodat het gestelde in het overgangsrecht in dit geval niet van toepassing is. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet verweerder bevoegd was om te beslissen op het bezwaarschrift van eiseres, maar de minister van EZK. Aangezien er in dit geval sprake is van een onbevoegd genomen bestreden besluit door verweerder, is het beroep van eiseres gegrond. Het bestreden besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking.
5.	Met betrekking tot de door verweerder in dit geval gevoerde reguliere voorbereidingsprocedure ziet de rechtbank aanleiding inhoudelijk het volgende te overwegen.
5.1.
Eiseres betoogt dat dat niet is bedoeld om een tijdelijk bouwwerk dan wel een
seizoensgebonden bouwwerk aan te vragen. Daarom bestond geen aanleiding in het
aanvraagformulier ‘Ja’ in te vullen bij voornoemde bouwwerken. Ook is in dit geval geen
sprake van een tijdelijke behoefte, maar van een permanente behoefte, zodat terecht ‘Nee”
is aangekruist in het aanvraagformulier. Voorts zegt de tijdelijke behoefte aan het
bouwwerk, niets over de gebruikswens voor tijdelijke opsporingsactiviteiten. Ten slotte is
een proefboring per definitie tijdelijk, zodat deze als tijdelijke exploratieboring als bedoeld
in artikel 3, lid 3.6, onder k, van de planregels kan worden aangemerkt.
5.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag van eiseres geen betrekking heeft op een tijdelijke, maar op een (op onderdelen) permanente voorziening. In dit verband wijst verweerder op de aanvraag d.d. 8 juni 2016 van eiseres voor de activiteit bouwen voor de boorkelders, boortorenfuncties, hemelwaterput en het hekwerk, waarin de vraag ‘gaat het om een tijdelijk bouwwerk’ met ‘nee’ is beantwoord. Gelet hierop is verweerder van mening dat uit de aanvraag van eiseres blijkt dat er geen sprake is van een tijdelijke voorziening.
5.3.
Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op:
-	een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er strijd is met het bestemmingsplan of een beheersverordening en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°.
5.4.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2017: 2606, volgt dat de beantwoording van de vraag of op een aanvraag de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, gelet op het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo afhankelijk is van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag om omgevingsvergunning van toepassing is. Verweerder heeft hierin geen keuze, maar dient de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit.
5.5.
De rechtbank stelt voorop dat ten tijde van de aanvraag en het nemen van het primaire besluit van 13 september 2016 de wijziging van artikel 2.5 van het Bor nog niet in werking was getreden, zodat verweerder zich in zoverre terecht bevoegd heeft geacht om te beslissen op die aanvraag. De rechtbank overweegt dat uit de door eiseres op 8 juni 2016 ingediende aanvraag om omgevingsvergunning, mede gelet op het verhandelde ter zitting, dient te worden afgeleid dat die aanvraag (mede) betrekking heeft op het bouwen van niet tijdelijke bouwwerken als de boorkelders, de boortorenfuncties, de hemelwaterput en het hekwerk. Naar het oordeel van de rechtbank is het bouwen van voormelde, niet tijdelijke bouwwerken in strijd met de planvoorschriften van voormeld bestemmingsplan. Nu de binnenplanse ontheffingsmogelijkheid, als bedoeld in artikel 3.6, onder k, van de planvoorschriften van voormeld bestemmingsplan, geen betrekking heeft op het bouwen van niet tijdelijke bouwwerken in afwijking van dit bestemmingsplan, kan verweerder in dit geval in zoverre geen omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wabo verlenen voor voormelde, niet tijdelijke bouwwerken. Ook vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van die wet, in samenhang met artikel 4 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht, is, gelet op de aanvraag, naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet mogelijk. Voor het bouwplan kan dan ook uitsluitend omgevingsvergunning worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo. Op de voorbereiding van een besluit over verlening van een dergelijke omgevingsvergunning is ingevolge artikel 3.10, eerste lid, onder a, van de Wabo de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in zoverre in dit geval ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure niet is gevolgd. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit van 13 september 2016 van verweerder te herroepen wegens strijd met artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo (vgl. AbRvS, 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1952). Gelet op de wijziging van artikel 2.5 van het Bor zal de minister van EZK met toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure, waarbij onder meer advies aan de gemeente Opsterland zal moeten worden gevraagd, een nieuw besluit op de aanvraag moeten nemen.
6.	Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 1.024,-- wegens verleende professionele rechtsbijstand. Verder ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75, in samenhang gelezen met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb in de proceskosten van eiseres in de bezwaarfase te veroordelen. Onder toepassing van het Bpb kunnen deze kosten worden begroot op
€ 1.024,-- wegens verleende professionele rechtsbijstand (vgl. AbRvS, 25 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2492). Dit brengt het totaal van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten op een bedrag van € 2.048,--. Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 333,-- aan haar dient te vergoeden.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit van 13 september 2016 van verweerder;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.048,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan haar dient te vergoeden;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 333,-- aan haar dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.F. Bruinenberg, voorzitter, mr. R.L. Vucsán en
mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2019.
De griffier                                                                          De voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Afschrift verzonden op: